Comentario a la Sentencia de 30 de marzo de 2000

SENTENCIA DE 30 DE MARZO DE 2000  1469 OBJETO  Sociedades anónimas. Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. PARTES  Tavier, S. L. (recurrente), contra Erala Galicia y otros. PONENTE Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN VÁZQUEZ SANDES. FALLO  Ha lugar al recurso. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS: DDTT 2." v 3. artículos 260.3, 260.4, 262 y 126 de la LSA de 22 de diciembre de 1989; 72 de la LSA de 17 de julio de 1951 y 4.2 del RRM. DOCTRINA: La responsabilidad de los adnzinistradores derivada del artículo 262.5 y de la DT 3." de la LSA participa de la naturaleza de la llamada pena convencional civil. Por tanto, no requiere para su exigencia la prueba del nexo causal entre la conducta de los administradores y el posible daño que pretenda resarcir. Ni siquiera es necesario que el referido daño llegue a producirse de forma efectiva. Basta, por tanto, con que quede probada la existencia y exigibilidad de la deuda de la sociedad de la que pasan a responder solidariamente sus administradores y el incumplimiento por parte de éstos de las obligaciones que la referida responsabilidad pretende garantizar. Dicha responsabilidad será exigible a las personas que ostentasen el cargo de administradores de la sociedad en el momento de concurrir los presupuestos de su exigencia y abarcará incluso a las deudas sociales nacidas con anterioridad. HECHOS: Primero. 1. El Procurador don Jesús González Casal, en representación de Tayfer, S. L., formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Erala Galicia, S. A., y contra don Miguel Eraso Mendizábal y don José María González Eiras, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictase sentencia por la que se declare: 1096  1097 1469 1469 a) Que la sociedad demandada es deudora de mi mandante al menos en la cantidad que reclama. b) Que por disposición de Ley y circunstancias concurrentes de que se ha hecho mérito en la demanda, son responsables solidarios con la sociedad demandada y ante mi mandante, los administradores solidarios demandados igualmente. c) Que se condene a todos ellos al pago de la cifra de 12.000.000 de pesetas de principal, más los intereses, costas y gastos que se determinen en la tasación de costas de los ejecutivos 62/89, Juzgado número 3 de Vigo, y 453/89, Juzgado número 2 de Vigo. d) Que dicha suma se entregue a mi mandante si antes de esta sentencia o de su ejecución o apremio ha tenido que afrontar el pago de los ejecutivos mencionados o, si así no ha sido, que se consigne legalmente para atender la satisfacción del ejecutante en tales ejecutivos. e) Que se impongan las costas y gastos de este juicio a los demandados. 2. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció el Procurador don Javier Soaje Renard, en representación de don Miguel Eraso Mendizábal, quien contestó a la demanda, suplicando su estimación en todas sus partes, con expresa absolución de su representado y con imposición de costas a la parte demandante. No habiendo comparecido los otros dos coclemanclados, pese haber sido emplazados legalmente, fueron declarados en rebeldía, mediante propuesta de providencia de fecha de 7 de marzo de 1994. 3. Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia núm. 7 de los de Vigo dictó sentencia el 29 de julio de 1994, cuyo Fallo era el siguiente: «Que estimando en parte la demanda interpuesta por Tayfer, S. L., contra don Miguel Eraso Mendizábal, don José M." Gonzalo González Eiras y Erala Galicia, S. A., debo declarar y declaro que esa última adeuda a la primera 12.000.000 de pesetas, condenándola a su abono, así como del interés legal correspondiente. Asimismo, debo absolver y absuelvo de la pretensión que frente a ellos se deduce en la demanda de don Miguel Eraso Mendizábal y a don José M." González Eiras. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.» Segundo. Apelada la anterior sentencia por la representación de la demandante Tayfer, S. L., y por el demandado don Miguel Eraso Mendizábal y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia el 2 de mayo de 1995, cuya parte dispositiva era la siguiente: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Jesús González Puelles Casal, en nombre y representación de la entidad "Tayfer, S. L.", contra la sentencia de fecha 29 de julio de 1994, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Vigo. Y estimando el formulado por el Procurador don Javier Soaje Renard, en nombre y representación de don Miguel Javier Mendizábal contra la misma, debemos revocarla en el único sentido de condenar a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, correspondientes a su recurso y no se hace especial declaración en cuanto a las devengadas en el recurso promovido por don Miguel Eraso Mendizábal». 1098 Tercero. 1. Notificada la resolución anterior a las partes, por la representación de Tayfer, S. L., se interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número 4. 0 del artículo 1.692 de la LEC, por infringir la sentencia recurrida las normas contenidas en el artículo 126 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Segundo. Al amparo del número 4." del artículo 1.692 de la LEC por infringir la sentencia recurrida por aplicación contraria a derecho el artículo 123.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Tercero. Al amparo del número 4. 0 del artículo 1.692 de la LEC, por infringir la sentencia recurrida, por su no aplicación la disposición transitoria tercera del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo punto tercero constituye una causa de responsabilidad de los administradores, personal y solidaria entre sí y con la sociedad de las deudas sociales. Cuarto. También al amparo del número 4. 0 del artículo 1.692 de la LEC, por infringir la sentencia recurrida las normas contenidas en el artículo 260.1.3.° de la Ley de Sociedades Anónimas, en su relación con el artículo 262.5 del mismo cuerpo legal. Quinto. Al amparo del número 4." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no aplicación de la infracción cometida por la sociedad y administradores demandados del artículo 6 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en su relación con el artículo 262.5." de dicho cuerpo legal. Séptimo. Al amparo del número 4." del artículo 1.692 de la LEC, por infringir la sentencia recurrida las normas de condena en costas contenidas en el artículo 523 de la LEC. 2. Admitido el recurso y examinadas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de marzo del corriente, fecha en que ha tenido lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. Solicitada en demanda la condena solidaria de la entidad Erala Galicia, S. A., y la de dos de sus administradores a abonar a la actora Tayfer, S. L., la cantidad de doce millones de pesetas más intereses y costas que menciona, se parte para ello de la compra de productos que por un total de 117.130.000 pesetas hizo la demandante y no fueron servidos por la sociedad vendedora demandada, aun siendo facturados en 3 de julio de 1989, demandada que, sin embargo, cubrió y entregó a descuento bancario letras que para aquel pago y aceptadas en blanco le había entregado la compradora —con vencimientos al 24 de agosto de 1989 y sucesivos— a la que le fueron ejecutados cuatro de ellas por el importe aquí reclamado. En la primera instancia se estima la demanda en cuanto formulada contra la reseñada sociedad y se desestima respecto de los administradores demandados por entender que el invocado incumplimiento por parte de éstos de las obligaciones legales que impone la nueva Ley de Sociedades Anónimas no es determinante del perjuicio que se alega para demandar. Recurrida la sentencia que así se dispuso, la Audiencia centra el tema en la generación de fondos de la sociedad demandada mediante el descuento de aquellas letras y falta de entrega de las mercancías de cuyo precio formaba parte el valor de las cambiales, estima la demanda contra la sociedad y la desestima para los administradores a causa de la venta que de sus acciones hizo el de ellos demandado personado más la estimación de su cese 1099 1469  1469 como el administrador y en tales consideraciones para aquél basa igualmente la absolución del otro administrador también demandado, en situación procesal de rebeldía. De esta sentencia recurre en casación, por seis motivos, la entidad demandante. 2. Dada su complementación, han de ser estudiados conjuntamente los motivos primero y segundo de recurso, ambos con sede procesal en el artículo 1.692.4." de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero de ellos denuncia infracción del artículo 126 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y el segundo denuncia infracción, por aplicación contraria, del artículo 123.2 de la misma Ley. Constituida la sociedad demandada el 30 de junio de 1982 fue inscrita en el Registro Mercantil el 5 de agosto el mismo año, siendo socios fundadores, entre otros más, los administradores aquí demandados que entonces ya se integraron en el Consejo de Administración y con posterioridad no se produce para ellos ningún cambio en ese órgano que se consigne en acta o tenga reflejo en aquel Registro mientras que sí aparece que otro de los Consejeros iniciales, don Santos Eraso Pérez, como tal y sin duda por la facultad que se estableció en el artículo 31 de los Estatutos de la Sociedad, confiere el día 21 de junio de 1983 poder a favor de don Wiliam Louis Bruzón Alcañiz que se inscribe el 5 de noviembre de 1986, poderdante y apoderado que compraron las quinientas acciones de que era titular el demandado personado, don Miguel Eraso Mendizábal, siendo la fecha documentada de la compra la del 30 de diciembre de 1985. El mismo poderdante anteriormente reseñado confiere poder a favor de don Carlos Sebastián Monforte Pérez, poder que inscribe en el Registro Mercantil el 9 de marzo de 1988 v renuncia, también reflejada registralmente, al poder el 31 de mayo de 1993. Ninguna otra anotación consta en la hoja registral más que la del margen 1100 consignando, conforme al asiento en el Libro Diario el 30 de noviembre de 1992, que la sociedad está dada de baja provisional. Desligadas por el artículo 123.2 de la Ley de Sociedades Anónimas las cualidades de accionista y administrador de la sociedad, la pérdida de la primera no conlleva la de la segunda y la pérdida de esta última sólo puede producirse por expiración del plazo por el que se hizo el nombramiento o del máximo legalmente permitido, por separación según los artículos 126 y 131 de la Ley, o por renuncia al cargo y en cualquiera de estos supuestos la circunstancia, tanto la de nombramiento y aceptación como la de cese, ha de consignarse en el Registro Mercantil, como disponen los artículos 138 y 147 de su Reglamento, en garantía de terceros que hayan de confiar en su contenido hasta los extremos que señala el artículo 4.2 de dicho Reglamento, tanto para lo que aparezca inscrito como para la omisión de hacerlo o para rectificar el asiento cuando su contenido haya variado. No habiéndose fijado tiempo al nombramiento que como administradores se hizo a los demandados, ni apareciendo que se les haya hecho nombramientos posteriores al tiempo máximo legalmente establecido, si bien con respecto a la legislación precedente a la actual la sentencia de 22 de octubre de 1974 entendió que los administradores nombrados en el momento constitutivo de la sociedad no quedaban sometidos al plazo legal de cinco años, que hoy establece el artículo 126, con la posibilidad, entonces y ahora, de ser reelegidos indefinidamente. En todo caso y pese a las irregularidades que en el supuesto aquí contemplado pueden haberse cometido respecto a los órganos de la sociedad demandada, el nombramiento de los inicialmente designados como administradores de la misma, entre los que se cuentan los de los demandados, nada desdice que se mantenga ese nombramiento a diferencia de lo ocun - ido con aquellos otros que 3. La misma razón del supuesto anterior lleva a tratar juntos los motivos de recurso tercero, cuarto y sexto, formulados todos al amparo del artículo 1.692.4." de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero de ellos denuncia infracción, por no aplicación, de la disposición transitoria, en su punto tercero, de la Ley de Sociedades Anónimas; el segundo de dichos motivos denuncia infracción del artículo 260.1.3." en relación con el artículo 265.5, ambos de la propia Ley; el tercero de esos motivos denuncia infracción, por omisión, del artículo 260.4.° en relación con el artículo 262.5." reseñados. Se refieren los preceptos a situaciones determinantes de responsabilidad de los administradores de la sociedad en cuanto éstos no hagan frente a aquéllas. Aparece de las actuaciones, documento número tres de los apartados con la demanda, que la entidad demandada —inmersa en procedimiento de suspensión de pagos, calificada de insolvencia definitiva por Auto de 27 de marzo de 1990 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Vigo al no haber consignado o afianzado la diferencia entre el activo y el pasivo, aquél de 321.073.370 pesetas y éste de 703.262.154 pesetas— dio lugar, por su inactividad procesal, a que dicho Juzgado decretase en Auto de 23 de mayo de 1990 el archivo del procedimiento con libertad de los acreedores para ejercitar sus acciones. Ante tal situación, que sería causa de disolución de la sociedad según lo prevenido en el artículo 260.3." y 4." de la Ley —el capital social era de cinco millones de pesetas en la regla cuarta de los Estatutos—, los administradores sociales no aparece que convocaran Junta General que les ordena convocar el artículo 262.2 de la Ley. Por otra parte, la disposición transitoria tercera de la Ley establecía la obligación de adaptación de Estatutos a la nueva legislación antes del 30 de junio de 1992, o su conversión, para las sociedades anónimas ya existentes, sin que los administradores tampoco hayan adoptado aquí las medidas necesarias para esa consecución. Esa pasividad trae como consecuencia objetiva, artículo 262.5 de la Ley y disposición transitoria 3.'3 de la misma, la responsabilidad solidaria, de los administradores entre sí y con la sociedad, por las deudas sociales entre las que se encuentran —así aparece de la relación de acreedores reconocida por el procedimiento de suspensión de pagos— aquellas que se reclaman por vía de demanda, con lo demás de perjuicios también reclamados, originadas por el aprovechamiento que la entidad demandada hizo de las cambiales que se le 1101 quedan reseñados por lo que frente a terceros, cualidad que asiste a la entidad demandante, lo único válido ha de ser aquel contenido registral que no puede ser desvirtuado desde una insinuada, que no aceptada, consecuencia de pérdida de la cualidad de accionista que hace la sentencia recurrida para reforzar el testimonio, único, del señor Monforte Pérez —anteriormente reseñado como apoderado inscrito el 9 de marzo de 1988 y renunciante también inscrito, el 31 de mayo de 1993— y concluir que desde la venta de sus acciones en 1985 el demandado señor Eraso Mendizábal cesó en el cargo de administrador, equiparando por analogía la eficacia del nombramiento desde su aceptación sin inscripción y la renuncia que no consta aceptada ni registrada en la inscripción del nombramiento, por exceder de lo prevenido en el artículo 4 del Código Civil al no prevenir la norma la igualdad de efectos en ambos supuestos, por otro lacto prohibido en el segundo, el de renuncia —que tampoco se da por acreditada definitivamente en la sentencia—, por el artículo 4.2 del Reglamento. Menos aún cabe hacer equiparables situaciones - mutatis niutandis, dice la sentencia— para una de las cuales ni se hizo invocación ni prueba de correlación con la que se dice para el administrador anteriormente reseñado, y el no comparecido en autos. Ambos motivos de recurso han de ser estimados. 1469 1469 denotar, como se pone de relieve al argumentarlo, una quiebra de la seguridad en las relaciones comerciales de la que han de responder los gestores de las mismas. 4. El quinto motivo de recurso, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 6 de la Lev de Sociedades Anónimas. No desatiende la sentencia recurrida el dato de la desaparición de su domicilio registra) de la sociedad demandada, realidad que llevó a tener que citarla y emplazarla por edictos, sin mejor resultado al haber tenido que declararla en rebeldía y el motivo carece de relación con el debate procesal, siquiera puede 5. La estimación del recurso lleva a casar y anular la sentencia recurrida y, con revocación de la de primera instancia, a la estimación de la demanda en su pretensión sobre lo que es objeto del procedimiento mientras que ha de desestimarse en el apartado d) de la súplica por las razones acertadas de la sentencia de primera instancia dada su extemporaneidad y, en consecuencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 523, 710 v 1.715 de la Lev de Enjuiciamiento Civil no hacernos especial imposición de costas en las dos instancias y en este recurso. COMENTARIO: I. INTRODUCCIÓN El examen de la presente sentencia ha de centrarse en el análisis de una de las cuestiones de la LSA (RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas —BOE núm. 310, de 27 de diciembre—) que, por su novedad respecto de la regulación anterior, ha merecido cuantiosos estudios doctrinales: la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex artículo 262.5 y DT  No obstante, ello no merma el interés que puede tener comentar la presente resolución. No existe consenso en relación a todos los extremos que merecen ser precisados para poner en práctica la referida responsabilidad de los administradores por las deudas sociales. La sentencia que ahora nos ocupa, precisamente, obliga al análisis de alguno de dichos extremos, pues, respecto de la cuestión apuntada, sin mayor abundamiento, revoca las resoluciones judiciales dictadas en primera instancia y en apelación, que, a su vez, absolvieron a los administradores demandados de la sociedad Erala Galicia, S. A. —también demandada—, sobre la base de distintas argumentaciones. El íter seguido por el litigio a cuyo análisis procederemos a continuación no es infrecuente. Puede incluso afirmarse que el hecho de que en alguna de las instancias anteriores se absolviese a los administradores siendo luego condenados por el Supremo es una constante en la cuestión que es ahora objeto de debate (como ejemplo de ello podemos citar al caso que enfrentó al «Athletic Club de Bilbao» y al «Real Burgos Club de Fútbol». Vid. sentencia de la AP de Burgos de 24 de julio de 1995, comentada por QUIJANO GONZÁLEZ, J., «Responsabilidad de los administradores por no disolución de 1102 la sociedad», RdS, núm. 5, 1995, págs. 265 a 282, y la posterior resolución del TS de 2 de diciembre de 1999 —RAJ 9749/1999—). Ciertamente, mientras que los pronunciamientos vertidos por los tribunales menores en relación a los supuestos de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, tanto en sus conclusiones como en sus argumentaciones, son bastante heterogéneos [al respecto resulta ilustrativo el artículo de BELTRÁN, E., «Pérdidas y responsabilidad de los administradores (Comentario a las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 23 de noviembre de 1991 y de la Audiencia Provincial de Oviedo de 1 de diciembre de 1992)», RDM, núm. 205, 1992, págs. 471 a 486, passinz, en el que el citado autor evidencia las contrarias interpretaciones sostenidas en las resoluciones que en él analiza; igualmente, la heterogeneidad de los argumentos e interpretaciones vertidas sobre la cuestión que nos ocupa por las Audiencias Provinciales es destacado mediante numerosos ejemplos por QUIJANO GONLA1 EZ, J., Responsabilidad de los administradores..., cit., pág. 269], las resoluciones dictadas por el Supremo sobre la referida cuestión muestran más homogeneidad. Quizás la razón se encuentre en la dilatación de los procesos judiciales. La radical novedad que supuso el régimen de responsabilidad de los administradores, implantado por la vigente LSA, sobre todo en lo que se refiere al establecimiento de determinados supuestos en los que los administradores responden solidariamente de las deudas sociales, dio lugar a que, en los años posteriores a la entrada en vigor de la citada norma, se interpusiesen numerosas demandas en exigencia de esta nueva responsabilidad. Que muchas de las referidas demandas fuesen desestimadas es consecuencia precisamente de que la implantación del referido régimen de responsabilidad aún se encontraba muy reciente. Cuando los recursos interpuestos a dichas resoluciones llegan al Tribunal Supremo, la entrada en vigor de la vigente LSA queda ya más lejos y con ello más consolidadas todas las novedades que la misma introdujo respecto de la regulación anterior. Así, la escasa fundamentación realizada por el Tribunal Supremo en la presente resolución podemos entender que obedece a la consolidación actual de los supuestos en los que la LSA dispone que los administradores habrán de responder por las deudas sociales. Sin embargo, precisamente, la controvertida implantación práctica de dichos supuestos hace que no sea fácil presuponer las razones del fallo y que, a su vez, sea conveniente adentrarnos en ellas a fin de poder entrever la interpretación que, más de diez años después de la entrada en vigor de la LSA de 1989, el Alto Tribunal hace de alguna de las cuestiones que es necesario precisar para la aplicación de la aludida responsabilidad. II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS DERIVADA DEL ARTÍCULO 262.5 Y DE LA DT 3.a DE LA LSA Como se pone de manifiesto de forma expresa en el primer fundamento de derecho de la presente sentencia del Tribunal Supremo, en primera instancia fue condenada la sociedad «Erala Galicia, S. A.», pero absueltos los dos administradores también demandados —don Miguel Eraso Mendizábal y don José M.a Gonzalo González Eirás— «por entender que el invocado 1103 entregaron en razón a contrato que ella dejó de cumplir absolutamente. Estos tres motivos de recurso han de ser estimados por la razón en que se sustentan. 1469 1469 incumplimiento por parte de éstos de las obligaciones legales que impone la nueva Ley de Sociedades Anónimas no es determinante del perjuicio que se alega para demandar». Para comprender dicha justificación es conveniente hacer una sucinta referencia a los antecedentes de hecho: la sociedad actora «Tayfer, S. L.», y la demandada «Erala Galicia, S. A.», realizaron un contrato de compraventa por un total de 117.130.000 pesetas. Para el pago de la referida operación aquella entidad le entregó a ésta una serie de letras de cambio, aceptadas en blanco y con vencimientos en fechas sucesivas. Algunas de dichas letras fueron descontadas por Erala Galicia, S. A., de forma que, a su vencimiento, tuvieron que ser pagadas por la entidad compradora pese a que nunca llegó a recibir la mercancía objeto del contrato. Ante ello, Tayfer, S. L., interpuso una reclamación de cantidad por el importe de las referidas letras —12.000.000 de pesetas  más los intereses y costas que se mencionan, pero la interpuso no sólo contra la entidad vendedora sino también contra dos de sus administradores, alegando que, tanto por concurrir la causa de disolución tipificada en los números 3." v 4." del artículo 260 de la LSA y no haber convocado la Junta general en el plazo de dos meses, como por no haber adaptado los estatutos de la sociedad a la vigente legislación en el plazo legalmente establecido, en aplicación del artículo 262.5 y de la DT 3." de la LSA, pasan a responder solidariamente por las ciencias sociales. Atendiendo a los antecedentes descritos es fácil corroborar que, en efecto, tal y como aduce el Tribunal de Primera Instancia no existe relación de causalidad alguna entre el daño causado a Tayfer, S. L. —por haberse visto obligada a satisfacer letras de cambio giradas para el pago de una mercancía que la demandada Erala Galicia, S. A., nunca le entregó— y los referidos incumplimientos por parte de los administradores también demandados de las mencionadas obligaciones legales por los que la LSA los declara responsables solidarios de las deudas sociales. El perjuicio que lleva a Tayfer, S. L., a demandar igualmente se hubiera producido, y además con la misma intensidad, aun cuando los administradores hubieran convocado puntualmente la Junta general tras producirse la alegada causa de disolución o hubieran adaptado los estatutos de la entidad demandada en el plazo legalmente establecido. Así, es claro que el referido comportamiento de los administradores demandados, más allá de no ser determinante, no influye para nada en el daño causado a la entidad demandante. Ahora bien, ¿realmente la pretensión de la demandante se centra en el resarcimiento de algún perjuicio? ¿Es necesario la existencia de un nexo causal entre el posible perjuicio descrito y la actuación de los administradores determinante de su responsabilidad ex artículo 262.5 y DT 3." de la LSA? La búsqueda de una respuesta a las cuestiones planteadas nos adentra en la cuestión de la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales derivada del artículo 262.5 y la DT 3.' de la vigente LSA. Una vez más, la determinación de la naturaleza jurídica de una determina figura, lejos de constituir una cuestión puramente dogmática, se muestra como algo imprescindible para su adecuado entendimiento y, con ello, para su adecuada puesta en práctica. 1104 Para desentrañar la naturaleza jurídica de la aludida responsabilidad de los administradores por las deudas sociales es conveniente hacer referencia al régimen general de responsabilidad de los administradores instaurado por la vigente LSA, a las novedades que éste supuso frente al régimen anterior, así como a las razones que fundamentaron su establecimiento, todo ello a fin de concretar su especialidad y entender así su razón de ser. El régimen general de responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima actualmente se encuentra establecido en los artículos 133 a 135 de la LSA. En ellos se recoge un sistema de responsabilidad que exige la existencia de un daño, la actuación negligente de los administradores y la relación de causalidad entre dicha actuación y el daño que se pretende resarcir (al respecto, vid. por todos: SÁNCHEZ CALERO, F., «Supuestos de responsabilidad de los administradores en la sociedad anónima», AA.VV., Derecho mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Teca, Madrid, 1991, págs. 904 a 934, especialmente págs. 908 a 917; BERCOVITZ, A., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima, Madrid, 1995, págs. 283 a 324; ESTEBAN VELASco, G., «Responsabilidad civil de los administradores», Enciclopedia Jurídica Básica, IV, Madrid, 1995, págs. 5912 a 5916, passim). Se trata pues de un supuesto de responsabilidad-indemnización perfectamente encuadrable en la tradicional responsabilidad civil (sobre la responsabilidad civil y sus elementos definitorios, entre otros, vid. DE. ANGEL YÁGÜEZ, R., La responsabilidad civil, Bilbao, 1988, págs. 223 a 270, y Responsabilidad civil, ed. La Ley, Madrid, 1992, págs. 5 a 10). Este sistema general de responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, contemplado en los artículos 133 a 135 de la vigente LSA, de por sí ya supuso una novedad respecto de la regulación anterior. Concretamente la novedad se centra en una considerable rebaja de la culpabilidad observada en la actuación de los administradores como presupuesto de su responsabilidad (ello es destacado, entre otros, por MARTÍNEZ-PEREDA Y RODRÍGUEZ, J. M., «La responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima en la nueva normativa», RCDI, núm. 603, 1991, págs. 491 a 534, especialmente págs. 510 y 511, y SACRISTÁN BERGIA, F., «La naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores por no promoción de la disolución» RdS, núm. 6, 1996, págs. 268 a 275, especialmente pág. 270). Al amparo de la legislación anterior (vid. arts. 79, 80 y 81 de la Ley de 17 de julio de 1951 de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas —BOE núm. 199, de 18 de julio; corrección de errores en BOE núm. 218, de 6 de agosto—) no bastaba la simple negligencia para hacer responsables a los administradores, era necesario que hubieran actuado con «malicia, abuso de facultades o negligencia grave» (art. 79.2 de la LSA de 1951). Lógicamente ello traía consigo la exoneración de la responsabilidad de aquellos gestores respecto de los cuales no quedara probado su actuación maliciosa, siendo posible así que existieran daños que, aun directamente causados por su conducta, se quedaran sin reparación alguna. De esta forma, el sistema general de responsabilidad de los administradores establecido en la actual legislación de anónimas supone de por sí un avance. Exigir la mera negligencia en la actuación del órgano de administración para hacerlo responsable del daño causado se muestra indudablemente más acorde con el nivel de diligencia que a dicho órgano se le exige, que, por otra 1105 1469 1469 parte, actualmente, bajo la vigencia de la LSA de 1989, se basa en los mismos parámetros que los establecidos en la LSA de 1951 (vid. arts. 79.1 de la LSA de 1951 y 127 de la vigente LSA): «un ordenado empresario y un representante leal» [la incongruencia de la regulación anterior en este punto ha sido destacada por autores como GIRÓN TENA, J., «La responsabilidad de los administradores de la S.A. en Derecho Español», ADC, XII, 1959, págs. 419 a 450, especialmente pág. 447; GARRIGUES, J./URIA, R., Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, II, Madrid, 1976, pág. 164; GARRETA SUCH, J, «La responsabilidad de los administradores de la  RJC, núm. 3, 1981, págs. 585 a 627, especialmente pág. 602; QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los Administradores de la Sociedad Anónima, Valladolid, 1985, págs. 210 v sigs., y RODRÍGUEZ ARTIGAS, F./QUIJANO GONZÁLEZ, J., «Jornadas sobre la reforma de las sociedades de capital. Los órganos de la sociedad anónima», AA.VV., El nuevo Derecho de las sociedades de capital (din Ignacio Quintana Carlo), Madrid, 1989, págs. 121 a 169, especialmente pág. 141. Ciertamente ¿de qué sirve exigir un nivel de diligencia cualificado si su inobservancia no conlleva consecuencia alguna?]. Sin embargo, pese al acierto de la apuntada reforma, lo cierto es que por sí sola no se muestra suficiente para atajar los problemas que al amparo de la legislación anterior habían surgido en la práctica. Aunque el nivel de culpabilidad se ha rebajado a la mera negligencia, en el sistema general establecido en los artículos 133 a 133 de la vigente LSA, sigue siendo requisito desencadenante de la responsabilidad de los administradores la existencia de un nexo causal entre su actuación y el daño que dicha responsabilidad tiende a reparar, cuya prueba además no siempre es fácil de demostrar a los efectos de la irrefutabilidad necesaria para obtener una condena judicial. Durante la vigencia de la LSA de 1951 no era algo infrecuente la existencia de sociedades que ante una dificultosa situación patrimonial, en lugar de proceder a su disolución, se limitaban a cesar en su actividad desapareciendo «formalmente» del tráfico. De esta forma, los intereses de los acreedores sociales se veían enormemente perjudicados. La no disolución de la sociedad impedía que mediante la ordenada liquidación de su patrimonio pudieran verse satisfechos los créditos que los terceros contratantes hubieran obtenido frente a ella. Además, tampoco era infrecuente que la sociedad, formalmente dada de baja, de hecho continuase actuando en el tráfico jurídico, pudiendo contraer así nuevas deudas que le llevasen a una situación de insolvencia definitiva y a la consiguiente declaración de quiebra (cfr. SACRISTÁN BERGIA, E, op. cit., pág. 271). De esta forma, si la sociedad llegaba a ser declarada en quiebra, los acreedores, sometidos al principio de comunidad de pérdidas en virtud de la par conditio creditorum, normalmente se veían obligados, cuando menos, a renunciar a la satisfacción íntegra de sus créditos —cuando ello podía haberse evitado si la sociedad se hubiese disuelto en el momento oportuno—. De igual modo, en tanto que la quiebra de la sociedad no fuese instada, tampoco los acreedores podían ver satisfecha su deuda para con la sociedad si ésta, tras encontrarse en una difícil situación patrimonial, en lugar de disolverse, de Tacto, continuaba actuando en el tráfico jurídico y mermando con ello su patrimonio Todo ello hizo que no fuese demasiado infrecuente que los acreedores, ante la imposibilidad de encontrar una satisfacción de sus intereses sobre un 1106 patrimonio social insuficiente, intentaran la satisfacción de sus créditos mediante el ejercicio de una acción directa de responsabilidad contra los administradores por no haber disuelto diligentemente la sociedad. Sin embargo, pese a la evidente legitimidad de sus pretensiones en pocas ocasiones prosperaban, y ello, más que por el señalado carácter restrictivo del régimen de responsabilidad de los administradores establecido en la ley de 1951 —que, recordemos, exigía una conducta más que simplemente negligente—, por la dificultad de probar en estos casos la necesaria relación de causalidad entre el proceder de los administradores y el resultado dañoso producido. Así, pese a ser evidente que los administradores no habían actuado con la diligencia de «un ordenado comerciante», difícilmente los Tribunales entendían suficientemente probado que de haber observado la diligencia que les es exigible no se hubiese causado daño alguno en el patrimonio de los acreedores. De esta forma, quedaba probado el daño y la negligencia grave, pero no el tercero de los requisitos que debían concurrir para hacer efectiva la responsabilidad: el nexo causal entre los dos presupuestos citados, y con ello, en la mayoría de los casos, los administradores quedaban absueltos (SACRISTÁN BERGIA, F., op. ult. cit., pág. 271). Si en la dificultad de probar la referida relación de causalidad se encontraba la razón principal de la injusta situación descrita, la reforma realizada por la vigente LSA en cuanto al régimen general de la responsabilidad de los administradores en el sentido apuntado de rebajar los niveles de culpabilidad necesarios para considerarlos responsables, pese a merecer una crítica loable, se mostraba claramente insuficiente. Sin embargo, las novedades introducidas por la LSA de 1989 en cuanto a la responsabilidad de los administradores no se quedan ahí. Precisamente ésta es la fundamentación que se encuentra en la base del especial régimen de responsabilidad establecido en el artículo 262.5 de la vigente LSA. En dicho precepto se establece que si una vez concurrida una de las causas de disolución que requieren el posterior acuerdo de la junta general, en el plazo de dos meses, dicha junta no es convocada por los administradores, éstos pasan a responder solidariamente para con la sociedad de las deudas sociales. Hemos de entender así que se trata de una medida, por una parte, coactiva para que nunca una sociedad que debe ser disuelta por atravesar dificultades patrimoniales siga actuando sin más en tráfico jurídico (en este sentido, entre otros, vid. BELTRÁN, E., La disolución de la sociedad anónima, Madrid, 1991, pág. 138, y BERCOVITZ, A., op. cit., págs. 514 y 518) y, por otra, de garantía para los acreedores sociales, de forma que, en todo caso, aun cuando la sociedad nunca llegue a disolverse no se vean obligados a conformarse con una satisfacción parcial de sus créditos (esta segunda finalidad es destacada, entre otros, por CALBACHO LOSADA, F., El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima, Valencia, 1999, pág. 387). De ahí que entendamos que para desencadenar la referida responsabilidad de los administradores por las deudas sociales bastará con probar la existencia de alguna de las causas de disolución que requieren de un acuerdo posterior y la inactividad durante los dos meses siguientes del órgano de administración en orden a intentar disolver la sociedad (cfr. BOLAS ALFONSO, J. M., «La financiación de la actividad social de las sociedades de capital y la situación 1107 < 1469 de pérdidas desde la perspectiva del Derecho mercantil actual», RDP, abril1994, págs. 307-332, especialmente pág. 327). Así, atendiendo a las causas que propiciaron el establecimiento de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex artículo 262.5 de la LSA, no resulta desorbitado sostener que para hacerla efectiva no sea necesario probar nexo causal alguno (en este sentido, entre otros: BERCOVITZ, A., op. cit., pág. 523; DÍAZ ECHEGARAY, J. L., La responsabilidad civil de los administradores de una sociedad anónima, Madrid, 1995, pág. 523; RODRÍGUEZ Ruiz DE VILLA, D./HUERTA VIESCA, M.a. I., La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital por no disolución y no adaptación, Madrid, 1995, pág. 182; SACRISTÁN BERGIA, F., op. cit., pág. 273, y PÉREZ CARRILLO, E. F., La administración de la sociedad anónima. Obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Madrid, 1999, pág. 156; en contra, entre los que consideran que es necesaria la existencia de una relación de causalidad, destaca VICENT CHULIÁ, F., «Responsabilidad de los administradores en sociedades no operativas», DN, núm. 28, 1993, págs. 1 a 10, especialmente pág. 10). Entender lo contrario, y exigir la prueba de la causalidad, además, llevaría a vaciar de contenido al referido precepto, pues entonces bastaría con lo establecido en los artículos 133 y siguientes (cfr., entre otros: BELTRÁN, E., «Pérdidas y responsabilidad...», cit., pág. 483; BorAs Atm \ so, J. M., op. ch., pág. 327; SACRISTÁN BERGIA, F., op. cit., pág. 273, y AXILA DE LA 'FORRE, A., «La responsabilidad de los administradores por no promoción de la disolución de la sociedad anónima: notas sobre el debate jurisprudencial», RGD, núm. 636, 1997, págs. 10379 a 10403). Ciertamente, podría pensarse que la diferencia entre el régimen de responsabilidad establecido en los últimos artículos citados y el derivado del artículo 262.5 de la LSA se centra en las distintas pretensiones que subyacen en uno y otro. Así, mientras que en virtud del primero es exigible el resarcimiento de un daño, a través del segundo sólo es posible pretender la satisfacción de un crédito. Sin embargo, tampoco esto destruye la anterior afirmación en orden a la innecesariedad de probar nexo causal alguno para hacer efectiva la responsabilidad de los administradores derivada del artículo 262.5 de la LSA. En todo caso, entonces, habría de exigirse la causalidad del incumplimiento del órgano de administración de su obligación de convocar la junta general respecto de la deuda de la que pasa a ser responsable, y ello no parece sostenible. Es difícil encontrar algún supuesto en el que la omisión de los administradores del deber de convocar la junta general en el plazo de dos meses desde que concurre una causa de disolución dé lugar a que la sociedad contraiga una nueva deuda con un tercero. Ello podría llevarnos además a una interpretación calificable incluso de contra legem en cuanto al ámbito objetivo de dicha responsabilidad, pues la Ley, en el artículo 262.5, declara responsables a los administradores por las deudas sociales sin hacer más especificación. En última instancia, sostener que son diferentes las pretensiones que se pueden hacer valer sobre la base de los distintos sistemas de responsabilidad de los administradores contemplados en los artículos 133 y siguientes y 265.2 de la LSA podría llevarnos a entender la compatibilidad de su exigencia. Así, es posible pensar que, si la conducta omisiva del órgano de administración contemplada en el 262.5 de la LSA además causa un daño 1108 1469 directo en el patrimonio de uno de los acreedores sociales, éste pueda exigir el pago de su crédito a los administradores con base en dicho precepto, y además la indemnización del daño mediante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad ex artículo 135 de la LSA. La posible concurrencia de ambos sistemas de responsabilidad es otra de las cuestiones debatidas. No faltan voces que, sobre la base de distintas argumentaciones, la consideran posible (en este sentido, entre otros, vid.: BELTRÁN, E., Pérdidas y responsabilidad..., cit., pág. 483, y PÉREZ CARRILLO, E. E, op. cit., págs. 160 y 161). A nuestro entender, la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 135 de la LSA queda subsumida en la exigencia de la responsabilidad derivada del 262.5 del mismo cuerpo legal (así, estamos con CALBACHO LOSADA, F., op. cit., págs. 383 y 384, cuando afirma que la Ley, más que crear una nueva acción de responsabilidad, lo que ha hecho es «desgajarla de la acción individual del art. 135, creando una acción específica dentro de lo que son las acciones individuales de responsabilidad»). ¿Qué daño puede causar a los acreedores la no convocatoria de la junta general para resolver la disolución de la sociedad por causas de dificultad económica que no se vea suficientemente resarcido con el pago íntegro de sus créditos más los correspondientes intereses de demora? Aun cuando no exista inconveniente alguno para entender que el acreedor social perjudicado puede optar entre dirigirse contra los administradores de la sociedad mediante la acción individual de responsabilidad ex artículo 135 v exigirles el pago íntegro de sus créditos ex artículo 262.5 LSA, ello sólo es sostenible en un plano puramente teórico. La coincidencia entre el montante de la indemnización reparadora del posible daño y la cuantía del crédito más los intereses de demora determinará que el acreedor siempre intente la satisfacción de sus legítimos intereses por la vía del artículo 262.5, ya que ésta, al no exigir la prueba de nexo causal alguno, resultará más fácil de prosperar. Así, es posible afirmar que la acción del artículo 262.5 ha venido en gran medida a vaciar de contenido en la práctica a la acción individual del artículo 135 [cfr. ESTEBAN VELASCO, G., «Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución», AA.VV., Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez (coord. Juan Luis Iglesias Prada), II, Madrid, 1996, págs. 1679 a 1719, especialmente pág. 1717]. Sin embargo, el mantenimiento de esta última acción no resulta ocioso. Al respecto, es preciso aclarar que la exoneración de la responsabilidad de los administradores ex artículo 262.5 de la LSA no conlleva necesariamente la exoneración de su responsabilidad conforme a los artículos 133 a 135 del mismo cuerpo legal. Se trata de dos sistemas de responsabilidad basados en presupuestos distintos, que, por tanto, exigen la concurrencia de diferentes requisitos. En efecto, si los administradores, ante la insolvencia de la sociedad, proceden a convocar la junta general a fin de que ésta acuerde su disolución quedarán exonerados de la responsabilidad establecida en el artículo 262.5, pero no necesariamente de una eventual responsabilidad por daños. La razón se encuentra en que la disolución de la sociedad no es suficiente para proteger los intereses de sus acreedores. Así, si además los administradores no solicitan la suspensión de pagos o la quiebra de la sociedad y como consecuencia de ello empeora su 1109 1469 1469 situación patrimonial, los acreedores podrán dirigirse contra ellos ejercitando la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 135 de la LSA (cfr. BELTRÁN, E., Pérdidas y responsabilidad..., cit., pág. 485, y QUIJANO GONZÁLEZ, J., Responsabilidad de los administradores..., cit., pág. 279). Distinta es la cuestión de la posible concurrencia de la responsabilidad de los administradores por incumplimiento de la obligación de convocar la necesaria junta general para disolver a la sociedad con el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Ciertamente, si la causa de disolución llega a producirse por una actuación negligente del órgano de administración, entendemos que la sociedad, los socios o los acreedores, en el orden y con los requisitos establecidos en la Ley (vid. art. 134 de la LSA), podrán ejercitar contra él la acción social de responsabilidad para exigirle la reparación del daño producido, con independencia de que los acreedores de la sociedad puedan exigirle también la satisfacción de sus créditos si se dan las circunstancias del artículo 262.5 de la LSA. Ello cobra aún más sentido si entendemos, como lo hace la generalidad de la doctrina, que una vez saldadas las deudas sociales reclamadas ex artículo 262.5 de la LSA los administradores pueden dirigirse frente a la sociedad y exigirle el reintegro del importe satisfecho, pues no olvidemos que éste corresponde a una deuda que nunca dejó de pertenecer a la sociedad (en este sentido destacan autores como Bol,•s ALFONSO, J. M., ()p. cit., pág. 326; Qt HAN() GONZÁLEZ, J., Responsabilidad de los administradores..., cit., págs. 273 y 278; BELTRÁN, E., Pérdidas y responsabilidad..., cit., pág. 484). No obstante, es preciso aclarar que nos estamos refiriendo al supuesto en el que los problemas patrimoniales de la sociedad que llegan a erigirse en causa de disolución constituyen el daño producido por la conducta negligente de los administradores y no a aquel en el que sean las circunstancias constitutivas de la responsabilidad ex artículo 262.5 —no convocatoria de la junta general en los dos meses siguientes tras la concurrencia de una causa de disolución que así lo requiera  las que, a su vez, produzcan un daño a la sociedad que la legitime para ejercitar contra su órgano de administración la acción social de responsabilidad. No imaginamos qué daño puede ser éste cuando cualquiera de los socios puede instar la disolución judicial de la junta general (vid. art. 262.3 de la LSA), de forma que si la sociedad, tras concurrir en ella una causa de disolución, continúa actuando en el tráfico jurídico será porque sus socios así lo quieran. Todo ello nos lleva a entender que la responsabilidad de los administradores derivada del artículo 262.5 de la LSA, cuando se dan los presupuestos para que prospere, constituye una excepción al régimen general de responsabilidad regulado en los artículos 133 y siguientes del mismo cuerpo legal, por quedar éste subsumido en aquélla. A su vez, ello ayuda a dar respuesta a otra de las cuestiones que tradicionalmente se han planteado en el estudio de este tema: la posible aplicación de la cláusula de exoneración de responsabilidad contemplada en el párrafo 2.° del artículo 133 en los supuestos en los que los administradores sean responsables ex artículo 262.5 de la LSA. En aplicación del artículo 133.2 de la LSA podrán exonerarse de responsabilidad los consejeros que prueben que, no habiendo intervenido en la 1110 adopción y ejecución del acuerdo lesivo, «desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo posible para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél». Nuevamente nos encontramos ante una cuestión en la que existen opiniones diversas entre la doctrina (entre los que entienden que el citado precepto es aplicable a los supuestos de responsabilidad de los administradores ex artículo 262.5 podemos citar a VICENT CHULIÁ, op. cit., pág. 8; QUIJANO GONZÁLEZ, J., Responsabilidad de los administradores..., cit., págs. 273 y 281, y PÉREZ CARRILLO, E. F., op. cit., pág. 163; en contra, destacan: SACRISTÁN BERGIA, F., op. cit., pág. 274, y AVILA DE LA TORRE, A., op. cit., págs. 10398 a 10400). A nuestro entender, e n los supuestos en que los administradores sean responsables de las deudas sociales, por no haber convocado la junta general en el plazo de dos meses desde la concurrencia de una causa de disolución, es imposible que puedan finalmente liberarse de dicha responsabilidad sobre la base del citado artículo 133.2. La posible alegación que pueda hacer alguno de los consejeros acerca de «haber hecho todo lo posible para evitar el daño» en modo alguno puede prosperar cuando su responsabilidad deriva del artículo 262.5, pues el párrafo 3.° de este mismo precepto permite que, en calidad de «cualquier interesado», a título personal, cualquiera de los miembros del órgano de administración puedan solicitar la disolución judicial de la sociedad (AVILA DF LA TORRE, A., op. cit., págs. 10387 a 10390). Así, sólo ello puede liberar a los administradores de incurrir en la responsabilidad ex artículo 262.5 de la LSA. Es como si dicha responsabilidad tuviera su propia causa de exoneración: la solicitud judicial de disolución de la sociedad, que, además, sólo servirá para salvar la responsabilidad del consejero concreto que la lleve a cabo, no extendiéndose, por tanto, a los demás miembros del órgano de administración que, en consecuencia, seguirán siendo responsables solidarios por las deudas sociales. Con lo dicho hasta el momento ya podemos aventurarnos en calificar jurídicamente la responsabilidad de los administradores derivada del artículo 262.5 de la LSA. Estamos con los autores que entienden que nos encontramos ante una sanción equiparable a la pena convencional civil, a la cláusula penal que es posible establecer para el cumplimiento de las obligaciones (en este sentido, entre otros, vid.: MORA MATEO, J. E., «Responsabilidad civil del administrador de la sociedad anónima», RDG, núm. 591, 1993, págs. 11849 a 11865, especialmente pág. 11856; BELTRÁN, E., Pérdidas y responsabilidad..., cit., pág. 483; BERCOVITZ, A., op. cit., pág. 518; QUIJANO GONZÁLEZ, J., Responsabilidad de los administradores..., cit., pág. 274; SACRISTÁN BERGIA, F., op. cit., pág. 273; CALBACHO LOSADA, F., op. cit., págs. 389 a 398). Es algo generalmente admitido que la pena se configura como una medida de refuerzo o garantía que asegura más de lo que estaría sin ella el cumplimiento de la obligación a la que se refiera [sobre la cláusula penal, entre otros, vid. ALBALADEJO GARCÍA, M., «De las obligaciones con cláusula penal», AA.VV., Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales (din Manuel Albadalejo García), XV, 2, Madrid, 1983, págs. 449 a 193, y ESPÍN ALBA, I., La cláusula penal, Madrid, 1997, passim; en lo que se refiere al ámbito mercantil, vid. por todos GÓMEZ CALERO, J., Contratos mercantiles con cláusula penal, Madrid, 1983]. Además, aunque normalmente la pena se estipula de forma contractual, y por ello se le llama pena conven1111 • 1469 cional, es posible también, corno ocurre en el caso que nos ocupa, que venga establecida desde la ley, e igualmente la obligación principal, es decir, aquella cuyo incumplimiento o cumplimiento defectuoso se sanciona con la pena, puede ser contractual o no (ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., págs. 451 y 452) La obligación penal, por su propia razón de ser, desempeña una función coercitiva o de garantía respecto al cumplimiento exacto de la obligación principal, pero según se configure como pena cumulativa o sustitutiva cumplirá además, respectivamente, una función punitiva o liquidatoria de la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento ocasione. La pena será cumulativa cuando sea exigible además del cumplimiento forzoso o la indemnización de daños y perjuicios que el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso ocasione, mientras que nos encontraremos ante una pena sustitutiva cuando la misma sea exigible en lugar del cumplimiento forzoso o la indemnización de daños y perjuicios (cfr. ibid., pág. 460). En nuestro Ordenamiento jurídico la llamada pena convencional viene regulada en los artículos 1.152 a 1.155 del CC y, para el ámbito mercantil, en el artículo 56 del CCom. Concretamente el artículo 1.153 del CC, así como el referido precepto del CCom., la configuran corno naturalmente sustitutiva, pues disponen que para que se entienda cumulativa es necesario que así se pacte de forma expresa. Ello ha llevado a que algunos autores, pese a aceptar la calificación de la responsabilidad de los administradores ex artículo 262.5 de la LSA como pena civil, lo hagan con ciertas reservas, introduciendo el matiz de que en este caso, sin embargo, habría de entenderse siempre cumulativa (en este sentido, vid. PÉREZ CARRILLO, E. F., op. cit., págs. 160 y 161). Esto supone aceptar que en el caso de que en los dos meses siguientes a la concurrencia de algunas de las causas de disolución que requieren el posterior acuerdo de la junta general ésta no sea convocada por los administradores, los acreedores pueden exigirles, además de la pena consistente en el cumplimiento íntegro de su deuda, que convoquen la referida junta y la indemnización de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento haya causado. No compartimos esta postura. Por una parte, los acreedores en calidad de «cualquier interesado» están legitimados para instar la disolución judicial de la sociedad (art. 262.3 de la LSA), por lo que otorgarles la facultad de exigir a los administradores, además del pago íntegro de su crédito, el cumplimiento de la obligación de convocar la junta general, cuya inobservancia los ha hecho responsables de las deudas sociales, deja de tener sentido alguno. Por otra, otorgarles a los acreedores sociales la facultad de exigir la indemnización por daños y perjuicios, además del cumplimiento de su crédito, sólo sería posible mediante el ejercicio de la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 135 LSA. Al respecto, reproducimos aquí nuestras reservas en cuanto a la concurrencia de la responsabilidad especial de los administradores ex artículo 262.5 de la LSA y la establecida con carácter general en los artículos 133 y siguientes del mismo cuerpo legal. Además, para ello sería necesario que el daño provocado por el incumplimiento en cuestión ya se hubiese producido y que dicha circunstancia fuese probada, por ejemplo, en este caso, esperando la declaración de quiebra de la sociedad, cuando precisamente la ventaja de la cláusula penal sustitutiva estriba en hacer innecesario tanto la 1112 1469 prueba del mencionado daño como su cuantía, siendo exigible siempre que no haya cumplimiento exacto, incluso aun cuando los daños no hayan llegado a producirse (cfr. ALBALADEJO GARCÍA, M., op. cit., pág. 460). Por tanto, compartimos la calificación como cláusula penal de la responsabilidad de los administradores estipulada en el artículo 262.5 LSA en toda su extensión, es decir, tal y como dicha pena se establece en nuestro Ordenamiento. La misma naturaleza jurídica es predicable respecto del otro supuesto en el que la LSA, concretamente en la DT 3.», establece la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales para el caso en el que incumplan su obligación de adaptar los estatutos de la sociedad a la vigente legislación reguladora de las sociedades anónimas en el plazo establecido (sobre su calificación como sanción civil, entre otros, vid.: BOLÁS ALFONSO, J. M., op. cit., pág. 332, y MONGE GIL, A. L., «La responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital: aspectos civiles, penales y fiscales», RDM, núm. 228, 1998, págs. 715 a 731, especialmente pág. 719), incumplimiento que también es alegado por la demandante para fundamentar su pretensión frente a los administradores de la sociedad Erala Galicia, S. A. Por tanto, tampoco en este caso es necesario probar el daño que ello pudiera producir, ni siquiera esperar a que llegue a producirse efectivamente (BERcovrrz, op. cit., págs. 527 a 529). Poniendo todo lo dicho en relación con el supuesto de hecho contemplado en la sentencia cuyo comentario nos ocupa, queda claro que, para que prospere la demanda, no es necesario la existencia de relación de causalidad alguna entre el daño que lleva a la entidad actora a demandar a don Miguel Eraso Mendizábal y don José M.» Gonzalo González Eirás y el incumplimiento por parte de éstos de la obligación de convocar la Junta general o de adaptar los estatutos de la sociedad a la LSA. Basta así con que exista constancia de los referidos incumplimientos para que los administradores pasen a ser responsables de las deudas sociales, siendo únicamente necesario probar la concurrencia de la causa de disolución o la contravención por parte de los estatutos de la sociedad de la LSA de 1989, la pasividad de los administradores y la existencia de la deuda cuya satisfacción se reclama. Tales circunstancias quedan suficientemente acreditadas en la sentencia que comentamos y por ello el TS estima los motivos tercero, cuarto y sexto del recurso. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LOS SUPUESTOS EN LOS QUE LA LSA DECLARA RESPONSABLES A LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES El argumento por el que en apelación fueron absueltos los demandados Miguel Eraso Mendizábal y José M.» Gonzalo González Eirás, según se indica en el primer fundamento de derecho de la sentencia que ahora comentamos, se centró en la consideración de que dichos sujetos ya no ostentaban la condición de administradores de la sociedad cuando se produjeron las circunstancias determinantes de la responsabilidad derivada del artículo 262.5 y la DT 3.» (sobre el ámbito subjetivo de la referida responsabilidad, entre otros, vid. MORA MATEO, J. E., op. cit., págs. 11860 y 11861; BoLÁs ALFONSO, J. M., op. cit., págs. 325 y 326; SACRISTÁN BERGIA, F., op. cit., 1113