Anexo II. Prestaciones excluidas

e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 141 Recibido: 08.09.2016. Aceptado: 08.11.2016. ANEXO II “Prestaciones a las que no se aplican las reglas del Convenio Multilateral (artículo 3, apartado 3)” Mª BELÉN FERNÁNDEZ COLLADOS Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Murcia (España) e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 142 RESUMEN El artículo 3 del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social delimita el ámbito material mínimo de aplicación del Convenio y, del mismo modo que posibilita su apertura a otras prestaciones, deja abierta la posibilidad de que los Estados parte excluyan determinadas prestaciones de su ámbito de aplicación haciéndolo constar en el Anexo II, y siempre que no se trate de ninguna de las expresamente incluidas en dicho ámbito mínimo de aplicación. En este trabajo se analizan cada una de las prestaciones que los Estados signatarios del Convenio han excluido de la aplicación de las reglas del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. PALABRAS CLAVE: Seguridad Social, convenio multilateral, internacional, prestaciones contributivas, coordinación. ABSTRACT Article 3 of the Ibero-American Multilateral Agreement on Social Security defines the minimum scope of application of the Convention and, in the same way as it allows for its opening to other benefits, leaves open the possibility for States parties to exclude certain benefits from its scope of application by making a statement in Annex II, provided that they are not any of those expressly included in said minimum scope of application. This paper discusses each of the benefits that the signatory States of the Convention have excluded from the application of the rules of the Ibero-American Multilateral Agreement on Social Security. KEYWORDS: S ocial Security, multilateral convention, international, contributory pensions, coordination. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 143 SUMARIO I. ASPECTOS PRELIMINARES II. LAS EXCEPCIONES DE ARGENTINA A. ASISTENCIA MÉDICA B. PRESTACIONES MONETARIAS DE ENFERMEDAD C. PRESTACIONES POR DESEMPLEO D. PRESTACIONES FAMILIARES III. LA EXCLUSIÓN DE BRASIL: LA APOSENDATORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO IV. LAS EXENCIONES DE ECUADOR: LOS SUBSIDIOS ECONÓMICOS POR ENFERMEDAD Y MATERNIDAD DEL SEGURO GENERAL OBLIGATORIO DEL INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL V. LA INAPLICACIÓN AL AUXILIO POR DEFUNCIÓN ESPAÑOL VI. LA EXCEPCIÓN DE PARAGUAY: LA JUBILACIÓN POR EXONERACIÓN VII. CONCLUSIONES e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 144 I. ASPECTOS PRELIMINARES La mundialización de la economía, los fenómenos migratorios y la movilidad transnacional de trabajadores han obligado a los Estados a establecer reglas de coordinación de los distintos sistemas de Seguridad Social, para poder proteger a sus ciudadanos 1 . En el ámbito de la Unión Europea el Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, asume dicha función, y a nivel internacional distintos Estados de Sudamérica, junto con otros europeos, formalizaron, en buena parte a su imagen y semejanza 2 , el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS en adelante) con el mismo objeto 3 . El CMISS no pretende ni armonizar, ni unificar los sistemas de Seguridad Social de los Estados signatarios, sino coordinar 4 las prestaciones contributivas de Seguridad Social de los Estados parte 5 . El artículo 3 CMISS determina el ámbito de aplicación material mínimo del mismo, que queda circunscrito a las prestaciones contributivas de seguridad social y, en concreto, a las prestaciones económicas de invalidez, de vejez, de supervivencia y de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional 6 (art. 3.1 CMISS), quedando excluida cualquier tipo de prestación en especie. El propio precepto señala que las prestaciones médicas previstas en las legislaciones de los Estados Parte quedan al margen del convenio, salvo lo dispuesto en el art. 3.5 7 , y que el CMISS no será de aplicación a las prestaciones 1 Cfr. Ribes Moreno, M. I.: “The Problems Derived from Applying a Social Security System to Personnel Serving on Board Vessels”. E-Revista Internacional de la Protección Social nº 1/2016, p.43. 2 De hecho, tal y como puede verse en Arellano Ortiz, P.; “Reception of Social Security Coordination in the Ibero-american Region. A Process Following the European Experience” en: Sánchez-Rodas Navarro, C. (Dir.) VV.AA.: Good Practices in Social Law. Thomson-Aranzadi. Pamplona. 2015, pp. 251-165, algunos preceptos del Convenio Iberoamericano son un calco literal del europeo. 3 Vid. Sánchez-Rodas Navarro, C.:“An Overwiew of Regulation 883/2004 and the Ibero-American Multilateral Agreement on Social Security”. E-Revista Internacional de la Protección Social, nº 1/2016, pp. 12-22. 4 A este respecto, puede encontrarse una aproximación al significado de coordinación en Sánchez-Rodas Navarro, C.: “Capítulo XII. Sinopsis del Reglamento 883/2004 y del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social” en: Sánchez-Rodas Navarro, C. y Garrido Pérez, E. (Dir.) VV.AA.: El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Encrucijada: Retos para la Disciplina Laboral. Laborum. Murcia. 2015; p. 183. 5 Jiménez Fernández, A.; “Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social” en: VV.AA.; El Futuro de la Protección Social. Laborum. Murcia. 2010, p. 375: se trata de una “experiencia pionera porque, plantea lograr un acuerdo en materia de Seguridad Social en un ámbito en el que no existe una previa asociación política que facilite el sustrato jurídico que podría dale apoyo”. 6 Sobre la Seguridad Social en América Latina y las migraciones, vid. Arellano Ortiz, P.: “Características y Desafíos de la Migración para la Seguridad Social en la Región Latinoamericana”. Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política nº 1/2013, pp. 15-42. 7 “Dos o más Estados Parte del presente Convenio podrán ampliar el ámbito objetivo del mismo, extendiéndolo a prestaciones o regímenes excluidos en principio. Los acuerdos bilaterales o multilaterales mediante los que se proceda a esa extensión y los efectos de la misma se inscribirán en el Anexo III. Las reglas correspondientes a los regímenes y/o prestaciones que hayan sido objeto de extensión, conforme a e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 145 económicas reseñadas en el Anexo II, “que bajo ninguna circunstancia podrá incluir alguna de las ramas de seguridad social señaladas en el apartado 1 de este artículo” (art. 3.3 CMISS). No obstante, la inicial limitación del contenido material del Convenio (art. 3.1 CMISS) puede verse exceptuada por dos o más Estados parte (art. 3.5 CMISS), si bien dicha ampliación sólo afectará a los Estados que así lo hayan decidido mediante la suscripción de acuerdos bilaterales o multilaterales, ampliación que hasta la fecha no se ha establecido por ninguno de los Estados signatarios. La restricción del ámbito material del CMISS ha sido criticada por parte de la doctrina científica, y ello porque las especiales características de la migración en Iberoamérica (fundamentalmente el alto nivel de economía informal y la falta de capacidad contributiva de los trabajadores en general y de los inmigrantes en particular), hacen necesario extender la coordinación a determinadas prestaciones no contributivas, algo que sí realiza su homónimo europeo 8 . Pese a que en el artículo 1 CMISS se definen hasta 14 conceptos de los empleados en el CMISS, entre ellos, “prestaciones económicas”, no se define qué ha de entenderse por “regímenes contributivos de seguridad social” (art. 3.2), por lo que conforme al art. 1.2 del propio Convenio, habrá que atender al “significado que les atribuya la legislación aplicable” 9 . El Anexo II CMISS, a cuyo análisis se dedican las siguientes páginas, prescribe las prestaciones a las que no será de aplicación el CMISS. De los quince países firmantes, sólo cinco: Argentina, Brasil, Ecuador, España y Paraguay hacen constar expresamente las prestaciones a las que no serán de aplicación las reglas del CMISS. Argentina ha señalado explícitamente que no será de aplicación el CMISS a la asistencia médica, las prestaciones monetarias de enfermedad, las prestaciones de desempleo y las prestaciones familiares. En el caso de Brasil, únicamente se alude a la aposendatoria por tempo de contribuição. Ecuador excluye de la aplicación del CMISS los subsidios económicos por enfermedad y maternidad del Seguro Obligatorio del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. España exceptúa el auxilio por defunción. Y, finalmente, Paraguay especifica que no será aplicable el CMISS a la prestación consistente en la jubilación por exoneración prevista en el artículo 42 de la Ley Nº 71/68 “que crea la Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personal de la Administración Nacional de Electricidad”. lo previsto en el apartado anterior, afectarán únicamente a los Estados que las hayan suscrito, sin que surtan efectos para los demás Estados Parte”. 8 Cfr. Arellano Ortiz, P.: “Prestaciones No Contributivas de los Trabajadores Migrantes: un Desafío Pendiente en Latinoamérica”. Revista Ius et Praxis nº 2/ 2014, pp. 473-494. 9 Cfr. Sánchez-Rodas Navarro, C.: “El Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº 26/2011, p. 217. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 146 II. LAS EXCEPCIONES DE ARGENTINA A. ASISTENCIA MÉDICA Aunque tal y como se ha señalado anteriormente, el CMISS explícitamente excluye de su ámbito material de aplicación las prestaciones médicas (art. 3.1 CMISS), Argentina ha querido manifestar explícitamente en el Anexo II del CMISS, rubricado “Prestaciones a las que no se aplican las reglas del Convenio Multilateral”, que bajo ningún concepto el CMISS será de aplicación a la asistencia médica argentina. A este respecto, debe recordarse que el propio tenor literal del art. 3.1 CMISS, pese a excluir del CMISS las prestaciones médicas, advierte que si dos o más Estados parte del CMISS así lo deciden, podrán ampliar el ámbito objetivo del mismo, extendiéndolo a prestaciones excluidas en un principio, a través de acuerdos bilaterales o multilaterales mediante los que se proceda a esa extensión y cuyos efectos se inscribirán en el Anexo III CMISS. No obstante, ello no significa que esas prestaciones que han sido objeto de extensión por unos países en concreto afecten a todos los Estados parte, sino que por el contrario únicamente afectarán a los Estados que hayan suscrito el acuerdo de extensión (art. 3.5 CMISS). B. PRESTACIONES MONETARIAS DE ENFERMEDAD No es de extrañar que Argentina haya querido expresamente excluir las prestaciones monetarias de enfermedad de la aplicación del CMISS, y ello porque en dicho país no existen prestaciones económicas por enfermedad no culpables. La Ley de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744) prevé que “cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un periodo de tres meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis y doce meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años” (art. 208 Ley Nº 20.744). Transcurridos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad no culpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de un año contado desde el vencimiento de aquéllos. Transcurrido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria (art. 211 Ley Nº 20.744). “Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o la enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviese en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración” (art. 212 Ley Nº 20.744). e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 147 Pero si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a medio sueldo por cada año de servicio o fracción, tomando como base la mejor remuneración mensual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor (art. 212 Ley Nº 20.744). Si por el contrario, el empleador, estando en condiciones de hacerlo, no le asignare tareas compatibles con la nueva aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización equivalente a un sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor (art. 212 Ley Nº 20.744). Del mismo modo, cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización idéntica a la dispuesta si el empleador no pudiera dar cumplimiento a la obligación de recolocarle en un nuevo puesto acorde con su nueva situación por causas ajenas a su voluntad, es decir, una indemnización equivalente a medio sueldo por cada año de servicio o fracción, tomando como base la mejor remuneración mensual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor (art. 212 Ley Nº 20.744). Además, “si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones por accidente o enfermedad no culpables, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltara para el vencimiento de aquélla o a la fecha del alta, según demostración que efectúe el trabajador” (art. 213 Ley Nº 20.744). C. PRESTACIONES POR DESEMPLEO La prestación por desempleo, pese a ser una de las prestaciones económicas más características de los regímenes contributivos de seguridad social, no se encuentra entre las “ramas de seguridad social” que el art. 3.1 CMISS consagra dentro de su ámbito de aplicación material. Es por ello que Argentina la incluye en el Anexo II CMISS, excluyéndola con ello de la aplicación de las reglas del CMISS. En Argentina el Seguro por Desempleo se rige por: la Ley Nacional de Empleo (Ley Nº 24.013) en el caso de los trabajadores asalariados, por la Ley Nº 25.191 de Trabajadores Rurales cuando se trata de trabajadores pertenecientes al Régimen Nacional de Trabajo Agrario, y por la Ley Nº 25.371 del Sistema Integrado de Prestaciones por Desempleo para los trabajadores comprendidos en el Régimen de la Construcción. Junto con la prestación económica por desempleo (art. 118 Ley Nº 24.013), también forman parte de la protección por desempleo (art. 119 Ley Nº 24.013): - La prestación médico-asistencial (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661). - El pago de las asignaciones familiares que correspondieren a cargo de las cajas de asignaciones y subsidios familiares (Ley Nº 24.714). - El cómputo del período de las prestaciones a los efectos previsionales, con los alcances de los incisos a) y b) del art. 12 Ley Nº 24.013. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 148 D. PRESTACIONES FAMILIARES El CMISS no será de aplicación a los regímenes no contributivos, ni a la asistencia social (art. 3.4 CMISS), lo que en modo alguno significa que de esta forma genérica el CMISS exceptúe de su ámbito material las prestaciones familiares, tanto por el hecho de que las prestaciones familiares pueden configurarse dentro de los niveles contributivos o no contributivos de los sistemas nacionales de seguridad social, como porque, tal y como se viene reiterando, el propio CMISS deja abierta la posibilidad de que los Estados parte amplíen el ámbito material de aplicación del Convenio, o que a través del Anexo II CMISS manifiesten expresamente las prestaciones que quedan fuera del mismo. Argentina ha decidido constatar expresamente en el Anexo II CMISS la no aplicación del Convenio a las prestaciones familiares. Prestaciones familiares que son reguladas por la Ley Nº 24.714 o de Asignaciones Familiares. Conforme a dicha Ley, el Régimen de Asignaciones Familiares en Argentina tiene un alcance nacional y obligatorio y está basado en: - Un subsistema contributivo fundado en los principios de reparto de aplicación a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral, beneficiarios de la Ley sobre Riesgos de Trabajo y beneficiarios del Seguro de Desempleo, que se financiará con los recursos previstos en el art. 5 Ley Nº 24.714. - Un subsistema contributivo de aplicación a las personas inscriptas y con aportes realizados en el Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) establecido por la Ley N° 24.977, sus complementarias y modificatorias, que se financiará con los recursos previstos en el art. 5 Ley Nº 24.714. - Un subsistema no contributivo de aplicación a los beneficiarios del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por invalidez, y para la Pensión Universal para el Adulto Mayor, que se financiará con los recursos del régimen previsional previstos en el art. 18 Ley Nº 24.241. - Un subsistema no contributivo compuesto por la Asignación por Embarazo para Protección Social y la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, destinado, respectivamente, a las mujeres embarazadas y a aquellos niños, niñas y adolescentes residentes en la República Argentina que pertenezcan a grupos familiares que se encuentren desocupados o en la economía informal. El art. 6 Ley Nº 24.714 establece las siguientes prestaciones: - Asignación por hijo. - Asignación por hijo con discapacidad. - Asignación prenatal. - Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal. - Asignación por maternidad. - Asignación por nacimiento. e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2017, Vol. II, Nº1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2017.i01.17 Página 149 - Asignación por adopción. - Asignación por matrimonio. - Asignación universal por hijo para Protección Social. - Asignación por embarazo para Protección Social. Por otro lado, los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones gozarán de las siguientes prestaciones (art. 15 Ley Nº 24.714): - Asignación por cónyuge. - Asignación por hijo. - Asignación por hijo con discapacidad. - Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal. III. LA EXCLUSIÓN DE BRASIL: LA APOSENDATORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Brasil hace constar en el Anexo II la no aplicación del CMISS a la denominada aposendatoria por tempo de contribuição. En este sentido debe recordarse que el CMISS en todo caso será aplicable a toda la legislación relativa a las ramas de seguridad social relacionadas con las prestaciones económicas de vejez (art. 3.1 CMISS), y que en el Anexo II bajo ninguna circunstancia se podrá incluir alguna de las ramas de seguridad social señaladas en el art. 3.1 CMISS (art. 3.3 CMISS). ¿Por qué se incluye en el Anexo II CMISS la aposendatoria por tempo de contribuição?. Porque el sistema portugués prevé siete modalidades de jubilación: - Por Idade. - Por Idade da Pessoa com Deficiência. - Por Tempo de contribuição. - Por Tempo de contribuição da Pessoa com Deficiência. - Por Tempo de contribuição do Professor. - Por Invalidez. - Especial por tempo de contribuição. La aposendatoria por tempo de contribuição es un tipo de jubilación muy particular, desconocida en la mayoría de sistemas de seguridad social, siendo realmente la aposendatoria por idade la prestación económica contributiva por vejez prototípica, a la que sí se aplica el CMISS. La aposendatoria por tempo de contribuição se caracteriza porque el requisito principal para acceder a dicha jubilación no es la edad del trabajador, como en la aposendatoria por idade, sino el tiempo que ha contribuido. Hay tres categorías: - Regla 85/95 progresiva: no hay una edad mínima para acceder a la jubilación, simplemente será necesario que la suma de la edad del trabajador y los años cotizados sumen 95 si se trata de un hombre y 85 si es una mujer. - Regla con 30/35 años de cotización: no hay una edad mínima para acceder a la jubilación, simplemente será necesario haber alcanzado un periodo total de cotización cifrado en 35 años para los hombres y 30 para las mujeres. - Regla proporcional: esta regla, extinta desde el 16 de septiembre de 1998, es aplicable exclusivamente a quienes cotizaron en dicha fecha. Se exige una edad mínima de 53 años para los hombres y 48 para las mujeres, así como un periodo de