Retos y oportunidades de la agenda internacional sobre empresas y derechos humanos en tiempos de la COVID-19

ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 / 71-115 71 ISBN: 0212-0747 • DOI: 10.15581/010.37.71-115 Retos y oportunidades de la agenda internacional sobre empresas y derechos humanos en tiempos de la COVID-19* Challenges and opportunities of the international agenda on business and human rights in times of COVID-19 Carmen márquez carrasco Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad de Sevilla [email protected] https://orcid.org/0000-0003-2016-1664 Daniel IGlesIas márquez Investigador Posdoctoral «Juan de la Cierva» de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad de Sevilla [email protected] https://orcid.org/0000-0003-2759-3064 RECIBIDO EL 8 DE ENERO DE 2021 / ACEPTADO EL 2 DE FEBRERO 2021 Resumen: Los efectos sin precedentes de la pandemia de la COVID-19 han generado una crisis global multinivel y multisectorial que ha afectado a toda la sociedad internacional. En este contexto, los Estados han adoptado una serie de medidas de emergencia para evitar la propagación del virus que al mismo tiempo han tenido efectos secundarios en la economía global. Ante tal situación, los Estados y las empresas han intentado mantener la viabilidad de sus economías y de sus actividades empresariales. No obstante, algunas de sus respuestas han tenido impactos negativos en el disfrute de los derechos humanos y laborales. En este sentido, el presente artículo analiza en qué medida la agenda internacional de empresas y derechos humanos proporciona a los Estados y a las empresas las directrices necesarias para que las acciones y decisiones adoptadas durante la crisis sanitaria garanticen el respeto de los derechos humanos en el marco de las actividades empresariales. Asimismo, reflexiona sobre las oportunidades que ha creado esta pandemia para seguir avanzando e implementado la agenda internacional de empresas y derechos humanos en la nueva normalidad. Palabras clave: Derecho internacional, empresas, derechos humanos, Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos, diligencia debida, COVID-19. Abstract: The unprecedented effects of the COVID-19 pandemic have generated a multi-level and multi-sector global crisis that has affected the international society. In this context, States have adopted a series of emergency measures to prevent the outbreak of the virus, which at the same time have generated secondary effects on the global economy. Faced with such a situation, States and corporations have tried to maintain the viability of their economies and their business activities. However, some of their responses have had negative impacts on the enjoyment of human and labor rights. In this sense, this article analyzes to what extent the international agenda of business and human rights provides States and corporations with the necessary guidelines so that the actions and decisions adopted during the health crisis guarantee respect for human rights within the framework of business activities. Likewise, it reflects on the opportunities that this pandemic has created to continue advancing and implementing the international agenda of business and human rights in the new normal. Keywords: international law, business, human rights, United Nations Guiding Principles on business and human rights, due diligence, COVID-19. * El presente estudio ha sido realizado en el marco del proyecto de investigación «Gobernanza y aplicación de la responsabilidad social empresarial en la Unión Europea» (DER 2017-85834-R) y del Grupo de Investigación SEJ 055 «Nuevos sujetos, nuevos derechos, nuevas responsabilidades: derechos humanos en la sociedad global». Este estudio se basa, desarrolla y profundiza las ideas expuestas en el comentario elaborado por Carmen márquez carrasco y Daniel IGlesIas márquez titulado «Empresas, derechos humanos y COVID-19: la conducta empresarial responsable en la nueva normalidad». Contenido Retos y oportunidades de la agenda internacional sobre empresas y derechos humanos en tiempos de la COVID-19* 71 1. Reflexiones preliminares: COVID-19, derechos humanos y economía global 72 2. La agenda de empresas y derechos humanos en las respuestas de los Estados frente a la COVID-19 80 3. La responsabilidad empresarial y el respeto de los derechos humanos durante la crisis sanitaria 87 4. La diligencia debida obligatoria: perspectivas en tiempos de la COVID-19 y en la «nueva normalidad» 98 5. Conclusiones 108 6. Referencias bibliográficas 112 CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 72 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 Sumario: 1. REFLEXIONES PRELIMINARES: COVID-19, DERECHOS HUMANOS Y ECONOMÍA GLOBAL. 2. LA AGENDA DE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS EN LAS RESPUESTAS DE LOS ESTADOS FRENTE A LA COVID-19. 3. LA RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Y EL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS DURANTE LA CRISIS SANITARIA. 4. LA DILIGENCIA DEBIDA OBLIGATORIA: PERSPECTIVAS EN TIEMPOS DE LA COVID-19 Y EN LA «NUEVA NORMALIDAD». 5. CONCLUSIONES. 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1. reFlexIones prelImInares: coVId-19, derecHos Humanos y economía GloBal En noviembre de 2019 se registra el primer caso de coronavirus SARS- CoV-2 (COVID-19), un virus cuyas consecuencias eran inimaginables en aquel entonces. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que el brote de la COVID-19 podía caracterizarse como una pandemia debido al número y al aumento de contagios fuera de China y de muertes causadas por el virus 1. Desde entonces la situación sanitaria global no solo ha causado la muerte de millones de personas en todo el mundo 2, sino también ha generado profundos cambios en la sociedad internacional que van desde la forma en que los Estados se relacionan hasta los hábitos en que interactúan las personas. Asimismo, la pandemia ha tenido especiales repercusiones en la economía global. En este contexto, los Estados han recurrido a distintas normas –de hard law y soft law–, principios y disposiciones del Derecho internacional para abordar los efectos sociales, económicos y ambientales causados por esta pandemia 3. En abril de 2020, el Secretario General de las Naciones Unidas, António Guterres, expresaba su preocupación por los efectos de la pandemia, que amenazan a todas las personas, y señalaba expresamente que «[w]e are all in this together» (estamos juntos en esto) 4. Se ha generado una crisis global multinivel y multisectorial que requiere respuestas y acciones solidarias de los Estados 1 Véase, «COVID-19: cronología de la actuación de la OMS», https://www.who.int/es/news/ item/27-04-2020-who-timeline---covid-19 [consultado: 26/12/2020]. 2 Para un panorama de los casos y muertes por COVID-19 a nivel global, regional y nacional, véase, «Coronavirus disease (COVID-19) Weekly Epidemiological Update and Weekly Operational Update», https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/situationreports [consultado: 26/12/2020]. 3 Bradley, C. A., y HelFer, L. R., «Introduction to «The International Legal Order and the Global Pandemic», American Journal of International Law, vol. 114, núm. 4, 2020, pp. 571-577. 4 Véase, «We are all in this Together: Human Rights and COVID-19 Response and Recovery», https://www.un.org/en/un-coronavirus-communications-team/we-are-all-together-human- rights-and-covid-19-response-and [consultado: 26/12/2020]. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 73 basadas en los principios y las normas del Derecho internacional, con el fin de hacer frente a un virus que no entiende de fronteras y que, por ende, sus impactos –desproporcionados y diferenciados– afectan a todos los países. No obstante, en su mayoría, los Estados optaron por actuar de manera individual mediante la declaración de estados de alarma, como en España; estados de emergencia, en Italia; la utilización de mecanismos constitucionales, como en Bélgica, o la adopción de instrumentos legislativos, como en Francia y Alemania, que les han atribuido poderes o facultades excepcionales para llevar a cabo «intervenciones no farmacéuticas» 5. Por su parte, otros Estados, como Estados Unidos, se inclinaron por otro tipo de medidas más flexibles que respondían principalmente a las necesidades del mercado y que permitían mantener activas o reactivar sus economías lo antes posibles, a pesar de los riesgos de contagio que implica para la población 6. En cualquiera de los casos, se ha vislumbrado, a nivel global, una amplia diversidad de medidas adoptadas por los Estados para frenar y «aplanar la curva» de contagios. A pesar de que dichas medidas se justifican en la salvaguarda del derecho a la vida y la salud de las personas 7, las respuestas de los Estados frente a la pandemia han implicado, a corto, mediano y largo plazo, notables afectaciones e impactos sobre otros derechos y libertades fundamentales reco- 5 En el marco de los estados de emergencia, los gobiernos han adoptado medidas de distinta naturaleza que incluyen cuarentena, distanciamiento o aislamiento social, cierre de escuelas y negocios, limitaciones de circulación a nivel nacional e internacional, así como orientaciones preventivas de higiene personal y comunitaria. Para un panorama comparado de las medidas adoptadas por los Estados por la emergencia del COVID-19, véase González marTín, N. y Valadés, D. (coords.), Emergencia Sanitaria por COVID-19. Derecho constitucional comparado, Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2020. 6 madrazo, J., «Reflexiones bajo la bruma. Notas sobre el federalismo En Estados Unidos en tiempos de la pandemia», en González marTín, N. y Valadés, D. (coords.), Emergencia Sanitaria por COVID-19. Derecho constitucional comparado, Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2020, pp. 86-93. 7 El derecho a la vida está reconocido artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo 2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 4 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. Mientras tanto, el derecho a la salud está reconocido, por ejemplo, en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo 35 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el artículo 16 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 74 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 nocidos en el Derecho internacional 8. De hecho, el contexto de pandemia ha expuesto violaciones de derechos humanos y laborales y exacerbado las desigualdades existentes en las sociedades contemporáneas, que afectan, principalmente, a los grupos más desfavorecidos y marginados 9. En este sentido, sin duda, «la cara oscura» de la globalización ha sido redescubierta y potenciada por el contexto de la pandemia. La fragmentación del Derecho internacional permite la diversificación de las respuestas de los Estados ante los efectos sociales y económicos de la COVID-19, según la norma internacional que se aplique 10. De ahí, como señaló el profesor Carrillo Salcedo, «la aplicación del Derecho internacional no es mecánica y abstracta sino que, por el contrario, está en función del contex- to de cada supuesto concreto» 11. Por ejemplo, el artículo 18 del Reglamento Sanitario Internacional de 2005 contempla que, en casos de una emergencia de salud pública de importancia internacional, la OMS puede recomendar a los Estados Parte someter a cuarentena o a aislamiento y a tratamiento a las personas afectadas 12. Las recomendaciones de la OMS no son vinculantes para los Estados, sino que contienen criterios técnicos en los que se basan los gobiernos para adoptar sus medidas. Los intercambios comerciales también pueden contribuir a la propagación del virus, ya que las mercancías pueden transportarlo. En este sentido, el artículo 2 del Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias de 1994 contempla que los Estados pueden adoptar este tipo de medidas para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales aunque puedan afectar, directa o indirectamente, al comercio internacional 13. 8 VIllarreal, P. A., «Las medidas sanitarias de respuesta a la pandemia de COVID-19: derechos humanos en tensión», en González marTín, N. (coord.), Emergencia Sanitaria por COVID-19: Reflexiones desde el Derecho (I), Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2020, pp. 39-42. 9 THe danIsH InsTITuTe For Human rIGHTs, «COVID-19 Response and Recovery Must Build on Human Rights and SDGs», 2020, https://www.humanrights.dk/sites/humanrights.dk/files/ media/Covid-19%20response%20and%20recovery%20must%20build%20on%20human%20 rights%20and%20SDGs%20.pdf [consultado: 26/12/2020]. 10 Von BoGdandy, a. y VIllarreal, P., «International Law on Pandemic Response: A First Stocktaking in Light of the Coronavirus Crisis», MPIL Research Paper Series, núm. 2020-07, pp. 16-25. 11 carrIllo salcedo, J. A., «El fundamento del derecho internacional: Algunas reflexiones sobre un problema clásico», Revista Española de Derecho Internacional, vol. 50, núm. 1, 1998, p. 18. 12 o rGanIzacIón m undIal de la s alud , Reglamento sanitario internacional, Ginebra, OMS, 2005. 13 o rGanIzacIón m undIal del c omercIo , «Acuerdo sobre la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias», https://www.wto.org/spanish/tratop_s/sps_s/spsagr_s.htm [consultado: 26/12/2020]. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 75 Aunque las diversas normas del Derecho internacional garantizan un amplio margen de maniobra para responder ante la pandemia, los Estados deben asegurar que las medidas adoptadas para salvaguardar la salud pública no afecten otros derechos y libertades fundamentales. Por ello, el Derecho internacional de los derechos humanos es el marco de referencia que, en principio, debe guiar y establecer los límites de las acciones y medidas adoptadas por los Estados a raíz de la emergencia sanitaria. Los instrumentos internacionales de derechos humanos contemplan cláusulas que permiten a los Estados, bajo ciertos límites y condiciones, suspender temporalmente ciertos derechos durante emergencias nacionales 14. En este sentido, las cuarentenas masivas impuestas por los gobiernos en el ejercicio de sus poderes de emergencia restringen derechos civiles y políticos y, por tanto, los Estados Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) deberían cumplir con las disposiciones de su artículo 4 15, que exige que los Estados notifiquen al Secretario General de las Naciones Unidas las derogaciones de los derechos del PIDCP. En el ámbito europeo, diversos Estados, como Albania, Armenia, Estonia, Letonia, Rumanía, entre otros 16, han notificado al Consejo de Europa la suspensión de determinados derechos y libertades fundamentales contempladas en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, según el artículo 15 de dicho instrumento 17. 14 Véase, por ejemplo, artículo 4.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 15 Según el artículo 4 del PIDCP, «[e]n situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social». Véase, «Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966», https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/ pages/ccpr.aspx [consultado: 26/12/2020]. 16 Véase, «Notifications under Article 15 of the Convention in the context of the COVID-19 pandemic», https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/webContent/62111354 [consultado: 26/12/2020]. 17 El artículo 15.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece que «[e]n caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación, cualquier Alta Parte Contratante podrá tomar medida que deroguen las obligaciones previstas en el presente Convenio en la estricta medida en que lo exija la situación, y a condición de que tales medidas no estén en contradicción con las restantes obligaciones que dimanan del derecho internacional». Véase, «Convenio Europeo de Derechos Humanos», https://www.echr.coe.int/documents/convention_spa. pdf [consultado: 26/12/2020]. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 76 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 En abril de 2020, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos instaba a los Estados del Consejo de Derechos Humanos a crear una estrategia de cooperación sólida y multilateral, basada en los derechos humanos, para hacer frente a la crisis 18. Bajo el prisma del Derecho internacional de los derechos humanos, los Estados no solo tienen obligaciones negativas de abstenerse de crear interferencias que afecten el disfrute de los derechos humanos, sino también tienen obligaciones positivas para garantizarlos. Estas obligaciones prevalecen en el contexto de pandemia 19. Asimismo, la perspectiva de derechos humanos en la actuación del Estado frente a la pandemia asegura la rendición de cuentas de los Estados por sus acciones y omisiones durante la emergencia sanitaria 20. Por tanto, la actuación de los Estados basada en un enfoque de derechos humanos asegura que sus respuestas ante la pandemia de la COVID-19 sean proporcionadas, indispensables y no discriminatorias. Por ejemplo, el uso de tecnologías por parte de los Estados para optimizar la vigilancia en el contexto de pandemia debe atender a ciertos límites para no afectar el derecho a la privacidad, y su uso debe ser necesario y proporcional para alcanzar fines legítimos, como la protección de la salud 21. En este sentido, varios Estados asiáticos, como China, Corea del Sur y Singapur, entre otros, desarrollaron y pusieron en funcionamiento aplicaciones móviles de geolocalización para el control de la propagación de la pandemia. En España, la Orden SND/29/2020, de 27 de marzo 2020 22, contempló el desarrollo de la aplicación DataCOVID19 para 18 Véase, «La pandemia del COVID-19 – Informe oficioso al Consejo de Derechos Humanos Discurso de Michelle Bachelet, Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos», https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews. aspx?NewsID=25785&LangID=S [consultado: 26/12/2020]. 19 Bennoune, K., «Lest We Should Sleep: COVID-19 and Human Rights», American Journal of International Law, vol. 114, núm. 4, 2020, pp. 666-676. 20 Emmos, C., «International Human Rights Law and COVID-19 States of Emergency», Verfassungsblog, 2020, https://verfassungsblog.de/international-human-rights-law-and-covid-19-sta- tes-of-emergency/ [consultado: 26/12/2020]; donald, A. y leacH, P., «Human Rights – The Essential Frame of Reference in the Global Response to COVID-19», Verfassungsblog, 2020, https://verfassungsblog.de/human-rights-the-essential-frame-of-reference-in-the-global-respon- se-to-covid-19/ [consultado: 26/12/2020]. 21 Sander, B. y BellI, L., «COVID-19 Symposium: COVID-19, Cyber Surveillance Normalisation and Human Rights Law», Opinion Juris, 2020, http://opiniojuris.org/2020/04/01/covid- 19-symposium-covid-19-cyber-surveillance-normalisation-and-human-rights-law/ [consultado: 26/12/2020]. 22 «Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, por la que se encomienda a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 77 monitorizar a la población con el fin de contener el virus 23. A pesar de su gran utilidad para hacer frente a la COVID-19, las nuevas tecnologías empleadas por los Estados como mecanismos de control pueden vulnerar derechos humanos, ya que su uso indebido atenta contra la privacidad, la libertad de expresión y la libertad de asociación. En otros contextos, empresas como Amesys y Qosmos están bajo investigación debido a que sus equipos de vigilancia han servido para que los gobiernos de Libia y Siria, respectivamente, cometieran detenciones arbitrarias, torturas y tratos inhumanos y degradantes a los opositores de dichos gobiernos 24. Otras de las medidas adoptadas por los Estados en el ejercicio de sus poderes excepcionales, como el confinamiento, la prohibición de suspender los suministros básicos (agua, luz, gas) en caso de impago, la reducción de horas de trabajo o la nacionalización de los hospitales privados, tienen como objetivo proteger y garantizar el derecho a la vida y a la salud en el contexto de la pandemia. Sin embargo, son medidas que han causado, a su vez, desequilibrio e inestabilidad en el sistema de producción y consumo del actual modelo económico global, lo que ha afectado directamente a las operaciones de las empresas. La Organización Internacional del Trabajo estima que más de 400 millones de empresas han interrumpido sus actividades 25. Por ello, han adoptado unilateralmente sus propias medidas, que incluyen recortes de la plantilla de trabajadores o la cancelación de los pedidos en las cadenas de suministro, con el fin de evitar grandes pérdidas de beneficios o la bancarrota. En los peores casos, las empresas cuyas actividades no son consideradas por los Estados esenciales en tiempos de la COVID-19 han tenido que cerrar 26, Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19», https://www.boe.es/boe/dias/2020/03/28/pdfs/BOE-A-2020-4162.pdf [consultado: 26/12/2020]. 23 márquez carrasco, C. y orTeGa ramírez, J.A., «La COVID-19 y los desafíos de la vigilancia digital para los derechos humanos: a propósito de la app DataCOVID prevista en la Orden Ministerial SND/29/2020», Revista de Bioética y Derecho, núm. 50, 2020, pp. 205-220. 24 Véase, sHerpa, «Annual Report (2 de mayo de 2007)», www.asso-sherpa.org/wp-content/ uploads/2013/09/Annualreport-2006.pdf [consultado: 26/12/2020]; BusIness & Human rIGHTs resource cenTre, «Qosmos investigation (re Syria)», https://business-hu manrights. org/en/qosmos-investigation-re-syria [consultado: 26/12/2020]. 25 orGanIzacIón InTernacIonal del TraBajo, «Observatorio de la OIT: El COVID-19 y el mundo del trabajo. Tercera edición», OIT, 2020, https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-- -dgreports/---dcomm/documents/briefingnote/wcms_743154.pdf [consultado: 26/12/2020]. 26 En España, según el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se suspendió la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 78 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 parcial o totalmente, las plantas de producción y el suministro a nivel global, lo que conlleva la pérdida de puestos de trabajo, en ocasiones, sin una red de seguridad social para las personas afectadas debido a la precariedad laboral 27. Esto revela la fragilidad del modelo empresarial basado en la búsqueda del mayor beneficio para los directivos, accionistas o propietarios al menor coste posible y a través de cualquier medio. Asimismo, se ha puesto en evidencia la infra-regulación social, laboral y ambiental de las actividades empresariales y relaciones comerciales en la economía global, que permite a las empresas adoptar medidas sin tener que rendir cuentas por los impactos sociales y ambientales de sus operaciones y decisiones. En el marco de los derechos humanos, la responsabilidad independiente de las empresas de respetar los derechos humanos está ampliamente reconocida. Esta responsabilidad debe asumirse plenamente incluso en los contextos de crisis en los que los Estados no tienen la capacidad o voluntad de cumplir sus propias obligaciones de derechos humanos. Si bien las empresas son actores que también se han visto gravemente afectados por la propagación de la COVID-19 y por las medidas estatales que han provocado disminuciones en su producción, demanda y consumo, son al mismo tiempo actores clave para contrarrestar los efectos sociales y económicos provocados por la pandemia. Por ello, las acciones y medidas implementadas por las empresas en el contex- to de la pandemia deben tener en cuenta los impactos, potenciales y reales, que se puedan generar sobre los derechos humanos y laborales de sus empleados e, incluso, de sus consumidores. Por tanto, uno de los principales retos a los que se han enfrentado los Estados y las empresas es el de asegurar el disfrute de los derechos humanos mientras mantienen a flote sus economías y actividades en el contexto de la crisis social y económica generada a partir de la pandemia de la COVID-19. excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. Asimismo, se suspendió la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando. 27 Anner, M., «Abandoned? The Impact of Covid-19 on Workers and Businesses at the Bottom of Global Garment Supply Chains», Center for Global Workers’ Rights, 2020, https://ler.la.psu. edu/gwr/news-items/Abandoned_CGWRWRCApril12020.pdf [consultado: 26/12/2020]. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 79 En este sentido, los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos (en adelante, Principios Rectores), aprobados por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su resolución 17/4, del 16 de junio de 2011 28, ofrecen a los Estados y empresas un marco de actuación para abordar los impactos adversos de sus acciones y medidas económicas y laborales sobre los derechos humanos adoptadas durante y a posteriori del contexto de pandemia. Los Principios Rectores reconocen la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos frente a la actividad empresarial (Pilar I); la responsabilidad de todas empresas, con independencia de su tamaño, sector, ubicación, propietarios y estructura, de respetar los derechos humanos (Pilar II); y el acceso a la reparación por parte de las víctimas de abusos de derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales (Pilar III). Por tanto, contribuyen a que los derechos humanos reconocidos en el Derecho internacional no queden en un segundo plano mientras los Estados y las empresas reformulan un posible nuevo orden mundial, que debe garantizar una distribución más justa e inclusiva de las cargas y beneficios de la economía global dentro de los límites planetarios. Sobre la base de las consideraciones previas, el presente artículo tiene como objetivo analizar la contribución e influencia de la agenda internacional en materia de empresas y derechos humanos, regida principalmente por los Principios Rectores, en las respuestas y medidas adoptadas por los Estados y las empresas frente a la crisis social y económica generada por la pandemia. En este sentido, en primer lugar se aborda en qué medida los debates sobre la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos frente a las empresas articulan las respuestas para asegurar una conducta empresarial responsable no solo en tiempos de la COVID-19, sino también en los períodos de reactivación gradual de la economía. En segundo lugar, el artículo examina el comportamiento de las empresas durante la pandemia para determinar si se alinea con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, según el Pilar II de los Principios Rectores. En tercer lugar, se exploran las oportunidades que presenta la actual situación sanitaria para impulsar la adopción de marcos normativos que impongan a las empresas obligaciones de diligencia debida en materia de derechos humanos. Finalmente, se concluye con algunas 28 consejo de derecHos Humanos, «Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar», 21 de marzo de 2011, UN Doc. A/HRC/17/31. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 86 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 con COVID-19 48, lo que podría constituir un incumplimiento del Estado de sus obligaciones de derechos humanos. Para evitar este tipo de episodios en futuras crisis, los Estados deben regular la actuación de los agentes privados para velar por que sus servicios sean accesibles, asequibles y adecuados para todas las personas. Asimismo, los Estados deben someter a los proveedores privados de servicios esenciales a la plena rendición de cuentas de sus operaciones y a un examen riguroso bajo sistemas de vigilancia transparentes y eficaces 49. Finalmente, cabe destacar que la pandemia de la COVID-19 ha puesto en evidencia que ningún Estado contaba con los recursos necesarios para afrontar una crisis sanitara de tal magnitud. Esto se vio especialmente reflejado en la falta de materiales y equipos sanitarios para hacer frente a la COVID-19. Muchos Estados, como Holanda, Bélgica, Turquía, República Checa, Ucrania, España y Alemania, entre otros 50, han tenido que comprar a empresas extranjeras mascarillas, material sanitario y test de detección rápida, entre otros productos, que resultaron defectuosos. La empresa Shenzhen Bioeasy Biotechnology, por ejemplo, está siendo investigada en China por la venta de materiales defectuosos a España 51. Las compras públicas durante la pandemia de la COVID-19 constituyen una lección que los Estados deben tener en cuenta en sus futuras relaciones comerciales con empresas privadas. En la economía global, el Estado es el mayor demandante de bienes y servicios y, por tanto, no son pocos los casos en los que los Estados compran bienes y servicios a empresas privadas que pueden estar implicadas en abusos de derechos humanos 52. En las compras públicas de 48 BadsesHI, R. y Jose, D., «Private hospitals turned away India’s first COVID-19 victim», The New Indian Express, 2020, https://www.newindianexpress.com/states/karnataka/2020/ mar/14/private-hospitals-turned-away-indias-first-covid-19-victim-2116517.amp [consultado: 26/12/2020]. 49 HodGson, T. F. y SeIderman, I., «COVID-19 Responses and State Obligations Concerning the Right to Health», Opinion Juris, 2020, http://opiniojuris.org/2020/04/01/covid-19-sympo- sium-covid-19-responses-and-state-obligations-concerning-the-right-to-health-part-1/ [consultado: 26/12/2020]. 50 Véase, «España no ha sido el único país que ha comprado material sanitario defectuoso», El Periódico, 2020, https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20200331/paises-compra-mascarillas- test-coronavirus-defectuosos-7911640 [consultado: 26/12/2020]. 51 Véase, «China investiga a la empresa que vendió a España los test rápidos del coronavirus», El Periódico, 2020, https://www.elperiodico.com/es/internacional/20200331/china-investiga- empresa-test-rapidos-espana-7911549 [consultado: 26/12/2020]. 52 morrIs, D., Impulsar el cambio a través de la contratación pública: Herramientas de derechos humanos para profesionales y responsables de la formulación de políticas de contratación pública, Copenhague, Instituto Danés de Derechos Humanos, 2020, p. 9. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 87 bienes y servicios los Estados pueden influir en el comportamiento de las empresas mediante cláusulas contractuales que establezcan obligaciones jurídicas concretas de identificación y prevención de riesgos en materia de derechos humanos, laborales y ambientales 53. En este sentido, el Principio Rector 6 plantea que los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas con las que lleven a cabo transacciones comerciales. Las medidas estatales para la reactivación y recuperación de la economía, durante la pandemia y en la nueva normalidad, deben promover la utilización de cláusulas contractuales que contribuyan a que los Estados cumplan con sus obligaciones de derechos humanos y ambientales en el contexto de las actividades empresariales. La consolidación de una práctica habitual de los Estados de incluir cláusulas de respeto de los derechos humanos, laborales y ambientales en los contratos de compra pública de bienes y servicios tiene el potencial de generar cambios en el comportamiento de las empresas de determinados sectores en beneficio del respeto de los derechos humanos, laborales y de la protección del medio ambiente. 3. la responsaBIlIdad empresarIal y el respeTo de los derecHos Humanos duranTe la crIsIs sanITarIa En el mundo empresarial, la pandemia ha favorecido a ciertos sectores como el farmacéutico, telecomunicaciones, educación online, entre otros, cuyos productos y servicios son esenciales en las circunstancias actuales o se adaptan a las limitaciones y restricciones impuestas por los Estados para evitar la propagación de la COVID-19 54. Por ende, empresas como Netflix, Amazon y Zoom han aumentado considerablemente sus beneficios económicos a lo largo del año 2020 55. Mientras tanto, las pequeñas y medianas empresas, que forman parte muchas de ellas de la cadena de suministro de las grandes empresas transnacionales, se han visto afectadas sobre todo por los confinamientos y las 53 Sobre la cuestión sobre contratación pública y derechos humanos, véase marTín-orTeGa, O. y O’BrIen, C. M. (eds.), Public Procurement and Human Rights: Opportunities, Risks and Dilemmas for the State as Buyer, Cheltenham, Edward Elgar, 2019. 54 Fernández, r., adrIaans, I., klInGe, T.j. y HendrIkse, R., Engineering digital monopolies. The financialisation of Big Tech, Ámsterdam, SOMO, p. 9. 55 BBC new, «Coronavirus: ¿quiénes están ganando dinero con la epidemia?», https://www.bbc. com/mundo/noticias-51710459 [consultado: 26/12/2020]. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 88 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 limitaciones de movilidad. Así, tanto las empresas beneficiadas como las afectadas han tenido que poner en marcha medidas para cumplir con las nuevas demandas de bienes y servicios, o bien para rediseñar y adaptar su actividad empresarial, de manera que se cumplan las nuevas normas y limitaciones que garantizan la salud y la vida de los trabajadores y consumidores. La emergencia sanitaria de la COVID-19 confirma, por tanto, el impacto significativo de las actividades y decisiones de las empresas sobre los derechos y libertades fundamentales de las personas. Las respuestas unilaterales del sector privado han sido clave para el disfrute –o no– de los derechos humanos y laborales en el contexto de pandemia y, sobre todo, han demostrado los valores a los que responden sus actividades. Algunas empresas han llevado a cabo acciones altruistas y filantrópicas dentro del marco tradicional de la responsabilidad social corporativa, que consisten en la donación y producción de materiales sanitarios como mascarillas o alcohol de uso sanitario. Por ejemplo, la empresa Gap ha utilizado sus fábricas para producir mascarillas y batas para los trabajadores del sector de la salud. En este mismo sentido, empresas del sector automovilístico, como General Motors, Ford, Tesla y BYD, utilizaron su capacidad de producción para el desarrollo de equipos médicos, ventiladores artificiales o mascarillas 56. Otras han adoptado medidas para proteger los derechos de sus trabajadores y consumidores, que incluyen aumentos de salarios para cubrir los gastos durante los confinamientos, el teletrabajo o limitar el acaparamiento y el aumento de los precios de los productos frente a las «compras de pánico» 57. Sin reemplazar el papel principal de los Estados en el respeto y garantía de los derechos humanos, el comportamiento ad hoc de algunas empresas frente a la COVID-19 deja entrever que la falta de obligaciones directas de las empresas en virtud del Derecho internacional de los derechos humanos no es ningún impedimento para que lleven a cabo sus actividades y decisiones de conformidad con los principios y estándares de derechos humanos reconocidos internacionalmente. Esto implica, por un lado, que las empresas deben te- 56 TreVIño lozano, L., «Corporate responsibility to respect human rights: lessons from Covid-19 beyond the UNGPs», Cambridge Core blog, 2020, https://www.cambridge.org/core/ blog/2020/04/15/corporate-responsibility-to-respect-human-rights-lessons-from-covid- 19-beyond-the-ungps/ [consultado: 26/12/2020]. 57 Sobre las buenas prácticas corporativas que se alinean con la responsabilidad de respetar los derechos humanos en el contexto de la pandemia de la COVID-19, véase TrIpaTHI, S., «Companies, COVID-19 and Respect for Human Rights», Business and Human Rights Journal, vol. 5, núm. 2, 2020, pp. 252-260. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 89 ner en cuenta las implicaciones y consideraciones sociales, laborales y ambientales de sus acciones y de las actividades de sus cadenas de suministro y, por otro lado, que deben actuar y responder a la altura de dichas preocupaciones y consideraciones. Por ende, en la nueva normalidad hay cabida para materializar el Pilar II de los Principios Rectores sobre la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos que, si bien no es vinculante legalmente, comporta una norma de conducta mundial aplicable a todas las empresas, tanto transnacionales como de otro tipo, con independencia de su tamaño, sector, ubicación, propietarios y estructura. Según los Principios Rectores, «[l]as empresas deben respetar los derechos humanos. Eso significa que deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación» (Principio Rector 11). Por tanto, deben evitar que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y deben también hacer frente a esas consecuencias cuando se produzcan. A su vez, deben ejercer su capacidad de influencia para prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales (Principio Rector 13). Por lo anterior, cabe matizar que las acciones altruistas y filantrópicas de las empresas frente a la COVID-19 no son suficientes, ya que aunque son aportaciones relevantes para la sociedad en estos tiempos de incertidumbre, al mismo tiempo, sus actividades y operaciones pueden generar efectos –negativos– sobre sus trabajadores, las comunidades y el medio ambiente. En el contexto de pandemia, por tanto, las medidas y acciones frente a la COVID-19 de las empresas deben, a su vez, respetar, por un lado, los derechos humanos enunciados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en particular el derecho a la salud y a la vida de sus consumidores y usuarios. Por otro lado, deben respetar los derechos reconocidos en los ocho convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo 58. En este sentido, las empresas deben evitar poner en riesgo a sus trabajadores mediante las medidas sanitarias necesarias para prevenir el contagio, y, en caso de contagio de la enfermedad, deben asegurar sus derechos de seguridad social. A pesar de las acciones altruistas y filantrópicas de algunas empresas durante la pandemia, las acciones y el comportamiento de otras empresas han 58 Véase, Principio Rector 12 y su comentario. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 90 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 tenido consecuencias negativas, en especial sobre los derechos laborales a consecuencia de los despidos masivos de trabajadores con contratos temporales o precarios y con bajos salarios 59. En este sentido, la pandemia de la COVID-19 ha afectado particularmente la cadena global de suministro del sector textil. Muchas fábricas en los países de producción, como en China, India, Camboya y Bangladesh, han tenido que cerrar, dejando a los trabajadores sin una red de seguridad para hacer frente a la crisis sanitaria 60. Asimismo, se han documentado algunos casos en los que las fábricas de textiles en India, Bangladesh, Myanmar y Camboya han sido acusadas de cubrir los ataques y despidos de miles de trabajadores sindicalizados y activistas laborales como medidas para reducir los impactos económicos de la pandemia. En Myanmar, por ejemplo, en marzo de 2020, 520 trabajadores, miembros del sindicato de la fábrica Myan Mode, fueron despedidos. La fábrica alega que esta medida se debe a la disminución de los pedidos por la COVID-19. No obstante, estos despidos se llevaron a cabo poco después de que los representantes sindicales solicitaran mayores medidas de protección para los trabajadores frente a los riesgos de infección por COVID-19. La fábrica despidió a otros 50 trabajadores que protestaron por el despido de los miembros del sindicato 61. Durante la crisis sanitaria a nivel global otras empresas han seguido operando, ya sea por ser consideradas actividades esenciales, o bien por la flexibilidad o, en su defecto, por la falta de medidas adoptadas por los Estados que restringen la actividad comercial y económica. No obstante, en algunos casos, lo han hecho sin los protocolos sanitarios necesarios para evitar el riesgo de contagio de sus trabajadores 62. A pesar de que muchas fábricas de productos 59 ECCHR, «Garment supply chains in intensive care? Human rights due diligence in times of (economic) crises», 2020, https://www.ecchr.eu/fileadmin/Publikationen/ECCHR_PP_ SUPPLYCHAINS_COVID_EN.pdf [consultado: 26/12/2020]. 60 campaña ropa lImpIa, «Las marcas tienen que tomar medidas de urgencia para minimizar el impacto del coronavirus en la salud y la vida de las personas trabajadoras del textil», https:// ropalimpia.org/noticias/seguridad-y-salud/las-marcas-tienen-que-tomar-medidas-de-urgencia- para-minimizar-el-impacto-del-coronavirus-en-la-salud-y-la-vida-de-las-personas-trabajado- ras-del-textil/ [consultado: 26/12/2020]. 61 BHRRC, «Union busting and unfair dismissals: Garment workers during COVID-19», https://www.business-humanrights.org/sites/default/files/200805%20Union%20busting%20 unfair%20dismissals%20garment%20workers%20during%20COVID19.pdf [consultado: 26/12/2020], p. 8. 62 DonToH, E. y IBukun, Y., «A Fish-Factory Worker Infects 553 People with Covid-19 in Ghana», Bloomerg, 2020, https://www.bloomberg.com/news/articles/2020-05-11/ghana-fish- factory-worker-infects-533-people-as-virus-cases-jump [consultado: 26/12/2020]. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 91 textiles cerraron, total o parcial, su actividad, en algunos Estados ha podido continuar su producción sin las medidas sanitarias y de distancia necesarias y sin los equipos de protección personal para evitar el contagio 63. Por ejemplo, en las fábricas textiles del noreste de México continuaron operando durante la pandemia a pesar del alto riesgo al que se enfrentaban los trabajadores, tanto para llegar al trabajo, al usar transporte público, como en las líneas de producción, en las que no había distanciamiento social 64. En este contexto, en varios Estados se han interpuesto acciones y sanciones en contra de las empresas por la vulneración de derechos laborales asociados a la falta de medidas sanitarias. Por ejemplo, en varias jurisdicciones han tenido lugar acciones y quejas en contra de Amazon, una de las empresas que ha experimentado un aumento en su actividad debido a los nuevos patrones de consumo derivados de la pandemia. Las quejas en contra de la empresa están relacionadas con las malas condiciones laborales en los almacenes y centros de distribución, que ponen a los trabajadores en riesgo de contraer la COVID-19 65. En Francia, el gobierno solicitó a la empresa que tomara las medidas para proteger la salud de sus trabajadores. No obstante, la inspección a los centros de distribución de la empresa demostró que no se cumplían las medidas de distancia social y de higiene necesarias para evitar el contagio. En consecuencia, el Tribunal de Nanterre determinó que la empresa Amazon había incumplido su obligación de seguridad y de prevención frente a la salud de sus trabajadores, ordenando a la empresa a adoptar las medidas para protegerlos frente a los riesgos de la COVID-19. Esta sentencia ha sido reafirmada por el Tribunal de Apelaciones de Versalles el 24 de abril de 2020 66. 63 ECCHR, «Garment supply chains in intensive care? Human rights due diligence in times of (economic) crises», https://www.ecchr.eu/fileadmin/Publikationen/ECCHR_PP_SUPPLYCHA- INS_COVID_EN.pdf [consultado: 26/12/2020]. 64 quInTero ramírez, C., «Los efectos del COVID-19 en los trabajadores de la maquiladora. El desencuentro entre lo nacional y lo local», https://www.maquilasolidarity.org/sites/default/files/resource/COVID_19_Y_Frontera_Noreste_Quintero_mayo_2020.pdf [consultado: 26/12/2020]. 65 eIdelson, J. y Soper, S., «Amazon Workers Sue Over Virus Brought Home from Warehouse», https://www.bloombergquint.com/technology/amazon-warehouse-employees-sue-over-virus- brought-home-from-work [consultado: 26/12/2020]. 66 le monde, «Coronavirus: la justice confirme le rappel à l’ordre d’Amazon», https://www.lemonde.fr/economie/article/2020/04/24/coronavirus-la-justice-confirme-en-appel-le-rappel-a- l-ordre-d-amazon_6037670_3234.html [consultado: 26/12/2020]; le monde, «Coronavirus: ‘La mise en demeure d’Amazon confirme tout ce que nous disions’», https://www.lemonde. fr/economie/article/2020/04/03/amazon-somme-de-mieux-proteger-ses-salaries-du-co- vid-19_6035511_3234.html [consultado: 26/12/2020]. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 92 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 Además de la falta de medidas sanitarias, otras empresas que han visto un aumento exponencial en su actividad durante la pandemia, como aquellas dedicadas a la fabricación de productos sanitarios, también se han asociado con vulneraciones de derechos laborales. Las fábricas de guantes sanitarios, por ejemplo, han sometido a los trabajadores a horas laborales extraordinarias para alcanzar los objetivos de producción y la entrega en un corto plazo, lo que puede generar vulneraciones a sus derechos laborales si no se pagan como horas extras, o bien son horas obligatorias, lo que incurriría en el empleo de trabajo forzoso 67. Por todo ello, durante la pandemia las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades y decisiones frente a la COVID-19 sobre los derechos humanos y laborales, a través de la diligencia debida en materia de derechos humanos, que es un concepto derivado de los Principios Rectores que ha sido integrado en las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y en la versión revisada de la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacional del Trabajo 68. Como se ha descrito anteriormente, durante la pandemia se dio un incremento de los impactos de las empresas sobre los derechos humanos y laborales y, por ello, se ha hecho un importante llamamiento a las empresas a implementar procesos de diligencia debida según los Principios Rectores para gestionar los impactos de sus operaciones sobre los derechos humanos, laborales y ambientales 69. En este sentido, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo publicó en abril de 2020 la herramienta de Auto-evaluación Rápida C19, que contenía una serie de acciones de diligencia debida a tomar en consideración por las empresas en sus respuestas frente a la COVID-19 70. También en abril del 67 FascIGlIone, M., «Implementing ‘Responsible Business Conduct’ Approaches Under the UN Guiding Principles on Business and Human Rights at the Time of COVID-19», European Forum, 2020, pp. 1-16. 68 BonnITcHa, J. y mccorquodale, R., «The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business and Human Rights», European Journal of International Law, vol. 28, núm. 3, 2017, pp. 899-919. 69 Véase, «Ensuring that business respects human rights during the Covid-19 crisis and beyond: The relevance of the UN Guiding Principles on Business and Human Rights. Statement by the UN Working Group on Business and Human Rights», https://www.ohchr.org/EN/NewsE- vents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=25837&LangID=E [consultado: 26/12/2020]. 70 PNUD, «Derechos humanos y diligencia debida COVID-19: Autoevaluación rápida para empresas», https://www.undp.org/content/undp/en/home/librarypage/democratic-governance/ human-rights-due-diligence-and-covid-19-rapid-self-assessment-for-business.html [consultado: 26/12/2020]. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 93 2020, la OCDE publicó un documento sobre la COVID-19 que aboga por el uso de la diligencia debida para mitigar los impactos adversos de los esfuerzos de recuperación económica tras la pandemia 71. La diligencia debida en materia derechos humanos, según los Principios Rectores, «constituye un proceso continuo de gestión que una empresa prudente y razonable debe llevar a cabo, a la luz de sus circunstancias (como el sector en el que opera, el contexto en que realiza su actividad, su tamaño y otros factores) para hacer frente a su responsabilidad de respetar los derechos humanos» 72. Se trata de un proceso de gestión de riesgos empresariales con un gran potencial para prevenir y mitigar los impactos negativos sobre los derechos humanos y laborales que han tenido lugar en el escenario de la pandemia, sobre todo aquellos que se producen en el marco de las operaciones de las empresas cuyas actividades son esenciales, de las que se incorporan poco a poco en la actividad económica conforme se flexibilizan las medidas sanitaras o de aquellas que no han dejado de operar a pesar de la situación global. En este sentido, la evaluación que realizan las empresas a través de la diligencia debida va más allá de los riesgos financieros y económicos que enfrenta una empresa debido a las limitaciones y restricciones impuestas por los Estados para evitar la propagación de la enfermedad, puesto que aborda los riesgos que sus actividades y decisiones pueden generar en los derechos de terceros. Para que los procesos de diligencia debida en materia de derechos humanos sean efectivos en el contexto de la pandemia deben contemplar cuatro componentes básicos, que están incluidos en los Principios Rectores 18-21. En primer lugar, las empresas deben identificar y evaluar los efectos adversos reales o potenciales que causan o que tengan relación directa con sus actividades y sus relaciones comerciales sobre los derechos humanos (Principio Rector 18). En el escenario de la COVID-19, la identificación y evaluación de impactos supone que todas las actividades y decisiones adoptadas por las empresas durante la pandemia sean medidas frente a los distintos estándares internacionales de derechos humanos. Al respecto, los Principios Rectores matizan que «[e]n la práctica, ciertos derechos humanos pueden estar ex- 71 OCDE, «COVID-19 and Responsible Business Conduct», abril de 2020. https://mneguidelines.oecd.org/COVID-19-and-Responsible-Business-Conduct.pdf [consultado: 26/12/2020]. 72 oFIcIna del alTo comIsIonado de las nacIones unIdas para los derecHos Humanos, La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos: Guía para la interpretación, HR/ PUB/12/2, 2012, p. 7. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 94 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 puestos a un riesgo mayor que otros en determinados sectores o contextos, razón por la cual se les prestará una atención especial» (Comentario del Principio Rector 12). Lo anterior implica que las empresas, dependiendo de su sector y contex- to, deberán por lo menos realizar dicha evaluación respecto a aquellos daños o afectaciones que puedan resultar de sus actividades. La crisis de la COVID-19 ha generado un contexto de especial atención y una serie de sectores empresariales considerados esenciales cuyas actividades ponen en riesgo sobre todo el derecho a la vida y a la salud de los trabajadores e, incluso, de los consumidores. Por ello, durante la pandemia, las empresas deben llevar acabo un cuidadoso ejercicio de ponderación para identificar y evaluar los riesgos más graves en los derechos humanos y laborales. En este sentido, el Principio Rector 24 proporciona una importante orientación, ya que señala que ante la posibilidad de que existan diversos derechos que puedan ser afectados por la actividad empresarial, las empresas deben ante todo tratar de prevenir y atenuar las consecuencias que sean más graves o que puedan resultar irreversibles si no reciben una respuesta inmediata. A pesar de esta priorización necesaria en tiempos de la COVID-19, no se debe obviar el resto de derechos humanos internacionalmente reconocidos que también se puedan ver afectados por las actividades empresariales. En segundo lugar en el proceso de diligencia debida en materia de derechos humanos, una vez identificados y evaluados los potenciales riesgos, las empresas deben integrar los resultados de impacto en sus funciones y procesos pertinentes, y, a su vez, adoptar las medidas adecuadas conforme a su participación en el impacto (Principio Rector 19). No existe una lista única de medidas que las empresas pueden adoptar frente a los impactos de la COVID-19, ya que estas dependerán de las condiciones laborales de cada empresa y de la situación sanitaria en el lugar en donde operan. En este sentido, muchas empresas han optado por políticas y medidas para favorecer el teletrabajo. La empresa Chevron, por ejemplo, adoptó desde el inicio de la pandemia una política que permite al personal de sus oficinas de Londres trabajar desde casa 73. Sin embargo, no todos los trabajos pueden realizarse a distancia. En estos casos, las empresas deben adoptar las medidas sanitarias y proveer al personal los equipos de protección individual para reducir el 73 yaFFe-Bellany, D., «1,000 Workers, Go Home: Companies Act to Ward Off Coronavirus», https:// www.nytimes.com/2020/02/26/business/coronavirus-businesses.html [consultado: 26/12/2020]. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 95 riesgo de contagio y, así, prevenir y mitigar los impactos sobre los derechos a la vida y a la salud de los trabajadores y consumidores. En este sentido, empresas como Walmart han adoptado varias medidas que incluyen políticas de licencia de emergencia, aumento del salario a los trabajadores por hora y mejora de las medidas sanitarias en el trabajo 74. Las empresas de paquetería y mensajería, como DHL, UPS y Federal Express, adoptaron protocolos sanitarios para evitar que su personal entre en contacto con posibles personas contagiadas 75. En algunos casos, la identificación y evaluación de los impactos reales y potenciales puede dar lugar a que se visibilice que los riesgos no son provocados por la misma empresas, sino más bien por alguna otra entidad con la tiene una relación comercial. En estos supuestos, los Principios Rectores indican que «la elección de las medidas adecuadas en situaciones de este tipo figuran la influencia de la empresa sobre la entidad en cuestión, la importancia de esa relación comercial para la empresa, la gravedad de la infracción y la posibilidad de que la ruptura de su relación con la entidad en cuestión provoque en sí misma consecuencias negativas sobre los derechos humanos» (Comentario del Principio Rector 19). Como se ha señalado anteriormente, las empresas más afectadas durante la pandemia han sido las pequeñas y medianas que forman parte de la cadena de suministro de las grandes transnacionales, cuyos trabajadores se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, ya que no se benefician de las mismas medidas y prestaciones sociales otorgadas por las empresas transnacionales a su personal directo. No obstante, algunas empresas han adoptado medidas y políticas para mitigar los impactos negativos que han sufrido sus proveedores y para asegurar una red de seguridad social para los trabajadores en la cadena de suministro. Microsoft, por ejemplo, se comprometió a continuar pagando y apoyando a sus proveedores de servicios de cafetería durante el tiempo que permaneciera cerrada por las restricciones impuestas por la COVID-19 76. En un sentido similar, Unilever y L’Oréal han adoptado medidas para pagar por adelantado a sus pequeños y medianos proveedores, y para otorgar crédito a clientes minoristas de pequeña escala cuyo negocio depende de las actividades 74 «How We’re Responding to COVID-19», https://corporate.walmart.com/here-for-you [consultado: 26/12/2020]. 75 TrIpaTHI, S., «Companies, COVID-19 and Respect for Human Rights», op. cit., p. 255. 76 enGaGe For Good, «March 10, 2020 Newsletter», https://engageforgood.com/march- 10-2020-newsletter/ [consultado: 26/12/2020]. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 102 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 des entreprises donneuses d’ordre. Esta Ley modifica el artículo L.225-102-4 del Código de Comercio francés para imponer a las empresas que se encuentran bajo su ámbito de aplicación la obligación de elaborar y publicar un plan de vigilancia (plan de vigilance), con el fin de prevenir daños al medio ambiente y a los derechos humanos. El plan debe incluir debe incluir medidas razonables para identificar los riesgos y prevenir violaciones graves de derechos humanos y libertades fundamentales y daños a la salud, a la seguridad de las personas y al medio ambiente, que sean resultado de las actividades de la empresa y de las entidades que controla, directamente o indirectamente, así como de las actividades de los subcontratistas o proveedores con los que mantenga una relación comercial estable (art. L. 225-102-4.-I del Código de Comercio francés). Las empresas sujetas a esta obligación son aquellas que al cierre de dos años consecutivos cuenten con al menos cinco mil trabajadores en ellas y sus subsidiarias directas o indirectas con domicilio social en el territorio francés, o por lo menos diez mil trabajadores entre la empresa principal y sus filiales directas o indirectas, con domicilio social en el territorio francés o en el extranjero (art. L. 225-102-4.-I del Código de Comercio francés). La ley francesa, a pesar de sus limitaciones y de su paulatina aplicación correcta, es considerada como un modelo a seguir, ya que es una de las pocas leyes en vigor a nivel global que implementa la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos del Pilar II de los Principios Rectores, a través del Pilar I sobre la obligación de los Estados de proteger los derechos humanos frente a las actividades empresariales 92. De hecho, en otros países europeos como Suiza, Países Bajos, Alemania, Australia, Bélgica, Noruega y Finlandia, entre otros, se proponen iniciativas legislativas similares a la de Francia 93. En España, por su parte, las organizaciones de la sociedad civil han trabajado en la propuesta de una ley de diligencia debida obligatoria, que ha sido bien recibida por el actual Gobierno de coalición (Partido Socialista Español y Unidas Podemos). No obstante, la crisis sanitaria y económica a causa de la COVID-19 ha centrado y priorizado los esfuerzos del Gobierno en otros 92 cossarT, s.; cHaplIer, J. y Beau de lomenIe, T., «The French Law on Duty of Care: a Historic Step towards Making Globalization Work for All», Business and Human Rights Journal, vol. 2, núm. 2, 2017, pp. 317-323. 93 Para más información sobre el proceso y el contenido de las iniciativas propuesta en diversos Estados, véase ECCJ, «Mapping mHRDD progress in Europe: map and comparative analysis of mHRDD laws and legislative proposals», 2020, https://corporatejustice.org/eccjpublications/16807-mapping-mhrdd-legislative-progress-in-europe-map-and-comparative- analysis-of-mhrdd-laws-and-legislative-proposals [consultado: 26/12/2020]. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 103 asuntos clave asociados a la actual situación sanitaria global, lo que ha creado un panorama incierto para la pronta adaptación de una ley en la materia 94. En este sentido, la adopción y correcta aplicación de los desarrollos normativos de diligencia debida en materia de derechos humanos suponen obligaciones específicas que contribuyen a asegurar el respeto de los derechos humanos y laborales en el marco las medidas adoptadas por las empresas frente a la COVID-19, así como en el período post-pandemia. En el ámbito regional europeo, en la UE, el Comisionado de Justicia, Didier Reynders, anunció a comienzos de la pandemia el compromiso de la Comisión Europea de adoptar un acto legislativo en materia de diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente. Anteriormente, en el seno de la UE se han adoptado normas sectoriales que imponen a determinadas empresas obligaciones de diligencia debida, como el Reglamento de la madera (2010) que exige a las empresas de la UE que importan madera que actúen con la diligencia debida en sus cadenas de suministro para minimizar el riesgo de venta de madera extraída ilegalmente y productos derivados en la UE 95. Asimismo, el Reglamento sobre los minerales de zonas de conflic- to (2017), que entró en vigor el 1 enero de 2021, establece obligaciones de diligencia debida para los importadores de estaño, tantalio, tungsteno y oro de zonas de alto riesgo y afectadas por conflictos. Este Reglamento se aplica directamente a un estimado de 600 a 1000 importadores de la UE. Estas empresas deberán establecer sistemas sólidos de gestión empresarial, identificar y evaluar riesgos en la cadena de suministro, diseñar e implementar una estrategia para responder a los riesgos identificados, llevar a cabo una auditoría de terceros independiente e informar anualmente sobre la diligencia debida de la cadena de suministro. El Reglamento es coherente con el enfoque de cinco pasos establecido en la Guía de la OCDE para cadenas de suministro responsables de minerales de zonas afectadas por conflictos y de alto riesgo 96. 94 OBserVaTorIo RSC, «La debida diligencia avanza en Europa. ¿Y en España qué?», https:// observatoriorsc.org/la-debida-diligencia-avanza-en-europa-y-en-espana-que/ [consultado: 26/12/2020]. 95 Reglamento (UE) núm. 995/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de octubre de 2010, por el que se establecen las obligaciones de los agentes que comercializan madera y productos de la madera, DO L 295/23 de 12.11.2010. 96 Reglamento (UE) 2017/821 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por el que se establecen obligaciones en materia de diligencia debida en la cadena de suministro por lo que respecta a los importadores de la Unión de estaño, tantalio y wolframio, sus minerales y oro originarios de zonas de conflicto o de alto riesgo, DO L 130/1 de 19.5.2017. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 104 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 La intención de la Comisión Europea de adoptar un nuevo acto legislativo en la materia no se centra en un sector específico, sino más bien se trata de una norma general de Derecho de la UE que tiene el objetivo de establecer un estándar mínimo de diligencia debida aplicable a las empresas europeas u otras que operen en la UE. En este sentido, la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha señalado que trabajar en enfoques más armonizados de diligencia debida en materia de derechos humanos es potencialmente útil, para reducir el potencial de requisitos regulatorios superpuestos e inconsistentes, para abordar el problema de las brechas entre los regímenes y para facilitar el cumplimiento empresarial. No obstante, a su vez matiza que no existe un modelo único para los regímenes de diligencia debida obligatoria. Por el contrario, cuando se trata de traducir las orientaciones de los Principios Rectores en un régimen jurídicamente vinculante, existen muchas variantes diferentes, lo que significa que cuando se discute sobre los regímenes de diligencia debida obligatoria, potencialmente se está discutiendo una amplia gama de posibilidades legales y reguladoras 97. En septiembre de 2020, tras presentar diversas variantes en junio de 2020 98, el Parlamento Europeo publicó un informe que contiene recomendaciones para la Comisión Europea y la propuesta de una Directiva sobre diligencia debida y responsabilidad empresarial 99. La propuesta del Parlamento Europeo establece como objetivo general que los Estados miembros aseguren que las empresas que operan en el mercado interior cumplan con su responsabilidad de respetar los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza, y no causen ni contribuyan a causar impactos negativos sobre las personas y el medio ambiente 100. La propuesta está diseñada para aplicarse a todas las empresas regidas por la legislación de un Estado miem- 97 unITed naTIons HIGH commIssIoner For Human rIGHTs, «Mandatory Human Rights Due Diligence Regimes Some Key Considerations», https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/MandatoryHR_Due_Diligence_Key_Considerations.pdf [consultado: 26/12/2020]. 98 parlamenTo europeo, «Human Rights Due Diligence Legislation – Options for the EU, junio de 2020», https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/603495/EXPO_ BRI(2020)603495_EN.pdf [consultado: 26/12/2020]. 99 «Draft Report of the Committee on Legal Affairs (2020/2129(INL)) of 11 September 2020 with Recommendations to the Commission on Corporate Due Diligence and Corporate Accountability», https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/JURI-PR-657191_EN.pdf [consultado: 26/12/2020]. 100 Ibid., véase artículo 1 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 105 bro o establecidas en el territorio de la Unión, así como a las empresas que se rijan por la legislación de un tercer Estado y no estén establecidas en el territorio de la Unión, pero que operan en el mercado interior vendiendo bienes o prestando servicios 101. De manera similar a los Principios Rectores, el Parlamento Europeo propone que este acto legislativo cubra todos los derechos humanos y laborales reconocidos en la Carta Internacional de Derechos Humanos y en los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. No obstante, a su vez, va más allá de los Principios Rectores ya que extiende el ámbito de aplicación material para cubrir derechos reconocidos en el Convenio sobre los Derechos del Niño, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Europea de Derechos Humanos, la Carta Social Europea, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y las constituciones y leyes que reconocen o implementan los derechos humanos 102. En relación con las obligaciones de diligencia debida previstas en la propuesta del Parlamento Europeo, los Estados miembros, a través de normas, deben asegurar en la transposición de la Directiva que las empresas pongan en marcha procesos de diligencia debida para identificar y evaluar posibles impactos sobre los derechos humanos y el medio ambiente. Si una empresa llega a la conclusión de que no genera riesgos ni contribuye a ellos, publicará una declaración en ese sentido, incluida su evaluación de riesgos, que se revisará en el supuesto de que surjan nuevos riesgos o en el caso de que la empresa inicie nuevas relaciones comerciales que puedan generar riesgos 103. Asimismo, la Directiva contempla que los Estados miembros deben comunicar al público de sus esfuerzos de control, establecer los mecanismos necesarios para hacer cumplir los requisitos de diligencia debida y sancionar las infracciones, así como la creación de órganos de control nacionales independientes 104. En otras regiones del mundo no ha habido hasta ahora propuestas similares a la de la Comisión Europea. No obstante, con un objetivo similar de promover normas de diligencia debida obligatoria a nivel de los Estados, el 101 Ibid., véase artículo 2 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo. 102 Ibid., véase artículo 3 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo. 103 Ibid., véase artículo 4 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo. 104 Ibid., véase artículos 5-15 de la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 106 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 informe de la Comisión Interamericana de Derecho humanos y su Relatoría Especial sobre Derechos Económicos Sociales Culturales y Ambientales sobre «Empresas y Derechos Humanos: Estándares Interamericanos» 105 recomienda a los Estados del sistema interamericano el desarrollo y la adopción de «legislación que imponga disposiciones vinculantes sobre el deber de debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos tomando en cuenta las variables del tamaño de la empresa, el grado de riesgo de la industria sobre los derechos humanos, la vulnerabilidad de las poblaciones afectadas o en riesgo, entre otros, con el objeto de que las empresas identifiquen y prevengan violaciones a los derechos humanos que puedan producir sus actividades y relaciones comerciales, y en su caso, mitiguen los impactos negativos y reparen las violaciones cuando se hayan producido» 106. A diferencia de la UE, la OEA y sus diferentes órganos políticos y consultivos han abordado el debate sobre la relación entre las empresas y los derechos humanos de manera cautelosa y pasiva. Esto explica, al menos en parte, que no se hayan adoptado instrumentos regionales de carácter vinculante que promuevan una conducta empresarial responsable como en el caso europeo 107. Ante el lento desarrollo de instrumentos normativos en materia de diligencia debida obligatoria tanto a nivel nacional como regional, el futuro tratado sobre empresas y derechos humanos negociado en el seno del Consejo de Derechos Humanos debe estimarse como un instrumento internacional con el potencial de transformar las prácticas empresariales en la economía global de la nueva normalidad 108. El futuro instrumento puede servir como catalizador para que los Estados impongan a las empresas requisitos de diligencia debida en sus operaciones y en sus cadenas de suministro. Es decir, se espera que con el tratado en vigor, los Estados adopten legislación interna sobre diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos como mecanismo de prevención de abusos corporativos que afecten el disfrute de los derechos humanos. 105 CIDH, Informe Empresas y Derechos Humanos: Estándares Interamericanos. Washington D.C., CIDH, 2019. 106 Ibid., p. 202. 107 Véase también, IGlesIas márquez, d., «Estándares interamericanos sobre empresas y derechos humanos: nuevas perspectivas para la conducta empresarial responsable en las Américas», op. cit., p. 352. 108 IGlesIas márquez, D., «Hacia la adopción de un tratado sobre empresas y derechos humanos: viejos debates, nuevas oportunidades», Revista Deusto de Derechos Humanos, núm. 4, 2019, pp. 145-176. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 107 El artículo 6 sobre prevención del segundo borrador revisado del Proyecto del tratado 109, publicado en agosto de 2020 por el Grupo de Trabajo Intergubernamental de composición abierta encargado de la elaboración del instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas y derechos humanos 110, contempla la obligación para los Estados Parte de adoptar las medidas jurídicas necesarias para asegurar que las empresas que lleven a cabo actividades de carácter transnacional dentro de su territorio o jurisdicción, o que estén bajo su control, respeten todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente y prevengan y mitiguen violaciones de derechos humanos a lo largo de sus actividades. Para ello, la disposición contenida en el segundo apartado de dicho artículo establece que los Estados Parte deben exigir a las empresas que lleven a cabo procesos de diligencia debida en materia de derechos humanos teniendo en cuenta su tamaño, el riesgo de generar un impacto severo sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones. La diligencia debida en materia de derechos humanos prevista en el segundo borrador revisado del tratado se alinea con lo dispuesto en los Principios Rectores, ya que incorpora de manera literal los componentes básicos de este proceso de gestión de riesgo contemplados y descritos en el Pilar II de los Principios Rectores. No obstante, al mismo tiempo, incorpora nuevos elementos a los procesos de diligencia debida. Por ejemplo, los Estados Parte deben integrar la perspectiva de género, en consulta con mujeres y organizaciones de mujeres potencialmente afectadas, en todas las etapas de los procesos de diligencia debida en derechos humanos; llevar a cabo consultas significativas con los individuos o comunidades cuyos derechos humanos pueden ser potencialmente afectados por las actividades empresariales; asegurar que las consultas con los pueblos indígenas se lleven a cabo de conformidad con los estándares acordados internacionalmente sobre consulta libre, previa e informada; adoptar e implementar medidas reforzadas de diligencia debida para prevenir violaciones de derechos humanos en las zonas ocupadas o afectadas por conflictos; entre otros (art. 6.3 del segundo borrador revisado del Proyecto del tratado). 109 Véase, «Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and Other Business Enterprises», https://www.ohchr. org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/OEIGWG_Chair-Rappor- teur_second_revised_draft_LBI_on_TNCs_and_OBEs_with_respect_to_Human_Rights.pdf [consultado: 26/12/2020]. 110 consejo de derecHos Humanos, «26/9 Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos», 14 de julio de 2014, A/HRC/RES/26/9. CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 108 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 Finalmente, dos cuestiones a resaltar del futuro tratado sobre empresas y derechos humanos son que, por un lado, se contempla la posibilidad de que los Estados proporcionen incentivos y otras medidas para facilitar que las pequeñas y medias empresas cumplan con las obligaciones de diligencia debida sin causar cargas adicionales que sean excesivas. Esta disposición se aproxima a lo establecido en los Principios Rectores y, sobre todo, se alinea con el enfoque del Grupo de Trabajo Intergubernamental de extender el ámbito de aplicación del tratado para todas las actividades empresariales, ya sean de carácter nacional o transnacional. Por otra parte, el futuro tratado establece de manera clara las consecuencias en caso de que las empresas incumplan con sus obligaciones de diligencia debida. En este sentido, la disposición del artículo 6.6 del segundo borrador revisado del Proyecto del tratado dispone que el incumplimiento de dichas obligaciones dará lugar a sanciones proporcionales, incluyendo la acción correctiva cuando así corresponda, sin perjuicio de la posibilidad de que las empresas puedan incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa 111. En suma, la diligencia debida en materia de derechos humanos es una de las herramientas de las que disponen los Estados y las empresas tanto en tiempos de la COVID-19 como en la nueva normalidad para transformar el paradigma del «business as usual» que rige en el actual modelo económico. Este proceso tiene el potencial de identificar e incidir en los problemas estructurares de las operaciones de las empresas que afectan el disfrute de los derechos humanos y el medio ambiente. Asimismo, permite a las empresas responder de manera pronta y efectiva a los múltiples desafíos de derechos humanos en una –futura– situación de crisis. 5. conclusIones Las súbitas perturbaciones que ha sufrido la economía global a causa de la propagación de la COVID-19 han expuesto y exacerbado las violaciones de derechos humanos y laborales y las desigualdades que genera la actividad empresarial a nivel mundial y que afectan de manera especial a los grupos en 111 Sobre la responsabilidad de las empresas por el incumplimiento de las obligaciones de diligencia debida, véase, FrIedman, N., «Corporate Liability Design for Human Rights Abuses: Individual and Entity Liability for Due Diligence», Oxford Journal of Legal Studies, https://doi. org/10.1093/ojls/gqaa052. RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 109 situación de mayor vulnerabilidad. Al mismo tiempo, se ha puesto en evidencia la fragilidad y vulnerabilidad de las normas e instituciones que sostienen la economía global basada en el paradigma del «business as usual». Esto plantea la necesidad y la oportunidad de una restructuración del modelo económico hegemónico para asegurar en la nueva normalidad una economía global que se adapte a las nuevas formas de interacción laboral y social generadas a partir de las limitaciones y restricciones impuestas por la COVID-19 y con una mayor capacidad de recuperación frente futuras crisis. La economía global en la nueva normalidad debe asegurar, a su vez, una distribución más justa e inclusiva de los costes y beneficios entre todos los actores implicados y, sobre todo, una contribución más clara de las empresas al respeto de los derechos humanos y laborales y al desarrollo de sus actividades dentro de los límites planetarios. En este sentido, los Principios Rectores, que rigen actualmente la agenda internacional en materia de empresas y derechos humanos, son un instrumento clave que debe estar –hoy y siempre– en el centro de la economía global, ya que establecen los cimientos y las directrices para que los Estados y las empresas aseguren una conducta empresarial responsable tanto en tiempos de la COVID-19 y de post-pandemia. El Pilar I de los Principios Rectores reafirma la obligación inequívoca de los Estados de proteger y garantizar los derechos humanos y laborales en el contexto de las actividades empresariales. La crisis de la COVID-19 ha visibilizado la necesidad de que los Estados sigan dedicando esfuerzos en los ámbitos políticos y jurídicos para asegurar que las actividades y las decisiones de las empresas no afectan los derechos de sus trabajadores ni de terceros, tanto en tiempo de pandemia como en la nueva normalidad. Los efectos de la propagación del virus en la economía global han contrarrestado el poder que las empresas han adquirido a lo largo del proceso de globalización y, a su vez, han generado una mayor interacción y dependencia entre los Estados y las empresas para mantener a flote la actividad comercial y empresarial. Este escenario ha creado una oportunidad para que los Estados influyan en la conducta empresarial, a través cláusulas de respeto de los derechos humanos, los derechos laborales y de protección del medio ambiente en las ayudas a otorgadas a las empresas y en los contratos de compra pública. Por otra parte, ha puesto sobre la mesa necesidad de evaluar –y revertir– los impactos sobre los derechos humanos que implica la privatización de los servicios públicos, como la salud. La reactivación de la economía, por tanto, abre las puertas a que los Estados implementen nuevas medidas políticas y legislativas para prevenir, investigar, castigar y reparar abusos de derechos humanos y laborales cometidos en el CARMEN MÁRQUEZ CARRASCO / DANIEL IGLESIAS MÁRQUEZ 110 ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 marco de las actividades empresariales, según los principios fundacionales y operativos del Pilar I de los Principios Rectores. Por su parte, el Pilar II de los Principios Rectores contiene el consenso de diversos actores que establece la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. La pandemia ha dado lugar a desafíos únicos para las empresas con respecto a los impactos de su actividad en los derechos humanos y libertades fundamentales, entre los que se pueden mencionar, en particular, los impactos en la salud asociados a las condiciones de trabajo, así como una gama más amplia de impactos en los derechos humanos, particularmente en relación con los derechos laborales. En este sentido, durante la pandemia, varias empresas han adoptado medidas para proteger y ofrecer apoyo frente a los impactos de la COVID-19 a sus trabajadores e incluso a los trabajadores en las cadenas de suministro. Asimismo, otras empresas han puesto en disposición sus líneas de producción para la fabricación de productos y materiales sanitarios. Si bien estas acciones deben reconocerse, no se debe obviar que las acciones y decisiones de varias empresas en los tiempos de la COVID-19 han tenido impactos negativos en el disfrute de los derechos humanos y sobre todo de los derechos laborales. Por ello, las acciones altruistas y filantrópicas no son suficientes para poder confirmar que las empresas implementan el Pilar II, ya que muchos de sus sistemas de gestión de riesgos no han logrado prevenir y mitigar los impactos negativos de sus respuestas frente a la COVID-19 sobre los derechos humanos y laborales. La diligencia debida en materia de derechos humanos constituye un mecanismo clave para evaluar no solo los riesgos que implica la propagación del virus para sus actividades, sino también los riesgos que conllevan sus medidas y decisiones para terceros. No obstante, a día de hoy, la implementación de los procesos de diligencia debida no es una práctica empresarial consolidada en la economía global. No solo las empresas tienen un papel importante en la consolidación de una práctica empresarial de identificación, prevención, mitigación o reparación de impactos adversos sobre los derechos humanos y laborales, sino también los Estados que, a través de la implementación del Pilar I de los Principios Rectores, pueden expandir esta práctica empresarial mediante un marco político y legislativo que imponga a las empresas la obligación de poner en marcha procesos de diligencia debida de acuerdo con las características de los distintos sectores industriales. En este sentido, la pandemia de la COVID-19 ha dado un importante impulso a la adopción de leyes de diligencia debida obligatoria a nivel nacional y regional. Estas deben ser contempladas como instrumentos normativos que deben regir la actividad empresarial en tiempos RETOS Y OPORTUNIDADES DE LA AGENDA INTERNACIONAL SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS... ANUARIO ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL / VOL. 37 / 2021 111 de la COVID-19 y en la nueva normalidad. Entre ellos cabe destacar la herramienta propuesta por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, el documento publicado por la OCDE sobre la COVID-19, que aboga por el uso de la diligencia debida para mitigar los impactos adversos de los esfuerzos de recuperación post-pandémica, el compromiso de la Unión Europea, que se ha concretado por ahora en la propuesta del Parlamento Europeo de directiva sobre diligencia debida obligatoria, el documento de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre una lista de «consideraciones clave» para las iniciativas de diligencia debida en la que se reconoce expresamente la necesidad de poner en práctica la diligencia debida en el contexto de la pandemia y su papel potencial para ayudar a la recuperación. A estos instrumentos ha de sumarse la disposición formulada en el segundo borrador revisado del Proyecto de tratado sobre las empresas y derechos humanos, que contempla la diligencia debida en materia de derechos humanos de acuerdo con lo dispuesto en los Principios Rectores, ya que incorpora de manera literal los componentes básicos de este proceso de gestión de riesgo contemplados y descritos en el Pilar II de los Principios Rectores y, además, incorpora nuevos elementos a los procesos de diligencia debida que han sido anteriormente analizados. Estos desarrollos actuales reducen significativamente la posibilidad de que las empresas traten la diligencia debida de derechos humanos como un ejercicio meramente voluntario. En consecuencia, las empresas que adoptan un enfoque proactivo y riguroso de la debida diligencia no solo estarán en mejores condiciones para cumplir con cualquier desarrollo legislativo adicional en este área, sino que también mejorarán considerablemente la gestión de los riesgos de impactos adversos en los derechos humanos derivados de la COVID-19. En suma, las disparidades económicas, las vulneraciones de derechos humanos y laborales y las injusticias y desigualdades sistemáticas de la globalización económica han quedado al descubierto durante la pandemia de la COVID-19. El escenario actual no solo demuestra la necesidad, sino también constituye una importante oportunidad para seguir avanzando en la agenda internacional sobre empresas y derechos humanos, sobre todo en la implementación de los Principios Rectores. De hecho, en el contexto de la pandemia, las propuestas de marcos normativos que aseguran el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas comienzan a ganar fuerza y a considerarse viables para asegurar una conducta empresarial responsable en tiempos de la COVID-19 y en el futuro post-pandemia. La transformación de la economía global debe integrar los derechos humanos en el centro de las actividades empresariales.