La prueba digital en el proceso laboral

UNIVERSIDAD DE SEVILLA FACULTAD CIENCIAS DEL TRABAJO TRABAJO FIN DE GRADO LA PRUEBA DIGITAL EN EL PROCESO LABORAL AUTOR: SANDOVAL RODRÍGUEZ, CARMEN TUTOR/A: MICHI CHAVES, MARIA DEL CARMEN Sevilla, junio 2023 2 ÍNDICE ÍNDICE………………………………………………………………………………… 2 ABREVIATURAS…………………………………………………………………….. 4 INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….. 5 CAPÍTULO I. LA PRUEBA EN GENERAL…………………………………………7 1. CONCEPTO…………………………………………………………………..…7 2. REGULACIÓN………………………………………………………………….8 3. LA FASE DE PRUEBA ……………………………………………………..…8 3.1 Objeto de la prueba …………………………………………….…...8 3.2 La carga de la prueba …………………………………………..……10 3.3 Práctica de la prueba …………………………………………..……11 CAPÍTULO II. LA PRUEBA DIGITAL……………………………………………. 13 1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………….…. 13 2. CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO ………………………………….……13 3. ETAPAS DE LA PRUEBA DIGITAL………………………………………… 14 3.1 Obtención de la información…………………………………….… 15 3.2 Aportación en el proceso laboral…………………………………… 15 3.3 Valoración de la prueba …………………………………………… 16 4. LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRUEBA DIGITAL ……………………………………………………………18 4.1.Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones………... 19 CAPÍTULO III. EJEMPLOS DE PRUEBA DIGITAL Y CASUÍSTICA JUDICIAL…………………………………………………………………………..…21 1. CORREOS ELECTRÓNICOS……………………………………………...… 21 2. “WHATSAPP” ………………………………………………………. ……… 24 3 CAPÍTULO IV. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA PRUEBA DIGITAL……............................................................................................................... 27 CONCLUSIONES…………………………………………………………………… 29 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………..…… 32 WEBGRAFÍA…………………………………………………………………...…… 35 JURISPRUDENCIA………………………………………………………….……… 36 NORMATIVA…………………………………………………………………...…… 38 4 ABREVIATURAS Real Academia de la lengua española……………………………………………... (RAE) Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil…………………………...……(LEC) Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social………………. (LRJS) Constitución Española. ………..…………………………………………………. (CE) Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil……………(CC) Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial…………………………… (LOPJ) Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal…………………………………………………………………………(LEcrim) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores……………………………… (ET) Tecnologías de la información y de la comunicación………………………………(TIC) Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil……………………………(LECiv) 5 INTRODUCCIÓN Los conflictos son inherentes al ser humano, al establecer relaciones se ponen de manifiesto divergencias entre las partes. De igual manera ocurre en el ámbito de las relaciones laborales, para ello, se pone a disposición el derecho procesal laboral que se ocupa de regular y encontrar resolución a las controversias laborales a través de un “proceso”. El proceso se compone de diferentes fases. Cuando las partes han desarrollado sus alegaciones en las que se pronuncian sobre los hechos que se debaten, se procede a la práctica de la prueba admitida. Con ella, las partes tienen la oportunidad de formar la convicción del juez sobre los hechos que han creado la controversia, que son afirmados por una parte y negados por la otra, de tal manera que goza de gran importancia en el proceso ya que va a ser la que determine la decisión del juzgador. Cabe resaltar que el proceso queda integrado en la dinámica de un mundo cambiante, en el que intervienen infinidad de factores a la hora de establecer una regulación común. Uno de ellos es la digitalización que, aun constituyendo un desarrollo positivo en nuestras actuaciones con una multitud de herramientas que pueden resultar muy útiles en el día a día, sin su adecuado manejo se puede convertir en todo lo contrario, obstaculizando y creando una brecha generacional entre jóvenes habituados a este entorno virtual y, por el contrario, sus predecesores, muchas veces escépticos a creer en los beneficios de estas nuevas herramientas y a los cambios. Dentro de este mundo cambiante, queda integrada la práctica judicial de los últimos años, en la cual se introducen aspectos novedosos como el que estudiaremos en este trabajo, los cuales constituyen un medio de prueba relativamente novedoso que se va perfilando con el paso de los años y con la reiterada jurisprudencia existente. 6 Por ello, en este trabajo fin de grado se analizará el papel de la prueba en el proceso social. Para ello, primeramente, haremos un recorrido sobre la figura de la prueba en general, destacando aspectos fundamentales sobre ella y su aplicación en el proceso mediante una revisión bibliográfica. En concreto, nos focalizaremos en los medios de prueba digitales, contextualizando su marco legal y aplicación en el proceso. Dentro de ella se analizarán de manera práctica a través de jurisprudencia la procedencia de dos de los medios de prueba más utilizados que son los correos electrónicos y los famosos denominados “Whatsapp” a través de la casuística judicial. Uniendo todos estos análisis podremos conocer en profundidad estos nuevos medios de prueba que cada vez están más presentes en nuestros juzgados y tribunales y conocer su validez y sus requisitos para que sea aceptado. 7 CAPÍTULO I. LA PRUEBA EN GENERAL 1. CONCEPTO A la hora de establecer el concepto de prueba de manera general, podemos encontrar multitud de notas definitorias. Así, la RAE la define como “Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo”. Aunque, por otro lado, también se encuentra la definición aplicada a la rama jurídica, una definición técnica abordada por diversos autores. Entre las definiciones generales hallamos la que ofrece FURNO 1 que la describe como “complejo fenómeno jurídico” que se extiende más allá de la rama procesal. La actividad probatoria la podemos encontrar en multitud de campos fuera del ámbito del derecho y es uno de sus aspectos más característicos, ya que como afirma LESSONA 2 , el estudio de la prueba en sí “es propio de la lógica, que es en derecho igual que en toda otra ciencia”. FENECH 3 explica la compatibilidad de la prueba procesal “con la prueba universal, extraprocesal y metajurídica, ya que la prueba como se ha dicho acertadamente por cierto sector de la doctrina alemana no es solo un concepto jurídico, sino que trasciende del campo del derecho al de la ciencia y de la vida”. Centrándonos en la definición procesal de la prueba, autores como CARRARA 4 la considera como “todo lo que sirve para darnos certeza de la verdad de una proposición”. A su vez DEL GIÚDICE 5 la define como “el medio que el legislador reputa apto para confirmar la verdad de los hechos”. Por último, MOACYR AMARAL SANTOS 6 la estima como el medio para obtener la convicción del juez. 1 FURNO (1940). Teoría de la prueba legal, Madrid. Edit. Revista de derecho privado, pág. 16. 2 LESSONA. (1928). Teoría general de la prueba en derecho civil. Madrid. Edit. Reus, t. I, pág.8. 3 FENECH (1960). Derecho procesal penal. Barcelona. Edit. Labor. pág. 595. 4 CARRARA (1957). Programa de derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, t. II, pág. 381. 5 Citas de LESSONA (1928). Teoría general de la prueba en derecho civil. Madrid. Edit. Reus, pág. 5. 6 MOACYR AMARAL SANTOS: Provo judiciaria no civel e comercial, 3ª ed., Sau Paulo, Brasil, Edit., Max Limonad, t. I, núm. 6, pág. 16. 8 Por tanto, podemos deducir que la prueba, en general, es un método utilizado por multitud de campos y que goza de gran importancia en el proceso porque, como señala DEVIS ECHANDIA 7 , “sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a su irreparable violación por los demás, y el Estado no podría ejercer su función jurisdiccional para amparar la armonía social y secundariamente restablecer el derecho conculcado”. 2. REGULACIÓN En la CE se consagra la prueba como uno de los derechos fundamentales en su artículo 24.2: “Asimismo, todos tienen derecho […] a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa”. Dada su ubicación en el texto constitucional, en la Sección primera del Capítulo segundo, goza de la protección del artículo 53, por el cual cualquier ciudadano puede recabar la tutela de este derecho ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, podemos concluir con que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. La regulación de la prueba en el proceso laboral se rige por las disposiciones civiles de la LEC y, además, por algunas especialidades contenidas en la LRJS, la cual dedica su sección 3º a la prueba de sus artículos 90 al 96. En consecuencia, la LEC presenta una aplicación supletoria de las normas previstas en la LRJS. 3. LA FASE DE PRUEBA 3.1 Objeto de la prueba Aparece regulado en el artículo 281 LEC de manera general, aunque dentro de este precepto se contemplan cláusulas específicas, como en el artículo 281.4 LEC referida a los hechos notorios, entre otros. El objeto de la prueba responde a qué hechos en concreto son los que han de probarse en el proceso, y cuáles son aquellos que están 7 DEVIS ECHANDIA: Tratado, ed. cit., t. I, núms. 61-62. ed. De Zavalía. V.P. Buenos Aires 9 exentos de prueba. En base al principio de aportación de parte, el objeto de la prueba se determina con las alegaciones de las partes que pueden ser de hechos, de derecho y de máximas experiencias. En cuanto a las alegaciones de los hechos, se deben probar los controvertidos o necesitados de prueba. Concurre esta condición cuando existe una negación de los hechos alegados por la contraparte. Por el contrario, están exentos de prueba los hechos que han sido afirmados por las partes o, habiéndolos afirmados solo una de ellas, no han sido negados por la otra. Estos últimos son los denominados hechos no controvertidos recogidos en el artículo 281.3 LEC. Tampoco necesitan ser probados los llamados hechos notorios. Son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social, en el tiempo en que se produce la decisión judicial 8 . En relación con los hechos favorecidos por una presunción legal, debemos indicar que, como los hechos notorios y los no controvertidos, también se encuentran exentos de prueba, ya que como establece el artículo 385.1 LEC, “las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca. Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba”. De esta forma, siempre que los indicios sean alegados y probados, los hechos que se presumen no necesitarán ser probados para que el juez los incluya en la sentencia. Sobre las alegaciones de derecho debemos indicar que se refiere a que las partes deben fundamentar legalmente sus afirmaciones fáticas. En el proceso rige el principio iura novit curia, que comporta que el juez o tribunal debe conocer el derecho, aunque no se precisa que haya sido alegados por las partes; si bien, el alcance de este principio no es absoluto, se refiere tan solo al derecho interno, general y escrito 9 . Por lo tanto, son objeto de prueba la costumbre, el Derecho extranjero, el Derecho histórico o no vigente y el Derecho estatutario. 8 CALAMANDREI, P. (1945) Estudios sobre el proceso civil, edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 204 9 PRECIADO DOMÉNECH. CH. (2015). La prueba en el proceso social. AA.VV. Thomson Reuters Lex Nova, p.196 16 parte de la pareja de su madre. En esta sentencia se observa como esas conversaciones tuvieron eficacia probatoria ya que el Tribunal señala que aunque la prueba debe ser abordada cautelosamente, por su cualidad de ser fácilmente manipulable, esto forma parte de la realidad dentro de los archivos digitales; sin embargo marca el punto más relevante que nos lleva a este tema que estamos tratando y es que “será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido” 23 . 3.2 Valoración de la prueba Según DELGADO MARTÍN 24 la valoración de una prueba significa “otorgarle la credibilidad que merece de conformidad con el sistema de reglas de valoración establecido por la ley”. Las leyes procesales optan por que la valoración sea la libre apreciación del juez, que la realiza según las reglas de criterio racional, lo que no significa pura discrecionalidad o arbitrariedad 25 , sino que esos criterios aplicados por el Juez han de recogerse en la motivación de la sentencia. Esta libre valoración por parte del juez implica que: - la Ley no obliga al Juez a tener por probados los hechos que surjan de una prueba digital. - la Ley no determina que la prueba electrónica solamente puede tener eficacia probatoria si se cumplen ciertos presupuestos legales, sino que cualquier prueba digital puede, en principio, desplegar efectos para acreditar un hecho relevante para el proceso. Otra cosa es la verosimilitud o eficacia probatoria que el Juez otorgue a una concreta prueba digital de conformidad con las reglas de la sana crítica. - el Juez valorará la prueba electrónica conforme a las reglas de sana crítica según la naturaleza del soporte en que se hayan aportado los datos. En definitiva, el Juez debe realizar una valoración conforme a las reglas de criterio racional, es decir, 23 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1. ª), de 19 de mayo de 2015 [ROJ: STS 2047/2015]. 24 DELGADO MARTIN, J. La valoración de la prueba digital. Diario La Ley, Nº6, 11 de abril de 2017. 25 CÁNDIDO CONDE-PUMPIDO TOURÓN, dentro de la obra colectiva Los procesos penales, Tomo 5, editorial Bosch, Barcelona, 2000. 17 de forma ajustada a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. - el alto componente tecnológico de la prueba electrónica determinará con frecuencia la importancia de los conocimientos científicos en su valoración, por lo que la prueba pericial tiene una especial relevancia en este ámbito. - en la valoración conforme a la sana crítica el Juez habrá de tener en cuenta la postura procesal de cada una de las partes en relación con la concreta prueba electrónica, especialmente, si ha existido impugnación por la parte no proponente y, en caso de ser impugnada, el fundamento de dicha impugnación. Dos aspectos importantes que ha de tener en cuenta el Juez a la hora de valorar la prueba son su autenticidad e integridad de su contenido. Estos dos conceptos los encontramos regulados en varias normas. Así, el artículo 588 sexies c.1 LEcrim sobre la autorización judicial dispone que “… fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial” , y el artículo 230.2 LOPJ “Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales”. Por una parte, podemos definir la autenticidad como la «propiedad o característica consistente en que una entidad es quien dice ser o bien que garantiza la fuente de la que proceden los datos» 26 , es decir, es la forma de garantizar la procedencia de los datos. Por otra parte, la integridad hace referencia a que los datos aportados no han sido modificados de manera no autorizada. Uno de los instrumentos que garantizan la autenticidad e integridad es el denominado “código hash”, un algoritmo matemático que permite identificar si los datos han sido modificados o editados de forma posterior. 26 Anexo de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. 18 4. LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRUEBA DIGITAL Un aspecto importante que incumbe a la prueba digital es la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores, ya que, en el ámbito de las obligaciones e intereses de estos, en ciertos casos, pueden llegar a colisionar con los intereses del empresario. Por esta causa, es necesario delimitar, por un lado, derechos del trabajador como pueden ser a la dignidad, a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (arts. 10, 18.1 y 18.3 CE) y, por otro lado, el poder de dirección y control de la actividad por parte del empresario (arts.18 y 20 ET) 27 . Los derechos mencionados anteriormente no son ilimitados. Por ejemplo, el derecho a la intimidad no puede considerarse como un obstáculo para el control empresarial de los medios electrónicos o de las herramientas puestas a disposición del empresario cuando, previamente, se ha advertido de sus condiciones de uso, y más en concreto, de su prohibición para el uso privado. De igual manera, se establecen unos límites al control empresarial, como son las exigencias de buena fe (art.20.2 ET) y el principio de proporcionalidad 28 . Dentro del conflicto en el ámbito de las relaciones laborales, el contrato de trabajo no puede ser considerado como un título legitimador para recortar los derechos fundamentales del trabajador, los cuales le pertenecen por el hecho de ser ciudadano y no pierden su condición por insertarse en una organización privada, como ha reiterado el Tribunal Constitucional 29 , por lo tanto se impone un régimen de absoluta transparencia al empresario para establecer los protocolos necesarios para supervisar los medios electrónicos y garantizar la transparencia de la prueba digital. En defecto de este protocolo se deben utilizar los procedimientos que garanticen la integridad de la prueba como hemos mencionado en el anterior capítulo. 27 MORALES VÁLLEZ, C. (2018). La prueba electrónica en el proceso laboral y el control de los medios tecnológicos por el empresario. Sepin. op. cit. pág.30. 28 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1998, de 17 de febrero (rec.3694/19994). 29 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 88/1985, de 19 de julio (rec. 788/1984). 19 4.1. Derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones Es importante resaltar la gran importancia que tiene, a la hora de obtener la prueba, no vulnerar derechos fundamentales como son el de intimidad 30 y secreto de comunicaciones 31 . En este sentido, podemos encontrar numerosas sentencias que constituyen doctrina sobre la prueba ilícita por haber vulnerado alguno de estos derechos fundamentales o, por el contrario, sentencias donde los tribunales han establecido los límites hasta donde se lesionan estos derechos. Como ejemplo podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 29 de noviembre, sobre la validez probatoria de la grabación de una conversación por parte de uno de los interlocutores sin el permiso del otro. El actor alegaba que se había producido una violación del derecho a la intimidad y al secreto de comunicaciones amparándose en el artículo 18.3 CE. Sin embargo, el Tribunal admitió esta prueba ya que consideraba que la grabación por uno de los interlocutores que pretendía utilizarla como prueba en el proceso, no infringía derecho alguno 32 . Esto se produjo ya que aun siendo una conversación privada y sin contar con el permiso para grabarla, al no tratarse de la esfera íntima del interlocutor no se encontraría atentado este precepto constitucional. Solamente podría concebirse como una contravención constitucional si constituyese un acto preliminar de su posterior difusión de lo grabado. Es decir, se señala que si se impusiera un deber genérico de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables relativo al art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido este precepto ya que no “universaliza” el deber de secreto y se permite reconocerlo sólo al objeto de preservar la intimidad. Si se impusiese de forma indiscriminada una obligación de silencio al interlocutor resultarían del todo irrazonables y contradictorios en los procesos de libre comunicación humana. 30 Artículo 18.1 de la Constitución Española: “1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.” 31 Artículo 18.3 de la Constitución Española: “3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.” 32 Señala el Tribunal Constitucional que “No hay ‘secreto’ para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje.”. (F.J. 7º.). 20 En la STSJ de La Rioja de 22 de enero de 2016 33 sobre un despido disciplinario de una trabajadora por el acoso a un compañero, acreditado mediante mensajes de WhatsApp que el trabajador afectado puso en conocimiento a la empresa, el Tribunal consideró que no cabe apreciar vulneración a ningún derecho fundamental ni al secreto de comunicaciones, ya que no intervenía en la “esfera íntima de los interlocutores”. Se justifica esta decisión señalando que el artículo 18.1 CE “protege la ‘vida íntima de las personas’, pero tal garantía no es aplicable en el caso presente pues el contenido de los mensajes no lo fueron sobre nada que pudiera estimarse inserto en dicho ámbito, sino que conformaron meras expresiones, prácticamente unilaterales y ciertamente insultantes de la demandante a un compañero de trabajo”. Sin embargo, cuando se da el supuesto de que la información se obtiene de terceros sin su consentimiento, como puede ocurrir en el caso de un empresario que incorpora una información al juicio de un dispositivo ajeno a él, la cuestión es diferente 34 . El TSJ de Galicia en su sentencia de 17 de septiembre (núm. 3570/2019) 35 considera como prueba ilícita las conversaciones de WhatsApp que había obtenido la empresa sin el conocimiento de la trabajadora para fundamentar su despido. Se trata de un caso de intromisión ilegítima en las conversaciones privadas por parte de la empresa, ya que ésta no formaba parte de ninguno de los comunicantes de la conversación, sino que como apunta el tribunal se trataba de una actuación inspectora que no había sido advertida, en la cual se extrajeron las conversaciones que el trabajador y su compañera de trabajo posteriormente despedida habían mantenido. 33 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja (Sala de lo Social, Sección 1ª), núm. 14/2016 de 22 de enero (AS/2016/576) 34 CERVILLA GARZÓN, M.ª JOSÉ., “Efectos del uso de la aplicación ‘WhatsApp’ en el marco de las relaciones laborales”, op. cit. pág. 89 35 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, núm. 3570/2019 de 17 de septiembre (JUR/2019/289765) 21 CAPÍTULO III. EJEMPLOS DE PRUEBA DIGITAL Y CASUÍSTICA JUDICIAL En el siguiente capítulo, analizaremos las modalidades más comunes de prueba electrónica y, a su vez, cómo han resuelto los tribunales las cuestiones controvertidas que se les han planteado, para tener una idea global de su funcionamiento real. 1. CORREOS ELECTRÓNICOS La RAE define los correos electrónicos como: “Sistema de transmisión de mensajes por computadora u otro dispositivo electrónico a través de redes informáticas”. A la hora de establecer su importancia probatoria se deben distinguir dos partes: a) El mensaje comunicado con sus anexos, como pueden ser: texto, audio, video… b) Los llamados “datos de tráfico” que lo integran, es decir, los que indican su procedencia, destino, fecha, hora… En todo caso, para que produzcan eficacia probatoria, deben darse los requisitos que mencionamos en el anterior capítulo, como son la licitud, integridad y autenticidad. Se trata de uno de los medios de prueba más utilizados, ya que la comunicación dentro de las empresas se realiza fundamentalmente a través de este medio, por lo que su uso probatorio ha generado una gran problemática a la hora de establecer su licitud. Es necesario estudiar, por un lado, la facultad del empresario de controlar el correo electrónico y, por otro, el derecho a la intimidad del trabajador en el marco de la relación laboral. Como síntesis a este análisis, cabe concluir que, para que la empresa pueda controlar los correos electrónicos de sus empleados, resulta necesario establecer una regulación específica en cuanto a su uso. Mediante esta regulación específica deberán establecerse con toda claridad las políticas o protocolos que determinen en qué situaciones la empresa puede realizar control sobre ese medio y, además, establecer la necesidad de informar con carácter previo a los trabajadores. 22 Otro aspecto de interés de este medio de prueba es que se puede aportar tanto en soporte papel como documento electrónico. En cuanto a la validez de los correos electrónicos que se intercambian los abogados de las partes, se exige el consentimiento del otro abogado que interviene para que pueda aportarse como elemento probatorio. Si no se prestase este consentimiento sería admisible en el caso de autorización de la Junta de Gobierno del correspondiente Colegio de Abogados. A los correos electrónicos se les atribuye naturaleza de prueba documental, por lo que pueden utilizarse para solicitar la modificación de los hechos probados en la sentencia de instancia a través del recurso de suplicación o de casación 36 . El TS analizó en dicha sentencia la naturaleza de ciertos correos electrónicos que sirvieron para declarar como hechos probados en la sentencia de instancia. Los examinó en base a las sentencias como la del 18 de septiembre de 2018, recurso 69/2017 de ese mismo tribunal, la cual estimó una pretensión revisora casacional basada en un correo electrónico; y además también observaron sentencias como la del 29 de enero de 2019, recurso 12/2018 y 12 de febrero de 2013, recurso 254/2011, que en ningún momento cuestionaban la idoneidad de los correos electrónicos para amparar una petición revisora casacional, aunque finalmente desestimaban la solicitud planteada en el pleito. De tal forma podemos observar como el tribunal se sirvió de varias líneas de actuación respecto del mismo tema en cuestión y procedió a realizar un examen de la naturaleza de dichos correos electrónicos. Primeramente, el Tribunal distingue entre medios de prueba y fuentes de prueba. Al respecto defiende que “Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba” 37 . 36 Esta demarcación de su naturaleza ha generado abundante polémica, sin embargo, la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ECLI:ES:TS:2020:2925, puso fin a este dilema 37 TS Sala de lo Social. Sentencia núm. 706/2020 de 23 julio. RJ 2020\3722. 23 Además, indica que las fuentes de prueba que se aportan al proceso mediante los medios de prueba son ilimitadas, aunque la LEC sanciona el carácter de “númerus apertus“ de las fuentes de prueba, y que los medios de prueba solamente pueden ser los regulados en la LEC. La disputa surge en el momento de determinar si la regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC configura unos medios de prueba autónomos, en palabras del Tribunal “unos complejos normativos completos”, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes y deben ponerse en relación con la prueba documental. Planteada así la controversia, el Tribunal se pronuncia en el sentido de considerar que la LEC contiene varios preceptos favorables a contemplar el concepto de prueba documental de una manera amplia. En este sentido indica que: “la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2, 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria, sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC, los cuales constituyen un númerus clausus” 38 . Por último, la Sala hace una reflexión señalando que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y que estos se presenten al juicio de manera digital, pero que esta cualidad no debe excluir su naturaleza de prueba documental, aun siendo necesarias las pertinentes adaptaciones para su validez. Es importante la conclusión que hace el tribunal, ya que en él se reconoce la importancia de aplicar un concepto amplio de prueba documental porque si no fuese así, llegaría un momento en que la revisión fáctica casacional quedaría limitada a los documentos escritos y su uso sería limitado. Así pues, el Tribunal concedió naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos del pleito. Como señala MARTINEZ MOYA 39 se 38 TS Sala de lo Social. Sentencia núm. 706/2020 de 23 julio. RJ 2020\3722 39 Moya, J. M. (2020). El correo electrónico como medio probatorio: su naturaleza de prueba documental a los efectos de los recursos de casación y suplicación. REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 9/2020. op.cit.pág.7 24 produce una interpretación de las normas conforme a la realidad social que se refleja cuando la sentencia apela a este “avance tecnológico”. No obstante, en la sentencia recalca que estos hechos no suponen que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para que esto suceda será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique, si ha sido autenticado, en su caso, y si goza de literosuficiencia. Este pronunciamiento ya ha tenido impacto en la doctrina de suplicación, como podemos ver que acontece en la STSJ de Asturias, Sala Social, de 13 de octubre de 2020 que ha acogido favorablemente esta doctrina con referencia a una grabación de audio y unas fotografías. Considera que es “necesario recordar que la doctrina de la Sala IV, recogida en las SSTS de 16 de junio de 2011 (rec. 3983/2010) y 26 de noviembre de 2012 (rec. 786/2012), en el sentido de que los medios probatorios enumerados en el art. 299.2 de la LRJS (medios audiovisuales y soportes electrónicos) no tenían naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, ha resultado rectificada por la reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Social, de 23 de julio 2020 (rec. 239/2018), adoptando un concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, como ocurre en el resto del ordenamiento jurídico, con las limitaciones que advierte el TS 40 ”. 2. WHATSAPP En este apartado, analizaremos la famosa aplicación de mensajería instantánea denominada “WhatsApp”. Se trata de una aplicación para teléfonos inteligentes, que requiere una conexión a internet y del registro de número de teléfono en el que se instala, y a través del cual se pueden enviar y recibir mensajes 41 . Este medio ha adquirido gran importancia en el ámbito laboral al ser una aplicación de comunicación generalizada para todas las esferas de las personas, como puede ser el 40 Moya, J. M. (2020). El correo electrónico como medio probatorio: su naturaleza de prueba documental a los efectos de los recursos de casación y suplicación. REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 9/2020.op.cit. pág. 5 41 Muñiz Ferrer, Godino Reyes, M., Ana Goerlich León, A., & Godino de Frutos, A. (2021). La prueba derivada de las nuevas tecnologías en el proceso laboral. op. cit. pág.59. 25 ocio, la vida privada, entre otras. El uso en el campo laboral no queda excluido y, además, constituye una herramienta de trabajo de comunicación que provoca en multitud de situaciones que, tanto las conversaciones mantenidas bien entre empleados o bien entre empresarios y trabajadores, como la transmisión de imágenes, grabaciones etc. constituyan una valiosa fuente de información cuando surgen pleitos entre las partes. Se viene admitiendo la validez de los “pantallazos” de WhatsApp, si bien es recomendable para quien pretenda aportarlos en juicio, que estos vayan acompañados con medios que prueben su autenticidad, ya que al ser fácilmente manipulables puede suscitar cierta incertidumbre al juez sobre su veracidad, y fruto de ello, disminuir su valor probatorio 42 . Por este motivo, muchas sentencias han negado el valor probatorio de los WhatsApp. Así sucedió en la a STSJ de Galicia de 28 de enero de 2016 43 . En ella se deniega la consideración de documento privado a la aportación de una captura de pantalla para acreditar que la empresa había despedido al trabajador de forma improcedente. El Tribunal estimó que no se habían cumplido los requisitos exigidos determinando que: “para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, “pantallazo” – que es lo único que se cumple por el actor, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes”. Otra sentencia que demuestra la tendencia de los Tribunales a exigir requisitos adicionales a este tipo de prueba es la sentencia del Juzgado de lo Social, núm. 1 de Logroño, de 20 de junio de 2019 44 , en la que la trabajadora aporta la transcripción de los mensajes mantenidos con el encargado de la empresa. Fueron impugnados por la parte contraria alegando que podían haber sido elaborados por la propia trabajadora, por lo que no le aportaron valor probatorio alguno. 42 ROJAS ROSCO, R. “La prueba digital en el ámbito laboral ¿son válidos los ‘pantallazos’?”, en OLIVA LEÓN, R. y VALERO BARCELÓ, S., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, Juristas con Futuro, 2016, pág. 93 43 Sentencia del Tribunal Superior de Galicia, de 28 de enero de 2016, Recurso Suplicación núm. 4577/2015 (JUR/2016/45246 44 Sentencia del Juzgado de lo Social de Logroño, núm. 161/2019 de 20 de junio de 2019. (JUR/2019/265728) 32 BIBLIOGRAFIA Devis Echandía, H. (1972). 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(JUR/2019/265728) 38 NORMATIVA - Constitución Española, BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978, (Fecha de disposición: 27/12/1978. Fecha de publicación: 29/12/1978. Entrada en vigor: 29/12/1978). - BOE-A-1985-12666 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. - Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, (Fecha de disposición 07/01/2000. Fecha de publicación 08/01/2000. Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001) - Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (Fecha de disposición: 10/10/2011. Fecha de publicación: 11/10/2011. Fecha de entrada en vigor: 11/10/2011). - Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, (Fecha de disposición: 24/07/1889. Fecha de publicación: 25/07/1889. Fecha de entrada en vigor: 16/08/1889) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.