Convenio de Seguridad Social entre España y República Dominicana

e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 40 Recibido: 10.12.2018. Aceptado:21.12.2018. CONVENIO DE SEGURIDAD SOCIAL ENTRE ESPAÑA Y REPUBLICA DOMINICANA SOCIAL SECURITY AGREEMENT BETWEEN SPAIN AND THE DOMINICAN REPUBLIC CARLOS GARCÍA DE CORTÁZAR NEBREDA Vicepresidente de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 41 RESUMEN El autor analiza el Convenio bilateral en materia de Seguridad Social entre España y la República Dominicana. Se subrayan las razones que motivaron la negociación y la ratificación, incidiéndose en los reparos manifestados por la colonia española en la República Dominicana. Se examina la legislación dominicana y se pasa revista al texto del Convenio, haciéndose hincapié en las disposiciones sobre trabajadores desplazados y sobre pensiones, así como en la dificultad de coordinar regímenes de reparto con regímenes de capitalización individual. Por último, se efectúan ciertas reflexiones sobre las peculiaridades del Convenio y su posible futuro. PALABRAS CLAVE: Convenio, prestaciones, trabajadores desplazados, pensiones. ABSTRACT The author analyzes the bilateral Agreement on Social Security between Spain and the Dominican Republic. The reasons that motivated the negotiation and ratification are highlighted, focusing on the objections expressed by the Spanish colony in the Dominican Republic. Dominican legislation is analyzed, moreover the text of the Agreement is reviewed, with emphasis on the provisions on posted workers and on pensions, as well as on the difficulty of coordinating pay-as-you-go schemes with individual financed schemes.. Finally, certain reflections are made on the peculiarities of the Agreement and its possible next future. KEYWORDS: Agreement, benefits, posted workers, pensions e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 42 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II. ALGUNOS DATOS ESTADÍSTICOS III. LA REACCIÓN DE LOS NACIONALES DOMINICANOS Y ESPAÑOLES IV. LA LEGISLACIÓN DOMINICANA DE SEGURIDAD SOCIAL A. SEGURO DE VEJEZ, DISCAPACIDAD Y SOBREVIVENCIA (PENSIONES) B. SEGURO FAMILIAR DE SALUD C. SEGURO DE RIESGOS LABORALES V. ANÁLISIS DEL CONVENIO. ASPECTOS GENERALES VI. LEGISLACIÓN APLICABLE. DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES VII. LAS PENSIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE, VEJEZ Y SUPERVIVENCIA VIII. CONCLUSIONES e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 43 I. INTRODUCCION ¿Cómo puede coordinarse un sistema desarrollado de Seguridad Social como el español, en continua evolución y que cuenta con una largo pasado experimental a nivel nacional e internacional, con un sistema tan nuevo como el dominicano, estructuralmente diferente, con una tradición histórica limitada, sin experiencia en el ámbito de la Seguridad Social Internacional y que va necesitar de mucho años para ofrecer una protección adecuada y efectiva a sus beneficiarios? Quizás antes de dar respuesta a esta pregunta deberíamos plantearnos una cuestión previa. ¿Qué razones existen por parte de España para negociar un Convenio Internacional de Seguridad Social? La primera y quizás la más convincente la enuncia el artículo 42 de la Constitución Española que establece “El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno”. En este sentido, la suscripción de Convenios bilaterales en materia de Seguridad Social, de conformidad con nuestra Constitución, puede ser considerada una fórmula eficaz para garantizar la protección de los ciudadanos españoles residentes en otros Estados. El paradigma de este compromiso constitucional lo constituirían los Convenios celebrados con la mayor parte de los países Europeos y que han sido sustituidos por los Reglamentos 1408/71 1 y 883/04 2 .Asimismo, actualmente, podrían formar parte de este grupo de Instrumentos Internacionales en favor de nuestros conciudadanos, los Convenios suscritos con Andorra 3 , Australia 4 , Estados Unidos 5 y Canadá 6 , en los que España actúa como país de emigración. Podría formar parte de este grupo, como subcategoría, el Convenio suscrito con la Federación Rusa 7 , sucesor del Convenio que se firmó con la Unión Soviética y cuya finalidad primordial era la protección de los denominados niños de la guerra a los que se les otorgaba una cotización ficticia en España para poder acceder posteriormente a la pensión mínima. 8 También el Convenio con Ucrania 9 respondía, originariamente, a ese 1 Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad Diario Oficial n° L 149 de 05/07/1971. 2 Reglamento (ce) no 883/2004 del Parlamento europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social (DO L 166, 30.4.2004). 3 Convenio de Seguridad Social entre España y Andorra y el Acuerdo Administrativo para la aplicación del Convenio de 9 de noviembre de 2001.Boletín Oficial del Estado de 4 de diciembre de 2002. 4 Convenio de Seguridad Social entre España y Australia del 31 de enero de 2002. Boletín Oficial del Estado del 19 de diciembre de 2002. 5 Convenio de Seguridad Social entre España y los Estados Unidos de América de 30 de septiembre de 1986. Boletín Oficial del Estado de 29 de marzo de 1988. 6 Convenio de Seguridad Social entre España y Canadá de 10 de noviembre de 1986. Boletín Oficial del Estado de 1 de diciembre de 1987. 7 Convenio de Seguridad Social entre España y la Federación de Rusia 11 de abril de 1994 y entró en vigor el 22 de febrero de 1996. Boletín Oficial del Estado de 24 de febrero de 1996. 8 Artículo 11.3: “ A las personas de origen español que, como consecuencia de la guerra civil española, siendo menores de edad, fueron desplazadas al territorio de la ex URSS, así como a los profesores o cuidadores que les acompañaron, les será considerado un año como período de cotización efectiva al sistema español de Seguridad Social, a efectos del reconocimiento del derecho a las pensiones de jubilación, invalidez y supervivencia por parte de España, en aplicación de este Convenio”. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 44 planteamiento 10 , si bien a día de hoy puede ser considerado como perteneciente a otro grupo de Convenios. Desde otra perspectiva, en los últimos años se ha producido una nueva política convencional orientada, en particular, al desarrollo de las inversiones, a través de la evitación de la doble cotización. A este respecto, en los Convenios con China 11 , Corea 12 o Japón 13 , los elementos económicos y comerciales han resultado decisivos a la hora de plantear una estrategia que acortara plazos de negociación y de ratificación y que priorizara ciertos contenidos sobre otros. Por otra parte ,los tradicionales lazos históricos, culturales, idiomáticos y de amistad han sido también fuente de una cascada de Convenios bilaterales que , si bien en un principio, estaban proyectados, casi en exclusiva, para la defensa de los intereses, en el ámbito de la Seguridad Social , de los nacionales españoles , posteriormente han servido para la protección de los ciudadanos migrantes de los otros Estados signatarios al producirse una inversión direccional de los flujos migratorios. A este respecto, deben mencionarse los Convenios con Argentina, 14 Brasil 15 , Chile 16 , Ecuador 17 , Uruguay 18 , Venezuela 19 y, en cierto sentido, Filipinas 20 . Asimismo, y aunque no compartiendo los lazos históricos señalados, podría incluirse el Convenio con Ucrania, que aunque orientado primigeniamente a los niños de la guerra, se ha trasformado en un Instrumento de protección para los trabajadores ucranianos en España. Iberoamérica, como receptor de emigración en su día, pero sobre todo, en las últimas décadas como continente emisor de mano de obra con dirección a España, ha sido el campo geográfico por excelencia de la última hornada de Convenios que ,a diferencia, de los Instrumentos bilaterales mencionados en el párrafo precedente, han tenido como destinatarios, “ab initio” y preferentemente, a los trabajadores provenientes del Nuevo Continente que han desarrollado parte de su actividad laboral en nuestro país. De todos 9 Convenio de Seguridad Social entre España y Ucrania del 7 de octubre de 1996 Publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de abril de 1998. 10 El artículo 11,3 de este Convenio, es idéntico al artículo 11,3 del Convenio con Rusia. 11 Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República Popular China del 19 de mayo de 2017. Publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 16/03/2018. 12 Convenio de Seguridad Social entre España del 14 de julio de 2011.Boletín Oficial del Estado de 8 de mayo de 2013. 13 Convenio de Seguridad Social entre España y Japón del 12 de noviembre de 2008. Boletín Oficial del Estado de 30 de septiembre de 2009. 14 Convenio de Seguridad Social entre España y Argentina del 28 de enero de 1997. Boletín Oficial del Estado de 10 de diciembre de 2004. 15 Convenio de Seguridad Social entre España y Brasil del 16 de mayo de 1991. Boletín Oficial del Estado de 15 de enero de 1996 y modificado por el Convenio Complementario de Revisión de fecha 24 de julio de 2012, en vigor desde el 1 de marzo de 2018. (BOE de 16 de mayo de 2018). 16 Convenio de Seguridad Social entre España y Chile del 28 de enero de 1997 que sustituye al anterior de fecha 9 de marzo de 1977. Boletín Oficial del Estado de 25 de marzo de 1998. 17 Convenio de Seguridad Social de 4 de diciembre de 2009, entre España y Ecuador, que sustituye al anterior de 8 de mayo de 1974. Boletín Oficial del Estado de 7 de febrero de 2011. 18 Convenio de Seguridad Social entre España y Uruguay, del 1 de diciembre de 1997, que viene a sustituir al Acuerdo Administrativo, de fecha 21 de junio de 1979. Boletín Oficial del Estado de 24 de febrero de 2000. 19 Convenio de Seguridad Social entre España y Venezuela del 12 de mayo de 1988. Boletín Oficial del Estado de fecha 7 de julio de 1990. 20 Convenio de Seguridad Social entre España y Filipinas de 12 de noviembre de 2002, que sustituye al anterior de 20 de mayo de 1988, entró en vigor el 1 de agosto de 2012. Boletín Oficial del Estado de 3 de julio de 2012. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 45 modos, tampoco debe olvidarse que en todos los Estados americanos existe una importante colonia española que se ha visto reforzada en sus derechos por los nuevos Convenios Bilaterales suscritos por España con los siguientes Estados: Colombia 21 , México 22 , Paraguay 23 , Perú 24 y República Dominicana 25 . Finalmente, un último grupo de Convenios lo constituirían los celebrados con Marruecos 26 , Túnez 27 y Cabo Verde 28 , cuya pretensión esencial es la protección de los trabajadores de estos países que tienen una presencia importante en España. Antes de proceder a ofrecer una contestación a la pregunta formulada en el primer párrafo de este trabajo, resulta necesario proceder a realizar una serie de consideraciones generales. España es probablemente con Francia, el Estado que más Convenios Internacionales en materia de Seguridad Social ha suscrito. En este sentido, las relaciones con las antiguas provincias o colonias (África, Francia; Iberoamérica, España) han jugado un papel esencial a la hora de iniciar o ultimar el proceso negociador. Por otra parte, la exigencia para la pensión de jubilación, en el caso de España, de un período de cotización muy extenso (15 años), así como el doble requisito ,en la mayor parte de los casos, de situación de alta o asimilada al alta y de una carencia específica , dificulta el acceso, para la mayoría de los trabajadores extranjeros, a la referida pensión de jubilación, Además, la no existencia de previsión legal para la devolución o reembolso de cotizaciones, como en otros países, cuando estos requisitos de cotización no pueden cumplirse una vez alcanzada la edad mínima legalmente establecida, obliga a un esfuerzo decidido en el ámbito internacional que compense la rigidez de nuestra legislación a la hora de articular la protección de los trabajadores migrantes, para el desarrollo, especialmente, del principio de conservación de los derechos en curso de adquisición . Desde otra perspectiva, la política internacional en el ámbito de la Seguridad Social está basada, aunque simplemente sea en parte, en el principio de la reciprocidad, que es una manifestación del axioma “do ut des “. Sin embargo, en muchos casos no es posible una reciprocidad absoluta en un Convenio bilateral o multilateral, máxime teniendo en cuenta el diferente grado de desarrollo de los distintos sistemas de Seguridad que se desean coordinar. Así, en Europa, el Reglamento 883/04 puede responder, aunque sea 21 Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia del 6 de septiembre de 2005. Boletín Oficial del Estado de 3 de marzo de 2008. 22 Convenio de Seguridad Social entre España y México del 25 de abril de 1994. Boletín Oficial del Estado de 17 de marzo de 1995 23 Convenio de Seguridad Social entre España y Paraguay, del 24 de junio de 1998, que viene a sustituir al Convenio General sobre Seguridad Social de 25 de junio de 1959 y al Convenio Complementario al Convenio de Seguridad Social de 2 de mayo de 1972. Boletín Oficial del Estado de 2 de febrero de 2006. 24 Convenio de Seguridad Social entre España y la República del Perú del 16 de junio de 2003. Boletín Oficial del Estado de 5 de febrero de 2005. 25 Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República Dominicana del 1 de julio de 2004 Boletín Oficial del Estado de 12 de junio de 2006. 26 Convenio de Seguridad Social entre España y Marruecos del 8 de noviembre de 1979 .Boletín Oficial del Estado de 13 de octubre de 1982. 27 Convenio de Seguridad Social entre España y Túnez del 26 de febrero de 2001. Boletín Oficial del Estado de 26 de diciembre de 2001. 28 Convenio de Seguridad Social entre España y Cabo Verde del 23 de noviembre de 2012. Boletín Oficial del Estado de 24 de octubre de 2013. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 46 con ciertas limitaciones, a ese principio, sobre todo, entre los países que formaron parte de la Europa de los quince. Ahora bien, en otros casos puede suceder que la protección que dispensa un Estado, no sea simétrica o equivalente con carácter general a la que se otorga en otro Estado. Un ejemplo claro lo constituirían los Convenios bilaterales suscritos con Cabo Verde, Filipinas o la propia República Dominicana. Asimismo, la falta de reciprocidad puede también aparecer con relación con algunas modalidades de prestaciones. Así, el propio Convenio entre España y la República Dominicana incluye las prestaciones familiares por hijo a cargo que solamente se contemplan, realmente como tal, en la legislación española. Por otra parte, algunos principios en los que se basa el Instrumento Internacional pueden tener una aplicación total para una de la Partes signatarias y, en cambio tener una aplicación mínima o residual para la otra Parte. Así, el principio de la conservación de los derechos en vías de adquisición, con la técnica de la totalización de períodos, no siempre se materializa de la misma manera, máxime cuando debe coordinarse un régimen de capitalización individual ,basado en las cantidades ingresadas por empresarios y trabajadores, con otro de reparto que requiere el cumplimiento de períodos de seguro para acceder a una pensión , aunque, en trámite posterior, si se tengan en cuenta estos períodos para el reconocimiento de una posible pensión mínima. En este sentido, resulta paradigmático el Convenio bilateral con Chile que en su artículo 16 establece: “Si no se cumplen los requisitos exigidos por la legislación de una o ambas Partes Contratantes para adquirir derecho a las pensiones, la Institución o Instituciones competentes totalizarán con los propios, los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de la otra Parte Contratante”. Pues bien, este precepto responde a los principios en que está basado el régimen de pensiones de España. En cambio, para Chile, resulta necesario aplicar el artículo 24 que dispone “ Los afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones financiarán sus pensiones en Chile con el saldo acumulado en su cuenta de capitalización individual”. En consecuencia, España agrega los períodos de seguro chilenos, y, en cambio Chile, solo tiene en cuenta sus propios períodos o más bien sus propias cotizaciones. No obstante y dado que la legislación chilena prevé ,complementariamente , la concesión de una pensión mínima , no basada en el régimen de capitalización individual, el propio artículo 24 ofrece una posibilidad de totalización al establecer:“Cuando éste(el saldo acumulado) fuere insuficiente para financiar pensiones de un monto, al menos, igual al de la pensión mínima garantizada por el Estado, los afiliados tendrán derecho, si fuera necesario, a la totalización de períodos computables de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 para acceder al beneficio de pensión mínima de vejez o invalidez”. No es por tanto la reciprocidad un valor inmutable que actúe como “conditio sine qua non” para que se formalice un Instrumento bilateral en materia de Seguridad Social .De hecho, no es exigible una total igualdad y basta con que, con carácter general, opere se una cierta correspondencia, aunque ésta sea asimétrica. Retornemos a la pregunta que nos auto formulamos en el primer párrafo de este trabajo sobre las razones que motivaron la negociación y posterior ratificación del Convenio de Seguridad Social entre España y la República Dominicana. Por supuesto la evitación de una doble cotización por parte de las empresas y la protección de los trabajadores migrantes son el trasfondo de cualquier Instrumento Internacional de Seguridad Social. Ambos elementos o necesidades se dan por supuesto en el Convenio que estamos estudiando. No obstante, en el calendario negociador de cualquier Estado, surgen e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 47 acontecimientos que priorizan las relaciones bilaterales con un determinado país y lo colocan en una situación de prevalencia. En este sentido, las visitas o de los Jefes de Estado o de los Presidentes de Gobierno pueden ser las espoletas para iniciar o ultimar la suscripción de un Convenio bilateral de Seguridad Social. Por tanto, a la hora de analizar la Seguridad Social Internacional, no debemos olvidar la intrahistoria que, a veces, complementa la historia oficial. Para terminar, este apartado, debe subrayarse que el Convenio hispano dominicano de Seguridad Social fue el primer Instrumento bilateral suscrito por la República Dominicana 29 , por lo que, al no ser los conocimientos puramente técnicos de las dos Partes comparables, los negociadores españoles tuvieron que hacer un esfuerzo no tanto para defender a sus conciudadanos como para ofrecer una protección adecuada para los nacionales dominicanos. II. ALGUNOS DATOS ESTADÍSTICOS Según el Instituto Nacional de Estadística (INE), a 1 de Enero del 2018, residían en España, 71.685 ciudadanos dominicanos. No obstante, esta cifra debe ser matizada teniendo en cuenta el juego de la doble nacionalidad 30 . A este respecto, resulta más esclarecedor el dato de las personas nacidas en la República Dominicana, con independencia de su actual nacionalidad, que residen en España. Así según el INE, 167.939 personas estaban incluidas en este apartado, de las cuales, más de 100.000 ya ostentan la nacionalidad española. Por otra parte, en 2018, según el propio INE, residían en el territorio dominicano 26.097españoles, sin que se especifique cuántas de estas personas gozan asimismo de la nacionalidad dominicana. Sin embargo, la Oficina Nacional de Estadística de la República Dominicana puede ayudarnos en esta empresa. Así, solamente 7.221 españoles estaban censados en la República Dominicana, por lo que, probablemente, también el juego de la doble nacionalidad haya actuado en estos casos. Desde otra perspectiva, también conviene analizar la incidencia que ha tenido y tiene el Convenio bilateral. A tal efecto, las estadísticas del INSS 31 señalan que, a fecha de 30 de Noviembre de 2018, se habían tramitado 601 expedientes de pensión. III. LA REACCIÓN DE LOS NACIONALES DOMINICANOS Y ESPAÑOLES Puede suponerse que, en principio, todos los beneficiarios del posible Convenio, se mostraban de acuerdo con la posible ratificación del mismo. Sin embargo, no fue así. De hecho, si bien los nacionales dominicanos apoyaron en todo momento este Instrumento bilateral, la posición de los ciudadanos españoles fue totalmente distinta. En efecto, al igual que en otras Comunidades de españoles, la de la República Dominicana tampoco se mostró encantada con la suscripción de un Convenio bilateral. Así, el CRE (Consejo de Residentes Españoles) solicitó a los negociadores que no se ratificase el Convenio hasta que no se resolviesen una serie de problemas que les afectaban directamente. 29 Posteriormente, la República Dominicana ha suscrito un Convenio bilateral con Ecuador. También ha firmado el Convenio iberoamericano de Seguridad Social. 30 Convenio de doble nacionalidad entre España y la República Dominicana. «BOE» núm. 34, de 8 de febrero de 1969. 31 Estadiss. Estadísticas de pensiones e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 48 Remontémonos al Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, 32 regulador del convenio especial de los emigrantes e hijos de emigrantes. En su artículo primero se disponía : “Los emigrantes españoles y los hijos de éstos que posean la nacionalidad española, y que trabajen en países que no tengan suscrito con España un Acuerdo o Convenio de Seguridad Social, o que, teniéndolo, no cubra todas o alguna de las prestaciones de jubilación, invalidez y muerte y supervivencia, podrán ser incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social mediante la suscripción del Convenio Especial regulado en el presente Real Decreto, con independencia de que con anterioridad hayan estado o no afiliados a la Seguridad Social española, quedando comprendidos en el sistema, y asimilados a la situación de alta, con el alcance que se determina en el artículo siguiente”. De manera similar, pero de una forma más contundente , el artículo 6 de la Orden de 28 de julio de 1987 por la que se desarrolla el Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, regulador del Convenio Especial de los emigrantes e hijos de emigrantes 33 , señalaba: “El convenio especial se extinguirá por cualquiera de las siguientes causas: …e) cuando España ratifique un convenio o tratado internacional bilateral o multilateral, cuyo ámbito de aplicación material afecta a las mismas contingencias que las previstas en el convenio especial y al emigrante le sea de aplicación aquel”. En este sentido, conviene subrayar que, dado que el sistema de Seguridad Social de la República Dominicana, ha sido y, sigue siendo todavía imperfecto, muchos españoles habían optado por estar vinculados a la Seguridad Social española a través de la suscripción de un convenio especial. De hecho, algunos de nuestros compatriotas desarrollan en la República Dominicana actividades por cuenta propia que, durante muchos años, no estaban y todavía no están totalmente, en algunos casos, incluidas en el campo de aplicación personal del sistema de la Seguridad Social dominicano . Por todo ello, los trabajadores españoles residentes en la República Dominicana condicionaron la aceptación del Convenio Bilateral a la eliminación de la disposición española que establecía la extinción del Convenio especial cuando se concluyese un Convenio bilateral de Seguridad Social. Precisamente, desde la negociación, que fue rapidísima, hasta la ratificación del Convenio y la entrada en vigor del mismo, trascurrieron varios años durante los cuales el legislador español actuó de manera positiva, modificando la situación que estaba perjudicando a algunos trabajadores migrantes. En efecto, la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social 34 establece en su artículo 15:“De conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 996/1986, de 25 de abril, por el que se regula la suscripción de convenio especial de los emigrantes e hijos de emigrantes, podrán solicitar y suscribir esta modalidad de convenio especial, con el alcance que se determina en el artículo 2 de dicho Real Decreto: Los emigrantes españoles y los hijos de estos que posean nacionalidad española, con independencia de que con anterioridad hayan estado o no afiliados a la Seguridad Social española, e independientemente del país en el que trabajen y de que dicho país tenga o no suscrito con España acuerdo o convenio en materia de Seguridad Social”. 32 «BOE» núm. 125, de 26 de mayo de 1986. 33 BOE» núm. 191, de 11 de agosto de 1987. 34 BOE» núm. 250, de 18 de octubre de 2003. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 55 • La aplicación del Convenio permite el examen del derecho a prestaciones por contingencias que hubieran tenido lugar con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, si bien el abono de las mismas no se efectuará, en ningún caso, por períodos anteriores a dicha fecha. Las pensiones que hayan sido liquidadas por ambos países o los derechos a pensiones que hayan sido denegados antes de la entrada en vigor del Convenio, podrán ser revisados al amparo del mismo, a petición de los interesados. No obstante, no se revisarán las prestaciones abonadas que hayan consistido en una cantidad única. VI. LEGISLACION APLICABLE. DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES España es el segundo país, detrás de Estados Unidos, en inversiones directas en la República Dominicana 40 . Esto implica que las empresas españolas desplazan a muchos trabajadores, sobre todo del sector turismo, a sus filiales dominicanas. Por ello, la evitación de una doble cotización en España y en la República Dominicana resulta primordial con el fin de no incrementar los gastos en materia de Seguridad Social y poder ser, en consecuencia, más competitivos. Si el ámbito proteccional del Convenio va dirigido hacia los trabajadores dominicanos, las excepciones a la lex loci laboris son la contraprestación que beneficia fundamentalmente a las empresas españolas. Como regla general, y al igual que la cuasi totalidad de los Instrumentos Internacionales, los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia con nacionalidad española o de la República Dominicana están sometidos a la legislación de Seguridad Social del país en cuyo territorio estén ejerciendo su actividad laboral. Ahora bien, si se trata de un traslado temporal (desplazamiento), se puede mantener la legislación de Seguridad Social de origen, siempre que, es determinadas situaciones se cumplan ciertas condiciones: • El periodo de la duración del desplazamiento inicial es de tres años, tanto para los trabajadores por cuenta ajena como para los trabajadores por cuenta propia. • Este periodo puede prorrogarse adicionalmente por dos años. • Las Autoridades Competentes de ambas Partes Contratantes o los Organismos designados por ellas podrán, de común acuerdo, establecer excepciones a esta regla, ampliando, si se considerase necesario, el plazo de desplazamiento. • Los funcionarios públicos de una Parte Contratante que se hallen destinados en el territorio de la otra Parte, quedarán sometidos a la legislación de la Parte a la que pertenece la Administración de la que dependen. • Las personas enviadas por una de las Partes en misiones de cooperación, al territorio de la otra Parte, quedarán sometidas a la Seguridad Social de la Parte que las envía. VII. LAS PENSIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE, VEJEZ Y SUPERVIVENCIA El núcleo central de cualquier Convenio Internacional lo constituyen las pensiones en las que juega, con toda intensidad el principio de conservación de los derechos adquiridos y el mantenimiento de los derechos en curso de adquisición. Ahora bien, 40 Información extraída de la Publicación El Dinero. “La inversión extranjera directa en RD refleja aumento gradual” Rossbell de la Rosa. 5 feb. 2018. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 56 mientras la exportación de pensiones solamente plantea problemas de tipo técnico, fundamentalmente de conversión de moneda o elección de Entidad bancaria, la totalización de períodos de seguro puede implicar serias dificultades cuando se coordinan regímenes de pensiones de reparto con otros regímenes de capitalización individual. A este respecto, este Convenio es un buen ejemplo de la flexibilidad de las normas de coordinación que, como en el presente caso, van a regular dos regímenes de pensiones, como el español y el dominicano, estructuralmente distintos. Por ello, va a ser necesario el establecimiento de disposiciones específicas y diferenciadas para España y para la República Dominicana. En su conjunto, la regulación de estas prestaciones es una copia de las disposiciones contenidas en el Reglamento 1408/71, lo que quizás haya complicado la tramitación de las pensiones por parte de la República Dominicana que carece de experiencia es la gestión internacional. En efecto, hubiera sido preferible simplificar el procedimiento y disponer que la totalización de períodos solamente se materializaría si, en virtud exclusivamente de la legislación de un Estado, no se alcanzase el derecho para acceder a estas pensiones. De ese modo, cuando se pudiera reconocer una pensión nacional no se procedería a la totalización ni por tanto a la complicada fórmula de pensión teórica y pensión prorrata 41 . Sin embargo, la “vis atractiva” del Reglamento 1408/71 y la fuerza negociadora de España ha propiciado un sistema de cálculo doble de especial complejidad y de difícil aplicación: • Se comprobará si el interesado alcanza derecho a la prestación teniendo en cuenta únicamente los períodos de seguro propios, sin sumar los del otro país. Asimismo, se calculará la prestación sumando a los períodos de seguro propios los acreditados en el otro país (pensión teórica). En este supuesto, el importe de la prestación no será íntegro, sino según la proporción existente entre los períodos de seguro cumplidos en el país que la otorgue y la suma de los períodos de España y la República Dominicana (pensión prorrata).Se compararán las prestaciones calculadas y cada país reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado. • Existe una excepción para los supuestos en los cuales la duración total de los períodos de seguro acreditados en uno de los dos países sea inferior a un año, siempre que por sí mismos no den derecho a pensión de ese país. Se asumirán como propios por el otro país, pero sin aplicar la cláusula “prorrata temporis”. • Si la legislación de alguno de los países exigiera una duración máxima de períodos de seguro para el reconocimiento de una prestación completa, la Institución competente de ese país tomará en cuenta, en los supuestos de totalización, solamente los períodos de cotización del otro país necesarios para alcanzar derecho a dicha pensión. 41 Esta fórmula es la elegida por el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social que en su artículo 19 establece: “Cuando se reúnan las condiciones requeridas por la legislación de uno o varios Estados Parte para tener derecho a las prestaciones, sin que sea necesario recurrir a la totalización de períodos prevista en el artículo 5, la Institución o Instituciones Competentes reconocerán la prestación conforme a lo previsto en dicha legislación, considerando únicamente los períodos de seguro, de cotización o empleo cumplidos en ese Estado Parte, sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar la totalización de los períodos cumplidos bajo otras legislaciones, en cuyo caso se aplicará el apartado siguiente. b) Cuando considerando únicamente los períodos de seguro, de cotización o empleo cumplidos en un Estado Parte no se alcance el derecho a las prestaciones, el reconocimiento de éstas se hará totalizando los períodos de seguro, cotización o empleo cumplidos en otros Estados Parte”. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 57 • La Institución que calcule la pensión, considerará que el trabajador se encuentra sometido a su legislación, si está asegurado en el otro país o recibe una prestación de ese país basada en sus propios períodos de seguro. Para el reconocimiento de las pensiones de supervivencia se tendrá en cuenta si el fallecido se encontraba asegurado o era pensionista de acuerdo con la legislación del otro país. • Si para el reconocimiento de una prestación se exige que algunos períodos de seguro se hayan cumplido inmediatamente antes del hecho causante de dicha prestación, este requisito se considerará cumplido si el interesado los acredita en el período inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación del otro país. • Si la legislación de uno de los países firmantes contiene cláusulas de reducción, de suspensión o de supresión de la pensión para el caso de pensionistas que ejerzan una actividad laboral, éstas les serán aplicables aunque dicha actividad laboral hubiera sido efectuada en el otro país. • Aplicación de la Legislación española. Si para el reconocimiento de la pensión española hubiera sido preciso sumar períodos de seguro de la República Dominicana, el cálculo de esta pensión se efectuará según las bases de cotización reales acreditadas por el asegurado en España durante los años que precedan inmediatamente al pago de la última cotización a la Seguridad Social española. La cuantía así obtenida, se incrementará según las revalorizaciones establecidas anualmente hasta la fecha del hecho causante para las pensiones de la misma naturaleza. • Aplicación de la Legislación dominicana. El cálculo de la pensión de un afiliado al régimen de capitalización individual se hará en base al fondo acumulado en el momento de su retiro. Dicho afiliado tendrá derecho a una pensión mínima (sistema de reparto)cuando la suma de las cuantías de las pensiones dominicana y española no alcance la cuantía de la pensión mínima y, la suma de las aportaciones realizadas en cada uno de los países sea igual o superior al mínimo requerido, siempre que tales aportaciones no se superpongan. VIII. CONCLUSIONES La suscripción de este Convenio bilateral respondía a una necesidad concreta por parte de los trabajadores dominicanos en España y, al mismo tiempo, aunque no fuera la razón fundamental, a las demandas de las empresas españolas para evitar la doble cotización. Como en la mayor parte de los Convenios en los que España actúa como Entidad negociadora dominante, este Instrumento es una copia “light” del Reglamento 1408/71. Lógicamente, a la Administración española le interesa, en el ámbito convencional, desarrollar un procedimiento uniforme que se aplique a los Instrumentos Internacionales que tiene ratificados. Con ello, se garantiza un nivel de protección adecuado y un tratamiento igualitario que puede resistir a cualquier crítica. Sin embargo, como contrapartida, requiere de las otras Contrapartes un conocimiento técnico para su gestión del que muchas veces carecen. Una característica importante de este Convenio, es que se aplica sin que se haya aprobado todavía el Acuerdo Administrativo, lo que resulta una anomalía que, se supone, será subsanada en un futuro próximo. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III. Nº 2. http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.20 Página 58 Dado que, tanto España como la República Dominicana han ratificado el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, debe tenerse en cuenta su artículo 8 que establece:“ El presente Convenio tendrá plena aplicación en todos aquellos casos en que no existan convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social vigentes entre los Estados Parte. En los casos en que sí existan convenios bilaterales o multilaterales se aplicarán las disposiciones que resulten más favorables al beneficiario”. Pues bien, como ya ocurre con otros países del continente americano, cuando la República Dominicana suscriba el Acuerdo de Aplicación del Convenio Multilateral, las relaciones en materia de seguridad social entre España y la República Dominicana podrán pasar a ser reguladas por el referido Convenio Multilateral que, bien en parte o bien en su totalidad sustituirá al Instrumento bilateral actualmente vigente.