La elaboración del derecho internacional más allá del consentimiento estatal. La emergente legalidad internacional de base consensual

LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ DEL CONSENTIMIENTO ESTATAL La emergente legalidad internacional de base consensual Daniel GARCÍA SAN JOSÉ* SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONSENTIMIENTO Y LEGALIDAD INTERNACIONAL EN LAS OBLIGACIONES EMANADAS DE ACTOS DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y DE ACTUACIONES UNILATERALES DE ESTADOS: LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO COMO CASO DE ESTUDIO. II. 1. La lucha del Derecho internacional contra el terrorismo en nombre de la comunidad internacional de Estados: examen de la práctica de la Asamblea General de Naciones Unidas. II.2. La lucha del Derecho internacional contra el terrorismo en nombre de la comunidad internacional de Estados: examen de la práctica del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. III. CONSENTIMIENTO Y LEGALIDAD INTERNACIONAL EN LAS OBLIGACIONES EMANADAS DE TRATADOS MULTILATERALES: LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A ESCALA GLOBAL COMO CASO DE ESTUDIO. IV. CONCLUSIONES. I. INTRODUCCIÓN Como punto de partida es preciso adoptar algunas precisiones conceptuales en torno a qué parámetros determinan que estemos ante una norma internacional. Algunos autores han sugerido la conveniencia de adoptar diversos criterios que, combinados entre sí, nos permite llegar hasta un concepto de norma internacional más amplio que el tradicionalmente empleados. Así, el profesor BODANSKY sugiere siete criterios para identificar otras tantas dimensiones de las normas internacionales. En una concepción del Derecho internacional como "espacio normativo multidimensional", habría que ver en su opinión, en primer lugar si una determinada norma es producto de un proceso intencionado y reflexivo, por ejemplo, a través de una negociación, o si por el contrario es generada de manera más orgánica o espontánea. En segundo lugar está la cuestión referente a los participantes en la formulación de esa norma en cuestión. Le sigue, en tercer lugar, la cuestión relativa a si la autoridad de una específica norma requiere el consentimiento estatal adhiriéndose a la misma. En cuarto lugar, debe apreciarse si una norma es de * Quiero agradecer al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo sus valiosos comentarios al borrador del presente estudio. A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 107 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ naturaleza constitutiva o reguladora y, en ese caso, si confiere un permiso o establece una prohibición o un requerimiento. El quinto criterio alude al lenguaje en el que esa norma está expresado y, en concreto, se trataría de ver si emplea un lenguaje mandatorio o exhortativo. En sexto lugar, se trataría de constatar si la norma en cuestión es específica o general, precisa o por el contrario vaga en su alcance. Finalmente, en séptimo lugar, estaría la importante cuestión de si una norma lleva asociado algún mecanismo de implementación y, en tal caso, cuál es la naturaleza y alcance éste1. A la luz de estos criterios no sólo se desmitifica la distinción resaltada por el profesor WEIL2 entre soft law y hard law en la medida en que tal distinción, reminiscencia del positivismo extremo de John AUSTIN distinguiendo entre leyes propias y leyes impropias y limitando la labor del jurista sólo a las primeras3 no juega en el Derecho internacional del mismo modo que en el Derecho interno de los Estados como recuerda la profesora Eibe RIEDEL. En efecto, en el Derecho internacional el hard law no siempre va revestido con la forma de un tratado, pudiendo derivar de otros instrumentos en principio no legalmente vinculantes, como las Declaraciones de Organizaciones Internacionales. Del mismo modo el soft law puede aparecer incluido en normas convencionales, de hecho con frecuencia así sucede4. Más importante aún resulta constatar el hecho de que nuevas formas normativas cobran peso en el emergente nuevo orden normativo internacional5. Así, en los regímenes normativos previstos en algunos tratados multilaterales 1. BODANSKY, D., "Potential Subject-Matters and Areas of non-Treaty (non-Conventional) Lawmaking", en WOLFRUM, R. y ROBEN, V. (eds.), Developments of International Law in Treaty Making, Springer, Berlin, 2005, p. 482. 2. WEIL, P., "Towards a relative normativity in International Law", American Journal of International Law, vol. 77 (1983), pp. 413 a 442. 3. AUSTIN, J., The Providence of Jurisprudence Determined, Weidenfeld & Nicolson, London, 1954. 4. RIEDEL, E., "Standards and Sources. Farewell to the Exclusivity of the Sources Triad in International Law?", European Journal of International Law (1999), pp. 58 a 84, en p. 66. Además, como observa el profesor Pierre-Marie Dupuy: "viendo lo que ha sido la trayectoria histórica del Derecho internacional, resulta evidente que una parte considerable del soft law actual describe parte del hard law del mañana". DUPUY, P.-M., "Soft Law and the International Law of the Environment", Michigan Journal of International Law (1991), pp. 420 a 435, en p. 433. 5. Así, el profesor Bodansky identifica tres diferentes tipos de normas no convencionales. En primer lugar, variando el elemento de la forma legal, un tipo de norma no convencional es una norma que es negociada y consensuada pero no es legalmente vinculante, por ejemplo, un código de conducta. En segundo lugar, si variamos el elemento del consenso, las decisiones del Consejo de Seguridad son negociadas y legalmente vinculantes pero se aplican a todos los Estados que hayan o no consentido en la norma. En tercer lugar, si varía el elemento de la negociación tendríamos la costumbre y los principios generales del Derecho internacional. Ibidem, p. 483. 108 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. de protección del medio ambiente, los órganos previstos con capacidad normativa, la Conferencia de Estados Partes y el Encuentro de Estados Partes (COPs y MOPs en sus siglas en inglés, respectivamente) pueden aprobar resoluciones vinculantes (hard law) así como directrices y otros instrumentos de carácter no obligatorio (soft law). Estos últimos, aunque no sean vinculantes per se influyen en el desarrollo del Derecho consuetudinario y funcionan como un catalizador en la creación de Derecho internacional del Medio ambiente6. Esto es así, como ha estudiado el profesor Jaume FERRER LLORET, gracias a la técnica del consensus generalis, esto es, entendido como acuerdo del grupo de Estados participantes en el proceso de creación y cambio de la norma como fundamento de la misma. Entendido el consenso de este modo como un proceso abierto y flexible en el que la adopción del tratado no sería más que una primera etapa ya que en un momento posterior, tanto las disposiciones del mismo con independencia de que se consideren de derecho duro o de derecho en formación, podrán recibir posteriormente una mayor concreción por la vía de protocolos, anexos y otras decisiones que adopten las Conferencias de los Estados Parte previstas en los respectivos tratados, a medida que los Estados participantes vayan considerando que sus necesidades comunes deben recibir una respuesta efectiva a nivel internacional7. Otros autores, como JOHNSTON, siguiendo una aproximación funcional distinguen tres tipos de normatividad en función de su mayor o menor aplicación forzosa por vía judicial: las obligaciones convencionales, que emanan directamente de instrumentos del tipo de hard law y que son intrínsecamente susceptibles de ser aplicados forzosamente a través de la vía judicial. Junto a estos estarían los acuerdos legales generados a través de un tratado, que emanan bien del hard law o del soft law pero que no son considerados como susceptibles de ser aplicados forzosamente por vía judicial. Finalmente, se encuentran las expectaciones convertidas en principios, que son creadas por medio de instrumentos internacionales seriamente negociados por lo que tienen un significado operativo para aquellas entidades responsables de su realización y mantenimiento, pero 6. Además, en ocasiones se convierten directamente en hard law al ser incorporados en convenios vinculante y, en otras ocasiones, se traducen en criterios interpretativos dentro de las obligaciones sobre los Estados vinculados por el determinado régimen y adquieren efectos legislativos si el órgano competente en dicho régimen decide por una super mayoría que su interpretación alcanza a todos los acuerdos vinculantes para los Estados parte. SOMMER, J., "Environmental Law-Making by International Organisations", ZaóRV (Heidelberg Journal of International Law, vol. 56 (1996), pp. 636 y 637. 7. FERRER LLORET, J., El consenso en el proceso de formación institucional de normas en el Derecho internacional, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 233 y 234. A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 109 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ que están basadas tanto en consideraciones éticas de buena fe e interés público, como sobre consideraciones estrictamente legales8. En consecuencia, la premisa de que todos los instrumentos negociados son el producto del consentimiento debe ser matizada en la medida en que sería posible distinguir tres tipos de consentimiento en función de cual sea el instrumento y las circunstancias de la negociación: consentimiento que es jurídicamente controlable por un órgano de naturaleza judicial; consentimiento cuya operatividad se circunscribe a la escena diplomática y, por último, consentimiento que sólo es moralmente vinculante a los ojos de la opinión pública9. Coincidente con esta misma aproximación funcional adoptada por JOHNSTON se han posicionado autores como los profesores RIQUELME CORTADO10 y ROLDAN BARBERO. Este último ha destacado la existencia de un soft law material acompañado de un hard law formal y, al contrario, un hard law material que viene precedido de un soft consent". En consecuencia, observa que "Dados los condicionantes que gravitan sobre el consentimiento estatal ligado a la elaboración de un tratado, no puede siempre afirmarse que el carácter fundamentalmente dispositivo y consensual del Derecho internacional sea un indicio fiable para la regular y voluntaria aplicación de los compromisos convencionales. Prestar esa conformidad para obligarse por un tratado no significa a menudo querer observar sus disposiciones, ni poder hacerlo, desde un principio, o más adelante, en todo o en parte. Después de todo, quizás haya que ponderar 8. JOHNSTON, D. M., Consent and Commitment in the World Community, Transnational Publishers, New York, 1998, p. 275. 9. Ibidem, p. 276. 10. En opinión de la profesora Riquelme la relevancia de los tratados-marco en el ámbito de la protección del medio ambiente radica "en su naturaleza abierta y flexible y en el carácter programático de sus disposiciones que son por ello eminentemente declarativas, limitadas a enunciar los principios que van a presidir el régimen que se pretende instaurar, a señalar las metas a alcanzar y a establecer un marco para el posterior desarrollo de la acción normativa, concretada a través de protocolos y anexos que aumentan y/o precisan los términos del acuerdo, así como su adaptación a los cambios de circunstancias científico-técnicas y económicas que puedan sobrevenir." De este modo, más que normas positivas, este tipo de tratado son directrices, la "punta del iceberg" del corpus normativo constitutivo de un régimen internacional que puede ser hard law si los Estados participantes así lo determinan. RIQUELME CORTADO, R., Derecho Internacional, Ed. Biblioteca Nueva, Fundación José Ortega y Gasset, Madrid, 2005, pp. 330 y 334. 11. ROLDAN BARBERO, J., "El consentimiento del Estado y la formación de los acuerdos internacionales", en Pacis Artes, obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, Universidad Autónoma de Madrid y Eurolex, Madrid, 2005, Tomo I, p. 625. Así, al igual que se puede hablar de obligaciones etéreas recogidas en un tratado internacional, con creciente frecuencia se celebran acuerdos no normativos, carentes de efectos jurídicos pero que evidencian una fuerte voluntad de su observancia. 110 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. la 'honestidad' de algunos Estados de no obligarse a lo que no están dispuestos o capacitados para cumplir."12 Estas reflexiones previas que han servido para precisar terminológicamente las normas y obligaciones en sentido amplio y estricto, desmitificando la relevancia de la distinción entre soft law y hard law, son del máximo interés para las cuestiones que tratamos en el presente estudio. En el mismo analizaremos la emergencia de una legalidad internacional de base consensual más allá del consentimiento estatal y a tal fin, nos centraremos en el epígrafe siguiente en los esfuerzos normativos de la comunidad internacional de Estados en el contexto de la lucha contra el terrorismo internacional en el seno de Naciones Unidas. Este examen nos servirá como caso de estudio para reflejar la interacción entre el consentimiento y la legalidad internacional en las obligaciones emanadas de las Resoluciones adoptadas por la Asamblea General y por el Consejo de Seguridad. Tras este análisis de la acción normativa de Naciones Unidas en la lucha contra el terrorismo internacional, en el epígrafe tercero estudiaremos idéntico fenómeno de interacción entre consentimiento estatal y legalidad internacional en el contexto de los tratados multilaterales referidos a la protección del medio ambiente a escala global y a los regímenes que en ellos se instituyen en orden a la progresiva asunción de obligaciones por parte de los Estados participantes en los mismos. II. CONSENTIMIENTO Y LEGALIDAD INTERNACIONAL EN LAS OBLIGACIONES EMANADAS DE ACTOS DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y DE ACTUACIONES UNILATERALES DE ESTADOS: LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO COMO CASO DE ESTUDIO Desde los sucesos trágicos de septiembre de 2001, los Estados Unidos y otros Estados actuando en coalición con ellos, han mostrado su desacuerdo en cumplir las exigencias derivadas del Derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario con respecto a aquellas personas sospechosas de haber participado en acciones terroristas. La comunidad internacional, a través de sus instituciones internacionales más representativas, han reaccionado contra esta actitud y han reafirmado la existencia de límites materiales inherentes a cualquier lucha que desde el Derecho (nacional o internacional) se emprenda contra el terrorismo. 12. Ibidem, p. 640. A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 111 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ Diversas sentencias dictadas por tribunales nacionales13 e internacionales14, así como informes presentados por relatores especiales ante órganos internacionales de protección de derechos humanos, como la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas15, junto con resoluciones aprobadas por la Asamblea General16 y por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas17, han mostrado coincidencia a la hora de afirmar una misma idea: en una sociedad regida por el imperio de la Ley (the rule of law) los fines no pueden justificar cualesquiera medios empleados para salvaguardar dicha sociedad. Existen límites materiales que regulan y legitiman las posibles acciones tomadas conforme a Derecho. Así por ejemplo, el principio de la dignidad intrínseca del ser humano y las obligaciones que del mismo se derivan para los Estados en orden a la protección de los derechos humanos fundamentales deben ser garantizadas a cualquier persona en cualquier situación que se halle, inclusive si es considerado sospechoso de haber cometido actos terroristas. En las VII Jornadas sobre Derecho Internacional Humanitario celebradas entre los días 18 a 20 de octubre de 2006 en Huelva, presenté una comunicación titulada "the ruling dynamic of International Law in combating terrorism as a study-case". En ella avanzaba algunas de las ideas que desarrollo en las páginas siguientes. En mi opinión asistimos a un momento histórico en el que la comunidad internacional tiene la oportunidad y el deber de reafirmar que también existen límites de carácter procedimental en el Derecho Internacional, no sólo de carácter material, en la lucha contra el terrorismo. En otros términos, es tiempo de que las instituciones internacionales actuando en nombre de la 13. Véase las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en el caso Hamdan contra Rumsfeld, Secretary of Defense, et al, el 29 de junio de 2006. Disponible en http://caselaw.findlaw.com. Y en el caso Boumedine et al. contra Bush, Presidente of United States, et al., de 12 de junio de 2008. 14. Ver, por ejemplo, la sentencia de 12 de marzo de 2003 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Ocalan contra Turquía, en especial, su parágrafo 238. Asimismo, la sentencia de la Gran Sala de este tribunal en el mismo caso de 12 de mayo de 2005. 15. Véase, entre varios, los distintos informes presentados por el relator especial Sr. Leandro Despouy, relativos a los derechos civiles y políticos, la independencia del poder judicial, la administración de justicia y la impunidad. En particular, el informe incluido en el Documento E/ CN.4/2005/60, de 20 de enero de 2005, en especial los parágrafos 17 y 35 del mismo. 16. Contrástese, por ejemplo, la resolución 56/160 de 13 de febrero de 2002. La Resolución 57/219 de 27 de Febrero 2003. La Resolución 58/174 de 10 de marzo de 2004. La Resolución 58/187 de 22 de marzo de 2004. La Resolución 59/191 de 10 de marzo de 2005. La Resolución 59/195 de 22 de marzo de 2005. La Resolución 60/158 de 28 de febrero de 2006. 17. Ver la Resolución 1456 (2003) de 20 de enero, para. 6. La Resolución 1566 (2004) de 8 de octubre, para. 5 del preámbulo. Resolución 1624 (2005) de 14 de septiembre, para. 2 del preámbulo y para. 4 de la Resolución. 112 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. comunidad internacional de Estados en su conjunto acepten que sus esfuerzos en esta lucha contra el terrorismo global van a ser objeto de escrutinio no sólo desde el punto de vista de la legalidad internacional sino también desde el de la legitimidad18. De este modo, la legitimidad de cualquier acción tomada o propuesta por órganos internacionales que suponga una "legislación dura o blanda"19 en la lucha contra el terrorismo, tales como las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad en el marco del Capítulo VII de la Carta y las resoluciones aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en el marco de sus competencias contenidas en la Carta, deberán ser confrontadas no sólo con los "principios (de carácter material) intrasgredibles" reconocidos por la Corte internacional de Justicia en su Opinión Consultiva de 7 de julio de 1996 en el asunto relativo al uso y amenaza de las armas nucleares como exigencia derivada de la legalidad internacional, esto es, derivada de la existencia de normas imperativas o de ius cogens en Derecho internacional como la distinción entre combatientes y no combatiente. Será necesario, además, que tales resoluciones sean examinadas para ver si son conformes o no con similares "principios intrasgredibles" de carácter procedimental que legitimen la adopción de decisiones por tales órganos en nombre de la comunidad internacional de Estados en su conjunto20. Los esfuerzos realizados por el Consejo de Seguridad, especialmente desde 2001 hasta hoy presentan como resultados un rico conjunto de resoluciones adoptadas en el marco de la lucha contra el terrorismo. A este esfuerzo 18. En la misma línea defendida por autores como el Profesor Thomas Franck en su curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya: Fairness in the International Legal and Institutional System, Recueil des Cours, 1993, III, tomo 240, pp. 9-298. Línea recientemente retomada por autores como KUMM, M., "The Legitimacy of International Law: A Constitutionalist Framework of Analysis", European Journal of International law, vol. 15, n° 5 (2004), pp. 907 a 931. Asimismo: HOLDER, W. E., "Can International Organizations Be Controlled? Accountability and Responsibility", 97 American Society of International Law proceeding (2003), pp. 231 a 245. 19. Sobre la dualidad "duro" y "blando" en Derecho internacional y las Relaciones Internacionales, véase WEIL, P., "Towards a relative normativity in International Law?", op. cit. Asimismo, NYE, J. S., Bound to Lead: The Changing Nature of American Power, Basic Books, Nueva York, 1990. 20. Esta necesidad de ha hecho más evidente que nunca en la medida en que el Consejo de Seguridad es percibido por cada vez más autores como un legislador mundial con resoluciones adoptadas en el marco del Capítulo VII que tienen un ámbito material general y un espacio temporal de aplicación no limitado a priori. Se trataría de resoluciones tales como la n° 1373 (2001) y la n° 1540 (2004) ambas adoptando medidas directamente vinculantes para los Estados en materia de la lucha contra el terrorismo. Ver, al respecto, TALMON, S., "The Security Council as a World Legislature", American Journal of International Law, vol. 99, n° 158 (2005), pp. 175 a 193. A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 113 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ se suma la labor de la Asamblea General de Naciones Unidas con un conjun- to no menos destacable de Resoluciones y la Estrategia Global de Naciones Unidas contra el Terrorismo, adoptada por consenso el 8 de septiembre de 2006. Ambos conjuntos de resoluciones parecen ser un laboratorio idóneo para analizar la dinámica rectora del Derecho internacional en la lucha contra el terrorismo internacional. Este laboratorio de la práctica internacional a nivel institucional, en el que es posible encontrar ejemplos tanto de tendencias unilateralistas como multilateralistas, resulta ser un medio privilegiado para analizar nuevas formas de creación de normas y obligaciones internacionales para los Estados establecidas sin su explícito consentimiento sino sobre la base del consenso alcanzado a través de un proceso abierto de toma en consideración de la opinión de cada Estado que desee manifestarse en un foro institucionalizado. En mi opinión, la legitimidad procedimental alcanzada en la actualidad por el Derecho internacional "legislando" contra el terrorismo que analizo en estas páginas podría ser exportable a otros sectores del Derecho internacional de interés general, tales como la protección del medio ambiente a escala global, respecto de la cual se requiere cada vez más insistentemente una respuesta desde el ordenamiento jurídico internacional. II. 1. La lucha del Derecho internacional contra el terrorismo en nombre de la comunidad internacional de Estados: examen de la práctica de la Asamblea General de Naciones Unidas Una de las frases más efectistas que se repite insistentemente en las resoluciones de la Asamblea General adoptadas entre 2001 y 2006 en el contexto de la lucha contra el terrorismo es la auto proclamación de este órgano como el legitimado para adoptar medidas en este sentido en nombre de la comunidad internacional21. No resulta sorprendente el hecho de que todas estas resoluciones de la Asamblea General que repiten esta idea se titulan Medidas para eliminar el terrorismo internacional. 21. "Convencida de la importancia de la consideración por parte de la Asamblea General, como órgano universal competente para hacerlo, de medidas encaminadas a eliminar el terrorismo internacional". Frase repetida en la Resolución 55/158 de 30 de enero de 2001, para. 2 del preámbulo. En la Resolución 56/88 de 24 de enero de 2002, para. 5 del Preámbulo. En la Resolución 57/27 de 15 de enero de 2003, para. 5 del preámbulo. En la Resolución 58/81 de 8 de enero de 2004, para. 5 del preámbulo y en la Resolución 60/43 de 6 de enero de 2006, para. 7 del Preámbulo. Se trata de una traducción literal del original en inglés: "the universal organ having competence to (adopt measures to eliminate international terrorism)". 114 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. La idea que subyace a la introducción de esta cláusula por la que se auto vindica como el órgano universal con competencias para adoptar medidas contra el terrorismo22 es que la aproximación tradicional seguida en el pasado en cuanto a la asunción de obligaciones internacionales debe ser seguida aquí. Esto es, en opinión de los Estados participantes en la Asamblea General de Naciones Unidas, las medidas "legislativas" adoptadas por la comunidad internacional en la lucha contra el terrorismo pueden ser facilitadas por Organizaciones Internacionales tales como Naciones Unidas que cuentan con órganos de representación universal, como la Asamblea General, que sirven de foro privilegiado para que los Estados expresen sus opiniones y puntos de vista sobre cuestiones de hecho y de derecho. Esta aproximación sigue siendo válida para la adopción de medidas en la lucha contra el terrorismo siempre que se respete que la fuerza vinculante de las medias eventualmente adoptadas de este órgano esté basada en el principio del consentimiento de los Estados, individualmente expresado a través de la libre decisión de ser o no Estado parte en un tratado multilateral en el que se materialicen los esfuerzos de la Asamblea General, o colectivamente expresado, cuando una resolución de este órgano adoptada por consenso refleja una opinio iuris universalis que luego es seguida por una práctica general posterior de los Estados considerada como Derecho. En apoyo de esta idea resulta suficiente considerar que estas resoluciones de la Asamblea General también incluyen un parágrafo similar relativo a la necesidad urgente de que los Estados que no lo hayan hecho, ratifiquen los principales tratados internacionales adoptados en la lucha contra el terrorismo23. En estas resoluciones también se "exhorta a todos los Estados a que, según corresponda, adopten la legislación interna necesaria para aplicar las disposiciones de esos convenios y protocolos, se cercioren de que la jurisdicción de sus tribunales les permita someter a la acción de la justicia a los autores de 22. Hay otros dos tipos de resoluciones de la Asamblea General adoptadas en el contexto de la lucha contra el terrorismo en las que, sin embargo, no aparece incluida esta proclamación: el conjunto de resoluciones relativas a los derechos humanos, por una parte y las resoluciones que buscan impedir la adquisición por parte de grupos terroristas de armas nucleares y radiológicas. 23. Ver, por ejemplo, el punto 7 de la Resolución 56/88 de 24 de enero de 2002: "(La Asamblea General) Insta a todos los Estados que aún no lo hayan hecho a que consideren, como cuestión prioritaria, y también de conformidad con la resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, hacerse partes en los convenios y protocolos en la materia que se mencionan en el párrafo 6 de la resolución 511210 de la Asamblea general, así como en el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas y en el Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo...". A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 115 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ II.2. La lucha del Derecho internacional contra el terrorismo en nombre de la comunidad internacional de Estados: examen de la práctica del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas De modo similar a lo visto en las resoluciones de la Asamblea General aprobadas en materia de lucha contra el terrorismo, tratándose de las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad entre 2001 y 2006 es posible apreciar tres tipos diferentes de resoluciones. En primer lugar están algunas resoluciones específicamente dirigidas a condenar los ataques terroristas que se produjeron en distintas partes del mundo durante esos años42. Un segundo grupo de resoluciones está integrado por aquellas resoluciones dirigidas a la adopción por los Estados de medidas legislativas y ejecutivas de carácter general para eliminar el terrorismo internacional43. Finalmente, el tercer grupo de resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad en este contexto está compuesto por un reducido número de resoluciones en las que este órgano adopta directamente medidas de carácter legislativo en nombre de la comunidad internacional de Estados en su conjunto para eliminar el terrorismo en sus manifestaciones más graves, como por ejemplo, el terrorismo que busca emplear armas de destrucción en masa44. Estos tres grupos de resoluciones difieren en cuanto al contenido y a la terminología empleada. Por ejemplo, las resoluciones del primer tipo, adoptadas tras un ataque terrorista, tan sólo invocan la Carta de Naciones Unidas como la base legal en la lucha contra el terrorismo y no hacen mención alguna al Derecho internacional45. Por el contrario, las resoluciones del segundo tipo 42. Resolución 1368 (2001 de 12 de septiembre de 2001, condenando los ataques en Estados Unidos. Resolución 1438 (2002) de 14 de octubre de 2002, condenando los ataques en Indonesia. Resolución 1440 (2002) de 24 de octubre de 2002, condenando los ataques en Rusia. Resolución 1450 (2002) de 13 de diciembre de 2002, condenando los ataques en Kenya. Resolución 1465 (2003) de 13 de Febrero de 2003, condenando los ataques en Colombia. Resolución 1516 (2003) de 20 de noviembre de 2003, condenando los ataques en Turquía. Resolución 1611 (2005) de 7 de julio de 2005, condenando los ataques en Reino Unido y Resolución 1618 (2005) de 4 de agosto 2005 condenando los ataques en Irak. 43. Resolución 1377(2001)de 12 de noviembre de 2001. Resolución 1452 (2002) de 20 de diciembre de 2002. Resolución 1455 (2003). Resolución 1456 (2003) de 20 de enero de 2003. 44. Resolución 1373 (2001) de 28 de septiembre de 2001 y en conexión con ésta, la Resolución 1624 (2005) de 14 de septiembre de 2005. Resolución 1540 (2004) de 28 de abril de 2004 y en conexión con ésta, la Resolución 1566 (2004) de 8 de octubre de 2004 y la Resolución 1617 (2005) de 29 de Julio de 2005. 45. Ver, por ejemplo, el parágrafo primero del preámbulo y el punto 5 de la Resolución 1368 (2001) de 12 de septiembre de 2001. El parágrafo segundo del preámbulo y el punto cuarto de la Resolución 1438 (2002) de 14 de octubre de 2002. El parágrafo 2 del preámbulo y el punto 5 de la Resolución 1440 (2002) de 24 de octubre de 2002. El parágrafo cuarto del Preámbulo y 122 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. que promueven la adopción de medidas generales de tipo legislativo y ejecutivo por parte de los Estados para eliminar el terrorismo y las resoluciones del tercer tipo, esto es, que adoptan directamente medidas de carácter legislativo en nombre de la comunidad internacional para combatir el terrorismo internacional en sus manifestaciones más graves -como el terrorismo nuclearse preocupan de afirmar su legalidad, sobre la base del Capítulo VII de la Carta como las resoluciones del grupo anterior, pero además y como novedad, persiguen asentar su legitimidad refiriéndose a las obligaciones de los Estados bajo el Derecho internacional general y a través del empleo de términos como "la humanidad" o "el conjunto de miembros de Naciones Unidas"46. El tercer grupo de resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad son, en efecto, el resultado de la decisión tomada por este órgano de legislar directamente en nombre de la comunidad internacional de Estados en su conjunto estableciendo obligaciones generales y abstractas que deben ser cumplidas por todos los Estados para eliminar el terrorismo47. Las Resoluciones 1373 (2001) y 1540 (2004) fueron adoptadas de conformidad con un novedoso procedimiento que se asemeja a una legalidad internacional de base consensual, consistente en un amplio y previo procedimiento de participación de todos los Estados miembros de Naciones Unidas, con independencia de que a la sazón fueran o no Estados miembros del Consejo de Seguridad. De este modo, como observa el profesor FERRER LLORET, aunque fueron adoptadas por unanimidad tras una votación, este hecho no deja de ser un mero trámite formal que no impide ver que el punto cuarto de la Resolución 1450 (2002) de 13 de diciembre de 2002. El parágrafo segundo del Preámbulo y el punto 4 de la Resolución 1465 (2003) de 13 de febrero de 2003. El parágrafo segundo del preámbulo y el punto cuarto de la resolución 1516 (2003) de 20 de noviembre de 2003. El parágrafo segundo del preámbulo y el punto cuarto de la Resolución 1611 (2005) de 7 de julio de 2005 y el parágrafo cuarto y el punto octavo de la Resolución 1618 (2005) de 4 de agosto de 2005. 46. "(El Consejo de Seguridad) Declara también que los actos de terrorismo internacional constituyen un desafío para todos los Estados y para toda la humanidad... Afirma que, para combatir el flagelo del terrorismo internacional, es imprescindible aplicar un enfoque coherente y amplio, con la participación y la colaboración activas de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con el derecho internacional". Véase en este sentido los parágrafos tercero y séptimo del preámbulo de la Resolución 1368 (2001) de 12 de septiembre de 2001. El parágrafo tercero del preámbulo de la Resolución 1455 (2003) de 17 de enero de 2003. El último parágrafo del preámbulo de la Resolución 1456 (2003) de 20 de enero de 2003. Del tercer tipo de resoluciones del Consejo de Seguridad, véanse los parágrafos tercero y sexto del preámbulo y el punto segundo de la Resolución 1566 (2004) de 8 de octubre de 2004. El parágrafo segundo del preámbulo y el punto cuarto de la Resolución 1624 (2005) de 14 de septiembre de 2005. 47. FERRER LLORET, J., El consenso en el proceso de formación institucional en el Derecho internacional, op. cit., p. 158. A.E.D.J., vol XXIV (2008) 123 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ fueron resultado de un proceso de consenso en su elaboración con una serie de consultas y negociaciones previas y simultáneas (durante cuarenta y ocho horas en el caso de la Resolución 1373 y prolongadas durante meses en el supuesto de la Resolución 1540) con el objetivo de: "Alcanzar el máximo común denominador que permite la adopción de una resolución que, aunque no satisfaga completamente en todos sus apartados a todos los miembros del Consejo de Seguridad, no suscite la oposición expresa de ninguno de ellos empezando, por supuesto, por los cinco miembros permanentes."48 Tal procedimiento sin precedentes, en el que prácticamente todo Estado que quiso puedo expresar su opinión respecto del contenido de estas resoluciones puede explicarse, en mi opinión, por el deseo de este órgano restringido de fundamentar estas resoluciones "legislativas" de alcance general y sin límite de tiempo en cuanto a su aplicación, no sólo en la legalidad que le aporta el Capítulo VII de la Carta de San Francisco sino además y especialmente, en la legitimidad que se desprende del consenso de todos los Estados de la comunidad internacional alcanzado en su elaboración. En este sentido se está en presencia de un consenso constructivo (de máximos) y no ante un consenso defensivo (de mínimos) y es por ello que puede afirmarse la emergencia de una legalidad internacional de base consensual. La Resolución 1373 (2001) es la primera resolución relativa a la lucha contra el terrorismo adoptada por el Consejo de Seguridad según este nuevo procedimiento y, mediante la misma, el Consejo de Seguridad actuando en el marco del Capítulo VII de la Carta decide que todos los Estados miembros de Naciones Unidas queden obligados por las disposiciones más relevantes del Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, de 9 de diciembre de 1999. La Resolución 1373 (2001) es, además, la única de las resoluciones adoptadas para la eliminación del terrorismo que expresamente invocan los principios generales del Derecho internacional como una fuente de obligaciones para los Estados en la lucha contra el terrorismo49. Se caracteriza también esta resolución por el establecimiento de un Comité contra el Terrorismo integrado 48. Ibidem, p. 159. 49. "Reafirmando el principio establecido por la Asamblea General en su declaración de octubre de 1970 (2625) (XXV)) y confirmado por el Consejo de Seguridad en su resolución 1189 (1998), de 13 de agosto de 1998, a saber, que todos los Estados tienen el deber de abstenerse de organizar, instigar y apoyar actos terroristas perpetrados en otro Estado o de participar en ellos, y de permitir actividades organizadas en su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos." Parágrafo noveno del preámbulo de la Resolución 1373 (2001) de 28 de septiembre de 2001. 124 A.E.D.L, vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. por todos los Estados miembros del Consejo de Seguridad, en orden a controlar el cumplimiento de esta resolución por todos los Estados miembros de la comunidad internacional. Por su parte, la Resolución 1540 (2004) que tiene también su referente en distintas normas internacionales en el ámbito de la producción y transferencia de las armas nucleares, químicas o biológicas50, resulta especialmente interesante para un análisis terminológico lo que ilustra, en mi opinión, esta nueva forma de "legislar" por parte del Consejo de Seguridad. Debe destacarse en este sentido que la finalidad de esta resolución es hacer frente al eventual riesgo de que actores no estatales puedan acceder a armas de destrucción en masa y las utilicen con propósitos terroristas. Semejante riesgo es caracterizado como una amenaza a la paz y seguridad internacionales que reclama una respuesta "global" y "efectiva"51. Este punto es importante porque claramente está indicando que el Consejo de Seguridad considera esta amenaza como una cuestión de interés general para la comunidad internacional en su conjunto y no sólo como una cuestión de común interés para el conjunto de Estados de la comunidad internacional. De esta forma, el clásico principio del consentimiento de los Estados como fuente de obligaciones internacionales, si bien sigue siendo respetado52, al menos sí aparece relativizado en la medida en que el Consejo de Seguridad reconoce "además la apremiante necesidad de que todos los Estados adopten medidas eficaces adicionales para prevenir la proliferación de las armas nucleares, químicas o biológicas y sus sistemas vectores"53 (La cursiva es del original) 50. Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción, de 13 de enero de 1993. Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción, de 10 de abril de 1972. 51. "(El Consejo de Seguridad) Reconociendo la necesidad de estrechar la coordinación de las medidas en los planos nacional, subregional, regional e internacional con miras a dar una respuesta global más íuerte a este grave desafío y amenaza a la seguridad internacional" "Resuelto a facilitar de ahora en adelante una respuesta efectiva a las amenazas mundiales en el ámbito de la no proliferación." Parágrafos 10 y 15 del preámbulo de la Resolución 1540 (2004) de 28 de abril de 2004. 52. De ahí las referencias en el parágrafo 11 del preámbulo de la Resolución 1540 (2004) a la vía de ratificación de tratados internacionales como principal forma de asunción de obligaciones en esta materia por los Estados: "Reconociendo que muchos Estados han contraído obligaciones jurídicamente vinculantes en virtud de tratados en los que son partes o han contraído otros compromisos para prevenir la proliferación de las armas nucleares, químicas o biológicas y han adoptado medidas efectivas para contabilizar los materiales peligrosos, garantizar su seguridad y protegerlos físicamente, tales como las medidas requeridas por la Convención sobre la protección física de los materiales nucleares y las recomendadas por el Código de Conducta del OIEA sobre la seguridad tecnológica y física de las fuentes radioactivas." 53. Parágrafo 12 del preámbulo de la Resolución 1540 (2004) de 28 de abril de 2004. A.E.D.I., vol XXIV (2008) 125 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ En consecuencia, sopesando la urgente necesidad de dar una respuesta desde el Derecho internacional a esta amenaza con el posible coste de la aproximación clásica basada en el estricto respeto del principio del consentimiento como fuente de asunción de obligaciones por los Estados, el Consejo de Seguridad se encuentra legitimado y "Resuelto a facilitar de ahora en adelante una respuesta efectiva a las amenazas mundiales en el ámbito de la no proliferación."54 (La cursiva es del original) De modo similar al seguido en la adopción de la resolución 1373 (2001), el Consejo de Seguridad establece un Comité (el "Comité 1540") para controlar el cumplimiento por parte de todos los Estados de la comunidad internacional de las obligaciones contraídas en virtud de la misma con carácter general y sin límite de aplicación temporal. Parece ser también nota común a la Resolución 1540 (2004) y a la Resolución 1373 (2001) el carácter general y no limitado en el tiempo en cuanto a su aplicación, de las medidas adoptadas55. El proceso de adopción de ambas resoluciones es también coincidente, consistente, como ya se ha señalado respecto de la Resolución 1373 (2001) en una amplia, previa y sin precedente participación de los Estados miembros de Naciones Unidas en la discusión de los textos de sendas resoluciones que fueron más tarde aprobadas sin votación en las sesiones respectivas del Consejo de Seguridad56. Esta aproximación del Consejo de Seguridad actuando sobre la base de un consenso constructivo en el sentido antes señalado, evidencia en mi opinión, un cambio en la dinámica rectora del Derecho internacional creado a nivel institucional. En efecto, tradicionalmente la relación entre la costumbre y el tratado como fuentes formales del ordenamiento jurídico internacional se ilustraba en conexión con las resoluciones de la Asamblea General que expresaban una opinio iuris generalis de los Estados que siendo en ocasiones universalis contribuía a declarar, cristalizar o generar una práctica de los Estados considerada como derecho y materializada previa, simultanea o posteriormente en una norma convencional. Se trata de una interacción bien estudiada entre los autores gracias al hecho de que la práctica internacional ofrece numerosos ejemplos de 54. Parágrafo 15 del preámbulo de la Resolución 1540 (2004) de 28 de abril de 2004. 55. Véase los puntos primero y tercero de la Resolución 1540 (2004) y los puntos primero y segundo 1373 (2001). 56. Ninguna discusión previa a la adopción de sendas resoluciones se produjo en la sesión correspondiente del Consejo de Seguridad gracias a que su contenido había sido consensuado en las consultas y negociaciones celebradas previamente. Tampoco se produjo, por resultar innecesario, intervención alguna de los representantes de los Estados Miembros del Consejo de Seguridad que participaron en las votaciones en las que por unanimidad resultaron aprobadas sendas resoluciones. Vid. FERRER LLORET, J., El consenso en el proceso de formación institucional..., op. cit., p. 158. 126 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ... A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 127 la misma, por ejemplo en relación con el proceso de codificación del Derecho del Mar. Lo novedoso ahora en relación con la lucha contra el terrorismo es que esta interacción no se va a producir sólo entre resoluciones aprobadas por el órgano de representación general de Naciones Unidas, la Asamblea General, sino por el órgano de carácter restringido, el Consejo de Seguridad. La Asamblea General es, sin duda, por su propia naturaleza el órgano mejor legitimado para alcanzar una opinio iuris universalis en relación con las medidas para eliminar el terrorismo. La práctica internacional evidencia, sin embargo, que en ocasiones esa convicción general no logra materializarse en una práctica posterior de los Estados, sobre todo si refleja la oposición de un reducido número de Estados pero muy poderosos. Por el contrario, el Consejo de Seguridad no parece ser a priori el órgano natural llamado a reflejar esa convicción general de los Estados sobre una determinada cuestión de interés general. Sin embargo, frente a la Asamblea General tiene la ventaja de que legalmente está dotado con la capacidad de adoptar resoluciones que pueden ser de obligado cumplimiento por parte de todos los Estados de la comunidad internacional de conformidad con la legalidad internacional. Si a esa legalidad se añade el presupuesto de la legitimidad, por ejemplo, a través de un proceso amplio de participación de todos los Estados miembros de Naciones Unidas que, siendo o no miembros del Consejo de Seguridad, pueden ofrecer sus opiniones y discutir sobre el contenido de resoluciones de este órgano, el resultado que se obtiene puede ser sorprendente: resoluciones negociadas por consenso general de todos los Estados miembros de Naciones Unidas y adoptadas sin votación por este órgano de composición restringida. Esta nueva aproximación superadora del tradicional principio ex consenso advenit vinculum es posible gracias a que se ha alcanzado la convicción de que dentro del terrorismo internacional considerado como una cuestión de interés común para el conjunto de los Estados, determinadas formas de terrorismo tales como el que persigue la utilización de armas de destrucción en masa, constituyen una amenaza a escala global que supone un cuestión de interés general para la comunidad internacional de Estados en su conjunto. La tradicional interacción entre las resoluciones de la Asamblea General y las normas convencionales resulta así complementada ahora con una nueva y original interacción entre las resoluciones del Consejo de Seguridad y los tratados. Así, por ejemplo, considerando que la Resolución 1373 (2001) ha incorporado las disposiciones más relevantes del Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 9 de diciembre de 1999, debe destacarse que a 31 de diciembre de 2004, 132 Estados habrían ratificado este tratado internacional. DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ Tal interacción no tiene un resultado expedito ni necesariamente previsible como el propio Consejo de Seguridad reconoce en su Resolución 1673 (2006) "Observando que la plena aplicación de la resolución 1540 (2004) por todos los Estados, incluida la aprobación de leyes nacionales y de medidas para dar cumplimiento a esas leyes, es una tarea a largo plazo que exigirá un esfuerzo permanente en los planos nacional, regional e internacional"57. Sería injusto considerar como un fracaso de esta interacción el hecho de que muchos Estados se muestren aún reticentes a ser parte en aquellos tratados cuyas disposiciones hace suya el Consejo de Seguridad en la Resolución 1540 (2004). Numerosas resoluciones de la Asamblea General han originado en el pasado grandes esperanzas que luego no se han correspondido con los hechos. En todo caso, debería destacarse como positivo el hecho de que ambos órganos de Naciones Unidas, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, parecen coincidentes en señalar que los intereses generales de la comunidad internacional en su conjunto, tales como evitar la amenaza del terrorismo nuclear o radiológico, justificaría nuevas formas de creación normativa en Derecho internacional que suplieran la lentitud, duración y los costes del camino tradicional consistente en el estricto respeto del principio del consentimiento de los Estados como la principal vía de asunción de obligaciones internacionales. Este consensus generalis complementario al consensus gentium5* se manifiesta igualmente en el caso de los tratados relativos a la protección internacional del medio ambiente a escala global. De ellos me ocupo en el epígrafe siguiente. III. CONSENTIMIENTO Y LEGALIDAD INTERNACIONAL EN LAS OBLIGACIONES EMANADAS DE TRATADOS MULTILATERALES: LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A ESCALA GLOBAL COMO CASO DE ESTUDIO Comenzábamos el presente estudio señalando la necesidad de adoptar algunas precisiones conceptuales en torno a qué parámetros determinan que estemos ante una norma internacional. Indicábamos al comienzo de estas páginas que algunos autores habían sugerido la conveniencia de adoptar diversos criterios que, combinados entre sí, nos permitiesen llegar hasta un concepto de norma internacional más amplio que el tradicionalmente empleado. A la luz 57. Resolución 1673 (2006) de 27 de abril de 2006, parágrafo sexto del preámbulo. 58. FERRER LLORET, J., El consenso en el proceso de formación institucional de normas en el Derecho Internacional, op. cit., p. 230. 128 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. de esos criterios no sólo se desmitifica la distinción entre "soft law" y "hard law" sino que, más importante aún, nuevas formas normativas cobraban peso en el emergente nuevo orden normativo internacional. Se veía así, cómo en los regímenes normativos previstos en algunos tratados multilaterales de protección del medio ambiente, los órganos previstos con capacidad normativa, la Conferencia de Estados Partes y el Encuentro de Estados Partes pueden aprobar resoluciones vinculantes (hard law) así como directrices y otros instrumentos de carácter no obligatorio (soft law). Estos últimos, aunque no sean vinculantes per se influyen en el desarrollo del Derecho consuetudinario y funcionan como un catalizador en la creación de Derecho internacional del medio ambiente59. Una de las consecuencias de adoptar esta nueva aproximación resultaba ser que la premisa de que todos los instrumentos negociados son el producto del consentimiento debía ser matizada en la medida en que sería posible distinguir tres tipos de consentimiento en función de cual fuera el instrumento y las circunstancias de la negociación: consentimiento que es jurídicamente controlable en un tribunal; consentimiento que es dejado operativo en la escena diplomática y, por último, consentimiento que es moralmente vinculante a los ojos de la progresiva opinión pública60. En este epígrafe tercero y último del presente estudio nos referimos a diversos ejemplos de la emergente legalidad internacional de base consensual y superadora del tradicional principio del respeto del consentimiento del Estado, como respuesta que el Derecho internacional da ante nuevas exigencias que afectan a la comunidad internacional de Estados en su conjunto y no sólo al conjunto de Estados de la comunidad internacional. Se asiste, en este sentido, a una reinterpretación de otra fuente clásica del Derecho internacional como es la costumbre respecto de la que se destaca un cambio reciente con respecto de la práctica estatal61. La multiplicación de foros internacionales, la mayoría de ellos de carácter universal, donde los Estados pueden expresar su visión respecto de cuestiones de hecho y de derecho, ha supuesto que la opinio iuris se forme primero y luego le siga la práctica estatal. 59. Además, en ocasiones se convierten directamente en hard law al ser incorporados en convenios vinculante y, en otras ocasiones, se traducen en criterios interpretativos dentro de las obligaciones sobre los Estados vinculados por el determinado régimen y adquieren efectos legislativos si el órgano competente en dicho régimen decide por una súper mayoría que su interpretación alcanza a todos los acuerdos vinculantes para los Estados parte. SOMMER, J., "Environmental Law-Making by International Organisations", ZaóR V (Heidelberg Journal of International Law), vol. 56 (1996), pp. 636 y 637. 60. Ibidem, p. 276. 61. DELBRÜCK, J., "Structural Changes in the International System and its Legal Order: International Law in the Eve of Globalisation", SZIER (Revista Suiza de Derecho Internacional) (1/2001), pp. 29 y 30. A.E.DJ., vol. XXIV(20O8) 129 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ Lejos de ser un mero cambio formal y sin trascendencia con respecto a lo que ha sido el iter tradicional de formación de normas de carácter consuetudinario pero en la línea progresiva representada en el proceso de codificación del Derecho del Mar62, el nuevo escenario parece asemejarse a un acto legislativo internacional en la medida en que, como apuntan algunos autores, los Estados representados en foros universales pronuncian sus opiniones respecto de aquellas cuestiones de interés común que deberían regularse. Si se logra acordar un consenso respecto de esas opiniones, se estaría ante la opinio iuris de la comunidad internacional. Así, frente a la práctica estatal tradicional que comienza sin un sentido de obligación y sólo con el tiempo se convierte en la base para una emergente opinio iuris, la práctica estatal que sigue a un pronunciamiento de un foro universal conforma la aspiración normativa de la comunidad internacional63. Este cambio refleja la marcha imparable de la expresión de ciertas convicciones jurídicas frente a la práctica y se justificaría en la necesidad de conseguir una mayor rapidez en la creación o en el avance del Derecho en áreas que representan un importante interés para la humanidad64. En este sentido, cada vez parece más evidente que el Derecho internacional podría estar experimentando un cambio en cuanto a su legitimidad en la medida en que las obligaciones que derivan del mismo, al menos en los sectores del Derecho internacional del medio ambiente y de los derechos humanos, ya no están más basadas únicamente en el consentimiento estatal ni su aplicación es dejada principalmente a los Estados65. Si bien algún autor ha considerado que, en realidad se asiste a un nuevo tipo de organización internacional, en la medida en que los tratados multilaterales de carácter normativo de protección del medio ambiente han previsto junto a los órganos plenarios señalados, la existencia de un órgano individual y permanente, a semejanza de un secretario internacional 62. Como observa el profesor Pinto, desde la creación de Naciones Unidas las conferencias normativas del tipo "treaty making" han ido progresivamente dejando de lado la regla de la unanimidad, vigente hasta entonces, para comenzar a emplear complejos métodos de voto a través de mayorías prescritas, de los cuales son los mejores ejemplos la Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho de Tratados de 1969 y, sobre todo, la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982. PINTO, M. C. W., "Making International Law in the 20th Century", International Law FORUMdu droit international, n° 6 (2004), p. 143. 63. DELBRÜCK, J., "Structural Changes in the International System and its Legal Order: International Law in the Eve of Globalisation", op. cit., pp. 29 y 30. 64. SOBRINO HEREDIA, J. M. y ABAD CASTELOS, M., "Reflexiones sobre la formación del Derecho internacional en un escenario mudable", Anuario de Derecho Internacional, vol. XVII (2001), pp. 199 y 200. 65. KUMM, M., "The Legitimacy of International Law: A Constitutional Framework of Analysis", op. cit., p. 905. 130 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. aun cuando la mayoría de estos regímenes no actúen de manera institucionalizada al no haber acordado ningún acuerdo de sede con un Estado66. En el ámbito de la protección del medio ambiente a escala global se aprecian nuevas tendencias en la creación del Derecho internacional, como los tratados normativos generales que establecen mecanismos de enmienda y de concreción de las obligaciones contenidas en los mismos a través de decisiones adoptadas por mayoría en órganos políticos o técnicos en ellos previstos, tales como las COPs y las MOPs. A nivel institucional, la estructura de los tratados multilaterales normativos de carácter medioambiental es similar, contando con un órgano plenario, la Conferencia de Estados Partes (COP) en la que todos los Estados Parte en el tratado marco están representados. Se reúne ésta regularmente una vez al año y tiene el poder de adoptar todas las decisiones necesarias a nivel interno y externo. Junto a la COP existe otro órgano de naturaleza similar, el Encuentro de las Partes (MOP) cuyas funciones se enmarcan en el ámbito del protocolo separado que complementa el tratado marco. En el MOP están representados todos los Estados parte en el tratado marco que hayan ratificado además el respectivo protocolo y cuenta con el poder de adoptar las decisiones que sean necesarias, tanto a nivel interno como externo, adaptando los anexos y apéndice que, a su vez, complementan los protocolos de los acuerdos marco67. Estos regímenes que instituyen verdaderos sistemas de legalidad internacional, en particular en el sector del medio ambiente, constituyen una compleja estrategia cooperativa basada en un sistema de varios niveles u órdenes legales interrelacionados que implican tanto a Estados como a actores no estatales y que se ha dejado sentir de modo especial en el Derecho internacional de los tratados68. Así, en un primer nivel de esta estructura estaría el tratado marco, idóneo para transformar principios legales normalmente amplios en posterior regulación normativa. En este tipo particular de tratado multilateral "sólo se proporcionan algunos principios básicos en relación con los objetivos generales futuros que deben alcanzarse y cualquier acción posterior relativa a reglas concretas sobre cuestiones específicas es dejada abierta y sujeta a posteriores negociaciones"69. 66. SOMMER, J., "Environmental Law-Making by International Organisations", op. cit., p. 631. 67. Vid. LAVRANOS, N., "Multilateral Environmental Agreements: Who Makes the Binding Decisions?" European Environmental Law Review, vol. 11 (2002), p. 45. 68. TIETJE, C, "The Changing Legal Structure of International Treaties as an Aspect of an Emerging Global Governance Architecture", German Yearbook of International Law (1999), p. 29. 69. Ibidem, p. 36. Ejemplos de tratados marco son la Convención de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 9 de mayo de 1992 y la Convención Europea para la protección de las minorías nacionales de 15 de diciembre de 1995. A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 131 DANIEL GARCÍA SAN JOSÉ duda razonable a través de conocimientos científicos o razonamientos de pura lógica que no cabe utilizar otra vía que resulte efectiva. De este modo, cuando es generalmente asumido tal razonamiento derivado del principio de necesidad por un número suficientemente representativo a nivel cuantitativo y cualitativo de los Estados que integran la comunidad internacional, como se evidencia en resoluciones adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas o por el Consejo de Seguridad a través del procedimiento seguido en las resoluciones 1371 y 1540, la legitimidad de las obligaciones internacionales contraídas al margen del consentimiento expreso de cada Estado está asegurada. La aproximación seguida por los órganos de Naciones Unidas en la lucha contra el terrorismo distinguiendo entre las medidas generales que deben ser tomadas, un núcleo específico que necesariamente deben adoptarse colectivamente y sin dilación por todos los Estados miembros de la Organización, abre la puerta a la esperanza de que la legalidad internacional pueda imponerse al principio clásico del consentimiento del Estado como principal fuente material del Derecho internacional en la medida en que esta "demarche" seguida por Naciones Unidas pueda ser trasplantable a otros sectores igualmente considerados como de interés general para la comunidad internacional de Estados en su conjunto, tales como la protección del medio ambiente a escala global. Cuarta. En el ámbito de la protección internacional del medio ambiente a escala global se asiste a una novedosa estrategia nomogenética consistente en los tratados marco completados, posteriormente, con protocolos y anexos que instituyen órganos con capacidad para adoptar decisiones vinculantes para todos los Estados participantes en el régimen específico. Esta ingeniería jurídica ofrece la suficiente flexibilidad para los Estados participantes para que asuman progresivamente obligaciones jurídicas internacionales en el ámbito del régimen concreto establecido y, al mismo tiempo, la necesaria seguridad jurídica que se deriva del hecho de que esta progresiva asunción de obligaciones por los Estados participantes no se hará en función de criterios subjetivos de oportunidad política sino en razón a criterios objetivos determinados por los conocimientos de carácter científico-técnico y por las circunstancias económicas que puedan sobrevenir con el paso del tiempo. Quinta. Tanto en el caso de la aproximación seguida por los órganos de Naciones Unidas en la lucha contra el terrorismo internacional, como en el supuesto de los regímenes normativos escalonados instituidos en el ámbito de la protección internacional del medio ambiente a escala global, subyace un consenso en su doble dimensión observada por el profesor Jaume FERRER LLORRET: el consensus gentium, o acuerdo del grupo social internacional como 138 A.E.D.I., vol. XXIV (2008) LA ELABORACIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL MÁS ALLÁ.. fundamento de la validez del Derecho internacional, y el consensus generalis, o acuerdo del grupo de Estados participantes en el proceso de creación o cambio de una norma como fundamento de la misma. Resumen En el presente estudio se analizan, por una parte, las principales resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad adoptadas en el contexto de la lucha contra el terrorismo internacional tras los atentados del 1 1 -S, y por otra parte, la novedosa estrategia nomogenética seguida en el ámbito de la protección internacional del medio ambiente a escala global consistente en los tratados marco completados, posteriormente con protocolos y anexos que instituyen órganos con capacidad para adoptar decisiones vinculantes para todos los Estados participantes en el régimen específico. Ambos análisis ponen de manifiesto como elemento común la superación del principio clásico del consentimiento del Estado como principal fuente material del Derecho internacional por otro nuevo: el consensus en su doble dimensión de consensus gentium y de consensus generalis, cuando se trata de dar respuesta a cuestiones que son de interés general para la comunidad internacional de Estados en su conjunto y no solo de común interés para el conjunto de Estados que integra dicha comunidad. Abstract In this paper we analyze on the one hand the main resolution adopted by General Assembly and Security Council in fighting against international terrorism alter the attacks of the 1 1 th-September and, on the other hand, we study the novel nomogenetic strategy followed in the field of global environmental protection consisting of frame treaties complemented later by way of protocols and annexes creating bodies entitled to adopt binding decisions for all States taking part in the specific regime. Both analyses show as a common feature that the classical principle of the consent of State as the main material source of international obligations seems to be complemented with a new principle of consensus in two senses (as consensus gentium and as consensus generalis) in the context of matters which are of general interest for the international community of States as a whole and not only of common concern for the member States of such community. A.E.D.I., vol. XXIV (2008) 139