De nuevo sobre las facultades de las partes en el proceso civil

1565 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL M.ª Ángeles Pérez Marín Profesora Titular de Derecho Procesal (Universidad de Sevilla) Sumario: I. EL PROCESO CIVIL COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. II. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL PRINCIPIO DISPOSITIVO. 1. El control del tribunal sobre los actos de disposición. 2. Los actos dispositivos y la imposición de costas. III. SOBRE EL PRINCIPIO DE APORTACIÓN DE PARTE. 1. La vinculación entre el principio dispositivo y el principio de aportación de parte: la aportación de hechos. 2. El control del tribunal sobre la prueba. A) Facultades específicas del tribunal en la admisión de la prueba. B) Las diligencias finales. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN. I. EL PROCESO CIVIL COMO MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS El proceso civil es el instrumento que el Estado pone a disposición del justiciable para solucionar, a través del pronunciamiento de un tribunal jurisdiccional, el conflicto surgido en las relaciones privadas. Es, dicho de otro modo, el medio que permite al actor ejercitar su derecho a la tutela judicial, instando del juzgador una resolución ajustada a derecho de la controversia en la que es parte junto con el demando. Además, como consecuencia de la interposición de la demanda, aquella disputa privada pasa a ser una relación litigiosa, o procesal, y será discutida en un contexto público: el proceso. Sin embargo, hoy no es posible afirmar que el proceso civil sea la única vía para zanjar las desavenencias. El propio devenir de la sociedad ha llevado al legislador a promover diferentes métodos que se denominan, de forma genérica, vías alternativas de resolución de conflictos, y que pretenden superar los inconvenientes que aquejan al proceso, especialmente su duración, en ocasiones excesiva, así como los costes económicos y personales del mismo. 1566 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL El arbitraje, si atendemos a uno de los sistemas de ADR con más tradición en nuestro ordenamiento, permite que los particulares sometan la cuestión que les enfrenta a la decisión de un árbitro, o de un tribunal arbitral, caracterizados por no ser –en el caso del árbitro– o no estar constituido –en el caso del tribunal arbitral– por jueces profesionales, tal y como establece el art. 15 de la Ley 60/20031. Por otro lado, de la conciliación y, más recientemente, de la mediación, como alternativa más novedosa, se predican un conjunto de bondades que permiten agilizar la solución del problema a través de un acuerdo de las partes. Podemos decir que, en ambos supuestos –mediación2 y conciliación3–, la voluntad de los afectados es un elemento imprescindible para resolver la cuestión litigiosa ya que requieren que asuman las consecuencias del convenio al que ellos mismos llegan con ayuda del mediador o que acojan las medidas propuestas por el conciliador. De hecho, la voluntad de las partes no solo queda reflejada en la clara intención de encontrar un resultado eficaz –despojado de aquellas connotaciones negativas del proceso–, que les beneficie o que, al menos, nos les perjudique, sino en el compromiso de admitir y cumplir libremente las obligaciones que se derivan de los pactos a los que pudieran llegar. Pese a lo anterior, determinadas materias o asuntos, aun siendo de naturaleza privada, no pueden –o no deben– ser resueltos a través de estos medios alternativos, por lo que, como sucede en las conocidas como materias no dispositivas, la vía procesal se revela como la única forma de poner fin al problema4. Pero resulta paradójico que las ventajas que se atribuyen a estos novedosos métodos alternativos se sostienen sobre la actividad jurisdiccional y sobre 1 Art. 15.1: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal. Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista”. 2 Sobre la mediación véase PÉREZ LUÑO-ROBLEDO, E.C., “La mediación como proceso”, en La mediación como método para la solución de conflictos (Cabrera Mercado, R., Quesada López, P.M., Dir.), Dykinson, Madrid, 2017, pp. 47-60; CASTILLEJO MANZANARES, R., “La mediación”, en Tratado sobre la disposición del proceso civil (Noya Ferreiro, M., Rodríguez Álvarez, A., Castillejo Manzanares, R., Dirs.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 497-601. 3 Vid. SERRANO MASIP, M., “La conciliación”, en Tratado sobre la disposición del proceso civil, op. cit., pp. 415-496. 4 Piénsese en los procesos para declarar la incapacidad o en las separaciones y divorcios que afectan a menores, en los procesos de filiación, paternidad o maternidad, entre otros. 1567 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA el proceso que inicialmente se pretenden evitar. Efectivamente, el legislador es consciente de que estos instrumentos que invocamos como una forma eficaz de reducir la litigiosidad, y que muchos ven como la panacea que vendrá a superar “los males” del proceso, no siempre permiten llegar a un acuerdo a pesar de que las partes se encuentren absolutamente involucradas en la solución que se busca y, cuando la solución se logra, las obligaciones que aquellas se autoimponen o aceptan no necesariamente son cumplidas. La mera posibilidad de que ello fuera así, empujaba al legislador a buscar una fórmula que evitara la ineficacia del resultado. Una opción hubiera sido remitir a las partes a la vía procesal, ya para incoar un proceso en el que se reclamase una solución ex novo, esto es, apartando el resultado logrado en la vía extrajudicial, ya solicitando su homologación. En los dos casos, las partes quedarían sometidas al proceso declarativo que intentaban esquivar, si bien el asunto sería finalmente resuelto mediante una decisión jurisdiccional que presentaría, como ventaja, su fuerza ejecutiva. Ahora bien, imponer de forma obligatoria la vía procesal para resolver el problema, cuando con anterioridad se alcanzó una solución, hubiera sido tanto como reconocer el fracaso de unos métodos alternativos que el propio legislador vino a promocionar e implicaba someter a las partes a un doble recorrido, extrajudicial y judicial, que se verían forzadas a transitar hasta resolver la controversia en la que se encontraran envueltas. Era necesario, pues, hallar una propuesta intermedia satisfactoria para que el acuerdo extrajudicial pudiera tener eficacia sin necesidad de tramitar un proceso declarativo posterior que sujetase a ambas partes al cumplimiento. Dotar de fuerza ejecutiva a aquellas resoluciones que incorporasen los pactos de la mediación y de la conciliación, igual que ya ocurría con los laudos arbitrales, permitiría reforzar los métodos alternativos y facilitar el cumplimiento de las obligaciones nacidas al amparo de estas vías. Por ello, el legislador incorporó al catálogo de títulos judiciales del art. 517 LEC los documentos que recogen los acuerdos de partes, ya sean estos las resoluciones judiciales o del LAJ que ratifican el pacto alcanzado en la conciliación, ya la escritura notarial en la que se elevan a públicas las decisiones tomadas en la mediación5. 5 El art. 23.3 de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, establece que el mediador deberá informar a las partes de la posibilidad de elevar la mediación a escritura pública, documento al que se reconoce fuerza ejecutiva en el art. 517 LEC. De la misma forma, el art. 147.1 1568 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL La confianza de poder acudir directamente a la ejecución para exigir el cumplimiento del laudo, del acuerdo de conciliación o de la escritura pública de la mediación fortalece claramente la validez de estos “nuevos” sistemas, pero la jurisdicción, como aval del acatamiento de las obligaciones contraídas, pone de manifiesto que una de las razones del éxito de los métodos alternativos no es sino el respaldo que supone la vía jurisdiccional que se abre ante el incumplimien- to. Es, por tanto, curioso que la certidumbre de los nuevos métodos alternativos se sostenga en un sistema jurisdiccional que se considera lento y escasamente operativo y que la garantía del cumplimiento de la obligación contraída proceda de la vía procesal de la que las partes querían prescindir. II. ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL PRINCIPIO DISPOSITIVO El desarrollo del proceso civil está rodeado de un conjunto de garantías que refuerzan los derechos reconocidos a las partes intervinientes. Además, los diferentes principios instaurados por el legislador que, directamente vinculados con la naturaleza de la pretensión planteada, permiten diferenciar varios tipos de proceso, determinan las posibilidades de actuación que corresponden a las partes en cada uno de ellos. Con carácter general solemos decir que el proceso civil gira en torno al principio dispositivo, que otorga a las partes un conjunto de facultades que pueden ser ejercitadas según su propio criterio, respetando, no obstante, ciertos presupuestos cuya observancia procura impedir que la actividad cause algún tipo de perjuicio a terceros o al interés común. Al mismo tiempo, las conductas de las partes en el proceso civil se caracterizan por su aparente amplitud, hasta el punto de que podemos hablar de poderes de disposición como expresión de la de la Ley de Jurisdicción Voluntaria afirma la fuerza ejecutiva al acta que recoge el acuerdo de conciliación, junto con el decreto del secretario o el auto del Juez de Paz, a los efectos previstos en el art. 517.2.9º LEC; los acuerdos de conciliación protocolizados por Notarios mediante escritura pública tendrán fuerza ejecutiva, en el sentido previsto por el art. 83.1 de la Ley del Notariado que, igualmente, remite al art. 547.2.9º LEC. Sin embargo, con respecto a la conciliación registral, el legislador no se ha pronunciado sobre la fuerza ejecutiva del certificado de avenencia, probablemente porque “la conciliación registral queda limitada al estricto ámbito de la inscripción registral, sin que posea en principio mayor repercusión fuera de esta” (SANTOS MARTÍNEZ, A.M., “La conciliación tras la entrada en vigor de la ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria”, Revista jurídica de Castilla y León, núm. 38, 2016, esp. p. 31). 1569 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA que se infiere, casi mejor que del propio término “principio dispositivo”, aquellos comportamientos que pueden adoptar las partes durante la tramitación del proceso. Con independencias de la mayor o menor precisión semántica, el principio dispositivo reconoce a las partes el control sobre el objeto del proceso y, salvo las excepciones previstas, sin demanda6, esto es, sin petición o solicitud de parte interesada, el tribunal no podrá incoar el proceso civil ni entrar a conocer de cuestiones no planteadas por aquellas, por lo que el proceso también se encuentra claramente vinculado al principio de justicia rogada. Pero, como hemos venido diciendo, las partes pueden acudir a un método distinto para solventar el litigio cuando lo que está en juego es un derecho o un interés de naturaleza privada que les afecta a ellas de forma exclusiva. Además, optar por aquellas formas alternativas, intentar solucionar el conflicto de manera personal o, si lo prefieren, no resolver el problema –dado que en materia disponible nadie puede ser obligado a llegar a una solución–, es una decisión que solo corresponde a los afectados y que no puede ser impuesta por un tercero. Asimismo, los poderes o facultades de disposición que recaen sobre el obje- to del proceso encuentran su reflejo en el desarrollo procedimental. Sin duda, un acto dispositivo del actor o del demandado puede alterar el iter procedimental “normal”, pues la LEC reconoce que el proceso puede concluir mediante una sentencia adelantada, es decir, dictada sin la tramitación ordenada de todas y cada una de las fases que lo componen, y cuyo contenido viene impuesto por el acto dispositivo, tal y como sucede con la renuncia o con el allanamiento. Nuestra norma procesal también permite que el proceso finalice, de forma inmediata y sin sentencia, a través de una resolución que dejaría imprejuzgado el fondo, como en el caso del desistimiento, o, incluso, justifica que las partes, de común 6 No obstante, en el proceso monitorio, por ejemplo, el 815.4 LEC, sin necesidad de que lo soliciten las partes, exige al tribunal pronunciarse sobre las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato en el que un consumidor es parte. La protección de los consumidores y usuarios es una cuestión de especial relevancia, que afecta al interés común, y que, por lo tanto, requiere del control del tribunal. En este sentido, el art. 11.5 LEC reconoce legitimación al Fiscal para intervenir, como parte, y ejercitar cualquier acción en defensa de consumidores y usuarios. Se trata, pues, de procesos, en los que la protección del interés general de los consumidores justifica cierta alteración de los principios que rigen este tipo de procesos. 1570 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL acuerdo, pongan fin al litigio a través de una transacción que será homologada en el auto que ratifica el acuerdo alcanzado. Cualquiera de dichas opciones, poderes o facultades de disposición, en sus distintas manifestaciones, constituyen modalidades de “terminación anormal del proceso”, naturaleza que se define en contraposición a la normalidad que supone el desenvolvimiento completo de todas las fases procesales que anteceden a la decisión del tribunal en forma de sentencia. Sin embargo, y a pesar de las apariencias, las partes no pueden disponer del proceso, que está regido por normas de ius cogens y que , por lo tanto, son controlables de oficio. Es más, el propio legislador decide, atendiendo a la materia sobre la que versa el pleito, cuándo la posibilidad de disposición existe en toda su plenitud, cuándo el ejercicio de tales facultades queda limitado solo a alguna de las opciones previstas y cuándo quedan totalmente prohibidas, despojándose a las partes de este poder7. En este orden de cosas, la sentencia podría proyectar sus efectos, ya de forma directa ya de forma refleja, sobre relaciones o derechos de los que son titulares terceros que no han podido intervenir en el proceso o bien que, por versar sobre cuestiones de interés general, tales efectos tuvieran un alcance erga omnes, trascendiendo, por lo tanto, de los intereses de las partes. Para evitar la indefensión de los terceros afectados o para garantizar, en su caso, la protección del interés general, las facultades emanadas del principio dispositivo podrían, en determinados supuestos, quedar limitadas a las manifestaciones que el legislador entendiese más adecuadas, reconociendo competencias al tribunal para definir el objeto del proceso. En ninguna de estas situaciones el legislador atribuye a las partes la prerrogativa de realizar actos de disposición que recaigan sobre el objeto, o lo permite de una forma muy moderada. Con todo, en estos procesos continúa rigiendo el principio de justicia rogada, por lo que el interesado debe interponer 7 Con relación a la prohibición de actos de disposición sobre el objeto del proceso, el legislador la hace depender de la naturaleza de la pretensión y, como consecuencia, de si el conflicto afecta únicamente a las partes –desplegándose, entonces, la plena facultad dispositiva– o de si, por el contrario, sus consecuencias se extienden a terceros que pudieran tener interés en la resolución. 1571 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA la demanda para que principie, pero, a diferencia del proceso puramente dispositivo, una vez admitida la demanda, la pretensión deja de “pertenecer” a las partes, saliendo de la órbita particular o privada de aquellas y pasando al ámbito de dominio del tribunal. Está claro, pues, que el inicio del proceso civil requiere siempre del impulso de parte, con independencia de la naturaleza, dispositiva o no dispositiva, de la pretensión, si bien cuando el proceso versa sobre materia indisponible, como la regulada en el Libro IV de la LEC, desde el momento en que el interesado ejercita la acción, el tribunal asume el control de la pretensión, siendo decisión de este los hechos sobre los que se pronunciará en la sentencia y las pruebas que irán a practicarse, pudiendo, incluso, acordarlas de oficio. Lógicamente, al otorgar al tribunal facultades de intervención sobre el objeto, el legislador blinda el proceso frente a los actos de disposición de las partes, evitando que puedan influir en la continuidad o en la finalización de los trámites que lo componen. Por el contrario, cuando la pretensión versa sobre materias plenamente dispositivas, el demandante podrá optar por retirar la pretensión mediante el desistimiento o renunciar al ejercicio de la acción, al tiempo que el demandado podrá aceptar las peticiones del actor a través del allanamiento8. También hemos visto que el legislador admite que el demandante y el demandado negocien una solución a través de la transacción, que constituye un ejemplo de disposición sobre el objeto de carácter puramente bilateral, siendo el contenido de la resolución que pone fin al litigio imagen del acuerdo al que aquellos hubieran llegado. A pesar de ello, las partes no pueden, más allá de los actos que les permite realizar el legislador, adaptar las normas o la forma del proceso a sus propios intereses; únicamente pueden actuar en función de lo consentido por el ordenamiento, pues el proceso es un medio que se pone a disposición de los ciudadanos pero que pertenece al Estado, obligando su naturaleza pública a someterlo a normas de derecho público, ajenas a cualquier posibilidad de disposición privada. Razones de seguridad jurídica, y la necesidad de garantizar la eficacia 8 Todas estas opciones tienen naturaleza unilateral, en el sentido de que tienen su origen en la voluntad de la parte demandante o en la voluntad de del demandado, y ello con independencia de que, en ciertos supuestos, una vez que la parte comunica su decisión al tribunal, deba darse audiencia a las demás partes personadas como consecuencia del principio de contradicción. 1572 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL general del proceso, justifican, por tanto, el control que el órgano jurisdiccional ejerce sobre el mismo. A mayor abundamiento, y precisamente con relación a la pretensión, hemos de traer a colación que el tribunal también verifica que los actos de disposición se atengan a las condiciones establecidas, visando, en cierta forma, algunas de las consecuencias que se derivan de aquellas facultades dispositivas. Lo que desde luego no podemos negar, es que los actos de disposición inciden sobre la tramitación procedimental. Así, si a través del desistimiento, la renuncia, el allanamiento o la transacción, las partes retiraran en su totalidad la única pretensión interpuesta, o todas las pretensiones acumuladas, carecería de sentido continuar con el procedimiento, pues el proceso queda sin objeto. Por ello, en el momento en que el tribunal dicta la resolución validando el acto de disposición, se produce, de forma inmediata, su finalización9. Cabría discutir, si la terminación del proceso es una consecuencia directa del acto de disposición o si se trata de un efecto de la decisión judicial que le sigue. En cualquier caso, no cabe duda de que la conclusión anticipada trae causa de aquella actividad de parte, si bien el proceso no concluye, verdaderamente, hasta que el tribunal se pronuncia sobre la validez de la misma. 1. El control del tribunal sobre los actos de disposición El poder directo de las partes sobre el proceso no es tal, porque las facultades de disposición que el legislador les reconoce sobre la pretensión no trascienden hasta el control directo de las normas de naturaleza pública que rigen el proceso, que lo hacen indisponible –normas de ius cogens–. No obstante, la disposición sobre la pretensión condiciona su desarrollo y puede truncar los 9 Lógicamente, la disposición parcial de la pretensión no afectaría al desarrollo del proceso. De este modo, las acciones acumuladas podrían quedar reducidas a una parte cuando el acto de disposición solo afectara a algunas de ellas, o la única pretensión puede haber sido dispuesta parcialmente y no en su totalidad. Si ello ocurriera, el proceso no resultaría afectado, salvo en lo concerniente a la extensión de la pretensión, condicionando, así, el pronunciamiento del tribunal, pero deberá continuar la tramitación para resolver las pretensiones sobre las que no hubieran recaído acto de disposición o la parte de la pretensión no dispuesta. La decisión judicial que pone fin al proceso sería el resultado de combinar las consecuencias del acto dispositivo, que viene a concretar una parte del fallo, con la deliberación necesaria sobre las pretensiones que han permanecido inalteradas y que requieren de la deliberación del tribunal. 1573 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA trámites procedimentales, por lo que la cuestión no reside en considerar si las partes deciden si el proceso continúa, si se detiene o si pueden agotarlo antes de llegar a la sentencia, sino en entender, en su justa medida, el alcance de las facultades de disposición sobre la pretensión y la influencia de esta decisión en la continuación, la detención o la finalización del proceso. La incidencia del acto de disposición sobre el devenir procedimental no es automática. Para que aquel produzca los efectos pretendidos, el tribunal deberá comprobar que es conforme a derecho y que no afecta a intereses generales o de terceros que pudieran quedar desprotegidos por dicha actuación. Es razonable, por lo tanto, recordar que la terminación –definitiva o temporal– del proceso derivada de un acto de disposición, aunque trae causa de la decisión de la parte, únicamente se produce cuando, a través de la resolución oportuna el tribunal o el LAJ, en su caso, reconocen validez al acto dispositivo. En este sentido, el art. 19.1 LEC indica, de forma genérica, que los litigantes están facultados para disponer del objeto del proceso y que podrán renunciar, desistir, allanarse, someterse a mediación y a arbitraje, o transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero. Por su parte, el apartado 4 del mismo precepto aclara que el Secretario judicial acordará, mediante decreto, la suspensión del proceso, siempre que no perjudique al interés general o a tercero, y el art. 20.1 LEC también aclara que, en el caso de renuncia a la acción o al derecho en el que el actor basa su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolutoria salvo que esta fuese legalmente inadmisible, debiendo dictar, entonces, un auto ordenado la continuación del proceso. Sin embargo, cuando el actor pretenda desistir y el demandado se oponga, el art. 20.3 in fine LEC ordena al tribunal resolver mediante auto lo que estime oportuno. En esta ocasión la ley ni siquiera recoge que la denegación del desistimiento se deba a que este sea contrario a la legalidad o al interés general o de terceros, por lo que cabe que el tribunal entienda que el derecho alegado por el demandado para continuar el proceso, y resolver la controversia definitivamente, sea más atendible o amparable que el interés que pudiera albergar la decisión de la parte demandante. En este sentido se pronunció la Audiencia Provincial de Toledo que, en su auto de 1 de junio de 1995, aclaraba que la intervención del demandado en el proceso requiere que este pueda hacer efectivo su derecho 1580 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL este sentido, la prueba constituye una carga: la parte que no despliega actividad probatoria, o que lo hace de manera insuficiente y no consigue probar los hechos que alega, no obligatoriamente se verá perjudicada por una sentencia condenatoria, pues la parte contraria, para obtener una resolución favorable, necesitará probar los hechos alegados por ella, pero se sitúa en una posición que le perjudica, toda vez que las normas sobre la carga de la prueba imponen al tribunal determinar la naturaleza de los hechos que no han sido probados, decidiendo en contra de quien, debiendo probar, no lo hizo15. Sin embargo, el juez no puede ampararse en la falta de prueba para eludir el pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Concluido el juicio oral, y llegado el proceso hasta la fase de sentencia, este debe resolver y no puede alegar resultados probatorios confusos o inadecuada o deficiente actividad probatoria para justificar la imposibilidad de resolver el litigio, pues en nuestro ordenamiento no rige el principio de non liquet, que autorizaría ciertas sentencias absolutorias en la instancia16. El problema de la falta de prueba, como se intuye, va más allá del temor de las partes a no ver satisfechas sus pretensiones, sino que puede dificultar, considerablemente, una de las principales funciones del tribunal: juzgar. Ante la necesidad de favorecer una actividad jurisdiccional que garantice la eficacia del proceso, el legislador ha establecido criterios que permiten al juez controlar la actividad probatoria de parte, y ello, con la finalidad de poder contar con elementos de prueba suficientes para desarrollar adecuadamente el cometido que le ha sido encomendado por nuestra norma constitucional. A) Facultades específicas del tribunal en la admisión de la prueba Igual que sucede con el principio dispositivo, o con el principio de aportación parte en lo relativo a la alegación de los hechos, tendemos a simplificar el sentido que ha de darse a la aportación en el aspecto referente a la proposición de 15 Vid. NIEVA FENOLL, J., “Los sistemas de valoración de la prueba y la carga de la prueba: nociones que precisan revisión”, Justicia. Revista de Derecho Procesal, año 2001, núm. 3-4, esp. pp. 112-116. 16 GARCÍA-CUERVA GARCÍA, S., “Las reglas generales del onus probandi”, en Objeto y carga de la prueba civil, (PICÓ I JUNOY, J., ABEL LLUCH, X. Dirs.), JM Bosch Editor, Barcelona, 2007, esp. pp. 50 a 52. 1581 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA la prueba, considerando que son las partes las que deciden las pruebas que se van a practicar. Con todo, aunque a ellas atañe proponer los medios de prueba para acreditar los hechos incorporados al proceso, es el tribunal quien, de forma individualizada o conjunta, debe pronunciarse sobre la admisión de los medios probatorios, por lo que únicamente serán practicadas las pruebas admitidas con base en los criterios de licitud, pertinencia y utilidad constatados por el juzgador. Justo en el momento de la proposición, el tribunal deberá realizar un análisis sobre la adecuación de la prueba para justificar su admisión o su rechazo. Ello supone que, en definitiva, el principio de aportación se reduce, exactamente, a la proposición de la prueba, porque la decisión última sobre su práctica corresponde al tribunal. Luego, las partes no controlan la prueba o, al menos, se trata de un control compartido por estas, que proponen, y el tribunal, que admite. Dicha situación no provoca ningún recelo, pues es comúnmente admitido que ello forma parte de la actividad jurisdiccional, perdiéndose de vista, probablemente, que el derecho de las partes a la prueba no es absoluto, ya que no siempre se practicarán las pruebas que estas consideran necesarias, sino las que el tribunal admita por entender oportunas. No estamos, tampoco, ante la práctica de la prueba propuesta por las partes, sino ante la práctica de pruebas propuestas por las partes y “admitidas” por el tribunal17. Pero el legislador va más allá, y en el art. 282 LEC justifica que aquel pueda, en determinados momentos del proceso, acordar prueba de oficio o instar la aportación de dictámenes periciales, documentos o cualquier otro tipo de medios o instrumentos de prueba cuando ello esté previsto en la ley. Dicho precepto actúa, en consecuencia, como noma de remisión que sirve de marco genérico para justificar la actuación de oficio del tribunal en materia probatoria siempre que la ley lo admita. Por ejemplo, el art. 752.2 LEC impone, para los procesos no dispositivos, las facultades probatorias de oficio del juzgador y excluye la aplicación de las disposiciones normativas sobre el valor probatorio del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados. De la misma forma, el art. 770.4ª LEC, en sede de procesos matrimoniales, establece que el tribunal pueda acordar de oficio las pruebas que estime oportunas para decidir sobre las 17 Sobre la naturaleza de la decisión judicial relativa a la admisión de la prueba véase ABEL LLUCH, X., Derecho Probaborio, JM Bosch Editor, Barcelona, 2012, pp. 265 a 309. 1582 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL medidas que afecten a los hijos menores, debiendo oírles siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, cuando sean mayores de doce años o cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica; y el art. 339.5 permite al tribunal designar perito en los procesos de filiación, paternidad y maternidad, capacidad de las personas, o en los procesos matrimoniales, cuando la prueba pericial sea pertinente. Tampoco en los procesos ordinarios o dispositivos se desconocen ciertas facultades del juez que le permiten indagar en los hechos, como prevé el art. 433.4 LEC en los casos en los que no se considere suficiente ilustrado con el resultado de la prueba, pudiendo, tras las conclusiones e informes, dar la palabra a las partes, tantas veces como sea necesario, para que le informen sobre las cuestiones dudosas. Además, el art. 306 regula las facultades del juez en la prueba de interrogatorio, mientras que el art. 368, por ejemplo, determina el control del tribunal sobre las preguntas planteadas por las partes a los testigos, inadmitiendo aquellas que no considere adecuadas con el conocimiento propio de aquel. El art. 429.1.III LEC, por su parte, permite en la audiencia previa del juicio ordinario, con ocasión de la admisión de la prueba, que el tribunal pueda advertir a las partes sobre la insuficiencia de la propuesta para esclarecer algunos de los hechos controvertidos. A mayor abundamiento, la norma permite que el tribunal señale, a tenor de los elementos probatorios obrantes en autos, las pruebas –medios de prueba– cuya práctica considere convenientes, descompensando, aparentemente, la balanza que mantiene el equilibrio de fuerzas en el ámbito probatorio18. Hemos de tener en cuenta, no obstante, que lo previsto en el art. 429 LEC es una facultad de la que el tribunal podrá hacer uso si lo considera oportuno, con las correspondientes cautelas, y solo en ese momento del proceso. Realmente, la intención del legislador parece ser la de que, en virtud de tales apreciaciones, las partes puedan completar o modificar la proposición inicial de prueba –principio de aportación–, pero no que al tribunal supla la falta de actividad probatoria de parte. De hecho, el art. 429 LEC, en su apartado 8, permite que se dicte sentencia tan solo con los documentos aportados durante la fase de alegaciones, cuando 18 NIEVA FENOLL, J., La valoración de la prueba, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales, Madrid, 2010, esp. p. 192. 1583 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA esta sea la única prueba propuesta o la única prueba admitida –podríamos entender–. Por ello, las partes podrían proponer pruebas, el juez podría rechazarlas y, sin embargo, no hacer uso de la posibilidad que ofrece el apartado 1 de este precepto o, habiéndolo hecho, que las partes no hayan asumido la sugerencia del tribunal. En cualquier caso, la ausencia de actividad probatoria, excepción hecha de la documental aportada, modificaría el plazo para dictar sentencia y alteraría el desarrollo normal del proceso, ya que no se celebrará vista de juicio por ser innecesaria. No obstante, las partes podrán, si lo consideran oportuno, complementar la proposición de la prueba con la indicación del tribunal, algo a lo que, como hemos visto, no están obligadas, asumiendo, claro está, las circunstancias desfavorables que se derivarían del incumplimiento de la carga de probar cuando las pruebas practicadas no hubieran sido, como consideró el tribunal, suficientes. No olvidemos, en ningún momento, que la proposición de la prueba es una actividad de parte y que la facultad que en este momento se reconoce al tribunal tampoco puede implicar ni una anticipación del juicio que debe contener la sentencia, a modo de prejuzgamiento, ni una modificación en la atribución de las facultades y derechos de las partes en el proceso. Pero, aun admitiendo lo anterior19, permitir que el tribunal proponga la práctica de concretos medios probatorios afecta a las competencias que tradicionalmente han sido atribuidas al juzgador. A este concierne admitir o rechazar los medios de prueba propuestos por las partes e, incluso, cabe entender que aprecie insuficiencia probatoria sobre determinados hechos que se presentan como el núcleo de la pretensión, si bien indicar a las partes el medio de prueba concreto con el que subsanar la falta de prueba podría suponer, como explicábamos ut supra, la descompensación del equilibrio entre las facultades de las partes y los poderes del juez en el proceso civil20. 19 Sobre la adecuación de la audiencia previa como momento en el que el tribunal puede valorar si la prueba propuesta es suficiente o no, véase, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., “Las facultades probatorias del juez civil previstas en el art. 429.1II LEC”, Práctica de Tribunales. Revista de Derecho Procesal, Civil y Mercantil, núm. 21, noviembre de 2005. 20 Véase VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “El proceso civil y su futuro”, Derecho PUPC: Revista de la Facultad de Derecho, 2003, núm. 56, 2003, esp. pp. 195-196. 1584 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL Desde luego, son aquellas quienes de forma voluntaria asumen la indicación del tribunal, resultando, finalmente, que las nuevas pruebas son formalmente propuestas por las partes, salvando de esta forma el legislador la aplicación del principio de aportación. A pesar de ello, la realidad nos muestra otra versión, y es que es el juez quien viene a concretar unas pruebas que, lógicamente, serán admitidas y practicadas en el momento procesal oportuno. Ello es tanto como reconocer que el tribunal puede, en este momento del proceso, suplir la actividad de parte y el derecho que les incumbe con respecto a la proposición de los medios de pruebas, dándose la paradoja de que valorará los resultados de unas pruebas por él “propuestas” y admitidas, acercando el proceso civil ordinario a los principios que rigen los procesos no dispositivos. B) Las diligencias finales Las diligencias finales21, herederas de las diligencias para mejor proveer22 que estaban reguladas en el art. 340 LEC 1881, representan el más claro avance inquisitivo en la actividad probatoria de las partes. Con esta decisión, tanto el legislador de 1881 como el legislador del 2000 venían a afirmar la facultad del juez para acordar prueba de oficio en el proceso civil, siempre que, finalizado el juicio oral y practicadas las pruebas de parte, los hechos que componen el objeto del proceso no hubieren sido suficiente acreditados. Ahora bien, el reconocimiento de las facultades del tribunal para practicar prueba como diligencia final no deroga la premisa de partida y es que, el art. 435 LEC establece en su aparado 1 que la práctica de la prueba, con independencia del momento en el que esta se produzca, se basa en la propuesta de parte, siendo estas quienes soliciten supráctica excepcional también en este momento procesal. Además, la decisión sobre las diligencias finales es facultativa, por lo que el tribunal podrá acordarlas, ya a solicitud de parte interesada ya de oficio, solo cuando aprecie, de forma justificada, que las nuevas pruebas no arrojan datos suficientes para facilitar la resolución de la controversia. Por lo tanto, la 21 Vid MARTÍN OSTOS, J., “Las diligencias finales”, Revista del Poder Judicial, núm. 67, 2002, pp. 381-404. 22 En profundidad, consúltese MARTÍN OSTOS, J., Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil, Ed. Montecorvo, S.A., Madrid, 1981. 1585 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA petición de diligencias finales no determina, bajo ningún concepto, su obligatoria admisión por parte del juzgador23. Pero el precepto establece ciertos límites y condiciones24 que distinguen entre la práctica de las diligencias finales instada por las partes y el acuerdo de tales pruebas de oficio25. Así, la LEC solo permite que las diligencias puedan ser solicitadas por las partes cuando se trate de pruebas que, propuestas en el momento procesalmente oportuno, hubieran sido admitidas y no practicadas por causas ajenas a la voluntad de la proponente, si bien ello no deriva en un acuerdo inmediato por parte del tribunal26. Del mismo modo, las partes podrán 23 “Las diligencias finales, como antes la diligencias para mejor proveer, son una mera posibilidad procesal de prueba, que se deja al arbitrio del órgano judicial, sin que de ellas resulte derecho subjetivo para las partes. Su denegación, que no requiere el dictado de auto (sólo previsto para acordarlas), no constituye infracción de norma procesal determinante de nulidad de actuaciones ni abre la vía del recurso” (SAP Ávila núm. 130/2020, de 4 de marzo, F.J. 3º). 24 Véase MARTÍN OSTOS, J., “Las diligencias finales”, en La prueba. Tomo I. La prueba en el proceso civil (GONZÁLEZ CANO, M.I., Dir., ROMERO PRADAS, M.I., Coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, esp. pp. 644 a 648. 25 “Se ha resaltado por la jurisprudencia el carácter potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias. Así la S.A.P. de Burgos de 30 de diciembre de 2005, EDJ 302276 expuso que “las diligencias finales que se regulan en el art. 435 de la L.E.C. de 2000 son las herederas de las diligencias para mejor proveer del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1991, y si bien se diferencian de éstas en que debe existir, salvo excepciones, solicitud de parte; sin embargo siguen configuradas como una facultad que, de forma potestativa y discrecional, aunque respetando las reglas previstas en el artículo 435,1 de la LECiv corresponde al Tribunal que podrá ... acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba”, añadiendo que “el carácter potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias que resulta del vocablo podrán que emplea el art. 435.1, exactamente el mismo que incluía el artículo 340 de la LECiv 1881, que, según señalaban las SSTS de 27 de marzo de 1990, 6 de junio de 1991, 5 de junio de 1995 y 17 de junio de 1996, EDJ 5305, es suficientemente expresivo; ni otorgan derecho subjetivo alguno a la parte, pues se configura como una potestad de los órganos judiciales ni su práctica puede estimarse obligada como consecuencia necesaria del art. 24 C.E , en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello lo convertiría n en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba ( STC 98/1987 )” (AP Las Palmas sec 4ª 31-3-08, EDJ 62459)” (SAP Ávila núm. 130/2020, de 4 de marzo, F.J. 3º). 26 “[…] y el art. 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé como potestad, pero no como obligación del tribunal, la práctica como diligencias finales de actuaciones de prueba cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas. Estas previsiones legales otorgan a los tribunales de instancia la facultad de ponderar hasta qué punto las pruebas practicadas le ilustran suficientemente sobre las cuestiones controvertidas, 1586 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL instar prueba referida a hechos nuevos y hechos de nueva noticia, tal y como prevé el art. 286 LEC; en este último supuesto adquiere pleno sentido la solicitud de práctica de prueba, pues se trata de hechos que han surgido una vez precluida la fase de alegaciones y transcurrido el plazo ordinario de proposición de prueba, encontrándonos, ante la verdadera fase probatoria de aquellos hechos que han sido incorporados al proceso de forma extraordinaria. Sin embargo, el art. 435.1.1ª LEC excluye cualquier posibilidad de que las partes puedan designar como diligencia final la práctica de aquellas pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma27, del mismo modo que no podrán proponer aquellas pruebas que sugirió el tribunal al amparo del art. 429.1 LEC y que no fueron acogidas a través de la modificación de la proposición inicial de prueba. Por su parte, el 435.2, aunque también prevé la proposición a instancia de parte, destaca por introducir la regulación que permite al tribunal practicar prueba de oficio en sede de diligencias finales, siempre que aprecie la concurrencia de los requisitos que actúan como justificante de esta potestad inquisitiva. No se trata, como en el art. 429 LEC, de sugerir la ampliación o la modificación de la prueba, sino de permitir que el juez decida, efectivamente, qué tipo de pruebas, y con relación a qué hechos, deben practicarse, y ello sin necesidad de dar audiencia o de ofrecer a las partes la opción para pronunciarse sobre tal circunstancia. En concreto, para que el tribunal pueda decidir sobre la prueba, es necesario, en primer lugar, que constate que los hechos sobre los que recaerá la actividad probatoria hayan sido debidamente alegados, no siendo posible aprovechar este momento para abordar una suerte de ampliación de hechos al modo del o, por el contrario, existen razones que sustenten la relevancia de practicar esas pruebas que fueron propuestas y admitidas, pero que pueden resultar reiterativas (como es el caso del número excesivo de testigos) o que, por razones no imputables a la parte que las propuso, no pudieron ser practicadas en la vista, pero no se consideran necesarias” (STS, Sala de lo Civil, núm. 210/2016, de 5 de abril, F.J. 11º.5). 27 “Una vez más deviene oportuno advertir aquí que las diligencias finales no constituyen medio procesal lícito para sustituir la proposición de prueba que pudiera haberse planteado en tiempo y forma, como ocurre en este caso (artículo 435.1.1.ª de la LEC), máxime cuando la Juzgadora de instancia declaró el asunto visto para sentencia sin oposición alguna de la parte ahora apelante (de nuevo, la STC 82/1999)” (SAP Madrid núm. 201/2020, de 28 de febrero, F.J. 1º). 1587 LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESPAÑA Y EN AMÉRICA art. 286 LEC. Por otro lado, el legislador requiere que la falta de prueba se deba a causas o circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, así que tampoco deberá apreciarse un comportamiento negligente de estas. Como aclara el Tribunal Supremo, las diligencias para mejor proveer, y por lo tanto las diligencias finales, constituyen una excepción al principio de aportación de parte y no al principio dispositivo, propiamente dicho, ya que la decisión del tribunal viene a complementar y no a sustituir la actividad de las partes, respondiendo a una facultad discrecional que el juzgador ejercitará solo si la estima necesaria28. En consecuencia, las diligencias finales están dirigidas a aclarar las dudas que no hayan podido ser superadas a partir de las pruebas practicadas dentro del contexto de normalidad que dibuja el legislador y el tribunal debe entender, y justificar, que existen motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. Se trata, pues, de una reiteración de la prueba, pero no necesariamente en el sentido de repetir unas pruebas que no han dado resultado o de practicar aquellas que propuestas no hubieran podido ser practicadas, permitiendo el precepto interpretar que el tribunal puede acordar el medio probatorio que considere más oportuno para “adquirir certeza” y este no tiene por qué coincidir con uno ya practicado a instancia de parte o propuesto por estas29. IV. A MODO DE CONCLUSIÓN La discusión sobre los principios que rigen el proceso civil y la relativa a los matices diferenciadores que se derivan de las distintas interpretaciones no están definitivamente zanjadas. El paso del tiempo no deja apartadas cuestiones que, como estas, constituyen temas nucleares que determinan la naturaleza 28 Vid. STS núm. 922/1993, de 6 de octubre, Sala de lo Civil, F.J. 2º. 29 “Ahora bien, a pesar de la prohibición de la regla primera del número uno, y con apoyo en la amplia excepción regulada en el número dos ¿puede el tribunal, produciéndose todas las circunstancias mencionadas en dicho número dos, acordar como diligencia final la práctica de una prueba que las partes hubieran podido proponer en tiempo y forma y no lo hicieron? A nuestro entender –salvo mejor criterio–, la respuesta ha de ser positiva, siempre que sobre el hecho se haya practicado otra prueba insatisfactoria. La polémica está servida” (MARTÍN OSTOS, J., “Artículo 435”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, TOMO II, 2ª ed., Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, esp. p. 2191. 1588 DE NUEVO SOBRE LAS FACULTADES DE LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL del proceso y las posibilidades de intervención y actuación de las partes y del tribunal. Sin embargo, los cambios legislativos, auspiciados por las nuevas necesidades sociales, justifican que, probablemente hoy, tales aspectos se vean desde una perspectiva diferente, siendo ya constante la opinión de que la intervención del tribunal, siempre que se respeten ciertos presupuestos, no alteran la naturaleza del proceso ni disminuyen las posibilidades de actuación de las partes. Hoy no tiene sentido mantener una visión privatista del proceso civil, pues las normas que lo rigen son de derecho público; pero también es necesario ser flexibles en el análisis de la naturaleza de la pretensión, ya que, aunque puede venir referida a intereses exclusivamente privados, resulta discutida a través de un instrumento público de resolución de conflictos, regido por normas de ius cogens, que no permiten justificar un control absoluto de las partes. Somos de la opinión de que, el proceso ni pertenece ni puede pertenecer a las partes, y que desde el momento en que el conflicto pasa a ser objeto del proceso, y se convierte en pretensión procesal, pierde parte de su esencia privada, siendo necesario conjugar el carácter público del proceso, que ha surgido como consecuencia de la imposibilidad de resolver el conflicto en el ámbito particular, con los intereses de cada uno de los intervinientes. Ni las partes son dueñas del proceso ni el control que ejerce el tribunal desdibuja los contornos del mismo. Es necesario, pues, interpretar en su justa medida las facultades de disposición y aportación de las partes, y su influencia en el desarrollo procedimental, y las posibilidades de intervención y control del órgano jurisdiccional porque sobre ello se sostiene nuestro proceso civil.