La Fiscalía europea: fundamentos y competencias del órgano penal de la Unión

La Fiscalía Europea Fundamentos y competencias del órgano penal de la Unión Mª Ángeles Pérez Marín* Autora La Fiscalía Europea Fundamentos y competencias del órgano penal de la Unión * Miembro del Proyecto I+D+i, El Derecho Procesal civil y penal desde la perspectiva de la Unión Europea: la consolidación del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, PID2021- 124027NB-I00, dirigido por la Profª. Mar Jimeno Bulnes. Investigadora responsable del Grupo PAIDI SEJ-308 la Administración de Justicia en España y América, financiado por la Junta de Andalucía. Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. © 2024 Mª Ángeles Pérez Marín © 2024 Atelier Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona e-mail: [email protected] www.atelierlibrosjuridicos.com Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-10174-35-1 Depósito legal: B 17195-2024 Diseño de la colección y de la cubierta: Eva Ramos Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: SAFEKAT Este trabajo es resultado de las estancias de investigación realizadas en el Instituto Jurídico —Colégio da Trindade— de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coímbra, desde el 23 de febrero al 22 de agosto de 2022 y desde el 30 de junio al 29 de diciembre de 2023, bajo la Dirección del Dr. Pedro Caerio. Ambas estancias han sido financiadas por la Universidad de Sevilla a través de una Ayuda para la recualificación del sistema universitario español (Convocatoria 2021-2023). 7 Si je savais quelque chose qui me fût utile, et qui fût préjudiciable à ma famille, je la rejetterais de mon esprit. Si je savais quelque chose utile à ma famille et qui ne le fût pas à ma patrie, je chercherais à l’oublier. Si je savais quelque chose utile à ma patrie, et qui fût préjudiciable à l’Europe, ou bien qui fût utile à l’Europe et préjudiciable au Genre humain, je la regarderais comme un crime. Montesquieu, Pensées nº 471 Coimbra Alta e Sofia 9 Índice PREFÁCIO ......................................................... 13 NOTA DE LA AUTORA................................................ 19 TABLA DE ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS................................ 21 CAPÍTULO I. CONTEXTO INTRODUCTORIO: DE LOS RECURSOS PROPIOS DE LAS COMUNIDADES A LOS INTERESES FINANCIEROS DE LA UNIÓN: LA PROTECCIÓN FENAL FRENTE AL FRAUDE.............................. 23 I. Los recursos propios y la necesidad de su protección .................... 23 II. La evolución hacia la protección de los intereses financieros a través del Derecho penal................................................ 28 1. Los recursos propios como bien jurídico de las Comunidades ........... 28 2. La evolución en la protección penal de los recursos propios y del presupuesto ............................................. 32 2.1. El punto de partida........................................ 32 2.2. La propuesta de reforma de los Tratados constitutivos............. 36 2.3. Los primeros pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre la protección de los recursos propios y los intereses financieros .................................. 39 2.4. La respuesta del tercer pilar: el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades ................. 42 CAPÍTULO II. UNA FISCALÍA EUROPEA COMO ÓRGANO DE INVESTIGACIÓN PENAL CONTRA EL FRAUDE QUE AFECTA A LOS INTERESES FINANCIEROS COMUNITARIOS .................................................... 51 I. Marco introductorio .............................................. 51 II. La integración normativa para la protección penal de los intereses financieros: el Corpus Juris ........................................ 55 1. La Fiscalía Europea como órgano competente para la protección de los intereses financieros ...................................... 55 2. La integración del Derecho penal sustantivo ........................ 58 Prefácio 16 Assim, o princípio da independência da Procuradoria Europeia ganha um peso redobrado num ambiente onde se multiplicam os agentes políticos capazes de interferir no desempenho das suas funções —mas o conteúdo do princípio é essencialmente idêntico ao que se surpreende em muitos ordenamentos nacionais. Porém, há outros princípios que traduzem a sua específica natureza de órgão de uma jurisdição periférica como a União Europeia, “condenada” a coabitar com as jurisdições centrais (os Estados-membros), e que só nesse contexto interactivo fazem sentido. Por exemplo: o regime resultante do jogo entre os princípios da subsidiariedade e da primazia / exclusividade, com que também me ocupei no passado, e que leva a que a condição subsidiária presente na criação de uma instituição justifique a exclusividade ou primazia no concreto exercício de funções quando se preencham os respectivos pressupostos. Por fim, há ainda princípios que, segundo a autora, não só não correspondem— ao menos na concreta expressão que lhes é dada no Regulamento (UE) 2017/1939 —à generalidade dos figurinos nacionais, nos seus diversos matizes, como também se revelam disfuncionais perante o específico desiderato de se exercer uma acção penal comum: será esse o caso da “férrea hierarquia” da estrutura descentralizada (mas una e indivisível) e a correlativa negação da independência / autonomia interna dos procuradores delegados. Aporia que confirma a dificuldade de identificar, por vezes, a genealogia e a racionalidade das decisões dos órgãos da União— que leva, como a autora nota, a que certos regulamentos pareçam directivas (ao remeterem constantemente para o direi- to nacional), ao passo que algumas directivas, de tão minuciosas, se assemelham mais a regulamentos. A natureza única da Procuradoria Europeia, presente já na principiologia que a enforma, tem a sua expressão máxima na quinta e premente questão: qual o domínio sujeito à sua competência “material” e “territorial”? No ambiente estatal, o âmbito de competência do Ministério Público identifica-se com o dos tribunais, que por sua vez se constrói sobre o âmbito de aplicabilidade da lei substantiva: em princípio, os tribunais conhecem de todos e apenas dos factos que caiam sob o império das normas materiais, no desenho que lhes conferem as regras de conexão (territorialidade, nacionalidade, defesa dos interesses nacionais, etc.). Este “princípio de coincidência” entre a competência judicial e o âmbito de aplicabilidade da lei sofre escassas excepções (a administração supletiva da justiça penal como sucedâneo da extradição, a extensão ou retracção da competência em virtude da transmissão de procedimentos penais e a aplicação directa de normas de direito internacional penal costumeiro). Sucede que não existe sequer uma lei substantiva europeia aplicável que possa servir de referência à competência da Procuradoria Europeia. As leis aplicáveis são sempre as dos Estados-membros (ainda que harmonizadas), com as suas (possivelmente diferentes) definições das condutas proibidas e de acordo com as La fiscaLía europea 17 conexões jurisdicionais que as mesmas elegem. Os elementos que atribuem (ou “sobre-definem”) a competência da Procuradoria Europeia são os que se contêm no art. 23º do Regulamento e que, pressupondo a existência de uma norma aplicável, necessariamente supõem a competência de um Estado-mem- bro para conhecer dos factos. Este esquema de organização da competência material e territorial —a que chamei, com Joana Amaral Rodrigues, “uma geringonça europeia” (a European contraption)— é exaustivamente analisado por Pérez Marín, no quarto capítulo, que termina com um exercício notável: deve ou não ampliar-se, de lege lata e de lege ferenda, a competência da Procuradoria Europeia? E, em caso afirmativo, segundo que critérios? A multiplicidade e a plausibilidade das respostas possíveis é, de novo, uma instância da abertura e da incerteza que permeia o projecto europeu. Por fim, a última questão que se levanta prende-se com o modo de funcionamento da Procuradoria Europeia relativamente à investigação dos casos, senão mais frequentes, pelo menos mais paradigmáticos, atendendo ao género de criminalidade em causa: como conseguir uma actuação de sentido unívoco nas investigações transfronteiriças, em que os agentes da mesma instituição, guiados pelas mesmas orientações e propósitos, estão sujeitos a regras processuais diferentes? O problema é cuidadosamente tratado pela autora em perspectiva teórico-prática no quinto e derradeiro capítulo, porventura aquele onde o labor técnico-jurídico é mais intenso e minucioso. ** Para tantas questões, tantas mais respostas. Foi com imenso gosto e proveito que pude acompanhar a escrita deste livro no Instituto Jurídico da Universidade de Coimbra (IJ), testemunhando e partilhando —de máscara, em plena pandemia— os sobressaltos, as dúvidas, e sobretudo as pequenas (grandes!) alegrias do argumento que funciona, da peça que encaixa, da inconsistência que se descobre a tempo, trazidos pela Prof.ª Maria Ángeles Pérez Marín. Nenhum local seria mais adequado para escrever sobre a Procuradoria Europeia do que o extraordinário Colégio da Trindade, com seus intrigantes, penumbrosos labirintos, e “seus martelos de silêncio” (Eugénio de Andrade). É uma grande satisfação ver emergir dali, com este livro, algumas luzes, rumos e apelos. Coimbra, Agosto de 2024. Pedro Caeiro 19 Nota de la autora El presente trabajo es uno de los resultados del Proyecto que, con el título El control de las vías financieras frente a la delincuencia organizada y el terrorismo: los medios para la prevención y la sanción de nuevas amenazas en el espacio judicial europeo, ha sido financiado por la Universidad de Sevilla con una Ayuda para la recualificación del sistema universitario español para 2021-2023 (Resolución de 28 de junio de 2021 de la Universidad de Sevilla). Este implicaba una estancia de investigación dividida en dos semestres —de 23 de febrero a 22 de agosto de 2022 y de 30 de junio a 29 de diciembre de 2023— en la Universidad de Coímbra, dirigida por el Dr. Pedro Caeiro, Professor Associado del Departamento de Ciências Jurídico-criminais de la Facultad de Derecho. No puedo dejar de expresar mi agradecimiento más sincero al Prof. Caeiro por la orientación de este estudio y el tiempo que me ha dedicado a lo largo de la investigación. El conocimiento sobre la materia, pero, especialmente, su capacidad para abordar de forma global, crítica —y siempre sorprendente— los problemas que fueron surgiendo a lo largo de la investigación constituyen, sin duda, la parte más importante de mi aprendizaje y el mayor enriquecimiento como jurista. Tampoco puedo olvidar en este apartado de agradecimientos a todos los compañeros, profesores y funcionarios del Instituto Jurídico de la Universidad de Coímbra por su acogida y su calidez, así como por haberme permitido formar parte de su vida cotidiana durante más de un año. Por último, quiero reconocer la labor realizada por el Servicio de Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coímbra (DRI) con los alumnos e investigadores extranjeros, por la paciencia infinita y por la ayuda que me ha prestado desde el inicio y hasta el final de cada una de las estancias. No puedo olvidar, tampoco, a las compañeras de la Biblioteca de la FDUC porque han sido un pilar fundamental de este trabajo con su apoyo continuo. Universidad de Sevilla Junio de 2024 21 Tabla de abreviaturas y acrónimos AA.VV. varios autores apdo., apdos apartado, apartados art., arts. artículo, artículos As. Asunto Ass. ac. Asuntos acumulados CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CECA Comunidad Europea del Carbón y el Acero CEE Comunidad Económica Europea CEEA/Euratom Comunidad Europea de la Energía Atónmica cit. citado, citada coord., coords. coordinador, coordinadores DO Diario Oficial de las Comunidades Europeas / Diario Oficial de la Unión Europea ed. edición ELSJ Espacio de libertad, seguridad y justicia esp. especialmente et al. y otros Eurojust Agencia de la Unión Europea para la Cooperación en materia de Justicia Penal ibidem misma obra idem el mismo / lo mismo IVA Impuesto sobre el Valor añadido JAI Asuntos de Justicia e Interior L.O. Ley Orgánica nº número OEDE orden europea de detención y entrega OEI orden europea de investigación OLAF Oficina Europea de Lucha contra el fFaude op. cit. obra citada OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte Mª Ángeles Pérez Marín 22 p., pp. página, páginas PESC Política Exterior y de Seguridad Común PNB Producto Nacional Bruto RFE Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 RI Reglamento interno de la Fiscalía Europea ss. siguientes STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea / Comunidades Europeas SSTJCE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea / Comunidades Europeas STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea SSTJUE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea TCEE Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea / Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea vid. véase vol. volumen 23 Capítulo I Contexto introductorio: de los recursos propios de las Comunidades a los intereses financieros de la Unión: la protección fenal frente al fraude I. Los recursos propios y la necesidad de su protección La política económica ha sido un ámbito en el que la cooperación entre Estados se ha desenvuelto con agilidad desde los primeros albores de las Comunidades Europeas (en adelante, Comunidades) hasta la actual Unión Europea (en adelante, Unión o UE). Ello no significa que los acuerdos se alcanzasen entonces, o se alcancen hoy, sin discusión y con rapidez, pero, podemos decir, sin temor a equivocarnos, que la predisposición negociadora de los Estados en este entorno ha sido y es muy superior a la que puede apreciarse en otros sectores1. De hecho, desde las más incipientes etapas se ha constado un mayor grado de armonización normativa en las materias vinculadas, por ejemplo, a los derechos arancelarios, el mercado común, la agricultura o el transporte, que, con el Tratado de Maastricht, pasaron a convertirse en materias del primer pilar. Como sabemos, este se caracterizaba por asumir un método flexible para adoptar decisiones —por mayoría cualificada y no por unanimidad del Consejo— y por admitir el control jurisdiccional de tales actos a través de la intervención del Tribunal de Justicia de las Comunidades (en adelante, también TJCE). 1. Tengamos en cuenta, así, que en la primera Comunidad —CECA—, de naturaleza más económica que política, la cesión de competencias vinculadas a esta ámbito se concretó desde el inicio y se apreciaba en diferentes aspectos: respecto de la estructura política, porque contaba con órganos propios —Alta Autoridad, Asamblea y Consejo— con facultades para adoptar decisiones relativas al funcionamiento de la organización; en cuanto a las reglas de funcionamiento y de decisión, estos órganos eran independientes de los Estados y no estaban sometidas a control externo; se había creado un órgano jurisdiccional independiente —el Tribunal de Justicia— para visar la actuación de los órganos centrales que adoptaban las decisiones y era competente para supervisar la legalidad de los procedimientos de toma de decisiones y de aplicación de las mismas. Mª Ángeles Pérez Marín 24 Las Comunidades —la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA)2, la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea para la Energía Atómica (Euratom)3— que tuvieron un origen acentuadamente económico, y cuyo objeto era superar la crisis en la que se encontraban sumidas Francia y Alemania tras la Segunda Guerra Mundial, necesitaban construir un núcleo financiero sólido. A pesar de la evolución que nos ha traído hasta la actual Unión Europea, la esencia económico-financiera ha acompañado a la organización en sus diferentes transiciones, pudiéndose decir que dicha condición ha sido reforzada con el Tratado de Lisboa. De este modo, el crecimiento económico, la seguridad de su sistema financiero y la protección otorgada a los recursos financieros propios, que constituyen una parte fundamental del presupuesto de la Unión en materia de ingresos, conforman la imagen que esta proyecta hacia el exterior. Efectivamente, la Unión se presenta frente a terceros como una potencia económica en el tablero geopolítico mundial y las garantías de estabilidad que ofrece el espacio financiero único son un reclamo que favorece la imprescindible captación de inversiones. Al mismo tiempo, la gestión adecuada del presupuesto interesa especialmente a los ciudadanos de la Unión que son los que sostienen, a través del sistema impositivo directo —tributación nacional— e indirecto —impuesto sobre el valor añadido (IVA)— otra parte importante del presupuesto. La lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión —representados básicamente por el presupuesto plurianual— se torna, así, en una circunstancia que trasciende de los intereses de la propia Unión Europea, de ahí que se convirtiera en uno de los objetivos principales de las políticas comunitarias. Obviamente, no podemos desconocer los grandes avances sociales y jurídicos que se han ido logrando a lo largo de todos estos años. La actual Unión Europea, más allá de una entidad supranacional —todavía hoy difícilmente clasificable— e intangible, es percibida como un territorio sin fronteras internas, con políticas comunes y/o armonizadas, que se sostiene, entre otros factores, sobre el derecho al libre establecimiento y a la libre circulación, y en el que ha sido 2. Bélgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos firmaron el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA) o Tratado de París, el 18 de abril de 1951, entrando en vigor el 23 de julio de 1952. Se pactó para una duración de cincuenta años, quedando incorporadas las normas relativas a los sectores del carbón y el acero, como consecuencia de la expiración del Tratado, el 23 de julio de 1992, al Tratado CEE. 3. Bélgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos firmaron los Tratados constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA -Euratom), o Tratado de Roma, el 25 de marzo de 1957, entrando en vigor el 1 de enero de 1958. En cada uno de los Tratados habían sido constituido como instituciones un Consejo de Ministros y una Comisión, siendo la Asamblea y el Tribunal de Justicia común para ambas Comunidades y para la CECA desde la firma del Tratado de Roma. En el año 1965, a través del Tratado de Fusión (firmado en Bruselas el 8 de abril de 1965, y en vigor desde el 1 de julio de 1967) el Consejo y la Comisión de las tres Comunidades fueron fusionados en un Consejo y una Comisión común para las tres (Tratado por el que se instituye un Consejo único y una Comisión Única de la Comunidad Europea, DO 152, de 13 de julio de 1967, pp. 2-12). La fiscaLía europea 25 reconocido, a favor de los ciudadanos, un catálogo de derechos que deben ser respetados por todos los Estados miembros; en este entorno, la Carta de Derechos Fundamentales (en adelante, CDFUE)4 actúa como un límite infranqueable que condiciona, incluso, la relación entre los Estados y las instituciones. No obstante lo anterior, no es posible negar la clara conexión entre estos avances de naturaleza jurídica y el progresivo crecimiento económico. Así, al tiempo que la libre circulación de ciudadanos, mercancías y capitales favorecía el flujo económico, su potenciación con miras a la consolidación del crecimiento reclamaba una indispensable identidad de derechos en el espacio territorial común, que se conseguiría a través de la armonización normativa. Si los ciudadanos podían circular por el territorio de la Comunidad/Unión, y podían establecerse libremente en cualquier Estado, no podían verse perjudicados por ello. Una disminución en el grado de protección de sus derechos, si el Estado en el que pretendieran asentarse resultase ser menos garantista que el Estado de procedencia, entorpecería la dinámica del flujo económico que generaba la circulación. En idéntico sentido, los flujos de capital o de mercancías no podían ser obstaculizados por las diferentes condiciones legales —más o menos restrictivas— impuestas por los Estados miembros de origen y destino, ya que tales circunstancias actuarían como freno frente a la libre circulación proclamada desde el Acuerdo Schengen5. 4. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DO C 202, de 7 de junio de 2016, pp. 381-407. 5. El Acuerdo Schengen fue firmado en 14 de junio de 1985 por Alemania, Francia, Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos (Acuerdo entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de junio de 1985); el Convenio de Aplicación del Acuerdos de Schengen, que complementaba el Acuerdo respecto de las condiciones para suprimir las fronteras las fronteras internas, fue firmado por los mismos países el 19 de junio de 1990, entrando en vigor el 26 de marzo de 1995 (Acervo de Schengen — Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, DO L 239, de 22 de septiembre de 2000, pp. 19-62). El Acuerdo y el Convenio, junto con los acuerdos y normas relacionados, conforman el acervo de Schengen, que se integró en el marco de la UE en 1999 con el Tratado de Ámsterdam, convirtiéndose en parte de la legislación de la UE. El Tratado de Lisboa convirtió en objetivo de la UE un espacio [...] sin fronteras interiores, en el que se garantiza la libre circulación de personas. Actualmente está compuesto por veintisiete países europeos, de los que veintitrés son Estados UE y los cuatro países son de la Asociación Europea de Libre Comercio —Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza—. Desde el 1 de enero de 2023, se han retirado los controles de personas en las fronteras interiores terrestres y marítimas entre Croacia y los demás países del espacio Schengen y el acervo de Schengen se aplicado plenamente a Croacia (Decisión (UE) 2022/2451 del Consejo de 8 de diciembre de 2022 relativa a la plena aplicación de las disposiciones del acervo de Schengen en la República de Croacia). Desde el 31 de marzo de 2024, las disposiciones del acervo de Schengen se aplican plenamente a Bulgaria y Rumanía De acuerdo con el acto de adhesión, próximamente Chipre formará parte del espacio Schengen e Irlanda es el único Estado miembro que no forma parte del espacio Schengen aunque participa en la cooperación policial y judicial en materia penal de Schengen. Puede accederse a una información más completa en https://eur-lex.europa.eu/ES/legal-content/glossary/schengen-agreement-and-convention.html (fecha de última consulta: 1 de abril de 2024). Mª Ángeles Pérez Marín 32 Atentar contra los recursos propios, esto es, infringir las normas de recaudación y de puesta a disposición de la Comisión de los ingresos procedentes del sistema de exacción diseñado, suponía un ataque directo contra el presupues- to y contra la esencia de las Comunidades, por lo que quedaban legitimados los instrumentos de protección que el sistema permitía acordar15. De este modo, a través de las iniciativas que abordaron la forma de prevenir y controlar el fraude aduanero, y el relativo al pago de tasas y exacciones tributarias, se favoreció la creación de un conjunto normativo de naturaleza administrativa con el que se pretendía proteger el presupuesto de la Comunidad, en cuyo contexto terminó por ser introducido el Derecho penal, dada la eficacia preventiva que se atribuyen a las normas de esta naturaleza. 2. La evolución en la protección penal de los recursos propios y del presupuesto 2.1. El punto de partida A lo largo de distintos instrumentos jurídicos vinculados con la regulación del mercado interior en el sector de la «Europa verde», o sector agroalimentario, el con el impuesto; c) el obtenido de aplicar un tipo uniforme de referencia al peso de los residuos de envases de plástico generados en cada Estado miembro que no se reciclen; d) el resultado de aplicar un tipo uniforme de referencia, que se determinará con arreglo al procedimiento presupuestario teniendo en cuenta el importe total de todos los demás ingresos, a la suma de la RNB de todos los Estados miembros (DO L 424, de 15 de diciembre de 2020, pp. 1-10). La Decisión va acompañada de tres reglamentos: 1. Reglamento (UE, Euratom) 2021/768 del Consejo, de 30 de abril de 2021, por el que se establecen medidas de ejecución para el sistema de recursos propios de la Unión Europea y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) nº 608/2014 (DO L 165, de 15 de mayo de 2021, pp. 1-8); 2. Reglamento (UE, Euratom) sobre los métodos y el procedimiento de puesta a disposición de los recursos propios tradicionales y basados en el IVA y en la RNB y sobre las medidas para hacer frente a las necesidades de tesorería (Refundición), DO L 168, de 7 de junio de 2014), y que ha sido modificado por el Reglamento (UE, Euratom) 2016/804 del Consejo, de 17 de mayo de 2016, que modifica el Reglamento (UE, Euratom) n.° 609/2014 sobre los métodos y el procedimiento de puesta a disposición de los recursos propios tradicionales y basados en el IVA y en la RNB y sobre las medidas para hacer frente a las necesidades de tesorería (DO L 132, de 21 de mayo de 2016, pp. 85-94) y por el Reglamento (UE, Euratom) 2022/615 del Consejo de 5 de abril de 2022 por el que se modifica el Reglamento (UE, Euratom) n.o 609/2014 con vistas a mejorar la previsibilidad para los Estados miembros y aclarar los procedimientos de resolución de litigios a la hora de poner a disposición los recursos propios tradicionales y basados en el IVA y en la RNB (DO L 115, de 13 de abril de 2022): 3. Reglamento (UE, Euratom) 2021/770 del Consejo de 30 de abril de 2021 sobre el cálculo del recurso propio basado en los residuos de envases de plástico que no se reciclan, sobre los métodos y el procedimiento de puesta a disposición de dicho recurso propio, sobre las medidas para hacer frente a las necesidades de tesorería y sobre determinados aspectos del recurso propio basado en la renta nacional bruta (DO L 165, de 11 de mayo de 2021, pp. 15-24). 15. SOTIS. C., «El huevo o la gallina: los intereses financieros de la Unión Europea y la armonización penal» en M. Delmas-Marty, M. Pieth y U. Sieber (dirs.), Los caminos de la armonización penal, op. cit., pp. 334 y ss.: «Este carácter vital se traduce en el reconocimiento de una importante legitimidad de la Unión Europea a la hora de adoptar reglas en este ámbito […]. En definitiva, los intereses financieros producen un doble efecto de legitimación en la capacidad de la Unión Europea para emitir reglas para su defensa: en primer lugar, debido a su carácter vital, porque en una organización funcionalista como la Unión Europea, su defensa se traduce en la defensa de la propia comunidad; en segundo lugar, porque la cuestión del control del presupuesto es, en sí misma, una cuestión central en el desarrollo de una organización institucional». La fiscaLía europea 33 legislador europeo venía advirtiendo que determinadas conductas de los Estados, relacionadas con los derechos aduaneros, afectaban a los recursos propios y, aunque directamente no quedaban definidos todos los actos o comportamientos que pudieran ser constitutivos de fraude en este contexto, se sobreentendía que el incumplimiento de la regulación comunitaria relativa a la importación y a la exportación de mercadurías implicaba un fraude que incidía directamente en el presupuesto. En aquellos momentos, si bien no existía una regulación que, por parte de las Comunidades, determinara la tipificación penal de estas conductas, el Reglamento (CEE) nº 729/70, sobre la financiación de la política agrícola común16 asumía que debían adoptarse medidas para perseguir y prevenir las irregularidades que afectaran a los recursos propios, que constituían una de las partidas de ingresos del presupuesto, así como para «recuperar las sumas perdidas como consecuencia de dichas irregularidades o de negligencias». En esta coyuntura era imprescindible, además, determinar la forma en que se afrontarían las consecuencias financieras derivadas de tales comportamientos17. En definitiva, podemos resumir que se discernía de aquello que las acciones u omisiones negligentes, o que constituyeran una irregularidad que incidiesen en el presupuesto, tenían que ser consideradas ilícitas, debiéndose formalizar las sanciones correspondientes. Nótese, que, en realidad, el Reglamento no habla de fraude, ni define tal concepto, sino que usa el término «irregularidad», abarcando por lo tanto un espectro mucho más amplio, puesto que una actuación irregular puede conformar un acto merecedor de reproche penal o de reproche administrativo. En este momento, además, la Comunidad tenía que delegar en los Estados la represión de tales conductas, ya que carecía de legitimidad para sancionar. Por este motivo se conminaba a los Estados a adoptar, a tenor de lo previsto en el art. 8 de dicha norma, las medidas adecuadas conforme a las disposiciones legales y reglamentarias nacionales para garantizar la regularidad de las operaciones financiadas por el Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola (FEOGA), creado por el Consejo en el Reglamento nº 25, y cuyos ingresos formaban parte de los presupuestos. Asimismo, los Estados quedaban obligados a informar a la Comisión sobre las medidas —penales o administrativas— previstas con dicha finalidad y sobre la situación en la que se encontraran los «procedimientos administrativos y judiciales» emprendidos. 16. Reglamento (CEE) nº 729/70, de 21 de abril de 1970, sobre la financiación de la política agrícola común, DO L 94, de 24 de abril de 1970, pp. 220-225. 17. Vid. considerando 7 del Reglamento (CEE) nº 729/70. Mª Ángeles Pérez Marín 34 Si bien es cierto que no se recogía expresamente que las medidas sancionadoras debieran o pudieran ser de naturaleza penal, cuando el art. 8 refería la tramitación de «procedimientos judiciales», sin hacer más distinciones, había de entenderse que se dejaba a los Estados la concreción de las medidas que, conforme a las previsiones de su ordenamiento, resultasen más efectivas para hacer frente a las irregularidades apreciadas, no siendo razonable presuponer que quedaban excluidas las sanciones penales a pesar de que dicha opción estuviera reconocida en el ordenamiento interno —y fueran aplicadas a casos internos similares— o cuando el Estado afectado entendiese que estas medidas pudieran reportar un mayor grado de eficacia frente al fraude. Al no hacer mención explícita al fraude, tampoco se concretaban los elementos que definirían la conducta irregular, esto es, fraudulenta, aunque podía acudirse a la Decisión de 21 de abril de 1970 que había incorporado, en su art. 7.2, algunos comportamientos de esta naturaleza. En general, era aceptado que el incumplimiento de las obligaciones relativas a las recaudaciones y exacciones arancelarias y tributarias tendrían la consideración de ilícitas, lo cual no necesariamente significaba, como venimos sosteniendo, que tal conducta tuviera trascendencia penal, ya que la atribución de naturaleza penal o administrativa a los ilícitos dependería de la regulación nacional de los Estados actuantes. Cabría decir, mutatis mutandi, que nos encontrábamos ante una técnica similar a la de la «norma penal en blanco», en tanto que se entendía que era preciso actuar frente a determinados comportamientos que, aun no habiendo sido tipificados, pudieran entenderse contrarios al espíritu de la norma y atentatorios del sistema de recursos propios. De hecho, los Estados se enfrentaban a la obligación de informar a la Comisión sobre las actividades graves que pudieran ser constitutivas de fraude o, lo que es lo mismo, respecto de aquellas que entendieran irregulares. El Tribunal de Cuentas reconoció en el Dictamen de 17 de mayo de 1979, sobre la propuesta de Reglamento relativo a las medidas que deben adoptarse en caso de irregularidades relativas a los recursos propios previstos en la Decisión de 21 de abril de 197018, que no era posible establecer una definición satisfactoria de lo que debiera entenderse por irregularidad porque las divergencias entre ordenamientos generaban dudas, considerando, por lo tanto, que resultaría más operativo delimitar ciertos presupuestos que pudieran ser interpretados de forma consensuada, esto es, establecer o tipificar algunos comportamientos. Efectivamente, aquella situación de indefinición provocaba que 18. Dictamen del Tribunal de Cuentas sobre la Propuesta de Reglamento (CEE) del Consejo, relativo a las medidas que deben adoptarse en caso de irregularidades relativas a los recursos propios previstas en la Decisión de 21 de abril de 1970, así como a la organización del sistema de información de la Comisión en este sector, DO C 187, de 25 de julio de 1979, pp. 9-11. La fiscaLía europea 35 ciertas actividades quedaran en una especie de limbo legal en el que la licitud no era fácilmente identificable, de modo que las inexactitudes en la redacción normativa, así como el grado de cumplimiento por los Estados, abrían resquicios que podían ser aprovechados para obtener beneficios, más o menos ilícitos o irregulares —incluyendo subvenciones comunitarias—, en perjuicio de los recursos financieros de la propia Comunidad19. Por su parte, el Reglamento (CEE, Euratom, CECA) nº 2891/7720, que venía a aplicar la Decisión de 21 de abril de 1970 , comenzaba su art. 1 advirtiendo que «[l]os recursos propios de las Comunidades previstos en la Decisión […] serán liquidados por los Estados miembros conforme a sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas», mientras que, con posterioridad, el Reglamento (CEE) nº 4253/8921, siguiendo lo preceptuado en instrumentos jurídicos anteriores, vendría a establecer en su art. 23 que, con vistas al control financiero, los Estados deberían adoptar las medidas necesarias para prevenir y reprimir las irregularidades, recuperar los fondos perdidos por abuso o negligencia e informar a la Comisión sobre el desarrollo de las diligencias administrativas o judiciales incoadas. Obviamente, no era discutible que la Comunidad hacía recaer en los Estados la obligación de adoptar las medidas oportunas —en función de su derecho interno— para perseguir y reprimir el fraude comunitario y que, aunque no fuera pacífico entender que la Comunidad Europea disfrutase de una auténtica facultad penal sancionadora, se comenzaba a construir un cuerpo normativo que influía decididamente en los ordenamientos nacionales22. Cabía hablar, pues, de un incipiente «sistema sancionador común» nacido a partir de la regulación comunitaria de las operaciones comerciales en el sector agrícola —libre circulación de cereales en el espacio territorial comunitario y relaciones comerciales de importación y exportación con terceros Estados—, cuyo tráfico jurídico se basaba en la exacción de unos impuestos que constituían recursos propios de la Comunidad y en el que se pretendía vislumbrar ciertos aspectos homogéneos de protección frente a un bien común: los recursos propios. 19. DANNECKER, G., Evolución del Derecho penal y sancionador comunitario europeo (C. Bascón Granados) Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2001, p. 164. 20. Reglamento (CEE, Euratom, CECA) nº 2891/77 del Consejo de 19 de diciembre de 1977 por el que se aplica la Decisión de 21 de abril de 1970, relativa a la sustitución de las contribuciones financieras de los Estados miembros por recursos propios de las Comunidades, DO L 336, de 27 de diciembre de 1977, pp. 76-82. 21. Reglamento (CEE) n° 4253/88 del Consejo de 19 de diciembre de 1988 por el que se aprueban disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) n° 2052 / 88, en lo relativo, por una parte, a la coordinación de las intervenciones de los Fondos estructurales y, por otra, de éstas con las del Banco Europeo de Inversiones y con las de los’ demás instrumentos financieros existentes, DO L 374, de 31 de diciembre de 1988, pp. 1-14. 22. NIETO MARTÍN, A., «El derecho penal europeo a la espera de una constitución» en L. Arroyo Zapatero y A. Nieto Martín (dirs.) y M. Muñoz de Morales Romero (coord.), El derecho penal de la Unión Europea. Situación actual y perspectivas de futuro, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca 2007, p. 13. Mª Ángeles Pérez Marín 36 2.2. La propuesta de reforma de los Tratados constitutivos Tras la Decisión adoptada por el Consejo de Ministros de Justicia celebrado en Luxemburgo el 3 de junio de 1972, en la que se había alcanzado el compromiso de analizar el problema de la prevención y la sanción de infracciones cometidas en el sector fiscal y aduanero, en el alimenticio y en el de la agricultura, en el año 1974 la Comisión creó un grupo de trabajo cuyas conclusiones permitió presentar ante el Consejo, el 10 de agosto de 1976, un Proyecto para modificar los Tratados Constitutivos que incorporaba normas relativas a la protección penal de los intereses financieros. La propuesta contenía, en realidad dos Tratados o partes23: una primera, cuyo objeto consistía en alterar la regulación de los Tratados de las Comunidades y, otra segunda, relativa a la modificación del Tratado que en el año 1965 fusionó el Consejo y la Comisión de las tres Comunidades24. La reforma contemplada por el primer Tratado iba acompañada, a su vez, de tres Protocolos idénticos sobre la protección penal de los intereses financieros para cada una de las Comunidades, cuyo art. 14 recogía un inicial principio de asimilación. La propuesta de la reforma del Tratado de Fusión incorporaba por su parte, el Protocolo sobre la responsabilidad y la protección penal respecto de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas y su art. 3 ordenaba la aplicación de las previsiones penales de los Estados miembros a las infracciones cometidas por los funcionarios de dichos Estados cuando constituyeran soborno, malversación de fondos público, falsificación, emisión de documentos falsos o declaraciones falsas y malversación de fondos, que también resultarían aplicables a los funcionarios de las Comunidades Europeas. Ya en aquel momento se había asumido como parte de la argumentación que la actuación unilateral de los Estados era insuficiente para garantizar la protección de los intereses financieros, por lo que en los considerandos de la propuesta se indicaba explícitamente que aquellos, con independencia de que viniesen a aplicar las normas penales domésticas a través de acciones individuales, no se encontraban en disposición de imponer sanciones verdaderamente efectivas frente a las infracciones de los Tratados o frente a las cometidas contra las normas aprobadas al amparo de estos, ni de actuar de forma eficaz frente al incumplimiento de las disposiciones establecidas por los propios Estados en cumplimien- 23. Proyecto de Tratado. I, por el que se modifican los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas con el fin de permitir la adopción de normas comunes para la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades y la represión de las infracciones a las disposiciones de dichos Tratado. II, que modifica el Tratado por el que se constituye un Consejo único y una Comisión única de las Comunidades Europeas con el fin de permitir la adopción de normas comunes en materia de responsabilidad y protección penal de los funcionarios y otros agentes de las Comunidades Europeas (Presentado por la Comisión al Consejo el 10 de agosto de 1976), DO C 222, de 22 de septiembre de 1976, pp. 1-17 (No existe versión oficial en español; la traducción es nuestra). 24. El denominado Tratado de Fusión de 8 de abril de 1965, DOC 152, de 13 de julio de 1967, pp. 2-12. La fiscaLía europea 37 to de los Tratados y del derecho derivado. Definitivamente, el problema no residía únicamente en la naturaleza de la norma a través de la que se pretendiera la protección de los intereses propios —toda vez que el texto de la propuesta aclaraba que el término «Derecho penal» también abarcaba los procedimientos administrativos, siempre que la norma aplicable fuera susceptible de recurso jurisdiccional25—, sino en la falta de eficacia de las actuaciones nacionales unilaterales. Efectivamente, los procedimientos seguidos para prevenir o sancionar las infracciones eran dispares en cada Estado y, por lo tanto, no existía un sistema de protección común de los intereses o de los recursos propios de las Comunidades, circunstancia que abría grietas que favorecían el fraude. Puesto que los Tratados no contenían ninguna referencia a aquella actuación común, ni existían normas de las que se pudiera deducir la obligación de una actuación equivalente de los Estados, la modificación de los Tratados se percibía como la vía más eficiente. No perdamos de vista que el Tratado de la Comunidad Económica Europea ya recogía en su redacción original que las Comunidades necesitaban, para su eficaz funcionamiento, de un presupuesto propio, por lo que cabía entender que la forma de proteger tales intereses debía quedar incorporada, también, a los Tratados. Obviamente, con el término «normas comunes» que estamos utilizando, o que utilizaba el legislador de la época, no podemos entender identidad normativa a modo de código penal o procesal comunes, toda vez que lo pretendido era la incorporación de disposiciones para promover una actuación equivalente en los Estados miembros sin alterar, ni obligar a modificar, en principio, la regulación nacional sobre la materia, esto es, se buscaba un resultado común sin afectar la regulación interna de cada Estado. De esta manera, y como reconocía la propuesta, en todos los ordenamientos nacionales existía una sólida regulación penal y administrativa contra el fraude que debía ser aprovechada para perseguir los comportamientos que afectasen a los intereses financieros de las Comunidades, motivo por el cual solo se arbitraban las vías para garantizar que los Estados aplicaran los procedimientos nacionales —penales o administrativos— en caso de comprobar la conducta ilícita, si bien buscando resultados equivalentes en el sentido de una protección homogénea que había de alcanzarse a pesar de las diferencias que pudieran ser detectadas entre estos. Concretamente en el Capítulo IV de los tres Protocolos, dedicado a la protección penal de los intereses financieros de las Comunidades, se esbozaba lo que 25. Art. 1.3 de los Protocolos Anexos a la propuesta del Tratado de reforma. Mª Ángeles Pérez Marín 38 posteriormente vendría a ser el principio de asimilación, permitiendo que las disposiciones penales contra el fraude, previstas en los Estados, fueran también aplicables a las acciones u omisiones que tuvieran como finalidad una reducción ilegal de los ingresos que componen los recursos propios o la recepción ilícita de subvenciones, reembolsos y ayudas financieras públicas procedentes del presupuesto de las Comunidades (art. 14). Igualmente, el art. 15 exigía de los Estados un tratamiento equivalente o asimilado respecto de la sanción frente a la falsedad de los documentos presentados o de las declaraciones emitidas en los procedimientos seguidos ante los funcionarios de las Comunidades, o sus agentes, para obtener alguna subvención o ayuda con cargo al presupuesto comunitario, aplicando a tales conductas las mismas normas previstas para la falsedad detectada en los documentos presentados, o en las declaraciones emitidas, ante un funcionario nacional. Además, y con objeto de facilitar la instauración de un sistema más compacto contra el fraude, los Protocolos recogían en sus respectivos arts. 16 a 18 normas dirigidas a reforzar la cooperación judicial, destacando la posibilidad de transferir los procedimientos. Así, cuando un Estado considerase que, como consecuencia de la residencia del sospechoso, carecía de competencia para iniciar el procedimiento —o para continuar la tramitación del ya iniciado— ni siquiera acudiendo a la extradición, podía presentar ante el Estado de residencia habitual de aquel, o ante las autoridades del Estado en el que el sospechoso fuera hallado, una petición para que este incoase o continuase el procedimiento, debiendo actuar desde ese momento el Estado requerido como si la infracción hubiera sido cometida en su espacio territorial, aceptando la equivalencia de los elementos constitutivos de las infracciones investigadas. El derecho sustantivo y procesal aplicables serían, lógicamente, los del Estado requerido, que era donde se estaba siguiendo la tramitación procesal, pero las autoridades de este ordenamiento tendrían que reconocer la validez de los actos realizados en el Estado requirente —salvando ciertos aspectos de la prueba—, llegándose a prever, incluso, que los actos que en el Estado requirente hubieran provocado la interrupción del plazo de prescripción produjeran los mismos efectos en el Estado requerido. Era, como podemos comprobar, un alejamiento del principio territorialidad que se trasformaba en una especie de extensión de la jurisdicción de los ordenamientos nacionales o, desde otro punto de vista, una forma incipiente del espacio judicial común26. 26. PÉREZ BERNABÉU, B., Los intereses financieros comunitarios: concepto y principios que informan su sistema de protección, 2005, p. 18, en https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/9926/1/Perez-Bernabeu-Bego%C3%B1a.pdf (fecha de última consulta: 12 de febrero de 2024). La fiscaLía europea 39 2.3. Los primeros pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre la protección de los recursos propios y los intereses financieros El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas también había tenido ocasión de pronunciarse acerca del sistema de protección de los recursos propios frente a las infracciones del presupuesto y, en concreto, sobre las opciones de actuación de los Estados respecto de la prevención del uso ilíctio de los mismos. Así, en la sentencia de 2 de febrero de 1977 (asunto de los bulbos holandeses)27, vino a resolver la cuestión prejudicial presentada por el College van Beroep voor het Bedrijfsleven, en el pleito que enfrentaban a las empresas Amsterdam Bulbs BV y Produktchap voor Siergewaasen, a través de la que reclamaba la interpretación del Reglamento (CEE) nº 176/68. El problema radicaba en discernir si la normativa holandesa relativa a la fijación de precios mínimos en la exportación de bulbos de tulipanes era contraria a la regulación comunitaria aplicable a dicho sector, por permitir que ciertas entidades recocidas por el derecho interno aplicasen excepciones a la regulación sobre precios mínimos fijados reglamentariamente por las Comunidades, o si, por el contrario, y como argumentaba el demandante en el pleito principal, la interpretación debía ser que las normas internas holandesas venían a complementar las previsiones comunitarias al decidir sobre aspectos que no habían sido previstos por el legislador europeo, en concreto el precio mínimo para la exportación a terceros Estados de bulbos de tulipanes de un calibre inferior al concretado en el Reglamento y el precio mínimo de especies de bulbos tampoco referidas en la normativa comunitaria, siendo, por lo tanto, perfectamente válidas. El TJCE también debía analizar si las medidas sancionadoras penales previstas en el ordenamiento holandés frente al incumplimiento de la normativa nacional —en caso de resultar esta complementaria de la regulación comunitaria— tenían como finalidad garantizar el cumplimiento de estas últimas y, por lo tanto, proteger el sistema común arancelario, o si tales disposiciones reflejaban una arrogación irregular de competencias por parte del Estado holandés. Más allá de la discusión relativa a la complementariedad —y por lo tanto validez— de la normativa holandesa o a la imposibilidad de que una norma nacional pudiera, en aquel momento, regular aspectos no previstos en la norma comunitaria ante la posibilidad de que ello supusiera —utilizando los mismos términos usados por la Comisión— «privar de eficacia» a los Reglamentos comunitarios que eran directamente vinculantes sin necesidad de norma de re- 27. STJCE de 2 de febrero de 1977, As. C-50/76, Amsterdam Bulbs BV y Produktschap voor Siergewassen, ECLI:EU:C:1977:13. Mª Ángeles Pérez Marín 40 cepción interna, en lo que nos interesa el TJCE debía resolver si las sanciones penales fijadas por la regulación nacional, y no prevista en el Reglamento, resultaban o no contrarias al Derecho comunitario y, por ende, aplicables o no frente al incumplimiento de la norma comunitaria. Concretamente, en los Reglamentos referidos no se preveía sanción frente al incumplimiento apreciado por las entidades holandesas, por lo que, en puridad, y según la Comisión, el ordenamiento nacional tampoco podía sancionar a quienes incumplieran el requisito de los precios mínimos, resultando que algo no previsto en la norma supranacional no podía ser suplido por las previsiones internas. Olvidaba, sin embargo la Comisión, que en el ámbito más general del sector agroalimentario —en el que quedaba incluido el segmento de la floricultura—, la Decisión de 1970 ya había reclamado que los recursos propios fueran protegidos a través de medidas eficaces existentes en los ordenamientos nacionales, aunque dicho instrumento no llegara a concretar la naturaleza de tales medidas. En este sentido, la sentencia, en sus fundamentos 31 y siguientes, aclaraba que, aunque las normas comunitarias no establecieran sanciones contra quienes infringiesen las prohibiciones de exportación de productos que carecieran de calidad, el art. 5 del Tratado instaba a los Estados miembros a aprobar disposiciones destinadas a garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por las instituciones comunitarias, pudiendo aquellos elegir las medidas que considerasen más oportunas, incluyendo las sanciones penales. De la misma manera recoge tales apreciaciones el apartado 4º del fallo. Con posterioridad, en la sentencia de 21 de septiembre de 1989 —asunto del maíz griego—28, el Tribunal realizaba un claro diseño del sistema de protección de los intereses financieros que estaba siendo construido, reconociendo la existencia de bienes jurídicos exclusivos de las Comunidades —los denominados recursos propios—, que, por el contrario, requerían de la protección que ofrecían los ordenamientos nacionales. Como consecuencia, y para garantizar un nivel de protección homogéneo en el territorio comunitario, era necesario un grado suficiente de armonización legislativa que impidiera la instauración, siquiera involuntaria, de «diferentes márgenes de legalidad». Lo más relevante, en cualquier caso, es que la sentencia atendía a la cuestión de la naturaleza de las sanciones que debían ser impuestas, entendiendo que las que ofrecían mayores cotas de eficacia eran las penales. 28. STJCE de 21 de septiembre de 1989, As. C— 68/88, Comisión de las Comunidades Europeas c. República Helénica, ECLI:EU:C:1989:339. La fiscaLía europea 41 La posibilidad de imponer sanciones penales llevaba a suponer, lógicamente, que las infracciones constitutivas de fraude frente a los recursos propios eran ilícitos penales, por lo que quedaba asentada la premisa de que ciertos delitos debían ser enmarcados, de forma exclusiva, en el ámbito comunitario al atentar contra bienes jurídicos exclusivos de la Comunidad y que, como consecuencia, era necesario reconocer un ámbito penal «comunitario». Habiendo quedado demostrado que la República griega no había intentado recaudar las tasas previstas en la normativa comunitaria para la importación de cereal de terceros Estados, también quedaba demostrado que dicho Estado incumplía la obligación de proteger los intereses financieros de la Comunidad, esbozando el fundamento 22 de la sentencia el principio de asimilación al reconocer que «las disposiciones del art. 5 del Tratado exigen a los Estados miembros que sancionen a los autores de las infracciones contra el Derecho comunitario del mismo modo que a los autores de infracciones del Derecho nacional». Por otro lado, en el fundamento 23 el Tribunal se retrotrae a sentencias anteriores y, encontrando una clara similitud con la resolución de 2 de febrero de 1977 (bulbos holandeses), reconoce que, para cumplir la obligación estipulada en el art. 5 del Tratado, la regulación nacional tiene que actuar como complementaria de la comunitaria cuando esta no contenga disposiciones específicas relativas a las sanciones que deban ser impuestas frente a las infracciones del Derecho comunitario «o cuando remita en este aspecto a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales», debiendo los Estados adoptar las medidas más adecuadas para garantizar la eficacia del derecho supranacional —principio de eficacia—. Pero, en un paso más, el fundamento 24 advierte que, aun quedando a elección de los Estados las sanciones que deban ser impuestas, estos debían intentar que las infracciones del derecho comunitario fueran sancionadas en las mismas condiciones que las infracciones del derecho nacional, siempre que cupiese apreciar una importancia similar, y, en todo caso, a través de medidas efectivas, proporcionadas y suficientemente disuasorias, siendo estas las de naturaleza penal o disciplinaria. De esta manera, en el apartado 4º del fallo, el TJCE expresamente indica que como consecuencia de «no haber incoado procedimientos penales o disciplinarios contra las personas que hubiesen participado en la realización y encubrimiento de las operaciones que permitieron eludir el pago de las citadas exacciones reguladoras agrarias, la República Helénica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del art. 5 del Tratado CEE». Probablemente uno de los principales méritos de la sentencia residiera en que el TJCE se pronunciaba sobre aspectos —el principio de asimilación de medidas Mª Ángeles Pérez Marín 48 correspondiente sanción penal al funcionario nacional que incurriese en algunos de los ilícitos previstos en el mismo, es decir, en caso de apreciarse la comisión por un funcionario nacional de las conductas tipificadas. A los efectos de mejorar la eficacia pretendida, se consideró necesario ir más allá de lo estipulado en el Protocolo, pactándose en 1997 un nuevo Convenio que ampliaba considerablemente el ámbito personal y material del Convenio PIF En el Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea52 se contemplaron todos los actos de corrupción —activa y pasiva— en los que estuvieran implicados los funcionarios de las Comunidades Europeas o los funcionarios de los Estados miembros —arts. 253 y 354—, sosteniendo la intervención de los ordenamientos nacionales sobre la base del principio de asimilación adaptado a la condición de funcionario del sujeto activo. Así, se reclamaba de los legisladores nacionales que adoptaran las medidas necesarias para garantizar la calificación de las infracciones —corrupción activa y corrupción pasiva— cometidas por los funcionarios nacionales a fin de que estas fueran igualmente aplicables si la comisión procediese de funcionarios de las Comunidades, definiendo el art. 1 el término «funcionario»55. 52. Convenio establecido sobre la base de la letra c) del apartado 2 del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que están implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de las Comunidades Europeas, DO C 195, de 25 de junio de 1997, pp. 1-12. 53. Art. 2: «1. A efectos del presente Convenio constituirá corrupción pasiva el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o abstenerse de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función. 2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que las conductas a que se refiere el apartado 1 se tipifiquen como infracciones penales». 54. Art. 3: «1. A efectos del presente Convenio constituirá corrupción activa el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o dé, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función. 2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que las conductas a que se refiere el apartado 1 se tipifiquen como infracciones penales». 55. Según el art. 1 del Convenio de 1997 «[…] se entenderá por: a) «funcionario»: todo funcionario, tanto comunitario como nacional, así como todo funcionario nacional de otro Estado miembro; b) «funcionario comunitario»: — toda persona que tenga la condición de funcionario o de agente contratado en el sentido del Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o del Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas; — toda persona puesta a disposición de las Comunidades Europeas por los Estados miembros o por cualquier organismo público o privado, que ejerza en ellas funciones equivalentes a las que ejercen los funcionarios u otros agentes de las Comunidades Europeas. Se asimilarán a los funcionarios comunitarios los miembros de organismos creados de conformidad con los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como el personal de dichos organismos, en la medida en que el Estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas o el Régimen aplicable a otros agentes de las Comunidades Europeas no les sea aplicable; La fiscaLía europea 49 Cada Estado también adoptaría las medidas para asegurar que las conductas tipificadas, así como la complicidad y la instigación, fueran objeto de sanciones penales eficaces, proporcionadas y disuasorias, con independencia de las atribuciones disciplinarias recocidas a las autoridades competentes respecto de los funcionarios nacionales o los funcionarios comunitarios —art. 5—. Ante la posibilidad de la colisión o superposición de sanciones, recoge el apartado 2 de este precepto un criterio de corrección basado en el principio non bis in idem que permitía a los órganos jurisdiccionales nacionales tener en cuenta cualquier sanción disciplinaria que hubiese sido impuesta con anterioridad a la misma persona, por la misma conducta, si bien no les obligaba a actuar de dicha manera. Esta decisión dependería, lógicamente, de la regulación nacional. ii) El 29 de noviembre de 1996, fue adoptado el Protocolo relativo a la interpretación por el Tribunal de Justicia del Convenio PIF y del Primer Protocolo56. Por las fechas, la adopción de cada uno de estos instrumentos resultó ser casi coetánea —únicamente con meses de diferencia—, si bien este Protocolo tenía como objeto reconocer la competencia prejudicial del TJCE respecto de los conflictos interpretativos de las normas del Convenio PIF y de su Protocolo (Primer Protocolo). De este modo, cualquier Estado miembro, mediante declaración expresa, podría aceptar la competencia del TJCE con dicha finalidad, pudiendo especificar, igualmente, que los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no dieran lugar a un recurso jurisdiccional interno tendrían la facultad de instar el pronunciamiento prejudicial del TJCE siempre que este resultase imprescindible para resolver el asunto principal del que estuvieran conociendo. iii) Otro Protocolo del Convenio PIF —Segundo Protocolo—, relativo a la responsabilidad de las personas jurídicas y al blanqueo de capitales, tuvo su origen en un Acto del Consejo de fecha 19 de junio de 199757 e incluía normas sobre la cooperación entre los Estados y la Comisión para proteger los intereses financieros de la Comunidad, regulando las cuestiones más sensibles sobre la protección de datos. Sin embargo, probablemente lo más interesante a efectos de los intereses financieros resultó ser que en el considerando 6 se abordaba la posibilidad c) «funcionario nacional»: el «funcionario» o el «empleado público» tal como se defina ese concepto en el Derecho nacional del Estado miembro en que la persona de que se trate tenga esta condición a los fines de la aplicación del Derecho penal de dicho Estado miembro. No obstante, cuando se trate de diligencias judiciales en las que esté implicado un funcionario de un Estado miembro incoadas por otro Estado miembro, éste sólo deberá aplicar la definición de «funcionario nacional» en la medida en que esa definición sea compatible con su Derecho nacional». 56. Acto del Consejo de 29 de noviembre de 1996 por el que se establece, sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea, el Protocolo relativo a la interpretación, con carácter prejudicial, por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, del Convenio sobre la protección, DO C 151, de 20 de mayo de 1997, pp. 1-14. 57. Acto del Consejo de 19 de junio de 1997 por el que se establece el Segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, DO C 22, de 19 de julio de 1997, pp. 11-22. Mª Ángeles Pérez Marín 50 de confiscar los productos procedentes de los delitos de fraude y corrupción y que el art. 1 d) extendía las sanciones penales, o de otro tipo —por consiguiente administrativas—, a las personas jurídicas, ampliando así la aplicación del sistema de prevención y represión instaurado a partir del Convenio PIF con el fin de fijar un régimen preventivo y sancionador globalizado frente al fraude. iv) Finalmente, en diciembre de 1998 se llegó a un acuerdo para combatir la corrupción en el sector privado. Basándose en una iniciativa del año 1997 y en el Programa de acción contra la criminalidad organizada de 199858, la Comisión, en la Acción Común 98/742/JAI relativa a la competencia leal y a la libertad de los mercados59, ponía el objetivo en la protección del comercio internacional frente al cohecho activo y pasivo cometido por personas físicas o por personas jurídicas. Para este último caso, el art. 660 de tal instrumento permitía imponer sanciones administrativas y penales con la condición de que fueran efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre las que se encontraban la exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, la prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, la vigilancia judicial o a la disolución de la entidad por orden judicial. Teniendo en cuenta que podemos considerar el Convenio PIF como la primera norma positiva en la que se plasma la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad, si bien acogía, como hemos visto, una vocación de mayor generalidad —siendo, también, la base de la prevención y lucha contra el fraude desde el ámbito administrativo—, no podemos olvidar que ya en el año 1995 la Comisión encargó un estudio para valorar la introducción, en el ámbito del tercer pilar, de un Fiscal Europeo con competencia para investigar el fraude que afectase a los intereses financieros de la Comunidad. Si la mejor y más disuasoria medida resultaba ser el Derecho penal, tenía todo el sentido que un órgano penal de la Comunidad, y no de los Estados, investigase las conductas que afectaban a bienes jurídicos propios de la Comunidad: sus intereses financieros. 58. Plan de acción para luchar contra la delincuencia organizada (adoptado por el Consejo el 28 de abril de 1997), DO C 251, de 15 de agosto de 1997, pp. 1-16. 59. Acción Común 98/742/JAI de 22 de diciembre de 1998, adoptada por el Consejo sobre la base del art. K.3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la corrupción en el sector privado, DO L 358, de 21 de diciembre de 1998, pp. 2-4. 60. Art. 6 1 de la Acción Común: «Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5 le sean impuestas sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrativo, y que podrán incluir otras sanciones, tales como: a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicas, b) prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comerciales, c) vigilancia judicial, d) medida judicial de disolución. 2. Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para asegurar que a la persona jurídica considerada responsable en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 5 le sean impuestas sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias». 51 Capítulo II Una Fiscalía Europea como órgano de investigación penal contra el fraude que afecta a los intereses financieros comunitarios I. Marco introductorio La idea de proteger los intereses financieros comunitarios a través del Derecho penal estaba asentada en dos cimientos: por un lado, como hemos visto, a los Estados se había atribuido, a través del principio de cooperación leal y del principio de asimilación, la función de proteger los intereses financieros de la Comunidad mediante la aplicación de las medidas prevista en el ordenamiento nacional, mientras que la evolución de las estrategias de lucha contra el delito llevó a asumir, por otro lado, la posibilidad de incorporar a las estructuras comunitarias un órgano que centralizara la investigación de las conductas tipificadas como fraude contra los intereses financieros comunitarios. Como vamos a ver, en esta secuencia, y a partir del año 1997 coincidiendo con la primera versión del Corpus Juris, la figura del Ministerio Público Europeo —como fue denominado en este estudio— quedó definitivamente vinculada a la estrategia penal diseñada para proteger los intereses financieros. Por su parte, el Parlamento, a través del Comité de Control del Presupuesto, había presentado una Resolución en el año 1992 —«Informe Martin»— en la que destacaba la necesidad de que los Estados cedieran a la Comunidad las competencias necesarias para armonizar la protección penal de los intereses económicos comunitarios. Igualmente, en sendas Resoluciones de 11 de diciembre de 1993 y 11 de marzo de 1994 el Parlamento reclamó la elaboración de instrumentos normativos que fijaran los requisitos específicos para armonizar las disposiciones penales nacionales en materia de protección de intereses financieros de la Comunidad, así como el diseño de un régimen de sanciones Mª Ángeles Pérez Marín 52 administrativas —eficaces, proporcionadas y disuasorias—, tal y como había sido exigido por el TJCE a partir de la sentencia del «maíz griego». Con el Tratado de Maastricht, en 199261, la Unión Europea quedó identificada con el sistema de pilares que dividió a la política europea en tres grandes grupos. El primer pilar, conocido como el pilar comunitario, acogió las materias reguladas en los Tratados constitutivos62; el segundo pilar se centró en la cooperación en materia de política exterior y seguridad común —asuntos PESC—, siendo redirigidos al tercer pilar los ámbitos de justicia y seguridad interior — asuntos JAI—, esto es, las actuaciones referentes a la cooperación aduanera, a la cooperación judicial y a la cooperación policial, con el compromiso de crear Europol63. Tanto el segundo como el tercer pilar se caracterizaban por su acentuado carácter intergubernamental, a diferencia del primero que se distinguía no solo por las materias que abarcaba, sino por la forma de adoptar decisiones. Mientras que en los asuntos PESC y JAI —segundo y tercer pilar— el Consejo decidía por unanimidad, en el primer pilar las medidas eran adoptadas por mayoría, agilizando la toma de decisiones en este ámbito. Aunque la división en pilares no significó necesariamente un estancamiento en el desarrollo de las políticas comunitarias —por ejemplo la regulación de los recursos propios o los intereses financieros— ni en la evolución de las materias intergubernamentales —entre ellas la protección penal de tales intereses—, la dificultad se encontraba en que las medidas de prevención y protección más eficaces eran, preferentemente, las de naturaleza penal o administrativa — siempre que el ordenamiento en cuestión hubiera previsto que las resoluciones administrativas fueran susceptibles de recurso ante los órganos jurisdiccionales nacionales—, y que, por lo tanto la protección de las materias del primer pilar (comunitario) estaba sujeta a las condiciones menos beneficiosas establecidas para el tercer pilar (intergubernamental), caracterizado, como hemos indicado, por la unanimidad en la toma de decisiones. Paradójicamente, un ámbito propio de la Comunidad era protegido a través de aquellas medidas eficaces que los Estados adoptarían si los perjudicados fueran los intereses nacionales y 61. Tratado de Maastricht (Vid. Tratado de la Unión Europea junto con el texto completo del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, DO C 224, de 31 de agosto de 1992, pp. 1-130). 62. Disposiciones incluidas en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, CECA y Euratom. Entre otras materias incorporaba as relativas a la ciudadanía europea, políticas de la comunidad, unión económica y monetaria. 63. En este sentido, el Tratado de Maastricht estableció en el art. 29 que el objetivo de la Unión de ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia se lograría mediante la prevención la lucha contra la delincuencia, a través de «una mayor cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras y otras autoridades competentes de los Estados miembros, ya sea directamente o a través de la Oficina Europea de Policía (Europol), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 32». La fiscaLía europea 53 cuya ordenación quedaba sometida a las formalidades de la unanimidad característica de un pilar intergubernamental. El Tratado de la Unión Europea (en adelante, TUE) introdujo, además, un mayor nivel de cooperación entre los Estados a través de la vía abierta por el Título VI —Asuntos de Justicia e Interior—, convirtiéndose el art. K.1.5 en la base jurídica de futuras actuaciones en la lucha contra el fraude que afectaba a los intereses financieros. Se modificó el art. 201 para que el presupuesto fuera financiado exclusivamente con los recursos propios y se incorporó expresamente, en el nuevo art. 209 A) 64 y en una especie de «nacionalización» de la protección de los intereses financieros65, la obligación de los Estados de combatir el fraude contra los intereses comunitarios mediante la aplicación de las normas que adoptarían si los afectados fuesen los intereses financieros nacionales —principio de asimilación—. En la Resolución de 6 de diciembre de 1994, sobre la protección jurídica de los intereses financieros de las Comunidades66, el Consejo resaltaba la necesidad de proteger los recursos financieros a través de la imposición de sanciones penales, que pasaban por ser la opción más eficaz a pesar de las diferencias entre ordenamientos, los Estados habían comenzado a incorporar tipos penales específicos. La cuestión residía, ahora, en concretar los elementos del delito para facilitar una regulación penal lo más armonizada posible. Por su parte, el TJCE había mantenido la importancia de la colaboración entre Estados en el ámbito del tercer pilar, hasta el punto de que se había pronunciado respecto del deber de aquellos de construir la regulación nacional sobre el criterio de la «interpretación conforme», luego reconociendo la supremacía del Derecho comunitario. Esta preferencia de la norma comunitaria que obliga a los Estados a adaptar sus ordenamientos al nivel normativo supranacional, ponía de manifiesto la coexistencia de dos ámbitos reguladores, influyendo claramente el supranacional en los ordenamientos internos. En realidad, este principio de la inter- 64. Art. 209 A TUE: «Los Estados miembros adoptarán las mismas medidas para combatir el fraude a los intereses financieros de la Comunidad que las que adopten para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros. Sin perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, coordinarán sus acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarán, con ayuda de la Comisión, una colaboración estrecha y regular entre los servicios competentes de sus administraciones». 65. El art. 209 A del Tratado de Maastricht prácticamente «nacionalizó» —en palabras del Prof. Bacigalupo— la protección de los intereses financieros a través de la imposición del principio de asimilación, mientras que el art. K.1.7 reducía al ámbito de la cooperación judicial y policial en materia penal la prevención y la lucha contra el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas y otras formas graves de delincuencia (BACIGALUPO ZAPATER, E., «Constitución europea y Derecho penal económico, en El Derecho Penal Económico en la Europa Constitucional, texto consultado en http:// vlex.com/vid/penal-economico-europa-constitucional-52016336 (fecha de última consulta: 23 de marzo de 2024). 66. Resolución del Consejo de 6 de diciembre de 1994 sobre la protección jurídica de los intereses financieros de las Comunidades, DO C 355, de 14 de diciembre de 1994, pp. 2-3. Mª Ángeles Pérez Marín 54 pretación conforme no dejaba de ser un corolario del principio de lealtad previsto en el art. 10 del TCE, según el cual la Comunidad y los Estados se asisten mutuamente en el desarrollo de las normas comunitarias67. Efectivamente, en la sentencia Flaminio Costa c. E.N.E.L.68 el TJCE afirmó que la transferencia de competencias de los Estados miembros a la Comunidad entrañaba una limitación definitiva de los poderes soberanos para construir un ordenamiento independiente y autónomo, correspondiendo a aquellos adoptar las medidas oportunas para hacer respetar las normas comunitarias en función del principio de lealtad europea. Este mismo principio —de lealtad—, del que también se deriva el principio de primacía del Derecho comunitario, impone que la aplicación y, por tanto, los efectos del Derecho comunitario no puedan variar de un Estado a otro porque ello pondría en peligro la consecución de los objetivos comunes, provocando, igualmente, una vulneración del principio de no discriminación69. También sobre el fundamento del Tratado de Maastricht, la Comisión elaboró un programa estratégico que dio lugar a diferentes iniciativas legislativas de carácter penal y administrativo, entre las que destacan, como hemos visto, el Convenio establecido en función del art. K.3 del Tratado UE sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (Convenio PIF), así como el Reglamento (CE, Euratom) nº 2185/96, del Consejo, de 11 de noviembre de 1996, relativo a los controles y verificaciones in situ para la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas contra los fraudes e 67. SILVEIRA, A., Princípios de Direito da União Europeia, doutrina e jurisprudência, Quid Juris, Lisboa, 2009, p.95: «[…] Ora, deste compromisso cooperativo decorre um princípio de lealdade (que no ordenamento europeu corresponde ao princípio da lealdade europeia previsto no artigo 10.º do Tratado da Comunidade), segundo o qual a União e os Estados-Membros respeitam-se e assistem-se mutuamente no cumprimento das missões decorrentes dos tratados. Daqui decorre que tal vínculo de lealdade se estabelece: 1) entre os Estados-Membros; 2) dos Estados-Membros para como a União; 3) Da União para com os Estados-Membros». 68. STJCE de 15 de julio de 1964, As. C—.6/64, Flaminio Costa c. E.N.E.L.,ECLI:EU:C:1964:66. 69. La STJCE de 8 de junio de 1971, As. C- 78/70, Deutsche Grammophom Gesellschaft mbH c. Metro-SB-Großmärkte GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:1971:59 reseña en el apdo. 5 que el Tratado recoge en el art. 5 un deber general de cooperación entre los Estados y la Comunidad para asegurar la aplicación del Derecho comunitario; la STJCE de 13 de julio de 1972, As. C-48/71, Comisión de las Comunidades Europeas c. República Italiana, ECLI:EU:C:1972:65, recuerda en el apdo. 7 la prohibición a los Estados de aplicar normas nacionales incompatibles con los tratados, quedando obligados a tomar todas aquellas medidas que garanticen la efectividad del Derecho comunitario. En el mismo sentido, las SSTJCE de 5 de mayo de 1981, As. C-804/79, Comisión de las Comunidades Europeas c. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, ECLI:EU:C:1981:93, apdo. 28, y de 9 de noviembre de 1983, As. C-199/82, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA San Giorgio,. ECLI:EU:C:1983:318, que considera que las previsiones de Derecho nacional no deben hacer prácticamente imposible el ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico comunitario (apdo.12). Idénticos pronunciamientos en las sentencias de 15 de mayo de 1986, As C-222/84, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, ECLI:EU:C:1986:206; de 15 de octubre de 1987, As. C-222/86, Union nationale des entraîneurs et cadres techniques professionnels du football (Unectef) c. Georges Heylens y otros, ECLI:EU:C:1987:442; de 29 de junio de 1988, As. C-240/87, C. Deville c. Administration des impôts, ECLI:EU:C:1988:349; de 25 de julio de 1991, As. C-208/90, Theresa Emmot c. Minister for Social Welfare, ECLI:EU:C:1991:333. La fiscaLía europea 55 irregularidades70, y que vino a constituir la protección de los recursos propios y los intereses financieros a través de controles, medidas y sanciones de naturaleza administrativas frente a las irregularidades cometidas en el ámbito de las subvenciones comunitarias. II. La integración normativa para la protección penal de los intereses financieros: el Corpus Juris 1. La Fiscalía Europea como órgano competente para la protección de los intereses financieros Durante una reunión de Presidentes de Asociaciones de Derecho Penal, celebrada en la Universidad de Urbino, la idea de crear un espacio judicial europeo en el que los intereses financieros comunitarios fueran protegidos a través del Derecho penal derivó en la creación de un grupo de expertos, dirigido por la Profesora Mireille Delmas-Marty, cuyo objeto era analizar dicha situación Como resultado, en el año 1997 fue presentado el informe Corpus Juris: introducción de disposiciones penales a efectos de los intereses financieros de la Unión Europea, que constaba de treinta y cinco artículos y que recogía una propuesta para la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad que sería ampliamente discutida no solo por la materia regulada, sino por las posibilidades interpretativas que ofrecía71. Estructurado a modo de código, se encontraba dividido en dos partes: una dedicada al Derecho penal sustantivo —arts.1 a 17— y una segunda —arts. 18 a 34— en la que se concentraban los principios y reglas procesales y procedimentales, incluyendo la propuesta de creación de un Ministerio Público Europeo. Como cláusula de cierre, el art. 35 establecía el principio de complementariedad72 en el que se apreciaban distintos matices. Así, con respecto a los arts. 1 a 8 permitía la aplicación del derecho nacional para complementar las normas del Corpus, pero con relación a los arts. 9 a 16 —quedando exceptuados, por tanto, los concursos de delitos regulados en el art. 17—, únicamente permitía la aplicación del derecho nacional cuando resultara ser la norma más favorable para el acusado. 70. Reglamento (CE, Euratom) nº 2185/96, del Consejo, de 11 de noviembre de 1996, relativo a los controles y verificaciones in situ para la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas contra los fraudes e irregularidades, DO L 292, de 11 de noviembre de 1996, pp. 2-5. 71. Vid. VERVAELE, J., «La europeización del Derecho penal y la dimensión penal de la integración europea», Revista Penal, nº 15, 2005, pp. 173 y ss. 72. GÓMEZ COLOMER, J.L., «La protección procesal penal de la Unión Europea en materia de lucha contra el fraude (el Proyecto Corpus Iuris)», Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 6, 2000, esp. pp. 151-154. Mª Ángeles Pérez Marín 56 Dado que el estudio del Corpus Juris fue concebido para su aplicación en todos los Estados miembros, esto es, en todo el territorio comunitario, la complejidad que añadían las especialidades de los diferentes ordenamientos nacionales —provenientes de familias jurídicas distintas (common law y civil law o derecho continental)— aconsejó incorporar una cláusula de subsidiariedad en virtud de la cual, y con carácter general, sería aplicable el derecho nacional frente a las lagunas que fueran apreciadas en la regulación sustantiva del Corpus. La técnica de la subsidiariedad planteaba, no obstante, algunos interrogantes, especialmente porque, en caso de vacío normativo, la aplicación de la norma quedaba encomendada a los órganos jurisdiccionales nacionales, provocando una dispersión interpretativa y de aplicación de la norma que resultaba contraria a la idea de ordenamiento común que se desprendía de dicho instrumento73. En la parte procesal el texto abordaba los principios, la estructura y los trámites de la investigación en la que intervendría el Ministerio Público Europeo. Es esta fase la que se propone como modelo o, mejor dicho, lo que se presentaba como modelo eran los principios que inspiraban la investigación74, así como parte de la regulación de los actos y diligencias que resultaban competencia del nuevo órgano. Sin embargo, los trámites procedimentales, en general, a través de los cuales se desarrollaría la investigación —y el proceso— serían los previstos en el ordenamiento nacional competente. Asimismo, se indicaba que el Fiscal europeo delegado estaría presente en la fase de enjuiciamiento, sosteniendo, en su caso, la acusación, así como en la fase de ejecución de la sentencia condenatoria. Quedaba definido desde este momento que la idea de la Fiscalía estaría indisolublemente vinculada a la protección de los intereses financieros de la Comunidad en el marco del espacio judicial europeo —espacio de libertad, seguridad y justicia— y que, en su origen, esta sería la única competencia que le correspondería. En el año 1999, durante el desarrollo de los trabajos, que siguieron al Corpus Juris de 1997, Jacques Santer, Presidente de la Comisión, y otros miembros de la misma, fueron obligados a dimitir debido a la sospecha de fraude en su actuación. Esta situación provocó dos reacciones casi simultáneas: por un lado, se dotó a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (en adelante, OLAF) de una mayor independencia para investigar no solo el fraude cometido por par- 73. MORALES PRATS, F., «Los modelos de unificación del Derecho Penal en la Unión Europea: Reflexiones a propósito del Corpus Juris», Revista penal, nº 3, 1999, esp. pp. 32 y 33. 74. Sobre los principios del sistema penal diseñado en el Corpus Juris, ibidem, pp. 149-151. La fiscaLía europea 57 ticulares, sino también el fraude interno que provenía de las propias instituciones y sus funcionarios o agentes, proponiéndose el control judicial de las actuaciones de los agentes de la OLAF; al mismo tiempo, el Comité de Sabios que investigó el asunto de la Comisión, aconsejó la implantación de un Ministerio Fiscal Europeo para lograr una mayor eficacia en la lucha contra el fraude y la corrupción interna. Con lo anterior, a la propuesta inicial del Corpus Juris siguieron otras y, tras la primera versión de dicho texto, el Parlamento y la Comisión encargaron a los mismos autores la elaboración de un estudio comparado entre los distintos ordenamientos (Corpus Juris de 2000 - Propuesta de Florencia) para comprobar los puntos de fricción que pudieran impedir la implantación de un hipotético ordenamiento penal común. Esta nueva propuesta, claramente heredera de la anterior, mantenía la estructura de treinta y cinco artículos divididos entre los aspectos sustantivos y procesales, y analizaba la viabilidad del texto en los ordenamientos nacionales. No podemos decir que con el Corpus Juris se intentara crear un proceso penal propio dentro del espacio judicial europeo, ya que su finalidad era la de fijar las bases sobre las que se debería desarrollar la fase de investigación penal de los delitos que afectaban a los intereses financieros de la Unión Europea. La peculiaridad residía en que estas pautas se verían complementadas con el ordenamiento nacional en el que se desarrollase la investigación, por lo que el derecho interno resultaría alterado únicamente en lo necesario para facilitar la actuación del Fiscal. De la misma forma, el juicio oral instado por el Fiscal Europeo se tramitaría en función de las normas procesales del ordenamiento competente75 y la fase de ejecución se desenvolvería por los trámites del Estado en el que la pena debiera ser ejecutada, con la salvedad de la intervención del Ministerio Público Europeo durante esta fase, en la que actuaría junto a los órganos nacionales —judiciales y jurisdiccionales— competentes. Sin embargo, no olvidemos que el Corpus Juris constituye un alegato hacia una integración de las normas penales sustantivas en el combate contra el fraude, aunque lo conseguido hasta ese momento no pasase de una armonización. Las instituciones tenían presente que la fuerte oposición que venían planteando los Estados frente a la aproximación legislativa era un auténtico lastre que impedía desarrollar determinadas políticas en el ámbito de la cooperación penal y, en 75. El comité de expertos discutió la opción de que la decisión sobre la jurisdicción de enjuiciamiento fuera adoptada por una Cámara Preliminar para evitar un eventual forum shopping por parte del Fiscal, pero existía el inconveniente de introducir esta cámara y, con ella, una segunda instancia europea, opción que no fue acogida por motivos exclusivamente políticos (VERVAELE, J., «La Unión Europea y su espacio judicial europeo: los desafíos del modelo Corpus Juris 2000 y la Fiscalía Europea», op. cit., p. 145). Mª Ángeles Pérez Marín 64 a un desarrollo legislativo posterior —derecho derivado— la regulación de su organización y funcionamiento. En otro orden de cosas, aunque la función de la OLAF resultaba imprescindible, la naturaleza administrativa de este órgano dificultaba la admisibilidad de los resultados de las investigaciones en la vía penal que pudiera derivarse de la denuncia interpuesta por sus agentes. Dado que uno de cada cuatro asuntos investigados por la OLAF finalizaba en la vía penal, se volvía a justificar la atribución de competencias penales a un órgano centralizado para investigar los casos de fraude que pudieran afectar a los intereses financieros comunitarios97. Como consecuencia, y aunque la propuesta de reforma del art. 280 y la inclusión del nuevo art. 280 bis fueron rechazadas alegándose falta de tiempo para su análisis, mostrándose, además, los Estados reacios a admitir dichas modificaciones en tanto que implicaban alteraciones en sus ordenamientos que, en ocasiones, obligarían a abordar reformas constitucionales, en las conclusiones se incluyó una declaración según la cual, llegado el momento, se volvería a analizar una posible reforma del Tratado con la finalidad de «permitir la designación de un Fiscal Europeo» y de adoptar «las normas necesarias para el desempeño de sus funciones […]»98, comprometiéndose la Comisión a elaborar un estudio al respecto. Entre los días 7 y 9 de diciembre del 2000 se discutió en el Consejo de Niza, que ponía fin a la Conferencia Intergubernamental, una agenda restringida a los asuntos que habían quedado excluidos del acuerdo que cristalizó con el Tratado de Ámsterdam —aunque algunos Estados se habían pronunciado a favor de una agenda más amplia—, así como aquellas cuestiones que fueron surgiendo como consecuencia de la aplicación del mismo. No obstante, se otorgó a la Presidencia —que en el segundo semestre de ese año correspondía a Franplimiento de su tarea no solicitará ni aceptará ninguna instrucción. En caso de que ya no cumpliera las condiciones necesarias para el ejercicio de sus funciones o si hubiera cometido una falta grave podrá ser destituido por el Tribunal de Justicia, a petición del Parlamento, el Consejo o la Comisión, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 251, el Consejo establecerá el estatuto del Fiscal Europeo. 3. El Consejo, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 251, fijará las condiciones del ejercicio de las funciones del Fiscal Europeo adoptando: a) Un reglamento que establezca los elementos constitutivos de las infracciones penales relativas al fraude y a cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad, así como las penas aplicadas a cada una de ellas; b) Las normas de procedimiento aplicables a las actividades del Fiscal Europeo y las normas por las que se controlará la admisibilidad de las pruebas; c) Las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones». 97. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., «El Fiscal en la Constitución Europea», en M. Bajo Fernández y S. Bacigalupo (coords.), Constitución europea y Derecho Penal económico, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2006, p. 5. 98. Documento de Trabajo del Parlamento, Comisión de Control Presupuestario, PE 315.771, de 26 de junio de 2002, sobre el Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo, p. 3. La fiscaLía europea 65 cia— la facultad de proponer, con ocasión de los puntos de debate del programa principal, cualquier otro tema vinculado con aquellos y cuya discusión considerase oportuna. En la CIG no se abordó verdaderamente la creación del Fiscal Europeo, pero ya eran conocidos el interés de la Comisión y del Consejo al respecto. Efectivamente, las instituciones sabían que la fragmentación del espacio judicial europeo en tantos ordenamientos como Estados no ayudaba a defender de una forma eficaz los intereses financieros, porque no permitían una protección homogénea, y, en diferentes ocasiones, se habían pronunciado sobre la necesidad de encontrar la vía a través de la que superar las divergencias entre regulaciones. V. El Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y creación de un Fiscal Europeo Tras el Tratado de Niza99, y dentro del Plan de Acción 2001-2003 para la protección de los intereses financieros de las Comunidades100, el 11 de diciembre de 2001 la Comisión hizo público el Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo101 que, como instrumento de consulta, permitía abrir un periodo de debate. La Comisión trabajó básicamente sobre tres premisas: la primera, que la implantación del Fiscal Europeo debía suponer, en cualquier caso, un valor añadido en la lucha contra el fraude en el ámbito de las Comunidades; la segunda, que los derechos fundamentales serían el referente de la actuación del Fiscal, por lo que un Juez de Libertades controlaría las decisiones que involucrasen a los derechos y garantías procesales; como tercer punto se proponía la reestructuración de las políticas europeas en materia JAI. El valor que se otorgaba al Fiscal Europeo se verificaría en la superación de la multiplicidad de regulaciones nacionales que dificultaban una aplicación homogénea de las normas que regían el espacio judicial. Se pretendía facilitar que este 99. Tratado de Niza por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos, DO C 80, de 10 de marzo de 2001, pp. 1-87. Entró en vigor el 1 de marzo de 2003 tras la ratificación de todos los Estados miembros. 100. Plan de acción 2001-2003 sobre la protección de los intereses financieros, para la aplicación del enfoque estratégico global 2001-2005, COM(2001) 254 final. 101. Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo, de 11 de diciembre de 2001, COM(2001) 715 final. Mª Ángeles Pérez Marín 66 entorno común ceñido a la protección de los intereses financieros, que permitiría resolver los inconvenientes de los métodos clásicos de la colaboración intergubernamental entre Estados, logrando un mayor grado de cooperación entre los órganos judiciales nacionales y la Comunidad, atendiera al mismo tiempo a la resolución de los problemas que provocaba la falta de colaboración entre autoridades administrativas y autoridades judiciales, reforzando la investigación en el seno de las instituciones en un intento de contener el fraude interno. Por consiguiente, la consolidación de un espacio judicial europeo pasaba a ser un aspecto prioritario —tal y como se exigió en el Consejo Europeo de Tampere— para evitar que las diferencias entre ordenamientos propiciaran formas de impunidad. Para ello, el principio de reconocimiento mutuo/confianza mutua se situó en el epicentro del nuevo espacio judicial, si bien la actuación de la Fiscalía, y el órgano en sí, excedían del concepto de «reconocimiento mutuo», porque los actos del Fiscal europeo delegado serían automáticamente reconocidos por los Fiscales delegados de los demás ordenamientos al entenderse, en virtud del principio de unidad de actuación, que constituían actos del mismo órgano: el Fiscal Europeo. No obstante lo anterior, el Libro Verde venía a ser la constatación de una reducción o disminución en las expectativas de la Comisión. El rechazo que provocó el alto nivel integrador que representaba el Corpus Juris obligó a intentar salvar la Fiscalía a costa de un menor grado de integración. Ya no se buscaba aquella «esfera supranacional de justicia» que representaba el sistema formado por el Ministerio Público Europeo, la regulación sustantiva común y las indicaciones procesales del Corpus, sino que se pretendía llegar a un acuerdo de mínimos para facilitar la creación del Fiscal en el ámbito de la protección de los intereses financieros. De una forma más contundente, la norma de referencia durante la investigación pasaba a ser el ordenamiento nacional armonizado. Así, en lo que se refería al aspecto penal sustantivo de los delitos de fraude102, corrupción103 y 102. El fraude que afecta a los intereses de la Comunidad en materia de gastos se define, en función del Convenio PIF de 1995, como «cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrados por la Comunidad, o por su cuenta; al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto; o al desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concebidos en un principio». Como fraude en materia de ingresos se refiere «toda acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de la Comunidad o de los presupuestos administrado por la Comunidad o por su cuenta; al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto; o al desvío de un derecho obtenido legalmente, que tenga el mismo efecto». Se propone, además extender los efectos de fraude a la simple amenaza sin necesidad de los intereses financieros para evitar que el tipo se convierta en un delito de resultado. 103. Definida igualmente en función de los criterios del Convenio PIF, distingue entre la corrupción pasiva —«el hecho intencionado de que un funcionario, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier La fiscaLía europea 67 blanqueo de capitales104 —que ya habían sido objeto de regulación supranacional y, por lo tanto, debían haber sido incorporados a la legislación nacional, o modificada su tipificación, si ya existieran en el ordenamiento interno, a través de la transposición correspondiente—, se añadía un segundo grupo de infracciones que, en igual medida, afectaban a los intereses financieros, como el fraude en materia de adjudicación de contratos105, asociación delictiva106, abuso de poder107 y revelación de secretos conocidos durante el ejercicio de la función pública108. Con relación a los aspectos procesales, el Libro Verde proponía la complementación del procedimiento nacional, esto es, ofrecía ciertas pautas para enmarcar la actuación del Fiscal Europeo, si bien estas debían acomodarse a las regulaciones nacionales en tanto que la actividad investigadora y de enjuiciamiento se desarrollarían a través del Derecho procesal nacional. naturaleza, para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de tales ventajas, por cumplir o n cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función, que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de la Comunidad»— y activa —«el hecho intencionado de que cualquier persona prometa o de, directamente o por medio de terceros, una ventaja de cualquier naturaleza a un funcionario, para éste o para un tercero, para que cumpla o se abstenga de cumplir, de forma contraria a sus deberes oficiales, un acto propio de su función o un acto en el ejercicio de su función que cause o pueda causar perjuicio a los intereses financieros de la Comunidad»—. 104. Este tipo se instaura en función de los criterios establecidos en el art. 1 del Protocolo de 19 de junio de 1997 anexo al Convenio PIF de 1995 y su definición se remite, en lo que se refiere al blanqueo del producto del fraude y de la corrupción activa y pasiva, al concepto general de blanqueo de capitales establecido en la Directiva de 10 de junio de 1991 —Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (DO L nº 166, de 28 de junio de 1991, pp. 77-83). En este sentido se considera blanqueo de capitales «la conversión o la transferencia de bienes, siempre que el que las efectúe sepa que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en ese tipo de actividad, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a toda persona que esté implicada en dicha actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos […] la ocultación, o el encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimiento o de la propiedad de bienes o de derechos correspondientes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de una participación en este tipo de actividad […] la adquisición, tenencia o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de una participación en este tipo de actividad». Se entiende blanqueo cualquier actividad que pueda ser subsumida en las anteriores definiciones, aunque tengan lugar en el territorio de otro Estado miembro o en el de un tercer país. 105. Considerado necesario debido a las lagunas que fueron detectadas en varios ordenamientos. Se considerará delito tanto el hecho consumado de que una autoridad adjudicataria acepte una oferta por medios que violen las normas comunitarias sobre contratación pública, así como el mero hecho de intentarlo. 106. La Comisión entendió que era necesario tipificar la participación en una organización delictiva para evitar, así, la comisión de otros delitos comunes. Se permitiéndose su tipificación como infracción común o como circunstancia agravante cuando la asociación de delincuentes se considere una organización permanente —para cuya consideración se exige constituida por, al menos, tres personas y se destine a realizar actos de fraude, corrupción, blanqueo o cualquier otro acto tipificado como infracción. 107. Implica la tipificación como delito de la actuación de un funcionario responsable de la gestión de intereses financieros de la comunidad cuando con ella perjudique a éstos intencionadamente. 108. Se considera delito la revelación de información por un agente público que, violando una obligación de secreto, afecte o pueda afectar a los intereses financieros de la Comunidad. Mª Ángeles Pérez Marín 68 La consulta a los Estados culminó con un Informe de Seguimiento presentado el 19 de marzo de 2003109 en el que se concluía que la mayoría apoyaba la idea de un Fiscal Europeo —aunque consideraban posible mejorar las propuestas elaboradas por la Comisión—, siendo proclives a abordar su creación en el Tratado Constitucional o bien a transformar Eurojust, a largo plazo, en una Fiscalía Europea. Una minoría, sin embargo, rechazaba cualquier opción de instaurar dicho órgano por considerar que los instrumentos de cooperación judicial internacional ya aportaban soluciones eficaces frente al fraude y el blanqueo110 y que, por lo tanto, un Fiscal responsable de la investigación a nivel de la Unión no añadiría ningún valor a las posibilidades, aun sin explorar, que ofrecían otros órganos comunitarios como OLAF, Europol o la propia Eurojust111. Por último, y como ya adelantamos, la Comisión había entendido que el apoyo mostrado a la Fiscalía pasaba por disminuir el grado de integración que exigía el Corpus Juris y aceptaba la dificultad de respuesta frente al fraude para proteger los intereses financieros propios desde un ámbito supranacional, pero sin abordar la transformación de los ordenamientos internos, ya que las diferencias entre estos dificultarían la actuación del nuevo órgano. Apartada esta idea, en el propio texto se reconocía que «[l]a voluntad de la Comisión de respetar los principios de subsidiariedad y proporcionalidad la condujo a no prever sino una armonización parcial, referente a lo mínimo necesario para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo»112 y que la solución pasaría por conectar la problemática supranacional con las soluciones que podían ofrecer los Estados a través de sus propias previsiones normativas. Concluía, de esta forma, que la incorporación del Fiscal en el Tratado Constitucional requería, también, de una base de derecho derivado que estuviera vinculada con los sistemas jurídicos nacionales. 109. Informe de Seguimiento del Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo (presentado por la Comisión), de 19 de marzo de 2003, COM(2003) 118 final. 110. Informe de Seguimiento del Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo, cit., p. 21. 111. «[D]ebe destacarse que esta minoría de opuestos a la figura no puede minimizarse, ya que está constituida por los representantes de los Gobiernos de algunos Estados Miembros. En general y simplificando, puede decirse, con excepciones, que los representantes de las autoridades judiciales, asociaciones de juristas y medios universitarios apoyan con energía la creación de la figura del Fiscal Europeo. Frente a ellos, las posturas de los representantes de los Estados, incluso los más favorables a la creación de la figura —Bélgica, Grecia, Países Bajos, Portugal, Italia y España— son más tibias, y debe destacarse la radical oposición de algunos Estados miembros —Dinamarca, Francia, Irlanda, Austria, Finlandia y Reino Unido. […] Respecto de las cuestiones concretas, como el ámbito de actuación y estructura de este Fiscal Europeo, las reacciones al Libro Verde fueron también divergentes: desde quienes consideran que la limitación del Fiscal Europeo a la investigación de los fraudes comunitarios no permitiría sacar todo el partido a esta importante figura, a quienes pretenden reducir sus competencias al máximo» (CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., «El fiscal en la Constitución Europea», op. cit., pp. 8 y 9). 112. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., «El fiscal en la Constitución Europea», op. cit., p. 15. La fiscaLía europea 69 VI. El proyecto de Tratado Constitucional El inicial espacio de libertad, seguridad y justicia que había sido concebido como territorio de cooperación —judicial y policial— común, manteniendo casi intactas las competencias nacionales, fue evolucionando en dos direcciones complementarias. Por un lado, la Unión continuó por el camino de la armonización normativa. Aquel espacio de cooperación penal basado en el reconocimiento mutuo y en la aproximación de legislaciones sería exportado al Proyecto de Tratado Constitucional113, pero dotado de mayor contundencia por haber sido diseñados los principios sobre los que se asentarían las normas penales dirigidas a la prevención y persecución de conductas ilícitas transfronterizas, de marcada naturaleza económica y/o financiera; ello prácticamente permitía hablar de un «micro-ordenamiento» penal común. Por otro lado, por primera vez en un proyecto de Tratado —que además tenía naturaleza constitucional— quedó definitivamente incorporada la posibilidad de instituir una Fiscalía Europea como órgano penal común para la protección de los intereses financieros. De esta manera, el art. III-274 del texto indicaba en su apartado 1 que «[p]ara combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, una ley europea del Consejo podrá crear una Fiscalía Europea a partir de Eurojust». Ello significaba, también, que, en caso de ser instituido dicho órgano, deberían ser aprobados criterios o pautas para reequilibrar las investigaciones desarrolladas por aquel en los ordenamientos nacionales, evidentemente sujetas a diferentes principios. Por otro lado, el hecho de que una ley europea fijara las condiciones para el desempeño de las funciones de la Fiscalía no excluía el planteamiento del Libro Verde, que, en el fondo, había permitido llegar a un acuerdo sobre la actuación de la Fiscalía, debiéndose arbitrar las formas a través de las que conectar la regulación supranacional con los ordenamientos nacionales. Recordemos que estos debían ser alterados solo lo imprescindible para facilitar la actuación de dicho órgano. El reconocimiento de un órgano como la Fiscalía en un Tratado suponía el paso que la Comisión y el Consejo habían venido esperando, pero el órgano en sí no era una novedad ya que su incorporación al organigrama judicial europeo había sido aceptada desde hacía tiempo; únicamente faltaba concretar el momento exacto y este había llegado con el proyecto de Tratado Constitucional. Entendemos nosotros, sin embargo, que el auténtico avance era lo que la Fiscalía representaba en sí misma y es que, a pesar de aquella conexión entre ordenamientos nacionales y el ordenamiento supranacional y de la renuncia, por 113. Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, DO C 310, de 16 de diciembre de 2004, pp. 1-474. Mª Ángeles Pérez Marín 70 parte de la Comisión, a la visión integradora de la lucha contra el fraude que debía acompañar a la Fiscalía, realmente se estaba asistiendo al surgimiento de una esfera penal supranacional que excedía, tanto en su planteamiento como en sus efectos, de la mera puesta en común por los Estados de las diferentes formas de combatir los ilícitos que afectasen a los intereses financieros propios de la Unión o de una simple aproximación normativa. Se aceptase o no, la Fiscalía suponía un ámbito de actuación «especial» en cada ordenamiento nacional que representaba la superposición del ordenamiento supranacional sobre el nacional y en ello, además, podía apreciarse una manifestación de «federalidad» en el ámbito jurídico, en el sentido de que las actuaciones llevadas a cabo por este órgano sobrepasaban, sin duda, las expectativas de la cooperación intergubernamental del tercer pilar. En alguna ocasión se llegó a afirmar que el Tratado Constitucional acogía el embrión de una estructura federal para la Unión que se expresaba, tanto hacia al exterior como hacia el interior, a través de signos y elementos propios —por ejemplo, los actos jurídicos (ley europea, ley marco europea, reglamento europeo, decisión o dictámenes)—, que distinguían claramente entre la Unión y los Estados como niveles de actuación diferentes. La nueva y más avanzada unidad proclamada por la proyecto de Tratado respecto de la armonización que coyunturalmente pudiera ser potenciada en algunos sectores, establecía presupuestos comunes de actuación en el que encontraría su referencia el nuevo nivel supraestatal de coordinación y cooperación penal. Estas políticas se adivinaban como un soporte clave para frenar la criminalidad transfronteriza, siendo el espacio de libertad, seguridad y justicia —como competencia compartida— el entorno en el que las nuevas tácticas de prevención y represión penal debían ser desarrolladas. De forma simultánea a la desaparición definitiva del sistema de pilares en los que se había venido sosteniendo la política de la Unión Europea desde el año 1993, se conseguía que la cooperación penal —judicial y policial— adquiriesen la misma categoría que las materias del primer pilar, o pilar comunitario, perdiendo su carácter intergubernamental. Asimismo, de forma progresiva, la decisión autónoma de los Estados iría siendo sustituida por una voluntad de acción de la Unión que, como organización supranacional, rebasaría en su dimensión a la actuación conjunta de aquellos. Esta opción, que combinaba la actuación nacional y la supranacional fue planteada como la mejor defensa frente a los ataques que pudiera sufrir el núcleo neurálgico de la Unión Europea —los recursos propios o intereses financieros propios (en definitiva, el presupuesto como epicentro económico)— y permitía construir un sistema penal complejo que abarcaba una cooperación obligato- La fiscaLía europea 71 ria en el combate frente al fraude contra el presupuesto plurianual. A nivel de los Estados se fortalecía la política de cooperación basada en el reconocimien- to mutuo de resoluciones y se mantenía el principio de asimilación en cuanto a la adopción de medidas para prevenir y perseguir el fraude que afectara a los intereses financieros propios (art. III-415 del proyecto). Por otro lado, a nivel supranacional se trabajaba en la imprescindible armonización de regulaciones y, en el centro de este nuevo universo penal —material y procesal— y entre ambos niveles —nacional y supranacional—, se situaba la figura de la Fiscalía Europea, que vendría a aglutinar facultades de investigación penal —incoando y dirigiendo la fase de investigación— y de órgano acusador en la fase de juicio oral —sosteniendo la acusación cuando la investigación hubiera arrojado resultados que así lo justificaran—. El espíritu de las normas del Tratado favorecería, además, el planeamiento de una Unión Europea que funcionaría con un grado de integración superior en todos los ámbitos, y no solo en el contexto de la cooperación penal, pero reclamaba, especialmente en este segmento, la creación de niveles de actuación concéntricos, como podía apreciarse en el art. 415: el primero, constituido por las decisiones independientes de los Estados para luchar contra la delincuencia financiera mediante la aplicación de las medidas que consideran más eficaces y disuasorias; el segundo, que se extendía a la cooperación horizontal entre los órganos nacionales y a la vertical entre estos y la Unión; finalmente, la instauración de un tercer nivel supranacional, con normas que, en el contexto de la protección de los intereses financieros propios, descendían desde la Unión hasta Estados y en cuya defensa resultaban comprometidos la Unión, las instituciones y los Estados, dando cabida a la Fiscalía Europea. VII. El Tratado de Lisboa y la potestad sancionadora de la Unión Europea 1. La reconstrucción de la facultad sancionadora de la Unión en el Tratado de Lisboa Tras el rechazo del Tratado Constitucional en Francia y en los Países Bajos en los referendos celebrados, respectivamente, los días 29 de mayo y 1 de junio de 2005, el Tratado de Lisboa114 asumió, casi en su totalidad, la estructura de la cooperación penal que el proyecto de Tratado Constitucional había diseñado sobre los principios de cooperación leal y de reconocimiento mutuo, incorpo- 114. Firmado el 13 de diciembre de 2007 y con fecha de entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009. DO C 306, de 17 de diciembre de 2007, pp. 1-271. Mª Ángeles Pérez Marín 72 rando en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, no obstante, algunas modificaciones que, aunque aparentemente leves, venían a poner distancia entre los objetivos que se pretendían alcanzar con la propuesta constitucional y los que se proclamaban con el nuevo Tratado. Realmente era la distinta naturaleza de ambos textos normativos el hecho que diferenciaba las consecuencias que para la Unión representaba cada uno de ellos. El Tratado Constitucional habría tenido la condición de norma fundacional, en tanto que su clara vocación federal habría ayudado a alcanzar el objetivo de la plena integración en una federación de Estados. Las connotaciones derivadas de la simple denominación de los actos legislativos —leyes europeas y leyes marco europeas, por ejemplo—, ponía de manifiesto la intención de investir a la Unión de una potestad legislativa respecto de las materias que le incumbía, equivalente a la de los Estados, si bien residenciada «supra-estados», esto es, conformando una verdadera esfera federal que se superponía al nivel nacional con plena autonomía respecto de este115. Ello habría generado una clara consecuencia en el ámbito de la cooperación penal y del espacio de libertad, seguridad y justicia, y es que el reconocimiento de esta plena soberanía federal habría redundado en la facultad de la Unión para legislar directamente sobre los Estados, abriendo la vía de un «Derecho penal y procesal europeo»116. En definitiva, habría sido instituido un ius puniendi de la Unión. 115. Podríamos decir que la supranacionalidad supone un modelo federal descentralizado o, como afirma GÓMEZJARA DÍEZ, «hoy por hoy, difícilmente puede considerarse que la Unión Europea es ya un Estado federal, pero sí que puede tildarse de una federación de Estados». Por otro lado, no cabe duda de que el reconocimiento de la personalidad jurídica de la Unión, la consolidación de la ciudadanía europea o la fuerza normativa de la Carta de Derechos Fundamentales constituyen elementos de carácter federal (GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «¿Federalismo jurídico-penal en la Constitución Europea? Un diálogo con el profesor Silva Sánchez» en L. Arroyo Zapatero y A. Nieto Martín (dirs.) y M. Muñoz de Morales Romero (coord.), El derecho penal de la Unión Europea. Situación actual y perspectivas de futuro, op. cit., pág. 92). 116. Vid. ACALE SÁNCHEZ que distingue entre un Derecho europeo penal y procesal, que había nacido como consecuencia de la aprobación del Tratado Constitucional, y un Derecho penal y procesal europeo que se venía definiendo en función de las pautas que fijaba la Unión en los instrumentos jurídicos que, en un momento posterior, sería incorporado al derecho interno a través de la transposición (ACALE SÁNCHEZ, M. «Derecho Penal y Tratado de Lisboa», Revista de Derecho Comunitario Europeo, mayo-agosto 2008, pp. 349.380, esp. pp. 350-353). Desde nuestro punto de vista, más que un Derecho penal común existían n instrumentos jurídicos —decisiones marco o directivas— emanados de la Unión que constituían el punto de partida a través que los que se armonizaba (y se armoniza) el derecho nacional. No sabemos, hasta qué punto, este derecho armonizado puede ser estrictamente considerado como derecho común, sin dejar de ser cierto que la Decisión marco, en su momento, o la directiva, hoy, son de, alguna forma, derecho común en el sentido de que son la base de la posterior actuación legislativa en los Estados miembros. Así, algunos autores entienden que la aprobación de normas mínimas relativas a la definición de sanciones e infracciones penales no significa que la Unión Europea tenga el poder de definir tipos penales sino que puede enunciar sólo las reglas mínimas para ello, correspondiendo la definición a los Estados; lo mismo habría de decirse respecto de la definición de sanciones, esto es, que la Unión Europea podrá fijar normas mínimas, como la naturaleza de la sanción, por ejemplo, si bien la duración y/o cuantía de la misma deberán ser especificadas por los Estados. Vid., en este sentido, MONTE, M., FERREIRA, O Direito Penal Europeu. De «Roma» a «Lisboa». Subsídios para a sua legitimaçâo, Quid Juris, Lisboa, 2009, pág. 214. La fiscaLía europea 73 Con mejoras sobre los Tratados anteriores, el Tratado de Lisboa no dejaba de representar, sin embargo, una continuidad que, a pesar de incorporar novedades a partir del proyecto de Tratado Constitucional y promover avances, no suponía, en general, un cambio significativo, dejando en una especie de limbo jurídico aquel ius puniendi. Constituía, eso sí, un paso más en el objetivo de alcanzar aquel «orden federal» que inspiró a los fundadores de las Comunidades117 y que había llegado hasta la Unión como una organización compleja que reúne en sí misma condiciones federales y supranacionales. Efectivamente, la estructura de las instituciones es propia, precisamente, de los Estados federales, incluyendo el equivalente a un poder legislativo bicameral de representación territorial (el Consejo) y de representación poblacional (el Parlamento), pero compensa esta condición de «federalidad» con el freno que supone un alambicado sistema decisorio y de atribución de competencias que sitúa a la Unión en un nivel supranacional, que no alcanza la condición de sistema federal, aunque con una clara autonomía respecto de los Estados, mientras que conserva, podemos decir, una soberanía propia que se refleja, entre otros aspectos, en la facultad de dictar actos jurídicos vinculantes o de su autogobierno a través de las instituciones118. Con respecto al espacio de libertad, seguridad y justicia, el Tratado de Lisboa significó la derogación de la «Europa de los pilares» y, por lo tanto, la política de diferentes velocidades en este contexto. Finalmente, la cooperación penal abandonaba el peldaño tradicional de la política intergubernamental y las materias relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia se situaban al mismo nivel que las demás políticas de la Unión. En el delicado orden que constituía el reparto de competencias, en el entorno de la política de cooperación judicial y policial se conservó el «tratamiento dual Unión-Estados» por una razón esencial y es que las competencias relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia, y por ende las referidas a la cooperación penal, son, a tenor del art. 4 TUE, compartidas. De alguna forma, el legislador tenía que dar cabida a la actuación de los ordenamientos nacionales con respecto a determinadas situaciones de las que eran «colegisladores», por lo que el art. 82.2 TFUE estableció que, en lo que hace al espacio judicial europeo, a la Unión corresponderá dictar directivas «cuando ello sea necesario» —siguiendo siempre el criterio de subsidiariedad reconocido en el art. 5 TUE—, mientras que a los Estados compete adoptar normas in- 117. Efectivamente, el art. 1 TUE indica que «El presente Tratado constituye una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa», por lo que «esta Unión» no representa el cumplimien- to de un objetivo ni la meta de la Unión. Es un paso más en la búsqueda de una integración que llevaría a la creación de una estructura federal. 118. BAR CENDÓN, A., «El sistema de adopción de decisiones en la Unión Europea», https://www.openeuropeuv.es/ el-sistema-de-adopcion-de-decisiones-en-la-union-europea/ (fecha de última consulta: 21 de enero de 2024) Mª Ángeles Pérez Marín 80 libertad, seguridad y justicia132— que se concreta por exclusión, toda vez que su apartado 1 advierte que «[l]a Unión dispondrá de competencia compartida con los Estados miembros cuando los Tratados le atribuyan una competencia que no corresponda a los ámbitos mencionados en los artículos 3 [competencias exclusivas] y 6 [competencias de apoyo]133». Hemos de recordar, además, que las atribuciones competenciales nacionales resultan activadas cuando la Unión opta por no ejercer las suyas, dándose preferencia, en todo caso, a la actuación de la Unión. Con respecto a las competencias concretadas en el art. 5 TFUE debemos apreciar que, a pesar de que parecieran ser exclusivamente nacionales, no se ha fijado una prohibición de actuación de la Unión, ya que el propio precepto le reconoce cierto margen de coordinación sobre los ámbitos de la política económica nacional134. Para el ejercicio de sus competencias —con independencia de la naturaleza de las mismas— la Unión se basa, precisamente, en los principios de subsidiariedad y cooperación leal. Estos constituyen la base del compromiso entre los Estados y la Unión y son, también, los cimientos de la política de cooperación penal porque dotan de sentido al principio de reconocimiento mutuo que el art. 82.1 TFUE proclama como epicentro de aquella135. Efectivamente, el art. 3 TUE establece que la Unión integra «un espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores» que promociona la libre circulación de personas, bienes y capitales en su espacio territorial, siendo necesario garantizar la seguridad interna debilitada por la ausencia de fronteras. Así, el art. 67.3 TFUE obliga a la Unión a alcanzar un elevado nivel de seguridad a través de la adopción de medidas de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y median- 132. Mercado interior, política social, cohesión económica, social y territorial, agricultura y pesca —excluyendo de la conservación de recursos biológicos marinos que, como hemos visto es competencia exclusiva de la Unión—, medio ambiento, protección de consumidores, transporte, redes transeuropeas, energía, espacio de libertad, seguridad y justicia, asuntos comunes en materia de seguridad en materia de salud pública. 133. Art. 6 TFUE: «La Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad europea: a) la protección y mejora de la salud humana; b) la industria; c) la cultura; d) el turismo; e) la educación, la formación profesional, la juventud y el deporte; f) la protección civil; g) la cooperación administrativa. 134. Art. 5 TFUE: «1. Los Estados miembros coordinarán sus políticas económicas en el seno de la Unión. Con este fin, el Consejo adoptará medidas, en particular las orientaciones generales de dichas políticas. Se aplicarán disposiciones particulares a los Estados miembros cuya moneda es el euro. 2. La Unión tomará medidas para garantizar la coordinación de las políticas de empleo de los Estados miembros, en particular definiendo las orientaciones de dichas políticas. 3. La Unión podrá tomar iniciativas para garantizar la coordinación de las políticas sociales de los Estados miembros». 135. Estas premisas encuentran su reflejo en el art. 82.1 puesto que «[l]a cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo 83», describiendo, acto seguido, las medidas legislativas mediante las que se alcanzarán tales objetivos. La fiscaLía europea 81 te la coordinación y la cooperación entre autoridades judiciales y policiales de los Estados miembros. En este equilibrio, el reconocimiento mutuo de resoluciones penales desempeña una función esencial que debería estar impulsada por la confianza mutua de los Estados, acudiéndose a la aproximación de legislaciones nacionales —a través de directivas y reglamentos— en la medida en que fuera necesario —art. 82.3 TFUE—. Todo ello, añadimos nosotros, queda a expensas de aquella cooperación leal de los Estados, fundamental para alcanzar los objetivos marcados a nivel de la Unión136. 2.2. El Derecho penal material Desde la perspectiva del Derecho penal sustantivo, el Tratado de Lisboa ha distinguido dos niveles de actuación: por un lado, aquel que ha recogido el resultado de la cooperación horizontal para combatir la delincuencia trasfronteriza especialmente grave, y cuyos ámbitos han sido establecidos en el art. 83.1 TFUE137, entre los que no se menciona el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión y que —recordemos— constituyó el punto de partida en la carrera hacia la consecución de un Derecho penal europeo. A este ámbito de la delincuencia económico-financiera contra los intereses de la Unión se otorga una regulación más específica en el art. 325 TFUE138, ya en sede de disposiciones económicas del Tratado. Mantener la distinción entre ambos niveles —los delitos transfronterizos y las conductas subsumibles en el ámbito del fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión—, como consecuencia de su distinto «peso»139 y con la consiguiente, y aparente, divergencia reguladora, así como su incardinación en 136. Además, continúa el aparado 2 del art. 82 diciendo que en la medida en que sea necesario «para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza» —esto es, medidas que vienen a ser una reiteración, en parte, de las previsiones del art. 67—, el Parlamento y el Consejo podrán establecer normas mínimas a través de directivas con la intención de armonizar y, por lo tanto, la regulación referente a la admisión mutua de pruebas, los derechos reconocidos a imputados y víctimas o cualquier otro elemento específico del procedimiento penal que el Consejo habrá determinado previamente a través de una decisión. 137. Terrorismo, trata de seres humanos y explotación sexual de niños y mujeres, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilíci- to de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática y delincuencia organizada. 138. «La Unión y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente artículo […]». 139. Los delitos transfronterizos —en materia de cooperación penal propia de la Unión Europea desde su creación— y que, en menor número, ya habían sido previstos en el capítulo relacionado con la cooperación judicial en materia penal (arts. 29 a 34) del Tratado de Niza; los delitos económicos contra el fraude que ya habían sido objeto de especial atención por las Comunidades Europeas. MONTE, M., FERRERIA, O Directo Penal Europeu. De «Roma» a «Lisboa». Subsídios para a sua legitimação, op. cit., pp. 170 y ss. Mª Ángeles Pérez Marín 82 distintas sedes del Tratado140, ha continuado fomentando cierta ambigüedad ya originada por el Tratado de Ámsterdam que acogía, en un complejo equilibrio, tanto el modelo de cooperación instaurado por Maastricht —delitos transfronterizos— como el modelo penal de integración —con relación a los recursos propios y su protección— de las Comunidades141. Los primeros, tal y como se explica en el art. 83.1 TFUE, incluyen un elenco de ámbitos penales especialmente graves que afectan a más de un Estado, por lo que reúnen la condición de delincuencia transfronteriza, integrando su tratamiento en las competencias compartidas del art. 4 TFUE, amén de que los bienes jurídicos que los definen también son compartidos entre la Unión y los Estados. Al final del listado encontramos una referencia a la delincuencia organizada que viene a ser de algún modo, reiterativa, pues muchas de las conductas indicadas a lo largo del precepto reúnen dicha condición, si bien con esta declaración parece pretender abarcarse cualquier otro tipo de conductas en las que se apreciasen tal característica. El segundo nivel material, constituido por el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión, se caracteriza por vulnerar un bien jurídico exclusivo de esta. Efectivamente, a pesar de encontrarnos en el ámbito de las competencias compartidas, el bien jurídico protegido no pertenece a los Estados ni es compartido por estos con la Unión142, pese a que tradicionalmente, y aplicando el principio de asimilación o equivalencia, haya sido impuesto a los ordenamientos nacionales la obligación de protegerlos igual que tutelan los intereses financieros nacionales. Así, el art. 86 TFUE es el precepto en el que encontramos la primera mención a la protección de los intereses financieros, dentro, por lo tanto, de la sección dedicada al espacio de libertad, seguridad y justicia, y vinculándolo, por lo tanto, a aquellas medidas mínimas que rigen la regulación penal en la cooperación judicial. Sin embargo, es conscientemente situado por el legislador fuera de los ámbitos materiales recogidos en listado del art. 83 TFUE que se caracterizan, recordemos, por aquella «especial gravedad» y por la «dimensión transfronteriza». Es evidente, además, que se le otorga una especial condición, porque para combatir la delincuencia que afecta a los intereses financieros de 140. La lucha contra el fraude ha sido incluida entre las «Disposiciones institucionales y financieras de la Parte Sexta del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Parte sexta —Disposiciones institucionales y financieras— Título II —Disposiciones financieras—, Capítulo 6 —Lucha contra el fraude-) y los delitos transfronterizos en la Parte Tercera del Tratado (Parte tercera —Políticas y acciones internas de la Unión—, Título V —Espacio de libertad, seguridad y justicia—, Capítulo 4 —Cooperación judicial en materia penal-). 141. CAEIRO, P., Fundamento, conteúdo e limites da jurisdição penal do Estado. O Caso Português, op. cit., p. 424. 142. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., «¿Federalismo jurídico-penal en la Constitución Europea?», en L. Arroyo Zapatero y A. Nieto Martín (dirs.) y M. Muñoz de Morales Romero (coord.), El derecho penal de la Unión Europea. Situación actual y perspectivas de futuro, op. cit., p. 95). La fiscaLía europea 83 la Unión el mismo art. 86 TFUE prevé, acto seguido, la creación de una Fiscalía Europea, órgano al que en el TFUE no se atribuye, inicialmente, ningún otro tipo de competencia material más allá de esta. Si analizamos el contexto penal diseñado en los arts. 83 y 86 TFUE encontramos dos esferas diferentes, pero conectadas: una primera, configurada por aquellos delitos graves de naturaleza transfronteriza, cuya regulación resulta compartida entre la Unión y los Estados, y una segunda integrada por el fraude «que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea» y, con respecto al cual, no parece exigir el Tratado ni una especial gravedad —presupuesto que vendría delimitado por el derecho derivado— ni dimensión transfronteriza «física», pero que requiere, igualmente, de la colaboración de los Estados para su prevención. No obstante, la relevancia de la protección que se reclama es de tal calibre que, en el supuesto de que la barrera de prevención inicial fracasara, sería un órgano penal de la Unión, y no los órganos nacionales, el competente para tramitar la investigación de los hechos y determinar su trascendencia penal. Precisamente el matiz diferenciador entre el tratamiento otorgado a la delincuencia que afecta a los intereses financieros de la Unión y el dispensado a los delitos del art. 83.1 TFUE reside en los distintos bienes jurídicos protegidos. En el caso de los intereses financieros, el bien jurídico «es de la Unión» y esta se preocupa de incorporar o establecer los medios a través de los cuales proteger aquello que le pertenece de manera exclusiva. Fijémonos en que la Fiscalía Europea no ha sido diseñada para combatir el fraude, el blanqueo o la delincuencia financiera dentro del espacio judicial europeo, sino para combatir el fraude —sin importar la forma que este adopte— cuando afecte «a los intereses financieros de la Unión». Es evidente, pues, que la Unión ha creado un órgano de investigación penal para salvaguardar sus intereses y para garantizar la sanción frente a las infracciones que incidan sobre estos, y no para preservar intereses formalmente «compartidos» con los Estados miembros. Pero es que la relevancia de la protección de los intereses financieros —entre los que se distinguen los recursos propios tradicionales que fueron el origen del reconocimiento de la facultad sancionadora143— ya fue asumida por las 143. Los recursos propios tradicionales es una de las fuentes de las que se nutren los presupuestos de la Unión Europea. El grueso de estos recursos procede de las exacciones agrarias y de los derechos de aduana, esencialmente. Además, el presupuesto se completa con sobre la base del IVA y con el recurso que se basa en la renta nacional bruta (RNB). Para el período 2014-2020, podemos se establecen los recursos propios siguientes: recursos propios tradicionales (especialmente los derechos de aduanas y gravámenes sobre el azúcar), recursos propios basados en los ingresos del impuesto sobre el valor añadido (IVA) y los recursos propios basados en las rentas nacionales brutas (RNB), y que suponen un porcentaje de la renta nacional bruta de cada Estado para hacer frente a los gastos no cubiertos por otros recursos propios con la finalidad de asegurar el equilibrio entre los ingresos y los gastos del presupuesto de la Unión Europea (Recursos propios de la Unión Europea para 2014-2020, http://www.consilium.europa.eu/es/policies/ eu-revenue-own-resources/2014-2020/ (fecha de última consulta: 29 de abril de 2022). En 2015, los RTP constituían el Mª Ángeles Pérez Marín 84 Comunidades Europeas desde su creación, ampliándose a lo largo de la evolución de las mismas las vías de protección frente a este ilícito en tanto que ello suponía mayores cotas de garantías y de salvaguarda de la propia Unión Europea. De este modo, se ha logrado un régimen de protección multidisciplinar, que abarca desde la imposición de medidas penales a la implantación de medidas administrativas —y que pueden ser de naturaleza sancionadoras o preventivas—, para construir una barrera global que se pretende eficaz frente al fraude. Desde los primeros pronunciamientos jurisdiccionales que insinuaban la posibilidad de acudir a la vía penal —nacional— como medida más eficiente frente a las conductas que perjudicaban a los recursos propios, se ha ido avanzando hasta la rotunda e indiscutida respuesta penal que hoy es activada frente a comportamientos que han sido penalmente tipificados y que afectan a los intereses financieros de la Unión, para cuya investigación es competente un órgano penal supranacional y no un órgano penal nacional. 3. La lucha contra el fraude en las disposiciones económicas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: el art. 325 La regulación penal para la prevención y la represión de las conductas delictivas que puedan ser entendidas como una forma de fraude contra los intereses financieros de la Unión se basa en un conjunto de condiciones concretas que el TFUE no incorpora en sede de cooperación penal, sino en el apartado de disposiciones financieras144. Dicha circunstancia no viene sino a abundar en la distinción entre los ámbitos delictivos del art. 83 TFUE y el fraude referido en el art. 86 del mismo texto, si bien el interés por reforzar la lucha contra este segundo tipo de comportamientos también provoca que las disposiciones económicas que regulan la lucha contra el fraude se encuentren vinculadas, por remisión, con las disposiciones penales de los arts. 82 a 86 TFUE, y, por lo tanto, con el Derecho penal. Efectivamente, el art. 310.6 TFUE establece que «[l]a Unión y los Estados miembros, de conformidad con el artículo 325, combatirán el fraude y cualquier otra actividad ilegal que perjudique a los intereses financieros de la Unión». Por su parte, el primer apartado del art. 325 TFUE regula los parámetros del combate frente al delito, exigiendo, en primer lugar, que los Estados adopten medidas 12,8 % de los ingresos totales de la Unión Europea, los recursos propios basados en el IVA representaban el 12,3 % de los ingresos de la Unión, los recursos propios basados en la RNB representaba el 68,9 % de los ingresos, otros ingresos y tributos representaban el 6% de los ingresos totales, http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/es/displayFtu. html?ftuId=FTU_1.5.1.html (fecha de última consulta 29 de abril de 2022). 144. Sexta Parte (Disposiciones institucionales y financieras), Título II (Disposiciones financieras), Capítulo 6 (Lucha contra el fraude) TFUE. La fiscaLía europea 85 con un claro efecto disuasorio, al tiempo que demanda que aquellas medidas disuasorias, preventivas y sancionadoras, o penalmente sancionadoras con el correspondiente efecto preventivo, ofrezcan una protección eficaz frente al fraude en los Estados miembros, instituciones, órganos y organismos de la Unión145. Seguidamente, el apartado 2, ratificando el principio de asimilación, impone a los Estados la obligación de combatir el fraude que afecte a los intereses financieros UE con la misma diligencia que aplicarían contra la vulneración de los intereses financieros nacionales, debiendo adoptar, por consiguiente, las mismas medidas previstas en los ordenamientos internos para prevenir o reprimir conductas similares146. Al mismo tiempo, el apartado 3 recoge el deber de los Estados de coordinar con la Comisión las acciones y estrategias nacionales contra el fraude, con objeto de que esta supervise que los programas nacionales de prevención se correspondan con los modelos definidos por el Parlamen- to y por el Consejo. El TFUE instituye en el art. 325, por lo tanto, diferentes escenarios. Por un lado, una primera barrera proyectada en el apartado 1, y que interpela a los ordenamientos para que adopten medidas suficientemente eficaces y disuasorias frente al fraude; por otro, la consagración del principio de asimilación incorporado por el apartado 2, y que conduce, aunque esta interpretación no sea pacífica, a una obligación de resultados al reclamar que las medidas acordadas sean tan 145. Aunque algunos autores se niegan a reconocer que la Unión Europea tenga competencia penal más allá del art. 83, que es donde se recoge el catálogo de ámbitos delictivos de especial gravedad y con dimensión transfronteriza sobre el que la Unión podrá actuar a través de normas mínimas, lo cierto es que el art. 325 pone de manifiesto que la competencia legislativa se extiende a otros ámbitos, puesto que la lucha contra el fraude es regulada en el TFUE fuera del contexto del espacio de libertad y justicia y, por lo que se deduce de su redacción, deja poco margen a los Estados para tipificar las conductas delictivas, aunque si para fijar las sanciones (MAPELLI MARCHENA, C., El modelo penal de la Unión Europea, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pp. 260 a 269). 146. El principio de asimilación no implica una obligación de resultados sino un reconocimiento en sentido estricto, o lo que es lo mismo, una equiparación entre las medidas nacionales y las medidas de la Unión Europea. Es como si el legislador europeo aceptara como propias las medidas fijadas por los Estados frente al fraude, pero con la condición de que estas sean eficaces y disuasorias. Efectivamente, este precepto no solo exige a los Estados que adopten frente al fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión medidas con dichas condiciones, sino que parece aludir a que tales medidas sean exactamente las mismas que usan frente al fraude interno, precisamente por entenderse que los Estados son los más interesados en combatir el fraude que afecta a los intereses nacionales y que, por ello, tales medidas serán las más eficaces. DE HOYOS SANCHO, M., «El principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea: ¿asimilación automática o corresponsabilidad?, Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 22, septiembre-diciembre 2005, pp. 814 y ss., y de la misma autora «Armonización de los derechos procesales, reconocimiento mutuo y garantías esenciales», en M. De Hoyos Sancho (coord.) El proceso penal en la Unión Europea: garantías esenciales, Lex Nova, Valladolid, 2008, pp. 53 a 67. Asimismo, MENDES, P. DE SOUSA, «Os poderes do OLAF na luta contra as fraudes lesivas dos interesses financeiros da União e dos Estados-membros», en M.F. Palma, A. Silva Dias y P. de Sousa Mendes (coords.), Cooperação judiciária internacional em matéria penal, Coimbra Editora, Coímbra, 2014, p. 420. Vid. también RODRIGUES, A. MIRANDA, O Direito penal europeu emergente, Coimbra Editora, Coímbra, 2008, pp. 90-93. Veremos, no obstante, que la interpretación se ha ido haciendo mucho más compleja con la evolución de la jurisprudencia del TJUE. Mª Ángeles Pérez Marín 86 eficaces y disuasorias como las aplicadas en el ordenamiento interno, pues solo de esta forma es posible alcanzar los objetivos de prevención y de represión propuestos147. Ambos apartados resultan tener eficacia directa —luego incorporan la aplicación directa de los mismos— por lo que cabe deducir que el legislador europeo ha trasladado ex profeso a los Estados —al legislador nacional— la responsabilidad de la defensa de los intereses financieros de la Unión Europea. Además, impone en el apartado 3 una obligación de cooperación horizontal —entre Estados—, con la finalidad de crear una barrera transfronteriza frente al fraude, y una obligación de cooperación vertical —entre Estados y Comisión—, construyendo una estrecha colaboración entre ambos niveles. Por otra parte, y en su función de coordinación, la Comisión viene a perfilar, también, una doble estrategia de combate frente al delito148: promueve la aprobación de políticas comunes, con el consiguiente refuerzo de las agencias y organismos especializados en la investigación del fraude, al tiempo que aborda la creación de nuevos órganos que vendrían a complementar, y a reforzar, de manera eficaz la estructura orgánica de lucha contra el fraude hasta entonces vigente. En este último aspecto, y conviniendo que las medidas más disuasorias son las de carácter penal, podemos encuadrar la opción que ofrece el art. 86 TFUE, que permitía impulsar el compromiso de los Estados con la creación de la Fiscalía Europea. Pero es que con esta decisión la Unión redobla la protección de estos intereses, porque la Fiscalía es un órgano de la Unión y ello supone que, en el caso de que se constatara la comisión del delito, la investigación del mismo no permanecería en el ámbito de los Estados —como ocurriría con los delitos del art. 83 TFUE— sino que se trasladaría al contexto procesal supranacional. Si nos retrotraemos al Corpus Juris y observamos la evolución que desde entonces ha tenido la Fiscalía Europea, llegados al Tratado de Lisboa no era posible concebir la actuación de la Unión en la lucha contra el fraude sin este órgano, pero tampoco sin las pautas del principio de asimilación definidas en su día por el TJCE e incorporadas al Tratado de Maastricht, y hoy en el art. 325 TFUE. La cooperación penal y las medidas de la lucha contra el fraude se encuentran, así, claramente conectadas. Si de alguna manera el art. 325 TFUE hace suya la evolución jurisprudencial y legislativa que ha permitido a la Unión mantener que las medidas más eficaces pueden ser —o son— las de naturaleza penal, deberemos entender que, aunque sea de manera implícita, su redacción está promoviendo la aplicación de medidas de tal condición, con independencia de 147. MENDES, P. DE SOUSA, «Os poderes do OLAF na luta contra as fraudes lesivas dos interesses financeiros da União e dos Estados-Membros», op.cit., p. 420. 148. Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la protección de los intereses financieros de la Unión Europea — Informe anual sobre la lucha contra el fraude 2014, de 31 de julio de 2015, COM(2015) 386 final. La fiscaLía europea 87 que el principio de asimilación no tiene por qué entenderse referido, con exclusividad, a medidas penales, pudiendo los Estados optar por sanciones administrativas cuando estas sean igualmente disuasorias. Los dos contextos —arts. 83 y 86, por un lado, y arts. 310 y 325, por otro—, en tanto que complementarios, son los cimientos en los que se sostiene la lucha penal —prevención y sanción— contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea149, pero también abre la puerta a otras estrategias frente a ilícitos que no alcanzan dimensión delictiva y que, por lo tanto, no son merecedores de un reproche penal, aunque no puedan quedar sin sanción. De este modo, no encontramos ninguna exclusión entre aquellas medidas eficaces y disuasorias, por lo que es razonable mantener que es posible abordar la prevención y la represión desde un escenario multidisciplinar que se divide entre un frente contra las infracciones administrativas y otro contra las infracciones penales. Como consecuencia, esta norma también representa el entorno que permite sostener el sistema administrativo de prevención y lucha contra el fraude. La contundencia sancionadora del Derecho penal queda, así, complementada con medidas de naturaleza administrativa, siendo ello lo que permite ofrecer un contexto de prevención global frente al delito. A mayor abundamiento, las medidas «disuasorias» referidas en el precepto no dejan de ser medidas que igualmente tienden a la prevención, esto es, a evitar la comisión del ilícito. Así, si no es discutible que la función intimidatoria de la pena nos conduce a su función de prevención, tampoco lo es que esta —la prevención— se desenvuelve, además, en un contexto «extrapenal», acercándose a matices administrativos que pueden vislumbrarse, igualmente, en el art. 325 TFUE — apartados 2 y 3—. Desde nuestro punto de vista, esta es la doble dimensión que debe colegirse a partir de dicho precepto: una primera barrera preventiva en la que se implementa un control nacional para impedir la conducta ilícita, y una esfera de consecuencias sancionadoras que, a su vez, se bifurca en un doble espectro, administrativo o penal, dependiendo de la naturaleza de la infracción cometida. En el caso de la infracción penal, la competencia para la investigación —en tanto que tramitación procesal— sería atribuida a la Fiscalía Europea cuando el fraude afecte a los intereses financieros de la Unión; en caso contrario quedaría residenciada en los órganos competentes del ordenamiento afectado. En otro 149. Una Fiscalía Europea con la exclusiva competencia de combatir el fraude en función de una regulación penal nacional armonizada atendiendo a los criterios fijados por el legislador europeo en los diferentes instrumentos jurídicos penales aplicables y una barrera inicial, constituida por los Estados, que, de cara a la represión, pero también de la prevención del delito (medidas disuasorias) deben ofrecer a los intereses financieros la misma tutela que ofrecen a los intereses financieros nacionales. Mª Ángeles Pérez Marín 88 orden de cosas, la incorporación de una estructura preventiva multidisciplinar consigue comprometer a las autoridades nacionales —administrativas, policiales y judiciales— y a los Estados con las estrategias de la Unión, precisamente, a través de la exigencia de una cooperación leal. Ahora bien, hemos de ser conscientes de que, en el contexto de la delincuencia financiera, la frontera que separa el aspecto sancionador del preventivo no es siempre lo suficiente nítida, de la misma forma que tampoco lo es el límite que distingue entre la infracción penal de la administrativa o, mejor dicho, entre las consecuencias de ambos de tipos de infracciones. Así, y estando claro que la represión penal despliega sus efectos a partir de la comisión delictiva y que las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la pena actúan a modo de medida intimidatoria, el hecho de que se impulsen medidas preventivas para impedir el delito no significa que la conducta no sea intentada y que la tentativa quede al margen del reproche penal. Por otro lado, de la actuación de las autoridades administrativas que concretan patrones de comportamiento mediante la aplicación de técnicas de inteligencia financiera, por ejemplo, también podrían deducirse consecuencias penales, ya que la denuncia que se activa a partir de la comunicación efectuada por tales órganos abre un abanico de posibilidades que se extienden desde el ámbito administrativo al ámbito penal. En otro orden de cosas, el principio de asimilación ha ido siendo objeto de modificación a lo largo del tiempo, porque este no debe entenderse como un elemento fijo, sino como un dato que evoluciona con las situaciones en las que debe ser aplicado. Como hemos visto, cabe definir en abstracto el principio de asimilación/equivalencia, pero ello no siempre permitiría encontrar presupuestos idénticos a través de los que establecer una línea de conexión común, sin olvidar que ha de ser definido —y que, por consiguiente, su contenido muda— en función del principio de primacía del Derecho de la Unión y del principio de interpretación conforme. Esto conduce no solo a armonizar el derecho sustantivo, a fin de que este se adecue a las definiciones recogidas por la Unión en los diferentes instrumentos que serán objeto de transposición, sino que vincula a las normas procesales nacionales que, igualmente, deben ser interpretadas y aplicadas en función de aquella primacía del Derecho de la Unión —interpretación conforme—. Como trasunto, tal situación determina una limitación de la autonomía procesal nacional en lo que se ha venido denominando «asimilación lato sensu»150. 150. MARTÍN RODRÍGUEZ, P., «La necesaria protección penal de los intereses financieros de la Unión Europea», op. cit., pp. 63 y 64. La fiscaLía europea 89 Así, no es solo que los apartados 1 y 2 del art. 325 tengan una eficacia directa en tanto que obligan incondicionalmente a obtener un resultado —la protección de los intereses financieros de la Unión—, sino que dicha consecución excluye, incluso, la aplicación de las normas y estándares nacionales —incluyendo los procesales—, cuando la interpretación, incluso constitucional de los mismos, impidan la consecución de dicho objetivo —la protección de los intereses financieros de la Unión—. El margen de maniobrabilidad concedido al legislador nacional en la transposición de las directivas destinadas a prevenir las conductas que atenten contra intereses financieros reclama, pues, no solo la introducción de normas eficaces y disuasorias, sino procedimientos cuya finalidad sea la de proteger tales intereses, aunque, al parecer, ello implique rebajar los estándares nacionales de protección ofrecidos por las garantías procesales de los acusados reconocidas por la CDFUE. Así, el TJUE ha llegado a acordar la inaplicabilidad de normas nacionales reguladoras de derechos y garantías procesales que, conforme a la Carta, conducían al sobreseimiento de los acusados, basándose en que el estándar nacional conculcaba la primacía y la unidad del Derecho de la Unión151 y que, por consiguiente, impedían lograr el objetivo más elevado de protección de los intereses financieros. De igual modo, asume que los estándares nacionales vinculados a la tutela judicial efectiva resultan inaplicables cuando ello implique la nulidad de la condena por corrupción o fraude grave que afecte a los 151. STJUE (Gran Sala) de 5 de junio de 2018, As. C-612/15, Nikolay Kolev, Milko Hristov, Stefan Kostadinov, ECLI:EU:C:2018:392. Así, en el apdo. 74 reconoce el Tribunal que «[c]orresponde igualmente al tribunal remitente determinar las medidas concretas que deben adoptarse para garantizar el respeto de ese derecho [derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable], teniendo en cuenta todas las vías procesales que ofrece su Derecho nacional, considerado en su conjunto e interpretado a la luz del Derecho de la Unión. En el supuesto de que, como se ha expuesto en el apartado 67 de la presente sentencia, puedan barajarse diversas soluciones para dotar de plena eficacia a las obligaciones dimanantes del artículo 325 TFUE, apartado 1, incumbe a dicho tribunal elegir entre esas diversas soluciones las que permitan garantizar en el presente asunto el derecho fundamental de que se trata. Continúa diciendo, no obstante, en el art. 75 que «procede subrayar que el tribunal remitente no puede decretar la clausura del proceso penal con arreglo a la normativa nacional controvertida en el litigio principal por el mero hecho de que dicha clausura parezca constituir la solución más favorable para las personas acusadas en relación con el derecho de estas a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable y con sus derechos de defensa. En efecto, si bien los tribunales nacionales están facultados para aplicar sus estándares nacionales de protección de los derechos fundamentales, es a condición de que esa aplicación no ponga en peligro la primacía, la unidad y la efectividad del Derecho de la Unión (vid., en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2017, M.A.S. y M.B., C-42/17, EU:C:2017:936, apartado 47 y jurisprudencia citada)» [la cursiva es nuestra]. En el mismo sentido, véanse las Conclusiones del Abogado General, M. Campos Sánchez-Bordona, de 29 de junio de 2023, As. C-107/23 PPU [Lin] C.I., C.O., K.A., L.N., S.P. contra Statul român, ECLI:EU:C:2023:532, que en su conclusión 1 reconoce que «[u]na reglamentación y una jurisprudencia nacionales sobre la interrupción de los plazos de prescripción de la responsabilidad penal cuya consecuencia sea dejar impunes un considerable número de hechos constitutivos de fraude grave a los intereses financieros de la Unión viola, en principio, el artículo 325 TFUE, apartado 1, y la Decisión 2006/928/CE de la Comisión, de 13 de diciembre de 2006, por la que se establece un mecanismo de cooperación y verificación de los avances logrados por Rumanía para cumplir indicadores concretos en materia de reforma judicial y lucha contra la corrupción». Mª Ángeles Pérez Marín 96 pretación de si tal circunstancia actuaba como un freno más que como un impulso favorecedor de la adhesión164. Por último, debemos hacer referencia a que las fórmulas de flexibilidad en la aplicación del Derecho de la Comunidad/Unión también vinieron amparadas por el contexto específico en el que se aprobó el Tratado de Ámsterdam. En aquel momento estaban siendo discutidas varias políticas —la tercera fase de la Unión monetaria y la ampliación de la Unión en una proporción que permitía intuir una formación de veinticinco Estados en un futuro no muy lejano, lo cual complicaría irremediablemente el funcionamiento de la Unión si se sostuviesen los criterios rígidos de votación aprobados con el Tratado de Maastricht—, encontrándose en pleno auge el debate sobre la eficacia de la Comunidad y la legitimidad democrática de las instituciones europeas, circunstancias que aconsejaban indagar, por una cuestión de mera eficiencia, si no de supervivencia, métodos ágiles que permitiesen sortear las dificultades que comenzaban a ser atisbadas. 2.2. La regulación de la cooperación reforzada en el Tratado de Ámsterdam De manera definitiva, en las modificaciones incorporadas por el Tratado de Ámsterdam quedó confirmada la flexibilidad, adoptándose, como habíamos adelantado, la denominación de cooperación reforzada para identificar oficialmente esta forma de aplicar el derecho. Paradójicamente, el régimen normativo de la flexibilidad se demostró, en poco tiempo, extraordinariamente riguroso, ya que los criterios acordados dificultaban la puesta en marcha de las cooperaciones, fundamentalmente porque cualquier Estado podía bloquear el trámite de solicitud, poniendo fin, con ello, al procedimiento, al no haberse previsto una cláusula que pudiera contrarrestar la oposición planteada. Asimismo, la dispersión normativa de la política de cooperación en diferentes partes del Tratado suponía una dificultad añadida, no por el hecho de la distribución de las condiciones en distintos títulos, sino porque ello supuso la introducción de especialidades para las materias de cada pilar, que llegaron, incluso, a afectar a la institución que resultaría competente para otorgar la autorización de incorporación de nuevos Estados en cada caso165. 164. «No obstante, también es posible criticar esta idea de reforzar la legitimidad de la UE a través de la flexibilidad: la cohesión entre sus miembros se resentiría, la tendencia a imponer las reglas de los de dentro a los de fuera crearía tensiones y la complejidad institucional agravaría los ya serios problemas de transparencia y de comprensión por los ciudadanos» (AREILZA CARVAJAL, J.M., DE; DASTIS QUECEDO, A., «Flexibilidad y cooperaciones reforzadas. ¿nuevos métodos para una Europa nueva?», op. cit., p. 13). 165. PONS RAFOLS, X., «Las cooperaciones reforzadas en el Tratado de Niza», op. cit., p. 153. La fiscaLía europea 97 Sería común a la cooperación iniciada en cualquier ámbito la constatación de la concurrencia de ciertos presupuestos que justificaban la apertura de esta vía166 e, igual que se había venido sosteniendo en la flexibilidad aceptada hasta entonces, el objeto principal debía ser el impulso de los objetivos y fines definidos en los Tratados sin desproteger los intereses de la Unión. Efectivamente, la cooperación reforzada tendría lugar dentro de los límites diseñados en los Tratados, por lo que en el art. K.15.1.b) se indicaba, de forma expresa, que aquella tenía que respetar «los principios contenidos en dichos Tratados y el marco institucional de la Unión», advirtiendo en los siguientes apartados que en manera alguna podrían resultar afectados el acervo comunitario ni las competencias, derechos, obligaciones o intereses de los Estados que no participaran en la cooperación. Por su parte, la calificación de estas cooperaciones como vía de último recurso para aplicar el derecho —art. K.15.1.c)— , si bien resultaba una expresión ambigua y susceptible de más de una interpretación, venía a exigir la comprobación de que no se dieran en el caso concreto las condiciones que hicieran posible alcanzar, en un plazo razonable, los objetivos fijados mediante la actuación conjunta de los Estados, de ahí que podamos entender que las aprobaciones que debían ser recabadas del Consejo, la intervención más o menos activa de la Comisión —dependiendo del ámbito material de la cooperación— y la comunicación al Parlamento conformaban el modo de fiscalizar el cumplimiento de los requisitos que permitían su aplicación. En cuanto a las formalidades del procedimiento incoado para lograr la autorización de la cooperación, el Tratado de Ámsterdam estipuló que era necesaria la voluntad de un grupo de Estados cuyo número debía representar a la mayoría de los Estados del Consejo y la presentación de una solicitud ante la Comisión que, a su vez, podía elevar una propuesta ante el Consejo en los mismos términos. Sin embargo, la Comisión no quedaba vinculada por aquella petición inicial, ya que el Tratado no había diseñado esta opción como una obligación sino como una posibilidad de impulsar la demanda de cooperación reforzada, indicando el propio texto del art. 5 A.2 in fine que, en el caso de no enviar la propuesta, la Comisión debería explicar a los Estados solicitantes los motivos que la llevaron a tomar esta decisión. Cuando, por el contrario, la petición fuera remitida, en la reunión del Consejo, convocada al efecto de discutir la autorización, debían participar los represen- 166. Los presupuestos de la cooperación reforzada fueron recogidos en el art. K.15.1, siendo complementado por el art. K.12, que contemplaba los requisitos específicos de la cooperación reforzada para la cooperación judicial y policial —tercer pilar—, y por el art. 5 A del TCE, de aplicación a las cooperaciones reforzadas en el ámbito del primer pilar. Los asuntos PESC quedaron excluidos. Mª Ángeles Pérez Marín 98 tantes de todos los Estados, con independencia de que no tuvieran intención de adherirse a esa específica cooperación, y se exigía una mayoría cualificada para la aprobación —arts. K.12.2 y 5,A.2—. Alcanzada esta, los Estados concernidos avanzarían en la aplicación del acto siempre que la cooperación no estuviera referida a competencias exclusivas de la Comunidad, afectase a políticas comunitarias o incidiera en la regulación normativa referente a la ciudadanía de la Unión167. La exigencia de que todos los Estados participasen en la discusión permitía que tuvieran conocimiento de las condiciones en las que se aprobaba la cooperación y, precisamente en esa fase inicial de la tramitación en la que el Consejo debía pronunciarse respecto de la autorización por mayoría cualificada, cualquier Estado, alegando un interés nacional, podía bloquear la tramitación haciendo uso de una cláusula de freno. En tal caso, no se procedería a la votación y el Consejo podría decidir por mayoría cualificada que el asunto fuera remitido al Consejo Europeo para que este resolviera por unanimidad. Lógicamente, no es difícil colegir que la aprobación unánime no se lograría porque los Estados que se mostraron contrarios en el Consejo difícilmente votarían a favor en sede de Consejo Europeo. Ahora bien, una vez aprobada la cooperación, solo los Estados adheridos podrían tomar las decisiones relativas al desarrollo de la materia y las mayorías cualificadas serían calculadas atendiendo a criterios de proporcionalidad con relación al número de Estados participantes. En definitiva, a partir de este momento los demás Estados ya no podrían bloquear la evolución de la cooperación y, en caso de adhesión, debían acatar el derecho creado hasta entonces. En cuanto al tercer pilar, en este momento solo cabe reseñar alguna peculiaridad y es que, conforme definía el art. K.12.1.b) del Tratado, el aspecto sustantivo de las cooperaciones reforzadas quedaba ceñido a permitir una evolución más rápida hacia un espacio de libertad, seguridad y justicia integrado. Con relación al trámite procedimental de aprobación de la cooperación se introdujo, además, una diferencia, ya que la solicitud para recabar la autorización no estaría dirigida a la Comisión, como ocurría en los otros dos pilares, sino directamente al Consejo que, a su vez, invitaría a la Comisión a presentar un dictamen que, no obstante, no condicionaba la decisión de aquel. 167. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J., «La flexibilidad en el Tratado de Ámsterdam: especial referencia a la noción de cooperación reforzada», op. cit., pp. 221-222. La fiscaLía europea 99 3. Las modificaciones incorporadas en el Tratado de Niza 3.1. La Conferencia Intergubernamental de 2000 La Conferencia Intergubernamental de 2000, con la que comenzaron las negociaciones sobre los asuntos que finalmente integrarían el Tratado de Niza, nació con dos ambiciosos objetivos: en primer lugar, rediseñar la organización interna de la Unión para acoger a los nuevos Estados y, en segundo lugar, continuar el camino abierto por Tratado de Ámsterdam hacia una mayor armonización política, incluyéndose, obviamente, las necesarias modificaciones en el espacio del tercer pilar. En cualquier caso, iniciadas las discusiones el 14 de febrero de 2000, los trabajos preparatorios se mostraron excesivamente complejos, porque la principal preocupación era el reparto de poder en el seno de las instituciones. La CIG tenía como referente tres cuestiones que no habían sido resueltas en el Tratado de Ámsterdam, y que debían ser abordadas antes de aprobar futuras ampliaciones: la composición de la Comisión frente a las inminentes incorporaciones, la consiguiente ponderación de los votos en el Consejo y la modificación del sistema de adopción de decisiones, principalmente en el contexto residual del tercer pilar, que quedaba prácticamente como el único intergubernamental y, por lo tanto, sometido al criterio de la unanimidad y no de la mayoría cualificada. A diferencia de lo anterior, no estaba prevista, en principio, la reforma de las cooperaciones reforzadas recientemente incorporadas por el Tratado de Ámsterdam, porque cuando comenzaron las negociaciones de la CIG había transcurrido muy poco tiempo desde la entrada en vigor de aquel Tratado y casi no había sido posible apreciar los problemas que verdaderamente podrían plantearse como consecuencia de este procedimiento, más allá de la rigidez normativa que lo sostenía y de la que eran consciente tanto las instituciones como los propios Estados. Los trabajos se dividieron en dos fases. La primera, que se extendió desde la sesión inaugural —el 14 de febrero de 2000— hasta la Reunión Ministerial que tuvo lugar el 10 de abril siguiente, y en la que se trataron de forma preliminar los puntos recogidos en las conclusiones de los Consejos Europeos de Colonia168 y de Helsinki169. En el segundo periodo se distinguirían, a su vez, dos etapas: una, desde el 10 de abril de 2000 hasta el Consejo Europeo celebrado en Santa María da Feira170, en el que se perfilaron objetivos que, además, constituirían la agenda 168. Celebrado los días 3 y 4 de junio de 1999 y en el que se discutió cómo y cuándo abordar los problemas institucionales no resueltos en Ámsterdam y la reforma interna de la Comisión de cara a futuras ampliaciones. 169. Celebrado los días 10 y 11 de diciembre de 1999. Tenía como objetivo, entre otros, la mejora del funcionamien- to del Consejo y la lucha contra el fraude. 170. Celebrado los días 19 y 20 de junio de 2000. En un documento de reflexión presentado por la Delegación de Portugal al Consejo (CONFER 4750/00 de 14 de junio de 2000) esta mantuvo que la cooperación reforzada «es la mejor respuesta a la tentación que pudieran tener determinados Estados miembros de llevar a cabo otras cooperacio- Mª Ángeles Pérez Marín 100 de la presidencia portuguesa del Consejo, y entre los que fue formalmente incorporada la cuestión de las cooperaciones reforzadas a propuesta de la propia Comisión, con objeto de evitar que los Estados pactaran al margen de las líneas de actuación diseñadas en los Tratados. La segunda etapa, por su parte, fue gestionada por la presidencia francesa, asumida el 1 de julio de 2000, prolongándose hasta la firma del Tratado el 26 de febrero de 2001 bajo presidencia sueca. También a lo largo de las discusiones fueron surgiendo otras trabas. Así, se apreció una evidente falta de acuerdo para ejecutar el Tratado de Ámsterdam, del que Niza pretendía ser el instrumento de aplicación práctica, y se plantearon tantas objeciones a la reforma que algunas fueron superadas in extremis. Ante esta situación, la Comisión insistió en introducir modificaciones en la regulación vigente sobre las cooperaciones reforzadas con la intención de concretar, por un lado, el número de Estados necesarios para solicitar la autorización que permitiera activar la cooperación —un tercio de los Estados frente a la mayoría requerida en el Tratado de Ámsterdam—, restringir la posibilidad de que cualquier Estado pudiera vetar la cooperación instada —ya que el hecho de que la oposición de un solo Estado impidiera la votación suponía una auténtica anulación del procedimiento— y, por otro lado, ampliar la cooperación reforzada a los asuntos de política exterior y seguridad común —PESC— que habían quedado excluidos por el Tratado de Ámsterdam. Básicamente en el mismo sentido se pronunció el Parlamento Europeo en la Resolución emitida el 13 de abril de 2000171, siendo esta insistencia lo que llevó a la presidencia portuguesa a abordar tales cuestiones. Tras las correspondientes revisiones, el tex- to elaborado durante el periodo de esta presidencia proponía la reestructuración de algunos aspectos controvertidos, aunque no zanjaba de forma definitiva todos los puntos detallados por la Comisión. 3.2. Las líneas generales de la cooperación reforzada en el Tratado de Niza Definitivamente, el nuevo Tratado consiguió redefinir los requisitos que facilitaban las cooperaciones reforzadas y modificó para ello las reglas de las mayorías cualificadas y de la unanimidad. De este modo, el art. 43 declaraba que los Estados podrían acudir a las cooperaciones reforzadas siempre que con ello pretendieran perseguir los objetivos de la Unión y de la Comunidad, proteger nes al margen del Tratado, lo que perjudicaría la coherencia de la actuación de la Unión» (URREA CORTÉS, M., La cooperación reforzada en la Unión Europea: concepto, naturaleza y régimen jurídico, Colex, Madrid, 2002, p. 99). 171. Informe sobre las propuestas del Parlamento Europeo para la Conferencia Intergubernamental (14094/1999 — C5-0341/1999 — 1999/0825(CNS)), Comisión de Asuntos Constitucionales, FINAL A5-0086/2000 Parte1. Ponentes: Giorgos Dimitrakopoulos y Jo Leinen. La fiscaLía europea 101 y servir los intereses de aquellas y reforzar el proceso de integración172, pero con la reserva de permanecer dentro de los límites establecidos por los propios Tratados; de esta forma, Niza conseguía diferenciarse sutilmente del Tratado de Ámsterdam pues obligaba a respetar, en general, los Tratados y no solo los principios establecidos por estos173. No obstante, resultaron alteradas las previsiones iniciales y el número de Estados para instar la aplicación de la cooperación reforzada quedaría reducido a ocho, pero conservándose, lógicamente intacta, la regla que garantizaba la protección de los derechos de los Estados que no deseaban o no podían participar en la cooperación, así como la condición que exigía una cooperación reforzada abierta para que los Estados no intervinientes pudieran incorporarse en etapas posteriores —art. 43 B-174. Para salvar el problema interpretativo del Tratado de Ámsterdam, en el último momento se introdujo en el art. 44.1 una referencia expresa a que los actos y decisiones adoptados en el contexto de una cooperación reforzada no formarían parte del acervo de la Unión, si bien ello no significaba que los Estados que se fueran sumando con posterioridad no debieran ir aceptando el derecho generado en sede de cooperación reforzada, y se mantuvo en el art. 43 A la naturaleza de estas como vía de último recurso para la aplicación del derecho. Como consecuencia, la legitimidad de la cooperación surgía cuando fuera constatable que los objetivos pretendidos no podrían ser alcanzados de forma conjunta mediante la aplicación de los procedimientos ordinarios y dentro de un plazo razonable175. No se consiguió, sin embargo, flexibilizar por completo las disposiciones relativas a la votación de los asuntos PESC —regulada en los arts. 43 a 45 TUE176—. 172. El reforzamiento de la integración como objetivo de la cooperación reforzada fue incorporada a instancia de Alemania, Francia e Italia, para evitar que el proceso de integración se viese paralizado por la proliferación de cooperaciones reforzadas (MANGAS MARTÍN, A, «El Tratado de Niza: los complejos equilibrios en la futura Unión ampliada», Cursos de Derecho Internacional y relaciones internacionales Vitoria-Gastéiz, nº 1, 2001, p. 272). 173. Ibidem, pp. 272 y 273. 174. «Las cooperaciones reforzadas estarán abiertas a todos los Estados miembros en el momento en que se establezcan. También lo estará en cualquier momento con arreglo a los artículos 27E y 40B del presente Tratado y al artículo 11A del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, siempre y cuando se respeten la decisión inicial y las decisiones tomadas en tal marco. La Comisión y los Estados miembros que participen en una cooperación reforzada procurarán fomentar la participación del mayor número posible de Estados miembros». 175. «Solo podrán iniciarse las cooperaciones reforzadas como último recurso, en caso de que hayan quedado sentado en el seno del Consejo que los objetivos que se les hayan asignado no pueden alcanzarse, en un plazo razonable, mediante la aplicación de las disposiciones pertinentes de los Tratados». El procedimiento para aprobar las cooperaciones reforzadas en el ámbito de la cooperación penal y policial está recogido en los arts. 40 a 40 B, resultando de aplicación los arts. 43 a 46, conforme a lo previsto en los mismos. 176. Recordemos, así, que, en la Resolución de 25 de octubre de 2000, el Parlamento reiteró su opinión sobre la necesidad de extender la cooperación reforzada a los asuntos PESC y a la política de defensa, advirtiendo de la relevancia del sistema un sistema de codecisión que le permitiría participar de forma plena en el trámite de autorización de las cooperaciones, dotándola de mayor legitimidad. Mª Ángeles Pérez Marín 102 En este ámbito se mantuvo la unanimidad — art. 23 TUE—, excepto para las decisiones basadas en estrategias comunes, las basadas en una acción común o en una posición común o la designación del representante oficial referido en el art. 18.5, sujetas a la mayoría cualificada. De la misma forma, el art. 34.2 TUE, en sede de cooperación penal, conservaba la unanimidad para aprobar, a iniciativa de cualquier Estado miembro, o de la Comisión, alguna de las políticas previstas en el mismo177, pero se introdujeron modificaciones que permitirían, en este contexto, acudir a fórmulas de flexibilidad para que un grupo de al menos ocho Estados pudiera promover políticas ante la evidencia de que el desarrollo de las mismas quedase bloqueado con el procedimiento ordinario. 3.3. La cooperación reforzada para las materias del tercer pilar prevista en el Tratado de Niza Algunas materias de la agenda de Niza parecían haber quedado relegadas a un segundo plano, aunque no se podía negar la relevancia del tratamiento otorgado a aspectos del espacio de libertad y justicia que ya habían sido abordados con anterioridad, pero en los que se progresaba muy lentamente. Aquella condición intergubernamental que seguía caracterizando al tercer pilar —art. 29 a 42 TUE178— se debía a que los Estados continuaban posicionados en un claro pragmatismo político a través del cual intentaban conservar el control sobre la esencia de su soberanía y, desde el punto de vista de la cohesión política, poco, o casi nada, tenían que ver los asuntos del tercer pilar —cooperación penal— con las cuestiones previstas en el TCE —económicas— o con las del segundo pilar que habían sido comunitarizadas a partir de las cláusulas pasarela que resultaron de los Tratados de Maastricht y Ámsterdam. Un estudio detallado sobre las condiciones de las cooperaciones reforzadas en el Tratado de Niza, podemos encontrar en PONS RAFOLS, X., «Las cooperaciones reforzadas en el Tratado de Niza», op. cit., pp. 159-168. 177. El art. 34, se incardina en el Título VI (Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal) y, en el apartado 2, fija la unanimidad para las siguientes materias: «a) adoptar posiciones comunes que definan el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto; b) adoptar decisiones marco para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. […]; c) adoptar decisiones con cualquier otro fin coherentes con los objetivos del presente título, con exclusión de toda aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los estados miembros. […]; d) celebrar convenios recomendando su adopción a los Estados miembros según sus respectivas normas constitucionales. […]». El apartado 3 del mismo precepto dispone como excepción la aprobación por mayoría cualificada en determinadas materias en las no previstas en el apartado 2. En este caso el Consejo adoptaría el acuerdo en función de la ponderación de votos establecida en el apartado 2 del art. 205 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, requiriéndose, al menos, setenta y dos votos, que representen la votación favorable de diez miembros como mínimo, y siguiéndose la tramitación prevista en los nuevos arts. 40 a 40 B, añadidos por el Tratado de Niza. 178. Título VI del Tratado de Niza: Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal. La fiscaLía europea 103 Estos dos últimos contextos materiales se caracterizaban por la conexión de los intereses políticos en juego, siendo evidente los esfuerzos de unidad y de armonización en las políticas de la Comunidad y de los Estados para adaptarse a las premisas de integración económica. Sin embargo, en el ámbito del espacio de libertad, seguridad y justicia no se habían establecido asuntos concretos, sino que estaba integrado por valores que fueron surgiendo a golpe de situaciones y que hicieron latente la necesidad de implementar medidas que garantizaran la seguridad interna frente a las consecuencias derivadas de la libertad de circulación, de la supresión de fronteras y de la marcada entidad transfronteriza de la delincuencia. Dado que, de alguna forma, el tercer pilar había sido construido en función de las necesidades de los Estados y de la Comunidad, y sobre compromisos puntuales, este se caracterizaba por la dispersión frente a la robustez del primer pilar, en el que aspectos como las finanzas comunitarias, el mercado interior o el derecho de la competencia gozaban de una unidad natural y originaria en tanto que materias propiamente comunitarias179. A pesar de las dificultades —materiales y formales— el entorno de la cooperación penal era la manifestación de un compromiso adquirido por los propios Estados para construir una política eficiente de prevención y lucha contra la delincuencia transfronteriza. El Tratado de Niza confirmó dichas premisas y el legislador sabía que, para facilitar acuerdos, imprescindibles a esta altura de la evolución de la Unión, era necesario promover la flexibilidad en un entorno en el que la unanimidad impedía la adopción ágil de decisiones. En el aspecto sustantivo, las cooperaciones reforzadas quedaban ceñidas a la aceleración de las políticas vinculadas a un mayor grado integración en el espacio de libertad, seguridad y justicia, para lo cual se garantizaba a los Estados la posibilidad de colaborar más estrechamente para alcanzar objetivos específicos, respetando, en cualquier caso, el marco normativo de los Tratados. Efectivamente, el art. 31.1 establecía que «[l]a acción común sobre cooperación judicial en materia penal incluirá, entre otras: a) la facilitación y aceleración de la cooperación entre los Ministerios y las autoridades judiciales o equivalentes 179. «Parece que este conjunto normativo es un legado del periodo transcurrido entre el Tratado de Maastricht y el de Ámsterdam, pero la vitalidad mostrada en las áreas de justicia e interior es más que evidente. Tal vez son la juventud y la vitalidad los factores que contribuyen a que el ELSJ plantee ciertas dudas doctrinales sobre su diseño y alcance. Los autores han analizado la coherencia del ELSJ en sus distintos planos. En cuanto a la coherencia interna o temática, el ELSJ es menos consistente que otros campos del Derecho comunitario como la competencia, el mercado interno o la agricultura. Al contrario que éstos, los asuntos que reúne la denominación ELSJ fue concebido como una serie de medidas para compensar el déficit de seguridad que planteaba el desarrollo de un mercado común en el que bienes, personas, servicios y capitales transitaban si controles internos, junto al necesario control de las fronteras exteriores. En este sentido, el ELSJ no es tanto una definición de materias como un triunvirato de valores. El análisis del tratamiento de las materias propias del ELSJ tampoco permite afirmar su coherencia.» (ACOSTA GALLO, P., «La evolución hacia una Administración europea de los asuntos de Libertad, Seguridad y Justicia», Revista CIDOB d´Afers Internacionals, nº 91, septiembre-octubre 2010, p. 91). Mª Ángeles Pérez Marín 104 competentes de los Estados miembros […]» y el art. 40.1, en su nueva redacción estipulaba que «[l]as cooperaciones reforzadas en cualquiera de los ámbitos contemplados en el presente título tendrán por finalidad permitir que la Unión llegue a ser lo más rápidamente posible un espacio de libertad, seguridad y justicia, al tiempo que se respetan las competencias de la Comunidad Europea y los objetivos fijados por el presente título». Con relación al procedimiento, Niza supuso la inmersión del tercer pilar en las condiciones generales de la cooperación reforzada y, como en los demás casos, la tramitación comenzaba con la solicitud presentada por, al menos, ocho Estados ante la Comisión, que, a su vez, podría elevar una propuesta al Consejo reforzando la petición de aquellos. Ello venía a corregir el tratamiento otorgado por el Tratado de Ámsterdam que, en este escenario del tercer pilar, relegaba a la Comisión a un papel secundario, casi residual, porque reconocía al Consejo una función esencial al ser el órgano que no solo debía otorgar la autorización para iniciar la cooperación, sino también la institución ante la que debía ser presentada la solicitud180. Asimismo, la autorización del Consejo podía concederse a través de dos vías: la ordinaria, tramitada a través de la remisión por la Comisión de la petición de los Estados, mientras que una segunda vía «alternativa», incorporada ante la posibilidad de que la Comisión rechazara la propuesta, que permitía a los Estados, a modo de cláusula de acelerador, elevar directamente su petición al Consejo en el sentido establecido en el art. 40 A.2) del Tratado. 4. El Proyecto de Tratado Constitucional: la nueva concepción de las cooperaciones reforzadas Todos los elementos que componían la nueva visión política de la Unión Europea en el proyecto de Tratado Constitucional encontraron su reflejo en la Parte III del mismo. Realmente, los criterios desarrollados, relativos al espacio judicial europeo, no eran sino la plasmación de aquellos fines que conformaban el núcleo político del proyecto de nuevo Tratado e, incluso, podríamos decir que el contenido del antiguo tercer pilar iría a ser objeto de las transformaciones más elocuentes al desaparecer la arquitectura jurídica que dividía los ámbitos materiales en distintos niveles, o pilares, y al establecer un tratamiento homogéneo de los procedimientos que debían seguirse para la aprobación de los actos normativos. 180. PONS RAFOLS, X., «Las cooperaciones reforzadas en el Tratado de Niza», op. cit., pp. 192-193. La fiscaLía europea 105 En el art. I-42 —en sede de disposiciones particulares relativas al ejercicio de las competencias de la Unión sobre el espacio de libertad, seguridad y justicia— ya quedaron establecidos los objetivos específicos de este ámbito181 —armonización de las legislaciones estatales relacionadas con esta materia y fortalecimiento de la confianza mutua entre Estados como medio para promover y facilitar el reconocimiento de resoluciones judiciales—, en el que el principio de reconocimiento mutuo continuaba siendo el elemento nuclear de la política penal de la Unión182. Al mismo tiempo, el proyecto de Tratado Constitucional pretendía reforzar la concepción normativa del espacio de libertad, seguridad y justicia como competencia compartida entre la Unión y los Estados, diseñando la cooperación reforzada como uno de los métodos más efectivos para impulsar la integración en este segmento. De algún modo, las secuelas de la fuerte impronta intergubernamental obligaba a incorporar estos asuntos en un espacio competencial compartido —art-I-14.2.j)— porque la aspiración legítima de alcanzar un espacio judicial europeo seguro, ampliamente reclamado por el legislador y los Estados, sería más fácil de lograr favoreciendo la actuación conjunta de estos y de la Unión. De ello, aun estableciéndose un sistema en el que primaba la intervención de la Unión —igual que ocurría con las demás competencias compartidas o concurrentes—, los Estados no eran apartados del «control del delito», considerándoseles, incluso, como «garantes solidarios» de la seguridad dentro de la Unión Europea al promocionar su actuación en la prevención y la persecución de la delincuencia183. Ya en sede de cooperación reforzada, propiamente dicha, el art. III-419.1 reconocía la posibilidad de que varios Estados establecieran entre ellos, y en cualquier asunto contemplado en el Tratado que no fuera competencia exclusiva de la Unión, una cooperación reforzada que el art. 1-44.2 definía como último recurso para alcanzar ciertos objetivos, debiéndose valorar la imposibilidad de que estos pudieran ser alcanzados en un plazo razonable por el conjunto de la Unión. No quedaba, pues, comprendida entre las exclusiones expresas la coo- 181. Art. I-42. Disposiciones particulares relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia. «1. La unión constituirá un espacio de libertad, seguridad y justicia: a) mediante la adopción de leyes y leyes marco europeas destinadas, en caso necesario, a aproximar las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos contemplados en la Parte III; b) fomentando la confianza mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros basada en particular en el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales; c) mediante la cooperación operativa de las autoridades competentes de los Estados miembros, incluidos los servicios de policía, de aduanas y otros servicios especializados en la prevención y detección de infracciones penales». 182. JIMENO BULNES, M., «Origen y evolución de la cooperación judicial en la Unión Europea» en La cooperación Judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, en M. Jimeno Bulnes (coord), La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales, Bosch, Barcelona, 2007, p.50. 183. Terrorismo, trata de seres humanos, explotación sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática y delincuencia organizada (art. III-271.1). Mª Ángeles Pérez Marín 112 A diferencia de lo fijado en el proyecto de Tratado Constitucional, en esta ocasión el legislador optó por incorporar formalmente, con respecto a la Fiscalía, criterios flexibles para garantizar la aplicación de la norma que permitía su creación, ampliando de forma explícita la cooperación reforzada a aspectos que excedían, propiamente, de la cooperación penal —arts. 82.3 y 83.3 TFUE-191. Pero cabe, además, hacer otra lectura respecto de la decisión de establecer la cooperación reforzada de forma expresa, y es que el legislador estaba decidido a salvar la Fiscalía Europea ante la convicción de que, en el contexto actual, no se lograría la unanimidad. Desde el Corpus Juris se había ido rebajando el grado de integración ante la posición adoptada por los Estados, pero había llegado el momento de hacer realidad la aspiración de crear un órgano penal para proteger los intereses financieros de la Unión. Exigir la unanimidad, sin opciones de flexibilidad, suponía condenar a la Fiscalía y aceptar un fracaso anunciado. Efectivamente, a través de esta forma de cooperación reforzada o de «integración reforzada», más o menos simplificada, nació la actual Fiscalía Europea, que ejerce sus competencias en el grupo de Estados adheridos a la cooperación que permitió su creación. El acervo jurídico que se irá generando como consecuencia de su actuación no es aplicable a los Estados no adheridos, que, sin embargo, deberán asumirlo en el momento en que decidan incorporarse. Para ello, el Consejo se pronunciará sobre las medidas transitorias que habrá de proponer la Comisión y que, con arreglo al art. 331.1 TFUE, permitirán una aplicación progresiva de los actos adoptados en el marco de la cooperación. Cuestión distinta es la discusión relativa a si con esta regulación, específicamente incorporada para la Fiscalía Europea, la Unión ha sido fiel a la convicción originaria que obligaba a los Estados a asumir todos los objetivos previstos en los Tratados o si, para salvar el órgano, ha cedido hasta el punto de permitir una «Europa a la carta». Cabe traer a colación que el art. 331 TFUE atribuye a la Comisión la obligación de valorar si los Estados que deseen incorporarse con posterioridad a una cooperación reforzada activa cumplen los requisitos que así lo permiten. Desde luego, la interpretación literal del texto nos retrotrae a la teoría de la «Europa de diferentes velocidades», puesto que, de alguna manera, el legislador deja traslucir que la decisión de participar no depende solo de la voluntad del Estado, sino de la concurrencia de los presupuestos que garanticen el correcto desarrollo de la cooperación. 191. Vid. MARISCAL BERÁSTEGUI, N., Más allá de Lisboa: horizontes europeos, op. cit., pp. 182 y 183. La fiscaLía europea 113 En el caso de la Fiscalía no hemos asistido a esta situación porque todos los Estados de la Unión reúnen las condiciones que hubieran permitido la aprobación por unanimidad. De ello se deduce que en los Estados que han adoptado la decisión de no adherirse han pesado, en general, valoraciones de naturaleza casi exclusivamente política y ni la Unión, como organización, ni las instituciones han podido impedir dicha circunstancia. Por lo tanto, no nos encontramos ante una Europa de distintas velocidades ni, probablemente, ante una incorporación progresiva de Estados en función del cumplimiento de los requisitos necesarios, sino ante Estados que se comprometen con una forma concreta de entenderla Unión y la protección de los intereses financieros —a través de la intervención de un órgano penal común— y ante Estados que no comparten este objetivo o que, al menos, no están de acuerdo con este modelo de protección. 115 Capítulo III Principios rectores de la Fiscalía Europea I. Contexto introductorio La creación de la Fiscalía Europea como órgano de investigación penal de la Unión, así como la regulación de su actuación a través del Reglamento (UE) 2017/1939192 (en adelante, también RFE), están basadas en un conjunto de principios que otorga consistencia y legitimidad a la decisión de su implementación, a la propia institución y al ejercicio de las competencias y funciones que le han sido atribuidas, y que hoy ciñe el art. 86 TFUE a la protección de los intereses financieros de la Unión. Sin embargo, y a pesar de que el bien jurídico de cuya protección penal se trata es de titularidad de la Unión y no de los Estados —«[p]ara combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión», refiere exactamente el art. 86.1 TFUE—, desde los primeros contactos dirigidos a valorar las posibilidades de instaurar el entonces Fiscal Europeo —y que podemos situar a partir del momento en el que la Comisión encargó el estudio académico que dio como resultado el Corpus Juris— los Estados se negaron a aceptar la instauración de un órgano que, a su entender, rezumaba altas dosis de política de integración —y no de mera armonización— y que, por lo tanto, diríamos hoy, estaba envuelto en una clara naturaleza federal. Más allá del establecimiento de un proceso penal propio destinado a facilitar el desarrollo de la actividad investigadora de dicho órgano —que también era para estos discutible—, los Estados apreciaban un evidente robustecimiento —y si cabe privilegio— de aquel frente a la intervención que pudieran desplegar las autoridades penales y policiales nacionales, siendo otro punto de fricción que un solo órga- 192. Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, DO L 283, de 30 de octubre de 2017, pp. 1-71. Mª Ángeles Pérez Marín 116 no central —el Fiscal General Europeo— acumulara las facultades de dirección y control del resto de los órganos que conformaran el Fiscal Europeo, así como de la propia investigación, debido a la quiebra que ello significaba en la indiscutible libertad —facultad— de los ordenamientos para establecer la organización de sus estructuras procesales. En esta idea de órgano y de tramitación procedimental comunes, es decir, de «jurisdicción supranacional», los Estados percibían, en definitiva, una clara injerencia en el ius puniendi y una disrupción en el monopolio de la acción penal193 que, según las concepciones político-criminales más tradicionales, les correspondía ejercer y que no estaban dispuestos a ceder por lo que ello suponía de afectación de la propia condición de Estado y de la percepción externa de pérdida de poder y de control sobre la política criminal dentro de su espacio territorial. Por su parte, la Comisión interpretó que las cuestiones y los inconvenientes planteados a nivel nacional no estaban referidos al órgano en sí, sino a las prerrogativas que habían sido inicialmente diseñadas, por lo que creía posible avanzar en la creación de un Fiscal Europeo rebajando expectativas, es decir, reconociendo a los Estados su «cuota de poder» —lo cual terminaría por desembocar en una Fiscalía altamente nacionalizada194— y, desde luego, excluyendo la idea de una jurisdicción penal supranacional propia para evitar la confrontación con aquellos. Con este objeto, y suscribiendo parcialmente la nueva visión que el Fiscal Europeo aportaría, toda vez que se trataba de reconocer la posibilidad de instaurar un Derecho penal —sustantivo y procesal— y, por consiguiente, de consentir la legitimidad penal de la Comunidad/Unión, la Comisión abandonó desde fases muy tempranas la integración de normas procesales y una armonización fuerte en este ámbito, acomodando la situación a un entorno de armonización suave que mudaría solo lo imprescindible para unificar principios, condiciones y reglas procedimentales a fin de posibilitaran la creación y la actuación del órgano en los ordenamientos nacionales. 193. SANTOS, M., Para um (novo) modelo de intervenção penal na União Europeia. Uma reflexão a partir do princípio da legalidade como limite material de atuacção da procuradoria europeia, Rei dos Livros, Sintra, 2016, pp. 59-64. 194. LUPÁRIA DONATI, L., DELLA TORRE, J., «Origen y antecedentes de la Fiscalía Europea», en S. Guerrero Palomares (dir.), Tratado sobre la Fiscalía Europea y el procedimiento penal especial de la L.O. 9/2021, de 1 de julio, Aranzadi, Cizur Menor, 2023, pp. 87-126, esp. p. 115. Vid., igualmente, SATZGER, H., «Las Fiscalías Europeas y su coordinación con las fiscalías nacionales: en pro de un modelo de complementariedad», en L. Bachmaier Winter (coord.), La Fiscalía Europea, op. cit., pp. 78-96, esp. pp. 86-88, que analiza la diferencia entre la Fiscalía Europea y la Fiscalía Europea, tanto en lo referente a la naturaleza del sistema en sí —plenamente internacionalizado del Tribunal Penal Internacional y el híbrido o mixto en el que se desenvuelve la actuación de la Fiscalía Europea— como en lo relativo a las normas aplicables —internacionales, en el primer caso, y nacionales (si bien armonizadas) en el segundo—. La fiscaLía europea 117 De lo anterior resultaba que los Estados quedarían necesariamente ligados al Fiscal Europeo. Dejar atrás el paradigma de proceso penal común exigía que el nuevo concepto encontrara la base que permitiera desarrollar la investigación, no quedando otra opción que entender que aquella base procedimental era la constituida por las normas procesales y procedimentales nacionales. Los Estados, pues, vendrían a ser fundamentales para el nuevo proyecto y, en este mismo sentido, el Libro Verde de 2001 reconocía esencial para el buen funcionamiento del Fiscal Europeo «[l]a definición de una base propia de normas procesales europeas», si bien podía «bastar una aproximación, total o parcial, de los procedimientos nacionales, ya que el funcionamiento del Fiscal solo requiere una equivalencia entre los Estados miembros» y que, para lo demás, «deberá ser posible una remisión al Derecho nacional»195. Este nuevo escenario obligaba igualmente a aceptar que el proceso que pudiera surgir se caracterizaría por una ambivalencia que devendría de la necesidad de integrar y de comprometer a los Estados en la consecución de unos objetivos —la protección de los intereses financieros— que, en realidad, eran —y son— supranacionales, quedando ello reflejado en una dualidad procesal — normas nacionales y normas supranacionales— que influiría en la investigación y en su tramitación. Dejando a un lado que, en la actualidad, la protección de los intereses financieros resulta ser una competencia compartida, la idea de que los Estados «cedieran» el «contexto procesal nacional» para que la investigación del proceso supranacional se desenvolviese —alejando, así, el arquetipo de un proceso común con una fase de investigación asimismo común en lo que hace a sus aspectos procedimentales—, terminaría por alterar indefectiblemente la estructura interna de la investigación de la Fiscalía, pues dicha fase tenía lugar en ordenamientos nacionales, originándo, pues, investigaciones y procedimientos diferentes. Efectivamente, dejando a un lado la discusión relativa a la armonización de mínimos de las normas sustantivas que debían delimitar la competencia material de la Fiscalía, no podemos dejar de advertir que aquella opción que supuso abandonar una armonización procesal fuerte acabaría por impedir, o como mínimo por dificultar, la afirmación de que hoy exista una investigación penal común. Tanto desde el punto de vista procedimental, como desde una perspectiva rigurosamente procesal, se aprecian diferencias significativas entre ordenamientos, tal y como puede ser corroborado si acudimos a las normas nacionales aplicables, amén de que a este resultado inevitable conducía premonitoriamente la decisión de la Comisión cuando en el Libro Verde concluyó, para apaciguar a los 195. Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo, de 11 de diciembre de 2001, COM(2001) 715 final, p. 44. Mª Ángeles Pérez Marín 118 Estados, que en ningún caso se buscaba la creación de un «sistema penal comunitario y autónomo», sino «establecer un instrumento suplementario que se articule armoniosamente con los ordenamientos jurídicos nacionales»196. Dicho reconocimiento era una forma de zanjar la polémica surgida en torno a la titularidad del ius puniendi, que aparentemente seguiría siendo ejercido por los Estados, y a dicha máxima se aferrarían estos a lo largo de los años hasta la creación de la Fiscalía. Como trasunto de aquello, la actividad diseñada para el Fiscal Europeo —y para la Fiscalía Europea— quedaba sujeta a cierta condición de subsidiariedad, debido, por un lado, a la postura inicial de los Estados para retener, como decíamos, la titularidad del ius puniendi y conservar intacta la soberanía nacional y, por otro, como consecuencia de que, no obstante lo anterior, las antiguas materias del tercer pilar pasaran a ser compartidas, afectando a los ámbitos competenciales a través de los que se ordena el ejercicio de las atribuciones repartidas entre las esferas nacionales y supranacional, aún sin determinar el contenido de las mismas197. La cuestión residía en comprobar si, efectivamente, aquellos fines generales relativos a la protección de los intereses financieros podían ser cumplidos a través de políticas exclusivamente nacionales —que gozaban de cierta preferencia— o si, por el contrario, y al tratarse propiamente de un objetivo global que interesaba a la Comunidad/Unión y a los Estados, la intervención de aquella resultaba más eficaz dada la dimensión y los efectos de la acción contemplada a nivel comunitario198. Es evidente que al referirnos al hecho de que con la actuación individual de los Estados no fuera posible alcanzar los fines fijados por los Tratados y las políticas de la Unión —argumentario que aún hoy sostiene la Unión Europea por diferentes motivos— no estamos apuntando hacia los objetivos que, a nivel individual, se propusiera lograr cada uno de aquellos, sino que estamos ante objetivos globales definidos en los Tratados y que, por lo tanto, debían ser necesariamente alcanzados a nivel 196. Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo, cit., p. 26. 197. CARDOSO, R., As funções do Direito Penal Europeu e a legitimidade da criminalização. Entre o harm principle e a protecção de bens jurídicos, Almedina, Coímbra, 2023, p.426. 198. Vid. en este sentido que la STJCE de 12 de noviembre de 1996, As. C-84/94, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte contra Consejo de la Unión Europea, ECLI:EU:C:1996:431, advertía que es imprescindible respetar el principio de subsidiariedad para considerar que una medida es proporcionada, siendo necesario acreditar que los objetivos que se pretenden a través de los instrumentos jurídicos «resultan más fácilmente alcanzables a escala comunitaria que mediante una actuación de los Estados miembros» (apdo 54), mientras que la STJUE de 10 de diciembre de 2002, As. C-491/01, The Queen contra Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco (Investments) Ltd e Imperial Tobacco Ltd., ECLI:EU:C:2002:741, reconocía en su apdo. 177 que el principio de subsidiariedad consagrado en el art. 5 del Tratado, convenía que «en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario». La fiscaLía europea 119 global o supranacional199, aunque fuera mediante la actuación individual de cada Estado. Curiosamente, llegado el momento, la subsidiariedad que se atribuía al Derecho de la Unión, era elevada a la categoría de principio en el Tratado de Maastricht200, siendo densificado en el Tratado de Ámsterdam a través del Protocolo incorporado al Tratado de la comunidad201 y confirmado en el art. 5.3 del actual Tratado de la Unión Europea202 junto con Protocolo nº 2, sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad203. La subsidiariedad actuaría como base legitimadora de la Fiscalía, quedando compensada aquella aparente posición secundaria —si comparamos su intervención con la de los Estados— por una de las manifestaciones de la misma subsidiariedad, y es que, una vez reconocida la competencia del Fiscal/Fiscalía por entenderse que los Estados no podrían afrontar con éxito la protección de los intereses financieros de la Unión, en tanto que objetivo de los Tratados, luego objetivo supranacional, su actividad adquiría la condición de preferente y exclusiva frente a la de los órganos nacionales, que quedaban excluidos de la investigación, esto es, del ejercicio de la competencia «procesal» —podemos decir— compartida. En este juego de cesión, atribución y retención de competencias penales —sustantivas y procesales— el resultado fue el surgimiento de un órgano cuya actividad se rige por normas de diferente naturaleza —nacional y supranacional—, descubriéndose procedimental y procesalmente diferencias entre ordenamien- 199. «De ello se deduce que el principio de subsidiariedad no puede tener como efecto que se invalide un acto de la Unión por razón de la situación particular de un Estado miembro, aunque éste esté más avanzado que otros en relación con un objetivo perseguido por el legislador de la Unión, toda vez que éste consideró, tal como sucede en el caso de autos, sobre la base de elementos circunstanciados y sin incurrir en error de apreciación, que el interés general de la Unión podía garantizarse mejor a través de una acción a nivel de ésta» (STJUE (Sala Segunda) de 18 de junio de 2015, As. C-508/13, República de Estonia contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, ECLI:EU:C:2015:403, apdo. 54. 200. Tratado de Masstricht, de 7 de febrero de 1992, art. 3B «La Comunidad actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuyen el presente Tratado y de los objetivos que éste le asigna. En los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado». DO C 191, de 29 de julio de 1992, pp. 1-112. 201. Con el Tratado de Ámsterdam, el art. 3 B pasó a ser el art. 5, pero no sufrió prácticamente ninguna modificación ni de redacción ni de contenido. Se incorpora, no obstante, el Proocolo nº 30 (en la versión consolidada del Tratado) —Protocolo de Ámsterdam— que fortalece la definición y la finalidad otorgada por el art. 5, concretando los criterios de aplicación del principio de subsidiariedad y de proprocionalidad» RODRIGUES, J., AMARAL, O Direito Penal Europeu e a dupla subsidiariedade. Competência penal da União Europeia, condições do seu exercício e compatibilidade com o paradigma da proteçção subsidiária de bens jurídicos, Almedina, Coímbra, 2019, pp. 180 y 181). 202. «La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio de atribución. El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad y proporcionalidad». 203. DO C 83 de 30 de marzo de 2010, pp. 206-209. Mª Ángeles Pérez Marín 120 tos que se manifiestan en aspectos tan relevante como la posibilidad «variable» de que los Fiscales delegados puedan acordar la práctica de ciertas diligencias de investigación, porque, con independencia de las previsión del Reglamento (UE) 1939/2017, ello dependerá de la regulación procesal del Estado. Estos matices distintivos trascienden de manera natural e ineludible desde el contexto doméstico al supranacional o, lo que es lo mismo, a las investigaciones efectuadas por los Fiscales delegados, condicionando su actividad investigadora y marcando diferencias que alcanzan, incluso, a la forma de interpretar la protección de los derechos y garantías procesales. Ahora bien, con independencia de que no nos encontremos ante una única investigación penal, sino ante tantas investigaciones —o formas de interpretar la investigación— como Estados adheridos, el órgano que asume la función de investigar es siempre el mismo: la Fiscalía. Por ello, y teniendo como propósito la creación de un órgano de la Unión —y no un órgano «compartido»—, también fueron instituidos los principios que debían informar la configuración y la organización del órgano, incorporando algunos connaturales al proceso —casi de clara inspiración constitucional—, y que debían actuar como referencia de la propia existencia de la Fiscalía, y principios que debían reforzar y legitimar su actuación como órgano penal supranacional frente a las estructuras penales de los Estados y frente a la misma Unión Europea, aflorando el principio de independencia como la barrera que protege la actividad de la Fiscalía frente a las influencias externas204. Los principios —hoy recogidos en el Reglamento (UE) 1939/2017— que definen al nuevo órgano vienen a ser axiomas de observancia preceptiva que, de alguna forma, pretenden compensar las divergencias procesales existentes entre ordenamientos, confiriendo entidad propia a la Fiscalía frente a los Estados, los órganos nacionales y las instituciones de la Unión. Por último, se establecen los cimientos que, en definitiva, otorga entidad a la Fiscalía, pues los Estados adheridos a la cooperación reforzada ceden el ejercicio de sus competencias penales en materia de protección penal de los intereses financieros de la Unión cuando ratifican la adhesión, convirtiendo su espacio territorial en un ámbito común de actuación para el desarrollo de la investigación supranacional. No pueden, por lo tanto, impedir la intervención de dicho órgano dentro de sus fronteras a pesar de que aquel no forme parte de sus estructuras penales y ello porque carecen de competencia para limitar su actuación al haberlas transferido, cediendo también su territorio como espacio procesal que pasa a ser un espacio penal supranacional. 204. Una visión general sobre los principios desde el punto de vista de la Fiscalía Europea como «institución» puede consultarse en JIMENO BULNES, M., «La Fiscalía Europea: un breve recorrido por la institución», en A. Miranda Rodrigues, A. Nieto Martín, M. Sánchez y M. João Costa (eds.), Procuradoria Europeia e Criminalidade Económico-Financeira (La Fiscalía Europea ante la Delincuencia Económica y Financiera), FDUC, Coímbra, 2023, pp. 113-174, esp. pp. 141-155. La fiscaLía europea 121 II. La estructura descentralizada de la Fiscalía y su naturaleza indivisible 1. La estructura descentralizada de la Fiscalía La configuración descentralizada de la Fiscalía Europea es heredera de las primeras propuestas del Corpus Juris —que ya previó un Fiscal Europeo descentralizado—, habiéndose mantenido sin variación dicha característica hasta hoy. Esta descentralización ha conducido a una desconcentración territorial de los órganos que componen la Fiscalía, de forma que algunos se encuentran en la sede central —Luxemburgo—, mientras que otros —los Fiscales europeos delegados— están situados en el territorio de los Estados adheridos a la cooperación reforzada, componiendo una especie de expansión territorial de la propia Fiscalía. Sin embargo, el término —verbo— descentralizar no tiene ni en su acepción semántica principal205 ni en su significado jurídico una referencia directa a la configuración territorial de un órgano, institución o entidad, sino a la transferencia o delegación de facultades de un órgano central a otros órganos periféricos, que pasan a ejercer, por la delegación o a través de la transferencia de competencias efectuada, algunos de los poderes que antes correspondía desempeñar, con exclusividad, al órgano central. Si descentralizar es transferir autoridad, esto es, traspasar o transmitir atribuciones desde un órgano central a otros órganos descentralizados, o satélites, que pasan a desempeñar tales funciones, el órgano descentralizado es aquel al que ha sido transmitido el desempeño de competencias originalmente ejercidas por otro órgano que o bien ya tenía la consideración de órgano central o que pasa a serlo como consecuencia de la descentralización, mientras que el descentralizado permanece en la órbita del órgano central, pero con autonomía o independencia suficiente para cumplir de forma adecuada las funciones cedidas por aquel. En este sentido, no es posible afirmar que la Fiscalía sea propiamente un órgano descentralizado, sino que, como ya revelaban las diferentes propuestas que fueron siendo presentadas, y mantiene el mismo Reglamento (UE) 2017 en el art. 8.1206, se trata de un órgano de estructura descentralizada. Como es fácilmente entendible, órgano descentralizado y órgano de estructura descentralizada resultan situaciones diferentes y no exactamente 205. En concreto, podemos comprobar que el Diccionario de la RAE, viene asumir aquella significación jurídica, pues la definición que ofrece es la de «[t]ransferir a diversas corporaciones u oficios parte de la autoridad que antes ejercía el Gobierno supremo del Estado». 206. «La Fiscalía Europea será un órgano indivisible de la Unión, que funcionará como una fiscalía única con estructura descentralizada». Mª Ángeles Pérez Marín 128 una de las causas que justificara la creación de un armazón interno fuertemente jerarquizado, sostenido en la relación vertical asentada entre el órgano situado en el vértice —el Fiscal General Europeo— y los que componen cada una de los niveles inferiores. Por otro lado, en la relación dispuesta entre los órganos de la Fiscalía se replica dicha vinculación vertical jerárquica, dando lugar a un equilibrio de poderes que pretende consolidar la idea de órgano u organismo único o, lo que es lo mismo, de unidad de actuación y, por consiguiente, de aplicación de criterios similares y equilibrados en el ejercicio de cada una de sus funciones. En realidad, el hecho de que los actos realizados por los órganos de la Fiscalía sean directamente atribuidos a esta se justifica porque la Fiscalía es titular de las competencias que le fueron transferidas por los Estados y porque lo que delega en sus órganos descentralizados es el ejercicio de tales funciones y no la titularidad de las competencias en las que aquellas se basan, y que continúa conservando. En este sentido, por ejemplo, los Fiscales europeos delegados desarrollan in loco las investigaciones de las conductas que aparentemente son subsumibles en los ilícitos que componen el ámbito material específico de la Fiscalía, si bien, de iure, no pueden ser considerados titulares de una competencia de la que solo tienen transferido su ejercicio. Siguiendo esta misma idea, podríamos afirmar que, técnicamente, los criterios de competencia territorial que recoge el Reglamento (UE) 2017/1939 determinan el ordenamiento nacional en el que la Fiscalía desarrollará la investigación, correspondiendo la dirección de la misma al Fiscal europeo delegado de dicho Estado. Ello no quiere decir, sin embargo, que el Fiscal delegado sea, per se, competente para investigar, porque no existe como órgano autónomo, sino que lo es porque es Fiscalía Europea o, si se prefiere, porque es una extensión o una manifestación de la Fiscalía, manteniendo con esta un vínculo umbilical Es, pues, la Fiscalía la que actúa y lo hace a través del órgano adecuado para cada fase o para cada acto, justificándose el protagonismo pleno del principio de unidad de actuación, pues, sin duda, este es connatural a la teoría que define a la Fiscalía como un órgano único e indivisible. la Posición del Consejo sobre el proyecto de presupuesto rectificativo nº 3 al presupuesto general para 2024 – Refuerzo de la Fiscalía Europea como consecuencia de la participación de Polonia y de la participación prevista de Suecia (https:// www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2024-0179_ES.html (fecha de última consulta: 23 de mayo de 2024). La fiscaLía europea 129 III. La independencia: el principio definidor la Ficalía Europea como órgano penal 1. La independencia de la Fiscalía Avanzábamos en un epígrafe anterior que el principio de independencia es connatural al funcionamiento de la Fiscalía Europea, si bien este excede la condición de principio de actuación —como lo define el art. 6.1 RFE215— para convertirse en el principio que preside la idea misma del órgano216. Prácticamente no podríamos concebir una Fiscalía Europea si no fuera una Fiscalía independiente. Desde el punto de vista de la actividad, la independencia puede ser entendida como la vía a través de la que la Fiscalía es protegida de influencias externas que pudieran afectar a la imparcialidad de sus decisiones, para lo cual se establece el doble control, ad extra y ad intra, a fin de garantizar que las actuaciones de sus órganos —ergo de la propia Fiscalía— no se alejen de la legalidad y de la proporcionalidad que deben presidir sus funciones —art. 5.3 RFE—, principios, estos, que no son definidos en el Reglamento de forma autónoma, sino con relación —o con referencia— a los derechos del investigado217. Esta versión clásica del principio de independencia prohíbe a cualquier órgano —de la Unión o nacional—, y a los Estados mismos, influir en los procedimientos de toma de decisión de la Fiscalía o interferir en la actuación de la misma, estableciendo una frontera ad extra, esto es, hacia el exterior, que debe mantener a la Fiscalía aislada de cualquier injerencia que proceda de terceros, garantizando su autonomía en lo que ha venido denominándose «independencia externa negativa» o ausencia de dependencia del exterior. Por otro lado, los órganos que la componen tampoco pueden solicitar opiniones ni efectuar consultas a instituciones o entidades ajenas a la propia Fiscalía, creando con esta prohibición una protección que construye una frontera impracticable ad intra. De este modo, si la Fiscalía ha sido instituida como un órgano de la Unión, 215. «La Fiscalía Europea será independiente. El Fiscal General Europeo, los Fiscales adjuntos al Fiscal General Europeo, los Fiscales Europeos, los Fiscales europeos delegados, el Director Administrativo y el personal de la Fiscalía Europea actuarán en interés de la Unión en su conjunto, según se defina en la legislación, y no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ninguna persona ajena a la Fiscalía Europea, de ningún Estado miembro de la Unión Europea o institución, órgano u organismo de la Unión en el desempeño de sus obligaciones con arreglo al presente Reglamento. Los Estados miembros de la Unión Europea y las instituciones, órganos y organismos de la Unión respetarán la independencia de la Fiscalía Europea y no intentarán influir en ella en el ejercicio de sus funciones». 216. COSTA J.A., ALVES, «Independência, legalidade e imparcialidade da Procuradoria Europeia – Contributo para garantia e densificação dos direitos processuais de suspeitos e arguidos», Revista de Estudios Europeos, 2019, n.º1 extraordinario monográfico, pp. 274-285. 217. Vid. APARICIO DÍAZ, L, «Naturaleza jurídica y principios básicos de actuación», en S. Guerrero Palomares (dir.), Tratado sobre la Fiscalía Europea y el procedimiento penal especial de la L.O. 9/2021, cit., pp. 269-292, esp. pp. 285-288. Mª Ángeles Pérez Marín 130 debe conservar intacto su ámbito competencial frente a los órganos nacionales, pero también frente a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, especialmente si tenemos en cuenta que se trata de un órgano penal cuya implementación alcanza una trascendencia hasta ahora desconocida al constituir una manifestación efectiva de la legitimación penal de la Unión y suponer el reconocimiento de la creación de un espacio penal propio que comienza a mostrar matices de federalidad. De ahí que la independencia haya sido dimensionada a través de la incorporación de una referencia expresa a que esta actúa en «interés de la Unión en su conjunto» y no atendiendo a los intereses particulares que pudieran estar en juego218. Ahora bien, la necesidad de proteger determinados intereses jurídicos no es suficiente para legitimar una jurisdicción penal, siendo necesaria otras bases. «Estas condiciones son cruciales no sólo para el funcionamiento de la UE como orden legítimo, que se atiene a sus propios principios «constitucionales», sino también para garantizar el cumplimiento por parte de los EM de sus propias obligaciones. Los Estados incumplirían sus deberes si crearan y transfirieran algunas de sus competencias respec- to a las personas bajo su autoridad a una jurisdicción que no respetara el Estado de Derecho» 219. Al retrotraemos hasta las primeras propuestas del Corpus Juris podemos advertir que la independencia es un principio o una condición que evoluciona desde los iniciales esbozos del concepto de Fiscal o Fiscalía—«[e]l MPE será independiente tanto respecto de las autoridades nacionales como respecto de los órganos comunitarios», proclamaba el art. 18.2— y que ya incorporaba el doble control —ad intra y ad extra— que conlleva la independencia al proclamar que «sus órganos no solicitarán ni aceptarán instrucciones de ningún organismo nacional o europeo». Además, sometía al Fiscal a un criterio de legalidad, entendido como principio tradicional del proceso, obligándolo de forma preceptiva, y sin posibilidad de excepción, a perseguir los hechos que aparentemente resultaran subsumidos en las conductas que definían su marco de actuación. No preveía, por lo tanto, ningún criterio de oportunidad que justificase que el Fiscal Europeo remitiese la investigación a las autoridades nacionales o, incluso, que le permitiera no intervenir. Se trataba, pues, de un principio de legalidad «obligatorio» y «no matizable». 218. Vid. MARTÍNEZ SANTOS, A., «El estatuto de independencia de la Fiscalía europea y sus garantías», en L. Bachmaier Winter (coord.), La Fiscalía Europea, op. cit., pp. 21-51, esp. pp. 28-30; BURCHARD, C., «Establishement, tasks and basic principles of the EPPO», en H-H Herrnfeld, D. Brodowski, C. Burchard, European Public Prosecutor´s Office, Regulation (EU) 2017/1939 implementing enhanced cooperation on the establishment of the European Public Prosecutor’s Office (`the EPPO´) Article-by-Article Commentary, Beck-Hart-Nomos, Munich 2021, pp. 32 y 33. 219. La traducción es nuestra. CAEIRO, P., «Constitution and development of the European Union’s penal jurisdiction: Responsibility, self-reference and attribution», European Law Journal, 2022, vol. 27, nº 4-6, DOI: 10.1111/eulj.12443, pp. 441-462, esp. p. 455. La fiscaLía europea 131 La necesidad de un Fiscal independiente resultaba igualmente acogida, y más fortalecida si cabe, por el Libro Verde de 2001 que, sobre la propuesta de un nuevo art. 280 bis TCE220 incorporado a partir de la Conferencia Intergubernamental de Niza, reconocía la creación de un Fiscal Europeo independiente respecto de las partes intervinientes en el proceso y respecto de los Estados, instituciones, órganos y organismos comunitarios, proclamando que sus actuaciones debían estar inspiradas por la imparcialidad y sus decisiones basadas en el principio de legalidad y, por tanto, en el respeto a las normas de la Unión y de los Estados. Por su parte, la propuesta de Reglamento de 2013 dedicaba el art. 5 a reconocer y a definir la independencia de la Fiscalía: «la Fiscalía Europea será independiente» y ni esta ni sus órganos o personal «solicitarán ni aceptarán instrucciones de ninguna persona, Estado miembro o institución, órgano, organismo o agencia de la Unión en el desempeño de sus deberes». Imponía, además, una obligación de abstención a los Estados, instituciones y órganos que «no intentarán influirla en el ejercicio de sus funciones», y relacionaba la independencia plena frente a las demás instituciones —como finalmente ha quedado establecido— a la rendición de cuentas, instituyendo la obligación del Fiscal Europeo de comparecer anualmente ante al Parlamento Europeo y la Comisión. También la proclamación en el Reglamento (UE) 2017/1939 de los poderes conferidos para investigar y ejercer la acción penal estaba directamente conectada con el reconocimiento de la independencia, pero, en tanto que esta no significa arbitrariedad, ya en el considerando 16 se indicaba que la creación de la Fiscalía iría acompañada de la implementación de un sistema de rendición de cuentas que le obligaría a presentar un informe anual de sus actividades221. A tenor del considerando 18 esta obligación debía ser vista como un complemento de la independencia y de los poderes reconocidos y, en esta misma línea, se concretaba que el Fiscal General sería responsable del correcto ejercicio de las funciones de la Fiscalía, de forma que en calidad de jefe o representante de la misma «asume una responsabilidad institucional global respecto de sus 220. «2. (...) Con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 251, el Consejo establecerá el estatuto del Fiscal Europeo. 3. El Consejo, con arreglo al procedimiento contemplado en el artículo 251, fijará las condiciones del ejercicio de las funciones de Fiscal Europeo adoptando: (a) un Reglamento que establezca los elementos constitutivos de las infracciones penales relativas al fraude y a cualquier otra actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Comunidad así como las penas aplicadas a cada una de ellas; (b) las normas de procedimiento aplicables a las actividades del Fiscal Europeo y las normas por las que se controlará la admisibilidad de las pruebas; (c) las normas aplicables al control jurisdiccional de los actos de procedimiento adoptados por el Fiscal Europeo en el ejercicio de sus funciones». 221. Indica el considerando 16 que «[p]uesto que se van a otorgar a la Fiscalía Europea poderes para la investigación y el ejercicio de la acción penal, deben establecerse garantías institucionales que aseguren la independencia de la Fiscalía Europea y obliguen a esta a rendir cuentas ante las instituciones de la Unión». Mª Ángeles Pérez Marín 132 actividades generales ante el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión», teniendo las instituciones la facultad de solicitar su destitución222. Con base en lo anterior, el art. 6 RFE proclama la independencia como principio intrínseco a la naturaleza del órgando —«[l]a Fiscalía Europea será independiente»—, de la misma forma que ya lo hacía el art. 5 de la propuesta de 2013, y advierte que los órganos de la Fiscalía —Fiscal General Europeo, Fiscales Europeos, Fiscales europeos delegados, Director Administrativo y demás personal de la Fiscalía— no solicitarán ni aceptarán instrucciones «de ninguna persona ajena […], de ningún Estado miembro […] institución, órgano u organismo de la Unión en el desempeño de sus obligaciones […]». Asimismo, recoge al final del apartado 1 que los Estados miembros, las instituciones, órganos y organismos de la Unión están obligados a respetar su independencia y a no intentar influir en el ejercicio de sus funciones; acto seguido, en el apartado 2 se comprueba que «[l]a Fiscalía Europea rendirá cuentas de sus actividades generales ante el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión y presentará informes anuales de conformidad con el artículo 7», fijando la remisión de un informe anual a las instituciones, mientras que regula la comparecencia, también anual, del Fiscal General Europeo ante el Parlamento Europeo, y los Parlamentos nacionales que lo soliciten, para rendir cuentas de las actividades de la Fiscalía. Pero la idea de órgano independiente que asume la investigación penal se encuentra inevitablemente vinculada a la idea de un proceso penal inspirado en principios democráticos, es decir, en un sistema acusatorio que, a pesar de presentar variaciones frente al acusatorio puro dadas las características de los ordenamientos europeos continentales adheridos, debía ser obligatoriamente el marco de este proceso supranacional. Como consecuencia, el órgano que tiene encomendadas las funciones de investigar y de sostener la acusación, y que, a tenor del considerando 65 del Reglamento (UE) 2017/1939, debe recopilar pruebas de cargo y de descargo, no debe, según los dogmas democráticos, verse influenciado en el ejercicio de sus competencias. Era imprescindible, así, proteger su independencia para que el desempeño de sus funciones se atuviera a la necesaria imparcialidad y al principio de legalidad223. Este punto de partida básico del sistema/proceso acusatorio —aunque no sean términos plenamente equivalentes—, identificado como paradigma de 222. ANTUNES, M.J., BRANDÃO, N., «EPPO independence and accontability», en K. Ligeti, M.J. Antunes y F. Giuffrida (eds.) The European Public Prosecutor´s Office at launch», Wolter Kluwer — CEDAM, Milán, 2020, pp. 17-23, esp. pp. 21 y 22 y que recuerdan el débil —casi inexistente— control judicial «supranacional» sobre los actos de la Fiscalía. 223. Vid. JIMENO BULNES, M., «La Fiscalía Europea: un breve recorrido por la institución», en A. Miranda Rodrigues, A. Nieto Martín, M. Acale Sánchez y M. João Costa (eds.), Procuradoria Europeia e Criminalidade Económico- Financeira, op. cit., pp. 144 y 145. La fiscaLía europea 133 un proceso penal democrático, tenía que transitar obligatoriamente hacia el proceso en el que actuase la Fiscalía Europea, encontrándose entre sus presupuestos la independencia del órgano investigador. La conexión «sistema acusatorio-Fiscalía independiente» era, podemos decir, una asociación de ideas que no podía ser eludida, especialmente porque el reconocimiento de la legitimidad penal de la Unión solo podía venir justificada en referencias sólidamente democráticas224. 2. La independencia de los órganos de la Fiscalía Si bien no cabe duda de que la Fiscalía ha de ser —y es— un órgano independiente, no solo por la necesidad de marcar distancia con las instituciones de la Unión y con los Estados, sino para dotar de legitimidad al proceso instaurado, basado en criterios democráticos, no está claro que el principio de independencia tenga que ser imperiosamente predicado de los órganos que la componen —aunque ello fuera deseable— y que esta constituya una característica esencial o un presupuesto de la actuación de los Fiscales europeos delegados. Exactamente, el punto del que tenemos que partir es que el Reglamento ha diseñado un sistema de defensa o de protección de la Fiscalía de cara al exterior, de forma que ni esta —en su calidad de organismo único— ni ninguno de sus órganos pueden solicitar ni consentir opiniones ni instrucciones de instituciones o entidades ajenas. En este sentido, es evidente que todos los órganos que componen la Fiscalía mantienen claramente la independencia externa. La posición, pues, que ocupan los Fiscales europeos delegados presenta dos caras: por un lado, la independencia hacia el exterior, puesto que son órganos de la Fiscalía, reiterando el art. 96.6 RFE la prohibición a las autoridades nacionales de influir específicamente en la actuación de estos —debiendo facilitar sus funciones como miembros de la Fiscalía y absteniéndose de implantar políticas que puedan afectar a los Fiscales en sus funciones nacionales—, y, simultáneamente, una fuerte dependencia jerárquica interna que se refleja en la relación vertical implantada dentro del propio órgano y que viene determinada por la estructura del mismo. Así, el considerando 22 del Reglamento (UE) 2017/1939 recoge que «con el fin de garantizar la coherencia de la actuación de la Fiscalía Europea y, por tanto, una protección equivalente de los intereses financieros de la Unión, la estructura organizativa y el proceso de decisión interno de la Fiscalía Europea deben permitir a la oficina central controlar, dirigir 224. GUERRERO PALOMARES, S., «Los principios del procedimiento penal especial de la L.O. 9/2021, de 1 de julio, y el Reglamento 2017/1939, de 12 de octubre», en S. Guerrero Palomares (dir.), Tratado sobre la Fiscalía Europea y el procedimiento penal especial de la L.O. 9/202, op. cit., pp. 199-224, esp. pp. 204-210. Mª Ángeles Pérez Marín 134 y supervisar todas las investigaciones iniciadas por Fiscales europeos delegados y los procesos penales en que estos intervengan». La independencia externa que se predica de todos los órganos de la Fiscalía, y, por lo tanto, también de los Fiscales europeos delegados tiene pleno sentido porque todos los niveles o estrados que componen el órgano son en sí mismos, valga la redundancia, Fiscalía; de hecho, la Fiscalía actúa a través de sus órganos, siendo la independencia externa de estos la que determina, a su vez, la independencia general del órgano en una especie de retroalimentación mutua225. Pero, por otro lado, la Fiscalía se dispone internamente a través de una composición jerárquica proyectada en diferentes niveles —desde el Fiscal General Europeo a los Fiscales europeos delegados— interligados por una relación de dependencia en la que el órgano superior visa o controla las actuaciones de los órganos inferiores. Sabemos, así, que los órganos que se encuentran en la base son los Fiscales delegados por lo que, en esta ordenación, estos vendrán a ser los órganos controlados por un Fiscal europeo supervisor que retransmite las órdenes emitidas por la Sala Permanente supervisora. —art. 12 RFE— sirviendo de enlace entre ambos. De este modo, el considerando 30 ya adelantaba que «[l]os Fiscales europeos delegados deben desempeñar sus funciones bajo la supervisión del Fiscal europeo supervisor y bajo la dirección y siguiendo las instrucciones de la Sala Permanente competente» y que «cuando el Derecho nacional de un Estado miembro establezca el control jurisdiccional interno de determinados actos dentro de la estructura de la fiscalía nacional, el control jurisdiccional de dichas decisiones adoptadas por el Fiscal europeo delegado debe entrar dentro de la potestad supervisora del Fiscal europeo supervisor de conformidad con el Reglamento Interno de la Fiscalía Europea». En este entorno ocupan un lugar central la condición de la Fiscalía como órgano único o indivisible, a lo cual se suma el hecho de que los órganos actúen «en nombre de la Fiscalía» —art. 5.3 RFE—, haciendo que estos se identifiquen con dicha estructura jerárquica hasta el punto de que el principio de unidad de actuación atribuye los actos efectuados por el Fiscal delegado encargado a la Fiscalía misma. De esta forma, los actos lo son de la Fiscalía, debiendo procurar esta, en tanto que organismo único, actuar siempre de la misma forma ante situaciones idénticas. Efectivamente, la constatación de que las investigaciones son desarrolladas por Fiscales Europeos diferentes y, por lo tanto, el riesgo de interpretar de manera distinta la norma aplicable parecen justificar que se haya acudido al esta- 225. BURCHARD, C., «Establishment, tasks and basic principles of the EPPO», en H-H Herrnfeld, D. Brodowski, C. Burchard., C., European Public Prosecutor´s Office, op. cit., p. 34. La fiscaLía europea 135 blecimiento de criterios comunes de actuación que encuentran su máxima expresión en que el Colegio «[a]doptará decisiones sobre asuntos estratégicos y sobre cuestiones generales que surjan de casos particulares, en especial con el fin de garantizar la coherencia, eficiencia y sistematicidad de la estrategia de acción penal de la Fiscalía Europea en los Estados miembros, al igual que sobre otros asuntos indicados en el presente Reglamento» —art. 9 RFE—, si bien no puede tomar decisiones de tales características en casos particulares, que quedan encomendadas a las Salas Permanentes supervisoras y que actúan a través del Fiscal Europeo supervisor —art. 12.3 RFE—, siendo estas instrucciones emitidas para el caso concreto. Aunque entendamos que una composición jerárquica no necesariamente excluye la independencia o, al menos, no tiene por qué interferir en gran medida en el grado de autonomía de los órganos, este concreto diseño piramidal de la Fiscalía Europea, rodeado de poderes de control de los órganos superiores sobre los inferiores —de los órganos centralizados sobre los descentralizados—, impide afirmar la independencia de los Fiscales europeos delegados. El sistema jerárquico diseñado, dotado de una considerable rigidez, por sí mismo implica sometimiento, lo cual es incompatible con una actuación plenamente independiente, que, además, se refleja en la implementación de un sistema de gestión cuya información es accesible a los órganos centralizados supervisores con respecto a los que parece haberse incorporado un «principio de ausencia de control» que los hacen casi inmunes a la jerarquía interna, pues la supervisión se ejerce desde las instancias superiores hacia las inferiores226. Aquella independencia que debería manifestarse en la posibilidad de adoptar decisiones conforme a la propia interpretación de la norma aplicable al caso concreto —acompañado del correspondiente sistema de recursos—, sin necesidad de que el superior autorice o supervise tal actividad, no está prevista en el Reglamento (UE) 2017/1939 ni se aprecia en la aplicación del mismo, quedando también limitada por el Reglamento Interno227 (en adelante, también RI). Así, no es posible iniciar formalmente la investigación sin autorización expresa del Fiscal europeo supervisor que atribuye la verificación y visa su resultado, designando al Fiscal europeo delegado encargado —arts. 25 y 26 RI—, ni este puede apartarse de las instrucciones que la Sala permanente le pudiera dirigir a través del Fiscal europeo supervisor, estableciendo el RI en su art. 47 el procedimiento que ha de seguir el Fiscal delegado en tal caso y acordando que la Sala podrá reasignar el asunto a un Fiscal europeo delegado del mismo Es- 226. APARICIO DÍAZ, L., «Naturaleza jurídica y principios básicos de actuación», en S. Guerrero Palomares (dir.), Tratado sobre la Fiscalía Europea y el procedimiento penal especial de la L.O. 9/2021, cit., pp. 269-292, esp. p. 281. 227. Reglamento Interno de la Fiscalía Europea, DO C 22, de 21 de enero de 2021, pp. 1-29. Mª Ángeles Pérez Marín 136 tado cuando el Fiscal encargado se desvíe finalmente de las instrucciones dadas —art. 28.3 b) RI—. En este mismo orden de cosas, tampoco es posible concluir formalmente la investigación sin la decisión o la autorización de la Sala Permanente supervisora y, a este respecto, el art. 35 RFE recoge la tramitación que habrá de seguirse a partir del momento en que el Fiscal europeo delegado encargado considere que la investigación está finalizada. Aquel deberá presentar un informe al Fiscal supervisor, con una propuesta de acusación, de remisión del caso a las autoridades nacionales, de archivo o de tramitación a través del procedimiento simplificado, que, a su vez, será remitida a la Sala Permanente competente, siendo esta la que, según el art. 10.3 RFE adopte la decisión respecto de la propuesta del delegado encargado, actuando este en consecuencia. No obstante, el art. 36 RFE establece límites a la Sala Permanente supervisora, porque esta no puede decidir sobre el archivo del caso cuando el Fiscal encargado hubiese propuesto la acusación o, como indica dicho precepto en su apartado 1, «si una propuesta de decisión propone llevar un caso a juicio», lo cual no quiere decir que la Sala deba aceptar necesariamente la propuesta que le hubiera sido elevada, sino, únicamente, que no podrá archivar, quedando abierta las demás posibilidades previstas228, amén de que, incluso aceptando la acusación y, por consiguiente, acordando la apertura de juicio oral, no necesariamente tiene que acceder a la acumulación de casos instada por el Fiscal delegado encargado —art. 36.4 RFE—. Asumiendo, sin embargo, que no es tanto la estructura jerárquica, sino los principios que rigen la actuación en la que se ha diseñado la vinculación de los órganos inferiores a los superiores lo que genera la falta de independencia interna229, y sabiendo que podrían haber sido incorporados otros principios y gestionada aquella jerarquía de forma distinta, lo que hay que dilucidar es si, en esta Fiscalía Europea, el grado de autonomía de los Fiscales delegados es suficiente y si está justificado el nivel de control que se desprende de las funciones atribuidas a las Salas Permanentes, que interfieren —se quiera o no— en la agilización de un procedimiento que, de suyo, resulta de una considerable complejidad. Además, el hecho de que la ratificación de las decisiones adoptadas por los Fiscales delegados provengan de los Fiscales Europeos supervisores nos remite a aquella idea de nacionalización del proceso que se insinúa en la regulación de la Fiscalía, porque en el fondo es el representante del Estado en el que los hechos están siendo investigados, y cuyas normas resultan de aplica- 228. Recuérdese que la Sala cuenta con un plazo de veintiún días para decidir. Transcurrido dicho plazo se entenderá que acepta la propuesta del Fiscal delegado —art. 36.3 RFE—. 229. Sobre la falta de independencia interna de los Fiscales europeos delegados, vid. CECCARELLI, D., «Status of the EPPO: a EU Judicial Actor», eucrim, 2024, nº 1, https://doi.org/10.30709/eucrim-2024-003, https://eucrim.eu/articles/ status-of-the-eppo-an-eu-judicial-actor/ (fecha última consulta, 23 de junio de 2024). La fiscaLía europea 137 ción, el que autoriza o deniega la práctica del acto o ratifica la resolución del Fiscal europeo delegado en nombre de la Fiscalía. Claro que, si atendemos a la subsidiariedad que caracteriza a la Fiscalía, dicha decisión o necesidad de control también tiene sentido. En definitiva, la sujeción del proceso a las normas procesales nacionales y una indiscutible fragmentación procesal que no ha conseguido ser superada230, pretenden ser en parte salvadas mediante la atribución de la facultad de decidir a un experto conocedor del derecho nacional. Las exigencias de unos Estados que, de alguna manera, querían seguir conservando el control sobre el proceso penal, aun cuando el órgano investigador fuera la Fiscalía Europea, esto es, un órgano ajeno a las jurisdicciones nacionales, condujo a una Fiscalía claramente jerarquizada, y nacionalizada, en la que las decisiones de los órganos inferiores son supervisadas —si no directamente adoptadas— por los órganos superiores, imprimiendo un evidente déficit al margen de maniobra de los Fiscales delegados que ralentiza el procedimiento, pero que se justifica, en cierta medida, porque es necesario dotar de homogeneidad a las decisiones que pudieran ser adoptadas. En otro sentido, la tibia autonomía reconocida a los Fiscales delegados ha impedido que la naturaleza de la Fiscalía pueda ser entendida cercana o equivalente a la jurisdiccional —más allá de la condición de órgano judicial que se reconoce al Ministerio Público dentro del espacio de cooperación judicial europeo—, y ello conlleva consecuencias —no se sabe bien si inicialmente atisbadas— que limitan las posibilidades de actuación en detrimento de la propia investigación e, incluso, del proceso. Puede discutirse si la opción de definir un órgano férreamente jerarquizado fue reflexionada y, por consiguiente, admitida por la Unión Europea y por los Estados miembros de manera consciente —demostrando, en tal caso, una evidente falta de visión de futuro y un desconocimiento palpable del funcionamiento del órgano y de las necesidades del proceso supranacional que se pretende fomentar—, o si se trata de un resultado surgido al azar, no pensado ni esperado, y nacido a partir del sistema de pesos y contrapesos que viene a definir la instauración y el funcionamiento de este órgano. Por otro lado, puede ser objeto de 230. «La idea de que el fiscal europeo actuase durante las investigaciones en un espacio jurídico común sin fronteras fue desechada durante las negociaciones. El compromiso al que se ha llegado pasa por una mayor protección de las facultades en los Estados soberanos en el desarrollo de las investigaciones, por lo que los fiscales europeos también en limitados sus poderes al ámbito de su territorio nacional, debiendo solicitar asistencia a los demás FED para la obtención transfronteriza de pruebas. […] El actual sistema confirma la fragmentación en las investigaciones transnacionales, que cuenta con una estructura centralizada con delegados en cada uno de los Estados miembros» (PANZAVOLTA, M., «La elección del foro nacional en los procedimientos de la Fiscalía Europea: ¿Quién resulta competente?», en L. Bachmaier Winter (coord.), La Fiscalía Europea, op. cit., pp. 98-121, esp. p. 111. Mª Ángeles Pérez Marín 144 llegar a la Fiscalía, se ha basado en aquella subsidiaridad que determina la posición jurídica de los Estados y de la Unión. En la propuesta de Reglamento de 2013 el prelegislador ya acudía al principio de subsidiariedad para justificar la imprescindible incorporación del órgano y la creación de una estructura penal para la Unión. Efectivamente, el doble perfil de la subsidiariedad, que permite, con una clara vocación de mejora, adoptar políticas a escala de la Unión —en este caso para luchar contra los delitos que afecten a los intereses financieros— legitimaba esta opción, porque el esfuerzo de las autoridades nacionales no se mostraba suficiente para alcanzar los objetivos propuestos A mayor abundamiento, la fragmentación entre ordenamientos se traducía en procedimientos penales divergentes y en tipificaciones distintas, situación que resultaría superada cuando un nuevo órgano asumiera las funciones que entonces se encontraban repartidas entre diferentes unidades orgánicas y se le dotara de las vías oportunas para poder actuar, tal y como reconoce su considerando 5. El mismo argumento esgrimía el legislador en el considerando 59 del Reglamento (UE) 2017/1939 cuando denunciaba la magnitud que había alcanzado la delincuencia que afectaba a los intereses financieros de la Unión sin que hubiera podido ser frenada eficazmente, ni contrarrestada, a partir de la actuación individual de los Estados, y apuntaba a la Fiscalía como la solución a este problema. Dicho razonamiento, que no era sino una de las manifestaciones de la condición de subsidiariedad que se impone en el marco de las competencias compartidas, servía, por lo tanto, para promover la implantación de un órgano que, por derivación, también estaría influido por la condición de subsidiariedad. Desde otra perspectiva, podemos comprobar que en ese dominio de actuación preferente de los Estados, instituido por el art. 5 TUE, surge la intervención de la Fiscalía, en tanto que órgano de la Unión, para excluir la participación de los órganos nacionales, constituyendo los principios de atribución, subsidiariedad y cooperación leal los cimientos de la cooperación penal junto con el principio de reconocimiento mutuo. Tales máximas son estrictamente observadas cuanbasic principles of the EPPO», en H-H Herrnfeld, D. Brodowski, C. Burchard, European Public Prosecutor´s Office, op. cit., pp. 31 y 32. Llevado al ámbito de la Fiscalía Europea, este se convierte en un principio básico —art. 3 Reglamento (UE) 2017/1939— que requiere de las autoridades nacionales el respaldo a las actuaciones de este órgano. No obsten lo dispuesto en dicho precepto, especialmente relevante resulta la información que transmite el considerando 14 y que invoca el apoyo mutuo entre Fiscalía y autoridades nacionales, con el correspondiente intercambio de información, para luchar eficazmente contra las infracciones incluidas en el ámbito competencial de la Fiscalía (APARICIO DÍAZ, L., «Naturaleza jurídica y principios básicos de actuación», en S. Guerrero Palomares (dir.) Tratado sobre la Fiscalía Europea y el procedimiento penal especial de la L.O. 9/2021, de 1 de julio, op. cit., p. 283. Vid, más ampliamente, CARDOSO, R., As funções do Direito Penal Europeu e a legitimidade da criminalização. Entre o harm principle e a proteção de bens jurídicos, op. cit. pp. 215-225. La fiscaLía europea 145 do, con relación a la creación de la Fiscalía Europea, se reconoce en el considerando 12 que «[d]e conformidad con el principio de subsidiariedad, las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, debido a su dimensión y efectos, se pueden combatir mejor a escala de la Unión» y que «[l] a situación actual, en la que el ejercicio de la acción penal por infracciones contra dichos intereses recae exclusivamente en las autoridades de los Estados miembros de la Unión Europea, no siempre es suficiente para lograr el mencionado objetivo». En una evidente invocación a la subsidiariedad, es la imposibilidad de que aquellos combatan de forma eficaz las infracciones que inciden en los intereses financieros de la Unión, propuesta como fin u objetivo del Tratado, lo que justifica la decisión de crear un órgano que viene a superar la fragmentación procesal que dificulta la consecución de tales objetivos. De hecho, los intereses resultan más eficazmente protegidos a nivel de la Unión, siendo la Fiscalía el órgano que representa aquella esfera judicial «supra Estados» y no simplemente común —en el sentido de gestión nacional compartida—. Continuamos leyendo en el mismo considerando que «[d]e conformidad con el principio de proporcionalidad establecido […], el presente Reglamento no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos y garantiza que su repercusión en los sistemas jurídicos y estructuras institucionales de los Estados miembros sea lo menos intrusiva posible» y es que, atendiendo a la regulación de la subsidiariedad prevista en el mismo art. 5, como referencia al compromiso contraído en Libro Verde de no crear un ordenamiento específico, ni la decisión de la Unión ni la tramitación recogida en el Reglamento excederían del mínimo necesario para facilitar la actuación de la Fiscalía en los Estados adheridos a la cooperación reforzada. Esta construcción jurídica, se sostiene, a su vez, en el criterio de la cooperación leal y en el principio de reconocimiento mutuo, que son los cauces que permiten llegar a los objetivos previstos en los Tratados, pasando a formar parte de la relación entre la Fiscalía —Unión— y las autoridades nacionales —Estados—, pues el apoyo mutuo en la lucha frente al delito permite alcanzar mejores resultados también en el área competencial de la Fiscalía —considerando 69—. De esta forma, en el apartado 6 del art. 5 del Reglamento (UE) 2017/1939 se proclama que «[t]odos los actos, estrategias o procesos a que se refiere el presente Reglamento se guiaran por el principio de cooperación leal». Como consecuencia, la necesidad de otorgar coherencia a un sistema que se construye sobre la colaboración imprescindible de los Estados y de la Unión requería fijar una especie de «orden de prelación» para determinar, en cada caso, la intervención de los diferentes órganos, así como sus opciones de decisión, situándose el principio de subsidiariedad en el frontispicio del Derecho de la Unión Mª Ángeles Pérez Marín 146 al «ordenar» la dimensión y el orden de intervención de los órganos nacionales y supranacionales en el espacio de las competencias compartidas. Por otro lado, si en el contexto de la protección de los intereses financieros de la Unión la actuación de los Estados encuentra hoy sus límites en la intervención preferente de la Fiscalía para investigar el delito, ha de concluirse que los Estados deben circunscribir sus competencias a otros aspectos de la protección, como lo es la adopción de políticas preventivas frente a tales comportamientos. Por ello, advertía el prelegislador en el considerando 23 de la propuesta de Reglamento de 2013 —y el legislador reitera en el considerando 58 del Reglamento— que la competencia de la Fiscalía respecto de los delitos que afecten a los intereses financieros tiene prioridad sobre las reclamaciones competenciales que pudieran plantear los Estados para llevar el asunto al entorno de la jurisdicción nacional. Cuando la competencia es referida de la Fiscalía, esta la ejerce de forma preferente por haberse demostrado que los Estados no son capaces de combatir este tipo delincuencia de manera individualizada, siendo necesaria, por lo tanto, una actuación penal de naturaleza supranacional en la que la Fiscalía surge como el órgano que ejerce de forma exclusiva la competencia compartida. Por otro lado, la Fiscalía es un órgano de nueva creación en el que confluye, con respecto a sus competencias cierta idea de «transferencia», porque las adquiere en virtud de la delegación que efectúan los Estados en el momento de adherirse a la cooperación reforzada. Este esquema, que no deja de ser una réplica del establecido en los arts. 4 y 5 TUE para la atribución de competencias —y el ejercicio de las mismas— entre la Unión y los Estados, implica que, como consecuencia de la adhesión estos no solo reconocen a la Fiscalía como órgano penal de naturaleza supranacional, y la legitimidad de su actividad, sino que ceden las atribuciones que hasta entonces mantenían respecto de las investigaciones de los ilícitos que componen el nuevo ámbito de competencia material y que venían ejerciendo los órganos penales y policiales nacionales. De esta forma, la competencia de la Fiscalía —esto es, la investigación de los delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión y el sostenimiento de la acción penal— se cimenta en las competencias que los Estados dejan de ejercer para que lo haga el nuevo órgano, que asume sus atribuciones excluyendo las de los Estados una vez que estos se suman a la cooperación reforzada. En este sentido, cuando los ordenamientos ratifican su adhesión, la Fiscalía se convierte en el órgano supranacional que se arroga en exclusiva, no la titularidad de la competencia, sino el ejercicio de la misma, traduciéndose ello en la investigación de los ilícitos penales que inciden sobre los intereses financieros de la Unión y en el sostenimiento de la acción penal ante los órganos jurisdiccionales nacionales que resulten competentes. Veamos, así, que estamos hablando de una «competencia» o «función» de naturaleza procesal y no sustan- La fiscaLía europea 147 tiva. En realidad, las conductas que componen la competencia material de la Fiscalía delimitan el marco en el que esta ejerce sus atribuciones de forma exclusiva, si bien la competencia penal, entendida esta en términos generales de lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión Europea sigue siendo compartida porque las materias del antiguo tercer pilar se adornan con tal condición. A partir de este momento deja de entrar en juego cualquier tipo de subsidiariedad que exija valorar si la acción de los Estados resulta suficiente o no para actuar frente a un caso concreto, pues la intervención de la Fiscalía es la única opción jurídicamente posible al haberse despojado los Estados de la competencia «procesal» —si se quiere— por haberla transferido a un órgano de la Unión. Podríamos decir, siguiendo el símil de la atribución de la competencia entre la Unión y los Estados, que la investigación de los ilícitos que afectan a los intereses financieros de la Unión no tiene naturaleza concurrente ni compartida, sino exclusiva. A mayor abundamiento, la Fiscalía no solo aparece como el órgano competente para los hechos que afectan a los intereses financieros de la Unión Europea que pudieran ser subsumidos en los ámbitos delictivos determinados por el art. 22 del Reglamento (UE) 2017/1030 y por la Directiva PIF, sino que alarga su competencia a los delitos indisolublemente vinculados a estos —art. 25 Reglamento (UE) 2017/1939—, aunque se diera la circunstancia de que se tratase de ámbitos delictivos que no tuvieran la consideración de compartidos y, por lo tanto, que permanecieran en la órbita competencial de los Estados240. Prácticamente, con aquella forma de determinar la competencia de la Fiscalía se apunta al principio de legalidad en el que se basa la Unión, afirmando el TJUE —entonces TJCE— ya en el As. C-6/64, Costa / E.N.E.L. que «al instituir una Comunidad de duración indefinida, dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad jurídica, de capacidad de representación internacional y más en particular de poderes reales derivados de una limitación de competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la Comunidad, éstos han limitado su soberanía, aunque en materias específicas, y han creado así un cuerpo normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos» y que «que esta integración en el Derecho de cada país miembro de disposiciones procedentes de fuentes comunitarias, y más en general los términos y el espíritu del Tratado, tienen como corolario la imposibilidad de que los Estados hagan prevalecer, contra un ordenamiento jurídico por ellos aceptado sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral posterior, que no puede por 240. DE SOUSA I., PEREIRA, «Desafios ao funcionamento da Procuradoria Europeia: entre o primado e a subsidiariedade?, en A. Miranda Rodrigues, A. Nieto Martín, M. Acale Sánchez y M. João Costa (eds.), Procuradoria Europeia e Criminalidade Económico-Financeira, op. cit., pp. 271-306, esp. pp. 299. Mª Ángeles Pérez Marín 148 tanto oponerse a dicho ordenamiento»241. Además, acudir al derecho nacional para «apreciar la validez de los actos de las instituciones de la Comunidad, tendría por efecto menoscabar la unidad y la eficacia del Derecho comunitario» por lo que «la validez de dichos actos sólo puede apreciarse con arreglo al Derecho comunitario»242. Entiende el Tribunal, desde este momento, que la autonomía de los Estados no es incompatible con la preferencia de las normas comunitarias, especialmente cuando aquellas se oponen a estas, quedando «desplazadas e inaplicadas en lo que fueran incompatibles con la correcta y efectiva ejecución del Derecho de la Unión, esto es, con los resultados pretendidos por esa normativa supraestatal»243. 3. Subsidiariedad y actuación preferente Sabemos que no fue pacífica la decisión de compartir la competencia sobre las materias del tercer pilar, pero era la única posible si tenemos en cuenta que la naturaleza de las cuestiones que abarcaban se encontraban —y se encuentran— directamente vinculadas con el concepto de soberanía nacional y que, al mismo tiempo, incidían en aspectos directamente vinculados al Derecho de la Unión, por lo que el principio surgió y fue consagrado en el Tratado de Maastrictht, específicamente para limitar la expansión competencial de la Comunidad y favorecer un espacio de decisión nacional244. Podemos también seguir reflexionando sobre si aquella decisión fue o no la acertada, especialmente en lo que se refiere al modo en el que posteriormente ello influyó en la instauración de la Fiscalía, dando lugar a una suerte de ordenación de pesos y contrapesos entre la Unión y los Estados —siendo así que la subsidiariedad es un 241. STJCE, de 15 de julio de 1964, As. Costa/E.N.E.L. ECLI:EU:C:1964:66. Sin embargo, ya la Sentencia de 5 de febrero de 1963, As. C-26/62, As. van Gend & Loos, ECLI:EU:C:1963:1, había afirmado que «ha de llegarse a la conclusión de que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitado su soberanía, si bien en un ámbito restringido, y cuyos sujetos son, no sólo los Estados miembros, sino también sus nacionales; que, en consecuencia, el Derecho comunitario, autónomo respecto a la legislación de los Estados miembros, al igual que crea obligaciones a cargo de los particulares, está también destinado a generar derechos que se incorporan a su patrimonio jurídico; que esos derechos nacen, no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sino también en razón de obligaciones que el Tratado impone de manera perfectamente definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las Instituciones comunitarias». De la misma forma en la Sentencia de 9 de marzo de 1978, As. C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal, ECLI:EU:C:1978:49, el Tribunal abundaba en el apdo.18 de la resolución que «el hecho de reconocer eficacia jurídica a los actos legislativos nacionales que invaden el ámbito en el que se ejerce el poder legislativo de la Comunidad, o que de otro modo sean incompatibles con las disposiciones del Derecho comunitario, equivaldría de hecho a negar, por ello, el carácter efectivo de los compromisos incondicional e irrevocablemente asumidos por los Estados miembros, en virtud del Tratado, y pondría así en peligro los propios fundamentos de la Comunidad». 242. STJCE de 17 de diciembre de 1970, As. C-11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbH contra Einfuhr— und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel, ECLI:EU:C:1970:114, apdo. 3. 243. DE HOYOS SANCHO, M., «Principio de subsidiariedad y autonomía procesal de los Estados. Interpretación en materia procesal penal», Jueces para la Democracia, nº 96, diciembre de 2019, pp. 36-47, esp. p. 37. 244. RODRIGUES, J. AMARAL, O Direito Penal Europeu e a dupla subsidiariedade, op. cit., pp. 176-180. La fiscaLía europea 149 principio «dinámico» que se lee «en contexto»245— que referíamos en un epígrafe anterior. Sin embargo, no podemos negar que tal decisión era el resultado coherente y esperado de las posiciones que a lo largo de los años habían venido sosteniendo la Comisión y los Estados con respecto a la cuestión: estos, reteniendo hasta donde les era posible sus competencias penales, y cediendo o compartiendo solo aquellas consideradas imprescindibles para el adecuado desarrollo del espacio judicial europeo; la Comisión, rebajando sus expectativas iniciales de integración para descender hasta una posición de defensa de la armonización normativa, pero solo en lo necesario para proteger la implantación de la Fiscalía. De esta forma, cabría fijar normas mínimas que generarían una fase de investigación mixta —Unión/Estados—, que sería común a todos los ordenamientos, pero no necesariamente igual en lo procedimental. Como se decía en el Libro Verde se buscaba «lo mínimo» para que la Fiscalía pudiera funcionar, en el convencimiento de las ventajas que su incorporación supondría para la protección de los intereses financieros comunitarios, aunque contando con los ordenamientos nacionales y esbozando una arquitectura en la que las normas nacionales y las supranacionales constituirían el código procesal y procedimental de la actividad de dicho órgano. Por otro lado, la entente cordiale que supuso esta opción implicaba el mantenimiento de las competencias en la órbita nacional —competencia compartida— y el reconocimiento de la preferente actuación de los Estados, aunque constatada la imposibilidad de que estos pudieran afrontar con éxito las políticas para combatir determinados comportamientos ilícitos, o comprobado —o atisbado— el fracaso de las políticas penales implantadas, el principio de subsidiariedad que subyace en el sostenimiento de las competencias compartidas facilitaría que la Unión se mostrase plenamente competente para tomar la iniciativa en aquellas situaciones que no podían ser controladas por los Estados de una forma eficiente. Realmente, no solo debía comprobarse que los objetivos no podían ser alcanzados de manera suficiente por los Estados, en una suerte de control de la necesidad de la medida, sino constatar como un valor añadido que tales fines pudieran lograrse a través de la actuación de la Unión. Así, el TJUE vino a reconocer que «el principio de subsidiariedad no tiene por objeto limitar la competencia de la Unión en función de la situación de un Estado miembro o de otro individualmente considerados, sino que sólo obliga a que la acción programada pueda, por su dimensión o por sus efectos, realizarse mejor a nivel de la Unión, teniendo en cuenta sus objetivos, enume- 245. Idem, p. 192. Mª Ángeles Pérez Marín 150 rados en el artículo 3 TUE y las disposiciones específicas de los distintos ámbitos» 246. Como correlativo al hecho de que la articulación de las materias penales del tercer pilar quedara resuelta a través de la asignación a las mismas de la condición de compartidas, también fue conferida idéntica naturaleza —con carácter general— a la política de cooperación penal. Esta se basa, según el art. 82.1 TFUE en la armonización de normas, mientras que el 5 TUE, sobre la base del principio de atribución, venía a consagrar el principio de subsidiariedad en su apartado 3, que informaba la actuación de la Unión reconociendo la preferente intervención de los Estados y relegando, por consiguiente, a la Unión a una posición secundaria. Podemos comprobar que el TJUE recordaba que «el principio de subsidiariedad se enuncia en el artículo 5 TUE, apartado 3, a tenor del cual la Unión intervendrá en las materias que no sean de su competencia exclusiva sólo en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel de la Unión. El Protocolo nº 2, sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad establece, además, en su art. 5, directrices para determinar si se reúnen esos requisitos»247 y en cuanto a los actos legislativos, los arts. 6 y 7 otorgan facultades a los parlamentos nacionales para controlar que la Unión legisla en la medida de lo necesario y sin olvidar que aquella «intervención mínima» debe ser compatible con el objeto principal de la misma, que no es otro que conseguir los objetivos propuestos en el Tratado248. En cualquier caso, en este escenario, aquella actuación nacional prioritaria está referida a la elección de las vías para alcanzar a nivel de los Estados tales fines —de los que no pueden quedar excluidos, lógicamente, los relativos a la prevención y la lucha contra la delincuencia que afecta a los intereses financieros—, reconociendo absoluta libertad a la Unión para adoptar, bajo la condición de proporcionalidad y de subsidiariedad, las medidas que estime necesarias siempre que se hubiera constatado el fracaso de las políticas nacionales o la 246. STJUE, As. C-508/13, República de Estonia contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, ECLI:EU:C:2015:403, apdo. 53, cit., añadiendo el apdo. 55 que «[d]e ello se deduce que el principio de subsidiariedad no puede tener como efecto que se invalide un acto de la Unión por razón de la situación particular de un Estado miembro, aunque éste esté más avanzado que otros en relación con un objetivo perseguido por el legislador de la Unión, toda vez que éste consideró, tal como sucede en el caso de autos, sobre la base de elementos circunstanciados y sin incurrir en error de apreciación, que el interés general de la Unión podía garantizarse mejor a través de una acción a nivel de ésta». 247. STJUE As. C-508/13, República de Estonia contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, cit., apdo. 44. 248. HERLIN-KARNELL, E., «The establishment of a European Public Prosecutor’s Office: between ‘better regulation’ and subsidiarity concerns», en W. Geelhoed, L.H. Erkelens y Arjen W.H. Meij (eds.), Shifting perspectives on the European Public Prosecutor’s Office,Asser Press-Springer, La Haya, 2018., pp. 41-57, esp. p. 53. La fiscaLía europea 151 imposibilidad de que con estas, y a través de la actuación individual de los Estados, aquellos fines pudieran ser cumplidos249. De hecho, y con respecto a la protección del presupuesto de la Unión —y, por lo tanto, vinculado con la Fiscalía Europea— el TJUE se pronunció sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y de primacía en el As. C-157/21250. Así, partiendo de que la subsidiariedad que reconoce el art. 5.3 y los requisitos del Protocolo nº 2 sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad solo se aplican a las materias que no sean de competencia exclusiva de la Unión, el art. 322.1 a) permite adoptar instrumentos para «proteger el presupuesto de la Unión frente a situaciones o actuaciones imputables a las autoridades de los Estados miembros que se deriven de la vulneración de los principios del Estado de Derecho y que afecten o amenacen con afectar gravemente la buena gestión financiera del presupuesto de la Unión o la protección de sus intereses financieros de un modo suficientemente directo». Continúa diciendo que los reglamentos e instrumentos que contienen normas financieras relativas a las modalidades de establecimiento y ejecución del presupuesto de la Unión se ubican en el «ejercicio de una competencia de la Unión relativa a su funcionamiento, que, por su naturaleza, solo puede ser ejercida por la propia Unión» y que, por consiguiente, en este dominio no resulta aplicable el principio de subsidiariedad. De este modo, «la proporcionalidad de las medidas que deben adoptarse queda garantizada, de manera determinante, por el criterio de las repercusiones que tenga la vulneración de los principios del Estado de Derecho en la buena gestión financiera del presupuesto de la Unión o en sus intereses financieros»251. Sin embargo, el ejercicio de la competencia penal para proteger los intereses financieros y el presupuesto tiene la condición de competencia compartida y se encuentra, por consiguiente, regido por el principio de subsidiariedad. Si trasladamos aquellas manifestaciones de la actuación preferente/subsidiaria al plano de la Fiscalía Europea, podríamos comprobar dos situaciones. La primera, que la misma idea de «Fiscalía Europea» adquiere legitimación gracias a este principio, porque su incorporación dependía de la comprobación de que 249. «A este respecto procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de proporcionalidad exige que los actos de las instituciones de la Unión sean idóneos para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por la normativa de que se trate y no sobrepasen los límites de lo que es necesario para alcanzar tales objetivos (vid., en este sentido, la sentencia Association Kokopelli, C-59/11, EU:C:2012:447, apartado 38 y jurisprudencia citada)» (STJUE (Gran Sala) de 16 de junio de 2015, As. C-62/14, Peter Gauweiler y otros contra Deutscher Bundestag, ECLI:EU:C:2015:400, apdo. 67). 250. STJUE (Pleno) de 16 de febrero de 2022, As. C-157-21, República de Polonia apoyada por Hungría contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, ECLI:EU:C:2022:98. 251. STJUE de 16 de febrero de 2022, As. C-157-21, República de Polonia apoyada por Hungría contra Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea, apdos. 237, 239, 240 y 241. Mª Ángeles Pérez Marín 152 determinados fines no pudieran ser alcanzados a través de la política individual de los Estados252; la segunda, que una vez creada la misma y determinada su esfera competencial, la subsidiariedad deja paso a un principio de preferencia, o a un criterio de prioridad, que excluye la competencia de los órganos nacionales sin necesidad de volver a valorar la concurrencia de la subsidiariedad cada vez que la Fiscalía actúa, porque su creación justifica que se ha respetado la condición de subsidiariedad inicial y porque, aunque la protección de los intereses financieros a través de la aplicación del Derecho penal no deja de ser una competencia compartida, a partir de un determinado momento el ejercicio de tales competencias penales deja de serlo. Con relación a este último aspec- to, el propio TJUE ha reconocido, como hemos visto, que en al ámbito de la ejecución del presupuesto encontramos un área competencial exclusivo que, desde nuestro punto de vista, alarga su estela hasta la protección del mismo, de ahí que para proteger el presupuesto propio se acudiera al Derecho penal y que se diseñara un órgano penal también propio. En este contexto, pues, encuentra sentido la implementación de una Fiscalía que tiene como única competencia investigar y sostener la acusación penal ante conductas que puedan afectar a los intereses financieros de la Unión, cuyo presupuesto es ejecutado en virtud de normas que impone la Unión, constituyendo esta una actuación de naturaleza exclusiva. Pero si nos centramos en las vías de protección del presupuesto de la Unión a través del Derecho penal —competencia compartida— no cabe duda de que la competencia de la Fiscalía resulta activada cuando las medidas de prevención del delito fracasan —arts. 310 y 325 TFUE—, igual que sucede en el ordenamiento nacional cuando el Derecho penal es aplicado ante la ineficacia de la política preventiva, resultando que, con la regulación actual, los Estados adheridos carecen de atribuciones penales para investigar los hechos que pudieran ser encuadrados en el concepto genérico de fraude que atenta contra los intereses financieros de la Unión y que tales prerrogativas corresponden a la Fiscalía Europea como consecuencia del ejercicio exclusivo de dicha función. De esta forma, las manifestaciones de subsidiariedad intrínsecas al Derecho de la Unión, a la propia esencia del Derecho penal, a la naturaleza compartida de las materias penales del tercer pilar y a las condiciones que justifican la actuación de la Fiscalía Europea van seguidas de la proclamación de la preferencia y exclusividad de la intervención de esta, una vez que se deduzca que, de la comisión de un hecho con visos de delito, pudieran resultar afectados los intereses financieros de la Unión y se tratase de una situación aparentemente encua- 252. Dada la condición mutable o flexible del principio, estamos con AMARAL RODRIGUES cuando apunta que es considerablemente difícil entender cuáles son exactamente las circunstancias que impiden a los Estados llegar a tales fines (RODRIGUES, J. AMARAL, O Direito Penal Europeu e a dupla subsidiariedade.op. cit., pp. 197-201). La fiscaLía europea 153 drable en el marco competencial fijado por los arts. 22 y ss. del Reglamento (UE) 2017/1939, 86.3 TFUE y por la Directiva PIF en su transposición nacional. En esta perspectiva, y en virtud del principio de preferencia, la Fiscalía se abre paso ante las jurisdicciones estatales, actuando como órgano de investigación «europeo» en un claro ejemplo de la posición predominante y excluyente que le ha sido atribuida dentro de la nueva estructura punitiva, sin necesidad de volver a valorar una subsidiariedad —que se presupone— y que ya fue constatada en el momento de su creación. No es posible, por lo tanto, negar ni desconocer que la exclusión de las competencias investigadoras de los órganos penales nacionales a favor de la Fiscalía revela la existencia de un espacio propio de la Unión y que dicho dominio representa un nivel penal «federalizado» o «semifederalizado» dentro del entorno más general del espacio de libertad, seguridad y justicia, casi sobrepasando el concepto de cooperación penal que se maneja en el TFUE, y que los Estados aceptan con sus consecuencias al incorporarse a la cooperación reforzada. De hecho, con la implementación de la Fiscalía parece volverse la mirada —aunque de soslayo— hacia la idea originaria de «integración», situándose este órgano en una esfera en la que rigen criterios verticales de conexión, distinta de la que ocupan los actos de cooperación horizontal basados en la armonización normativa. 4. El deber de informar impuesto por el Reglamento, como manifestación del principio de exclusividad Con carácter general, cualquier órgano que tenga conocimiento de la comisión de un hecho con apariencia de delito que pueda ser competencia de la Fiscalía Europea debe informarla de manera inmediata y sin dilación. Si bien encontramos referencias en sede supranacional —art. 24 RFE— a la obligación de las instituciones, órganos y autoridades de la Unión y de los Estados miembros de informar a la Fiscalía —directamente a sus órganos centrales o a través de las Oficinas con sede en cada Estado— sobre cualquier comportamiento que pudiera ser constitutivo de un delito de su competencia253, 253. En este sentido, el considerando 51RFE aconseja que las autoridades nacionales, con objeto de cumplir la obligación de informar a la Fiscalía Europea, se doten de mecanismos eficaces para efectuar una evaluación preliminar de las denuncias que les lleguen y que podrán recurrir, en su caso, a los servicios de la OLAF. Asimismo, el considerando 53 admite que la obligación de comunicación es esencial para el funcionamiento de la Fiscalía Europea y que debe interpretarse en sentido amplio para garantizar que las autoridades nacionales también informen de aquellos supuestos en los que no sea posible determinar, por ejemplo, el daño causado o la pena aplicable. Por otro lado, y aunque la Fiscalía está facultada para solicitar a las autoridades nacionales información, no se justifica que haga uso de esta posibilidad de forma periódica cuando se trate de delitos menores. Mª Ángeles Pérez Marín 256 competencia de la Fiscalía Europea. No obstante, si tomamos como referencia la segunda interpretación que hemos realizado, la legitimación penal de la Unión y, por lo tanto, la facultad para legislar mediante directivas —normas mínimas— se circunscribiría a las conductas graves y transfronterizas identificadas entre tales ámbitos delictivos. Como consecuencia, la condición de grave y transfronteriza que exige el art. 86.4 RFE únicamente se apreciará en estas conductas graves, es decir, que no sería posible ampliar la competencia para que la Fiscalía Europea investigara, en general, cualquiera de dichos ámbitos, porque su competencia quedará restringida a los comportamientos que, dentro de estos, tengan la consideración de grave. Por su parte, el art. 85 TFUE, relativo a la función de Eurojust, advierte que compete a este organismo reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y combatir «la delincuencia grave que afecte a dos o más Estados miembros o que deba perseguirse según criterios comunes». Aquí nos encontramos, nuevamente, con otras dos interpretaciones: a) una delincuencia grave que afecte a dos o más Estados, por un lado, y, b), una delincuencia respecto de la que no se requiere gravedad —o al menos no de manera expresa—, pero que deba ser perseguida a través de criterios penológicos comunes. Es lógico concluir, además, que esta delincuencia grave que afecte a dos o más Estados es equivalente a aquella que precisa de una persecución común. Sin embargo, como reconoce el art. 3.6 del Reglamento Eurojust, el delito puede ser cometido en un único Estado y tener repercusiones a escala de la Unión, necesitándose —ha de entenderse— de una regulación común por trascender los hechos a una globalidad, es decir, a escala de la Unión. Es posible asumir, así, que tanto el delito que afecte a dos o más Estados como el delito cometido en un solo Estado pueden ser, por distintas razones, graves y/o precisar de una regulación común a efectos de asegurar una lucha eficaz frente a estos. Para coordinar las investigaciones parece tener competencia Eurojust, no debiendo tratarse necesariamente de una delincuencia «transfronteriza» en el sentido físico, pero sin dejar de tener dicha delincuencia grave una trascendencia «supranacional». Por otro lado, el art. 3.1 del Reglamento Eurojust advierte que esta «será competente respecto de las formas de delincuencia grave enumeradas en el Anexo I», deduciéndose de dicha expresión que todos los ámbitos referenciados en este tienen la consideración de delincuencia grave, o bien, a tenor del art. 3.6 del Reglamento, tendrán repercusiones a Escala de la Unión por lo que, según el art. 85 TFUE, afectarán a dos o más Estados o precisarán para su prevención de una regulación común. La fiscaLía europea 257 Pero más allá de interpretaciones, debemos percatarnos de que el listado del Anexo I comprende un elenco que excede, con mucho, de los ámbitos establecidos en el art. 83 TFUE, incorporando también estos. Parece ser, así, que Eurojust afronta la coordinación de las investigaciones frente a una delincuencia grave sin ceñirse a aquellas conductas de especial gravedad que prevé el art. 83.1 TFUE. Queramos o no, y dejando aparte las distinciones entre el ámbito competencial legislativo de la Unión y el ámbito competencial de actuación de Eurojust, que son cuestiones situadas en planos completamente diferentes —el segundo necesita, precisamente, de la actividad legislativa de la Unión respecto de los delitos que componen su competencia—, en ambos casos estamos discutiendo la competencia sancionadora de la Unión no en cuanto a su existencia —que no es puesta en duda—, sino en cuanto a su extensión. Y lo cierto es que en el listado del Anexo I del Reglamento Eurojust no deja de constituir un ejemplo del vasto campo de actuación de la Unión, toda vez que esta debe tener competencia para legislar sobre todos los ámbitos delictivos previstos en este catálogo con objeto de definir las pautas comunes que han de seguirse para su persecución. Ha de entenderse, por otro lado, que en este campo que ofrece el Anexo I del Reglamento Eurojust tiene cabida la previsión del art. 83.2 TFUE, por tratarse de normas ya armonizadas y respecto de los que la Unión puede dictar normas mínimas para favorecer una armonización más intensa. Podríamos decir, pues, en consonancia con el apartado 2 del art. 83 RFE —que, reconociendo la legitimidad penal de la Unión, permite armonizar la legislación nacional cuando resulte necesario para garantizar una política penal europea388—, que la enumeración del Anexo I del Reglamento Eurojust apunta, de alguna manera, a la asunción genérica de competencia penal por parte de la Unión. Esta se extiende a conductas no vinculadas estrictamente con el 83 TFUE, ya que, siendo graves, no requieren de aquella esencia transfronteriza derivada del carácter o de la repercusión de la infracción que dispone dicho precepto, aunque precisan, por ser de interés general, de directivas y normas mínimas para combatir y prevenir el delito, igual que exige, precisamente, el art. 83.1 TFUE respecto de los ámbitos delictivos que componen la competencia legislativa exclusiva de la Unión. Así, la proyección del art. 85 TFUE es mucho más amplia que la del art. 83.1 y se acerca a la del 83.2 TFUE, porque alcanza tanto a las conductas recogidas en el primer apartado, como a otros ámbitos delictivos —igualmente graves—, de especial trascendencia para los Estados, que puedan adquirir una dimensión 388. ACALE SÁNCHEZ, M. «Derecho Penal y Tratado de Lisboa», op. cit., pp. 366 y 367. Mª Ángeles Pérez Marín 258 transfronteriza, tal y como demuestra el hecho de que sean de la competencia de Eurojust, órgano que se caracteriza por coordinar la investigación efectuada por los órganos penales de los Estados afectados respecto de unos mismos hechos, esto es, por coordinar investigaciones en las que están implicadas conductas transfronterizas o que tengan trascendencia a nivel de la Unión. Además, el legislador europeo podría alterar, sin límites, el listado de delitos del Anexo I del Reglamento Eurojust, restringiendo o expandiendo la competencia de este órgano, porque se lo permite la previsión del art. 83.2 TFUE, pero no podría reducir o ampliar de una manera sencilla el ámbito legislativo delimitado en el art. 83.1 porque supondría la modificación del ámbito legislativo exclusivo de la Unión —definir infracciones y sanciones—, referido a la delincuencia grave. Esta diferencia entre el listado del art. 83.1 y la delincuencia que abarca el apartado 2 del mismo precepto, que encuentra cierta concreción, por ejemplo, en el Reglamento Eurojust, permite afirmar que la Unión es competente para legislar, con carácter general, en el ámbito penal. Así, el art. 83.1 representa el núcleo de la competencia penal de la Unión, respecto de la que, con independencia de la interpretación final —ámbito competencial amplio sometido a criterios de normas mínimas o ámbito competencial referido a las manifestaciones más graves de los mismos—, aquella debe disponer de facultades para definir una política penal común, mientras que, con respecto al resto, tiene facultades para establecer criterios de aproximación ya sea porque se trate de armonizar políticas penales —art. 83.2 TFUE— ya porque se trate de delincuencia grave que deba ser perseguida con criterios comunes —art. 85.1 TFUE—. No deja de ser cierto, sin embargo, que los ámbitos apuntados en el apartado 1 del art. 83 TFUE son considerablemente flexibles dado que permiten subsumir conductas más específicas, que, además, vendrían a ser nuevamente desarrolladas en cada ordenamiento con ocasión de la transposición de las directivas, produciéndose en esta fase una nueva definición competencial debido a la adaptación de la directiva a las condiciones del ordenamiento jurídico nacional. Si llevamos lo anterior al entorno del art. 86.4 TFUE —la ampliación de la competencia de la Fiscalía— nos daremos cuenta que el legislador vuelve a utilizar una cláusula vaga e imprecisa —delincuencia grave y transfronteriza— que justificaría una interpretación extraordinariamente amplia y que permitiría dirigir el ámbito competencial de este órgano hacia el de Eurojust. De hecho, el art. 86 requiere que la nueva competencia atribuida sea de naturaleza grave y transfronteriza, coincidiendo en ello con las características de la delincuencia que el art. 85 atribuye a Eurojust. En cualquier caso, este órgano quedaría apartado a favor de la intervención de Fiscalía, salvo en los asuntos en los que estuvieran implicados Estados no adheridos a la cooperación reforzada. La fiscaLía europea 259 Tampoco es descartable, por evidente, que la ampliación de la competencia esté dirigida hacia las conductas relacionadas en el art. 83.1, como acontecería, por ejemplo, con el delito de terrorismo o las infracciones de medidas restrictivas aprobadas recientemente mediante la Decisión 2022/2332/UE389. Actualmente, además, se discute la ampliación de estos ámbitos a los delitos de incitación al odio o promovidos por el odio390. En estos casos, podríamos apreciar que el legislador avanzaría en la construcción de un órgano penal especializado en la investigación de las conductas graves que componen el núcleo de la competencia exclusiva de la Unión, dejando de ser un órgano exclusivamente especializado en la protección penal de los intereses financieros. Igualmente se propone la necesaria armonización de la regulación relativa a la intervención de la Fiscalía en los procedimientos de decomiso de los bienes embargados en los delitos cuya investigación resulta de su competencia, si bien podríamos decir que esta sería una competencia aneja a cualquiera de las investigaciones efectuadas y que se sustenta sobre la intervención de la Fiscalía en la fase de juicio del delito391. 3. La reforma del art. 86 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Para ampliar la competencia de la Fiscalía, junto con la alteración del apartado 1 del art. 86 TFUE será necesario modificar el apartado 2, que únicamente reconocen la competencia para descubrir a los autores y cómplices de las «infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión». Decidida la modificación, habría que reformar o enmendar, al mismo tiempo o en un momento posterior, el RFE en lo que respecta a la delimitación de la competencia material. 389. Decisión (UE) 2022/2332 del Consejo, de 28 de noviembre de 2022, relativa a la identificación de la vulneración de las medidas restrictivas de la Unión como ámbito delictivo que cumple los criterios especificados en el artículo 83, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DO L 308 de 29 de noviembre, pp. 18-22. También, Directiva (UE) 2024/1226 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de abril de 2024, relativa a la definición de los delitos y las sanciones por la vulneración de las medidas restrictivas de la Unión, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2018/1673, , DO L, de 29 de abril de 2024, pp. 1-16, así como CSONKA, P., ZOLI, L., «The new Directive on the violation of Union restrictive measures in the context of the EPPO», eucrim, 2024, https://eucrim.eu/ articles/the-new-directive-on-the-violation-of-union-restrictive-measures-in-the-context-of-the-eppo/ (fecha de última consulta 17 de junio de 2024). 390. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_21_6561 (fecha de última consulta: 17 de junio de 2024) y la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de enero de 2024, sobre la ampliación de la lista de delitos de la UE a la incitación al odio y a los delitos de odio (2023/2068(INI)). 391. ANDROULAKIS, I., Recovery of proceeds from crime — Time to upgrade the existing european Ssandards?, eucrim, 2024, https://eucrim.eu/articles/the-new-directive-on-the-violation-of-union-restrictive-measures-in-the- context-of-the-eppo/ (fecha de última consulta 17 de junio de 2024). Mª Ángeles Pérez Marín 260 La autorización que contiene el art. 86.4 TFUE para extender la competencia de la Fiscalía a la investigación de la delincuencia grave y transfronteriza va acompañada, además, de la previsión de un procedimiento, calificado como procedimiento especial, sin que se ofrezca más información sobre sus trámites o requisitos más allá de la necesaria unanimidad del Consejo Europeo, y no solo del Consejo o de los Estados que hubieran constituido la cooperación reforzada, la aprobación previa del Parlamento —dado el régimen de codecisión implantado por el Tratado de Funcionamiento— y, por último, la consulta a la Comisión, también con carácter previo. El resultado y, por lo tanto, la modificación del precepto, deben venir recogidos en una Decisión. La necesaria aprobación del Parlamento hace compatible este procedimiento, al menos en este aspecto de codecisión, con el procedimiento legislativo ordinario. De la misma forma, la función de la Comisión coincide con la atribuida a la misma en dicho procedimiento, porque el art. 86 TFUE aclara que es necesaria la consulta a esta institución. Ello no significa que su intervención en el procedimiento pueda considerarse meramente residual, por varios motivo: en primer lugar, porque la Comisión actúa como «guardiana de los Tratados» y, sin duda, deberá ocupar una posición que le permita mediar e intervenir en las discusiones; en segundo lugar, porque nada se indica quién o quiénes deben proceder a realizar la propuesta de modificación o en cuanto a si dicha función correspondería a la Comisión, a un Estado, a varios o al Parlamento. En caso de recaer en la Comisión, no debemos desconocer que se estaría debatiendo una propuesta suya y que esta no cedería el control de las negociaciones, por lo que, en la práctica, lo que en principio parece una «mera consulta» encierra una dimensión mucho mayor de la que deja traslucir el contexto del precepto. Sin embargo, a diferencia del procedimiento legislativo ordinario, el art. 86 exige la aprobación por unanimidad del Consejo Europeo, y no del Consejo, probablemente porque no estamos ante la discusión y la aprobación de un simple acto legislativo que sea desarrollo normativo del Tratado, sino ante la revisión de un artículo del Tratado de Funcionamiento, es decir, una de las normas que, junto al TUE, constituye la base jurídica de la Unión: el derecho primario. Podemos traer a colación, ahora, que el art. 48 TUE, en su apartado 6, regula el procedimiento de revisión simplificado de los Tratados que prescribe, prima facie, el consentimiento unánime de todos los Estados para modificar una, varias o la totalidad de las disposiciones de la parte tercera del TFUE y proceder, acto seguido, a la revisión de las políticas o de las acciones internas de la Unión con el fin último de promover un mayor grado de integración. Coincide esta tramitación, también en parte, con las pautas ofrecidas por el art. 86.4 TFUE, La fiscaLía europea 261 pues, igual que este, señala la autorización unánime del Consejo Europeo y la previa consulta de la Comisión, aunque no prevé la aprobación del Parlamento, sino su consulta, e incluye la aprobación de la modificación en cada Estado miembro de acuerdo con sus normas constitucionales. 4. La posible reforma del Reglamento (UE) 2017/1939 Una posible modificación de la regulación que actualmente ofrece el TFUE respecto de la Fiscalía Europea requerirá, en el mismo momento o en un momen- to posterior, modificar el RFE para adaptarlo a la nueva situación. Se trata, en esta ocasión, de la reforma de un acto legislativo aprobado siguiendo el procedimiento de cooperación reforzada alternativo que fue incorporado al art. 86 TFUE ante la clara imposibilidad de obtener la unanimidad en el Consejo, tal y como exigía el procedimiento especial establecido en su apartado 1. Como sabemos, la cooperación reforzada, en tanto que procedimiento de último recurso —art. 20 TUE—, que permite al grupo de Estados adheridos avanzar hacia un mayor grado de integración en una determinada política u objetivo —en este caso, en el ámbito de la cooperación penal—, dispone que el Reglamento solo sea aplicable a los Estados que forman parte de la misma, de igual forma que el acervo generado solo produce efectos entre tales ordenamientos. Por ello, aunque comparte características con el Derecho de la Unión, porque ha nacido en su contexto, los actos adoptados en el marco de la cooperación reforzada no se considerarán acervo que deban aceptar los Estados al adherirse a la Unión —art. 20.4 TUE—, al tiempo que el art. 331.1TFUE declara que la Comisión podrá establecer las medidas transitorias necesarias para que aquellos ordenamientos que decidan adherirse con posterioridad a una cooperación reforzada asuman las obligaciones derivadas de esta de una forma progresiva, a lo largo de la existencia de la cooperación. Se trata, por lo tanto, y tal y como advierten los arts. 20 TUE y 328.1 TFUE, de una cooperación abierta. Esta última característica resulta esencial, porque la cooperación solo implica que un grupo de Estados pueda avanzar de una forma más acelerada en la integración, pero no puede impedir que los demás Estados tengan la posibilidad de hacerlo cuando consideren que se encuentran en el momento de asumir esta nueva fase. Aun no siendo necesario, no queremos dejar de decir que la incorporación posterior de un Estado a la cooperación, en este caso la cooperación de la Fiscalía Europea, obliga a aceptar a la política adoptada en su seno, en el estado en que esta se encuentre, no estando permitido negociar una segunda cooperación reforzada sobre la materia porque ello llevaría a una insostenible pluralidad de instituciones jurídicas o de políticas dentro de la Unión. Mª Ángeles Pérez Marín 262 Desafortunadamente, más allá de las condiciones que deben ser cumplidas para constituir la cooperación, y de los supuestos en los que esta es permitida, los Tratados no ofrecen más información. No encontramos, por ejemplo, referencia alguna a la posibilidad de que un Estado adherido quiera retirarse de la cooperación, ni al procedimiento que deba seguirse en tal caso, o a las consecuencias que se desencadenarían si, debido a dicha retirada, los Estados que constituyeron la cooperación quedaran reducidos a un número inferior al legalmente requerido. Es cierto, que en este último supuesto cabría alegar que el número mínimo de Estados que exige el TFUE lo es para permitir la cooperación, por lo que la retirada de algún Estado no necesariamente debería tener trascendencia en el desarrollo de la cooperación a pesar de que esta, en un momento determinado y una vez instaurada, no pueda conservar el número mínimo de Estados. Pero tampoco han sido incorporadas pautas que faciliten la gestión de la cooperación, que no debe constituir, jamás, una foto fija, sino una realidad jurídica que evoluciona y que debe adaptarse a nuevas necesidades. En lo que nos interesa, no hay regulación relativa a la modificación del acto legislativo aprobado mediante cooperación reforzada —el Reglamento de creación de la Fiscalía— ni a los efectos que produciría dicha modificación en los Estados adheridos. En realidad, la cuestión no es tanto cómo reformar el Reglamento —pues para ello se deberá seguir los procedimientos legislativos oportunos—, sino cuáles son los Estados que pueden decidir sobre la reforma del Reglamento. Con base en la tramitación que prevé el art. 86 TFUE, correspondería adoptar la modificación del Reglamento a los Estados que están adheridos a la cooperación de la Fiscalía. Dado que no se consiguió la unanimidad inicial para aprobar la creación de este órgano, no tendría sentido exigir la unanimidad del Consejo para modificar o reformar el instrumento que se aplica en la cooperación, porque algunos ordenamientos son ajenos a esta. Se trata, además, de modificar la competencia de un órgano existente y no de crear una nueva Fiscalía, siendo la creación ex novo el supuesto concreto para el que está previsto en el art. 86.1 TFUE el procedimiento especial que requiere la unanimidad del Consejo. En el mismo orden de cosas, el objeto de este procedimiento de reforma sería, exactamente, incorporar al Reglamento ya vigente las adaptaciones necesarias para hacer efectivas las nuevas competencias, porque el acto de reforma no produce otros efectos que el de la complementación del contenido del instrumento verdaderamente aplicable —el Reglamento—, y cuya modificación se pretende para incorporar, en tanto que norma positiva, las nuevas competencias de la Fiscalía Europea. Por otro lado, aplicar el procedimiento especial de aprobación de la Fiscalía para tramitar la reforma del Reglamento conduciría a una situación jurídica- La fiscaLía europea 263 mente extraña. Efectivamente, este procedimiento, que dispone la unanimidad de los Estados del Consejo, obligaría a votar a los Estados que no forman parte de la cooperación y, en tal caso, no podría descartarse, aun por paradójica, la unanimidad que reclama el art. 86 en su apartado 1. Ello no tendría mayor trascendencia, si no fuera porque se estaría consintiendo que algunos Estados —no participantes— decidan o impongan a los Estados adheridos las condiciones de una cooperación que no comparten. Serían, por tanto, terceros Estados los que tendrían en su mano la evolución de la Fiscalía. De esta manera, y siempre desde una perspectiva abstracta, esto es, con independencia del contexto de que se trate, participar o no en la toma de decisiones presupone que los intervinientes gozan de cierto grado de vinculación con la materia que se está discutiendo, circunstancia que les legitima para emitir su opinión. El derecho de un Estado a intervenir en la votación o la previsión legislativa que estipula que un Estado debe intervenir en la aprobación de determinadas decisiones deben venir avalados por la conexión que existe entre el Estado y el asunto en cuestión, en este caso entre el Estado y la Fiscalía, y que se materializa en el hecho de que aquel se encuentre adherido a la cooperación reforzada que permitió la creación de esta. Por otro lado, parece poco razonable consentir la votación de los Estados que no forman parte de la cooperación reforzada, porque ello equivaldría a aceptar la vinculación a un acto legislativo que no va a producir efectos en ordenamientos en los que no actúa la Fiscalía. Si se pretendiera justificar la votación de todos los Estados, incluyendo, los que no son parte de la cooperación, la reforma debería ser vinculante para la totalidad, cuando la base del problema reside en que, para que la ampliación sea efectiva en los Estados que no son parte, estos deberían proceder, en primer lugar, a la adhesión, constituyéndose en Estados parte. Aun descartando la posibilidad de la votación de los Estados que no son parte, correspondiendo las decisiones que se tomen en el seno de la cooperación a los Estados que la componen, es necesario advertir que a las sesiones del Consejo en las que vayan a ser discutidas las alteraciones del Reglamento deben ser convocados todos los Estados, incluyendo los no participantes, porque la condición abierta de la cooperación reforzada así lo exige. No podrían alegar, de este modo, desconocimiento en cuanto a la evolución de la cooperación, porque, por exigencias de la norma, habrán debido participar en todas las negociaciones y discusiones, aunque carezcan de la posibilidad de oponerse y votar. Como consecuencia, podrían intervenir, pero sin derecho a voto. Pudiéndose entender que esta fuera la tramitación adecuada para decidir sobre la reforma del Reglamento, tampoco sería precisa la unanimidad de los Mª Ángeles Pérez Marín 264 Estados adheridos a la Fiscalía, porque se deduce del art. 329 TFUE que solo se requeriría una mayoría cualificada, calculada en función de los Estados que son parte en la cooperación, y no atendiendo al número de Estados del Consejo. Decidida la reforma, y aprobada esta por sus trámites, es razonable pensar que vinculará a todos los Estados que constituyen la cooperación. Abrir tras la aprobación un período de adhesión, como en la fase de creación de la Fiscalía, daría lugar a situaciones jurídicamente complejas. Desde una perspectiva teórica cabría imaginar que un Estado en cuyo ordenamiento actúa la Fiscalía pudiera no adherirse a las nuevas competencias, manteniendo intactas las competencias originales. Lo contrario parece difícilmente sostenible en el plano jurídico, pero, si nos mantenemos en un contexto teorizante, de la misma forma que un Estado parte puede no concordar con las nuevas competencias de la Fiscalía, otros, que no están adheridos, pueden entender que les resultaría beneficioso o que tienen especial interés en reconocer las nuevas competencias, siempre que con ello se no les obligara a aceptar, también, la competencia original. Ambas opciones supondrían admitir excepciones «a la carta» en la aplicación del Reglamento, concretamente con respecto a las normas reguladoras de la competencia contenidas en el mismo, así como de las disposiciones especialmente relacionadas con aquellas, abriendo una especie de cláusulas opt-in y opt-out que no favorecen a los fines marcados por la Unión cuando definió la Fiscalía Europea y que daría lugar a una Fiscalía «a la carta», si no a distintas Fiscalías. Efectivamente, dicha situación también requeriría definir para cada caso y, por lo tanto, «a la carta», las competencias de los órganos que son colaboradores naturales de la Fiscalía —Eurojust y OLAF392— que verían más o menos ampliado su campo de actuación y sus competencias en función del Estado o de los Estados afectados y de las competencias aceptadas por estos. Este efecto, podría incidir en la eficacia de la actuación de la Fiscalía e iría en detrimento de un concepto de la misma que se apartaría de aquella idea primigenia de órgano penal de la Unión Europea, esto es, de órgano común. 392. Véase, al respecto JIMÉNEZ-VILLAREJO FERNÁNDEZ, F., «Cooperación de la Fiscalía Euroepa con Eurojust, Europol y OLAF», en », en S. Guerrero Palomares (dir.) Tratado sobre la Fiscalía Europea y el procedimiento penal especial de la L.O. 9/2021, de 1 de julio, op. cit., pp. 675-717. 265 Capítulo V Las investigaciones transfronterizas y su incidencia en las facultades de actuación de la Fiscalía Europea I. La naturaleza transnacional del delito y la natural condición transfronteriza de la investigación El art. 31 RFE lleva por título Investigaciones transfronterizas. Esta denominación parece trasladar la idea de una investigación que se desarrolla en dos o más ordenamientos, lo cual, sin dejar de ser cierto, se traduce en la práctica en que es suficiente con que una diligencia —en el sentido amplio del término— deba ser practicada en un Estado adherido a la cooperación reforzada, distinto de aquel en el que se estuviera desarrollando el proceso principal, para que la investigación pase a ser considerada, en su conjunto, como tal. Sin embargo, ello no significa que dicha fase se convierta en una investigación compartida —en el sentido de una investigación conjunta— porque, a pesar de la implicación de diferentes ordenamientos, solo hay un Fiscal delegado encargado, o competente, y la investigación continúa siendo única, si bien confluyen en esta los resultados de las medidas practicadas por los Fiscales delegados asistentes de otros Estados. Por otro lado, y como no podemos dejar de percibir que la índole naturalmente transfronteriza de los delitos PIF —marco de la competencia material de la Fiscalía— obligará en más de una ocasión a practicar medidas fuera del ordenamiento jurídico competente para la investigación, resulta especialmente llamativo en este contexto —de suyo transfronterizo, dada la naturaleza de los delitos PI— que el Reglamento dedique apenas cuatro preceptos a este tipo de medidas. De hecho, el art. 22 RFE dispone, con relación a los ilícitos mencionados en el art. 3.3 d) de la Directiva (UE) 2017/1371, que «[…] la Fiscalía Euro- Mª Ángeles Pérez Marín 272 1. La consulta mutua entre Fiscales europeos delegados Vemos en la redacción del art. 31 RFE que el legislador invoca la estrecha cooperación entre Fiscales delegados —encargado y asistente— sin identificar procedimientos concretos a través de los que aquella nueva forma de colaboración deba circular398. Se deja, por lo tanto, a los Fiscales plena libertad para seleccionar los cauces adecuados que, a su entender, permitan compatibilizar las condiciones de los ordenamientos nacionales. Ello, sin embargo, dificulta la construcción de procedimientos comunes a través de los que aquellos puedan hacer converger los ordenamientos a fin de superar obstáculos o incompatibilidades normativas que incidan en las investigaciones transfronterizas o que dificulten la práctica de las medidas asignadas. Con lo anterior podemos afirmar, pues, que para cada situación se viabilizarán soluciones concretas, adaptadas a las condiciones normativas de los ordenamientos afectados, sin que se pueda garantizar, dada la implicación de diferentes ordenamientos en la cooperación reforzada, que frente al mismo problema se ofrecerá la misma solución, ya que aquellos se sostienen, además, en principios y procedimientos heterogéneos o, al menos, no suficientemente armonizados. Por otro lado, en el escenario finalmente acordado para las investigaciones transfronterizas —en el que el Reglamento y las normas nacionales constituyen el «código normativo»—, el objetivo parecía ser la definición de un ámbito de cooperación mucho más evolucionado en el que las tramitaciones fueran más simples que las existentes en el genérico espacio de libertad seguridad y justicia, basado en el reconocimiento mutuo, sin olvidar, por otro lado, que la cooperación entre Fiscales delegados encaja en el espacio judicial europeo y que, como consecuencia, asume características o condiciones de este. Se avanzó, de esta manera, hacia un sistema de asignación de medidas de investigación —y no de petición de reconocimiento— que pretende superar las formas de la cooperación judicial vigente. La asistencia mutua entre Fiscales delegados se concebía, según se deduce del texto del Reglamento, desde una perspectiva diferente y mejorada, suponiendo una ventaja frente a la ralentización y burocratización en la que han derivado las actuaciones basadas en el reconocimien- to mutuo y que únicamente, y solo en determinadas situaciones, pueden servir de complemento a esta nueva forma de cooperación. De hecho, el considerando 73 RFE reconoce que «[l]a posibilidad de recurrir a instrumentos legales de reconocimiento mutuo […] no debe sustituir a las normas específicas aplicables a las investigaciones transfronterizas […]», sino complementarlas. 398. RODRÍGUEZ-MEDEL NIETO, C., «Investigaciones transfronterizas de la Fiscalía Europea», en S. Guerrero Palomares (dir.) Tratado sobre la Fiscalía Europea y el procedimiento penal especial de la L.O. 9/2021, de 1 de julio, op. cit., esp. pp. 538-540. [Document text truncated for crawler view.]