Traité historique de la séparation de patrimoines en droit romain, dans l'ancien et dans le nouveau droit français

TRAITE HISTORIQUE DE LA • SÉPARATION DES PATRIMOINES. Biblioteca PixeLEGIS. Universidad de Sevilla. EN DROIT ROMAIN, DANS L'ANCIEN ET DANS LE NOUVEAU DROIT FRANÇAIS; P AR F. DOLLINGER, • DOCTEUR EN DROTT, JUGL AU TRIBUNAL DE PIREMIÉRE 1NSTANCE llE IVISSEMBiTRG. OUVRAGE COURONNÉ NI' la Faculté de droit de Strashourg ti: par FAcadérnie de législatiol y de Toulouse. PARIS GOTILLON , ÉDITEUR, LIBRAIRE DU CONSEIL D'ÉTAT, 24, rue Soutnot, 21*. 4_865 P^;" ERRATA. c Page 2, ligne dernière, au lieu de : Ulpien pensait même que, Lisez : C'est Ulpien qui pensait que. ---  autre idée, lisez : seconde idée. aussi,  —  ainsi. —  2017,  — ion. —  it t'égard, —  à l'égal. nous fournira un argument pour en écarter, lisez : nous fournira tout-àl'heure un argument pour écarter. inhérent en eux, lisez : inhérent à eux. —  empêchent,  — empêche. —  Donat,  — Domat. —  ne pouvait.,  — pouvait. —  avait sainement, -- avait du moins sainement. après le mot. : matière, ajoutez : tout en proposant une solution inexacte en principe. au lieu de : de bénéfice, lisez : du bénéfice. —  trouvait,  — trouve. ajoutez :  En sens contraire : Lyon, 24 décembre 1862 (S., 1863, II, 159). au lieu de . créé, lisez : créée. —  subsistance, lisez : subsistances. --  28,  — 30, 30,  — 3G, --33,  —15, — 34, — 3, -- ibid., — 3.5, — 35,  — 13, — 42,  — 6, — 44, — 13, — 49, — 33, ---  86,  — 28, — ibid., — 29, — 92, — 8, —  97, 9, — 124, note 1, — 143. ligne 37, — 1 i'f,  — 34, , ^ DE LA SÉPARATION DES PATRIMOINES. Plus cautionis in re est quam in persona. POMPONIUS, L. 25, D,, De reg. jur, Il est plus aisé de dire des choses nouvelles que de concilier celles qui ont été dites. V AUVENARCUES, Réflexions et maximes, INTRODUCTION. Définitions et aperçu général. Si, d'après l'ordre naturel, le droit de propriété finit avec la vie de l'homme, si en lui s'éteignent tous les droits qu'il pouvait exercer sur les choses pour les faire servir à ses besoins et à son agrément, la loi sociale lui en a conservé un, celui peut-être dont il est le plus jaloux, le droit de transmettre l'universalité de ses biens à d'autres individus qui lui sont rattachés par les liens du sang ou de l'affection. La propriété qui se transmet par les contrats, se transmet donc aussi par les successions, et l'hérédité applique à l'ordre social les procédés mêmes de la nature, et la représente dans sa marche incessante et son éternel progrès. En effet, dans la nature, tout est mouvement, progression, succession ; il n'est point de distance qu'elle ne rapproche, de passage qu'elle n'adoucisse; la société se maintient et se ;.,. ,i Ú^' '  I, I í +ll' I `'ÍQ1c; , III ¡I ^^ ^l,O Cll ^IC11 ,;¡gpl ICO ;Illl ItIQli !1,e ,! Pl VgmO 'xVlelii ^,F ^VV ll ^l Í?I^^al ^^C'21C(IC sce ce . ,fé se11i • a^cani; ^^•al l ^:Oh ;tul :i;hl 1 '^Vg ,^^^ VIII perpétue marré la continuelle mobilité des individus. Le droit civil devait donc aussi chercher à imiter, dans ses créations, cette liaison intime et indéfinie qui fait que la société ne meurt jamais. En investissant l'individu du pouvoir de commander après sa mort, ou en ré g lant à  place dévolution des biens qui lui ont appartenu, il lui a permis, pour ainsi dire, (le se survivre à lui-même. Sa mort profite par conséquent à la société; elle revivifie les relations juridiques qu'il avait formées durant sa vie, en lui substituant des répondants, des représentants, un nouveau lui-même enfin. Mais l'identification qui s'est produite entre la personne du défunt et celle de son successeur, en confondant les individus, a aussi confondu les biens : le patrimoine decedernier, qui s'accroît des valeurs de l'hérédité, s'onère aussi de toutes Ies charges dont le défunt l'avait grevée; de même que le patrimoine de ce défunt, en devenant la propriété d'une autre personne qui a aussi ses droits et ses obligations, partage encore la condition du patrimoine propre de celle-ci et demeure le gage de créanciers peut-être très-nombreux : en sorte que la réunion, utile à l'une des deux masses, est presque toujours dommageable pour celle qui est le moins endettée. C'était une obligation pour le législateur, qui, par sa voix toute-puissante, avait commandé cette fusion, de procurer aussi, selon les circonstances, les moyens d'en pallier les dangers; sans quoi son intention bienfaisante n.aurait abouti, le plus souvent, qu'à une insupportable t y rannie, à une odieuse spoliation. 11 importait donc de soustraire à l'action des créanciers de l'auteur l'héritier investi à son insu et malgré lui de l'universalité des droits actifs et passifs de la succession; il importait d'armer les créanciers du défunt de moyens propres à repousser les créanciers personnels de l'héritier, lorsqu'ils voudraient profiter du surcroît de valeurs dont la succession venait d'enrichir le patrimoine de leur débiteur. Chacune de ces positions appelait un remède, chacune eut le sien. J!: Par le bénéfice d'inventaire, en effet, le législateur a permis à l'héritier de n'accepter de la succession que l'émolument, en l'abandonnant en entier, si elle est insuffisante pour satisfaire les créanciers du défunt, sans que ces derniers pussent jamais se venger sur ses biens personnels, qui ne se confondent plus alors avec les biens héréditaires. Et, â l'inverse, la séparation des patrimoines distingue aussi les deux universalités que la rigueur du droit a confondues; mais c'est pour permettre aux créanciers de la succession de profiter, à l'exclusion des créanciers particuliers de l'héritier, de tout l'actif que la transmission lui avait procuré; au lieu qu'en laissant s'opérer cette confusion, ils se seraient trouvés en présence d'un patrimoine peut-être insuffisant pour solder l'intégralite des dettes personnelles et héréditaires. Cette séparation ne puise donc point son principe dans l'hérédité; elle n'en descend point directement et comme une conséquence forcée ; elle existe collatéralement avec elle, comme un remède contre la rigueur de ses effets, comme un moyen d'en prévenir les inconvénients, tout en en maintenant les avantages. Nous n'avons point ici à faire l'exposé du premier remède légal, du bénéfice d'inventaire; l'objet de ce travail comprendra uniquement la séparation des patrimoines; et dans ce cercle même, si restreint qu'on veuille le supposer, . se présenteront encore de graves et nombreuses difficultés. Le laconisme de la loi, son apparente incohérence, tout devait faire de cette matière un sujet digne de fixer l'attention des jurisconsultes. Malheureusement les lumières que l'on s'attend à trouver dans leurs travaux sont ici de peu de secours et ne servent qu'à jeter l'esprit dans un doute plus complet, dans une perplexité plus grande. La plupart des auteurs qui ont écrit sur ce sujet paraissent l'avoir pris plutôt pour thème de leurs élucubrations législatives : ils ont cherché principalement à présenter leurs opinions personnelles au lieu de se contenter de scruter les intentions des rédacteurs de nos Codes; en un mot, ils ont échangé leur rôle d'interprètes contre celui de législateurs. Aussi, sur ce terrain, il était difficile de s'entendre : les systèmes se suivent, se croisent, s'entre-choquent 3 c'est yin dédale de doctrines opposées, quoique déduites d'un même principe et souvent encore le même point de départ conduit solutions différentes. Enfin les tribunaux eux-mêmes, sans prendre part aussi fréquemment à cette lutte, dont les écarte un peu le terrain plus pratique où ils sont appelés à prononcer, offrent encore le reflet du vague et de l'incohérence de la doctrine. Frappé d'un pareil spectacle, que l'on trouve peut-être rarement dans l'étude d'une législation aussi soigneusement codifiée que la nôtre, nous avons pensé qu'il serait convenable avant tout de remonter à l'histoire, ce flambeau de toute doctrine sainement conçue. Présenter aussi succinctement, mais en même temps aussi complétement que possible, un tableau de ce qu'a été la séparation des patrimoines à toutes les grandes époques du droit antérieur à nos Codes et qui a pu influencer leurs rédacteurs; développer suffisamment les controverses et les grandes questions en les présentant successivement dans le même ordre pour toutes ces législations; enfin chercher surtout à édifier, avec ces matériaux, un système que ne démentiraient pas les textes législatifs sur la matière; concilier de préférence avant que d'innover, et, s'il faut en venir là, ne le faire que sur la foi d'autorités historiques parfaitement sûres : tel nous a semblé devoir être le meilleur plan à suivre. Et faute de pouvoir donner souvent tous les détails que comporte-. rait le sujet, nous nous sommes appliqué particulièrement à en bien faire ressortir le caractère général, qui est resté la marque distinctive de chacune des grandes époques que nous passerons en revue. Ce peu de mots suffisent pour faire comprendre et légitimer au besoin la division des matières que nous avons adoptée. Une première partie, contient l'exposé de tous les systèmes thé  ou pratiques, proposés ou appliqués oriques que la séparation a mis au jour : le Droit roma i n et l'ancien Droit français y occupent nécessairement la plus large place. tt Une fois arrivé dans la seconde partie, au début de l'explication de notre droit actuel, une portion de notre tâche, la plus délicate peut-être, parce qu'elle est le produit d'une idée neuve et sans précédents, se trouvait parachevée, et nous pouvions alors nous livrer tout entier à la réfutation, malheureusement trop fréquente, des doctrines que le point de départ que nous avions choisi ne nous permettait plus d' accepter. à son profit ce qui lui est dû par son maître, et faire valoir ainsi les créances naturelles qu'il a acquises contre lui 1. 7. Si nous nous sommes quelque peu étendu sur ces applications spéciales de là théorie de la séparation, c'est parce que nous n'y reviendrons plus dans le courant de 1 exposition du système romain. Dans tout ce qui va suivre, il sera uniquement question de la séparation comme remède accordé aux créanciers d'une succession contre la gestion de l'héritier et le concours de ses créanciers personnels. 3. -- De la procédure de la séparation. $. Le principe de la séparation qui a pour but de paralyser les conséquences trop rigoureuses de l'adition d'hérédité , quoique très-équitable en lui-même, sapait par la base les règles du Droit civil; c'est dire assez que l'intervention du prétour avait seule pu en conférer le bénéfice. Aussi notre titre du Digeste débute-t-il en ces termes : Sciendum est separatioitemn solere i r rnpetretri decreto prcetoris Q . Solere impetrari : c'est donc l'usagé qui s'est introduit dans la jurisprudence du prétoire, à une époque qu'il serait difficile de déterminer, mais qui, certes, ne remonte pas au delà du septième siècle de Rome. Comme la séparation, d'après ce que nous en avons déjà dit, était intimement liée aux mesures d'exécution forcée, c'est-àdire à la vente des biens du débiteur, il nous faut, pour en esquisser la procédure, donner préalablement une idée de cette vente, de cette bonorum ernptio des beaux temps de la jurisprudence classique. 9. C'est au préteur Rutilius 3 que l'on doit, sinon l'introduction, au moins le perfectionnement de la vente des biens d'un débiteur. Établie dans le principe par la loi Petilia', seulement pour les eréatices du fisc contre les cándamnés et práscrits, elle se faisait au moyen d'un décret du préteur, qui envoyait les questeurs en possession des biens du débiteur, pour les soumeRco ensuite à une vente publique (proscriptio) et les adjuger en bloc au plus offrant; c'était ce qu'on appelait sectio bono1 L. 1, $ 18, in fine, D., De separ. y L. 1 , pr ., D., eod. tit. 3 An de Rome 664. -- L. 2, § 40, D., De orig. jur.; Cicéron , Pro Plane., ch. 2 , ^' estas, y ' Ii1ZtZLl't. 'Ande Rome 643. _ 7 _ rum et que Rutilius étendit, Sous le nom de einptio, auic biens des débiteurs envers les particuliers. 10. L'emptio bonorum peut avoir lieu soit contre un vivant, soit contre un défunt qui n'a pas trouvé d'héritier; mais cette seconde hypothèse ne pourrait donner lieu à la séparation, qui suppose précisément une acceptation de la part d'un débiteur obéré. Les créanciers commencent par appeler cet héritier én jüstice, afin de le forcer à reconnaître la dette de son auteur (con fessio), ou, à défaut, d'obtenir contre lui une condamnation. Si l'héritier ne comparaît pas et se dérobe par la fuite ou autrement à l'action de ses créanciers (fraudationis causa latitans 1 ) , il est constitué Inde fensus , nisi boni viri arbitratu defendatur, dit Ulpien, en rapportant les termes de l'édit consacrés . .à cette hypothèse 2 ; ou si, comparaissant, il refuse de reconnaître la dette, le préteur, dans tous les cas, causa cognita, envoie indistinctement en possession de ses biens tous les créanciers qui se présenteraient 3. 11. Cet état de possession provisoire dúrera au moins tPente jours, afin de donner aux retardataires le temps de se présenter, et au débiteur les moyens d'éviter l'infamie, en satisfaisant ses créanciers; car plus tard, s'il pourra encore les désintéresser jusqu'à la vente (n o 16), il n'échappera pourtant plus à cette première conséquence déshonorante de l'envoi en possession. Le délai de trente jours peut, du reste , être prolongé, si les circonstances l'exigent ; et, en ce cas, un curateur aux biens est nommé par les créanciers, confirmé et installé par le magistrat `". 12. Les termes de l'édit du préteur nous ont. été conservés par Ulpien dans la loi 7, 5 1, D., Quib. ex taus. in poss. cat., au moins pour le cas où le débiteur se dérobait aux poursuites des créanciers; et, par Cicéron, dans le cas où le débiteur, tout en comparaissant, niait l'existence de la. dette 5 . Et il semble résulter du témoignage de l'orateur, phis prolixe, en ce point, que le jurisconsulte dans la loi précitée 7, § 1, D., Quib. ex 1 Gains, III, 78. L. 7, 9 1, D., Quib. ex taus. iii possess. cat. 3 Théophile, Para.phr. ad 1'1.1'2, lib. 111, inst. 4 L. 1, § I, I)., De cur. bon. (land. Cicéron, Pro Quinet., ch. 27. ..._gcausis (n" 10), que le débiteur, nonobstant l'envoi, conserverait tous les avantages de la possession juridique, et que la détention seulement passerait aux créanciers, afin de les mettre à même d'administre r rei servandœ causa'. Cette détention constitue donc à leur profit un droit d'une nature particulière, qualifié par les textes de pignus prcetorium Le caractère de ce gage et ses différences d'avec le gage conventionnel paraissent peu arrêtés dans les principes de la jurisprudence romaine; du moins on peut induire d'une constitution de Justinien 3 qu'on hésitait beaucoup, avant lui, à conférer au créancier gagiste le droit de suite contre les acquéreurs étrangers et de bonne foi, au moins si ce créancier, qui était constitué gardien de la chose et soumis à toutes les obligations de cette position 4 , avait quelque faute à s'imputer. L'empereur tranche la question en faveur du créancier, en assimilant sa situation à celle du gagiste ordinaire et en lui conférant, sans doute au moyen de l'action Servienne et nonobstant toute faute de sa part, le droit de suite le plus absolu (recuperationem). 13. C'est, selon toute probabilité, à ce point de la procédure que vient s'interposer la séparation. Les créanciers qui voudraient en profiter devront, sans doute dès leur première démarche auprès du préteur, requérir de ce magistrat l'envoi en possession des biens du défunt seulement, en obligeant les créanciers de l'héritier à se contenter de l'envoi en possession des biens de leur débiteur personnel (creditores Titii contentos esse debere bonis Titii 5 ). Cette demande a donc pour résultat de scinder la procédure, en l'appliquant simultanément et séparément à deux masses indépendantes l'une de l'autre. Le préteur organise ici un double régime collectif (communis cautio 6) au profit de tous les créanciers qui l'ont requis et de tous ceux qui voudront encore, par la suite, se joindre à la poursuite 7; bien entendu en restant dans le délai préfix de trente jours, dont nous avons parlé. I L. 7, pr., D., Quib. ex caus, in poss. R L. 26, D., De pignor. act.; L. 35, D., De reb. auct. jud. poss. 3 Const. 2, C., De prxtor. pign. ° L. 3, § 23, D., De acquir. vel om . itt. poss.; L. 12, D., Quib. ex caus. in poss. 8 L. 1, § 1, D., De sep. 6 L. 4, D., eod. tit. 7 L. 12, pr., D., De reb. auct. jud. poss. -- 9 — 14. Les choses en Étant à ce point, une seconde démarche de la part des créanciers est alors encore faite auprès du préteur (£ylvvro hutispa rpoaaEuctç 1 ), ou celui-ci prend l'initiative et les convoque derechef 2 pour procéder à la nomination de l'un d'entre eux, qui, sous le nom de magister, fera la vente et représentera.la masse des créanciers dans cette opération. Tou. tefois, il est permis de croire (quoique les textes soient com piétement muets sur ce point) que la séparation, formant deux masses désormais entièrement indépendantes l'une de l'autre, nécessitait en tous cas la nomination de deux magistri qui soigneraient cette double vente, chacun de son côté , sans être tenus de les faire marcher toutes deux de front, le tout suivant les circonstances : et sic quasi duorum fiers bonorum venditionem 3 . On sent bien que sur ce terrain des conjectures soient seules possibles , et nous n'avons pas la prétention d'avoir empiétement soulevé le voile qui couvre cette matière. 15. Maintenant commence la proscriptio bonorum la epoypaciAi (suivant l'expression de Théophile), qui consiste à placarder, dans les endroits les plus fréquentés de la ville, des affiches destinées à faire connaître la vente. Après un nouveau délai de quelques jours dont Théophile ne nous fait pas connaître le nombre, on se réunit une troisième fois et l'on arrête les conditions de la vente (leges bonorum vendundorum), comme nous dirions aujourd'hui le cahier des charges. Ces leges contenaient, selon toute apparence, un état estimatif des biens et dettes; car à la proscriptio on ajoute ensuite l'indication d'un minimum des prix de vente et le dividende à tant pour cent que l'acheteur devra s'obliger à payer à chacun des créanciers, ce qui ne peut évidemment se faire qu'en connaissant approximativement les charges et émoluments des biens vendus. 16. Jusqu'au moment de l'adjudication, le débiteur pourra à chaque instant arrêter les effets de l'envoi en possession, en se présentant et en reconnaissant la dette; mais à charge alors de fournir la cautio judicatum solvi, comme une personne dont on n'est plus sûr'. Enfin, trente jours plus tard, la verste a lieu ' Théophile, .Paraphr., loc. cit. 2 Gaius, III, 79. s L. 1,  1, D., De scp. L. 33, § 1, D., De rcb. auc:1. jud. poss. -- 1 o — et les biens sont adjugés au plus offrant (:6 • cs poecxupoútio - 1U p touo! 7. ' icyopmrzi:j). 17. C'est à partir de la proscriptio, c'est-à-dire après l'expiration du premier délai de trente jours que l'infamie frappera désormais le débiteur et le privera de ses droits politiques'. Mais en outre cette vente aura cela de rigoureux, qu'elle ne libérera point le débiteur de la portion de dettes qu'il n'a pu acquitter faute d'actif suffisant, et dont il était tenu envers ses créanciers personnels. Quant aux créanciers de la succession, nous verrons plus loin qu'en demandant la séparation, ils renoncent par cela même à toute action sur le patrimoine propre de leur débiteur, de sorte que la vente publique éteindra empiétement leur droit (n° 27). Le bonorum emptor, au contraire, m'est tenu que jusqu'à concurrence de son prix, et c'est le débiteur qui reste seul obligé pour le surplus (sous le bénéfice des distinctions que nous venons de faire en cas de séparation); avec le seul avantage de pouvoir désormais soustraire sa personne à l'action des créanciers, si toutefois il n'a pas frauduleusement diminué son patrimoine 2. 18. Les effets de la vente, quant aux acheteurs, ne sont pas ceux du Droit civil : en ce sens qu'elle ne leur confère point de propriété quiritaire, mais une simple propriété bonitaire. C'est ce que nous apprenait déjà Théophile quand il les qualifiait de possesseurs prétoriens (Tpcerwpioc $tásoxoc); le passage de Var1 . 011 4 que 4ongtemps les commentateurs prétendirent opposer à celui du professeur de Constantinople, en l'accusant d'ignorer ce qu'il devait enseigner, ne parlait évidemment que de la sectio bonorum, de cette vente publique des biens des condamnés au ( profit du lise, et dont nous avons dit quelques mots plus haut ri° 9); le manuscrit de Cajus b est venu jeter la lumière sur ce point comme sur tant d'autres, et mettre d'accord les deux auteurs, que la science de nos jurisconsultes modernes n'avait pu concilier. 19. Telle était la procédure prétorienne de l' emptio bonorum ' Gaius, I1, 154; Const. 1, 3; C. Théod., De inoff. testam. 2 L. 25, § 7, D., Qua3 in fraud. credit. 3 Paraphr, sur le tit. 12, liv. III des Instit. a De re rust., 11, 10. 5 Test., comm. 111, §§154, 77 et suiv. -- 11 -- combinée avec la séparation, au temps de la jurisprudence classique, à l'époque où elle n'avait pas encore dépouillé toute la sauvage rigueur dont la législation primitive avait entouré les mesures d'exécution contre les débiteurs. Un premier pas dans la voie des adoucissements avait été cependant déjà fait par l'introduction de la cession de biens volontaire, au profit de tout débiteur malheureux et de bonne foi. Là vente en bloc était conservée, mais l'infamie avait disparu' ; et si le débiteur ne restait encore libéré que jusqu'à concurrence du prix de ses biens 2 , le créancier était pourtant obligé de lui laisser sur les biens acquis ultérieurement de quoi pourvoir à ses besoins les plus urgents 3. 20. Mais l'antique venditio elle-même perdra peu à peu son utilité; on trouvera trop long et trop dispendieux d'attaquer l'universalité des biens d'un individu., pour en employer quelquefois une minime portion à l'extinction d'un passif peu élevé. Les principes si rigides du Droit civil sur l'indivisibilité du patrimoine vont être sacrifiés à un but d'économie, mais, disons-le aussi, à un but d'humanité. Deux expédients seront mis en usage et supplanteront l'ancienne procédure trop coûteuse. En vertu du premier, de la pignons capio, le magistrat fait saisir par ses appariteurs la portion de biens nécessaire à désintéresser les créanciers. Ce mode, qui ne doit nullement nous occuper ici, puisque jamais il ne pourra donner lieu à la séparation (les biens du débiteur étant alors supérieurs aux dettes), conduira insensiblement au second, à la vente en détail telle qu'elle se présente dans le dernier état du droit de Justinien. Le principe de la saisie partielle résultant de la pignons capio sera maintenu et enté, en quelque sorte, sur l'ancienne missio in possessionem; on conservera de cette dernière les formalités préliminaires de l'obtention : on la limitera seulement à deux ans, temps pendant lequel tous les créanciers présents seront admis à faire valoir leurs prétentions 4 . Passé ce délai, les retardataires subiront la priorité de la part des créanciers diligents. Mais de nouvelles difficultés se produisent ici pour Const. 11, C., Ex quit. taus. infant. irrog. 2 Const. 1, C., Qui bon. ced. 3 e 40, Inst., De action.; LL.»4 et 6, D., De cess. bon. Const. 10, C., De bon. auct. jud. poss. _. 1.2 -- expliquer les modifications que la demande en séparation introduira à ce régime plus moderne.  - ^ chacune des masses dis teurs encore étaient placés à la tête de  ne tinguées par la séparation ; on ignore s'ils devaient également procéder simultanément à la vente, ou si chacun avait toute latitude pour se mouvoir comme bon lui semblait dans le cercle de ses attributions. Ce qu'il y a de positif, c'est que le curateur, une fois nommé (et il l'est ici dès l'origine de l'envoi en possession), restera dans l'exercice de ses fonctions jusqu'à complète terminaison de toutes les opérations. Il est le contradicteur naturel de tous les créanciers qui se présenteront ultérieurement; puis, les deux ans écoulés, il procédera à la vente, non plus en bloc, mais individuellement et par forme de distraction. Et le payement des créanciers se fera par le juge, sur le produit de la vente, après déduction des créances privilégiées. § 4. -- Des cas où la séparation n'est pas accordée. 21. Une fois la vente des biens commencée , la séparation , englobée dans une série d'opérations toutes indépendantes les unes des autres, se trouve circonscrite dans un délai fort court; mais en outre, elle est soumise à une prescription de cinq ans parfaitement distincte de la déchéance précédente ; de telle sorte qu'aucune demande en séparation ne pourra venir compliquer une vente des biens de l'héritier faite après ce délai. En effet, jusqu'à la demande, l'héritier, à l'égard des tiers, seul et véritable représentant juridique de la personne du défunt, reste maître de faire les aliénations qu'il jugera convenables, sans qu'elles puissent être critiquées par les créanciers de la succession, si elles ne sont d'ailleurs entachées de dol, : qucc bona fide medio tempore per hæredem gesta sunt, rata conservari soient'. On a donc pensé que le silence gardé par les créanciers pendant cinq années à partir de l'adition d'hérédité, serait une approbation non équivoque de la conduite de l'héritier, approbation qui montrait assez qu'ils n'avaient nulle défiance d'un semblable débiteur 2. 22. Si les aliénations de pleine propriété faites par l'héritier doivent être r espectées, il n'en est pas tout à fait de même de L. 2, D,, De sep. 2 L. 1, § 13, D., eod. tit. 1 l3 ses démembrements. Un rescrit de Sévère et d'Antonin, sans annuler les gages et hypothèques constitués par l'héritier sur les biens de la succession, décide qu'ils ne pourront avoir effet qu',après le complet désintéressement des créanciers de la succession; le tout afin d'empêcher les créanciers de l'héritier de se hâter d'acquérir ces droits, avant même que les créanciers du défunt aient eu le temps moral de se mettre en mesure '. Voilà encore le droit qui cède le pas à l'équité (n°87). Au reste, la sévérité que la loi déploie ici en ce qui concerne la faculté de démembrer la propriété, beaucoup plus que pour celle de l'aliéner complétement, n'est pas sans exemple en Droit romain; car nous voyons la loi Julia défendre au mari d'hypothéquer l'immeuble dotal, même avec le consentement de sa femme, et lui permettre de l'aliéner avec ce consentement 2. 23. Une autre cause de nature à faire obstacle à la demande en séparation, est la confusion ou mixtion matérielle des biens du défunt avec ceux de l'héritier; mais cette confusion, à peu près impossible pour les immeubles, ne peut guère se produire pour les objets mobiliers, que lorsqu'ils ne sont pas déterminés dans leur individualité 3. 24. Enfin le créancier qui a suivi la foi de l'héritier, se trouve encore déchu du droit de s'en séparer. Illud sciendum est, dit la loi 1, § 10 (De separat.), eos demum creditores posse impetrare separationem, qui NON NOVANDI ANIMO ab herede stipulati sunt. Ce point mérite de fixer toute notre attention, car il nous servira plus tard à mettre en lumière une disposition extrêmement èmbarrassante de notre Droit français (n o 75). Il est donc clair que, pour Ulpien, le bénéfice de la séparation ne peut plus être exercé lorsque le créancier a fait avec l'héritier une stipulation emportant novation. Pourquoi ? c'est que la stipulation qui interviendrait en pareil cas, constituerait pour le créancier une acceptation de la personne de l'héritier comme seul et unique débiteur, et que cette acceptation est incompatible avec le régime exclusif de la séparation tel que le comprend notre jurisconsulte; avec le régime où il n'est pas permis de cumuler la qualité de créancier de l'héritier avec L. 1, § 3, D., eod. tit. 2 Pr., Inst,, Quib. aliena. licet vel non. -- V. aussi la paraphrase de Théophile sur ce passage. 3 L. 1, § 12, D., De sep. _14 celle de créancier du défunt (V. n o 27) : Neque enim ferendus est qui qualiter qualiter, ELIGENTIS TAMEN MENTE, hceredis personam secutus est. Aussi n'est-il pas nécessaire que la stipulation soit faite animo novandi, qu'elle emporte novation de l'obligation, pour faire déchoir le créancier; et ce n'est point en raison de cette novation que le créancier est déchu : le texte ne nous offre ici qu'une espèce particulière d'une série d'actes emportant tous acceptation de l'héritier pour débiteur, la mens eligendi, pour nous servir de l'expression consacrée par les jurisconsultes euxmêmes. Toutefois, il paraît que dans les premiers siècles de la jurisprudence classique , tous les actes qui constituent cette mens eligendi entraînèrent en même temps novation ; car du temps de Gains, la novation s'admettait avec une extrême facilité : il suffisait qu'on eût stipulé quelque chose de nouveau 1; l'adjonction ou la suppression d'une condition, d'un ternie, d'un sponseur novait l'obligation, et nulle part nous ne voyons qu'on ait requis en même temps l'intention de nover. Ce n'est que plus tard que l'on commença à exiger l'animus novandi, comme on peut le voir dans les lois 2 et 8, 5 g 2 et 5, et dans la loi 28, D., De novat., d'Ulpien; mais il était impossible de s'entendre sur ce terrain, et les controverses devinrent si nombreuses, les discussions si obscures, que Justinien, dans une constitution, voulut trancher toutes ces difficultés en exigeant à l'avenir que , les parties s'expliquassent formellement sur leur intention d'opérer novation 2 . A partir de ce moment, les adjonctions ou suppressions de fidéjussions, de gages, de conditions, en un mot toutes les augmentations ou diminutions de l'étendue de l'obligation ne constituèrent plus à elles seules la novation, si l'intention des contractants n'avait été textuellement exprimée à cet égard. Toutefois,ces actes passés avec l'héritier devaient toujours continuer à produire la mens eligendi, parce qu'ils ont pour conséquence de conduire le créancier à choisir forcément et exclusivement l'héritier pour débiteur. Il Est évident, d'après cela, que le texte de la loi 1, § 10, aurait dû subir, dans la compilation justinienne, une modification en vertu de laquelle eussent disparu les expressions animo novandi, qui mettaient une condition de trop à la déchéance du droit de séparation. I Gains, III, 77. 2 Const. 8, C., De novai. 1 1 u — 1.5 Quoi qu'il en soit, il est positif que les Romains ne rangeaient point au nombre des actes d'élection çelui par lequel le créancier eût fait ses diligences contre l'héritier, pour obtenir le payement de ce qui lui était dû : quia ex necessitate hoc fecit et en vertu de cet adage : Necessitas electionem et consensum non habet 2. S 5. -- Des effets de la séparation. 25. Nous avons déjà fait ressortir en passant un des caractères les plus tranchés de la séparation : c'est la démarcation profonde qu'elle établit entre les créanciers des deux masses séparées. Chacune des catégories exerce ses prétentions sur la masse à elle attribuée, sans avoir désormais à craindre ou espérer une confusion qui changerait, au profit de l'une ou de l'autre, la valeur des dividendes affectés au payement de leurs créanciers respectifs. L'héritier lui-niêrne devient un étranger au regard des créanciers de la succession qui se sont retirés de sa personne et de ses biens; en quoi le bénéfice de séparation modifie profondément les conséquences de l'adition d'hérédité. L'héritier reste, il est vrai, toujours héritier aux yeux de la loi civile; mais il s'opère entre lui et les créanciers du défunt une scission profonde et permanente, qui empêche les derniers de revenir sur son patrimoine particulier. 26: Cela posé , il pourra arriver, ou que l'héritier satisfasse les créanciers du défunt sans satisfaire les siens propres, ouréciproquement. Dans la première hypothèse, la séparation cessera de plein droit, puisque ceux-là seuls qui avaient le droit de la demander et d'en profiter, se trouveront désormais sans intérêt pour s'en prévaloir. Avec la séparation disparaîtra aussi cette exclusion des biens de la succession qui pesait sur les créanciers de l'héritier : ils pourront désormais partager entre eux tout ce que les charges héréditaires y ont laissé de disponible. Papinien nous le dit expressément dans la loi 3, § 2 (De sep.) : Quod SINE DUBIO admittendum est circa creditores hceredis, dimïssis hcereditariis; et sa manière de voir se trouve confirmée par Paul et par Ulpien 3 . En effet, la séparation n'a pas pour L. 7, D., De separ. 2 L. 18, D., De adim. vel transf. leg. a Paul, L. 5, D., De sep.; Ulpien, L. 1, g 17, D,, ibid. _22 est ailleurs si souvent servile imitatrice. Ce revirement est dû, nous allons essayer de le démontrer, à la fameuse controverse entre Ulpien et Papinien (n ps 26 à 28) , controverse qui, pour avoir été mal comprise, a dénature à tout , jamais l'antique et véritable esprit de la séparation des patrimoines. A partir de quelle époque ce changement s'est-il produit? C'est ce que nous ne pouvons dire; car en interrogeant le peu de documents que nous ont laissés sur cette matière les auteurs de l'époque, on les trouve tous se copiant les uns les autres, et citant des lois romaines, la plupart du temps sans les commenter et sans étayer leurs propres opinions sur des motifs sérieux et juridiquement exacts. 37. Tous ont donné un certain développement à l'exposition de cette divergence remarquable, et dont les textes offrent malheureusement trop d'exemples; peu d'entre eux en ont saisi le véritable esprit et déduit des conséquences que n'auraient désavouées les Romains eux-mêmes. D'Espeisses, jurisconsulte des pays de droit écrit, est le seul, à notre connaissance, qui en ait donné une appréciation conforme à la nature des choses : « Celui qui a demandé telle séparation de biens, dit-il, s'est » départi de la personne de l'héritier et a suivi seulement les biens du défunt; mais les créanciers propres de l'héritier ont » suivi, non-seulement les biens propres de l'héritier, mais aussi la personne qui peut acquérir tant qu'elle aura vie 1. » Pour cet auteur, l'opinien de Papinien doit être entendue de oequitate; celle de Paul et d'G T lpien, de rigore ,suris. Ce sont là des idées toutes simples, dira-t-on, et qui ne sont en réalité qu'une paraphrase des textes romains eux-mêmes... D'accord ; mais voyez plutôt Lebrun, comment il explique la décision de Papinien, du grand jurisconsulte, dont pour lui l'autorité était un contre-poids suffisant contre tous les autres : La séparation obtenue par les créanciers du défunt, » écrit-il, « n'était pas capable d'effacer l'adition ou l'immixtion de l'hé- » rider, et ne servait pas d'exception à la maxime qui semel » heres nunquam desinit esse heres 2. Comprend-on que dans l'esprit des jurisconsultes romains, de ces •maîtres dans l'art de poser les principes et d'en déduire E Des contrats, 3 e part., tit, II, sect. 5, n° 9. Op. cit., r1° 2J. --23--- ^,;  les conséquences jusqu'à leurs extrêmes limites; comprend-on »4  que dans l'esprit de ces logiciens judicieux, excluant impitoya blement de la séparation les créanciers qui ont suivi la foi de l'héritier; comprend-on, dis-je, que cette séparation ne détruise point l'adition d'hérédité et laisse le créancier de l'héritier créancier de la succession dont on vient de le séparer? Comprend-on que la séparation , avec ses effets collectifs, sépare les biens du défunt de ceux de l'héritier, mais ne sépare pas les biens de l'héritier de ceux du défunt?... c'est-à-dire que les Romains auraient imaginé une séparation qui, en définitive, ne séparait rien du tout?... Eh bien ! c'est cette malheureuse idée et ses conséquences que nous voyons répétées à l'envi par tous les auteurs de cette époque : Guy du Rousseau 1 , Ferrières 2 , Lemaistre 3 , de Montvalon if et bien d'autres. Ce que Papinien énonçait comme une dérogation à la rigueur du droit commandée par l'équité, on le transforme en un système complet , organisé sur des bases nouvelles : l'adition d'hérédité marchant de front avec la séparation, on est conduit à dire que celle-ci ne concerne plus l'héritier, qu'elle est dirigée uniquement contre ses créanciers, et qu'elle aboutit en somme à une simple préférence entre deux classes de créanciers : ceux du défunt à l'encontre de ceux de l'héritier. Système hybride, qui n'ose être rigoureux et qui est inconséquent !... Aussi maintenant nous avons la clef de cette règle de Loysel, qui pourrait paraître si singulière en la rapprochant des textes romains :  Et néanmoins en séparation de » biens les créanciers chirographaires du défunt sont préférés » à tous les créanciers de son héritier s ... » Et celle d'un passage de Bourjon, où il qualifie expressément la séparation de privilége 6. Si nous interrogeons à présent Pothier, qui nous représente toujours fidèlement le dernier état de la jurisprudence française avant la révolution, nous le voyons sacrifier aux idées de son temps et suivre en tous points la doctrine de ses devanciers : I Sur d'Espeiss . es, loc. modo cit., et Jurispr., v" Separat., n° G. Sur l'article 383 de la Cout. de Paris. 3 Sur l'article 335 de la Cout. de Paris. Des success., ch. III, art. 17. 5 Instit. coutum., t. VII, r. 494. 6 Des success., 2 ° part., ch. XII, n° 28. t.... La séparation de biens introduite en leur faveur, » dit-il en parlant des créanciers de la succession, « ne doit pas être ré- » torquée contre eux; en la demandant, ils n'ont pas eu l'inten-- » tion de libérer l'héritier de l'obligation contractée envers eux, » par l'acceptation de la succession, mais seulement d'être pré- » férés sur ces biens aux créanciers de l'héritier' » C'est toujours la séparation réduite à une simple cause de préférence, par suite du maintien contradictoire de ces deux principes incomparables : saisine et séparation. 11 n'y a de patrimoines séparés que pour empêcher le concours au marc la livre, il n'y en a point pour empêcher le concours par ordre de priviléges des deux classes de créanciers, lesquelles ne sont plus séparées que l'une à l'égard de l'autre et non plus à l'égard de l'héritier. Bref, on peut résumer toute la théorie de Pothier de la manière suivante : Dans le concours sur les biens de la succession, les créanciers du défunt sont préférés aux créanciers de l'héritier; mais dans le concours sur les biens de l'héritier, les créanciers de l'héritier sont préférés aux créanciers du défunt. Tout cela peut bien constituer un système , et un système assez conséquent dans toutes ses parties ; aussi ne lui feronsnous pas le reproche que lui adresse M. I3ugnet, dans ses annotations sur cet auteur 2 , d'avoir conservé la saisine à l'héritier, et cependant de préférer, sur ses biens propres, les créanciers de ce dernier à ceux de la succession; car pour Pothier la séparation n'existait pas à l'encontre de l'héritier, mais seulement de ses créanciers. C'était là un motif suffisant pour l'opposer aux créanciers de la succession , lorsqu'il s'agit du patrimoine de l'héritier, tout aussi bien qu'on l'opposerait aux créanciers de l'héritier, lorsqu'il s'agit du patrimoine du défunt. La conséquence est logique ; mais combien nous sommes loin maintenant de l'antique séparation romaine, et combien il serait difficile à présent de mettre•comme alors, dans la bouche des créanciers héréditaires, ces paroles significatives s : Bona Seii sufficere siói; creditores  • Titii contentos esse debere bonis Tilii 1.. . 38. Quoi qu'il en soit, avec ces caractères, la séparation a dû ! Introd. au tit. XVII de la Cout. d'Or léans, n^ 127, et Traité des success., ch. V, art. 4. e T. VIII, p. 221, note 11 de son édition. 3 L. 1, § 1, D., De separat. 1 --- 25 avoir fort peu d'application pratique, et il ne faut pas s'étonner que le président Favre' rapporte que de son temps quelques praticiens la croyaient abrogée par l'introduction du bénéfice d'inventaire; car, d'un côté, elle ne pouvait avoir d'utilité abf, solue que pour les biens non susceptibles d'hypothèque, et quelques coutumes admettaient l'hypothèque , même sur les meubles ; de l'autre côté , même pour les biens susceptibles d'hypothèque, elle n'était réellement utile qu'aux créanciers chirographaires du défunt ou aux créanciers hypothécaires a primés par une hypothèque générale des créanciers de l'héritier, antérieurs er g date. Encore Lebrun 2 est-il, à notre connaissance, le seul auteur qui admette la nécessité de la séparation dans cette dernière hypothèse; la plupart des autres pensaient, au contraire, que les biens de la succession, n'arrivant à l'héritier que grevés des hypothèques consenties par le défunt, la sépara- `" tion dans les mains des créanciers hypothécaires de celui-ci devenait sans objet, puisque de toutes manières ils devaient primer ceux de l'héritier, même antérieurs en date 3. C'est aussi dans cette dernière hypothèse seule, c'est-à-dire ,)  quand il existe au profit de créanciers de l'héritier des hypo- : thèques générales antérieures à l'ouverture de la succession, que la séparation présente quelque avantage aux légataires du défunt, puisque ceux-ci jouissaient d'une hypothèque légale qui prend rang à partir du décès du de cujus, et aussi aux créanciers chirographaires , auxquelles certaines coutumes conféraient le même privilége 1P . Toutefois, c'était là un droit exceptionnel; car la majorité des coutumes n'osaient pas changer ainsi la position des créanciers, par suite du décès de leur débiteur. De err. pragm., déc. H, err. 2. 2 Lebrun, op. cit., n° 12. 3 Tel était le sentiment de Legrand, sur l'article 83 de la Coutume de Troyes, gl. III, n° 16; Basnage, Des hypoth., 2 e part., ch. XIII; d'Héricourt, De la vente des immeubles, ch. 11, sect. 2, n° M ; Pothier, Des successions , loc. cit. L'article 136 des Placités du parlement de Normandie portait : « Toute » obligation a hypothèque du jour du déceds de l'obligé , encore qu'elle ne » soit reconnue ny contrcllée  » (6 avril 1669). Et la Coutume de Bour -gogne contenait des dispositions analogues. — 26 — SECTION III. De la séparation des patrimoines d'après le Droit intermédiaire. (1789-1801.) 39. Dans cette période toute transitoire, il ne semble pas que la séparation ait en aucune façon occupé les législateurs d'alors , trop absorbés par l'intérêt brûlant des questions politiques du jour. La première loi qui organisa un système hypothécaire, celle du 9 messidor an III , et qui du reste ne fut jamais en vigueur, passait notre matière complétement sous silence. La loi du 11 brumaire an VII, le véritable Code hypothécaire de l'époque, ne contenait à cet égard qu'une disposition malheureusement bien laconique. L'article 14, après avoir énuméré l'ordre des priviléges et hypothèques, se terminait par la phrase suivante :  Le tout sans préjudice du droit qu'ont les créan- » tiers des personnes décédées et les légataires , de demander » la distinction et la séparation des patrimoines, conformément » aux lois. » Ainsi le législateur de cette époque n'entendait introduire aucune innovation; il s'en rapportait purement et simplement aux anciens usages en cette matière, et qui survivaient seuls par conséquent à tout le système successoral que la tourmente révolutionnaire avait emporté. Aussi est-on, à notre avis, bien entré dans ses vues, en décidant entre autres que le délai de cinq ans pour la déchéance de la demande en séparation, délai qui n'était pas observé autrefois en France, ne devait pas l'être non plus sous la loi de brumaire; que l'action en séparation de patrimoines devait durer trente ans, d'après le droit commun 1 , et qu'elle n'était pas éteinte par la circonstance que le créancier aurait reçu des intérêts de l'héritier 2 ; décisions que n'aurait, à coup sûr, pas reniées l'ancienne jurisprudence elle-même (nos 33 et 34). 40. Poprtant, la révolution qui venait de s'opérer dans le régime hypothécaire, devait naturellement influer sur les effets du droit de préférence, que l'ancienne jurisprudence faisait découler du bénéfice de la séparation. Rouen, t i germinal an XI (Sir., Coll. p our;., 1, II, 126). Paris, 14 floréal an XI (Sir., Coll. nouv., 1, II, 135). iG — 27 Qd ,  Ainsi , sous l'empire de la loi nouvelle qui attachait d'une _ >aire'   manière absolue la préférence à la priorité d'une inscription, les créanciers du défunt, hypothécaires ou non, avaient le plus g Q mb^ P ^ t  grand intérêt à se hâter de faire leur demande; car ils pouvaient gis ► afeut  par là acquérir la priorité sur les créanciers hypothécaires de tiops  l'héritier, dont le titre était antérieur à l'ouverture de la suc111 ¡^  - cession mais qui n'avaient fait inscrire qu'après la demande en st e séparation; aussi dut-elle acquérir alors une plus grande imporue¡, rleql^,  tance. Mais il ne paraît pas que la loi de brumaire ait donné au de ^ i `  créancier chirographaire du défunt les moyens de primer le G, créancier hypothécaire de l'héritier inscrit antérieurement; il eût fallu pour cela ériger la séparation en privilége. Il existe aujourd'hui une opinion qui croit fermement que le Code Napotertjis'   léon a réalisé cette idée, et nous démontrerons plus loin sur quelles bases fragiles elle repose. Mais en tous cas, si la question créa ,  peut faire naître quelque doute sous la législation qui nous régit mamdf  actuellement, elle n'en peut faire naître certainement aucun m^nlè^,   sous la loi de brumaire , qui , loin de regarder la séparation comme un privilége, ne l'a mentionnée que comme une déroroduün  gation aux priviléges dont l'ordre, en certains cas, peut se i e u l e i ;   trouver modifié par elle, et qui, enfin, ne l'assujettit nullement à l'inscription, alors que, dans son système, tout droit réel t JeU¡' 111eu ; ;  devait être inscrit. La simple inspection de l'article 11, dans son énumération limitative qu'il fait des priviléges en omettant comme ci-dessus le droit de séparation, nous montre assez que, d``  pour les rédacteurs de la loi , jamais la séparation n'a eu les gai"  honneurs de ces priviléges. 41 C'est ce que reconnut la Cour de cassation à cette époque; elle décida en conséquence que le droit n'était point assujetti à l'inscription, et pouvait être opposé par des immeubles sur lesquels les créanciers de l'héritier avaient ultérieurement pris inscription ; jurisprudence qui fut maintenue même en faveur des demandes en séparation , formées après la promulgation du Code Napoléon, lorsque la succession s'était ouverte auparavant 1. Mais on ne s'en est pas tenu là : la Cour a accordé encore à la séparation la priorité sur des créanciers, même antérieureCass., 8 mai 1811 (Sir., Coll. nouv., 3, I , 343) ; Cass., 8 novemb. 1815 (S., Coll. nouv., 5, I, 107). — 28 — ment inscrits' ; solution très-contes table , selon-nous; car de deux choses l'une : ou la loi de brumaire a fait de la séparation un privilége, et alors il fallait la soumettre à l'inscription ; ou elle ne l'a pas fait, et alors il ne saurait y avoir au profit des créanciers du défunt aucune priorité sur les créanciers hypothécaires de l'héritier, inscrits avant la demande. Car tel n'a pas pu être le but de la loi, puisque , encore une fois, elle ne considérait le droit de séparation que comme étant de nature à modifier les rapports des créanciers de la succession avec les créanciers hypothécaires ou privilégiés de l'héritier, dont les titres étaient postérieurs en date, et avec les créanciers chirographaires de cet héritier, sans distinction d'ancienneté. C'est là tout. En voulant aller plus loin on tombait dans une inconséquence injustifiable. S E C T ION IV. De la séparation des patrimoines d'après le Code Napoléon. 42. Notre. Code présente ici le spectacle de la législation la plus incohérente que l'on puisse imaginer. Dans le titre Des successions, quatre articles fort courts semblent reproduire plus ou moins fidèlement les principes proclamés et pratiqués par le Droit romain. On y voit figurer l'expression demande en séparation, qui ferait songer à un système collectif et exclusif quant à la personne et aux biens de l'héritier, si cette première idée n'était aussitôt démentie par un texte qui réserve à l'héritier, en termes très-clairs, le droit de disposer des biens de la succession. On croit y retrouver aussi cette séparation de la personne de l'héritier, séparation qu'une reconnaissance fait évanouir, comme dans le système de la jurisprudence classique des Romains, si une autre disposition ne venait immédiatement détruire cette autre idée, en nous disant que la séparation n'est point dirigée contre l'héritier, mais contre tout créancier, et ne nous reportait ainsi aux théories de l'ancienne jurisprudence française, mises en honneur si mal à propos par Pothier et plusieurs autres. Mais ce qui achève de convaincre qu'aucune réminiscence 1 Cass., 8 septembre 180G (S., Coll. noue., 2, I, 189); Cass., 17 octobre 1809 (S., Coll. nouv., 3, I, 113). -- 29 -- du Droit romain n'a guidé les rédacteurs de notre Code, c'est, au titre Des privilèges et hypothèques, un article unique, isolé et comme perdu au milieu de textes avec lesquels il n'a au premier abord aucune liaison juridique ; article qui apporte une condition de droit nouveau à l'exercice et à la conservation de la séparation. Une inscription hypothécaire sera dorénavant exigée sur les immeubles de la succession, absolument comme s'il s'agissait des autres priviléges, parmi lesquels on a pourtant affecté de ne point la ranger. Si nous avions à juger ici cette législation , nous aurions à juste titre le droit de lui reprocher cette absence d'unité, de liaison dans les idées que dénote une incertitude fâcheuse dans l'esprit de ses auteurs ; mais telle n'est pas notre tâche. Expliquer et non critiquer, concilier et non innover, voilà le but que nous nous efforcerons d'atteindre dans ce petit traité, et nous nous flattons d'y être resté fidèle, malgré les ingénieuses conceptions et les séduisantes théories que nous offrait souvent le vaste champ de la doctrine, où il nous était facile de puiser des systèmes tout faits. 43. Quand on consulte les travaux préparatoires du Code sur cette matière, on est étonné du peu de lumières qu'on y trouve; la discussion au Conseil d'État est nulle; les articles sont adoptés presque sans observation , et les rares changements qu'on se hasarde à faire subir à l'un ou à l'autre d'entre eux, ne visent qu'à une correction grammaticale', plus destinée à satisfaire l'oreille que l'esprit. Et pourtant, s'il y avait un sujet qui exigeât des développements, c'était bien celui-ci; car enfin, en présence de toutes les controverses dont il est hérissé, et qui remontent pour la plupart au temps des Romains, il fallait pourtant nous dire ce que l'on avait voulu , quel était le système auquel on s'était rattaché et que l'on avait en vue de faire prévaloir. Les législateurs ne s'étant pas prononcés, ce fut à qui, parmi les auteurs, leur prêterait le système le plus conforme à sa manière de voir personnelle, et en même temps le plus compatible avec les textes qui avaient dû traduire leur pensée. Nous ne prétendons point présenter un tableau de toutes les théories doctrinales qui ont surgi à ce propos, cette exposition fastiV, Loué, Législation, t. XVI, 2' part., comm.  n° 8. -- 30 -- dieuse et d'un médiocre intérêt nous obligerait a i t à fair a paru réfutation in extenso de chacune d'entre  ,  P plus avantageux de la faire en détail, isolément, au fur et à mesure qu'en développant, dans la seconde partie de ce travail, la théorie que nous croyons la plus conforme au texte et à l'esprit du législateur, nous aurons occasion de signaler en même temps les divergences qu'elle présente avec celles de nos adversaires. Nous n'esquisserons donc ici que les points saillants des principaux systèmes, proposés aujourd'hui par les commentateurs du Code Napoléon. 44. Trois grands systèmes généraux peuvent être présentés sur la séparation des patrimoines. Premier système. — A ne considérer dans le Code que les dispositions insérées au titre Des successions, on peut prôner le système collectif de la séparation avec un administrateur comptable, différent ou non de la personne de l'héritier, avec la cessation du principe de la saisine et une séparation si absolue entre les deux masses qu'elles ne pourront plus avoir de rapport entre elles, et que dans le cas où les créanciers de la succession ne trouveraient pas de quoi se faire intégralement payer sur les valeurs de cette dernière, ils ne pourraient, en aucun cas, recourir sur les biens de l'héritier ; mais alors il faut faire abstraction des articles 2111 et 2113 (Code Nap.), qui montrent sans équivoque que certains créanciers conservent un droit de préférence vis-à-vis de certains autres, et par là même supposent un concours entre les deux masses. Mais alors il faut encore faire abstraction de l'article 878 (Code Nap.), d'après lequel la séparation se demande contre les créanciers et non contre l'héritier, qui reste donc tenu d'acquitter intégralement toutes les dettes, tant celles qui procèdent de son chef que celles qui proviennent du défunt , et Glue son acceptation a assimilées aux autres; --- et enfin de l'article 2146 du Code Napoléon , •qui prive de tout effet les inscriptions hypothéacires entre créanciers d'une succession bénéficiaire, voulant par là les soumettre à un régime collectif et uniforme, et qui décide implicitement aussi que ces inscriptions ne seront pas sans effet, qu'il n'y aura. qu'une séparation i ndividuelle, lorsque la succession est acceptée purement et simplement. Ces raisons sont décisives, et nous ne sachions pas qu'aucun auteur ait songé à défendre un semblable système; et au-sur- -« 3Z --. plus il faut s'applaudir de ce que le législateur, qui ne paraissait pas bien fixé sur le choix à faire , à l'époque de la rédaction des articles 878 et suivants, ait clairement manifesté, au titre Des priviléges et hypothèques, sa préférence pour la séparation individuelle. L'expérience a fait justice à présent de tous ces systèmes d'administration en masse , où les frais de gestion absorbent la partie la plus nette de l'actif du débiteur, quand la mauvaise foi de l'administrateur gratuit n'a pas déjà fait disparaître le mince dividende auquel les créanciers avaient droit , ruinant ainsi l'un sans désintéresser les autres. 44 bis. Deuxième système. --- En présence de l'incohérence que présente le système précédent, une nouvelle école s'est formée, école qui a recruté le plus d'adeptes dans ces derniers temps, et qui répudie les traditions de tous les auteurs ses cour  devanciers. Pour elle, le législateur, au titre Des privilèges et hypothèques, a tergiversé et abandonné l'échafaudage dressé ah,!;  par lui au titre Des successions; il se serait alors rejeté sur le !MF système hypothécaire, comme pouvant seul protéger efficacement les intérêts des créanciers héréditaires , imitant en cela certaines coutumes de l'ancienne France , et les dépassant même, puisqu'il aurait érigé en privilége ce dont les coutumes n'avaient fait qu'une hypothèque. D'après cela, le créancier du défunt serait ipso facto par la seule inscription qu'il aurait prise en vertu de l'article 2111, privilégié sur tous les immeubles de la succession , non-seulement à l'égard de l'héritier, entre les mains duquel ils se trouvent frappés d'une inaliénabilité complète , mais encore à l'égard des tiers détenteurs , exposés à toutes les rigueurs du droit de suite. La réfutation d'un système en opposition si flagrante avec tous les textes de notre Code , ne nous sera pas bien difficile, et si nous la présentons avec quelque développement, c'est que plusieurs jurisconsultes éminents n'ont pas dédaigné d'y attacher leur nom, et qu'un certain nombre d'arrêts l'ont sanctionné dans la pratique'. Delvincourt, t. H, p. 178; Duranton, XIX, 221 et suiv.; Poujol, Des success., sur les articles 878 à 881, n° 8 14 et suiv.; Hureaux, Étud. sur le Code civil, t. II , n° 5 414 et suiv. ; Blondeau , De la sép. des patr., p. 477 et 480; Lulé-Dejardin, Traité de la sép. des patr., n° 41; Genty, De la nature légale de la sép. des patr. (Revue cric. de législ., t. Viti, p. 344 et suiv.). Nîmes, 19 février 1829 (S., Coll. noue., 9, li, 214;. -- Bourges, 20 août --- 38 „'Une année échue et l'année courante de la contribution » foncière de chaque immeuble. » Ces créances privilégiées sont payées immédiate me n t après » les priviléges ci-dessus, par concurrence entre elles, mais » subsidiairement seulement, en cas d'insuffisance des meubles., » Ces priviléges sont reconnus et produisent leur effet sans qu'il soit besoin d'aucune inscription. » 7° Les frais de scellés et d'inventaire. » Le privilée de ces frais s'exerce, á défaut du mobilier, sur » les immeubles, en premier ordre, et sans avoir besoin d'in- » scription. » Comme on le voit, l'article contenait une liste complète des priviléges, cumulativement:avec la manière de les conserver, et le Code, au contraire, a scindé en deux sections distinctes • (sect. 1 et sect. 3) la manière de ce projet. -- Ainsi le Tribunal, fidèle en ce point à sa manière d'entendre l'article 14 de la loi de brumaire (n° 41), ne voyait clans la séparation qu'un privilége ordinaire, qu'il proposait d'inscrire dans les six mois de l'ouverture de la succession, « afin, disait-il, que l'entrave ap- » portée au droit qu'a l'héritier d'hypothéquer ses immeubles, » ne durât pas éternellement'. » Mais la commission du Conseil d'État ne jugea point à propos de conserver cette rédaction dans l'article 2103, qui correspond. par sa place à l'article précité ; elle effaça le privilége des créanciers du défunt, et groupa, dans une section séparée, les modes de conservation des priviléges qui étaient disséminés dans chacun des numéros de l'article 8. Conformément à cet arrangement, la première partie du 1° de en article disparut, et la seconde fut portée dans la section 4, où elle devint l'article 2111. Que conclure de tout ceci? C'est que le silence de l'article 2103 sur la question de la séparation des patrimoines est très-siguificatif, nonobstant ce qu'en pense M. Duran ton s . Il prouv_e,d'üne manière irréfragable, que, dans l'opinion des membres du CQnseil d'État, la séparation n'était pas un privilége ordinaire; qu'elle n'avait pas pour but de rendre hypothécaires ou privilégiés les créanciers du défunt qui n'avaient point cette gyálité Exposé des motifs du T ribunal, i observation. a Cours de droit f r ançais, t. XIX, n o 214. i; —  _ par eux-mêmes, mais seulement d'empêcher les créaneiers'de l'héritierd'acquérir des causes de préférence ù leur préjudice sur les biens de la succession, et -qu'il devenait par conséquent inutile ou même .dangereux de la maintenir dans sa place, ,a,u milieu des autres priviléges, dont les effets étaient tout différents et bien plus étendus. Si maintenant ces mêmes rédacteurs ont conservé la disposition relative à l'inscription, c'est parce que le droit de .séparation, sans titre un privilége proprement dit, contient pourtant un droit de préférence, et que dans le système hypothécaire tel qu'ils l'avaient imaginé, un semblable droit devait être annoncé au public, comme tous les autres droits réels de nature à modifier les prétentions des tiers. Ces principes se sont perpétués dans l'esprit de nos législateurs modernes, et le loi du .e mars 18 , sur la fran,sçriptioz en matière hypothécaire, qui accorde des délais de faveur pour l'inscription du vendeur et du copartageant, en cas d'.ál.iéuation de l'immeuble 1 , n'en accorde aucun aux créanciers et légataires pour inscrire la ,séparation. Pourquoi? C'est toujours parce que ce bénéfice n'engendre pas le droit de suite au profit de ceux qui l'exercent. Op pourrait objecter, il est vrai, que le privilége des architectes et ouvriers n'est pas non plus mentionné dans cette loi; mais c'est pour une raison bien simple : c'est qu'il ne l'est pas davantage dans l'article 834 du Code de procédure, et la loi, en abrogeant ce dernier, avait voulu donner un équivalent de nature à compenser les avantages qu'il accordait en cas d'aliénation dé l'immeuble au vendeur et au cohéritier. En réalité, l'inscription que les architectes et ouvriers sont obligés de prendre avant le commencement des travaux, leur assurera toujours, sur la plus-value qu'ils ont créée, la préférence sur tous les privilèges et hypothèques antérieurs, quelles qu'aient été les personnes qui les eussent constitués, lors même que ce droit procéderait du chef du nouvel acquéreur qui les aurait chargés d'exécuter les travaux. 44 ter. Troisième système. — Le troisième système admis par la majorité des interprètes du Code, et que nous adopterons aussi pour notre propre compte, malgré les violentes attaques dont il a été l'objet, est une espèce de transaction entre les deux précédents. Il fera l'objet de la seconde partie de notre traité, t Art. 6 de cette loi. 40 -- où nous l'examiner ons dans tous ses détails. Nous ne voulons qu'exposer les principes généraux qui lui servent de base. Ces principe s se résument dans les trois propositions suivantes : 1° Les créanciers du défunt, qui se. sont conformés aux prescriptions de la loi touchant les formalités à remplir pour l'exercice de la séparation, sont séparés des créanciers de l'héritier, et leur sont préférés sur les biens de la succession; 2° Mais les créanciers de l'une ou de l'autre classe ne sont pas séparés de la personne de l'héritier, à l'égard duquel il n'y a qu'une seule masse de biens, tous à lui, grevés d'une seule masse de dettes, toutes siennes. Si l'héritier veut que la séparatidn existe quant à lui, il le peut, en recourant au bénéfice d'inventaire, qui est la séparation des patrimoines organisée par la loi dans son intérêt propre et contre les créanciers de la succession; 3 ° Les deux classes de créanciers sont admises réciproquement à profiter du surplus des biens des deux patrimoines, existant après que la classe privilégiée a été intégralement satisfaite. On peut résumer tout ceci plus brièvement en disant : Il y a deux classes de créanciers pour ce qui regarde les divers intéressés entre eux; il n'y en a qu'une dans leurs rapports avec l'héritier. 45. Comme on peut le voir, nous en revenons à la doctrine de Pothier. Cette doctrine, nous l'avons jugée et condamnée au point de vue de l'origine à laquelle on a prétendu la rattacher; mais enfin elle constitue bien à elle un système, et un système que rien ne nous prouve avoir été abandonné par les rédacteurs de notre Code, au dire même de l'un d'entre eux, dans son exposé des motifs sur le titre Des successions, présenté au Corps législatif le 19 germinal an XI 1 (V. n° 36). Cette conformité de vues nous a permis de faire concorder complétement toutes les dispositions de la loi, de manière que pas une phrase ne vînt contrecarrer l'autre, que pas une expression ne demeurât lettre morte; avantage que ne présente aucun des autres systèmes. Notre tâche sera, du reste, rude et ardue, mais les excellents travaux de nos prédécesseurs nous l'allégeJ Exposé des motifs, par M. Treilhard (V. Locré, Légisi., t. X, 2° part., comm. IX, n° 35). 41 -- ront; et si nous nous permettons quelquefois de nous écarter de leur manière de voir sur quelques points de détails, cela ne nous empêchera pas de les suivre toujours dans la , 'voie ,qu'ils nous ont si largement frayée. SECONDE PARTIE. DU SYSTÈME DE LA SÉPARATION DES PATRIMOINES D'APRÈS LE CODE NAPOLÉON. CHAPITRE I. Des personnes appelées à profiter de la séparation. § 1. -- Des créanciers. 46. D'après l'article 878 (C. Nap.), qui s'exprime d'une manière très-générale, il est évident que tous les créanciers du défunt sont admis à user de la séparation des patrimoines, sans qu'il y ait lieu de distinguer si leurs créances sont ou non exigibles. Le créancier à terme, lors même que le terme n'est point encore arrivé, le créancier conditionnel, lors même que la condition ne s'est pas encore réalisée, sont traités sur le même pied que les créanciers purs et simples'. Seulement, si la créance est incertaine, les créanciers personnels de l'héritier peuvent être autorisés à se faire payer provisoirement sur les biens de la succession, sauf à donner caution pour assurer la restitution de ces valeurs, dans le cas où la condition viendrait à s'accomplir; et réciproquement, selon la nature de l'événe1 L. 4, pr., D., De separ. meut qui suspend lo droit des créanciers du défunt, les tribunaux pourront les remplir dry leur prétentions,  aussi à diarge de leur faire donner cautionpour le c.as où la condition viendrait à défaillir. Mais, en aucun cas, les créanciers du défunt qu'un terme ou une condition empêchent d'exercer leurs droits immédiatement ne pourraient exiger cette caution de l'héritier lui-même. D'un côté, en effet, la loi n'a organisé nulle part une semblable procédure, dont le but purement conservatoire affecterait pourtant la saisine et le droit inhérent à la qualité d'héritier de disposer des biens de la succession (n° 87); et de l'autre, il serait contradictoire de séparer le patrimoine du défunt de celui de l'héritier, et d'imposer ensuite à ce dernier une obligation qu'il ne subit pas lui-même. Aussi la Cour de Paris, dans un arrêt du 3 i juillet 1.852 ^, a-t-elle décidé, en conformité de ces principes, que le légataire d'une rente viagère ne peut exiger, en l'absence de créanciers de l'héritier, une caution de ce dernier pour s'assurer le paiement des arrérages de cette rente. Nous aurons, du reste, occasion de revenir plus tard sur cet arrêt et de discuter plusieurs autre points qu'il a en même temps résolus (n o 106). 47. Le droit de séparation cet indépendant de l'hypothèque, et résulte de la seule qualité de créancier du défunt 2 ; d'où il suit que les créanciers, hypothécaires ou privilégiés ne seront pas exclus pour cela du bénéfice de la séparation ; mais la plupart du temps ils n'y trouveront pas d'autre avantage que , celui de se garantir des conséquences du principe suivant, qui n'est écrit dans aucun article du Code Napoléon, niais qui est admis implicitement par plusieurs d'entre eux ^, à savoir : qua l'hypothèque générale, laquelle vient atteindre des biens dont le débiteur n'est devenu propriétaire que depuis qu'elle a été consentie, confère au créancier, sur ces biens, le même rang ' Sir., 1852, Il, C04 . = Domat, Lois ciao., De la sépar., sect. 1, no 2. 4 C. Nap., art. 2123 et 2134, 2135, 2122 et 2148. C,a principe est reconnu virtuelten ,er } t pur un arrêt 4e IáC ur de en date du 11 mars 1$54 (S., 1844, II 737)  ^^^^°^^' , , , qui parait cependant admettre, d'une manière g énérale, que le créancier, hypothécaire n'a jamais besoin de recourir à la séparation. Ce qui est dit au texte suint pour faire ressortir le danger de cette jurisprudence. — 43 -- , 1   que sils avaient fait partie du patrimoine du débiteur avant que cette hypothèque eût été établie. C'est ainsi que les créanciers hypothécaires généraux de l'héritier pourront primer, même sur les biens de la succession, les créanciers du défunt dont l'hypothèque est postérieure en date à celle des premiers. La séparation empêchera seule cette prééminence, outre qu'elle fera acquérir une sorte de privilége même sur les biens de la succession qui n'ont pas été hypothéqués à la créance. Comme on le voit, le droit actuel s'écarte ici de la doctrine suivie par la majorité des auteurs de l'ancienne jurisprudence française, qui ne trouvaient pas nécessaire d'invoquer le principe de la séparation contre les hypothèques générales consenties par l'héritier sur ses biens présents et à venir (n 9 38); mais les principes qui régissent aujourd'hui notre système hypothécaire ne laissent planer aucun doute sur cette solution. 48. Mais il est positif que c'est surtout en faveur des créanciers chirographaires que la séparation a été imaginée, puis transportée dans notre législation; c'est donc surtout à eux qu'il importe le plus de prendre les mesures nécessaires pour conserver le seul moyen d'éviter un concours ou même une préférence désastreuse. Du reste, ce droit existe pour eux de la manière la plus large. Ainsi un créancier du défunt deviendrait-il son héritier pour partie qu'il pourrait encore, pour la portion non confondue, user de la séparation contre les créanciers de tous ses cohéritiers ou seulement de l'un d'eux'; car la confusion ne s'est, opérée en lai que pour la portion de la créance dont il était tenu comme héritier; et il jouit pour le paiement de cette créance, déduction faite de sa part virile, des mêmes droits que tout autre créancier 2. eb ,,  49. Ainsi encore, lorsqu'un créancier principal devient l'hée; ritier de sa caution, la confusion qui s'est opérée en lui, éteint l'obligation de la caution qui se trouve comme absorbée par l'obligation principale, quae major fuit, plenior fuit; parce qu'on ne peut être sa propre caution. Cependant les effets de cette confusion, si préjudiciable au créancier, ne vont pas plus loin et n'affectent pas les accessoires de l'obligation : de telle sorte que i Const. 7, C., De bon auct. jud. poss. 2 V. Pothier, Success., art. 4. et aussi C. Nap., art. 8M3. — 44 -- l'obligation du certificateur 1 , les gages, Ies hypothèques et autres garanties fournies par lacaution elle-meme ne sont point éteintes 2 . Le créancier, s'il veut se ménager la caution, peut le faire au moyen de la séparation du patrimoine de la caution d'avec celui du débiteur principal , son héritier; c'est ce que décidait déjà Papinien 3 , dans une législation qui proclamait pourtant l'extinction de l'obligation du certificateur ; ', et rien ne doit nous faire supposer que notre Code ait entendu rejeter cette manière de voir; car il serait trop rigoureux de faire retomber sur un créancier prudent les effets d'une confusion qu'il n'était pas en sa puissance de prévoir ni d'éviter. Donat nous dit à ce propos que l'on doit adopter à fortiori une décision analogue pour le cas où la caution succéderait au débiteur 5. 50. Remarquons en passant que la caution qui a payé la dette du défunt étant, en vertu de l'article 2029, subrogée à tous ses droits, pourra exercer la séparation comme tout autre créancier de la succession, quand bien même le paiement n'aurait été effectué qu'après le décès du de cujus. 51. Lorsque deux successions respectivement débitrices l'une de l'autre se sont confondues en la personne d'un même débiteur, comme dans le cas où un enfant trouve, dans l'hérédité maternelle, des actions en reprises qui compétent contre son père dont il recueille aussi la succession, la séparation des patrimoines fera revivre activement et passivement, pour les créanciers et débiteurs de chaque succession, les dettes qui existaient primitivement, et spécialement les reprises de la mère, qui sans cela restaient confondues et éteintes pour l'enfant. 52. Par une raison analogue, quand les biens d'une succession passent de l'héritier à son héritier et de ce dernier à ses successeurs, de sorte que la première succession et les suivantes se trouvent confondues dans les mains des héritiers subséquents, les créanciers de chacune d'elles pourront en suivre les biens d'un héritier à l'autre et les faire séparer de s C. Nap., art. 2035. ' L. 38, § 5, in princip., D., De solution. 8 L. 3, pr., D., De sep. L. 38, § 5, in fine, D., De solution. • Domat., Op. et loc. cit., sect. 1, n° 8. hyp°th ^ 'm2  ^ ^  ^; ro2 du aer l a 1. paleim;, Pal, sot, h: ails l'  aue ',1 obliaa;ú )ser lue 1, , car 'Ili,: ier prudPa ssancu d, opt2r^^^, suGakal: lai a p1. 111112 f9i';:. pai2mea^:. eut dPl ^: 12 d'an e: ', dai^sl'::` ipét2nt ^:: 1'^'111^1i'1. les de lISe1'' po!!!;` pp^' • „le -- 45 ---- leurs . patrimoines respectifs 1 , sauf dans le cas où le droit de séparation se trouverait éteint par l'une ou l'autre des causes que nous examinerons plus tard (n os 72 et, suiv.). 53. Si la puissance de la séparation est telle qu'elle em- , pêche l'extinction des dettes et créances faisant respectivement partie de chaque succession, avant l'événement qui en a opéré la fusion, on trouvera tout naturel d'admettre aussi que les créances que le défunt avait contre l'héritier, créances éteintes en la personne de ce dernier par l'ouverture de la succession, revivent par suite de la séparation; car la confusion, dans cette. hypothèse, ne doit être ni plus radicale ni plus irrévocable que celle qui s'opère entre deux personnes dont l'une est débitrice et plus tard héritière de l'autre. Aucun texte du Droit romain, il est vrai, n'a prévu cette espèce, et le président Favre 2 censure 'très-spirituellement quelques praticiens contemporains qui, à ce qu'il paraît, avaient pensé que la confusion dont parle la loi 1, § 12 (De sep.) n'était autre chose que celle que produirait l'adition d'hérédité, et en avaient tiré des conséquences absurdes. Mais ce silence n'est pas embarrassant, et nous serions plutôt tenté de l'expliquer par l'évidence même de l'extension dont il s'agit. Aussi les auteurs français plus récents n'ont-ils pas hésité à l'accepter, comme on peut le voir dans Ferrières 3 et dans Lebrun 4 . Voici, au surplus, ce qu'en pensait ce dernier jurisconsulte lui-même : «  C'est pourquoi il semble qu'au moment où la séparation est or- » donnée, les actions qui avaient été confuses par l'adition • commencent à revivre, parce que tant que le titre qui doit » faire la confusion n'est pas incommutable, la confusion ne » l'est pas non plus. » Nous ne trouvons point de texte qui puisse nous faire supposer que le Code se soit départi de cette manière de voir, et un seul auteur de notre époque, M. Hureaux, dans ses Éludes sur le Code civil', veut que les créances de la succession soient irrévocablement éteintes par la confusion opérée entre le créancier et le débiteur, dont l'un est devenu héritier de 1 Domat., ibid., n° 7, et L. 1, § 8, D., De sep. 2 De err. pragm., déc. II, err. 2, n° 10. 3 Sur l'article 584 de la Cout. de Paris, n° 33. 4 Loco cit., n° 23. 5 N o 314. --- 46— l'autre, tandis qu'il professe dans un autre passage de son livre 1 une opinion tout opposée, pour le cas où la confusion s'opère entre deux personnes débitrices d'un tiers, et en même temps héritières l'une de l'autre; et tout cela sur ce seul fondement que « dans cette dernière espèce la confusion ne peut « porter préjudice au créancier dont la position se trouve modifiée par une circonstance indépendante de sa volonté.  ; » comme si la saisine ou l'acceptation de la part de l'héritier n'était pas non plus faite sans la participation du créancier, ou plutôt en dépit de sa volonté, et devait pour cela le priver davantage des garanties que peut faire évanouir complétement la substitution d'un nouveau débiteur à celui avec lequel il avait originairement contracté! Comme si l'on ne pouvait pas aussi appliquer à notre hypothèse ces paroles du jurisconsulte romain dans la loi 3, Princ., bien qu'écrites pour une hypothèse différente : iVeque ratio juris damno debet afcere creditorem qui sibi diligenter prospexerat !  Les motifs sur lesquels M. Mureaux étaye son opinion sont, à notre avis, bien peu concluants. It invoque d'abord le texte du Code lui-même, qui range la confusion au nombre des causes d'extinction des obligations 2 ; mais tout le monde reconnaît que ce mode n'est point aussi radical que les autres, notamment que la compensation à laquelle l'assimile pourtant notre adversaire : la confusion a plutôt pour effet de soustraire aux conséquences de l'obligation la personne en qui elle s'est opérée, que d'éteindre, à l'instar du paiement, la dette ellemême : confusio poli/us eximit personam ab obligatione quam extinguit obligationem s . La double position dans laquelle l'héritier se trouve à la fois débiteur et créancier de sa propre personne, doit se scinder de nouveau, lorsque la cause productrice de cette réunion vient à cesser • aussi l'on décide généralement que l'indignité de l'héritier, la révocation de son acceptation, etc., font revivre les obligations réciproques qui liaient les deux patrimoines. Pourquoi n'en pas dire autant de la séparation?  II y a mieux : le bénéfice d'inventaire lui-même (c'est la loi qui le dit formellement dans l'article 802-20) est un obstacle à la confusion, et nous veri N° 315. 2 C, Nap. art. 1300. ' Voy. L. 71, D., De fiidejuss. dz^ cu^ titis plus tard qu'il y a une grande affinité dans cet état avec celui qu'eñgendee la séparation des patrimoines, au moins en ce qui coneerjne les créanciers 1 il est donc rationnel de faite participer les créanciers au même avantage que l'héritier, et de leur dor nier cortime à celui-ci le droit de réclamer contre la succession le paiement de leurs créances, M. Hureaux nous dit encore que si l'héritier peut faire valablement medio tempore tous les actes d'administration et de disposition que bon lui semble, s'il peut confondre avec ses propres biens les créances dues au défunt, il doit pouvoir se payer à lui-même, pour ainsi dire, et par confusion, la créance successorale dont il est devenu seul propriétaire. Mais c'est encore là une assimilation abusive; car l'héritier, qui peut opérer impunément la confusion de ses propres biens avec ceux de la succession, crée seulement une situation de fait que les créanciers sont obligés de respecter, faute de trouver une base propre à asseoir leur séparation, Celle-ci n'est impossible que parce que la distinction des biens l'est aussi. Mais si on peut l'empêcher de consommer cette confusion, pourquoi ne laisserait-on pas non plus aux créanciers le droit de l'empêcher de se payer, si les deux facultés laissées à l'héritier sont aussi corrélatives que le suppose notre auteur? La saisine qu'il met en avant, et qui investit l'héritier de tous les droits actifs du défunt, ne prouve rien ici; car la séparation est précisément le remède légal contre ce qu'elle pourrait avoir de désastreux pour les créanciers , et nous sommes loin de croire que la dégénérescence que cette séparation a subie depuis son origine, ait été assez radicale pour rendre illusoire et sans intérêt la distinction des créanciers de la succession et des créanciers de l'héritier; nous pensons, au contraire, qu'il importe toujours aux premiers de pouvoir exercer les actions du défunt sans être réputés exercer en même temps les actions de l'héritier. Notre question, au surplus, s'est présentée devant le Tribunal d'appel de Paris, et a été résolue dans le sens de notre opinion, peu de jours seulement après la proinulgation des textes du Code qui peuvent servir dans cette discussion. L'espèce a dû être jugée d'après les anciennes lois en vigueur à l'époque de l'ouverture de la succession'; mais comme ces articles ne sau t t V. des applications de ce principe dans les arrêts suivants : Caén, 2 dé- g. Aussi reppusspns-nous encore toute séparation au profit des créancier s d'une donation à titre universel, et, à plus forte raison, d'un e donation à titre particulier, rnerr p e de biens présents et à venir, ou de biens compris dans np partage d'ascendao. La première entraîne avec elle, il est vrai, obligation de payer les dettes proportionnellement à la part d'actif entrée dans le patrimoine du donataire; mais nous avons déjà jugé cette raison insuffisante pour les legs, ? m e universels, qui n'emportent pas saisine, et nous n'hésiterons pas pour los donations; puisque, en interrogeant les anciens auteurs, nous voyons que lp donataire de biens présents et à venir (et à • fortiori le donataire universel de biens présents seulement) n'était considéré que comme un simple successeur aux biens, ne représentant Ityllernent la personne cira donateur, et qu'il p o vair se soustraire à l' ption des créanciers de ce dernier .0  x  a,  ., en leur abandonnant les biens donnés, sans même avoir besoin de déclarer qu'il apceptait sous bénéfice d'inventaire 1; et en présence de la disposition du Çode qui prescrit la formation d'qn état des dettes 2 , il est impossible d'admettre que le donateur ait voulu faire un héritier, lorsqu'il ménage à son ► donataire un droit de division et d'option incompatible avec la qualité d'héritier. Lés partages d'ascendant opérés par acte de dernière volonté ne sont pas régis par ces principes; car, n'étant qu'un règlement anticipé de la succession qui va s'ouvrir à la mort de cet ascendant, ils ne modifient en rien les règles sur la saisine et . a confusion des patrimoines qui se produisent dans tolite autre succession non partagée par le défunt lni-même. La séparation, quand elle est possible pour celle-ci, le sera toyjunrs peur ceuxrlà, sans qu'on doive avoir égard à cet acte qui ne pouvait en changer le caractère. 59. 4 que nous venons de dire nous dispenserait, a la rigueur, de passer'à d'autres hypothèses oit la séparation a encore eté p.mpoétá, et, qui s'écartent de plus en plus du s e ns point de y départ que les textes nous présentent. Ainsi l'on a prétendu q u 'il etait possible de faire distin guer, iJar fa set^aration, la cournutraute q patrimoine de la fent e, l'actif' social du patri1 Ferrières , sur l'article 334 de la Cout. de Paris, n° 11; Coquille, Quest•, n° 138; Brodeati, sur Louet, lettre D, sonm . LIS', n° 4, etc. 2 Árt."98i.. d4 , !!u T%á E •Eas )bli^ aclif Eo, Es ^Pld jk; ^ er sEls, , C 10llr IE a,I, kirs, L ‘'eplf ^ stiulEt^ irau^^,; Ii;UC', Er 6 cE dur. • Ill^'(11^ 2 Iii^l^elitd^^, escfitla; 'il illÉi^, . ic^conll^^`.: —— rpoipe de l'associé, termes..de la loi ne seprêtent plus à une interprétation favorable à nette solution; cependant, comme l'esprit d'analogie pourrait encore laisser quelque doute à cetégard, nous nroypns devoir entrer dans l'examen de l'une et .de l'antre question. PIE IIÈRE QUESTIQN. La séparation estrelle possible en matière de communauté? — Ce point a été encore peu examiné par les auteurs, et à notre connaissance il ne s'est présenté que devant une seule Cour, celle de Caen '; encore la solution affirmative qu'elle lui donne dans les motifs de l'arrêt n'était--elle point le véritable objet du débat. Et une jurispruden ' oe très-répandue qui préfère les créanciers de lá communauté aux cr é anciers personnels de l'un ou de l'autre des époux sur les biens do cette communauté Q, nu moins jusqu'au partage do l'actif 31 ôte toute utilité à la séparation que voudraient exercer les créanciers de la communauté outre les cr é anciers propres de la femme Aussi, réduite à ces termes, la question n'offrirait pas beaucoup d'intérêt : mais elle se présente sous une forme plus complexe. Distinguons d'abord deux hypothèses, selon que la communauté s'est dissoute par la mort de la femme, selon qu'elle s'est dissoute par toute autre cause. I. La mort de la femme met en présence trois masses qui sont toujours confondues de fait, au moins quand les héritiers ont accepté la communauté (car en cas de renonciatiQp, il n'y a plus de question), mais qu'il pourrait y avoir intérêt à séparer : 1° Les biens de la communauté, c'est-à-dire la part de la femme dans cette communauté; 2° La succession de la femme, c'est-à-dire ses propres; 3° Les biens personnels des héritiers qui ont accepté l'une ou l'autre des deux masses précédentes. 11 s'agit d'abord de savoir si ces trois universalités peuvent exister chacune isolée des autres, en sorte que la séparation pourrait les distinguer en fait, et les faire jouir de cette vie propre qui seule leur donne une personnalité juridique,. Or, nous n'hésitons pas à le dire, il ne peut eu être ainsi des deux premières, et la part de la femme daps la communauté 1 13 novembre 1844 (S., 1846, II, 31). Bordeaux, 23 janvier 1826 (Journ. du Pal., 3 ` édit., 1826, p. 82). 6or eaux, G juillet 1832 (S., 1833, II, 54). i, ^u,: , l 01" -- 56 — que l'on a l'habitude de distinguer analytiquement et pour la détermination des droits des divers intéressés, ne peut en réalité exister indépendammen t de ses propres. Effectivement l'avantage conféré par l'article 1483 à la femme, de n'être tenue que j usqu'à concurrence de son émolument vis-à-vis des créanciers de la communauté, n'empêche pas que sa part dans cette communauté ne se confonde irrévocablement avec le reste de son patrimoine, puisque les créanciers peuvent poursuivre leur paiement pour la part dont elle est tenue, non-seulement sur les objets tombés dans son lot, mais encore sur tous ses autres biens propres : ce sont des dettes qui affectent les biens particuliers de chaque conjoint, parce qu'il en a été le créateur et qu'il doit en rester le débiteur personnel. Cela est si vrai, que, lors même que la femme aliène les biens de la communauté tombés dans son lot, elle n'est pas déchue du bénéfice de cet article 1483, si du reste elle agit sans fraude et rend compte des sommes provenant de ces aliénations, parce qu'elle est censée avoir opéré sur ses biens personnels, tandis que l'héritier, qui n'aliène même que les meubles, sans observer les formalités prescrites dans les articles 805 (C. Nap.) et 989 (C. de proc.), se trouve déchu pour jamais du bénéfice d'inventaire : parce que les biens de la succession ne sont pas les siens, avant le paiement intégral des créances héréditaires. Cela est encore si vrai, que les héritiers de la femme, pour accepter ou répudier la communauté, sont obligés d'accepter la succession de la femme, c'est-à-dire l'universalité de ses propres; donc cette communauté fait partie de la succession, et si la loi permet de renoncer à la première, c'est'en vertu d'une dérogation formelle aux principes des successions et des sociétés, prin-' cipes qui devaient s'effacer devant un autre principe plus important et presque d'ordre public : c'est que le mari, seigneur et maître de la communauté, ne doit pas obliger la femme qui n'a peut-être pas approuvé ses actes. Avant le partage, les créanciers de la communauté ont, à la vérité, une sorte de droit réel qui les autorise à se faire payer sur les biens dont elle se compose, par préférence à tous autres créanciers personnels et, par suite, à tous les créanciers ' la:succession de la femme; mais cette séparation momentanée n'est imaginée que pour régler les droits respectifs de chaque époux et empêcher que l'un ne s'enrichisse aux dépens de l'autre, en par- — 57 — tageant cette universalité fictive qu'on appelle communauté et , dans laquelle ont pu être versées des sommes appartenant à l'un des époux, ou de laquelle ont pu être tirées des sommes au profit de l'un d'entre eux : moyen facile pour faire dei, libéralités indirectes que la loi ne saurait tolérer. Mais cette fiction disparaît après l'acceptation de la femme : il n'y a plus qu'un droit universel distinct du patrimoine de l'autre conjoint; disons mieux, l'acceptation n'est pas même l'origine de l'anéantissement de cette fiction; la communauté se confond dès le principe pour moitié avec les biens de chaque époux, puisque l'acceptation de la femme ou de ses héritiers la fait considérer rétroactivement comme ayant toujours été commune avec son mari, dont elle partage les gains comme les pertes. Nous reconnaissons bien tout ce qu'a de séduisant l'analogie qu'on pourrait établir entre la position des créanciers d'une communauté et de ceux d'une succession, et l'article 1476, en se référant pour le partage de la communauté et tous ses effets, aux règles établies par le titre Des successions, donne encore un aliment de plus à cette illusion, attendu qu'on admet généralement que cette disposition n'est pas limitative, et qu'on reconnaît, par exemple, à l'époux la faculté de faire rescinder le partage pour lésion de plus du quart'. Mais on ne pourrait sans témérité pousser cette induction plus loin; car, d'une part, il serait impossible de soutenir que la séparation fût un effet du partage, et comme telle rentrât dans les matières auxquelles l'article 1476 a voulu faire allusion : c'est bien un droit que donne le partage, mais il ne dérive pas fatalement de cette circonstance, et c'est bien plutôt un droit que la loi donne contre le partage; d'autre part, la communauté n'est pas une succession ni la femme un héritier, puisque la communauté peut lui être dévolue, sans décès d'aucun des deux époux, comme nous le supposons dans la seconde hypothèse ; et la différence du bénéfice dont parle l'article 1483 avec le bénéfice d'inventaire, différence que nous avons essayé de faire ressortir plus haut, entraîne également une différence entre la position des créanciers de la communauté et celle des créanciers de la succession, le Code ayant organisé, pour la contribution aux 1 Paris, 21 mai 1823 (arrêt inédit). — Cette doctrine est déjà enseignée par Lebrun dans son Traite' de la communauté, liv. III, ch. 2, sect. ' 6, distinct. 1, n t ' 15. -- dettes, des règles peu en harmonie avec celles en matière de succession. Enfin il est peu probable qu'il ait ici rien osé innover sur l'ancien Droit français, et en tous cas une semblable n innovation eût appelé une manifestation plus évidente de sa volonté que celle qu'on prétend tirer de textes conçus évidemment en vue d'autres positions. . Tout cela nous autorise à affirmer que ces deux patrimoines n'en font réellement qu'un, et que les créanciers de la communauté ni ceux de la succession de la femme ne pourront jamais les faire séparer à leur profit. Au reste, il n'y aurait de nécessité pour les premiers, que lorsqu'ils ont laissé effectuer le partage sans faire leurs réclamations, et seulement au cas où les biens de la succession demeureraient insuffisants pour payer les deux catégories de créanciers; et quant aux seconds, ils n'ont jamais à craindre, lorsqu'il y a eu inventaire, de voir les créanciers de la communauté attaquer les biens propres, pour une valeur supérieure à celle dont ils ont été accrus par suite de l'acceptation de cette communauté. C'est donc à eux de veiller à ce que cet inventaire soit confectionné ; car s'ils ont laissé les héritiers de la femme partager sans faire inventaire, les créanciers de la communauté deviendront créanciers de la succession, et réciproquement : la masse servira alors de gorge commun pour le paiement de tous les intéressés sans distinction. Tout ce qui vient d'être dit laisse intacte la question de savoir si les biens propres des héritiers sont ou non distincts de ceux qui composent les deux premières universalités. Or l'affirmative n'est pas douteuse ; car nous nous trouvons ici dans l'hypothèse rigoureusement prévue par les articles 878 et suivants les deux premières universalités jouent vis-à-vis de la dernière le rôle d'une succession ordinaire, qui a seulement cela de particulier, qu'elle est composée de deux éléments hétérogènes, mais confondus parla mort de la femme et transformés tous deux en universalité successorale. Les créanciers de la communauté pourront donc ici recourir à la séparation, mais ce ne sera plus en cette qualité qu'ils l'invoqueront à l'égard des créanciers personnels de l'héritier : ce sera comme créanciers de la succession do la femme acceptée ptárcmerit .et simplement par lui. I. $il co a  rtz r rlgzf gllté s 94 fllpq te du vivant de la. lemme, la question est bien moins complexe, niais se rsseti d0 ?lie s ,uu ui I ai t alla^ lici c as uurio°o,; us dli^'"m6'; Cp^Q i •g C^q^u, Ep:;+ áuux pairi4 icrs d e la G;, lo pourrooi,, ^ aur^i tds^,,, ^f f'aC(uer,, ue uc au Cal, % anis Fouih aux sem:; eiaire, derfi iens propr,,,i aCCruiR sl doua nne s l'airc ÉJ, li Cfr'0'i^1, f ri l'a bl;;,i^ fil—., même manière et par Des mêmes principes, j c il rte se tizpuye phis ep présence que les créanciers des deux p çem j $r p catégories que nous avons examinfes les !créanciers, de la corramin-muté et ceux des biens propres; nous croyons avoir prquyé que la séparation n'est pas praticable entre elles, et nous t'envoyons aux arguments développés précédemment, lesquels serviront parfaitement à: la démonstration de nette seconde proposition. 59 bis. ► S.. nCQNDE QUESTION. poit-on étendre, Éfp  sociétés le principe de lcj séparation? -- Disons d'abord qu'on retrouve ici les ,traces du même esprit qui a dicté à la jurisprudence 14 faveur qu'elle accorde aux créanciers de la communauté à l'encontre des créanciers personnels des époux; mais il est ici bien plus unanime et a trouvé plus d'occasions de sil rnapi- (ester. Op doit donc regarder comme un point constant, que les biens composant l'actif social sont affectés par privilége au paiement des créanciers de la société, à l'exclusion 'des créanciers particuliers des associés'. E! en effet la loi ne reconnaît aux créanciers personnels des associés qu'un droit sur ce qui tombe clans leur patrimoine privé, par l'effet tlu partage de l'actif : ils ont clone dû savoir que, pour la mise sociale, la société et ses créanciers par cónségéent avaient été investis d'un droit supérieur qui amoindrissait celui des associés considérés individuellement, et par suite le leur également. Admis par la jurisprudence commerciale à une époque áû les règles de puhlicité des sociétés étaient à peu près nulles, ce principe doit l'être à plus forte raison sous une législation qui prescrit des mesures de publicité propres à faire connaître la personnalité commerciale des associés et à la distinguer de la personne privée. Ceci nous conduit immédiatement à dire que le privilége ne peut plus , exister aujourd'hui , si l'acte de société n'a été rendu public selon les formes exigées' Toutefois ce principe de préférence est beaucoup moins géi C. Nap., art. 1862 ; C. de comm., art. 22. — V. entre autres les arrêts suivants : Cass., 11 mars 1 806 (S., Coll. nouv., 2, I, 222); Cass., 18 octobre 1S14 (S., Coll. nouv., 4, I, 618); Cass., 9 août 185!1 (S., 1859, 1, 721); Paris, 10 décembre 1814 (S., Coll. nouv., 4, II, 423). Cass., 13 février 1855 (S., 1855, I, 721) ; Paris, 4 mars 1840 (S., 1840, H, 162). On a même jugé que, dans l'hypothèse prévue au texte, les créanciers personnels des associés primaient les créanciers sociaux; Cass., 13 février 1821 'S  Co/1. n,n,ir  6. I, '81'; Paris, 8 j11i11e• !847 (s., 4 'S, 112 58). --- 60 — néral que celui que nous avons eu occasion de signaler en Droit romain (n° 5-3°), où, d'après la loi 5, 55 15 et 16, D., De Crib. act., la séparation pouvait être prononcée entre les deux masses, au profit des créanciers de l'une et de l'autre, tandis qu'aujourd'hui , comme nous allons le voir , la séparation n'existe plus pour aucun d'entre eux. En conséquence, si d'un côté la constitution actuelle des sociétés, qui assure à leurs créanciers un droit exclusif sur le fonds social, n'empêche pas qu'en cas d'insuffisance de ce fonds, ils ne viennent s'adresser au patrimoine que les associés responsables se sont réservé; d'un autre côté, les créanciers de ces derniers ne peuvent pas invoquer le même droit de préférence sur le patrimoine privé de leur débiteur (n° 135) : comme il n'y a pas eu de séparation invoquée ni prononcée au profit des créanciers de la société, on ne peut pas non plus venir leur opposer les conséquences désastreuses qu'elle entraînerait pour eux à cet égard. ll résulte encore de ce que nous disions en commençant, que jamais le privilége ne saurait être invoqué lorsque la société ne constitue pas de personne juridique, et cela est tout juste : une association où il n'y a point de personnification à l'égard des tiers, point d'être juridique qui traite avec eux, ne peut se constituer à elle un patrimoine spécial et distinct de celui de ses membres; en un mot, il n'y a proprement plus de société, il n'y a plus que des individus : chacun poursuit ou est poursuivi pour son propre compte, et est constitué maître de ce qu'il fait; la circonstance que ces individus mettent en commun leurs profits et pertes est un arrangement entre eux qui est inconnu aux tiers,et auquel ces derniers doivent par conséquent rester étrangers. Cela nous paraît de toute évidence, et nous avons d'autant plus de peine à concevoir que la Cour de Paris) dans deux arrêts, l'un du 9 août 1831 et l'autre du 22 novembre 1834 1 , ait pu aller jusqu'à consacrer ce droit de préférence en matière de société en participation ; car c'est bien là qu'un seul individu est propriétaire, qu'un seul administre et contracte avec les tiers, et s'il admet d'autres individus à participer à l'opération qu'il entreprend, ce droit de participation aux bénéfices ne confère pas de propriété aux participants , qui ne peuvent que demander un compte à l'associé en nom : Sir., 1831, II, 259, et 1835, 1I, 69, 4 61 %, u"1°,!les dettes contractées à raison de cette association sont pour elle entel^,  celui qui les a faites, et lorsque la société en profite, il ne reste et de l'autr  qu'une action de in rem verso contre les autres associés. Tout t 'oh , l'  privilége doi t donc disparaître pour les créanciers. a conn e Ces considérations puissantes ont entraîné toute la jurisprullep qu i assu ^ " ' '  dente la plus récente à se prononcer, d'accord avec la doctrine, °cial  contre la Cour de Paris , ajoutons que cette Cour elle-même e ' n e  est revenue sur ses errements 2 , après avoir déclaré aussi que i 1enn ent s;, ^^,  les créanciers d'une semblable association ne pouvaient faire se  séparer l'actif social du patrimoine personnel de l'associé failli, der niers qF  et exclure ensuite les créanciers de la faillite sur l'actif ainsi Ce Sur lep,.  séparé s : les privant ainsi et du privilége et de la séparation. u' ), a pas  Cette décision, qui sera vraie également pour les sociétés de scréii:  civiles, dans l'opinion de ceux qui ne leur reconnaissent point urf li jos i !,  de personnalité. juridique, est certainement fâcheuse pour les I}oureak  créanciers, mais elle est conforme aux principes; et si la sépaenco°lme.,  ration devait avoir quelque intérêt, ce serai.t bien là où le privilége n'existe plus. Car dans les sociétés qui constituent une lue lorsiur,  individualité juridique, les principes développés auparavant e^ cela ^^!,.  q font assez pressentir que, dans notre opinion du moins, les onnilîc ^:  créanciers ne pourront pas recourir à ce remède, qui ne leur procurerait d'ailleurs pas plus que le droit qu'ils tirent, en vertu cldisN:;' =  de la loi, de la qualité même de leur créance. Une seule hypothèse avait soulevé des doutes; c'était celle pore''`  où, après la dissolution de la société, l'un des associés, nommé rs,itiié r,  liquidateur, aurait confondu l'actif social dans le sien propre. 110  On On avait pensé que le privilége ainsi éteint pourrait être resln ell'i? 0: 5 au moyen de la séparation des patrimoines provoquée  ^ i,^,,  parles créanciers 4 ; mais il est aisé de voir qu'il y a là une MI fausse application des effets de la confusion. Car la liquidation  k erid°ii l  des valeurs de la société étant une opération qui a pour but de  Iut' l(c ` i,  convertir en un capital disponible l'avoir social, afin d'en payer  i oe ;lu ' ' '  les dettes, il est de toute nécessité que ces valeurs restent  d t oit d ^l^;  à la disposition du liquidateur; et la circonstance qu'il y  lb^''  a eu à un certain moment confusion de fait, ne peut porter ad pi  ,'^J^.  1 Cass., 19 mars 1838 (S., 1838, I, 343); Cass., 15 juillet 1846 (S., 1849,  ii li4';  1, 289). 2 Paris, 17 novembre 1849 (S., 1849, II, 200).  I )e ^ iYl r  3 Paris, 19 avril 1831 (S., 1831, II, 202). , iys  1L ,^^í^`'  le Grenoble, ier juin 1831 (S., 1832, II, 591). atteinte aux droits des créanciers; car les fonds qui représentent le patrimoine . social demeurent grevés du même privilége que le patrimoine lui-même, lorsqu'il existait encore en nature. Au surplus, cette confusion n'est qu'apparente : les livres de commerce, les inventaires et autres pièces justificatives que le liquidateur est tenu dé dresser pour faire apurer ses comptes, donlieront toujours la consistance du fonds social, et permettront de le distinguer assez pour le soumettre au privilége. Dira-t-on qu'il y a confusion de droit?  Cela est impossible : l'associé liquidateur n'est qu'un mandataire et non un propriétaire; obligé de rendre cumpte de ce qui est entré dans sa caisse, il doit toujours avoir une connaissance exacte du quantum de son débet. Si le contraire a lieu en matière de succession, c'est que l'héritier pur et simple devient propriétaire de tous les biens du défunt, l'origine diverse et multiple des valeurs dont se compose alors son patrimoine n'altérant pas l'étendue et les effets de son droit; et si les formalités requises pour séparer l'actif ne sont pas remplies, la confusion juridique qui résulte de la saisine ne peut être paralysée que par la séparation. II est donc facile de comprendre que, même dans notre espèce; la séparation serait encore sans objet. S 2. — Des légataires. 60. Les articles du Code, au titre Des successions, n'ont pas mentionné lés légataires an nombre dés personnes appelées à exercer la séparation. Malgré ce silence, il est probable qu'en présence des lois romaines' on n'ait pas hésité à leur donner les mêmes avantages qu'aux créanciers, si un texte formel, l'article 2111, n'était venu réparer l'omission qu'on pouvait regretter dans les premières dispositions de la loi sur notre matière, et prévenir tolite éventualité de discussion. Les legs, en effet, sent missi des charges de l'hérédité, qui doivent être acquittées sur elle préférablement Même aux créanees provenant de l'héritier. 61.Seulement le principe énoncé est encore soumis à de fidmbreuses restrictions. Et d'abord une première se rencontre déjà en ce qui concerne les légataires universels ou à titre universel : tour eux la demande en délivrance du legs, itnposée par l'art LL. 4, § 1, et 6, pr., D., De sep + ; ConSt, >[ et 2, C. De bon. auc . jud. r1s leur rt C^r  3 - mPpripiiE ^`  ticle 1eiflk est une  a1'#nande. en partage qui les place Ce u ^d, ^ '  sois la protection  ^1 '888 dt Cade; ï sorte que les les Ii \TESd, ,  biens légués arrive'rrt dans leurs mains francs et quitte de toute ative 9 t  charge créée du chetde l'héritier copartageant. Dès lors à s es , c0pi 1 f , ,,  quoi servirait la sépar a tion?  Elle sera donc en général sat ial,  cependant elle en aura encore, dans le cas où le leg est e p sr., i biléo  fait sous condition suspensive. La propriété n'étant alors ne10ssibe;Í,,  quise au légataire qu'au moment où s'accomplit la condition et non au moment du décès, il . pourrait arriver très-bien que bu p r°u l  dans l'intervalle les créanciers de l'héritier voulussent attaquer dapSc s  les biens de la succession, et les absorber au point de n'en ' du let:  plus laisser suffisamment de quoi remplir le légataire de sesu cc es s;o P, ,  droits : en leur opposant la séparation, ce dernier sauvegardera te da, iou; ;  efficacement son droit éventuel. C'est ce que fait observer trèstS ti'ah là/)r  judicieusement M. Dufresne 1 ; mais,-en, voulant aller plus loin, pel ' Ét4 .  il commet une double erreur : il limite notre proposition pré - luisuçp  cédente à l'hypothèse d'un legs d'immeubles, et prétend ensuite ulidÍ,ierP,  que, lorsqu'il s'agit « de meubles légués IN GENERE, le légataire la srp2 F ^a^  » universel ou à titre universel devra toujours, soit que le legs h » ait été fait avec ou sans condition, recourir à la séparation i us j!:  » pour empêcher la confusion de ce mobilier avec celui de l'hé- » ritier. » Nous sommes fâchés de nous trouver ici en désaccord avec cet auteur, mais nous croyons qu'il s'est mépris complétement sur les effets de cette confusion, en créant des r; ',  exceptions que la force des choses ne peut justifier. tf(^y  Et premièrement nous avouons ne pas comprendre ce qu'il ' 1SÜII  entend par legs universel ou à titre universel fait in genere ,' i P l`'i  il y a là tout au moins une locution redondante; car un legs h i il ^ l ' universel est toujours fait in genere, autrement il n'est plus ,i un 16:'  qu'un legs à titre particulier; c'est en effet dans ce dernier seul iOU [lul",  qu'il est possible de distinguer le genre de l'espèçe.Mais paso r  sons sur cette objection de pure forme; ce sur quoi nous voui ^,,  lons appeler l'attention, c'est que M. Dufresne semble croire - ; y  que la séparation empêchera la confusion du mobilier, pre- ^ l ,.:  riant ainsi la confusion dans le sens d'une mixtion matérielle lt ^ l `'  des choses  ; idée complétement fausse et que nous retrouverons plus tard encore chez un autre jurisconsulte (n°80). La ,;o!  séparation ne saurait empêcher ce genre de confusion, puisqu'au iii il ^^`  1 Op. cit., n° 20. II U l b 1c 1 ;^sl^e ,„4" ^ l'^Il '1U•' 1.1' g 1 11 ` `l11^, U; •  ,^ ^ 0Jtt U ^, ¡e, ' ,,;111t 0dl 'I`Illeg CnC :,,i les ^^,^^ à al ;? ÍJI^ sf :Ir tel ^ai^ bic. Pari, ces. s >, ciel oll di^^ deS C l lee i fe^t^ ;^.^rai ?rea '1?C l'all Sdè lst — 70 — qui contien t la liste générale des hypothèques légales. — Mais répliquerons en faisant observer qu'on ne saurait attacher nous avec certitude cette signification à la suppression de l'article 100, attendu qu'il se trouvait lui-même en opposition (nos adversaires le reconnaissen t du reste) avec l'article 42 du titre hypothèques, ainsi conçu : « Les dispositions testamentaires Des » reçues par acte authentique n'emportent hypothèque que du » jour du décès. » Cette seule antinomie pouvait donc suffire pour motiver la suppression dont il s'agit. Le silence de l'article 2121 n'a pas plus de valeur, et si l'article 1017 suffit pour établir l'hypothèque légale, il devenait inutile de le rappeler une seconde fois .dans un article subséquent : tout le monde sait que le législateur ne fait pas une oeuvre de doctrine, et qu'il n'est pas tenu de coordonner toutes les dispositions qui ont quelque rapport entre elles. Si l'on voulait être rigoureux, une , autre omission pourrait être reprochée à l'article 2121 : c'est celle de l'hypothèque des créanciers du failli qui, au moins dans l'opinion des savants professeurs ^, est aussi légale. Enfin on peut voir une rédaction pareillement incomplète dans l'article 2059, qui n'énumère pas non plus tous les cas de stellionat, et auquel il faut suppléer par l'article 2136. Dans leur système d'ailleurs, pour expliquer d'une manière satisfaisante les termes hypothécairement pour le tout de l'article 1017, ces auteurs sont obligés d'en forcer le sens, et ils prétendent qu'ils doivent être entendus avec plus d'extension que les expressions identiques qu'on retrouve dans l'article 873, lequel n'est pas pour cela attributif d'une hypothèque au profit des créanciers, ceux-ci devant être, disent-ils, sur la même ligue que les légataires : ce qui le prouve, c'est que l'article 2111 les confond dans une même disposition. On a souvent et étrangement abusé de cette nature d'argument par analogie, et nous avons cité, n° 44 bis, une opinion opposée au système de MM. Aubry et Rau sur le caractère privilégié de la séparation, opinion qui renverse la proposition précédente, et s'appuie sur la nature hypothécaire du droit conféré aux légataires par l'article 1017, pour soutenir ensuite que l'article 873 n'a pas pu vouloir traiter moins bien les créanciers..... Qui a raison? Quel point de départ faut-il pren1 op. cit., § 264, note 34. ' le^ales,, ^r SauPalt al14 es slou de. i ,l) o^pOSilipq. articic 4Z d^, ,us teste 1P01i ipolh ^ yue q,, uS'ait douo, e silence (11 ie 1017 s4 • ile de ler^, at toutle^ re de docg„'c es dis¡iositig, lait elfe rige e d l'article;' f'ailli qui,su: t aussi 14aie.f icoulléte dar^ Íes casdeslÉli:o Íquer pour ( (ou! de: 'ol'CCr fi , : sens) ec plusd'e^P, ^ e daus I'arur!P' ^^po!ii^quc,lcl; hr ll^ils! ÿllr 11et cy^1 QIiP ° oslU 011 '  ^c, íer e d^ ^,Ile !18 lzPi', !d bis, ol i,ti. V rl , I llri,r,l.' , r ;e l '  t;, ^^ )oih'`:   l;; ,^^ ^ • ,,r ,  Vl,l, -- 71 dre? Quel est celui des deux articles. qui doit servir à expliquer l'autre, si chacune des deux interprétations s'appuie tour à tour et sur l'un et 'sur l'autre?  Cette seule réflexion doit ouvrir les yeux sur le danger des arguments d'analogie et d'induction dont on fait malheureusement trop usage, lorsqu'on ne devrait. recourir qu'aux sources et aux principes de la matière. Or ici, en nous reportant à l'historique de toutes les contestations auxquell s cette question a donné naissance, it est impossible de nier que les rédacteurs n'aient voulu s'en référer à ce qui était reçu invariablement dans l'ancienne jurisprudence; car les controverses mêmes, que nous avons à dessein exposées avec quelque prolixité, portaient sur le caractère et non point sur l'existence de l'hypothèque : si donc le Iégislateur moderne avait voulu la supprimer, il se serait certainement expliqué làdessus, comme il s'est expliqué sur la question de divisibilité de cette hypothèque, en la tranchant d'un mot dans l'article 1017, comme il s'est expliqué en maint autre endroit toutes les fois qu'il y avait un ancien édit, une ancienne coutume à abolir, une ancienne controverse à faire cesser. Loin de là il se sert, dans l'article 1017, des termes hypothécairement pour le tout, consacrant ainsi ce qui se pratiquait avant lui. Je sais bien qu'on s'est prévalu de l'article 333 de la coutume de Paris, ainsi conçu : « Héritiers détenteurs d'-héritages de la suc- » cession peuvent être poursuivis solidairement par les créanciers hypothécaires », et qu'on a essayé de dire ici, comme on disait anciennement de cet article, qu'il n'était question que des créances hypothécaires nées avant le décès du débiteur, et que ce serait aussi le cas prévu par l'article 1017, comme il l'est par l'article 873 du Code; mais le simple coup d'oeil comparatif sur la teneur respective de ces trois dispositions fera évanouir cette dernière objection ; car il était très-naturel d'écrire dans l'article 333 de la coutume, de même que dans l'article 873 du Code Napoléon, qui en est la reproduction assez fidèle, que les héritiers devaient être tenus des dettes hypothécaires de la succession, parce que le défunt peut avoir constitué de son vivant une pareille sûreté au profit de ses créanciers. Ce qui était rationnel pour ces deux textes ne l'est plus pour le premier, l'article 1017, d'ailleurs différemment rédigé, et d'après lequel le legs, véritable créance contre la succession, ne prend naissance qu'au moment où celle-ci vient à s'ouvrir; i í 1ï ^ -- 72 — l'hypothèque, qui n'est qu'un accessoire de cette créance, ne peut donc la précéder dans l'ordre des origines; si elle ne la précède pas, elle peut naître indivise, comme on le soutenait au reste dans l'ancienne jurisprudence. Est-il nécessaire enfin de faire remarquer, pour écarter l'argument de l'article 2111, que cet article, en introduisant un privilége nouveau dans le Code, devait y appeler concurremment créanciers et légataires, mais qu'il ne pouvait faire allusion à ceux d'entre eux qui avaient une hypothèque déjà inscrite  Un mot encore sur cette question. A vrai dire, les rédacteurs du Code Napoléon, en se prononçant pour l'indivisibilité de cette nouvelle hypothèque, n'ont pas été heureux dans le choix qu'ils ont fait entre les diverses opinions en conflit sur ce point, dans l'ancien droit. Il est certain que l'ancienne jurisprudence, si elle a cru interpréter par là sainement la constitution de Justinien, s'est gravement méprise sur le sens cependant bien clair de ses expressions, et en consacrant cette intelligence tronquée d'une loi romaine, nos rédacteurs ont commis une véritable erreur législative. Quoi qu'il en soit, on ne peut que la constater et non la redresser. Mais, rigoureux observateur des termes mêmes de la loi, nous croyons l'être d'un autre côté aussi de son esprit, en repoussant la doctrine de la plupart des auteurs qui, effrayés de la concession qu'ils venaient de faire aux légataires, en leur reconnaissant une hypothèque, et, s'abusant sur l'importance de la maxime : nemo.liberalis nisi liberatus, n'accordent aux légataires qui ont inscrit leur hypothèque aucun droit de préférence sur les créanciers du défunt, tout en les investissant d'un recours contre les tiers : ce qui revient à reconnaître à cette hypothèque un droit de suite sans droit de préférence; anomalie sans exemple dans aucun système h y pothécaire, à notre connaissance du moins. Au contraire et de l'aveu même (le tous les auteurs , à l'exception pourtant de Marcadé 1 , la maxime en question n'est applicable qu'en matière de séparation des patrimoines : c'est en la provoquant que les créanciers du défunt pourront seuls se soustraire à la préférence des lé gataires qui ont inscrit leur hypothèque; et nous verrons plus loin (n° 134) qu'ils n'ont pas même besoin de faire, dans les Sur l'artiie 1017, n° n. ^ créa^ elle a oia,> ^ I. I"terlit aul: tire euladcl ',1e211/1(1: `u dans le Iégatair es e uK qui ayaiee; lire, los rédi l'iudisisibi!i ireuti dans conflit s e ca!: nue jurispe,: t la co0slimi„ s ens cependÉ It cette 101e^ii:: es ont Co(Oalii. on ne peul^,: uiém es d e ^ é,c 600 espril, ie icurs q'^b Q^f1^. C ^é^alalre^, Pî . ^lllt SII^  I (lis, 0 a cc ordeei 11UCUD I{I^U!l°e^, I nc ' c ^^ i II lI  ^<<'. l ile i;Pe^^, 00' '  ilti^^lplile I ^'le i t • e ^ !IL Ic I1u rl le^  ^. ¿II UI' I  rfe, ,. oa Il ^ I ^u all ce^ P ; ^I(11^1111¡^1d,1, ,,III ü — 73 — six mois, l'inscription ordonnée par l'article 2111 ,attendu que ce délai de faveur n'existe qu'à l'encontre des créanciers hypothécaires de l'héritier, mais non point des créanciers hypothécaires du défunt, auxquels sont assimilés les légataires 1. 63 bis. A présent, que la nature et le caractère de cette hypothèque sont bien définis, il nous sera facile de voir l'intérêt que puiseront dans l'hypothèque légale les légataires auxquels compète cumulativement avec elle la séparation des patrimoines. Cela résulte des différences suivantes qui caractérisent ces deux garanties : 1° Le principe de la division des dettes entre les héritiers du défunt n'est nullement altéré par la séparation (n o 128); par suite, le légataire qui se contenterait de ce dernier bénéfice serait obligé de diviser ses poursuites, et ne pourrait obtenir de chaque héritier que jusqu'à concurrence de ce dont il est tenu dans les dettes du défunt. L'hypothèque au contraire, qui a pour conséquence de suspendre les effets du grand principe de la répartition proportionnelle des charges de la succession, ne verra pas l'affectation des immeubles réduite pour chaque héritier dans les limites de son contingent héréditaire. En deux mots, la séparation ne peut être imposée à l'héritier que jusqu'à concurrence de sa part contributoire : l'hypothèque peut l'être pour la totalité du legs; mais dans cette limite la première peut avoir encore plus de valeur que celle-ci, dans une succession renfermant un petit nombre d'immeubles, puisqu'elle s'applique é g alement aux meubles ; é^, 2° La séparation laisse le créancier désarmé contre les aliénations de l'héritier; l'hypothèque légale, pourvue d'un droit de suite qui est de l'essence de toute hypothèque, ira chercher les immeubles ainsi sortis de la succession , jusque dans les mains des tiers acquéreurs, même de bonne foi; 3° La séparation est un privilége; en remplissant à son égard les formalités conservatoires imposées par l'article 2111, le créancier jouira de l'attribut essentiel et caractéristique de tout privilége, celui de prendre rang en vertu de la seule qualité de 1 En général, ce que nous dirons à l'avenir des créanciers hypothécaires ou chirographaires, nous l'entendrons toujours des légataires qui ont ou n'ont pas inscrit l'hypothèqu e : le tout afin d'éviter des redites inutiles; et nous aurons toujours soin de faire remarquer, s'il y a lieu, les différences qui caractérisent ces deux classes d'ayants droit. e " ^IyP ^^11fr, ,  ;`I ,^I^ ^^. ^ ^ , ^ fre I>,^r4P^ .^^diCcu V° 0" ;^1i^i ; i^ íavoq^ cl^fist .^^f,Pqael^ ;nzl^oc ai ,^^I^oduicf lz uolre tOüPIP a CCl'h divc ^ late^ àff1C1 iasci lë;al te ^ lui ; --- 74 -.— sa créance et indépendamment de la date de l'inscription ; le tout dans la mesure d'un délai préfix'. L'hypothèque, au contraire, ne prend rang que par la date de l'inscription, sauf un petit nombre d'exceptions soigneusement définies par la loi, et qui ne sauraient s'appliquer ní directement ni indirectement à l'hypothèque légale du légataire; Nous expliquerons plus tard (n° 119) pour quelles raisons et en quels cas la séparation des patrimoines, virtuellement produite par l'acceptation sous bénéfice d'inventaire, survit à la déchéance dont l'héritier bénéficiaire peut être frappé. D'après l'article 2146, an contraire, il est formellement interdit d'inscrire aucune hypothèque sur des biens faisant partie d'une succession bénéficiaire; en revanche, la séparation est soumise à des déchéances et prescriptions particulières, lesquelles ne sont le plus souvent que le résultat d'une situation de fait, qu'il n'était plus au pouvoir de la loi de changer, et dont le droit hypothécaire empêche toujours la réalisation 5° Le retard dans l'inscription requise en matière de séparation dans un délai de six mois, fait dégénérer le droit de préférence attaché au privilège en un droit de préférence moins parfait, et soumis aux éventualités de la date comme toute autre hypothèque, comme l'hypothèque du légataire qui ne jouit d'aucun délai de faveur à cet égard. Mais l'inscription de cette dernière, quelque tardive qu'on veuille la supposer, pour détériorer, selon les cas, le droit de préférence, laissera toujours intact le droit de suite, si toutefois elle est prise avant la transcription de l'acte d'aliénation Si donc il y a des créanciers déjà inscrits, le légataire, qui a laissé écouler les six mois pendant lesquels en s'inscrivant en séparation il eût pu primer ceux-là, pourra encore s'inscrire en vertu de l'article 1017; non plus pour acquérir aucune priorité désormais perdue par son retard, niais parce que l'inscription qu'il prendra en vertu de l'article 1017 aura encore, à la différence de celle de l'article 2111 ou 2113, cet effet de le protéger contre les aliénations des biens immobiliers de la succession. Des auteurs trè s-recommandables placent ici une sixième différence. Tirant de l'article 926 la preuve que tous les légataires ont un titre égal à la bienveillance manifestée par le 1 C. Nap., art. 2096 et 2106. Loi du 23 mars 1855, art. 6, al. 1 et 3. t^setl^h4g. 'Ülllè 1eC1pti Or ul: iq1eS par [a' irldirccle ^,: ur qaellcsra; es, ^ ^i r^udr ve, ntaire , su l Flre fr appée »el lemetll ia:: 'aisa^t harlie, l r atiort esl„^ ères, les^ue;; tt1a11011 de(alt: gel', et [lord Oc; nlatière d 4 ^^;  i ^., Ie,^orer;eol: d e prtiféreacc rt dale eomm?• tltt l^,alai re at llais Pia^criplil: la srippuser;. 'I'ppee, llti'rf8^ lie e^t p ► '^'^  , IJC ¡Hl a de^ lís^d éroll!^'rl t. ,  , I ¡ollil;';' ;e[iara o1C veo ( JO Í 'i^^,`: 0 l Jr1p111' ^ i^N1 ^ IÍ Iiti r. dlllre', mr , [b hle (é^T2 ,.:4 1   • `: "oit' '  Ill i' rp1,5 [e, i l  ,^ f; l  ^I^^hle lil;illl -- 75 — défunt, ils pensent qu'ils doivent la conserver dans la protection de la loi, et que l'inscription n'établira en aucun cas de priorité entre les différents légataires compétiteurs, de peur que cette prééminence ne devînt pour eux le prix de la course; tandis que les choses se passent tout autrement pour les créanciers de la succession, lorsqu'on . 'en est arrivé au moment où la séparation n'est plus pour eux qu'un simple droit hypothécaire. Cette théorie serait, à coup sûr, très-rationnelle, car le rang des légataires ne doit pas ainsi se trouver subordonné à une condition posthume. Mais il nous parait impossible d'entrer dans ces distinctions, sans faire nous-mêmes la loi ; car, après avoir invoqué toujours les principes généraux du système hypothécaire, pour accorder à l'hypothèque des légataires son, indivisibilité, son droit de suite et enfin tous les attributs caractéristiques des autres hypothèques, il nous semble peu conséquent de repousser ceux d'entre eux qui présenteraient quelque anomalie plus ou moins choquante; dût cette anomalie introduire de L'incohérence dans l'application des principes de notre matière. Il aurait fallu, si l'on avait voulu faire concourir entre elles toutes les hypothèques des légataires, donner un certain délai pour s'inscrire, passé lequel l'inscription tardive n'eût plus conféré à l'hypothèque que le rang même de sa date. Autrement, qui ne voit combien le système proposé amènerait de complications dans les ordres, si un légataire inscrit dans les premiers jours de l'ouverture de la succession, par exemple, devait partager l'actif disponible avec un autre légataire inscrit dix ans, vingt ans plus tard?..... Le législateur, il ne faut pas se le dissimuler, n'avait pas songé à, toutes les combinaisons abstraites, dont les règles, par lui si laconiquement tracées, pouvaient devenir susceptibles; mais que faire de plus, sinon constater les lacunes et l'insuffisance de la loi ? CHAPITRE H. Des biens qui peuvent faire l'objet de la séparation. 64. Le droit de séparation s'exerce sur tous les biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels qui se trouvent dans les mains de l'héritier, cc titre de succession: l'art. 880 (C. N.) le suppose virtuellement, et cela se déduit au surplus de cette autre 76 -- disposition du Code qui les répute tous indistinctement le gage disp commun des créanciers du défunt 1 . C'est là le principe général; il ne reste plus qu'à le développer et à en faire l'application aux diverses hypothèses qui peuvent se rencontrer le plus fréquemment. 65. D'abord, il résulte des termes mêmes que nous avons employés, que, puisque tous les biens sont grevés du droit de gage au profit des créanciers héréditaires, il n'y a aucune distinction à faire entre les créances du défunt contre les tiers et celles contre l'héritier : car elles font toutes partie des biens de la succession; aussi avons-nous déjà réfuté (n° 53) une opinion qui voudrait éteindre complétement la créance du défunt contre l'héritier, par le seul effet de la saisine, et la soustraire ainsi à la séparation que l'on exercerait à l'égard de cette créance. Lorsqu'on dit qu'une action qui compétait au défunt, contre d'autres que l'héritier, peut être l'objet de la séparation, il faut entendre cette locution en ce sens que les créanciers qui en revendiquent l'exercice, er g vertu de l'article 1166, ne sont pas obligés de partager l'émolument qu'ils en retirent, avec les créanciers propres de l'héritier, et qu'ils peuvent empêcher ces derniers de l'exercer contre le tiers qui en était passible. Ainsi les actions résolutoires, les actions en restitution des choses du défunt détenues par des tiers à titre de louage, prêt, dépôt, etc., sont soumises à ces règles. 65 bis. Spécialement en ce qui concerne l'exercice du pacte de rachat, les créanciers pourront faire prononcer la séparation de ce droit, c'est-à-dire exercer le réméré qui faisait évidemment partie de la succession; et cela aussi longtemps .que ce droit n'est pas prescrit Et lorsque le rachat a été exercé par l'héritier lui-même avant que les créanciers en aient revendiqué le bénéfice, celui-ci, s'il a fourni de ses propres deniers la somme nécessaire à cette opération, sera fondé à prélever SUC la succession, avant les créanciers, le montant de ce qu'il a déboursé; car il a fait les affaires de la succession, et les créanciers s'enrichiraient infailliblement à ses dépens, s'ils pouvaient empêcher cette reprise. Aussi, en cas de revente de de l'objet, si l'héritier n'a pas pu trouver dans l'argent comp1 C. Nap., art. 2093. 11 C. Nap., art. 1660 et 1662. que nouss ' s ' es du dm„ 'Y a aucuQ enlre lesti partie de,i,. ,ftâ (^^° ^,3 a erauceii:. aisine, et Is. t ii l'e;ord±! au dcfuut, ; la sdparstü^:. lue les e l'article g ,^ qu^ils eu rz ; ^ d u'ils peu`^0= tiers qui eo cliooseur^^stí::: s ^a [lu? ds I .:. erccc do;.,. lr'i r,er iu'eE" qí al ` i  „ Ï'. 01 J e, 'i .^^ I`^`^In .;;1;6 `. iPc << ^  ., fi:íi'^ ' p '"  ,q 'U — 7; _-.. tant de la succession (le quoi so remplir de ses prétentions, lui donnerons-nous, sur le prix de cette vente, un privilége qui le fera passer avant,les créanciers de la succession, comme ayant fait des frais pour la conservation de la chose 1. 66. Lorsqu'une action appartient au défunt contre l'héritier, les créanciers de la succession réclameront par la séparation le droit d'exercer l'action par préférence aux créanciers personnels de l'héritier; et ils le pourront d'autant mieux que celui-ci qui, ainsi que nous l'avons vu, n'a pas le droit d'opposer aux premiers l'extinction de l'obligation par confusion, opposera toujours avec succès aux seconds ce moyen péremptoire. 67. Cependant la séparation des patrimoines ne saurait être invoquée à l'égard des choses dont les cohéritiers peuvent exiger le rapport en nature à la succesion. D'ailleurs, il ne s'agit plus ici d'une dette de l'héritier envers le défunt, et qui prend naissance antérieurement à l'ouverture de la succession, mais d'une dette envers les cohéritiers, et qui tire son origine de l'acceptation même de cette succession. Cette question était fortement controversée dans l'ancienne jurisprudence. Lebrun 2 5 d'Héricourt 8 et Pothier 4 tenaient pour la négative; et cela sur cette raison décisive que le rapport, arrangement entre cohéritiers, n'avait lieu que pour maintenir l'égalité du partage; que les choses données n'étaient réputées biens de la succession, que par une fiction qui n'était pas faite pour les créanciers du défunt, et dont ils ne pouvaient par conséquent se prévaloir. Bourjon 3 , au contraire, pensait que le rapport ayant assimilé les biens donnés aux biens de la succession, devait leur en faire partager la condition et les rendre désormais susceptibles de séparation. L'article 857 du Code a ôté tout intérêt actuel à ce débat : le créancier ne pouvant plus profiter du rapport, ne peut évidemment en faire distraire les biens réunis, en vertu de cette opération, au patrimoine successoral, uniquement dans l'intérêt des cohéritiers. Cependant l'acceptation pure et simple de la part de l'héritier, qui rend inapplicable la disposition de l'article 1 C. Nap., art. 2104. 2 Op. cit., n° 28. 3 De la vente des immeubles, ch. xi, sect. 2, n° 43. k Des suce., loco cit. 5 Droit commun de la Fr., 2 e part., Des success., ch. xir, n° 27. 01) f ii dd !IS  ^{`l!I`,I e Dlllis,^; i ^ Up i^ I! ^ I ;r l l ' ,  Ii s Jl^l, pl! ^ ;101 i!1h ^ ^J II,:yIP; , ^jgi^2lc ^„,^^^pS11t ^. ^,;; ¡ïCél(S i11'iflm!,u'c ^ Pfl'dlf^S biE5. :'df 1c déf^af llai^le^'^ cle^^,^l, chaque t ic^tilss iN ^0 001 ' {Émo1 I''^PP '1Pf er ^' LP 'il ¡pl 1, M ail p1 aiol, G^fk^ li -- 78 — précité et permet par suite aux créanciers de profiter des pr biens rapportés, ne les fait pas pour cela tomber sous l'empire de la séparation : parce qu'en poursuivant leurs prétentions sur ces biens, les créanciers du défunt manifesteraient par là l'intention de se porter' créanciers de l'héritier, d'accepter la personne de ce dernier pour débiteur; et nous verrons plus loin que cet acte, qualifié novation par la loi, entraîne la déchéance du bénéfice de la séparation (n° 3 74 et suiv.). L'acceptation bénéficiaire ne dispense pas non plus du rapport; mais comme elle a aussi pour effet de soustraire l'héritier à l'action des créanciers du défunt dont il cesse d'être débiteur personnel, ceux-ci ne pourraient en aucun cas, même s'ils renonçaient à user de la séparation, exiger le rapport au nom de l'héritier. Mais ceci est étranger à notre sujet. Au contraire, la séparation n'empêchant pas l'héritier qui a accepté purement et simplement, de rester l'obligé des créanciers du défunt, il en résulte cette conséquence que nous avons déjà fait ressortir en examinant le système de Potinier, à savoir que, du moment où les créanciers personnels de l'héritier ont été intégralement payés, les créanciers de la succession, admis à profiter du reliquat disponible sur les biens de ce dernier, pourront exiger le rapport, si cela n'a pas encore eu lieu , ou en profiter : toujours, bien entendu, en s'interdisant désormais d'invoquer la séparation à l'égard de tout bien de la succession qui n'aurait pas encore été discuté. Ajoutons encore que Lebrun ainsi que Goujet voulaient que, si la donation était postérieure en date à la créance, elle ne dût plus être opposable aux créanciers de la succession, qui étaient alors préférés, sur l'immeuble donné, aux créanciers de l'héritier. Mais le texte précis de l'article 857 ne permet pas cette dérogation aux principes : tout au plus resterait-il à ces créanciers le droit d'attaquer la libéralité comme frauduleuse, suivant les règles enseignées sur l'article 1167. 68. La tâche de l'interprète semble donc être devenue bien facile dans l'application de la séparation aux nouveaux principes consacrés par le Code, en matière de rapport; et{cependant nous allons voir que rien n'est moins vrai. Plusieurs auteurs ont proposé des solutions t rès-contradictoires sur ces points; et le rapport en moins prenant surtout soulève des questions fort délicates qui ont été peu examinées. an phis d6, straire l'l. $ 5 a d'ctrP . ^ cas, atdu, rapport atl Ij?L AS l'hériliEr° 'obli^é dES^ lcc yue nouslt Ic PotiliPC ?Is de l'héritisr. 1 sllGCeSSiOa,i:: ('11 s d0 Cï' drli ellGOrC CII ilr^r  )  1 3 f Interdlsao^ d: out biau deia^, lujet ulaira^'^ ^' o ;I la créallcs, E^. la SIICCC+ijOU . o^ Gra°c a rC,tC1^^ ^  I,jlls  PI,;: 'té^oul , Gie 11t3,. dG^^^lar .  tjz  ` ,^911^ ^. ^tll'^ IpS p. , jt, f^IU 1), C;IIOj' rr ,r)rO'. ,,GI ^S  ^ i'I l  (í ;: —79-- Voyons d'abord ce qui concerne le rapport en nature. A cet égard, M. Delvincourt' se pose l'espèce suivante : Un père laisse en mourant trois enfants et 150 000 francs d'actif dans sa succession : il a donné entre-vifs à l'un de ses enfants un immeuble d'une valeur de 30 000 francs; dans le partage qui a lieu ensuite, le fonds tombe dans le lot du donataire; voici alors comment, selon notre auteur, doit s'opérer la liquidation : Montant de l'actif de la succession.  150 000 f. Valeur de l'immeuble rapporté  . . 30 000 Total à partager.. .  180 000 Dont le tiers, part de chaque successible, est de  60 000. Maintenant l'héritier donataire, pour être rempli de ses droits, recevra : 1° L'immeuble rapporté, ci.. .  .  30 000 f. 2° D'autres biens de la succession pour une valeur de.   30 000 Total égal à sa part.  .  .  .  .  .  .  . 60 000. A chacun des autres enfants, il sera attribué pour 60 000 fr. de biens pris directement dans l'actif de la masse délaissée par le défunt. Maintenant, et pour ce qui concerne la poursuite des créanciers , M. Delvincourt veut qu'ils ne puissent exercer leurs actions, et par conséquent aussi la séparation, à l'égard de chaque cohéritier, non plus jusqu'à concurrence des 60 000 fr. dont ils sort pourtant détenteurs en valeurs successorales, mais de 50 000 francs seulement; c'est-à-dire jusqu'à concurrence de l'émolument que l'héritier aurait retiré de la succession, si le rapport n'avait pas eu lieu; en sorte que la séparation ne comprendrait en réalité que .1° Les biens du défunt attribués au cohéritier donataire, pour parfaire sa part héréditaire, ci  30 000 f. 2° La part des autres héritiers si le rapport n'avait pas eu lieu, savoir   100 000 Au total.   130 000; alors que la succession vaut 150 000 francs sans les biens rapportés : en tout 20 000 francs qui sont soustraits à la sépara1 Cours de Code civil, t. II, p. 173 et s. ,., 86 --HP 1^ aux tiers. Mais à son premier argument nous répondrons qu'il  ;,.I ii e,4i reste la ressource de l'article 1167, et que si elle fait défaut, le même inconvénient se présentera dans les ventes faites à  ..:3i vil prix ou à prix dissimulé ; et quant à la seconde proposition, nous ne connaisons aucun texte de loi qui puisse être présenté pour sa justification. Dans une espèce qui s'est présentée assez récemment, la Cour de Nîmes a, en conformité de ces principes, décidé que la séparation pouvait affecter l'immeuble livré en contre-échange 1. 71. La séparation s'étend-elle également aux fruits naturels, et civils produits par la chose qui peut en faire l'objet? Selon M. Grenier ', les créanciers rie peuvent profiter des fruits échus avant la séparation, parce qu'ils « ont été la propriété exclusive » de l'héritier, et se sont, dès l'instant même qu'ils ont été per- » çus, confondus dans les biens personnels; ces fruits d'ail- » lgurs n'ont jamais fait partie du patrimoine du défunt, n'étant  on qu'il prétend établir entre les fruits perçus avant ou  ü ncti  ,ïa » échus que depuis l'ouverture de la succession; » et il cite à  ^, l'appui un arrêt du parlement de Paris, rapporté par Brillon 3 .  r' 11`'l'` Mais son dernier argument ne ;Justifie évide;+ ment pas la dis;  d11 ^ ^il 1i^' ti  1^ot`1' après la demande en séparation c'est d'ailleurs une idée qui  ci'^u pouvait uvait le sort être des vraie fruits à échus Rome, au dans moins A depuis système décret : elle au per ge  ne ou. créanciers p la possessio e ion sy de me la succession qui p ne ar su reconnaît ite d'un ni décre ncom  ?'?^' du préteur, et où cette constitution de gage devait faire chan-  d' i, ^ (' incompatible  lstè  actuel  i mande ni jugement de séparation (n o 106).  Grr Lebrun 4 avait sainement appliqué les principes de cette ma-  riát tière, lorsqu'il disait, que le créancier de l'héritier qui saisit le  I"ti i premier les loyers d'une maison faisant partie de la succession,  41 est primé par la saisie faite postérieurement à la requête d'un  Sil créancier du défunt, quoique les loyers soient échus depuis le  qui décès et qu'il n'y ait point eu de demande en séparation. Mais il avait tort de donner pour raison décisive que les fruits de la succession sont affectés aux dettes du défunt comme la chose frugi-  d^ fère elle-même ; cette proposition beaucou p trop générale et que  I) l a t Nîmes, 21 juillet 1552 (S., 1853, 11, 701). 4 Traité des hypoth., II, 43G. a Dictionn. des arr., v â Séparat., n° 4. 4 Op, cit., n° 24, g7 -- d'ailleurs il ne justifiait même pas, n'était plus qu'une petitiut,de principes. MM. Dufresne', Aubry -et Rau 2 alipliquent à la solution de cette question la maxime fructus augent hcereditatem, et cela parce que suivant eux l'héritier ne peut profiter des biens de la succession, n'étant pas possesseur de bonne foi ; et comme cette succession est devenue, par l'effet de la séparation comme par celui du bénéfice d'inventaire, un être juridique qui représente le défunt, et dont les droits doivent être absolument les mêmes et doivent être exercés sur ses biens de la même manière que si le de cujus n'avait jamais cessé d'exister, il percevra les fruits au fur et à mesure qu'ils seront produits pour le compte de la succession et des créanciers auxquels elle appartient. Cette assimilation de la séparation au bénéfice d'inventaire est complétement inexacte en ce point, et nous devons la repousser de toutes nos forces : car si le bénéfice d'inventaire fra-.tpe la succession en bloc, la séparation, au contraire, procède par individualité dans les personnes comme dans les choses, et n'affecte que un à• un au priviiége les biens dont elle se compose. Pour nous la question se réduit à ceci : l'héritier estil oui ou non libre de ses droits? a-t-il, oui ou non, la faculté d'en disposer selon son bon plaisir? Les développements que nous cloonerons par la suite montreront bien quelle est la réponse à faire; nos adversaires sont d'ailleurs sur ces points d'accord avec nous. Or le propriétaire d'une chose a le droit de percevoir les fruits qui n'en sont que l'accessoire : c'est par suite comme propriétaire et non comme possesseur que l'héritier peut les retenir ; dès lors la question de mauvaise foi devient sans intérêt. Il peut . donc évidemment disposer de ces fruits, et la séparation qu'on lui opposera n'aura pas plus l'effet de le priver de cette perception, que de saisir-arrêter les sommes de la succession qui lui sont dues par des tiers et qu'il aurait touchées. La perception l'ayant rendu propriétaire des fruits, ceux-ci deviennent le gage commun de ses créanciers personnels, et • doivent être soumis au même régime que ses autres biens propres, quant à la distribution entre les ayants droit.Toutefois nous excepterons de cette règle : 1° les fruits des biens loués ou 1 Op. cit., n° 118. 3 Op. rit., 9 618, et note 18. C. Nap., art. 547. r 88 — affermé s par le défunt à des tiers qui les occupent ou exploitent : car ils forment une créance de la succession et rentrent sous le régime commun de tous les biens héréditaires, que cette dette fût due soit en vertu d'une prestation unique, soit en vertu de prestations périodiques 1 ; 2 0 les fruits immobilisés par la transcription de la saisie réelle qui frappe les immeubles du défunt ' : le débiteur se trouve ici privé de l'administration de ses biens, et les fruits sont, pour ainsi dire, réalisés comme les autres immeubles sous le coup de la saisie. CHAPITRE III. Des causes qui empêchent l'exercice de la séparation. 72. Les causes qui font obstacle à la séparation peuvent être résumées dans les quatre suivantes : 1° La renonciation expresse ou tacite de la part du créancier ; 2° La confusion ou l'impossibilité matérielle de distinguer les biens de la succession de ceux de l'héritier; 3° L'aliénation faite par l'héritier des biens du défunt; enfin,  • 4° La prescription du droit. Leur explication fera l'objet des numéros suivants. § 1. — De la renonciation et de la novation. 73. Il est hors de doute que la renonciation expresse que ferait un créancier du droit de se prévaloir de la séparation des patrimoines, le lierait parfaitement au regard des créanciers de l'héritier : on rentre ici dans les règles générales en matière de renonciation. Il faut donc dire qu'elle ne serait irrévocable que si elle avait été acceptée par les créanciers intéressés, et seulement après l'ouverture de la succession S. 74. Mais en outre le créancier peut renoncer virtuellement à l'exercice de la séparation au moyen de certains actes qui feront présumer son intention de se contenter de la personne de l'héritier comme débiteur. Voici comment s'exprime l'article 879 à cet égard : C'est sans doute le cas prévu par Lebrun dans le passage ci-dessus indiqué. $ C. proc., art. 682 et suiv. 8 C. N., art; 791 et 1130. .-._ 89 _.._ l{ Ce droit ne peut cependant plus être exercé, lorsqu'il y a « novation dans la créance contre le défunt, par l'acceptation de « l'héritier pour débiteur. » Cet article est le plus difficile de toute la matière, et cekai pour lequel il est peut-être chimérique d'espérer qu'on s'entende à jamais d'une façon bien satisfaisante. Tâchons au moins de bien préciser d'abord la nature des difficultés qu'il soulève. On est assez généralement d'accord que la novation dont il est ici question n'est pas ce mode ordinaire d'extinction des obligations dont parlent les articles 1271 et suivants; car le législateur a lui-même caractérisé, par les expressions finales de notre article, le genre de novation auquel il accorde cet effet de déchéance. La véritable novation emporterait évidemment aussi cette déchéance, parce qu'elle constituerait un abandon des titres conférés par le défunt 1 ; mais l'article ne dit pas cela : car, ainsi que l'observe très--judicieusement M. Duranton z , « si « l'on entend exiger une novation proprement dite, il suffisait « de dire que le droit de séparation serait éteint par la nova- « lion de la créance, ou par la novation opérée avec le débiteur, « et il ne fallait pas dire lorsqu'il y a novation dans la créance « du défunt par l'acceptation de l'héritier pour débiteur, ce qui « certes n'est pas la même chose. » Une nouvelle preuve que l'article ne fait nullement allusion à la novation ordinaire, c'est que celle-ci ne présente ni substitution d'une dette nouvelle à une dette ancienne, ni substitution de créancier, ni même changement de débiteur; tout au plus pourrait-on dire dans ce sens, avec M. Marcadé 3 , que si le créancier, qui peut rester créancier du défunt et créancier de la succession, consent à devenir celui de l'héritier, en l'acceptant comme propriétaire unique des deux patrimoines confondus, il y a là une véritable novation par changement de débiteur. Mais cette idée est trop subi Remarquons ici cette particularité, que, si le créancier, en reconnaissant l'héritier pour débiteur, sans avoir fait novation dans le sens de l'article 1275 du Code Napoléon, perd son droit à la séparation, le légataire par contre, qui agit de même, ne perd pas son droit à l'hypothèque légale de l'article 1017, et ne le perdrait que par suite d'un acte constituant la véritable novation, aux termes de l'article 1278, et faute d'avoir fait réserve expresse de cette hypothèque. Le légataire est donc mieux traité que le créancier; et c'est là une différence de plus à ajouter à celles que nous signalions au chap. ter (n° 63 bis) entre ces deux ayants droit. 2 Op. cit., VII, 497. 3 E:xpl. du C. Nap., sur les articles 878 à 880, n° 1I, note. -- 90 — tile pour être juste, et nous trouverons dans l'histoire elk-même des éléments suffisants pour expliquer cette énigme législative. 5 . Ou se rappelle que le § 10 de la loi 1,D., De separat. qui traite précisément de la matière dont nous nous occupons ici, renferme un vice de rédaction qui tient aux anciennes idées abandonnées depuis la constitution de Justinien (u° 24). D'après le dernier état de la législation romaine, la novation n'était donc pas nécessaire pour constituer une acceptation de la personne de l'héritier, et n'était plus liée à la mens eligendi, dans le mécanisme des actes constitutifs d'obligations. Ces distinctions n'avaient point ecbappé aux anciens jurisconsultes français : ni Doneau 1 ni Domat 2 ne les avaient méconnues; et quand Lebrun 3 disait que « la séparation doit être demandée refus iniegris, tellement que si dans le dessein de faire une nova- « Lion, les créanciers du défunt avaient stipulé leur dei de son « héritier, ils ne seraient plus recevables à demander la sépa-- ration..., » il était encore resté fidèle aux anciennes traditions. Mais nous ne pourrions en dire autant de Potiner. Déià égaré dans la fameuse controverse de Paul et de Papinien, il n'est pas plus heureux dans la paraphrase qu'il présente de la loi 1 § 10, en ces termes : « Cette séparation ne peut être demandée par les créanciers « du défunt, lorsqu'ils ont fait novation de la créance qu'ils avaient contre le défunt., en une créance contre son héritier, « en le prenant pour leur propre débiteur à la place du défunt; « car par là ils cessent d'être créanciers du défunt, et devien- « nent plutôt créanciers de l'héritier `". » Il n'a donc pas saisi cette distinction si rationnelle entre l'animus novandi et la mens eligendi; et n'osant rejeter ni l'un ni l'autre, il les cumule et appelle la mens eligendi une nova- ' Comm. de jure civ., liv. XXiii, ch 16, n° 10. 2 Lois civiles, sect. II, n° 22. 3 Op. cit,, n° 25. ti Des successions, ch. V, art. rv. il est aisé de voir combien ce passage, identique en apparence avec celui de Lebrun, en est pourtant dissemblable, si l'on veut rechercher le fond de la pensée. Lebrun parlait d'une véritable novation de celle qui se produit, lorsque, dans l'intention de nover, on stipule de l'héritier la créance qu'on avait contre le défunt. Pothier, lui, dit toute autre chose : car il qualifie novation l 'acceptation pure et simple de l'héritier comme débiteur à la place du défunt, sans s'inquiéter s'il . , e eu, dans cet acte, intention de nover ou non de la part des contractants. -- 91 .^. Lion, sans doute parce qu'il espère ainsi, sous le voile de cette dénomination, impropre, lui donner droit de cité dans son' système de• la séparation réduite à un droit de préférence, système où elle est cornplétement déplacée, Les rédacteurs du Code ont copié Pothier dans cet article, comme en tant d'autres où leur idée est si souvent obscure : la fameuse théorie de. l'indivisibilité des obligations n'a pas d'autre origine. 7G. Il s'agit maintenant de donner, aux termes de la loi, une interprétation qui puisse concorder avec le caractère général que nous avons reconnu à la séparation Nous ne ferons pas comme M. Hureaux 1 qui paraphrase ainsi . notre article 879 : Ce droit ne peut plus être exercé, lorsqu'il y a novation dans « la créance du défunt, par l'acceptation de l'héritier pour dé- « biteur, dans un contrat passé avec ce dernier ANIMO.NOVANDI » ; cela serait à coup sûr très-rationnel, mais nous ne pouvons que répéter ce que nous avons déjà proclamé à satiété : nous interprétons et ne faisons pas la loi, et il ne faut pas changer un texte qui est susceptible d'être compris dans la teneur où le législateur l'a rédigé. Nous conviendrons bien, avec notre auteur et M. Vazeille 2 1 qu'il y a quelque chose d'inconséquent dans le système du Code qui, d'une part, rend l'héritier débiteur personnel des créanciers du défunt et, d'autre part, lorsqu'ils acceptent le premier en cette qualité, fait déchoir ces créanciers du bénéfice de la séparation ; et cette inconséquence, beaucoup d'auteurs, M. Vazeille tout le premier l'ont encore aggravée, selon nous, en autorisant sur les biens de l'héritier le concours au marc le franc, entre les créanciers de ce dernier et ceux du défunt. Aussi, forcé que nous sommes par les textes d'admettre la déchéance telle que la prononce l'article 879, repousserons-nous énergiquement cette dernière proposition (n o 135), qui n'a plus de précédent historique à invoquer pour sa défense. La loi est également trop formelle pour nous autoriser à admettre la modification proposée par M. Hureaux à l'article 879 : 1 Op. cit., n° 345. 2 Des success., sur l'article 879, n° 1. 3 Vazeille, Op. cit., sur l'article 878, n° 7; Poujol, Des success., sur les articles 8'78 à 881, n VS 7 et 9; Chabot, sur l'article 878, n° 13, et sur l'article 879, n° 2; Aubry et Rau, Op. et ¿oc. cit., texte et notes 6 et 52; Dufresne, 11°' 20 et 110. — 9 2 -- l'acceptation de l'héritier pour débiteur y est qualifiée de novation et se trouve être un obstacle à l'exercice de la séparation d C5 patrimoines; le texte est clair, et l'on ne peut lui faire dire autre chose. Aussi l'auteur que nous combattons, en voulant aller plus loin, est arrivé à des conséquences que l'on accepterait difficilement sous l'empire de notre législation 1. 77. La simple reconnaissance de l'héritier emportera donc déchéance de bénéfice de la séparation, et cela précisément• parce que les créanciers de ce dernier sont préférés sur ses biens propres aux créanciers du défunt, et qu'il fallait donner aux premiers le temps et les moyens d'appréhender les biens de leur débiteur, en défendant jusque-là aux créanciers de la succession de les saisir et de les accepter en gage de leurs créances. Mais encore faut-il que cette reconnaissance, cette acceptation pour débiteur ressorte clairement des actes du créancier, qui doit marquer son intention d'abandonner ses anciens droits, pour se contenter de l'obligation particulière de l'héritier, sans toutefois que sa volonté ait besoin d'être formellement exprimée à . cet égard : il suffit en effet qu'il ait suivi qualiter qualiter la foi de l'héritier On sent bien ici que la matière est élastique et les principes incertains; les tribunaux restent souverains appréciateurs de la valeur des actes du créancier et de la portée des expressions dont il s'est servi ; les circonstances devront surtout guider leurs décisions, qui ne doivent jamais laisser présumer trop facilement l'intention de nover 3. En conséquence le créancier qui poursuit l'héritier, qui lui fait signifier des titres exécutoires ou le fait assigner en condamnation personnelle pour sa part et portion et hypothécairement pour le tout, qui en reçoit des à-compte, des intérêts ou une promesse de payement, n'opère pas novation dans le sens de l'article 879 w ; car l'héritier a pu toucher les sommes sans vouloir profiter de la confusion ; il ne fait que remettre au créancier ce qui a passé par ses mains. On a même jugé en 1 V. n° 349 de son ouvrage. 4 L. 1, § 15, D., De sep. Cass., 19 juin , 1832 (S., 1832, I, 859); Cass., 22 juin 1841 (S., 1841, I, 727), etc. le Paris, 14 floréal an XI (Sir., Coll. nouv., i, IJ, 135) et t er nivôse an Xlii (Sir., 2, II, 12). ._.. 93 ._... faveur du créancier qui avait produit son titre à la faillite de l'héritier 1.. Toutes ces décisions ne sont que des applications du principe énoncé dans la loi 7, D., De separat. (n 0 24, in fine), en vertu duquel la demande en justice dirigée contre l'héritier. ne prive pas le créancier du bénéfice de la séparation. Car tout acte d'exécution, même sur les biens de la succession, doit être précédé d'une sommation de payer, et cette sommation ne peut être faite que contre son représentant légal, l'héritier : admettre le contraire, ce serait rendre illusoire l'exercice de la séparation, puisqu'on n'y a recours en général que lorsque l'héritier ne satisfait point à son obligation de payer les dettes de la succession. Nous irons même plus loin, et nous dirons que celui qui est .à la : fois créancier du défunt et créancier de son héritier, après avoir dirigé contre. ce dernier, pour l'une et l'autre dettes, des poursuites infructueuses, peut encore invoquer la séparation pour sa créance héréditaire, sans avoir à craindre d'être repoussé, sous prétexte qu'il aurait suivi la foi de l'héritier. Enfin il nous paraît rationnel et conséquent avec notre précédente exposition de principes, de ne pas considérer comme novation la simple adjonction ou suppression d'un terme et d'une condition : circonstances où le débiteur est censé avoir agi pour le défunt et dans l'intérêt de la succession qui prolonge sa personnalité juridique. 78. Mais en revanche,si la simple acceptation de l'héritier pour débiteur emporte privation du droit à la séparation, a fortiori l'acceptation de la part des créanciers du défunt d'un tiers qui s'oblige à payer aux lieu et place du débiteur, devra avoir cet effet; et cela, lors même qu'ils auraient expressément fait leurs réserves quant à leurs droits contre le débiteur (cas où la loi dit formellement qu'il n'y a pas véritable novation). On peut en dire autant de l'acceptation d'une caution, d'un gage ou d'une hypothèque; car l'héritier, en présentant un délégué, une caution, en ()Errant un gage, une hypothèque, ne peut plus agir qu'en son nom propre, sans pouvoir substituer ses nouveaux ayants cause à la personne du défunt; et le créancier, en les acceptant, fait plus qu'il n'a besoin pour obtenir le payement 1 Paris, 23 mars 1824 (Sir., Colt. noua., 7, II, 331). C. N., art. 1275. ;111,, r11 — 94 __.. de sa créance : il exige des sûretés particulières, et prouve donc par là qu'il ne se contente plus de la qualité du titre tel qu'il le tenait du défunt'. Enfin il faudra adopter la même décision à l'égard du créancier qui a poursuivi l'expropriati on des biens de l'héritier, à l'égard du créancier qui a produit dans un ordre ouvert contre ce dernier, ou même de celui qui a pris inscription sur ses biens 2. Car s'il avait voulu recourir à l'exécution réelle, il devait attaquer au préalable les biens de la succession : puisque, d'après une théorie que nous développerons plus loin (n° 13G), il ne peut venir sur les biens de l'héritier qu'après les créanciers personnels de ce dernier; s'il les discute sans respecter cette préférence, il agit comme eux-mêmes auraient pu agir, et en invoquant leurs prérogatives, il doit donc aussi partager leur condition dans ce qu'elle a de désavantageux. 79. Telles sont à peu près les principales solutions à donner dans cette matière délicate, qui est et restera toujours le siége de grandes controverses, tant qu'on ne voudra pas en revenir législativement aux principes si simples et si clairs de la loi romaine. Mais on est parfaitement d'accord sur cette idée, que, la séparation restant tout à fait individuelle activement et passivement, la déchéance• de l'article 879 doit l'être aussi; les créanciers qui n'ont pas fait les actes de novation que nous avons définis, conserveront le droit d'invoquer le bénéfice en question, quia nemo, ex alterius facto, deteriorem conditionem pati debet; et réciproquement aussi, l'héritier, même lorsqu'il n'a pas concouru à ces actes, ne pourra les opposer aux créanciers qui ne se sont pas adressés à lui (n° 110). § 2. -- De la confusion. 80. On peut définir la confusion, dans cette matière, lemélange matériel des biens du défunt avec ceux de l'héritier, de manière à en rendre à l'avenir la distinction impossible; et c'est cette impossibilité qui fait obstacle à la séparation, à laquelle manque désormais une base propre à asseoir le droit de préférence qu'elle implique. k V. Cass., 3 février 1857 (S., 1857, I, 321). Liége, 13 mars 1 811 (5., 3, II, 4i4). i 95 .ii résulte de ceci qu'il faut éviter . soigneusement de .tomber dans une erreur ic'assez nattirelle, touchant la • nature de la confusion dont il s'agit, et qui n'est point ce mode d'extinction des obligations par la réunion sur une même tête . deS deux qualités incompatibles. Nous avons déjà donné, aux n°° 48 et' suivants, des explications sur ce genre de confusion. dans ses rapports avec le droit de séparation, et nous.n'avovs . plus à y revenir. C'était là une sorte dé confusion fictive, oeuvre. de la loi seule, et que nous pourrions appeler à cause de cela confusion de droit; ici, au contraire, se produit une`yéritable confusion de fait, non pas entre deux qualités juridiques; mais entre deux choses corporelles. 81. C'est pour avoir méconnu cette distinction, cependant bien simple et bien logique, que M. Vazeillé en est arrivé à nier l'influence de la confusion sur l'exercice du droit de séparation. En effet, voici ce que nous lisons dans son commentaire sur l'article 880 1 u ..... Où est la loi vivante .qui' fait de la con- « fusion prolongée jusqu'à la vente une cause de refus pour u la séparation? L'on ne sépare que ce qui est mêlé, et la loi n'accorde le privilége de la séparation que - pour faire cesser « la confusion, laquelle est ainsi une cause et non pas un empê- (1 chement de division. » Nous regrettons de -ne pouvoir partager la manière de voir d'un jurisconsulte pour les opinions duquel nous avons la plus grande déférence; niais il nous_ semble être tombé ici dans la même erreur que ces praticiens dont se moquait si spirituellement le président Favre, dans le passage auquel nous faisions déjà allusion au n o 53 : Vidi ego, disait le facétieux magistrat, et nudis dentibus risi aliquando ex pragmaticis plerosque abu-- tentes in contrariam sententiam eo quod scriipium est in L. 1, 5 194 postquam bona hoereclitaria bonis hceredis mixta sent, non pose imperrari; 5eparationem, ideo quod confusis et un.ilis bonis separatio faeri nequeat, quasi vero tractet Ulpianus eo.. loco de confusione que fit sola juris potestate, per aditionem redatis, ac non potins de vera et reali mi,xtione corporum in her°editate reper'torum, cum corporibus bonorum heredis..... etc. -- N'en pourrait-on pas dire autant aujourd'hui? et ces praticiens, tout en arrivant à des conséquences que M..Vazeille 1 Sur l'article 880, n° 5. -- 102 — succession á la sûreté de ses propres dettes, l'héritier n'a pu que transférer un droit restreint sur des biens déjà tacitement engagés au paiement des biens de la succession. On devra donc ranger dans cette catégorie tous les droits qui ont pour conséquence de mettre en rapport les créanciers de l'héritier avec ceux de la succession, droits que la loi a toujours dû frapper d'inefficacité à l'égard de ces derniers. 3° Enfin il existe une troisième catégorie d'actes qui ne sont plus des aliénations de droits réels, dans le sens légal et ordinaire de ces expressions, mais des aliénations de possession; aliénations n'investissant l'acquéreur que d'une possession dépourvue de tout caractère juridique (c'est-à-dire incapable de conduire jamais à la pleine propriété) et ne conférant qu'un droit temporaire ou précaire. Ces aliénations, qui ne sont jamais faites au profit des créanciers, ni dans le but de garantir les dettes de l'héritier, comprennent les louages, prêts, dépôts, séquestres, etc. La solution à donner ici à la question ne peut s'induire des considérations qui nous ont guidé dans les deux cas précédents. En effet, à ne considérer que leurs effets bien moins étendus que ceux des actes de disposition et tout-à-fait en dehors des rapports de préférence et de priorité entre les divers créanciers dont ils ne viennent jamais troubler l'ordre, on pourrait penser que ces actes seront opposables aux créanciers qui exercent la séparation 1 . Et cependant d'un autre côté, en présence de cette séparation des patrimoines qui vient frapper tous les biens compris dans la succession, il semble impossible, absurde même de soutenir qu'elle devrait céder le pas à l'acte de l'héritier qui a été impuissant, lui, à faire sortir du patrimoine du défunt le bien objet de l'opération juridique. Nous préférerons donc cette seconde manière de voir, et nous déciderons en thèse générale que les aliénations de possession ne seront point opposables aux droits des créanciers de la succession. 89. Ces notions sommaires étant posées, il nous reste à entrer dans les détails que comporte chaque nature d'actes. Pourtant nous n'aurons à examiner ici aucun des actes de l'héritier, qui u ntrent dans la deuxième catégorie, parce qu'ils font naître une foule de questions qui se rattachent plus particulièrement ! V, pourtant ce que noue disons in fine, n995. .-^ ^a31 ... aux droits de préférence entre les diverses. olasaes de créante ciers-qui font valoir leurs prétentions sur les biens de la succession : matière que nous aurons à étudier en traitant des. effets de la séparation entre créanciers (n°' 135 et suiv.). Il ne nous reste à voir que les aliénations de propriété pleine ou démembrée, faites au profit de tiers acquéreurs non créanciers, et les aliénations de possession dans le sens restreint que nous avons donné plus haut à cette expression. Les solutions que nous allons proposer ici sont peut-être plus juridiques que réellement avantageuses au régime de la propriété foncière; et nous doutons qu'elles reçoivent jamais dans la pratique une sanction conforme : beaucoup de tribunaux reculeraient certainement devant cette rigueur. Mais, nous ne craignons pas de le dire, elles ne sont que la conséquence la plus directe des principes reconnus et proclamés par la majorité des auteurs (qui, toutefois, n'ont pas poussé si loin leurs recherches sur ces questions délicates); et ces principes tendent à présenter la faculté d'aliéner, permise par l'article 880, comme parfaitement compatible avec la prohibition d'hypothéquer, édictée par l'article 2111. C'est donc à concilier ces deux dispositions que seront surtout consacrés les développements qui vont suivre. Nous devons prévenir que ces solutions eussent été tout autres, si, comme l'avait voulu le projet de réforme du titre Des priviléges et hypothèques discuté par l'Assemblée législative en 1851, l'héritier eût été constitué, par suite de la demande en séparation, ou même sans la demande, et pendant les six mois accordés à la prise d'inscription, dans un état d'incapacité absolue de disposer. Cette idée, qui est celle de M. Blondeau, fut insérée dans l'article 2116 du projet du Gouvernement, mais ne passa pas dans le projet voté et adopté par l'Assemblée en seconde lecture, ainsi qu'on peut le voir par les termes du nouvel article 2147 correspondant à celui du projet du Gouvernement 1. A. Des aliénations de propriété. 90. La vente et l'échange se présentent naturellement comme les modes d'aliénation les plus ordinaires et les plus radia V. 1à— dessus le Moniteur universel de 1851, p. 636. — 104 : l'objet vendu, comme l'objet échangé, sortis tous deux taux du patrimoin e de la succession, , sont donc désormais soustraits à la séparation. Mais les intérêts des créanciers ne sont pas irrévocablem ent lésés, toutes les fois qu'à la place du bien sorti il reste un droit qui, en vertu d'une subrogation réelle, est venu s'y substituer dans le patrimoine du défunt. Ainsi, dans une vente à réméré, l'exercice du rachat, qui appartient tout aussi bien au créancier du défunt qu'à [héritier ou à ses ayantscause, fait rentrer dans la succession le bien que ce dernier en avait distrait; et la séparation peut ensuite s'y appliquer, comme si la chose n'avait jamais cessé de faire partie de la niasse héréditaire. Ici la séparation porte sur le droit, beaucoup plus que sur l'objet même, et ce droit, en vertu de la subrogation, a pu se substituer à l'immeuble aliéné; nous en dirons autant de l'hypothèse d'une vente simple, lorsque le prix n'a pas été payé. Mais tout ceci a déjà fait l'objet du chapitre Il (n° 65 bis) et ne doit trouver place ici que pour montrer qu'on ne porte pas pour cela atteinte au principe énoncé plus haut, et en vertu duquel les créanciers doivent rester désarmés contre toute aliénation opérée de bonne foi de la part de l'héritier. 91. La vente de droits successifs fait pourtant exception : la loi 2, De separat., décidait, il est vrai, qu'elle restait opposable aux créanciers du défunt, et c'est encore l'opinion de M. Delvincourt 1 ; mais cette solution n'est plus possible, sous l'empire des idées modernes, qui ont donné à une semblable vente une sorte d'effet dévolutif du titre d'héritier; ce que le principe romain : semel hceres semper hcrres, n'aurait pas souffert. L'acquéreur d'une succession est héritier au lieu et place de l'héritier du sang : il peut réclamer -les mêmes droits, sauf la restriction résultant de l'article 841; il est aussi soumis aux mêmes charges, comme le suppose bien l'article 1698, en obligeant l'acquéreur à « rembourser au vendeur ce que celui-ci a payé pour les dettes et charges de la succession, » lors même que le vendeur en eût été créancier. Si donc il est tenu des dettes, il faut admettre que la séparation doit pouvoir atteindre les biens successoraux dans ses mains, comme dans celles du véritable héritier; et c'est aussi ce qu'a décidé, avec beaucoup Tome II, note 5 de la page 58. --- 105 -- de raison, la Cour de Lyon, dans un arrêt encore récent': 91 bis. Quid de la prescription acquisitive ou extinctive, accomplie au profit des tiers sur un immeuble héréditaire? éteint-elle le droit de séparation , si l'héritier l'a laissée se consommer, sans faire les actes interruptifs nécessaires? Nous devons encore décider affirmativement, comme pour toute autre aliénation. A la vérité, la prescription acquisitive consolide la propriété telle qu'elle a été possédée ab initio, et par suite ne la dégage pas des servitudes et hypothèques qui la grevaient au su de l'acquéreur; mais le droit inscrit de séparation n'est pas une véritable hypothèque, et l'inscription n'a pas d'effet contre les tiers, d'où il est facile de conclure que la prescription aussi éteint d'une manière absolue le droit de séparation, sans que les créanciers de la succession aient aucun moyen de se faire restituer contre ses effets. 92. Les aliénations à titre gratuit sont régies par les mêmes principes que les aliénations à titre onéreux. Sont-elles à titre particulier, les créanciers chirographaires ne pourront avoir de recours contre les tiers acquéreurs; sont-elles au contraire à titre universel, comme l'acquéreur en pareil cas est tenu des dettes et charges dans la proportion de son émolument, tout comme dans l'hypothèse d'une cession de droits successoraux, les créanciers ne souffriront pas de ces genres d'aliénation. 93. Mais dans l'un et l'autre cas, il reste une voie ouverte à ces créanciers, voie infiniment plus efficace contre les aliénations à titre gratuit que contre celles à titre onéreux, et qui sera pour ainsi dire le préliminaire de la séparation, à laquelle elle ouvrira la voie : nous avons nommé la voie révocatoire de l'action Paulienne. Dans les aliénations à titre onéreux, soit que l'héritier n'ait opéré qu'une aliénation fictive au profit de personnes interposées qui le laisseraient propriétaire réel de la chose, soit qu'il ait délégué le prix de l'aliénation à quelques-uns de ses créanciers personnels, soit qu'il ait dissimulé tout ou partie du prix dans l'acte d'aliénation, etc., les créanciers, s'ils veulent faire révoquer tous ces actes, doivent établir que l'acquéreur a participé à la fraude, ou au moins qu'il en a eu connaissance' : Lyon, 17 novembre 1850 (S., 1851, II, 31b). R C. N., art. 1167. --- 106 concours de circonstances dont il sera la plupart du temps bien difficile d'administrer la preuve. Pour les aliénations à titre gratuit au contraire, la bonne foi de l'acquéreur serait bien inutile : car, en soutenant la validité de l'aliénation, il n'aurait à opposer aux créanciers du défunt, que l'intérêt qu'il a de ne pas perdre un bénéfice; certat de lucro captando, tandis que ceux-ci ne cherchent qu'à éviter un préjudice : certant de damno vitando. Cette différence de positions ne peut donner gain de cause aux acquéreurs, et les créanciers, en prouvant le préjudice et la fraude de l'héritier, n'ont plus rien à établir; la bonne foi de l'acquéreur ne pourra servir qu'à une chose, à les empêcher de restituer les fruits et intérêts qu'ils ont retirés du bien aliéné 1. 94. Les règles que nous venons d'exposer, doivent être applicables aux constitutions de servitudes réelles ou personnelles, telles que les services fonciers, l'emphytéose, la superficie, l'usufruit sur des immeubles de la succession. Sans doute aucun texte et malheureusement aucun monument de jurisprudence, ne peuvent être invoqués à l'appui de cette proposition, mais nous nous croyons en droit de l'avancer, sur l'exposé des principes que nous avons présentés comme devant régir cette matière. Car, si l'immeuble n'est pas sorti du patrimoine de la succession, et s'il n'a pas été par là soustrait à la séparation, il s'en est pourtant détaché une partie; le droit réel que nous qualifions, servitude, emphytéose, superficie, etc.: la loi n'avait nul besoin de le frapper de la même prohibition que les constitutions d'hypothèque dans l'article 2111, parce que son existence n'empêche en aucune façon l'exercice du droit de préférence résultant de la séparation, et que les deux droits peuvent en un mot marcher de front, côte à côte. On pourrait nous objecter, en rétorquant contre nous l'argument invoquéquelquefois pour justifier l'apparenteincohérence des deux articles 880 et 2111, que l'héritier n'a pu aliéner qu'un bien déjà grevé d'un privilége, au profit des créanciers de la succession; que par suite, l'usufruitier, l'emphytéote, etc., doivent subir la préférence de ceux-là. Mais nous répondrons toujours que l'on ne peut se prévaloir de cette espèce de gage tacite au profit de toute la classe de créanciers, que lorsqu'il s'agit de régler les ! C. Nap., art. M9. 1 --- 407 rapports de ces créanciers avec ceux de l'héritie; f{u'il doit donc en être ainsi, quand les créanciers de la succession seront en présence de créanciers hypothécaires de l'héritier; mais que d'autres considérations doivent présider aux règlements des droits des créanciers successoraux en conflit avec des tiers acquéreurs; et l'usufruitier, l'usager, l'emphytéote, etc., ne peuvent être autre chose ". du moins jamais personne, à notre connaissance, ne s'est avisé de les regarder comme des créanciers. B. Des aliénations de possession. 95. Déjà nous avons indiqué la valeur que nous voulons attacher ici à l'expression d'aliénation, qui ne doit s'entendre que des droits toujours tem poraires, et au profitdetoute autre personne que des créanciers. C'est dire assez que ces droits parmi lesquels nous rangerons le louage, le prêt, le dépôt, etc., ne feront jamais obstacle à la séparation des patrimoines, et que les créanciers pourront comprendre dans leur poursuite les biens qui en sont l'objet, comme s'ils étaient déjà rentrés dans le patrimoine de la succession. Mais ils n'auraient point le pouvoir de réclamer aux tiers la chose avant l'époque où l'héritier luimême aurait pu le faire : dans ce sens-là, il est encore bon de dire que ces aliénations, sans empêcher la séparation (puisqu'elles ne sont jamais indéfinies dans leurs effets} y apportent une certaine entrave, et sont par suite opposables aux créanciers du défunt, tout comme les aliénations définitives de la propriété pleine ou démembrée. 96. Cette solution, moins sûre peut-être aux yeux de certaines personnes pour le prêt de consommation ou le prêt à usage, ne doit laisser aucun doute pour le louage des choses car, sans examiner ici si le droit du preneur a ou non le caractère de réalité que l'on s'est plu à lui assigner ^, en admettant que ce preneur ne saurait opposer son droit comme dérivant de la faculté de disposer exercée par l'héritier, il est certain qu'il peut le faire comme dérivant de la faculté d'administrer. C'est ce qui arriverait encore pour le prêt à intérêt qui a toujours été considéré comme un acte d'administration : 1 Entre autres M. Troplong, Du contrat de louage, ir' 5 à 12. I 'h^  n, l -- 108  ¡!,..n A  ^ à à telle enseigne qu'il se trouve même imposé à certains man-  1u i dataires légaux !  ^^ o^ . Pour les personnes qui n'accorderaient pas à l'héritier la libre disposition des biens de la succession, le bail passé par ce dernier ne pourra excéder la période novennale dans laquelle on se trouve au moment où les créanciers requièrent la séparation 2 . Pour celles au contraire qui partagent notre  u`C manière de voir, le bail pourra avoir une durée plus longue  u^j3q pourvu qu'il ne soit pas perpétuel 3. Toutefois la loi du 23 mars 1855 est venue apporter un chanement à cet ordre de choses pour les baux des immeubles.  ^^pï1ï g  ^ 6 En disant 4 que les baux qui n'ont pas été transcrits ne peuvent être opposés aux tiers ( c'est-à-dire aux créanciers de la  e^` succession, dans notre matière), pour une durée de plus de dix-  pJ 3 huit années, elle a virtuellement frappé d'inefficacité à l'égard de ces derniers, pour le surplus du temps légal, les baux - d'une plus longue durée qui n'auraient pas été transcrits ou qui ne l'auraient été qu'ultérieurement à l'inscription prise par les créanciers, en vertu de l'article 2111. Mais les mêmes créanciers ne pourraient invoquer le bénéfice du délai accordé par le deuxième alinéa de cet article, et soutenir que toute transcription d'acte, faite pendant cet intervalle et même posté rieurement à leur inscription, mais pendant les six premiers mois écoulés depuis l'ouverture de la succession, ne peut avoir  r4 aucun effet; car ce délai de faveur n'existe qu'à l'encontre des  1, créanciers de l'héritier, et pour les inscriptions hypothécaires  1"r seulement : les termes de l'article qui parle d'inscription et nullement de transcription, sont trop formels pour se prêter à  4 I aucune extension de ce genre. Mais la nouvelle loi laisse intacte notre décision, quant aux baux des meubles : il suffit qu'ils aient date certaine antérieurement à l'acte d'exécution par lequel le créancier prélude à l'exercice de soin droit de séparation.  'ï 97, Cette dernière observation est du reste générale, et s'applique évidemment à tous les actes d'aliénation consom- ' V. n otamment C. N., art. 455, 1 065 5 1067. = C. N., art. 1718. 8 C. N., art. 1709. Il en était autrement en Droit romain : voyez Gaïus, III, 145, et Const. 10, C., De loc. cond. • L. du 23 mara 1855, art. 3. 1ltl^g^^. 'bPlil¡^^ il pae ^. alu equí^l; p lus tur uu;. cril, il, arlciPr: e pp phi; a • 11Ÿ4f111.. ^ uf¡^,,, It f9;^h;:. c¡ t If:= IIPp' ^.rf. e^lP,,;, hue: )11, 0 11elif l; ^ r^^^, r`l' Ipll ?. : /nés par l'héritier. Seulement pour les immeubles, cette date certaine ne résultera, aux yeux des créanciers, que de la transcription faite par l'acquéreur de son droit antérieurement à l'inscription du créancier, lorsque ce droit est de la nature de ceux que la nouvelle loi précitée a assujettis à cette formalité 1. § 4. -- De la prescription. 98. On a pu voir, aux n°' 21 et 33, combien la prescription dont la loi romaine avait frappé le droit de séparation, avait soulevé de controverses dans l'ancienne jurisprudence. Un auteur de cette époque, Raviot, dans ses Annotations sur Périer: rapporte qu'en Bourgogne, où l'on suivait le droit écrit, on distinguait entre les meubles et les immeubles, en adoptant le délai de cinq ans pour les premiers, au moins lorsqu'ils n'avaient point encore été enlevés ou confondus avec ceux de l'héritier avant ce laps de temps; mais en le rejetant pour les immeubles, à l'égard desquels la séparation subsistait toujours nisi rebus integris. » Cette distinction est consacrée par le Code, dans l'article 880, qui s'est contenté de substituer au delai de cinq ans celui de trois années : terme qui paraît avoir été le résultat d'une idée arrêtée en principe, dans l'esprit des rédacteurs, pour tous les droits touchant la propriété mobilière, puisque nous le retrouvons dans l'article 809 et dans l'article 2279, al. 2. 99. Le motif qui a dicté cette limitation est bien naturel : les meubles étant susceptibles d'un déplacement facile et fréquent, il devient impossible, au bout d'un certain temps, de déterminer leur identité et leur origine ; ce qui met les créanciers hors d'état d'établir que le mobilier provenait de la succession. La prescription de l'article 880 est d'ordre public, et le créancier ne pourrait se faire restituer contre ses effets, quand même il alléguerait et prouverait qu'il n'a eu qu'une connaissance tardive de l'ouverture de la succession, ou que l'héritier n'a accepté que longtemps après la mort du de cujus; quand même sa créance ne serait exigible que depuis peu de temps, I V. la liste complète de ces actes dans l'article 1" de la loi. 9 Arrests notables du pari. de Dijon, quest. 291, observ. VIII. — ¡ 4 0 --- ou ne le serait pas encore à l'expiration du délai des trois années : car nous verrons (n°` 105 et suivants), qu'il a toujours entre Ies mains les moyens conservatoires nécessaires pour interrompre cette prescription. 100. Le délai de trois ans est même abrégé, lorsque l'héritier a aliéné ou confondu les meubles successoraux avec les siens propres : sans doute la rédaction de l'article semble réserver ce mode de déchéance aux immeubles seulement; mais nous voyons dans le même Raviot, loco modo cit., qu'il en était déjà ainsi sous l'empire de la coutume de Bourgogne; et d'ailleurs il y a plus forte raison d'appliquer la même décision aux meubles, eux qui ne sont pas même susceptibles de droit de suite. 101. A partir de quelle époque court cette prescription? Ce doit être évidemment à compter du jour même de l'ouverture de la succession; car il est de principe que la prescription commence à courir dès que l'action peut être exercée ; et elle pourra l'être du moment que l'héritier sera saisi et qu'il pourra en cette qualité être l'objet des poursuites des créanciers. Sans doute la loi lui accorde un délai pour prendre qualité i ; mais l'exception dilatoire qu'il peut opposer à toute demande prématurée n'empêche pas cette action d'avoir tous les effets qu'il importe le plus au créancier de produire : c'est-à-dire les effets conservatoires de ses droits, l'interruption de prescription entre autres. « Ainsi, dit Boitard dans ses excellentes Leçons sur le Code de procédure', les demandes seront sans doute • valablement formées contre le successible, quoiqu'il n'ait pas • encore accepté, et par cela seul qu'il n'a pas renoncé, mais ces demandes ne peuvent conduire à aucune condamnation • contre lui, parce qu'il n'est pas tenu de prendre encore qua- » lité  ; même avant l'expiration des délais pour faire inven- » taire et délibérer, même avant, d'avoir pris qualité, le suc- » cessible, l'héritier, car il l'est tant qu'il n'a pas renoncé, l'héritier a titre et qualité pour recevoir les assignations don- » nées par des tiers contre la succession. MM. Aubry et Rau 3 sont, à notre connaissance, les seuls auteurs qui contestent cette doctrine, adoptée au surplus formelC. N., art. 797. 2 T. I, n° 454, sur l'article 174. 3 O p . cit., § 61, texte et note 28. lement par la Cour de cassation elle-même I . Fidèles aux principes du Droit romain e , pour eux la prescription n'a son point de départ qu'à l'adition d'hérédité, et ils croient justifier leur manière de voir par cette considération que la loi, en constituant cette prescription, n'a eu en vue qu'une confusion de fait, laquelle ne saurait résulter que d'une acceptation de la part de l'héritier et non de la saisine qui engendre une simple confusion de droit. Tout cela serait vrai, si l'acceptation résultait toujours nécessairement d'une volonté formellement exprimée; au contraire, elle est bien souvent tacite, et la confusion de fait, en précédant une manifestation de volonté de la part de l'héritier, ne fait que l'entraîner en rendant toute renonciation impossible. Or cette confusion peut se produire dès la mort du de cujus; dès lors le créancier qui a intérêt à l'éviter, doit pouvoir agir à partir de cet instant, qui devient ainsi le point de départ de la prescription. Remarquez d'ailleurs qu'il ne pouvait entrer dans les vues des législateurs de subordonner ce point de départ à un événement qui n'est circonscrit dans aucun délai fixe et que plusieurs circonstances peuvent retarder, sans compter qu'il doit remonter par ses effets au jour de l'ouverture de la succession 3. 102. Quant aux immeubles, aucun délai n'est fixé par le Code ; le droit à la séparation n'est donc limité dans son exercice que par la force des choses : l'aliénation des biens ou leur confusion. Sauf cette restriction, les créanciers conservent la faculté d'opposer la séparation aussi longtemps que leur créance elle-même n'est pas prescrite; car la séparation des patrimoines est un droit accessoire protecteur du droit principal , de la créance dont il doit assurer le paiement sur l'actif de la succession. 103. Les principes ci-dessus exposés sont en tout applicables au cas où la séparation ne s'adresse plus qu'au prix des biens héréditaires aliénés par l'héritier; et nous ne pouvons souscrire à l'opinion de M. Duranton 4 , qui, ne voyant dans le prix que sa nature physique et non sa qualité représentative (n' 69 Cass., 9 avril 1810 (S., Coll. noue., 3, I, 171). 2 L. 1, § 13, D., De separ. 3 C. N., art. 777. 4 VII, 490, in fine. 118 l'avons, au surplus, fait remarquer déjà dans notre première partie (n° 30). 106 bis. Ce n'est pas qu'il ne faille, dans certaines circonstances, faire une demande en séparation: s'il s'agissait, par exemple, d'exclure, quand il se présente, un créancier de l'héritier qui prétendrait concourir avec un créancier du défunt sur une valeur de la succession, et qui invoquerait, je suppose, quelque l cause de déchéance contre l'exercice du droit de séparation. Il faudra bien, en cas de persistance de sa part, recourir à une demande judiciaire en séparation; absolument comme il faudrait une demande pour se faire reconnaître la qualité d'héritier qui vous est déniée, et que vous tenez aussi de la loi : parce que personne ne peut être juge en sa propre cause, ni se faire justice A a soi-meule. Mais la demande que formera en ce cas le créancier n'aura pas pour but de faire prononcer une séparation que la loi ellemême prononce sur le voeu de ce créancier, mais de maintenir et de valider cette séparation préexistante, en écartant les fins de non-recevoir que l'on aurait pu lui opposer; elle aboutira donc, en dernière analyse, à une demande à fins de préférence,. et pas à autre chose. Aussi, dans la pratique, se présenterat-elle toujours sous une forme incidente; et, à vrai dire, la séparation elle-même n'est le plus souvent qu'une exception, parce que le créancier ne connaîtra en général son adversaire que lorsque celui-ci se présentera pour lui disputer la préférence ou pour invoquer le concours. 106 ter. M. Dufresne, après avoir reconnu ce dernier point 1, paraît pourtant ensuite y introduire une dérogation, lorsqu'il écrit : « Il est cependant un cas où une demande directe et ►► principale formée contre l'héritier est nécessaire : c'est lors- » qu'il s'agit du mobilier, et que la créance n'est exigible qu'a- » près un terme qui ne doit expirer, ou est soumise à une con- » dition qui ne doit s'accomplir qu'après les trois années • pendant lesquelles la demande est seulement recevable. Mais ►► la loi n'indique pas la marche qui devra être suivie en ce cas ► par le créancier. Je pense qu'il doit se faire autoriser par une ordonnance du président du tribunal à saisir-revendiquer ce • mobilier, en annonçant dans la requête qu'il lui présentera, 1 N° 58; V. aussi n o 75. » l'intention où il est d'en demander la séparation; ét en de • conformant aux dispositions des articles 826 et suivants du » Code de procédure..... -- Cette saisie pourra être pratiquée et • cette demande formée au nom de tous les créanciers et léga. » taires collectivement  u Ce qui a été dit plus haut suffira pour faire sentir les erreurs qui sont accumulées dans ce peu de lignes. Et d'abord la marche à suivre que M. Dufresne se trace ici, montre bien que la séparation ne s'exercerait pas par demande principale, puisqu'elle ne serait qu'un accessoire de la saisie qu'il conseille; il en résulte que la dérogation annoncée ici au principe en vertu duquel la séparation ne 'se propose que par voie d'exception, n'en serait, à vrai dire, plus une. Ce n'est pas tout : en ce qui concerne le mode d'exécution, 'M. Du fresno nous semble être tombé dans une erreur des plus graves; car comment admettre avec lui qu'un créancier conditionnel puisse jamais saisir-exécuter, saisir-arrêter ou même saisir-revendiquer? Cela nous paraît bien difficile, et les autorités les plus imposantes en procédure nous enseignent toutes le contraire. D'abord pour la saisie-exécution, cela est à peu près évident, lorsqu'on lit dans l'article 551 du Code de procédure qu'il faut à cet effet que la créance soit échue et exigible. Quant à la saisie-arrêt, M. Sirey, il est vrai, dans une consultation insérée à son Recueil 1 , a essayé de démontrer que la voie était praticable; mais il a été énergiquement combattu par M. Carré 2 , qui fait très-judicieusement . observer que, si l'article 551 précité ne mentionne pas cette saisie (ce qui est encore contestable, attendu que le terme saisie est générique et s'applique aussi bien à la saisie-arrêt qu'à la saisie-exécution), ce n'est pas à dire pour cela qu'on fût en droit d'inférer de ce silence équivoque une dérogation au principe de l'article 1186 du Code Napoléon, qui ne permet pas qu'on puisse demander avant le terme (et à fortiori avant la condition); et c'est exiger le paiement que de saisir-arrêter, parce qu'on ne pourrait équitablement empêcher un tiers de s'acquitter envers le débiteur, pour servir de sûreté à une créance qui n'est pas échue. Et la saisie-revendication proposée particulièrement par 1 Recueil des lois et arrëts, 1817, II, 83. 1 Lois de la proc. civ,, sur les articles 557 et 658 du Code de proc. --120M. Dufresne serait encore bien moins permise; car, en exigea n t une demande en validité de saisie, l'article 831 du Code de procédure montre assez clairement qu'elle ne s'applique qu'aux meubles déjà sortis du patrimoine du défunt et détenus par des tiers, auquel cas le droit de séparation est éteint pour les meubles comme pour les immeubles (n° 85) Enfin est-il besoin de faire remarquer qu'en voulant pratiquer la saisie et introduire la demande en séparation collectivement au nom de tous les créanciers, M. Dufresne a méconnu le principe essentiel de cette séparation, telle que nous l'avons reçue des traditions de l'ancienne jurisprudence? 107. Puisque nous privons complétement les créanciers de la ressource d'un jugement de séparation, nous devons enseigner maintenant comment, dans notre pensée et avec les moyens ordinaires qui s'offrent à lui, il pourra sauvegarder ses intérêts et se mettre à même plus tard d'opposer la séparation, quand il s'agira de réclamer le paiement de sa créance. Mais nous devons avant tout insister sur une idée déjà indiquée en passant au n° 105, et qui tend surtout à écarter cette objection qu'on pourrait peut-être opposer à notre manière de voir : à savoir que le jugement de séparation, inutile à côté de l'inscription requise pour exercer la séparation sur les immeubles, ne le serait pas pour les meubles, à l'égard desquels aucune inscription n'est requise. 11 ne faut pas croire, en effet, que le créancier reste privé de tout moyen conservatoire de ses droits, en présence d'une succession purement ou presque exclusivement mobilière; car la séparation, qui n'a en somme d'autre résultat que d'empêcher le concours du créancier particulier de l'héritier avec celui du défunt, sur le produit des biens vendus, n'est jamais tardivement présentée, lorsqu'elle vient se placer après une expropriation, mais avant la distribution du prix d'adjudication, lors même qu'elle ne le serait qu'en cause d'appel z. Ainsi, aussi longtemps que le créancier ne peut procéder à cette vente, il n'aura aucun intérêt à user de la séparation; Consultez encore sur ces questions : Pigeau, Proc. civ., sur l'article 831, et Colmet•d'Aage, Leçons sur le Code de proc., no 494. Casa., 17 octobre 1809 (S., Collect, noue., 3, 1, 113) et 8 novembre 1815 (8,, Collect, nota, b, 1, 107). -- 121 --- quoique pour beaucoup d'auteurs, qui s'abusent ici singulièrement sur l'importance et l'efficacité de ce droit,' elle aurait tantôt les effets d'une saisie, en immobilisant les valeurs dans les mains de l'héritier ou même des autres créanciers, tantôt celle d'un inventaire, en empêchant la confusion des valeurs susceptibles de s'altérer ou de se mélanger facilement avec les biens du détenteur. C'est ainsi que M. Duranton 1 enseigne que la notification faite au débiteur, de la séparation , équivaut à une saisie : autant vaudrait dire qu'elle empêche l'héritier d'aliéner (n o 114). Pour nous, elle n'est rien de tout cela, et a besoin du secours de tous ces actes, inventaire, saisie, notifications, etc., pour éviter les conséquences préjudiciables auxquelles ils sont destinés en général à parer. Mais elle n'a pas besoin de jugement déclaratif, parce qu'ainsi que nous croyons l'avoir démontré, une semblable décision judiciaire n'ajouterait rien à l'ensemble des effets qu'on veut obtenir par cette mesure. D'après cela, le créancier pur et simple pourra attendre, s'il le juge à propos, qu'un créancier de l'héritier attaque le mobilier, pour venir ensuite, lui, interposer la séparation; ou, s'il craint de perdre le droit de l'opposer par l'accomplissement de la prescription, le créancier de l'héritier tardant à se présenter, il pourra prendre l'initiative, saisir et faire vendre les meubles corporels, saisir-arrêter les créances, et, en un mot, procéder à toutes les voies d'exécution auxquelles son titre lui donne droit, sauf à opposer plus tard la séparation aux créanciers personnels de l'héritier qui voudraient intervenir dans la distribution. Que si la créance est conditionnelle ou à terme, il n'aura, nous le reconnaissons, aucun de ces moyens ; mais alors aussi la prescription ne courra pas contre lui 2 ; seule la confusion pourra lui porter préjudice, si l'héritier est insolvable; mais c'est une chance à laquelle est exposée toute autre créance qui n'est pas pure et simple. 108. On comprend également qu'il est d'un très-grand intérêt pour le cr éancier d'éviter que l'héritier ne puisse se dessaisir des valeurs de la succession, ou du moins en toucher le VI!, 485. 9 rtnci p Nap " art. 2251. — 122 =^ prix, s'il les a déjà aliénés. Aussi fera-t-il bien de requérir aussitôt après le décès du débiteur l'apposition des scellés 1 et la confection d'un inventaire; et, si la créance est exigible, de saisir et faire vendre les valeurs ainsi préservées, à condition toutefois que l'héritier ait pris qualité, c'est-à-dire qu'il ait fait acte d'acceptation ou de renonciation, et seulement à l'expiration du délai accordé à cet effet, s'il l'invoque. Il ne faut pas, en effet, que le créancier se comporte sur ces biens comme s'ils étaient à jamais détachés du patrimoine de l'héritier saisi; l'événement de l'acceptation pouvant les y faire tomber, il sera toujours temps à ce moment d'invoquer ta séparation, de même . qu'il n'y a pour le créancier aucun intérêt à l'invoquer plus tôt, parce qu'il n'y a jusque-là aucun concours étranger à redouter. Mais il ne faudrait pas croire, avec MM. Chabot et Duran ton e, que l'inventaire ainsi confectionné suffira pour empêcher la confusion du mobilier de la succession avec celui de l'héritier, en ce sens que ce dernier serait tenu de restituer à la masse la valeur des objets qui ne se retrouvent plus en nature. Sans doute l'inventaire aura cette conséquence de donner la consistance, la nature et l'état descriptif du mobilier, et de fournir par lui-même les moyens de le retrouver parmi les biens de l'héritier; mais là s'arrêtent ses effets, et il ne saurait jamais Constituer l'héritier débiteur du prix, comme le mari du prix des biens dotaux, dans l'hypothèse prévue par l'article 1551 du Code Napoléon. Si, dans certains cas, nous avons reconnu au prix cet effet, représentatif de la chose, c'est qu'il n'était point encore entré dans le patrimoine de l'héritier; mais dans la situation présente, où le mobilier inventorié s'est tellement confondu avec celui de l'héritier qu'il n'est plus possible de le distinguer, on dénaturerait le droit de séparation, on anéantirait les effets de la saisine héréditaire, si l'on convertissait le contenu de l'inventaire en une créance du montant de l'estimation de ce mobilier. C'est en vain que M. Duranton s'appuiera sur le § 12 de la loi 1 de notre titre, qui dit en effet que la confusion ne peut porter préjudice aux créanciers du défunt; car le texte ajoute aussi : nisi ità conjunctce possessiones sint et permixtce proCode de proc., art. 909. ' Chabot, sur l'article 880, n o 4; Duranton, VII, 484. prias, ut impossibilem separationem effecerint. L'arrêt dé cassai lion du 8 novembre 1815 ^, qu'il nous oppose, ne dit pas autre chose. 109. Si le mobilier de la succession et celui de l'héritier ónt été compris dans une même saisie pratiquée sur ce dernier, il faudra, avant la vente, faire distinguer le mobilier suivant l'article 608 du Code de procédure; et les créanciers pourront alors opposer facilement leur droit de séparation, en ayant soin de le faire autant que possible avant cette vente. S'ils ne le font qu'après, le droit de séparation ne sera pas pour cela perdu pour eux, si le prix est encore dû; et la seule circonstance d'une vente simultanée des biens de l'héritier et de ceux du défunt n'opérera pas confusion, lorsque la distinction de ce prix peut encore avoir lieu par suite de la description ou de l'estimation des objets vendus dont le détail aurait été consigné dans un inventaire ou tout autre acte probant. 110. Nous ne terminerons pas ce qui concerne la procédure de la séparation mobilière, sans faire remarquer qu'elle ne ti sape pas plus le principe de l'individualité que celle en matière d'immeubles : la séparation peut être opposée par un seul créancier sur une partie des biens seulement, contre un ou plusieurs créanciers de l'un des héritiers; tout reste encore ici individuel; la séparation se divise comme la créance qu'elle garantit (n° 79) . 111. Passons actuellement aux immeubles. Quoique trèsjuste dans son principe, le droit de séparation se présente comme un privilége très-gênant pour l'administration de l'héritier et nuisible à son crédit. Aussi les rédacteurs du Code, toujours plus enclins à dispenser leur protection sur la fortune immobilière, écoutant en cela les observations du Tribunal de cassation (n° 44 bis), ont-ils entouré l'exercice de la séparation de certaines formalités, de certaines déchéances de nature à en restreindre les effets. Telle est la pensée générale qui a présidé à l'article 2111 dont voici le texte : u Art. 2111. Les créanciers et légataires qui demandent la » séparation du patrimoine du défunt, conformément à l'arti- » ele 878, au titre Des successions, conservent, à l'égard des S., Con. noue., 5, I, 107. —• V. encore Cass., 14 août 1820 (S., Coll. nouv., 6, I, 209). -- 12á -- » créancie rs des héritiers ou représentants du défunt, leur pH- » vilége sur les immeubles de la succession par les inscriptions » faites sur chacun de ces biens, dans les six mois à compter » de l'ouverture de la succession. » Avant l'expiration de ce délai, aucune hypothèque ne peut » être établie avec effet sur ces biens par les héritiers ou re- » présentants, au préjudice de ces créanciers ou légataires. » Cette inscription est donc indépendante de toutes celles qu'aurait pu prendre le créancier hypothécaire ou privilégié, pour assurer la validité d'une cause de préférence antérieure au décès, et ne saurait jamais la remplacer. 112. Quant à sa forme, elle-est régie par les dispositions des articles 2148 et 2149 du Code, sur les inscriptions en général. Elle doit donc être spéciale, comme le prouvent encore les termes mêmes de l'article 2111: ... par les inscriptions faites sur CHACUN de ces biens; et il est étonnant que la Cour de Nîmes' ait pu juger le contraire, sous le prétexte plus que spécieux que l'article 2129 ne met pas le créancier qui s'inscrit en séparation au nombre des créanciers à hypothèque spéciale, et que d'ailleurs il est impossible de connaître tous les immeubles dépendant de la succession. Les termes mêmes de l'article 2111 suffisent pour répondre au premier argument, et l'inconvénient signalé par le second se trouve bien compensé par l'avantage qu'a le créancier de borner sa poursuite et ses inscriptions aux immeubles qu'il croit nécessaires à l'acquittement de sa créance, et par suite de ne pas grever outre mesure et pour une petite créance le crédit de l'héritier. Outre les énonciations prescrites par l'article 2148, l'inscription doit mentionner la date exacte du décès. Cependant, comme elle peut être prise par des créanciers chirographaires, on ne doit pas appliquer rigoureusement le premier alinéa de cet article qui exige la présentation de l'original en brevet ou d'une expédition authentique de l'acte générateur du privilége. Ainsi le légataire gratifié par un testament olographe ou mystique, les créanciers porteurs de promesses sous seing privé sont autorisés à présenter leurs titres et à prendre inscription de plano; et nous ne pouvons souscrire aux exigences de M. Poujol ^, qui voudrait que le Nimes, 18 février 1829 (S., Coll. nouv., 9, II, 214). Sur les artielea 818 à 881, n° 17. ^Og -- 125 — créancier chirographaire obtînt au préalable et à titre conservatoire un jugement de reconnaissance d'écriture contre l'héritier. Car si l'héritier ne dénie pas, ne sera-ce pas organiser là une procédure purement frustratoire? Et quand bien même le créancier parviendrait à se procurer ainsi un titre authentique, l'expédient ne serait toujours profitable qu'aux créanciers purs et simples, puique la loi du 3 septembre 1807 défend de prendre inscription avant l'exigibilité de la dette, outre qu'elle met les frais à la charge du créancier, si le défendeur n'a pas dénié l'écriture i . — Nous ne partageons pas non plus les scrupules de M. Duranton $, qui ne croit pas qu'on puisse autoriser l'inscription des créanciers dépourvus de tout titre écrit, tels que les fournisseurs et autres ayants-droit auxquels il n'est pas d'usage de délivrer des reconnaissances écrites, parce que, selon lui, leur seule affirmation ne pourrait suffire en présence de toutes les exigences légales pour les pièces destinées à servir de base aux inscriptions hypothécaires; en conséquence il proclame aussi la nécessité de l'obtention préalable d'un jugement contre l'héritier ou au moins d'une ordonnance du président délivrée sur requête, et cette dernière manière de procéder est approuvée également par M. Dufresne a . Les objections que nous faisions à M. Poujol s'adressent également à ce premier mode de M. Duranton ; quant au second, nous dirons que nous ne croyons pas que l'article 558 (C. proc.), qui prescrit cette procédure pour une saisie, soit aussi applicable à une inscription : l'analogie entre ces deux mesures n'existe guère que dans la pensée de M. Dufresne ^. Au surplus, toutes ces pratiques partent d'une fausse idée, et n'aboutissent qu'à outrer la rigueur de la législation, surtout pour une inscription qui n'est pas destinée à assurer des effets aussi énergiques que celle d'une hypothèque ou d'un véritable privilége; pour ce dernier même, la loi ne se méfie point des actes sous seing privé, puisqu'elle semble autoriser l'inscription des architectes et ouvriers, aussi bien que celle des copartageants sur la présentation d'un acte qui n'a pas besoin d'être authen1 Loi citée, art. 2. T. VII, n° 492. 8 Op. cit., n° 69. • Ibid., p. 78. --126tique, et qui en fait l'est rarement. L'inscription d'ailleurs n'est qu'un acte conservatoire, ne préjugeant rien de la validité de l'obligatio n principale et n'empêchant pas les contestations de la créance lors de la production aux ordres. Ajoutons que cette inscription se prend au bureau de la conservation des hypothèques, dans le ressort de laquelle se trouvent situés les immeubles héréditaires, objet de la poursuite. 113. Le délai fixé pour s'inscrire est de six mois, qui courent du jour de l'ouverture de la succession : toute inscription prise dans ce laps de temps procure au créancier le droit de préférence, même sur des inscriptions prises antérieurement par des créanciers de l'héritier; c'est d'ailleurs là le propre de tout privilége. Et si le créancier du défunt laisse passer ce délai, il n'est pas pour cela complétement déchu du droit de séparation, mais il ne peut plus invoquer le rang qui lui aurait été attribué en vertu de la qualité substantielle de son privilége, et seulement celui que lui assignera la date de son inscription : c'est la préférence (lu privilège réduite à la préférence de l'hypothèque'. Aucune remise ne peut être faite au créancier de cette déchéance sous quelque prétexte que ce soit : car ce n'est pas une prescription, et l'on ne pourrait renverser les lois de la priorité sans préjudicier aux tiers créanciers 2. 113 bis. Lorsque les biens d'un individu passent de sa suc • cession dans celle d'un autre, par suite de transmission à titre universel (u' 52), il n'est pas besoin de prendre plusieurs fois inscription. Celle qu'on prendra dans les six mois à partir de l'ouverture de la première succession sauvegardera les droits des créanciers héréditaires à l'égard des créanciers de tous les héritiers successivement; et si l'inscription était prise après les six mois sur les biens de la première succession, le créancier ne serait plus qu'hypothécaire à l'égard des créanciers de l'héritier. Mais si la deuxième succession s'était à son tour ouverte moins de six mois avant la prise d'inscription, le créancier de la première succession serait encore privilégié à l'égard des créanciers de la seconde, à l'encontre desquels l'inscription a été prise dans le délai requis. 114. L'utilité de l'inscription est circonscrite dans les rapt Art. 2113. Bordeaux, 24 juin 1836 (S., 1837, II, 38). ports des créanciers du défunt avec les créanciers de l'héritier : c'est ce que nous démontrerons plus loin (n° 131); mais, en outre, dans cette limite même, elle n'a de valeur qu'à l'égard des créanciers hypothécaires ou privilégiés et non point à l'égard des créanciers simplement chirographaires de l'héritier; c'est-à-dire qu'elle n'est nullement une condition sine quá non de l'exercice de la séparation et que, sous ce rapport, il n' y a aucune distinction à faire entre la séparation mobilière et la séparation immobilière. Cette remarque avait été déjà faite par Merlin 1 et après lui par M. Troplong 2 , qui dit très-bien « qu'il » ne servirait de rien aux créanciers chirographaires d'opposer » aux demandeurs en séparation le défaut d'inscription de leur » privilége dans les six mois, car les créanciers poursuivant la » séparation pourraient au même instant prendre une inscrip- » tion hypothécaire qui leur assurerait la préférence sur les » créanciers chirographaires. » Nous pourrons ajouter que la séparation, dépourvue d'une partie des attributs du privilége ordinaire et n'étant qu'une dérogation aux droits de préférence qui dérivent des priviléges et hypothèques dont elle entrave l'exercice, a besoin d'être inscrite, lorsque, en fait, cette dernière conséquence doit se réaliser : c'est-à-dire lorsqu'il y a des inscriptions sur l'immeuble. Hors de là elle ne porte aucune atteinte aux droits acquis; il est en effet parfaitement inutile que les créanciers chirographaires soient avertis de l'existence d'un privilége dont on ne peut pas dire que la connaissance les eût empêchés de contracter. Malgré cette décision, qui est toute doctrinale, il sera toujours plus sûr dans la pratique d'opérer cette inscription, parce qu'il est presque impossible d'être certain de la non-existence de priviléges ou d'hypothèques du chef de l'héritier. Mais il ne faudrait pas dire, suivant une opinion qui a compté ses partisans, que l'inscription empêcherait l'acquéreur d'un immeuble vendu par l'héritier de se libérer valablement entre les mains de ce dernier, en l'exposant à payer une seconde fois le prix aux créanciers héréditaires de l'inscription desquels il n'aurait pas tenu compte. L'inscription, bornée quant à ses effets aux créanciers de l'héritier, est sans force contre les tiers t Repert., v 0 Séparat. de pair., § 3, VII. 2 Hypoth., I, 325. — V. aussi Persil, Régime hypoth., sur l'article 2111, I. .-- 134 — des effets séparatifs des patrimoines, là où cette acceptation n'a pas été invoquée par le cohéritier : la séparation qui est tellement individuelle ne saurait se prêter à ces idées d'indivisibilité. Mais, dit-on encore, l'acceptation bénéficiaire d'un seul des cohéritiers suffit pour faire présumer l'état de déconfiture de la succession, état également individuel. Nous ne pensons pas, pour notre compte, que cette présomption pût entraîner la séparation des patrimoines , d'autant plus qu'elle n'existe plus lorsque le bénéfice d'inventaire est imposé par la loi. 119. Reste maintenant à savoir si l'effet du bénéfice d'inventaire relativement à la séparation survit à la cessation du bénéfice lui-même. Cette question est complexe, avons-nous dit; car il nous semble qu'il faille distinguer ici le cas de déchéance de celui de renonciation. La déchéance ne sera prononcée la plupart du temps que sur la demande des créanciers de la succession, quoiqu'elle puisse aussi l'être par ceux de l'héritier. Or de deux choses l'une : ou les créanciers de la succession redoutent le concours des créanciers de l'héritier, ou ils ne le redoutent pas --- s'ils le redoutent, ils se garderont bien de provoquer la déchéance de l'héritier bénéficiaire, lors même que l'on admettrait avec M. Blondeau 1 que l'héritier ne pourrait jamais par safaute porter atteinte à un droit acquis à ses créanciers par un fait personnel à lui, et par suite que la séparation continuerait de subsister; car cette conséquence est tout à fait impossible eu présence du texte de l'article 879, puisqu'en faisant prononcer cette déchéance, les créanciers n'auraient en vue que de se venger sur les biens propres de l'héritier, cas où il y a novation et extinction du droit de séparation; — s'ils ne redoutent pas le concours des créanciers de l'héritier, ils n'ont pas besoin de cette séparation, et la question ne présente plus d'intérêt pour eux. Il faut donc écarter l'hypothèse où cette déI De la sep. des pair., p. b09 et 510. L'auteur enseigne là que l'héritier déchu du bénéfice d'inventaire reste tenu personnellement au paiement des dettes du défunt , mais que les créanciers conserveront néanmoins le droit de se faire payer exclusivement sur les biens de la succession, tout en poursuivant les biens de l'héritier, M. Blondeau est législateur plus équitable qu'interprète Consciencieux. -- 135 Y-- chéance est prononcée á la requête des créanciers de la succession. Reste encore celle où l'héritier renonce de plein gré ou bien est déclaré déchu par ses propres créanciers. Dans ces termes, nous pensons que la cessation du bénéfice d'inventaire ne pourra nuire aux créanciers héréditaires. Il serait dérisoire en effet que l'héritier pût se jouer ainsi des intérêts de ses créanciers. En matière de partis à prendre sur le régime d'une succession, le principe est l'irrévocabilité de la décision intervenue, et cela est très-sage : l'héritier devait refléchir sur ce qu'il avait à faire, et il ne peut contre les créanciers héréditaires devenus les siens se créer un droit de l'inobservation des obligations à lui imposées; ses créanciers personnels euxmêmes ne sauraient jouir de cet avantage. La loi, dans les articles 801 du Code Napoléon et 388 du Code de procédure, a entendu porter une peine contre l'héritier,' et il serait singulier qu'on vint argumenter de ces textes qui paraissent impératifs, pour soutenir que les créanciers du défunt n'auraient pas le droit de renoncer à la faculté de faire prononcer la déchéance, faculté qui ne doit être exercée que par eux. Disons donc que si l'héritier veut renoncer au bénéfice d'inventaire, ou ses créanciers l'en faire déchoir, ils le peuvent; mais que tous les droits acquis aux créanciers de la succession par ce bénéfice, notamment celui de la séparation des patrimoines, resteront entiers et continueront de subsister à leur égard. La jurisprudence offre ici beaucoup de variations; pourtant la Glus récente semble être en notre faveur I. 119 bis. M. Blondeau appliquant sa manière de voir dans la question précédente, décide par analogie que l'acceptation bénéficiaire de la part d'un héritier apparent qui a été évincé plus tard par un héritier véritable, subsisterait encore et produirait ses effets relatifs à la séparation, ce qui nous parait conduire beaucoup trop loin : rien dans la loi ne nous semble justifier un pareil rapprochement; l'acceptation de la I Contre notre opinion : Rouen, 5 décembre 1826 (S., Coll. nouv., 8, II, 296); Bordeaux, 14 juillet 1830 (S., 1831, 2, 190). — Dans le sens de notre opinion : Cass., 18 juin 1833 (S., 1833, I, 730), arrct cité plus haut, n° 117; Cass., 10 février 183:J (S., 1840, 1, 92) ; Colmar, 9 janv ier 1837 (S., 1837, II, 311).  V. aussi l'arrêt de cassation, du 3 ao' t 1857, cité plus haut. Loco modo cit. 136 -- part d'une personne étrangère à la succession est sans valeur et ne constitue aucun droit acquis à la séparation des patrimoines. Nous préférons ici la distinction proposée par MM. Aubry et Rau', qui valident la séparation pour le passé, c'est-àdire conservent aux créanciers de la succession tout ce qu'ils ont touché en vertu de cette séparation, parce que tous les payements faits par un héritier apparent sont maintenus à l'égard de l'héritier véritable, mais qui pensent que l'acceptation pure et simple de ce dernier, en venant écarter l'héritier apparent, met dès ce moment les créanciers héréditaires en demeure de provoquer la séparation. 120. A partir de quel moment court le délai d'inscription fixé par l'article 2111 ? Naturellement à partir du jour où soit l'exclusion, soit l'éviction de l'héritier a pu être connue des créanciers. Au contraire, la prescription de l'article 880, en ce (lui concerne les meubles, a toujours son point de départ à l'ouverture de la succession, parce qu'il n'y a pas là de formes spéciales imposées à l'exercice de la séparation. § 3. — Du cas où la succession est vacante. 121. Nous retrouvons encore ici des principes analogues à ceux des précédents numéros. La séparation des patrimoines se produit aussi de plein droit; et si l'héritier se présente après la déclaration de vacance et accepte purement et simplement, il ne pourra mettre au néant les droits acquis en vertu de cette espèce de séparation collective propre au régime même de la succession. 122. Le délai de l'inscription à prendre sur les immeubles court ici à partir du moment où les créanciers ont eu connaissance de la cessation de la gestion du curateur. § 4. -- Du cas où l'héritier est tombé en faillite. 123. Nous allons encore rencontrer ici, en raison de l'obscurité et de l'imperfection des dispositions législatives, bien des difficultés et bien des opinions divergentes à concilier ou à combattre. Nous voulons faire allusion à l'article 490 du nouveau texte du Code de commerce, qui oblige les syndics d'une faillite à prendre une inscription collective sur tous les im1 Op. cit., § 619, note 63. • --- 13 7 meubles du failli dont ils connaissent l'existence. Le conflit possible entre cette hypothèque et le droit de préférence produit par l'inscription opérée à la requête des créanciers de la succession, donne lieu à des appréciations très-délicates qui exigent avant tout une notion exacte du caractère de ce droit, lequel, semblable en cela à celui que l'article 1017 confère aux légataires, ne se retrouve mentionné dans aucune autre disposition de nos Codes. Quelques préliminaires deviennent donc indispensables. Les biens qui adviennent à un failli sont compris dans le dessaisissement général que cette faillite opère à son égard; et ce dessaisissement, pour le dire en passant, équivaut à une véritable séparation des patrimoines au profit de ses créanciers : si bien qu'il dispense ces derniers de recourir en aucune façon à ce remède, lorsque le failli est décédé et que sa succession est acceptée purement et simplement. C'est ce que l'on avait reconnu à la discussion du Code revisé, même pour une faillite déclarée après la mort du débiteur'. Toutefois, comme les biens advenus au failli sont . le gage que les créanciers ont acquis du chef de l'individu qui les possédait avant lui, ils doivent servir préférablement au désintéressement de ses créanciers propres plutôt qu'à celui des créanciers de la faillite. Ainsi les charges imposées au donataire seront acquittées avant les dettes de la faillite sur les biens donnés; le vendeur pourra exercer son privilége sur le prix de l'immeuble avant les créanciers de cette faillite..., etc. : donc aussi les dettes d'une succession échue au failli peuvent et doivent être préalablement pavées avec les valeurs qui la composent, si toutefois les créanciers de la succession usent de la séparation des patri moines, avec cette restriction qu'ils doivent le faire avant le jugement déclaratif de faillite. Cette dernière condition, qui est hors de doute pour les immeubles (car l'article 448 du Code de commerce oppose une barrière invincible à toute inscription prise après cette époque), doit être étendue, selon nous, à toute séparation mobilière : l'induction est ici puissante, et nous ne croyons pas qu'il soit possible d'invoquer postérieurement la séparation, pour les valeurs mobilières qui composent le plus souvent le seul actif dans la déconfiture d'un commerçant. 1 Y. le Moniteur uni rersel du 28 mars 1838, p. 703. „,; .  .,^„. o A-- 138 -- 124. Tout cela paraît bien clair, et le serait en effet s'il n'y avait cette hypothèque dont nous parlions en commençant le paragraphe, et qui, en frappant sur tous les immeubles compris dans la faillite à n'importe quel titre, vient entraver . l'exercice de la séparation invoquée à l'égard des immeubles par les créanciers du défunt. Il importe donc de bien étudier le caractère de ce droit hypothécaire. Or guets en sont les effets? Si l'on consulte les travaux préparatoires du Code de commerce sur l'article 500 (ancien texte correspondant à l'article 490), on voit qu'il n'avait pas été question par là de fournir une mesure propre à la conservation des droits de la masse, contre des créanciers particuliers du failli; c'était parce que « si l'on a n'établissait pas cette règle, la masse pourrait n' ê tre pas « avertie des expropriations I . » Tout ceci ne donnait pas grande utilité à cette hypothèque; aussi la disposition fut-elle vivement critiquée pour ce motif par M. Berlier, qui pensait que les formalités inhérentes à une expropriation avertiraient suffisamment les tiers intéressés L'article fut pourtant maintenu tel quel, et depuis on l'expliqua généralement dans le sens que lui avait donné M. Berlier 3. Dans cette manière de voir de la doctrine, il n'y avait là aucun droit hypothécaire en faveur de la masse, et par suite l'inscription de l'article 500 n'établissait, au profit des créanciers chirographaires de cette faillite, aucun droit de nature à amoindrir celui des créanciers de la succession, encore que ceux-ci n'eussent pris aucune inscription dans les délais prescrits; et même la jurisprudence n'exigeait pas que cette inscription fût au moins antérieure de dix jours à l'ouverture de la faillite, selon la disposition de l'ancien article 443, aujourd'hui adoucie par celle de l'article 448, nouveau texte, comme nous l'avons vu plus haut (n o 123, in fine) ''. a Observation de M. Jaubert au Corps législatif, dans la séance du 16 avril 1807 (Locré, Ldgisl., t. XIX, 2 e part., comm. X, n° 8). Même séance (Locré, ibid.). 3 Pardessus, Droit commerc., 2 e édit., n° 1157; Troplong, Des hijpoth., III, 655 bis; Lédarride, Traité des faillites, I, 41G; Dufresne, op. cit., n° 92, etc. Nimes, 27 janvier 1840 (S., 1840, II, 368), arrêt confirmé en cassation, le 22 juin 1841 (S., 1841, I, 723). — V. encore  Bourges, 20 août 1832 (S., 1833, II, 641); Caen, 29 février 1844 (S., 1844, II, 299), et Paris, 22 juin 1850 (S., 1851, II, 542). -- 139 — Tel était l'état de la législation et de la doctrine avant la refonte du titre Des faillites au Code. Dans le nouveau texte, Particle 500 fut transporté tout entier et tel quel dans l'article 490 dont il forma le troisième alinéa. Jusque-là certainement rien ne prêtait à la controverse,. et nous n'aurions nul motif plausible pour décider autrement aujourd'hui que sous l'empire du Code de 1807; au contraire, l'identité de la nouvelle disposition avec l'ancienne, l'absence de tout document dans la discussion des chambres, enfin le silence même de l'article 2121 du Code Napoléon sur l'existence de cette hypothèque légale, nous auraient défendu de consacrer ainsi à priori - un droit qu'il était impossible de rattacher ni à une convention (puisque le concdrdat n'en est pas une, à proprement parler, et que d'ailleurs l'existence de l'hypothèque en précède le vote, d'après les textes), ni à un jugement (puisque le jugement déclaratif de faillite n'emporte pas condamnation, mais seulement constatation d'un état de fait antérieur devenu notoire) ; ce ne pouvait donc être qu'une hypothèque légale, et l'article 2121 du Code Napoléon était muet. Mais le nouveau texte du Code de 1838 contient un article 517 qui est la reproduction perfectionnée et plus explicite de l'ancien article 524,- lequel parlait assez vaguement d'une hypothèque au profit des créanciers du failli, pour qu'on pût en inférer qu'il ne s'agissait là que de l'hypothèque dont ils étaient déjà investis avant la faillite par le titre constitutif de leur créance. Cet article 517 se rattache à l'article 490, en rappelant l'inscription qu'ont dû prendre les syndics, et en déclarant que l'homologation du concordat conservera à chacun des créanciers le droit ainsi inscrit, et qu'il appelle une hypothèque, expression que l'on chercherait en vain clans l'article 490 ou dans l'ancien article 500. M. Dufresne 1 , qui ne reconnaît d'hypothèque ni dans l'article 500 ni dans L'article 490, adopte ici une opinion mixte, et prétend que l'art. 517 consacre un droit hypothécaire au profit de la masse des créanciers, après que le jugement du tribunal a homologué le concordat intervenu entre les créanciers et le failli; tandis que l'inscription de l'article 490 n'aurait pour but que d'établir un moyen de publicité de l'état de faillite connu antérieurement. 11 se fonde sur ce que l'article 517, comme Par- /mea modo cit. --140— ticle 524 (ancien texte), exige qu'une inscription soit prise en vertu du jugement homologatoir e qui, dit il, donne naissance, conformémentà l'article 2123 (C. Nap.), à une hypothèque que ia première inscription ne pouvait conserver, puisqu'elle e n existait pas. Cette démonstration renferine trop d'hérésies pour ne pas rendre la réfutation facile. A ne considérer que la rédaction de l'article 517, on reconnaîtra bien vite qu'il ne parle pas de l'inscription d'une nouvelle hypothèque à prendre, mais seulement de l'inscription du jugement d'homologation du concordat, et cela dans le but d'annoncer que l'hypothèque de l'article 490 a été maintenue, puisqu'en l'absence de cette homologation, l'hypothèque ne pourrait subsister. En cas d'union, en effet, elle n'a plus d'intérêt : les créanciers ont un droit d'administration directe sur les biens du débiteur failli, et une hypoth è que n'aurait pu avoir d'utilité que lorsque le débiteur restait à la tête de ses affaires, pour assurer l'exécution de son concordat. Voilà donc pourquoi il y avait nécessité à inscrire ce jugement : il fallait que tout le monde fût averti que l'hypothèque en quelque sorte provisoire, que l'on venait de prendre sur les biens, continuerait à les frapper. Mais comment peut-on dire qu'il y a là un droit nouveau constitutif d'une hypothèque qui résulterait de ce jugement d'homologation? Jamais ces jugements ne peuvent avoir cet effet, pas plus que tout autre jugement rendu en juridiction volontaire; c'est là un point parfaitement établi. D'ailleurs, si nous voulons pousser l'examen un peu plus loin, nous verrons que la loi n'est pas si inconséquente qu'elle paraît l'être au premier abord. 11 se passe ici, en effet, quelque chose d'analogue à ce qui a lieu en matière de séparation des patrimoines; l'article 490 confère une hypothèque ou, si l'on veut, un droit de préférence, et l'article 448, al. 2, ne souffre aucune inscription postérieure au jugement déclaratif de faillite qui est le point de départ de l'inscription ; c'est appliquer à la faillite l'al. 2 de l'article 2111, qui prohibe toute inscription hypothécaire au préjudice des créanciers de la succession. Seulement l'hypothèque des .créanciers de la faillite est plus complète que le privilége des créanciers du défunt, car elle n'est pas réduite au droit de préférence et est p ourvue d'un droit de suite; en revanche, elle n'est -pas privilégiée et subit l'application de la — 141 -- règle : prior tempore potior jure, de sorte qu'il n'y a aucun délai de rigueur pour la prise d'inscription. Nous ne possédons sur cette matière qu'un seul monument de la jurisprudence : c'est l'arrêt de la Cour de Paris du 22 juin 1850, déjà cité plus haut; tous les autres sont rendus à propos de faillites régies par l'ancien texte du Code. L'un d'entre eux pourtant, celui de la Cour de Caen également précité, tout en refusant l'hypothèque aux créanciers, déclarait formellement qu'il ne pouvait plus en être ainsi sous l'empire de la loi nouvelle; et la Cour de Paris a jugé dans le même sens'. 125. De tout cela, il paraîtrait résulter que si une succession s'est ouverte au profit d'un failli, les créanciers de ce dernier, en prenant par l'intermédiaire des syndics inscription eu vertu de l'article 490, primeraient les créanciers de la succession qui n'ont inscrit leur séparation qu'après eux, et postérieurement aux six mois accordés par l'article 2111; mais qu'ils ne les primeraient point, si l'inscription en séparation avait été opérée dans le délai prescrit. C'était, du moins, l'opinion jadis enseignée par M. Bravard-Veyrières à son cours. Toutefois, nous ne croyons pas qu'elle doive être suivie à la lettre. Car si l'article 448 du Code de commerce prohibe toute prise d'inscription postérieurement au jugement déclaratif de faillite, il est certain que les créanciers de la succession, bien qu'ils fussent encore dans le délai utile pour s'inscrire en vertu de l'article 2111, s'ils ont laissé rendre le jugement déclaratif de faillite sans se mettre en règle, se verront préférer les créanciers de l'héritier failli, au profit desquels l'inscription a été formalisée en vertu de l'article 490 (C. comm.), et quelle que soit l'époque où elle l'a été par rapport à celle des créanciers héréditaires, puisqu'il n'existe aucun délai préfix d'inscription établi par la loi pour maintenir cette cause de préférence dans toute son intégrité 2. Depuis l'achèvement de ce travail, deux autres arrêts sont venus confirmer cette doctrine : ce sont ceux de la Cour de cassation, du 29 décembre 1858 (e., 1S59, I, 209), et de la Cour de Besançon, du 1G avril 1862 (S., 1862, II, 283`. R Cette doctrine est celle de M. Esnault (Traité des faillites et banqueroutes, t. II, n° 350), approuvé aussi par M. Dalloz (Jurispr. gen., v° Fan- — 111 2 — D'un autre côté, si les créanciers du défunt ont laissé écouler le délai de six mois de l'article 2111 sans s'inscrire, et qu'ils se soient inscrits alors en vertu de l'article 2113 avant le jugement déclaratif de faillite, ils primeront encore les créanciers du failli, dont l'hypothèque n'a jamais pu être inscrite par les syndics que postérieurement au jugement qui, à la fois, déclare la faillite et nomme . ces syndics. Ainsi, en cette matière, le droit des créanciers du défunt, au re g ard de la masse de la faillite, n'est pas à considérer comme privilégié, et tout se réduit à l'application de la règle prior temnpore potion jure, modifiée et restreinte encore par la prohibition particulière de l'article 448 du Code de commerce. Il semble cependant que la rigueur de cette doctrine doive. être abandonnée pour le cas oir la succession est échue au débiteur depuis le jugement déclaratif de sa faillite. Car l'art. 448, qui ne parle que des priviléges et hypothèques valablement acquis avant le jugement, ne parait pas s'appliquer au.privilége de la séparation des patrimoines qui s'acquiert en définitive par la seule force des circonstances, et non pas, comme les autres priviléges sur les immeubles, avec le concours toujours suspect de la personne du failli, Il semble donc qu'en pareil cas le créancier devrait jouir intégralement du délai imparti par l'articie 2111, nonobstant l'inscription de l'hypothèque légale opérée par les syndics; que pareillement, en matière mobi-. hère, la séparation pourrait être opposée indéfiniment et aussi longtemps que que les biens n'ont pas été discutés par les - syndics, et au fur et à mesure que ces derniers voudraient les attaquer. Cette manière de procéder a quelque chose de choquant, d'inique même, en regard de celle qui dénie tout droit à la séparation et annule toute inscription postérieurement au juge-. ment déclaratif de faillite au profit des créanciers d'une succession ouverte par exemple peu de jours seulement avant ce jugement. Ce serait peut-être ici encore, comme en beaucoup d'autres points qui touchent à notre matière, le devoir du législateur d'intervenir et de décider en principe ce que le silence lite et Bang., n° 495). C'est encore celle que la Cour de Dijon a émise dans ses observations sur la refonte du titre Des priviléges et hypothèques du Code, en 1841. (V. la note suivante.) -- 443 - de la loi nous empêche de faite, à savoir que la p,-uhibilion de l'article 448 n'aurait aucun effet sur l'inscription qu'on peut prendre en vertu de l'article 2111, ou même que l'état de faillite ne modifierait en général pas les effets du privilége de la séparation des patrimoines 1. CHAP1TItE Y. Des effets de la séparation. 126. Cette matière doit s'envisager à l'égard 1° Des successeurs universels du défunt; 2° Des créanciers et légataires du défunt entre eux; et 3° Des créanciers et légataires du défunt dans leurs rapports avec les créanciers de l'héritier. 1 Appelée par la circulaire du Garde des sceaux du 7 mai 1841, concurremment avec les autres Cours et les Facultés de droit, à se prononcer sur les améliorations dont notre régime hypothécaire était susceptible, la Cour de Dijon formula, sur l'article 448 du Code de commerce, un avis encore beaucoup plus radical. On lit en effet, dans les Documents relatifs au régime hypothécaire qui contiennent l'ensemble des travaux de ces corps, réunis par ordre du ministre (t. III, n° 531; Paris, Imp. roy., 1844) : a ... Cet article 448 lui-mème est sujet à de graves objections dans ce qu'il » statue à l'égard des priviléges, et, malgré sa date récente, la Cour n'hésite » pas à en demander la modification. Il décide qu'à partir du jugement dé- • claratif de faillite, aucune inscription de privilége précédemment existant » ne pourra être prise. o Or n'y a-t-il pas là une injustice flagrante? » Le vendeur, s'il est dépouillé de son privilégie, exercera son action en » résolution, et les frais de vente se prélèveront sur la faillite qui se trou- » vera ainsi grevée par l'abolition du privilége. — S'il s'agit d'un coparta- » geant, l'événement de la faillite peut-il dépouiller un des cohéritiers en » blessant l'égalité si impérieusement exigée par nos lois, les syndics seb ront-ils admis à payer la soulte des lots comme un dividende? Si une » action en lésion contre le partage est admise, ne suppléeront-ils encore à la » portion du prix qu'ils seront condamnés à payer, qu'en fournissant un » dividende? De telles décisions paraissent impossibles à proposer, et ce- » pendant elles sont des conséquences directes de l'article 448; et encore, » d'après cet article, il faut décider que la faillite profitera de la plus-value » d'un immeuble créé par un architecte qui ne s'est pas pressé d'inscrire; » il faut décider que le privilége de séparation de patrimoine est perdu • sur la faillite, faute d'inscription, tandis que c'est précisément pour le » cas de faillite ou de déconfiture qu'il a été introduit, puisqu'il devient s inutile lorsque l'héritier est dans l'aisance. • Nous ne pouvons que nous associer aux critiques et aux voeux contenue dans ces quelques lignes.