La libertad de expresión artística. Una primera aproximación

Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 731 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ARTÍSTICA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN Víctor J. Vázquez Alonso Sumario: 1. IntroDuccIón: La LIbertaD artístIca como probLema constItucIonaL. 2. eL arte como comunIcacIón. 3. La DImensIón objetIVa De La LIbertaD artístIca. eL artIsta en eL estaDo constItucIonaL. 4. eL artIsta y eL Derecho a La IrreVerencIa. 1. INTRODUCCIÓN: LA LIBERTAD ARTÍSTICA COMO PROBLEMA CONSTITUCIONAL En ciertos ámbitos el derecho constitucional lo tiene difícil para ser una disciplina modesta. Abordar determinadas cuestiones constitucionales para las cuales el derecho no ha desarrollado una autonomía conceptual, a través de un mero lenguaje autorreferencial, o de una suerte de talmudismo jurisprudencial, no sólo supone incurrir en el viejo vicio que los humanistas imputaban a los jurisconsultos, de citarse a sí mismos como si su trabajo fuera el más arduo e interesante, sino que, inequívocamente, lleva implícito una suerte de soberbia disciplinar. Más modesto parece, en principio, aproximarse a estas materias constitucionales, dando por supuestas, no sólo las necesarias relaciones de vecindad con otras disciplinas afines, sino también, en ocasiones, con estudios directamente ajenos a lo jurídico. El problema, en estos supuestos, radica en que no es sencillo evitar adentrarse en debates sobre los cuales el constitucionalista está lejos de ser el más versado. La forma de equivocarse no es otra, en esta ocasión, que la de meterse en camisas de once varas. Es por esto que la solución más sensata en estos casos termina siendo la de marginar la cuestión, no porque su importancia sea menor, sino porque es muy difícil profundizar en ella sin pisar en falso. Pues bien, una de esas cuestiones tradicionalmente marginadas en los estudios de derecho constitucional es la libertad artística. Es difícil encontrar, en este sentido, referencias bibliográficas específicas a este derecho y, al mismo tiempo, La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 74 2 como veremos, es llamativa la forma en la que cual los jueces rehúsan entrar a definir constitucionalmente el ámbito protegido por esta libertad, que pasa por ser para los juristas, una suerte de hija bastarda y discreta de la libertad de expresión. El derecho a la libertad artística, o si se prefiere, la libertad de expresión artística1, ha sido a la postre un derecho que padece una carencia de autonomía conceptual con respecto a otras libertades de comunicación como son la libertad de expresión o la libertad de información, y que en gran medida a causa de ello, adolece de un protección jurídica de perfil bajo. Obviamente, las razones de ello radican, en gran medida, en las propias dificultades que existen para definir en abstracto el contenido de este derecho. Dificultades que son inherentes, sin duda, al propio carácter escurridizo de la definición de arte, algo sobre lo que alguno podría decir que no se ha avanzado demasiando desde los intentos ilustrados hasta nuestros días2. Así, en ciertos casos, determinar cuándo nos encontramos ante una actividad artística o cuándo nos encontramos ante una obra de arte, son cuestiones que, especialmente desde las vanguardias, no resultan ni mucho menos pacíficas en los propios campos de la filosofía y de la estética3, lugares donde, en principio, el jurista podría acudir en busca de ayuda. En cualquier caso, la intuición nos dice que puede establecerse una diferenciación entre la libertad de expresión, en tanto libre transmisión de ideas, opiniones y juicios de valor, de determinadas formas de expresión que, independientemente de que tras ellas subyazcan ideas u opiniones, están dirigidas a provocar una concreta emoción estética. La libertad artística podría ser vista, desde esta perspectiva, como una suerte de modalidad específica de la libertad de expresión que, aun siendo diferenciada de esta, en tanto a su concreta intencionalidad estética, es susceptible de ser objeto de una aproximación jurídica similar en su tratamiento, dado que en ambos casos subyace un valor jurídico común que sería la libertad de comunicación. Desde esta perspectiva, más que un marco conceptual propio, podría plantearse sin más la plena aplicación de la doctrina constitucional de la libertad de expresión a los supuestos donde esa expresión pueda calificarse de artística. Sin embargo, la propia idea de que el arte es una actividad siempre comunicativa o discursiva no es siempre aceptada, y con ello, tampoco se admite que la doctrina judicial de la libertad de expresión haya de proteger en todo caso la obra de arte. Por ejemplo, el profesor Tushnet ha manifestado sus dudas acerca de si realmente puede considerarse que la obra del pintor expresionista abstracto Jackson Pollock transmite algún tipo de mensaje o discurso 1 Aunque como veremos, hablar de expresión artística, en buena medida implica ya un enfoque determinado que repercute en el propio tratamiento jurídico de este derecho. 2 Vid. aDLer, A. M., «The Folly of Defining Art», en The New GateKepers: Emerging Challenges to Free Expression in the Arts, 2004. 3 Vid. FreeLanD, C., But is it Art?, Oxford, 2001. Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso 753 que haya de estar amparado por la Primera Enmienda. En cierta medida, estas posturas se sustentan sobre la tesis filosófica de que el arte no es siempre cognoscitivo o comunicativo, sobre todo desde la irrupción de ciertas manifestaciones artísticas, propias de la modernidad y la post-modernidad, marcadas por el hermetismo o el subjetivismo radical. En segundo lugar –y aquí nos movemos en un ámbito sin duda más cómodo para los constitucionalistas– buena parte de las voces críticas que rechazan la extensión de la doctrina judicial de la libertad de expresión a la libertad artística, lo hacen sobre el presupuesto de que en ningún caso puede considerarse que la dimensión institucional u objetiva de la libertad artística es asimilable a la de la libertad de expresión. Dicho de otra forma, para algunos autores, la posición jurídica privilegiada de la libertad de expresión se fundamenta en su contribución específica a la formación de una opinión pública libre, la cual adquiere su máximo exponente en aquellos supuestos que puedan ser subsumibles dentro del concepto de discurso político. Para estos autores, lo artístico ha de considerarse como un territorio autónomo de lo político, y, en cualquier caso, la contribución de la libertad de expresión artística a la opinión pública, no podría ser equiparable a la de la libertad de expresión. Una tesis que, como fácilmente puede deducirse, conduce a afirmar que las restricciones de esta libertad no han de someterse al estricto escrutinio judicial propio de las libertades de información y de expresión. Tesis que, como se verá más adelante, parece estar implícita en buena parte de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como se ha dicho, la tarea de definir la libertad artística como derecho suele provocar la evasión del jurista, y, por supuesto, en estas páginas no se va a romper con esa prudente tradición. Serán además muchos los cabos sueltos y las cuestiones sobre las que no hay nada que decir, y muchas también las ideas sobre las que me reservo el derecho de cambiar de opinión. No obstante, si se va a intentar en este trabajo poner en cuestión algunos presupuestos en base a los cuales, los tribunales y parte de la doctrina rehúsan otorgar a la libertad artística la misma protección jurídica que al discurso político o a la libertad de información. En concreto, se intentará defender que, incluso en su versión más hermética y autorreferencial, propia de las vanguardias o de la postmodernidad, la obra de arte ha de ser considerada por el derecho como un fenómeno intrínsecamente comunicativo que no puede, por lo tanto, quedar al margen de la protección de la libertad de expresión. En segundo lugar, frente a las tesis que, aun extendiendo la protección de la libertad de expresión a la libertad artística, niegan que cualquier restricción a esta última haya de someterse a estricto escrutinio, al no ser subsumible la obra de arte dentro del concepto de political speech, intentaremos poner de manifiesto cómo la inequívoca dimensión institucional u objetiva de la libertad artística dentro del estado constitucional o, si se prefiere, dentro de la cultura del estado cons- La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 76 4 titucional, justifica un tratamiento judicial análogo al del discurso político o la libertad de información. Finalmente, en la última parte de este artículo llamaremos la atención sobre algunas notas que caracterizan la libertad de expresión artística en relación a las libertades de expresión e información, especificidades que, en nuestra opinión, justifican una la autonomía conceptual de esta libertad. 2. EL ARTE COMO COMUNICACIÓN En un conocido ensayo, el profesor de Oxford, Quentin Skiner, defiende que, al contrario de lo que gran parte de los comentaristas habían sostenido hasta entonces, tras los frescos que Ambrogio Lorenzetti pintara para la Sala dei Nove del Palazzo Comunale de Siena no se esconde un una síntesis de la filosofía aristotélico-tomista, sino una teoría republicana del buen gobierno, inspirada en los clásicos de la Antigua Roma, que pondría de manifiesto la consolidación en la época prerrenacentista de una filosofía política que se sustentaba sobre una serie de conceptos propios del pensamiento romano clásico, como la virtud, la concordia o la igualdad (aequitas)4. Obviamente, es difícil negar, sobre todo después de leer a Skinner, que esta obra artística, más allá de su excelencia técnica o estética, no constituya en sí misma una fuente de conocimiento y de reflexión política, y no sólo desde el punto de vista histórico, sino desde el punto de vista exclusivamente conceptual. Detrás de la obra de Lorencetti, encontramos inequívocamente un discurso. Ahora bien, también es cierto que de los frescos de Lorenzetti a la obra Jackson Pollock que tanto preocupa a Tushnet5, o a la de Marcel Duchamp con sus váteres convertidos en fuentes, hay un espacio de tiempo en el que el arte, o por lo menos ciertas manifestaciones de lo artístico, han perdido su carácter objetual, su conexión con la tradición narrativa y figurativa, su carácter cultual, y su propia pretensión de verdad6 e 4 sKInner, Q., El artista y la filosofía política. El Buen Gobierno de Ambrogio Lorencetti, Ed. Trotta, Madrid, 2009. 5 tushnet, M., «Art and the First Amendment», Columbia Journal of Law and the Arts, Vol. 35, 2012. La insistencia en Pollock no es casual, y es que en la conocida sentencia Hurley v. Irish American Gay, Lesbian, and Bisexual Group of Boston, sobre la prohibición de la participación de Gays y Lesbianas en la anual marcha de los irlandeses por Boston, el Juez Souter, defendió una visión digamos extrínseca de la libertad de expresión, tomando como referencia el receptor del mensaje, para lo cual no dudo en afirmar que los cuadros de Jackson Pollock están amparados por la Primera Enmienda. Asunto Hurley vs. Irish American Gay, Lesbian, and Bisexual Group of Boston, Sentencia del TS de EEUU de 1995 (515 U.S. 557) 6 Sobre este abandono del artista de cualquier indagación científica a través de su obra, insiste Max Weber. En la frontera de la modernidad «los artistas experimentales del tipo Leonardo y de los innovadores musicales, la ciencia significaba el camino hacia el arte verdadero, que para ellos era también el de la verdadera naturaleza. Había que elevar Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso 775 incluso de inteligibilidad7. En definitiva, usando la expresión de Gadamer, hay un momento en el que el arte no quiere ser otra cosa que arte8. Todo esto podría llevarnos a la conclusión de que, en tanto pertenecientes a un mundo hermético y confuso, aquellas manifestaciones artísticas no comprometidas con la inteligibilidad –ni mucho menos esporádicas en nuestros postmodernos tiempos– no pueden ser analizadas en ningún caso desde la óptica de la libertad de expresión sin adulterar los contornos de este derecho. Tushnet, por lo tanto, estaría en lo cierto, y aplicar a un cuadro de Pollock la protección de la Primera Enmienda sería algo así como darle a un perro una flauta para que toque. Sin embargo, creo que la tesis de Tushnet no es fácil de asumir si partimos de un concepto extensivo acerca de qué tipo de actividades humanas son las que contribuyen a la definición de nuestra cultura política e, igualmente, si atendemos a la propia complejidad de la relación que los movimientos artísticos autorreferenciales y, en principio, ajenos a cualquier otro objeto que no sea el arte en sí han tenido con el poder político. Vayamos a ello. La irrupción de la modernidad artística, que suele situarse en la obra de Baudelaire9, no sólo daría lugar a un culto de lo nuevo, sino también a una suerte heterodoxia moral del artista. Ciertamente, desde entonces, la conciencia del artista se va a forjar, en muchas ocasiones, en un concreto pathos marginal10, fascinado por la irreverencia, la negación de la tradición e, incluso, por el compromiso con la absoluta inutilidad de su obra. La modernidad bien puede resumirse, en este sentido, a través del aforismo de Jean-Luc Godard, «la cultura es la regla, el arte es la excepción»11. Desde luego, esta ruptura cultural, no sólo va a ser formal, y tampoco van a faltar ejemplos en los que el artista va avalar su obra manifestando su absoluto rechazo a cualquier canon clásico de moralidad. Sin embargo, el hecho de que el arte se constituya en un espacio de reflexión autónoma no significa que no entre en el arte a la categoría de ciencia, y esto significaba sobre todo que, por su rango social y el sentido de su vida, el artista tenía que ser equiparado con el doctor. Esta sería la ambición que late en el fondo del Tratado de la Pintura de Leonardo… Esto sonaría como una blasfemia en los oídos de la juventud. weber, M., El político y el científico, Ed. Alianza, Madrid, 2007, p. 206. 7 Como señalara Ortega con la modernidad «no se trata de que a la mayoría del público no le guste la obra joven y a la minoría sí. Lo que sucede es que la mayoría, la masa no la entiende» Vid. ortega y gasset, J., «La deshumanización del arte», en ortega y gasset, J., Obras Selectas, Ed. Espasa Libros, Madrid, p. 408. 8 Vid. gaDamer, h.-g., La actualidad de lo bello, Barcelona, 2010, p. 59. 9 Vid. habermas, j., «La Modernidad: un proyecto inacabado», en El debate Modernidad- Postmodernidad, Ed. Punto Sur, Buenos Aires, 1987, p. 131. 10 benjamIn, w., «Charles Baudelaire. Un lírico en la época del altocapitalismo», en Obras, libro I/vol. 2, Madrid, pp. 92 y ss. 11 Vid. goDarD, J.-L., Historie(s) du cinema, Gallimard, Paris, 1998. La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 78 6 contacto ni incida, a través de unas pautas propias, en la formación de la opinión pública y, con ello, en la definición de una determinada comunidad política. Así, incluso si consideramos el carácter autorreferencial y hermético de ciertas expresiones artísticas propias de la vanguardia, lo cierto es que éstas nunca han dejado de constituirse, aún desde su voluntaria marginalidad, en una suerte de espejo cóncavo de una sociedad política en un tiempo determinado, de tal forma que es difícil comprender ese tiempo –el que acoge la propia modernidad– sin acercarse a ellas. Al mismo tiempo, y aunque sea paradójico, es precisamente en el apogeo de la subjetivación y el hermetismo artístico, cuando, al mismo tiempo, como avanzara Malraux a través de su idea de museo imaginario12, la obra de arte adquiere su máxima publicidad, desprendida de cualquier otra utilidad que no sea la de su exhibición, y se multiplican asimismo las posibilidades de su reproducibilidad técnica13. En definitiva, el arte no referencial ni objetual no es, sin embargo, un arte introvertido, sino que es, podríamos decir, un arte radicalmente destinado a ser objeto de comunicación. Dicho de otra forma, aunque no sea siempre discurso (speech) el arte no va a dejar de ser expresión. En cualquier caso, hay algo que, desde la perspectiva del derecho y, en concreto, del derecho constitucional, no puede ser pasado por alto, y es el hecho de que, incluso estas corrientes artísticas autorreferenciales y herméticas han constituido, en la práctica, y desde sus planteamientos exclusivamente estéticos, un quebradero de cabeza para distintos modelos políticos de sociedad antitéticos entre sí. Un ejemplo inmejorable de ello sería el de la difícil convivencia de las vanguardias artísticas con el socialismo, cuya proyecto de politización del arte se encontró desde el principio con la resistencia e movimientos también radicalmente antiburgueses, como el surrealismo14 o el dadaísmo, pero que, desde sus presupuestos estéticos, consti- 12 Vid. maLraux, A., Les voix du silence. Le musée imaginaire, Paris, 1951. 13 Vid. benjamín, W., «La obra del arte en la época de su reproductibilidad técnica», en Obras, libro I/vol. 2, Madrid, pp. 12-47 14 Valga como ejemplo la postura que defendieron Breton, Trosky y Diego Rivera en su célebre Manifiesto por un arte revolucionario independiente: «En cuestiones de creación artística, importa esencialmente que la imaginación escape a toda clase de imposiciones, que bajo ningún pretexto se deje imponer moldes. A quienes pretendan presionarnos, tanto hoy como mañana, para que consintamos que el arte se vea sometido a una disciplina que consideramos radicalmente incompatible con sus medios, oponemos un rechazo inapelable y nuestra voluntad deliberada de atenernos a la fórmula «toda clase de licencias para el arte». La imposibilidad de adecuar este compromiso libérrimo, en el molde del realismo socialista puede verse bien a la luz este párrafo cuyo autor es otro de los fundadores junto a Breton del Surrealismo, el poeta Louis Aragon, quien luego abrazo la ortodoxia del realismo socialista: «Basta con que falte uno solo de los elementos exigidos al escritor por el realismo socialista para que la obra pierda el carácter realista socialista, para que quede reducida al naturalismo, al populismo, a la vulgarización sociólogica, para Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso 797 tuían un desafío frontal al realismo socialista a cuyo servicio debería someterse el arte, según terminaría interpretando la tradición marxista15. En este sentido, creo que es esclarecedor de hasta qué punto el arte no necesita un discurso o una explícita vocación política para convertirse en una cuestión política, el ensañamiento con el que la Rusia soviética practicó la censura musical, utilizando como parámetro de control el propio concepto de realismo socialista, frente a aquellos compositores calificados de formalistas como Malher, Stravisnky o Schönberg… cuya música fue proscrita durante décadas en la URSS. Otro tanto podríamos decir de la Alemania nazi donde, como es conocido, en 1937, y bajo la dirección personal Goebbels, se organizó una exposición que mostraba el paradigma de la «música degenerada» a través de las grabaciones, entre otros, de Mendelssohn, Mahler o Schönberg16. Dos años antes, la exposición había versado sobre los paladines pictóricos de la degenerada modernidad, exhibiéndose entre otras tan aparentemente pacíficas y despolitizadas, en tanto herméticas, como las de Kandinsky o Paul Klee. Pero sería un error pensar que las manifestaciones más autorreferenciales y herméticas de la libertad artística, propias de la modernidad, sólo han resultado incómodas para los regímenes totalitarios. Basta leer el trabajo clásico de Daniel Bell, sobre las debilidades de la sociedades capitalistas, para comprobar que para buena parte del pensamiento liberal-conservador, las vanguardias artísticas, con su carga desproporcionada de nihilismo, hedonismo e irracionalidad, habrían contribuido a socavar la ética protestante, basada en la responsabilidad, la racionalidad y el trabajo, y sobre la cual descansaría la prosperidad de las sociedades capitalistas17. En definitiva, por muy críptica que pueda ser una obra de arte de Pollock, parece que arruinar, en definitiva, su carácter de obra de arte». Existe una antología contrastada de los textos estéticos de bretón, A. y aragón, L., Surrealismo frente a realismo socialista, Ed. Tusquets, Barcelona, 1978. 15 Puede verse un relato de relación entre vanguardia artística y pensamiento revolucionario, examinando las sinergias iniciales, y su progresivo distanciamiento hasta su enfrentamiento final, tras la Segunda Internacional, en hobsbawn, E., «El Socialismo y la Vanguardia», en Gente poco corriente. Resistencia, rebelión y jazz, Ed. Critica, Barcelona, 2013, pp. 148-159. 16 Puede verse, en extenso, el conocido libro de aLex ross, El ruido eterno, en especial el capítulo II, en el que comprende los años entre 1933 y 1945, y analiza paralelamente las políticas culturales en la Rusia de Stalin, la América de Roosevelt y la Alemania de Hitler. La censura musical durante el siglo XX, fue el tema de discurso del músico Carlos Prieto al recibir el Premio de la Escuela de Música de la Universidad de Yale, el texto está disponible en <http://www.letraslibres.com/revista/convivio/las-musicas-pro- hibidas-del-siglo-xx?page=full>, última consulta: 11.11.2014. 17 Vid. beLL, D., Las contradicciones culturales del capitalismo. Alianza Editorial. 2006, pp. 50 y ss. La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 80 8 la misma, cuanto menos, transmite una decisión conceptual acerca de lo que es el arte que es susceptible de molestar a alguien que tenga una visión política de la sociedad como Daniel Bell, y que también, hubiera tenido muchas papeletas para ser exhibida en la exposición de arte degenerado en la Alemania del 1935, o para no pasar satisfactoriamente el test del realismo socialista en la Unión Soviética. Es por todo esto que en un modelo político propio de una sociedad abierta, que reconduce parte de su legitimidad a los procesos informales de comunicación que se dan en la sociedad, resulta difícil no extender los presupuestos normativos de la comunicación, y, en este caso, la protección jurídica propia de la libertad de expresión, a aquellas formas artísticas no figurativas, no narrativas ni objetuales, pero que, en cualquier caso, también participan, ya sea inconscientemente, en el proceso de reflexión que hace sobre sí misma una sociedad en un tiempo determinado. Como ha señalado el profesor Munkittrich, en su defensa de la música como una manifestación de la Primera Enmienda, aparte de apuntalar la propia individualidad, la expresión musical también puede promover la comunidad, introduce solidaridades y hay ejemplos más que evidentes de que puede erigirse en el elemento conductor y a su vez comunicativo de una cultura18. Para el estado constitucional, para una sociedad abierta, en definitiva, creo que no cabe otra comprensión del arte que la de un fenómeno comunicativo, a través del cual se participa de la propia cultura y que requiere por lo tanto de una protección jurídica que garantice esta libertad. 3. LA DIMENSIÓN OBJETIVA DE LA LIBERTAD ARTÍSTICA. EL ARTISTA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Asumiendo que la obra de arte siempre presenta un elemento comunicativo o cognoscitivo, la cuestión sigue siendo la de si al no tratarse en puridad de una manifestación genuina de political speech, debe o no la libertad del artista de beneficiarse de la posición procesal privilegiada que los tribunales normalmente otorgan a las libertades de expresión y de información cuando éstas entran en conflicto con otros bienes jurídicos. Como es conocido, ha sido la jurisdicción de la Corte Suprema norteamericana la que más ha contribuido a que en el constitucionalismo occidental se asuma esta lectura democrática de las libertades de expresión e información, de la que se deduce que cualquier limitación a los mismos ha de ser sometida a un estricto escrutinio judicial. A este respecto, es también en la propia literatura norteamericana de la Primera Enmienda donde podemos encontrar esta reticencia a la hora de extender a la expresión artística las garantías judicia- 18 Vid. munKttrIcK, D., «Music as Speech. A First Amendment Category unto itself», Federal Communication Law Journal, Vol. 62, 2010, pp. 682-684. Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso 819 les propias del freedom of speech. Así, un autor como Robert Bork ha sostenido que solo pueden extenderse las garantías propias de la Primera Enmienda a aquellos discursos que se dirigen a nosotros como ciudadanos, es decir, que versan sobre la concreta cuestión de cómo somos gobernados, sin que, por lo tanto, la expresión artística, como tampoco la puramente académica, deban estar amparadas por el derecho a la libertad de expresión de la Primera Enmienda19. En una misma línea, como hemos visto, Tushnet considera que la protección de la Primera Enmienda se proyectaría sobre el discurso, no sobre cualquier comunicación, y en cualquier caso, solo alcanzaría su máxima intensidad cuando este discurso verse sobre la forma en la que somos gobernados20. A este respecto, incluso en un autor como Meiklejohn, quien, como es conocido, defendió una comprensión absoluta de la Primera Enmienda que incluía también bajo su protección a la literatura y las artes, podemos encontrar una cierta reticencia a juzgar bajo un estricto escrutinio los límites a aquellas manifestaciones artísticas cuya dimensión, digamos política, no sea de alguna forma evidente. Y es que, para Meiklejohn, la protección ha de extenderse a toda forma de comunicación que pueda nutrir de conocimiento y sensibilidad crítica a los ciudadanos en relación al gobierno de la sociedad en la que viven, de tal forma que en aquellos supuestos donde pueda deducirse que lo que una determinada obra de arte transmite es completamente ajena a esta cuestión, se puede deducir que su protección constitucional bajo la Primera Enmienda deberá de ser de una intensidad menor21. En cierta medida, como señala algún autor, la libertad artística parece situarse en una suerte lugar intermedio en el grado de protección que le concede la Primera Enmienda de la Constitución americana, aproximándose a nivel máximo de protección sólo en aquellos supuestos en los que la obra de arte sirve de vehículo a un discurso político22. Supuestos en los que, en realidad, no se protegería la expresión artística en sí, sino este discurso al que da cuerpo y forma. Esta ha sido, creo, la lógica a la que ha respondido buena parte de la escasa jurisprudencia en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha juzgado si ciertas medidas limitativas de la libertad artística contravenían el artículo 10 del Convenio. Si no me equivoco, la primera sentencia en la que el Tribunal entra a valorar si se ha producido una vulneración de la libertad 19 borK, R., «Neutral Principles and Some First Amendment Problems», Indiana Law Journal, Vol. 47, 1971, pp. 27. 20 tushnet, M., «Art and the First Amendment», Columbia Journal of Law and the Arts, Vol. 35, 2012, pp. 208-216. 21 Vid. meIKLejohn, A., «The First Amendment is an Absolute», Supreme Court Review, 1961, pp. 246-256, 22 Vid. nahmoD, S. H., «Artistic Expression and Aesthetic Theory: The Beautiful, the Sublime and the First Amendment», Wisconsin Law Review, 1987, pp. 236-237. La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 88 16 Junto este subjetivismo radical, otro elemento que ha caracterizado gran parte del quehacer artístico ha sido la irreverencia, la desatención, en ocasiones ostentosa, hacia la moral establecida. «Mi superioridad reside en que no tengo corazón», diría Rimbaud, elevando esta irreverencia a su máxima expresión. Desde estos presupuestos, el artista se ha erigido en una suerte de violador natural del tabú en el seno de la sociedad, lo cual le ha situado, obviamente, en la frontera de la legalidad. El artista ha sido, en este sentido, uno de los principales blancos de ese derecho de la moralidad que defendiera Lord Devlin en su polémica con Hart41. Un derecho que se pone al servicio de la integridad moral de la sociedad, sancionando aquellos discursos que provocan un profundo y verdadero sentimiento de repugnancia y que por ello amenazan con desestructurar moralmente la comunidad. Las normas que protegen a la sociedad frente a lo obsceno o lo sacrílego han constituido los límites casi congénitos de un espacio, el artístico, que se ha comprendido a sí mismo sin rendir tributo a otros valores que no sean estéticos, o que no estén relacionados con la propia libertad del creador. Los protagonistas de este conflicto no han sido ni mucho menos de talla menor; si préstamos atención solo al ámbito de la literatura, la censura de la moralidad ha afectado a la obra de autores como Balzac, Flaubert, Joyce, Navokov o D. H. Lawrence, por citar sólo a algunos de los más reputados, sin olvidar que han sido también muchos los autores menores o mediocres, que confundiendo la excelencia con la transgresión han terminado al margen de este derecho de la moralidad. Obviamente, los primeros de alguna forma nos sirven como una señal histórica de alerta, y es que, aquello que un día fue considerado inmoral, con paso del tiempo, no mucho, puede convertirse en canon ya no sólo estético, sino en cierta medida también cultural de una determinada sociedad. Los artistas, y especialmente la literatura, pero no exclusivamente ella, han realizado en este sentido una suerte de labor de prospección moral que no se limita a la mera reflexión estética. En cualquier caso, tampoco podemos descartar que los segundos, aquellos que confunden excelencia con provocación o trasgresión, puedan iluminarnos a la hora de comprender la dinámica jurídica de la liberta artística. Como diría un autor norteamericano, uno nunca sabe dónde se encuentran los héroes de la Primera Enmienda. En este sentido, la casuística de la libertad artística nos pone de manifiesto que esta forma de expresión no va a tener como límite, en la mayoría de los supuestos, normas que protegen frente a un peligro de daño real y cierto. Algo que, si se piensa, es en cierta medida lógi- 41 DeVLIn, L., The Enforcement of Morals, Oxford, 1959.; hart, H.L.A., Law, Liberty and Morality, Oxford, 1963. Igualmente, una crítica clásica a la obra de Devlin, también desde presupuestos liberales, la podemos encontrar en DworKIn, R., «Lord Devlin and the Enforcement of Morals», Yale Law Journal, Vol. 75, 1987, 1965-1966. Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso 8917 co, pues normalmente el arte como medio imaginativo no juega con lo real42. Es decir, nadie entiende que el escritor de novela negra que recrea con todo lujo de detalles una serie de asesinatos que han quedado impunes está incitando al asesinato o cantando a la impunidad, sino que lo normal es pensar que esa historia está escrita así porque de esa forma ha encontrado su autor un vehículo para provocar una determinada emoción en el lector. Es por ello que, si bien su influencia sobre la cultura o la opinión pública pueda ser muy intensa, resultan insólitos los supuestos en los que el arte pueda provocar un daño real y cierto en bienes jurídicos concretos. Es difícil, podríamos decir, encontrar supuestos en los cuales la expresión artística, que se mueve, por definición, en el territorio de lo figurativo y lo imaginado, pueda ser comprendida dentro del concepto de fighting words. Las balas del artista en este campo pueden ser consideradas balas de fogueo. Por ello son dos conceptos jurídicos tan indeterminados como la protección de la moralidad o de los sentimientos religiosos, y no derechos o bienes jurídicos concretos, los que han constituido los límites naturales a la libertad de expresión artística. Límites que creo que envejecen mal en el contexto de una sociedad pluralista. En primer lugar, como afirma un autor como Waldron, quien no duda en defender la tipificación penal del discurso del odio, una cosa es defender a través del derecho lo que las personas son y otra lo que las personas piensan o creen43. Sin duda, en una sociedad pluralista, donde conviven distintas visiones de lo bueno y lo justo, lo segundo constituye un límite jurídico cuya fundamentación es mucho más débil. En este sentido, en relación con la protección de los sentimientos religiosos creo que es difícil no estar de acuerdo con la tesis que en su día avanzara el juez Frankfurter en la conocida sentencia Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson44, en donde se trataba de valorar la adecuación a la Primera Enmienda de la prohibición que había decretado el Estado de New York contra la exhibición y distribución de la película del director italiano Roberto Rossellini El milagro. Para ello, el Estado de New York se había apoyado en una normativa educativa que vetaba la exhibición de contenido sacrílego. En concreto, lo sacrílego de la película «El milagro» era el relato que ésta hacía de cómo San José dejaba embarazada a una campesina demente, haciéndola luego creer que era la Virgen María. Pues bien, para la Corte Suprema, la Primera Enmienda de la Constitución no permite a los poderes públicos establecer restricciones previas a la libertad de expresión con el objetivo de proteger la religión o determinadas comprensiones religiosas de aquellas visiones de las mismas que puedan resultar incómodas. 42 Sobre este tributo al compromiso artístico con la mentira, puede leerse a wILDe, O., La decadencia de la mentira, Madrid, 2000. 43 waLDron, J., Harm in Hate Speech, Harvard-Cambridge, 2012, pp. 118-131. 44 Asunto Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, Sentencia del TS de EEUU de 1952 (343 U.S. 495). La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 90 18 La sentencia del Tribunal en Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson avanzaba así una nueva comprensión, luego consolidada, de la obra cinematográfica como manifestación de la libertad de expresión45, al tiempo que rechazaba que el Estado pudiera esgrimir como interés legítimo para su limitación la salvaguarda del dogma religioso46. Pero, como decía, creo que las páginas más esclarecedoras de este litigio, en relación con la cuestión que nos ocupa, se encuentran en el voto particular concurrente del Juez Frankfurter, quien acude a la propia idea de pluralismo para fundamentar la imposibilidad constitucional de proteger lo sagrado en un contexto como el estadounidense. Para el juez, el estado de New York había dado sentido jurídico al concepto de «sacrilegio» a través, exclusivamente, de los textos de Agustín de Hipona y del padre Tomás de Aquino. Sin embargo, después de bucear por distintos diccionarios de la lengua inglesa para intentar dotar de un significado secular a este concepto, Frankfurter demuestra la imposibilidad de encontrar una idea común de lo «sacrílego»47, en un lugar donde el pluralismo religioso es tan exacerbado que, parafraseando al juez Roberts en Cantwell v. Conneticut, resulta habitual que las creencias y las propias conductas religiosas de uno puedan resultar sacrílegas para su vecino48. En definitiva, si aceptamos que la moral y la religión son cuestiones que en un estado constitucional de cuño pluralista han de reconducirse al ámbito de lo privado, conceptos como el de obscero o el de sacrílego no pueden ser comprendidos sino de forma débil a la hora de imponerse a un derecho como la libertad artística. Tomando en consideración lo anterior, creo que es importante insistir en que categorías jurídicas como la de lo obsceno no pueden en ningún caso, no ya limitar, sino delimitar el derecho a la libertad de creación artística, de tal forma, que las manifestaciones susceptibles de ser consideradas como tales, es decir obscenas, queden fuera del ámbito amparado por el derecho. En realidad, pienso que el razonamiento ha de ir en un sentido contrario. Aquello a lo 45 Con esta sentencia, la Corte Suprema deroga el precedente establecido en el Asun- to Mutual Film Corp. v. Industrial Commission, Sentencia del TS de EEUU de 1915 (236 U.S. 230), una decisión en la cual la mayoría del Tribunal había interpretado que el cine era propiamente un producto industrial que, en ningún caso, podía verse amparado por la Primera Enmienda como una aquellas manifestaciones de la libertad de expresión que, de alguna forma, contribuyen a la formación de opinión pública. 46 Sobre las muchas implicaciones, también económicas, de este cambio jurisprudencial, puede verse, en extenso, wertheImer, J., «Mutual Film Reviewed: The Movies, Censorship, and Free Speech in Progressive America», 37 The American Journal of Legal History, April 1993, pp. 158-189. 47 (Frankfurter Concurring) Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson 343 U.S. 507-540, (1952) «…in America, the multiplicity of the ideas of «sacredness» held with equal but conflicting fervor by the great number of religious groups makes the term «sacrilegious» too indefinite to satisfy constitutional demands based on reason and fairness». 48 Vid. Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940). Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso 9119 que pueda reconocérsele un valor artístico no puede ser censurado por su obscenidad, su lascivia o su indecencia. Este ha sido, en gran medida, el razonamiento judicial que se ha impuesto en la jurisprudencia de la Corte de Suprema de los Estados Unidos, a través del obscenity test que establece en la conocida sentencia Miller v. California49, y en virtud del cual, se excluye que puedan ser censuradas por obscenas, aquellas manifestaciones de la libertad de expresión que siendo subsumibles dentro del concepto de obscenidad, al ser valoradas en su conjunto muestren un serio valor artístico o literario50. En definitiva, y por concluir, el derecho a la libertad artística necesariamente engloba lo que Vargas Llosa ha definido como el derecho a la irreverencia51. Sin esta posibilidad de atacar la moralidad, la libertad de artística no sólo deja de ser reconocible como tal, sino que en buena medida pierde esa capacidad prospectiva y emancipadora que le es propia dentro de una sociedad y que justifica, como se ha defendido en este trabajo, una protección jurídica equiparable a la de las libertades de expresión e información. En cierta medida, esta especial relación del arte con lo prohibido no deja de ser paradójica, ya que si bien la creación artística reclama un ámbito de máxima libertad, en muchas ocasiones podríamos decir, parafraseando a Eugenio D’Ors, que sus límites han sido su riqueza, y ello, en tanto, el culto a la transgresión necesita obviamente, normas que transgredir. En cualquier caso, el rifirrafe del creador con la moralidad o con el derecho de la moralidad en un determinado lugar y tiempo, siempre encuentra escenarios inéditos y casos difíciles que agitan a una sociedad y le hacen replantearse o refirmarse en sus ideas. Valga como ejemplo para terminar esta primera aproximación a la libertad artística, la reciente sentencia de la Corte Constitucional de Colombia anulando la prohibición de las corridas de toros en Bogotá, sobre la base de que ésta vulnera la libertad artística y afecta a una de las manifestaciones del pluralismo cultural del país52. Un caso difícil, sin duda, pero que también confirma aquel aforismo de José Bergamín, por extensión aplicable a todas las manifestaciones artísticas, de que los toros son un espectáculo inmoral y por ello educador de la inteligencia. TiTTle: The Artistic Freedom. A First Approach. Resumen: En el presente trabajo se va a defender una comprensión fuerte de la libertad artística como derecho constitucional. Para ello, se intentarán refutar algunas de las objeciones doctrinales y judiciales que se oponen a la extensión a este derecho del tratamiento jurídico de las liber- 49 Asunto Miller v. California, Sentencia del TS de EEUU de 1973 (413 U.S. 15). 50 Asunto Miller v. California, Sentencia del TS de EEUU de 1973 (413 U.S. 15, 24-25). 51 Vargas LLosa, M., «El derecho a la irreverencia», El País, 22 de febrero de 2006. 52 Asunto T-296/13, Sentencia de la Corte Constitucional de Bogotá D.C. de 22 de mayo de 2013. La libertad de expresión artística. Una primera aproximación Víctor J. Vázquez Alonso Estudios de Deusto ISSN: 0423-4847, Vol. 62/2, Bilbao, Julio-Diciembre 2014, págs. 73-92 92 20 tades de expresión y de información. En concreto, aquella que niega una igual importancia institucional de este derecho dentro del Estado Constitucional. Finalmente, se tomarán en consideración algunas especificidades de las manifestaciones de este derecho, como su irreverencia y su radical individualismo, para justificar un concepto autónomo de libertad artística, resistente a los límites del denominado derecho de la moralidad. PalabRas clave: libertad artística, libertad de expresión, libertad de información, derecho constitucional, irreverencia. absTRacT: In this paper we’ll try to defense a strong constitutional concept of artistic freedom. First, we try to refute some of the doctrinal and judicial objections against the extension of the legal treatment of freedoms of speech and press to the artistic freedom. Specifically, the one denies the equal institutional and democratic relevance to the artistic works within the constitutional state. Finally, we will defense an autonomous concept of artistic freedom, especially against the limits based on obscenity law. KeywoRds: artistic freedom, freedom of expression, freedom of information, constitutional right, irreverence. Recibido: 11.11.2014 acePTado: 26.11.2014