La concepción privatista del derecho concursal con especial mención a su influencia en ciertas instituciones concursales, chilenas como españolas

LA CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DERECHO CONCURSAL CON ESPECIAL MENCIÓN A SU INFLUENCIA EN CIERTAS INSTITUCIONES CONCURSALES, CHILENAS COMO ESPAÑOLAS MAURICIO ORTIZ SOLORZA' Universidad Católica de la Santísima Concepción [email protected] SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN Y PLAN. 2. CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DERECHO CONCURSAL. 2.1. Fisonomía básica. 2.2. Contenido fundamental y elección de variables. 3. ALGUNOS «ESPEJOS» LEGISLATIVOS DE LA CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DERECHO CONCURSAL, EN ALUSIÓN A INSTITUCIONES CONSAGRADAS TANTO EN LA LCON CHILENA COMO EN LA HOMÓNIMA ESPAÑOLA. 3.1. En lo tocante a la legislación chilena. 4. CONCLUSIONES FINALES. 5. INDICACIÓN BIBLIOGRÁFICA Resumen: Este trabajo pretende poner de relieve el creciente y sostenido avance de lo que se ha denominado el «triunfo de la autonomía privada en el ámbito concursal», Abstract: This work aims to highlight the growing and sustained progress of what has been called the «triumph of private autonomy in the bankruptcy field», exposing 1. Mauricio Ortiz Solorza, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Abogado, Diploma de Estudios Avanzados (DEA) en Derecho mercantil otorgado por la Universidad de Sevilla, España; Profesor Asistente de Derecho Comercial en la Universidad Católica de la Santísima Concepción, Abogado Integrante de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción, Chile. 223 Mauricio Ortiz Solorza exponiéndose al respecto algunos pormenores de la fisonomía básica y real alcance de la denominada «concepción privatista del Derecho concursal», para posteriormente efectuar una mención a sus principales exponentes o «espejos» legislativos, a propósito de instituciones consagradas en la legislación chilena vigente en la materia (Ley Núm. 20.720, de 9 enero 2014, con vigencia diferida a partir de octubre del mismo año), como en la Ley concursal española (22/2003, de 9 de julio), incorporando al hilo de la exposición algunas referencias a otras legislaciones Iberoamericanas, tales como, Argentina, Colombia y Brasil. Palabras claves: Derecho concursal, autonomía de la voluntad. some details about the basic appearance and actual scope of the so-called «privatizing conception of law insolvency», later to make a mention of its main exponents or «mirror» legislation, concerning Chile enshrined in legislation in this area (Law Núm. 20.720, of January 9, 2014, with deferred effective as of October of the same year), and the Spanish bankruptcy Act (22/2003 of 9 July), incorporating the theme of the exhibition some references to other Latin American, such as Argentina, Colombia and Brazil legislation. Keywords: Bankruptcy law, principie of autonomy. 1. INTRODUCCIÓN Y PLAN En las líneas que siguen se pretende exponer un cúmulo de reflexiones (y, también —al final— algunas conclusiones) todas las cuales pretenden, en primer término, poner de relieve el creciente y sostenido avance de lo que se ha denominado el «triunfo de la autonomía privada en el ámbito concursal» 2 , para cuyo cometido —y a objeto de situar adecuadamente al lector— se expondrán algunos pormenores de su significado y real alcance; siendo el segundo afán perseguido, mostrar la manera como esta particular forma de concebir y entender el Derecho de la Insolvencia ha impactado en el tratamiento jurídico-legal de ciertas y determinadas instituciones concursales 3 . El diseño que será utilizado a la hora de desarrollar los extremos anunciados, se inicia con una exposición —en su trazos fundamentales— acerca de la fisonomía básica de la denominada «concepción privatista del Derecho concursal», la que incluye una referencia a su significado básico y alcance, para luego efectuar una mención a 2. GOLDENBERG SERRANO, i. L.; La visión privatista del Derecho concursal, Legal Publishing Chile, Santiago de Chile, 2015, p. 3. El autor hace alusión a la frase expuesta, a propósito de una sentencia emanada del Tribuna/e Civile di Roma, Sezione Fallimentare, referida al procedimiento anotado en el registro de concordatos preventivos y acuerdos de reestructuración de deuda Núm. 09/06, de 4 de octubre de 2006, en la cual precisamente se ocupó esta frase. 3. En general, es común utilizar la mirada privatista del Derecho concursal a la hora del análisis de los procedimientos concursales, genéricamente conocidos como de reorganización extrajudicial (a modo ejemplar: acuerdos de refinanciación en España; planes de saneamiento y acuerdos de reestructuración en Italia y los acuerdos preventivos extrajudiciales, en el caso Argentino), sin perjuicio de tener en cuenta que la misma «utilización» —y con el mismo objeto— se hace a propósito de las juntas de acreedores, eso sí, en este caso, desde una mirada concursa! «endógena» o «intramuros»; es decir, visto desde el seno de un concurso de acreedores dirigido por un órgano jurisdiccional, con las protecciones jurídicas que, generalmente, éste trae consigo. 224 Cji CJ H 13 • 2015  La concepción privatista del Derecho concursa! con especial mención... sus principales exponentes o «espejos» legislativos, en relación a instituciones consagradas en la legislación concursal vigente en Chile, Ley Núm. 20.720, estrenada en el repertorio legislativo nacional en el mes de octubre del año 2014 (en adelante LCon chilena) 4 , como en la legislación de concursos española (Ley 22/2003, de 9 de julio y sus sucesivas modificaciones); en adelante LCon española. Al hilo de lo que se exponga (y sin mutar el afán ya trazado), se hará alguna referencia a otros ordenamientos jurídicos de Iberoamérica, tales como: Argentina, Colombia y Brasil, atendida la relevancia de éstos dentro del concierto de legislaciones concursales con domicilio conocido más bien cercano al Pacífico. 2. CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DERECHO CONCURSAL 2.1. FISONOMÍA BÁSICA El enfoque más bien contractualista del Derecho concursal fue planteado ya en la década de los ochenta, en el seno del cual se estimaba que el patrimonio del deudor era un recurso común expuesto a la tragedia para el caso que no se establecieran reglas de coordinación de sus derechos en el marco de un foro único de solución. De este modo, se decía, la maximización de las posibilidades de cobro era la principal finalidad perseguida por el Derecho concursal, quedando situada sobre aquellas de naturaleza sancionatorias y conservativas del concurso'. De este modo se crea un foro único de discusión, lo que colabora en aliviar los costos de transacción, utilizándose los tribunales sólo si resulta necesario; principalmente para resguardar la formación de la voluntad colegial, ofreciendo con ello un ambiente que admita la negociación entre las partes'. Se persigue, en definitiva, que se produzca un «repliegue» o «retirada» de los tribunales y/o entidades administrativas del concurso en favor del otorgamiento de mayores espacios a los «particulares» (acreedores, en definitiva), al objeto de que éstos puedan establecer las mejores estrategias y adoptar las decisiones más sabias, cuya finalidad sea cautelar sus derechos en el marco del concurso de acreedores. Lo hasta aquí planteado, en su interpretación más extrema, da cuenta de una nítida y completa ausencia de la intervención pública ante la crisis patrimonial de un determinado deudor, lo que claramente no se condice con las fórmulas legales ofrecidas por los diversos sistemas jurídicos, en los cuales siempre se requiere de alguna participación por parte de los tribunales, ya sea, al menos, para supervigilar que el acuerdo adoptado por los «particulares» responde a la pretensión de eficien- 4. En la actualidad la Ley Núm. 20.720 disciplina los concursos de acreedores en Chile, la cual, como su propio nombre indica: «Sustituye el régimen concursa' vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la superintendencia del ramo». El citado cuerpo normativo fue publicado en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 2014, con vigencia diferida a partir del 10 de octubre de 2014, según se indica en su artículo primero transitorio, el cual dispone que: «La presente ley entrará en vigencia nueve meses después de su publicación en el Diario Oficial...». 5. JACKSON, T. H.; The logic and limits of bankruptcy law, Harvard University Press, Cambridge, Londres, 1986, passim. 6. BAIRD, D. G.; GERTNER, R. H. y PICKER, R. C.; Game theory and the law, Harvard University Press, Cambridge, Londres, 1994, p. 220. 225 Mauricio Ortiz Solorza cia requerido en el respectivo ordenamiento jurídico concursal, ya, para verificar el cumplimiento de las exigencias procesales en juego, o bien, al objeto de colaborar en la formación del mencionado foro común de acreedores'. 2.2. CONTENIDO FUNDAMENTAL Y ELECCIÓN DE VARIABLES Atendida la multiplicidad de variables (criterios o elementos), cuyo adecuado análisis nos permita determinar el contenido fundamental del enfoque privatista del Derecho concursal, no resulta del todo fácil elegir una (o algunas de ellas), sin perjuicio de lo cual, estimamos que el «aumento y/o fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de los particulares», por un lado y, por otro, la «disminución o debilitamiento del principio autoritario que gobierna los procedimientos concursales», son claramente elegibles a objeto de dar cumplimiento al objetivo antes propuesto, esto es, precisar los aspectos o el contenido fundamental de la visión privatista del Derecho concursal. Creemos que ambas variables apuntan en un sentido común: fortalecer la idea de que la finalidad distributiva inmersa en todo procedimiento concursal se logra de un modo más «eficiente» otorgando a los «particulares» o «interesados» (en desmedro del tribunal y/o autoridades administrativas del concurso) las más amplias herramientas jurídicas cuya utilización tienda (o, al menos, pretenda) a la solución del problema que genera la insolvencia de su deudor común. Como se puede apreciar, a propósito de lo dicho (y con una galopante claridad), surge el concepto de eficiencia, cuya utilización (junto al de eficacia) es propia de la ciencia económica y, desde un prisma más bien jurídico, del Análisis Económico del Derecho, enfoque que pretende incorporar, precisamente, criterios netamente económicos al hilo de la creación, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico relativo a los concursos'. En este sentido, la idea de eficiencia económica aparece como uno de los principales pilares del ordenamiento jurídico concursal, lo que supone, en definitiva, que el pago de los acreedores debe ser más eficiente, previa determinación del activo y pasivo (ya sea mediante la realización de aquél o mediante la rehabilitación del deudor). Se pretende la «maximización del beneficio de los acreedores, lo que se traduce en una mayor tasa de recuperación de sus créditos» 9 . En definitiva —se dice— que una de las bondades de la visión privatista del Derecho concursal ha sido el haber puesto decididamente en la cúspide el propósito de la eficiencia en el seno de un procedimiento concursal de acreedores''. 7. GOLDENBERG SERRANO, J. L.; ob. cit., p. 10. 8. COOTER, R. y ULEN, T.; Derecho y Economía, Fondo de Cultura Económica, México DF, 1998, p. 14. Al respecto, los autores señalan: «Generalizando, podemos decir que la economía ofrece una teoría del comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante los cambios de las leyes. Esta teoría rebasa la intuición, así como la ciencia rebasa el sentido común». 9. NUÑEZ OJEDA, R., CARRASCO DELGADO, N. y ORTIZ ROJO, F. «Visión crítica desde el análisis económico del derecho al sistema de verificación de créditos y realización de activos en la ley de quiebras chilena», lus et Praxis, año 18, 4 (2012), pp. 271 y 273. 10. NUÑEZ OJEDA, R. y CARRASCO DELGADO, N.; «La quiebra sin bienes. Una aproximación desde el análisis económico del Derecho », lus et Praxis, año 17, 1 (2011), p. 143. 226 CJH 13 • 2015  La concepción privatista del Derecho concursa! con especial mención... Veamos cómo se puede entender cada una de las variables antes referidas. En lo relativo al aumento y/o fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de los «particulares», se ha sostenido que su puesta en régimen, claramente, supone un empoderamiento de los acreedores mediante la ampliación del campo de actuación de la autonomía negocial, tenida como una potestad autorreguladora reconocida por el ordenamiento concursa!". De este modo, el Derecho concursal es llevado nuevamente a su origen; a su vertiente nativa, como es el Derecho Privado (dejando de lado con ello el pretexto invocado a la hora de su desvío hacia lo público, como es, sobre todo, el compromiso con los intereses no privados que subyacen en todo concurso de acreedores). Consecuencia de lo dicho, es el «acuerdo de acreedores» (en su sentido más genérico), el mecanismo clave de entendimiento del Derecho concursal contemporáneo, basado en una técnica de naturaleza eminentemente privatista 12 . Cabe tener en cuenta que el «acuerdo», a que se acaba de hacer mención, no es exclusivamente el denominado «convenio de acreedores», sino que también es posible incluir en él, a modo ejemplar, el poder de decisión de que disponen los acreedores en materia de fórmulas de realización de los bienes del deudor, el que ostentan en el ámbito de la continuación (aun cuando, muchas veces provisoria) de las actividades de la empresa en falencia, como el que dice relación con la exclusión de funciones de la administración concursal; a las cuales es posible alinear otras facultades que los acreedores ostentan en «variopinto» aspectos del concurso. Cabe añadir, asimismo, en relación a los límites que se podrían establecer en relación al fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de los «particulares», que la legislación concursal debe ofrecer espacios —más o menos amplios— a la autonomía negocial de los particulares, debiendo acentuarse la intervención estatal sólo en la medida que las normas que se establezcan se encuentren dirigidas a conseguir una mayor —y más eficiente— coordinación entre aquellos; en definitiva, tendiente a la reunión de los acreedores en un único foro'', que tenga, por ello, un carácter imperativo. En el sentido indicado, se ha dicho que el principio de la «par conditio creditorum» opera como una verdadera limitación legal a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad del deudor, cuya finalidad perseguida es asegurar el 11. ALEGRIA, H.; Algunas cuestiones de Derecho concursal, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 82. En este sentido comenta el profesor Argentino que la legislación concursal de su país: «creyó que la voluntad de las partes y las limitaciones de la actuación de los jueces a meros espectadores, resolvería el problema... Por ende, el Estado y sus jueces eran meros ordenadores del procedimiento -algo así como agentes de tránsito-, pero no actuaban la voluntad general a través de la aplicación de la ley...». 12. Di MARZIO, F.; Il Diritto negoziale della crisi d' impresa, Giuffré Editare, Milán, 2011, p. 12. En sostén de la misma idea, el profesor italiano añade que: «... se pierde el poder de dirección heterónomo, como resultado de la mentada "des judicialización", y se realza la función autónoma de los acreedores en la gestión del patrimonio del deudor». 13. CONCHA GUTIERREZ, C.; El proceso de quiebra. Su naturaleza jurídica, Ediciones López-Viancos, Santiago de Chile, 1971, p. 13. El autor describe el foro único, indicando que «Mediante el proceso de quiebras, la ley introduce un principio de orden, sometiendo al deudor, y vinculando a todos los acreedores a un procedimiento único de ejecución forzosa; constituyendo una sola masa con todos los bienes del deudor, el cual es privado de la administración de ellos y de su legitimación procesal; suspendiendo el derecho de ejecución individual, a fin de que todos los bienes sean realizados en beneficio de todos los acreedores bajo la ley de la par condictio creditorum (sic), esto es, en igual medida, participando todos ellos en una comunidad de pérdidas, mediante el arbitrio de reducir proporcionalmente sus créditos». 227 Mauricio Ortiz Solorza correcto funcionamiento del mercado, excediendo su protección a un mero interés individual, apuntando, asimismo, a fines de eficiencia, con el objeto de impedir una liquidación «asistemática, parcial e inconexa» 14 , incentivándose, como ya se dijo, a la conformación de un ámbito o foro único de acreedores. Ahora bien, en lo que respecta a la «disminución o debilitamiento del principio autoritario que gobierna los procedimientos concursales» (plasmándose este principio en materia concursal en aquella intervención de los órganos públicos, imponiéndose ésta sobre las soluciones privadas, en tanto no pueden ser los particulares quienes garanticen debidamente la tutela de dichos intereses generales). En relación a este principio, se ha sostenido, también, que constituye un medio de asegurar, incluso sin participación directa de los acreedores, el pago de los mismos en forma más igualitaria y plena posible 15 . Lo que se acaba de indicar es sin perjuicio de que se ha ido configurando un movimiento de ajuste legislativo tendente a reconducir el «acento legal» desde este principio autoritario hacia la tutela de los acreedores, otorgándosele a éstos medidas o instrumentos jurídicos que permitan dar una mayor cabida a la autonomía privada en el ámbito concursal, lo que ha producido un notable debilitamiento (más —creemos— no completa desaparición) del principio en comento, siempre presente en los procedimientos concursales. A modo ejemplar, el citado movimiento se aprecia con nitidez en la legislación de concursos italiana (Decretos legislativos Núm. 35, de 14 de marzo de 2005 y complementario Núm. 169, de 12 de septiembre de 2007), de cuyo análisis se desprende que se ha hecho mella a la función de dirección ostentado por el tribunal, limitándose su actuación a la vigilancia y control del concurso, además que a la par se ha consagrado en el mismo cuerpo normativo la figura del «concordato» y de los «acuerdos de reestructuración», todos los que apuntan, claramente, a robustecer la autonomía privada, según se acaba de indicar 16 . En el mismo sentido, la Ley de concursos alemana (Insolvenzordnung, de 5 de octubre de 1994, vigente a partir del 1 de enero de 1999), a cuya dictación se atribuye el legado de haber dado inicio al movimiento continental europeo de reformas de las leyes tradicionales con larga vigencia anterior, inaugurando un nuevo modelo que habría de ser seguido — con distintas modalidades— por la mayoría de las reformas concursales, manteniendo dos procedimientos: el liquidatorio y el preventivo, pero unificándolos en uno nuevo denominado de insolvencia, que incluye las dos soluciones''. 14. NUÑEZ OJEDA, R. y CARRASCO DELGADO, N.; Presente y futuro del Derecho concursal procesal chileno, Legal Publishing Chile, Santiago de Chile, 2014, p. 9. 15. SATTA, S.; Instituciones de Derecho de quiebras, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1951, pp. 35 y 36. 16. Ver, entre todos, PAJARDI, P.; Radici e Ideologie del Fallimento, Giuffré, Milán, 1992, pp. 382 y 383. SCARSEW, G.; «Gli organi preposti al fallimento», Parte I, en Manuale di Diritto Fallimentare (Coord. Pacchi, S.), Giuffré Editore, Milán, 2011, pp. 96 a 98. Este último autor ha indicado que se ha querido privativar el procedimiento concursal, concentrando su dirección, no en un órgano público —representado por el juez— sino sobre el poder económico, que se encuentra en el comité de acreedores, o, a lo sumo, en el curador (p. 97). Esta reacción en Italia se ha denominado «des judicialización» del Derecho concursal, a objeto de dar a entender la continua pérdida de poder por parte de los órganos jurisdiccionales que intervienen en el concurso. 17. La unidad de procedimiento ha sido adoptada, a modo ejemplar, por la Ley concursal española (2003), la de Portugal (2004), y, en Latinoamérica, por el ordenamiento jurídico Brasileño (2005), y por Uruguay (2008), por hacer mención a los más relevantes. 228 CJH 13 • 2015  La concepción privatista del Derecho concursa! con especial mención... 3. ALGUNOS «ESPEJOS» LEGISLATIVOS DE LA CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DERECHO CONCURSAL, EN ALUSIÓN A INSTITUCIONES CONSAGRADAS TANTO EN LA LCON CHILENA COMO EN LA HOMÓNIMA ESPAÑOLA El afán perseguido en este apartado, es dar cuenta de la influencia que la visión privatista del Derecho concursal ha producido a la hora de la consagración jurídico-legal de diversas instituciones contenidas en los ordenamientos jurídicos referidos; chileno y español. A no dudarlo, aquello que se diga, será al hilo de las variables o criterios que se tuvieron en cuenta a efectos de precisar el contenido fundamental de la concepción privatista del Derecho de los concursos, como es, el aumento y/o fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de los particulares como, asimismo, la disminución o debilitamiento del principio autoritario que gobierna los concursos de acreedores. En este sentido, como ya se expresó, ambas variables apuntan, en esencia, a fortalecer la idea que la finalidad distributiva perseguida en todo concurso de acreedores se logra, con mayor eficiencia, otorgando a los «particulares», en desmedro del tribunal y/o autoridades administrativas del concurso, las más variadas herramientas jurídicas cuya utilización tienda a la solución del problema que provoca el estado de cesación de pagos o insolvencia del deudor común. 3.1. EN LO TOCANTE A LA LEGISLACIÓN CHILENA En primer término (aún antes de avocarnos a lo anunciado), es menester precisar que en ella se contemplan como Procedimientos Concursales el de Reorganización, en adelante PCR (que también puede adoptar el carácter de extrajudicial o simplificado), el de Liquidación (también PCL) y, asimismo, el de Renegociación (en adelante PCRE), a cuyo acogimiento se tendrá derecho, en cada caso, dependiendo del tipo de Deudor de que se trate, esto es, Empresa Deudora o Persona Deudora (genéricamente denominado en la LCon chilena como Deudor) 18 . Cabe hacer presente que el PCR y el PCRE sólo pueden ser iniciados a propósito de petición efectuada en ese sentido por el propio deudor y, en el caso del PCL, a iniciativa de este último o de cualquiera de 18. En este sentido, el artículo 2° de la LCon chilena, numeral 13, expresa que Empresa Deudora es «Toda persona jurídica privada, con o sin fines de lucro, y toda persona natural contribuyente de primera categoría o del número 2) del artículo 42 del decreto ley Núm. 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que aprueba la Ley sobre impuesto a la renta», y Persona Deudora: «Toda persona natural no comprendida en la definición de Empresa Deudora» (numeral 25 de la misma disposición). Como se puede apreciar, el criterio utilizado por la legislación concursal chilena, a la hora de distinguir el tipo de deudor, es uno de naturaleza puramente tributaria, en donde se distingue el régimen impositivo que se le aplica en cada caso. Nótese también que en el caso de la persona deudora sólo se permite que se trate de una persona natural (emulando a la legislación de concursos de Colombia, en donde se habla de la «Insolvencia de la persona natural no comerciante» concepto consagrado mediante Ley 1564 de 12 de julio de 2012). Ahora bien, a la Empresa Deudora le son aplicables los Procedimientos Concursales de Reorganización y de Liquidación, contemplados, respectivamente, en el capítulo III (artículos 54 a 114) y capítulo IV (disposiciones 115 a 259) de la LCon, chilena, los cuales se tramitan en sede jurisdiccional, ante el tribunal civil correspondiente al domicilio del deudor. En lo que dice relación con la Persona Deudora, le corresponde el Procedimiento Concursal de Renegociación y el de Liquidación, ambos disciplinados en el capítulo V, Títulos 1 y 2, respectivamente, (artículos 260 a 286), los cuales son tramitados, en el caso del Procedimiento Concursal de Renegociación, en sede administrativa y ante la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, y ante el tribunal civil correspondiente, si se trata del Procedimiento Concursa! de Liquidación de la Persona Deudora. 229 Mauricio Ortiz Solorza sus acreedores (distinguiéndose a estos efectos, respectivamente, entre Liquidación Voluntaria y Forzosa, según sea quien le da inicio). Cabe hacer presente, además, que para el caso del PCL, la Ley considera el nombramiento de un Liquidador y para el evento de un PCR, el de un Veedor'', salvo el caso excepcional contemplado en el artículo 118 número 3) de la LCon chilena, en cuyo supuesto, en el marco de un PCL Forzosa, resulta procedente el nombramiento de un Veedor, para el caso que el Deudor se oponga a la Liquidación solicitada por cualquiera de sus acreedores, y mientras dure el juicio de oposición incoado. Ahora bien, en primer término, se puede constatar que la LCon chilena se encuentra en una posición consistente con la tendencia o visión privatista a que nos hemos venido refiriendo (siendo consecuente con ello el tratamiento legislativo empleado en alguna de las instituciones que ella misma contempla). En efecto, podemos decir que la Ley en comento razona en base a un principio de neutralidad, en cuya virtud, no corresponde a los órganos jurisdiccionales o administrativos la calificación de los acuerdos alcanzados por las partes a efectos de concederles (o no) efectos jurídicos, lo que se encuentra totalmente alineado con la variable que hemos denominado «disminución o debilitamiento del principio autoritario en materia de concursos de acreedores», atendido al hecho que los órganos (tanto jurisdiccionales como administrativos) no poseen facultades o competencias que supongan la imposición de un acuerdo previamente tipificado (establecido o determinado) por el legislador. Baste para corroborar lo indicado, en primer lugar, la misión fundamental asignada en la LCon chilena al Veedor, según se dijo, cual es, «... propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de Acuerdos de Reorganización Judicial y resguardar los intereses de los acreedores...», lo que implica que éste no se encuentra facultado para impedir, en términos vinculantes u obligatorios para los acreedores, que prospere un determinado acuerdo de reorganización, pudiendo solamente emitir un informe acerca de su viabilidad y apego a la Ley, cuyo otorgamiento no significa, en medida alguna, que los acreedores se vean despojados de su legítimo derecho a voto a la hora de pronunciarse sobre una determinada propuesta que les efectúe el Deudor; pudiendo, incluso, prescindirse del citado informe al momento de la votación, según se expresa en la disposición 57 número 8, inciso segundo, de 19. En la LCon chilena, artículo 2°, numerales 19 y 40, respectivamente, se expresa que el Liquidador es «Aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, cuya misión principal es realizar el activo del deudor y propender al pago de los créditos de sus acreedores, de acuerdo a lo establecido en esta ley». A su turno, Veedor es «Aquella persona natural sujeta a la fiscalización de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, cuya misión principal es propiciar los acuerdos entre el Deudor y sus acreedores, facilitar la proposición de Acuerdos de Reorganización Judicial y resguardar los intereses de los acreedores, requiriendo las medidas precautorias y de conservación de los activos del Deudor, de acuerdo a lo establecido en esta ley». De este modo, se pretende diferenciar nítidamente las habilidades que una persona natural debe poseer (y poner en juego) a la hora de desempeñar las funciones propias que la Ley le asigna a los Liquidadores y/o Veedores, en su caso, teniendo en cuenta que antes de la entrada en vigor de LCon., sólo se contemplaba la existencia de un Síndico, quien era el encargado de representar los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la quiebra, y representar también los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a la masa, sin perjuicio de las demás facultades que les otorgaba la Ley, el cual tenía una participación estelar en la «Quiebra», pero al cual también se le asignaban funciones con ocasión de los denominados «Convenios», sobre todo, en aspectos que dicen relación con la administración de los bienes del deudor y con la conformación de la masa colegial de acreedores reunidos en junta. 230 CJH 13 • 2015  La concepción privatista del Derecho concursal con especial mención... la LCon chilena". En el mismo sentido que se viene indicando, cabe hacer presente que al Liquidador le corresponde «realizar el activo del deudor y de propender al pago de los créditos de sus acreedores», debiendo precisarse, eso sí, que éste carece de facultades de decisión a la hora de determinar la manera de llevar a cabo su cometido, para cuyo efecto deberá ejecutarlo conforme a la decisión de los acreedores reunidos en junta, quienes determinarán la «forma de realización de los bienes del deudor, sus plazos, condiciones y demás características» 21 . A lo más el Liquidador debe presentar en la primera junta ordinaria de acreedores un «plan» o propuesta circunstanciada de realización de los bienes del deudor", la cual —en paralelo a lo que ocurre con la misión del Veedor— no tiene naturaleza obligatoria o vinculante para el claustro de acreedores, quienes siempre conservan la facultad de determinar la fórmula específica de liquidación de los bienes del deudor común. A falta de acuerdo de los acreedores (y, también, en los casos contemplados en el artículo 203 de la LCon chilena 23 ), se deberá proceder conforme a las reglas de la realización sumaria del pasivo, al objeto de promover la celeridad del PCL, razón que se tuvo muy en cuenta a la hora de hacer un inventario o catastro de las razones que motivaban —urgentemente— la puesta en marcha y ejecución de una reforma a la legislación concursal vigente a la fecha 24 . Por su parte, en el marco de un PCRE de la Persona Deudora no se hace matiz en lo que se viene diciendo. En efecto, tratándose éste de un procedimiento administrativo, no se otorgan a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento facultades jurisdiccionales, sino más bien destinadas a facilitar los acuerdos entre el deudor y sus acreedores, quedando, en consecuencia, la resolución del conflicto en manos de los particulares, sin que la autoridad administrativa pueda imponer los términos del 20. Esta norma prescribe que si el Veedor no presenta su informe, el Deudor, cualquiera de los acreedores o el tribunal competente informará a la Superintendencia para que se apliquen las sanciones que corresponda. Se añade que en este caso, el Acuerdo de Reorganización Judicial se votará con prescindencia del Informe del Veedor. 21. El artículo 207 de la LCon chilena establece que: «La determinación de la forma de realización de los bienes del deudor, sus plazos, condiciones y demás características, corresponderá a la Junta de Acreedores», norma que consagra el principio general en materia de realización ordinaria de los bienes del deudor, en el marco de un PCL. 22. Tal cual lo establece la disposición 198, número 2) de la LCon chilena, al momento de tratar las materias obligatorias a tratar en la primera junta ordinaria de acreedores. 23. El artículo 203 de la LCon chilena establece un catálogo de hipótesis, cuya ocurrencia supone la aplicación del procedimiento de realización simplificada o sumaria de los bienes del deudor. En este sentido se puede mencionar, a modo ejemplar: a) Si el deudor califica como micro empresa, de conformidad a lo establecido en la Ley Núm. 20.416; b) Si el Liquidador informare a los acreedores en la Junta Constitutiva que el produc- to probable de la realización del activo a liquidar no excederá las 5.000 Unidades de Fomento; c) Si la junta constitutiva no se celebrare en segunda citación por falta de quorum; d) Si la junta lo acuerda, por indicar las hipótesis más relevantes. 24. Al respecto, en el Mensaje de la LCon chilena, a la hora de hacer referencia a los tiempos empleados en la tramitación de un PCL (entiéndase quiebra, bajo el imperio de la antigua Ley concursal vigente en Chile), se indica que: «En comparación a países de la región, Chile presenta un panorama desolador. Así, respecto de la duración del procedimiento, Colombia muestra un promedio de 1,3 años, mientras que Uruguay entrega 2,1 años y Bolivia, 1,8 años. Nosotros, en cambio, mostramos un triste promedio de 4,5 años». Se añade, en lo pertinente, que: «... Japón, Canadá y Dinamarca presentan procedimientos con duraciones que van de los 6 a 9 meses, mientras que otros como Hungría, Estonia y Polonia exhiben procesos que duran entre 2 a 3 años, tiempos que aún siguen siendo más reducidos que los existentes en Chile». 231 Mauricio Ortiz Solorza No está de más decir, como cuestión final en relación a este tipo de acuerdos, que éstos tienen una restringida incidencia concursal, la cual es posible visualizar, en primer término, (como de algún modo ya hemos visto), en el caso de que el deudor se encuentre en insolvencia actual, en cuya hipótesis, iniciadas las negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo de esta naturaleza, es procedente la ampliación del plazo para cumplir el deber legal de solicitar la declaración de concurso, del modo contemplado en el artículo 5 bis de la LCon española, impidiéndose también su apertura, a solicitud de los acreedores, una vez que el deudor ponga en conocimiento del juzgado competente que ha iniciado negociaciones para alcanzar el referido acuerdo 49 (artículo 15.3 LCon española), aun cuando ésta no contemple a la totalidad de los acreedores, ni sea necesario que se acredite que el deudor efectivamente se encuentra en una situación de insolvencia. En segundo término, en tanto el respectivo acuerdo cumpla con las exigencias contempladas en el artículo 71.6 de la LCon española, el deudor queda a salvo de sufrir una rescisión concursal, en el evento que este último se declare posteriormente en concurso; inclusive si la referida declaración se produce dentro de los dos años siguientes al acuerdo. Ahora bien, en relación con el convenio concursal, es menester hacer algunas precisiones. Se encuentra disciplinado a partir del artículo 98 de la LCon española. Al respecto, en primer lugar, debemos tener en cuenta que la Exposición de Motivos de la LCon española, apartado VI, expresa —a la letra— que: «El convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes poza de una gran amplitud». Atendido exclusivamente el tenor literal de lo expuesto en el Preámbulo de la LCon española, es posible colegir que la institución de los convenios concursales aparece diseñada en base a la consagración de variadas e ilimitadas facultades otorgadas a las partes intervinientes, tanto a la hora de su gestación como actuación negocial, como cuando corresponda su —eventual— aceptación posterior; aserto que, como diremos, no resulta del todo exacto. En efecto, si bien no se discute su innegable perfil contractual, atendido que constituye un instrumento a través del cual los principales involucrados en el concurso (deudor común y masa de acreedores), vienen a componer o «arreglar» sus intereses de la manera que les parece más conveniente, no se puede soslayar el hecho que el acuerdo que se alcance se produce en el marco de un concurso de acreedores, con pleno sometimiento a las reglas de esta institución. En efecto, esto implica que las propuestas de convenio tienen que ajustarse a las exigencias legales en cuanto a su tiempo, forma y contenido; de igual modo, su tramitación y, en su caso, la aceptación del mismo. En el mismo sentido apunta la aprobación que el juez, en forma posterior, debe dar al convenio aceptado, la cual no se reduce a una simple ratificación automática del resultado de la junta o del recuen- to de las adhesiones, sino más bien a un control efectivo por parte de la autoridad judicial; incluso facultándosele para rechazar de oficio el convenio, sin que se haya 49. Debe precisarse que estos efectos no se producen una vez que se constate el inicio del proceso de negociación, sino que se permite su producción incluso en una fase anterior, motivada únicamente por la comunicación efectuada al juez por el propio Deudor. De este modo se pretende evitar el problema del «holdout», desde el prisma del acreedor denominado «parásito». 238 CJH 13 • 2015  La concepción privatista del Derecho concursa! con especial mención... formulado previa oposición, en los términos y bajo las condiciones indicadas en el artículo 131 de la LCon española. Más aún, el juez puede ir más allá, al pronunciarse sobre la viabilidad del convenio, hipótesis que puede ocurrir con ocasión de haberse planteado oposición a la aprobación del mismo, en los términos establecidos en el artículo 128.2 LCon española (legitimidad activa que se otorga, en este caso, a la administración concursal y a los acreedores que, individualmente o agrupados, sean titulares de —al menos— el cinco por ciento de los créditos ordinarios). En palabras del Catedrático Alberto Díaz Moreno, todo lo que se acaba de indicar «tiñe a esta figura concursal de un marcado carácter jurídico-público»", lo que trae consigo un importante debilitamiento de la inicial autonomía de la voluntad de los particulares puesta al servicio de la gestación del acuerdo respectivo, voluntad colegial que se ve matizada con la presencia de atisbos de lo público, que en este caso se pone de relieve mediante la estelar participación del juez del concurso a la hora de la aprobación judicial de un convenio concursal. Lo dicho cobra más fuerza aún, si se tiene en cuenta que éste adquirirá eficacia sólo desde la fecha de la sentencia que lo apruebe'', disposición que es aplicable con independencia de que haya sido aceptado por los acreedores anticipadamente, en la fase común, en junta de acreedores o mediante tramitación escrita. En definitiva, todo lo expresado hasta aquí en relación a los acuerdos de refinanciación y lo expuesto en lo concerniente a los convenios concursales, da cuenta de la constante convivencia o «cohabitación» existente en los concursos de acreedores entre los intereses privados y públicos en juego, diagnóstico que nos permite afirmar que el mentado fortalecimiento de la autonomía de la voluntad de los particulares experimentado en el ámbito del Derecho concursal, en España, no ha logrado los partidarios suficientes para erradicar completamente algunas instituciones inspiradas —a la hora de su diseño— en un carácter más bien jurídico-público, siempre presente en los procedimientos concursales, sobre todo, a través de la presencia de sus órganos de administración como de aquellos de naturaleza jurisdiccional, como es el juez del concurso. 4. CONCLUSIONES FINALES Culminado ya el presente artículo, al tenor de las reflexiones efectuadas, es menester plantear algunas conclusiones finales, que si bien deben ser catalogadas de tales, por encontrarse al término de este trabajo, no por ello también deben ser tenidas como definitivas, terminales o «finales», desde la perspectiva de su eventual cambio o ajuste, teniendo en cuenta para ello, particularmente en el ámbito del Derecho concursal, la constante mutación que éste puede sufrir (y sufre), dada su obligación legal y «social» de ser portador de requerimientos efectuados por parte de los agentes 50. DÍAZ MORENO, A.; «El Convenio Concursal. Capítulo 11 », en Derecho Mercantil, Volumen 10°, Derecho concursal, 15' edición (Coords. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J. y DíAz MORENO, A.), Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 436. 51. El artículo 133.1 de la LCon española expresa que: «El convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia le parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que /a aprobación alcance firmeza». 239 Mauricio Ortiz Solorza económicos en estado de insolvencia, a propósito de los cuales, nace su obligación de generar soluciones legislativas —eficientes y eficaces— que permitan hacer frente al estado de cesación de pagos de un determinado deudor. Veamos las más relevantes, a nuestro entender: 1. La concepción privatista del Derecho concursal ha servido y, por cierto, ha sido tomada en cuenta (en mayor o menor medida), ala hora de ser adoptadas decisiones de política legislativa referidas a la configuración y diseño de ciertas instituciones concursales, en las cuales el principio de autonomía de la voluntad de los particulares ha cobrado mayor relevancia, fomentándose con esto una solución negocial del concurso de acreedores. 2. Si bien el Derecho concursal participa del Derecho mercantil (o comercial) y éste, a su vez, del Derecho privado, se aprecia también en el primero un importante componente jurídico-público, manifestado, sobre todo, a través de la presencia de los órganos del concurso encargados de su administración (y del juez, en caso de homologación y/o aprobación de los acuerdos) siendo la misión esencial —en ambos casos— velar por el resguardo y protección de todos los intereses involucrados, sean éstos de los acreedores, del deudor, como también del mercado y de la sociedad en general. 3. El protagonismo de la autonomía de la voluntad se revela, con mayor nitidez, en las soluciones concordatorias del concurso, sean éstas de naturaleza judicial como extrajudicial (especialmente a la hora de consensuar su contenido), lo que no obsta a que en las soluciones liquidatorias también tenga alguna cabida, particularmente en relación con la forma de liquidación del activo y en lo que respecta a la continuidad (muchas veces provisional) de la empresa en falencia. 4. El incentivo de la autonomía de la voluntad de los particulares en el seno de un concurso de acreedores, se encuentra motivado —en gran medida— en el afán del legislador de dotar a éste de mayores niveles de eficiencia (sobre la mera eficacia) al momento de administrar los activos del concurso y, en definitiva, con ocasión del pago de las acreencias cuyo cobro es exigido por los diversos acreedores. 5. 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