Crisis familiar y vivienda propiedad de tercero

CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 405 cRisis faMiliaR Y ViVieNDa PRoPieDaD De teRceRo Manuel García Mayo Prof. Dr. de Derecho Civil Universidad de Sevilla Resumen: El Tribunal Supremo ha mantenido, a lo largo de los años, una posición contradictoria respecto al tratamiento del uso de la vivienda familiar atribuido tras la crisis matrimonial cuando la vivienda se venía disfrutando en virtud de una cesión gratuita por parte de un tercero. En estos casos, ha de considerarse que existe una situación de precario ab initio que no se verá modificada por la atribución judicial del uso de la vivienda, manteniéndose como tal hasta que el propietario reclame la cosa. Palabras clave: precario; comodato; vivienda familiar; matrimonio; divorcio; familia; uso; crisis matrimonial. abstract: The Supreme Court has adopted, over the years, a contradictory stance regarding how to determine assignation of the use of the family home following a marital breakdown when the home is owned by a third party and was being used by the married couple free of charge. In these cases, it must be considered that a situation of precariousness exists ab initio which will not be modified by the judicial assignation of the use of the family home, remaining as such until the owner claims back the property. Key words: precarious; gratuitous bailment; family home; marriage; divorce; family; use; marital breakdown. MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 406 suMaRio I. INTRODUCCIÓN II. LA vIvIENDA CEDIDA GRATUITAMENTE: ¿PRECARIO O COMODATO? 1. Naturaleza dinámica del derecho atribuido 2. Aproximación a los conceptos de “precario” y “comodato” III. LA POSTURA DEL TRIbUNAL SUPREMO: EXISTENCIA DE UN CONTRA- TO DE COMODATO 1. Conversión del comodato en precario tras la disolución del matrimonio Iv. NUESTRA TESIS: SITUACIÓN DE PRECARIO AB INITIO 1. Defensa de la tesis propuesta 2. La no alteración de la situación de precario por la atribución judicial del uso 3. Tratamiento de la cuestión en Italia v. vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Y DE UNO DE LOS CÓNYUGES vI. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIvO vII. bIbLIOGRAFíA i. iNtRoDuccióN La familia ha sido desde antiguo germen del desarrollo y evolución de la sociedad. Difícilmente cabría imaginar una sociedad sin este grupo social básico. Ya lo decía Pe ñ a be r n a L d o d e qu i r ó S , quien consideraba la familia como “el núcleo social primario integrado por las personas unidas por los vínculos sociales más fuertes” y, refiriéndose a la importancia de la misma, mantenía que es, para la persona, “como el medio ambiental natural a fin de conseguir el pleno desarrollo de la personalidad” y, para la sociedad, “como célula natural y fundamental”. La familia constituye “la célula social a través de la cual cada persona desarrolla su personalidad y se integra en los grupos y comunidades más amplias que constituyen el entramado social”. Considera que la necesidad de esta institución CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 407 es evidente. Para los cónyuges, “la posibilidad del matrimonio es una exigencia de su derecho al libre desarrollo de la personalidad”; para los hijos, por su parte, “el ambiente familiar (por naturaleza o por adopción) es una necesidad vital para su crianza y para desarrollar su personalidad e integrarse en la sociedad (en la familia se le da el aprendizaje fundamental: lengua, ideas morales, comportamiento social)”. Y concluye, en tal sentido, diciendo: “de la salud, estabilidad y bienestar de la institución familiar depende la salud, estabilidad y bienestar de la sociedad misma” (1). En este sentido se expresa también el art. 39 de la Constitución Española. El legislador, al igual que es consciente de la importancia de la familia, lo es de la trascendencia que tiene, para esta, la vivienda principal en la que convive. De ahí que también proteja el referido inmueble. La vivienda familiar es un bien crucial en el desarrollo de la familia. No se trata únicamente de su morada, del lugar donde sus miembros satisfacen sus necesidades biológicas. Como ya advirtiera ra M S aL b e S a , la vivienda familiar “cumple una función de relación social desproporcionadamente importante, pues en las aglomeraciones urbanas da al usuario referencia respecto de la definición del grupo familiar en la sociedad” (2). La vivienda sirve de punto de referencia para situar a la familia en una determinada clase social, en un nivel económico, cultural y educativo. La vivienda crea una especial vinculación entre los que la habitan y el entorno que la rodea; un vínculo social que se considera digno de protección, especialmente cuando existen hijos menores de edad. Fruto de esa especial importancia que se le viene otorgando a la vivienda familiar es el estatuto jurídico que a la misma se le reconoce, y en virtud del cual el uso de la vivienda se regula por un régimen que lo separa del normal uso de la cosa. Este estatuto jurídico se plasma en el Código Civil a través de diferentes preceptos, referidos tanto a situaciones previas al matrimonio o al comienzo de la sociedad de gananciales (art. 1357 Cc), como de estabilidad matrimonial (art. 1320 Cc), posteriores a la crisis matrimonial (arts. 90.1.c, 91, 96, 103.2ª o 104 Cc), o incluso referidas a la sucesión mortis causa (arts. 822, 1406.4º o 1407 Cc). �ambién esta protección tiene su reflejo en otros textos normativos, como en la Ley Hipotecaria (arts. 21 o 114.III LH) o en el Reglamento Hipotecario (arts. 91 o (1) Pe ñ a be r n a L d o d e qu i r ó S , M., Derecho de familia, Universidad de Madrid, Madrid, 1989, pp. 11-15. (2) ra M S aL b e S a , J. J., Uso, habitación y vivienda familiar, Tecnos, Madrid, 1987, p. 99. MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 408 144.5 RH). En todos ellos, el derecho del cónyuge titular de la vivienda familiar cede en alguna de sus manifestaciones. Centrándonos en la situación de crisis matrimonial, el art. 96 Cc, de trascendental importancia, contiene los criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en estas situaciones de crisis del matrimonio –o de la pareja de hecho, en su caso– (3). El precepto ha sido objeto de numerosas críticas que se han visto incrementadas especialmente en los últimos tiempos, pues en el mismo no tienen fácil cabida todos los supuestos que pueden plantearse; más bien, parece que el legislador ha configurado el artículo partiendo de una situación en que la vivienda es propiedad de uno de los cónyuges, dejando, así, sin resolver, el tratamiento del art. 96 Cc cuando la vivienda pertenece a uno o ambos cónyuges en virtud de un derecho real limitado, un derecho personal o incluso si la misma se hubiese venido ocupando sin título alguno, por mera tolerancia de su dueño.Siendo la vivienda familiar propiedad de tercero, cabe hablar de dos posibles supuestos. En primer lugar, aquellos en que la vivienda se hubiera venido ocupando, durante la estabilidad matrimonial, en virtud de un contrato de arrendamiento. En segundo lugar, aquellos en que la vivienda hubiera sido cedida gratuitamente por un tercero ajeno a la relación matrimonial, sin que exista contraprestación alguna por parte de quienes la usan. Es en este último supuesto en el que vamos a centrar este trabajo por la especial problemática que ha generado y la frecuencia con que se presenta en la práctica (4). ii. la ViVieNDa ceDiDa GRatuitaMeNte: ¿PRecaRio o coMoDato? 1. Naturaleza dinámica del derecho atribuido La cesión gratuita de una vivienda –de su uso– por parte de un tercero sin contraprestación alguna a cambio, es una situación habitual cuando, tras el matrimonio, la escasez de recursos económicos (3) Sobre parejas de hecho, vid. ce r d e i r a br a v o d e ManSiLLa, g. y garcía Ma y o , M., “Atribución de la vivienda familiar en las parejas de hecho tras su ruptura”, en Menores y crisis de pareja: la atribución del uso de la vivienda familiar, Reus, Madrid, 2017, pp. 239-276. (4) Para un tratamiento completo del régimen jurídico del derecho de uso de la vivienda familiar, vid. ga r c í a Ma y o , M., Vivienda familiar y crisis de pareja: régimen jurídico, Reus, Madrid, 2019. CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 409 lleva a los padres de uno de los recién casados a ceder a este el uso de una vivienda propiedad de aquellos. No obstante, no siempre los terceros son los padres de uno de los cónyuges. Cabe referir la STS de 21 de mayo de 1990, que trae causa de un supuesto en el que, perteneciendo la vivienda a ambos cónyuges, muere la esposa. El marido contrae nuevo matrimonio, del que nacen varios hijos, y continúa ocupando la referida vivienda. Años más tarde, con la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición hereditaria de la anterior esposa –fallecida–, la propiedad de la vivienda es adjudicada a uno de los hijos del anterior matrimonio. Poco después de habérsele adjudicado la vivienda al referido hijo, sobreviene la crisis matrimonial del último matrimonio, siendo la vivienda familiar atribuida a la esposa e hijos. El hijo del anterior matrimonio –ahora titular privativo de la vivienda–, demanda a su padre y a la segunda esposa de este a fin de obtener el desahucio de esta última. Cabe también citar la STS 859/2009 de 14 de enero, en la que los cónyuges, propietarios de la vivienda familiar, la venden a una inmobiliaria, pero continúan viviendo en la misma. Posteriormente, ambos se separan y el uso de la vivienda se atribuye a la esposa. Años más tarde, la inmobiliaria –propietaria–, vende el inmueble a unos terceros, quienes ejercitan la acción reivindicatoria sobre la vivienda. El problema acontece sobrevenida la crisis matrimonial y, más habitualmente, cuando, en el primer supuesto planteado, la vivienda es propiedad de los padres de aquel cónyuge al que no se le atribuye el uso de la misma. Se presenta un conflicto entre el derecho de propiedad de aquellos –que quieren recuperar su vivienda– y el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges sobre la referida vivienda. A fin de resolver el conflicto planteado, hemos de partir de la imposibilidad de atribuir, al adjudicatario del uso de la vivienda familiar, facultades que no existiesen durante la estabilidad matrimonial. Los motivos son dos: El primero –fundamental–, recurriendo a los principios generales del derecho patrimonial, es la omisión de poder y de legitimación para disponer de más de lo que se tiene: nemo dat quod non habet. Se trata de un principio básico para comprender la adquisición derivativa de derechos (5). (5) Así lo consideran, entre otros, cu e n a ca S a S , M., “Uso de la vivienda familiar en situación de crisis matrimonial y compensación al cónyuge propietario”, en Revista de Derecho civil, núm. 2, 2014, pp. 11 y ss., y aL o n S o MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 410 El segundo, más utilizado por la doctrina, es el no perjuicio al tercero –propietario de la vivienda–, que se encontraría con una limitación –casi una expropiación ilegítima– de su titularidad, afectada por una serie de facultades adicionales a aquellas que tuviera el título en virtud del cual el matrimonio venía poseyendo la vivienda, derivadas de un procedimiento en el que él no ha intervenido: “por lo que se refiere a las medidas que se adopten en relación con la vivienda familiar la decisión que en esta materia se establezca en el seno de proceso matrimonial, (...) en principio, sólo vinculará a los cónyuges, sin prejuzgar, por consiguiente, los derechos de contenido patrimonial que un tercero pueda ostentar sobre el inmueble que sirve o ha servido de domicilio conyugal, ya que respecto de estos terceros la resolución que se dicte en el proceso matrimonial no produce los efectos de la cosa juzgada y tiene carácter de incidenter tantum” (S�C 166/2003 de 29 de septiembre). Podría alegarse, contra este motivo, que, por parte del juez quepa una especie de expropiación forzosa al tercero basada en la función social –familiar– que está aquí en juego. Sin embargo, nos alejamos de ese teórico argumento en tanto que el fundamento de la norma es, bien la expectativa que el matrimonio genera entre los cónyuges, bien el deber de velar por los hijos, que incumbe a los padres, no a terceros. El derecho de uso del art. 96 Cc es, por tanto, un derecho per relationem, en el sentido de que se construye sobre el derecho del cónyuge no usuario titular de la vivienda, pues de la relación matrimonial entre ambos es de donde deriva el referido derecho. El derecho en cuestión tiene una naturaleza dinámica (6), que vendrá Sa u r a , M. P. y ca r r i L L o vi n a d e r , f. J., “Comentarios a la jurisprudencia sobre los efectos frente a terceros de la atribución del uso de la vivienda en procesos de familia: especial consideración del desahucio por precario”, en Revista jurídica de la Región de Murcia, núm. 44, 2010 , p. 101, quien considera que las relaciones entre los terceros y los adjudicatarios del uso de la vivienda se rigen por el derecho de propiedad y no por el de familia. (6) Esta calificación de la naturaleza se la debemos a Pe r T í ñ e z ví L c H e z , f., “El derecho de personación en el proceso matrimonial del tercero propietario de la vivienda familiar (Comentario a la S�C 166/2003 de 29 de septiembre)”, en Derecho privado y Constitución, núm. 18, 2004, p. 346. Defendiendo también esta naturaleza dinámica, mantiene Lu q u e To r r e S , g., Crisis matrimoniales: consecuencias registrales y sucesorias, Comares, Granada, 2002, p. 39, que “el derecho de uso es de naturaleza jurídica cambiante, en el sentido de estar condicionado por el tipo de derecho preexistente que tenga el cónyuge al que se le priva judicialmente de seguir ocupándola”. En la doctrina italiana, vid., al respecto, bi a n c a , c. M, Diritto civile II: la famiglia; le successioni, Giuffrè, Milán, 1985, p. 161: “Il problema della natura del diritto di abitazione del coniuge separato non può dunque essere risolto CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 411 determinada por el título en virtud del cual se venía ocupando la vivienda familiar durante la normalidad matrimonial, así como por lo convenido por los cónyuges o, en su defecto, impuesto por el juez. Esta idea de naturaleza dinámica del derecho de uso es la que ya, de hecho, se contempla, de forma expresa, en el Código Civil catalán, en cuyo art. 233-21.2 se establece que “Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley” (7). En el mismo sentido, aunque refiriéndose a progenitores en lugar de a cónyuges, se pronuncia el art. 12.8 de la Ley Vasca de Relaciones Familiares (8). Por igual ratio, tan lógica y fundada en los principios, la solución es –debe ser– la misma para el Derecho común. Se trata, entonces, de determinar si aquella cesión del uso de la vivienda familiar por parte de un tercero fue en virtud de un contra- to de comodato o si, por el contrario, ha de considerarse la existencia de una situación de precario. De la conclusión a la que lleguemos dependerá que, efectivamente, pueda existir o no un derecho a favor del cónyuge beneficiario: solo en el primer caso –existencia de comodato–, podrá considerarse la existencia de un derecho personal en favor del cónyuge beneficiario. 2 aproximación a los conceptos de “precario” y “comodato” En virtud del art. 1740 Cc “por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato (...)”. Se trata, pues, de un contrato real, consistente en la entrega de una cosa no fungible por el comodante al comodatario, para que este la use gratuitamente (art. 1740.II Cc) durante cierto qualificandolo unívocamente come diritto personale o come diritto reale. Si debe invece tenere conto del diverso titolo di godimento che il coniuge assegnatario consegue sulla casa”. (7) Vid. MoLL d e aLba Lacuve, c., “Atribución y distribución del uso de la vivienda familiar en el libro II del Código Civil de Cataluña”, en Persona y Familia: estudios de Derecho civil catalán (dir. He r n á n d e z -Mo r e n o , A. y MA r t i - n e l l Gi s p e r t -sA ú c H , J.), Difusión Jurídica, Madrid, 2014. p. 238. (8) Art. 12.8 LVRF: “Si los progenitores poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley”. MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 412 tiempo, transcurrido el cual habrá de restituir la cosa. Su regulación se contiene en los arts. 1740 a 1752 Cc. Nos resulta a nosotros de interés detenernos, concretamente, en los arts. 1749 y 1750 Cc, en los que se contemplan, respectivamente, las figuras del comodato y del precario –compartiendo ambas figuras las notas de posesión y gratuidad– (9): “el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga siendo acatada la entrega, en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación” (S�S de 30 de octubre de 1986). Se habla de precario –en virtud del art. 1750 Cc– (10) en aquellos supuestos de cesión gratuita de una cosa no fungible para su uso “si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra” (11). Es decir, aquellos supuestos en los (9) Sobre la controversia referente a si, en nuestro Derecho, el precario constituye una especie de comodato o se trata de una pura situación posesoria no contractual, vid. PÉ r e z d e on T i v e r o S ba q u e r o , c., El contrato de comodato, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 244 y ss.; Jo r d a n o ba r e a , J. b., La categoría de los contratos reales, Bosch, Barcelona, 1958, pp. 67 y ss.; vi v a S Te S ó n , i., El contrato de comodato, Tirant lo blanch, valencia, 2002, pp. 37 y ss.; ca n o Mo r i a n o , g., Estudio sobre la figura del precario, EDERSA, Madrid, 1999; aL b a L a d e J o ga r c í a , M., Derecho civil II: derecho de obligaciones, Edisofer, Madrid, 2008, p. 802; baT a L L e r ru i z , e., “Comentario al artículo 1750”, en Código Civil comentado (dir. cA ñ i z A r e s lA s o , A., [et ál.]), vol. Iv, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2016, pp. 835 y ss.; Ma r í n PÉ r e z , P., “Comentario al artículo 1750”, en Comentarios al Código Civil y compilaciones forales (dir. Al b A l A d e J o GA r c í A , M. y dí A z Al A b A r t , s.), t. XXII, vol. I, EDERSA, Madrid. (10) El art. 1750 Cc es el único que –aunque no expresamente– se refiere a la figura del precario. (11) Sobre el concepto de precario, dice be L L o Janeiro, d., El precario: estudio teórico práctico, Comares, Granada, 1997, pp. 20-21: “la situación de precario consiste en usar o disfrutar de una cosa ajena sin pagar renta o merced y sin que exista título alguno que dé derecho a poseer al que se halla en dicha situación”. En el concepto de precario, como contempla la STS 1244/1992 de 31 de diciembre, están comprendidos “todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho a ello” y añade que “la concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho” (vid., en el mismo sentido: SSTS de 13 de febrero de 1958, 30 de octubre de 1986 o 33/1995 de 31 de enero). Asimismo, dí e z -Pi c a z o y CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 413 que no existe ningún instrumento que permita fijar temporalmente la extensión del contrato. En la STS 1022/2005 de 26 de diciembre se contemplan de forma sucinta y clara las dos posibilidades que surgen en un supuesto de hecho como el que estamos analizando consistente en una posesión concedida a título gratuito y revocable: “1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil, sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente (...)”; “2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el ‘[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella’”. La diferencia entre una figura y otra –comodato y precario–, en lo que a sus consecuencias se refiere, son importantes. Encontrándonos ante el comodato del art. 1749 Cc, el comodante únicamente podrá reclamar la cosa cuando haya transcurrido el tiempo establecido o cuando haya concluido el uso para el que se entregó, contemplándose en el precepto como única excepción, que “si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución”. En el caso de que nos encontremos ante un precario (art. 1750 Cc), el “comodante” podrá reclamar la cosa a su voluntad, sin que pueda oponérsele la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia (12). Po n c e d e Le ó n , L., y gu L L ó n ba L L e S T e r o S , a., Sistema de Derecho civil, vol. II, �ecnos, Madrid, 1995, p. 459, afirman que “el precario es una situación posesoria que, en ocasiones, puede tener su origen en un contrato que confiere la tenencia de la cosa, contrato que es una variedad del comodato, y que, en otras ocasiones, puede tener su origen en causas de naturaleza diversa (tolerancia, beneplácito, falta de título, etc.). Por ello puede decirse que el precario se califica más por sus efectos que por la causa de los mismos”. (12) Un supuesto particular, que se ha presentado a nivel de Audiencias Provinciales, es aquel en el que lo que cede el tercero no es una vivienda, sino un solar, o la posibilidad de construir otra vivienda sobre la propia. En estos supuestos no cabe la acción de desahucio por precario, en tanto que el demandante, en este caso, no es propietario, usufructuario o titular de un derecho a poseer la vivienda. No cedió ese bien, básicamente, porque no existía cuando se realizó el acto de tolerancia, que fue respecto a otro ob- MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 420 Entre las sentencias que la siguieron, a fin de justificar el comodato, la S�S 910/2008, de 2 de octubre, afirma que el uso concreto y determinado –en cuya importancia venimos insistiendo– puede consistir en la utilización del inmueble “como hogar conyugal o familiar”, precisando que la cesión de la vivienda por sus titulares se hizo “en consideración al matrimonio de su hijo y con objeto de que los cónyuges establecieran en ella el hogar conyugal y familiar”; la S�S 1025/2008 de 29 de octubre, tras reiterar lo afirmado en la anterior, fija ese uso concreto y determinado en “su utilización como domicilio familiar mientras el matrimonio no contase con los recursos suficientes para costear la adquisición de otra vivienda, o hasta que surgiese una situación de necesidad familiar que hiciese necesaria la desocupación”. En cambio, a diferencia de aquella sentencia de 1992, el Tribunal, en estas otras sentencias, concluye, aun sin extenderse en su fundamentación, que, una vez acaecida la disolución del matrimonio, se produce una conversión del comodato en precario, por cesar la razón de ser del contrato: “al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente” dice STS 1022/2005 de 26 de diciembre. La S�S 910/2008 de 2 de octubre, por su parte, acaba fijando, como doctrina jurisprudencial, seguida por otras muchas sentencias (26), la siguiente: “La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”. Como mantiene or d á S aL o n S o : “hoy cabe afirmar con rotundidad que ha vencido el derecho de propiedad” (27). Llama la atención, por su excepcionalidad respecto a lo que se acaba de exponer, la STS 253/2009, de 13 de abril. El propietario de la vivienda es el cónyuge no beneficiario que, durante la estabilidad matrimonial, vende el usufructo de la casa a sus padres, quienes, en el momento en que se atribuye el uso a su nuera, instan el desahu- (26) Vid., entre las pertenecientes al Tribunal Supremo, las siguientes: SSTS 1025/2008 de 29 de octubre, 1037/2008 de 30 de octubre, 1077/2008 de 13 de noviembre, 653/2009 de 22 de octubre, 859/2009 de 14 de enero o 178/2011 de 18 de marzo. (27) or d á S aL o n S o , M., La atribución del uso de la vivienda familiar y la ponderación de las circunstancias concurrentes, Wolters Kluwer, Madrid, 2018, p. 503. CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 421 cio. El �ribunal defiende la calificación de la relación jurídica como de comodato, pero “no porque la razón de la cesión del uso de la vivienda fuera la de servir de hogar conyugal, sino porque (...) la recurrente permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso”, a lo que añade “estando determinado el uso a que había de destinarse la cosa prestada, no puede la comodante reclamarla a su voluntad” (28). Más allá de lo expuesto, hay casos en los que sí es posible que el comodato se mantenga después de la disolución matrimonial, según las circunstancias concretas de la cesión. Es el caso de la SAP de Murcia de 21 de octubre de 2010, en la que se acuerda la custodia compartida del hijo menor en la vivienda familiar de forma alternativa, hasta que el menor alcance la independencia económica. Se advierte la existencia de comodato por considerar que no se trata de un mero uso del inmueble como vivienda, sino de un uso concre- to y determinado que tiene como fin atender al hijo común, y que durará mientras que el hijo sea dependientemente económicamente y precise de la atención de los padres. Un dato importante que se tiene en consideración es que la suegra, propietaria de la vivienda, acompañó a su hijo al Juzgado el día del divorcio y mostró su conformidad con el convenio que allí se ratificó. iV. NuestRa tesis: situacióN De PRecaRio ab initio En la propia doctrina (29), la gran totalidad de los autores están de acuerdo en considerar que, al menos, tras la crisis matrimonial, (28) Vid., sobre esta sentencia: ve r d a y be a M o n T e , J. r., “La atribución del uso de la vivienda familiar en la reciente jurisprudencia”, en Familia y sucesiones: cuaderno jurídico, núm. 99, 2012, p. 22 y ag u i L a r ru i z , L., “Cesión gratuita de vivienda a un hijo: comodato o precario. Crisis matrimonial y facultad de recuperación del uso del inmueble: comentario a la STS de 13 abril 2009”, en RADP, núm. 24, 2010, pp. 255 y ss. (29) Vid.: Pr e T e L Se r r a n o , J. J., “Naturaleza jurídica del uso de la vivienda familiar y eficacia frente a terceros. Su estudio desde la práctica profesional”, en Menores y crisis de pareja: la atribución del uso de la vivienda familiar (dir. ce r d e i r A br A v o d e MA n s i l l A , G.), Reus, Madrid, 2017, p. 44; Ta M a y o ca r M o n a , J. a., Protección jurídica de la vivienda habitual de la familia y facultades de disposición, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2003, p. 47; ra M S aL b e S a , J. J., Uso, habitación..., op. cit., pp. 110 y ss.; o’ca L L a g H a n Mu ñ o z , X., “El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales”, en AC, núm. 19, 1986, pp. 1333 y ss.; acHón bruñÉn, M., “Protección del derecho de uso tras la subasta de la vivienda familiar”, en Proceso civil: cuaderno jurídico, núm. 115, 2014, p. 23; gu i L a r T e gu T i É r r e z , v., “Los terceros ante la adjudicación judicial del uso de la vivienda familiar como MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 422 la situación es la de un precario, aun siendo cierto que, entre ellos, los hay que defienden la existencia de comodato durante la estabilidad matrimonial, y otros que no lo consideran así. 1. Defensa de la tesis propuesta No cabe duda de que no es posible dar una solución apriorística y general para todos los casos, siendo necesario indagar las circunstancias en que se produjo la cesión del inmueble y, consiguientemente, la voluntad de las partes en orden a configurar una u otra situación –la de comodato o la de precario–. A diferencia de las sentencias señaladas anteriormente, no consideramos que durante la estabilidad matrimonial pueda defenderse, con carácter general, la existencia de un contrato de comodato, aun convirtiéndose posteriormente en precario. Consideramos, así, con carácter general –sin perjuicio del análisis de cada supuesto–, la existencia de un precario desde el mismo momento de la cesión –precario ab initio–. Sobrevenida la crisis matrimonial, mediante la aplicación del art. 96 Cc, se dará continuidad a tal uso en precario hasta que el propietario reclame la cosa; una vez instado el lanzamiento, si el excónyuge que vive en ella se opone a irse, ya no habrá precario, sino interversio possessionis. Esta consideración que hacemos de la situación de precario desde el mismo momento de la cesión de la vivienda se debe a varias razones: En primer lugar, téngase de nuevo en cuenta que ha de partirse de los principios de presunción de libertad del dominio –interpretación restrictiva de las cargas– (30) y de autonomía de la voluntad, de modo que: ante todo, habrá que atenderse a lo acordado, pero si nada quedase claro –si comodato o precario–, debe presumirse consecuencia de la crisis matrimonial”, en Aranzadi civil: revista quincenal, núm. 1, 1994; Moreno ve L a S c o , v., “La problemática derivada de la atribución del uso de la vivienda familiar cedida por el propietario a los cónyuges a título gratuito”, en Diario La Ley, núm. 6503, 2006; Sa L a z a r bo r T , S., op. cit., pp. 179 y ss.; za r r a L u q u i Sá n c H e z -ez n a r r i a g a , L., Derecho de familia y de la persona, t. vI, bosch, barcelona, 2007, p. 406, para quien “emparedar la generosidad de la cesión en unas condiciones jurídicas nunca contempladas, al menos por los cedentes, y que ello les pueda limitar su posibilidad de revocar su cesión gratuita (...) es dar la espalda a la realidad”. (30) �ambién cu a d r a d o PÉ r e z , c., op. cit., p. 3172, dice que si el contrato es gratuito las dudas habrán de resolverse en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 423 la propiedad lo más libre posible, ergo entender que el uso de la vivienda es en precario (31). Es al cesionario a quien corresponde la carga de la prueba de haber estado en comodato. Así se contempla en el segundo párrafo del art. 1750 Cc. habrá de probar que se pactó la duración del comoda- to o el uso al que había de destinarse la cosa prestada. Ningún tipo de prueba, en principio, recae sobre los cedentes –los suegros, por lo general–; en ellos, salvo prueba en contrario, se ha de presumir la tolerancia. Nótese, además, que, desde Roma, uno de los indicios para pensar en la precariedad es, precisamente, la familiaridad (una familiaridad que, en el tiempo, y por obra de la jurisprudencia, se ha ido ampliando para incluir la amistad, la vecindad, etc.) (32): “el precario no es incompatible con la relación de parentesco por consanguinidad del dueño de la vivienda con uno de los cónyuges; por el contrario, se justifica por dicha relación” (S�S 1036/2008 de 30 de octubre). En segundo lugar, se ha de atender a ese uso concreto y determinado que venimos requiriendo para poder hablar de comodato, a efectos de considerar si supone, o no, una referencia temporal concreta. A tales efectos hemos de referir dos tesis que, sobre este particular, pueden considerarse interesantes: Por una parte, PÉ r e z d e on T i v e r o S mantiene que el término uso designa en el lenguaje corriente bien el empleo de una cosa o la utilidad o finalidad de ese mismo empleo. Considera que, en términos generales, puede decirse que el empleo de la cosa determina la existencia de una finalidad a la que se dirige ese mismo uso, pero que, desde un punto de vista teórico, y a efectos de su estudio, puede separarse uno y otro aspecto. De esta manera, “si el contrato de comodato tiene como objeto el préstamo de uso de un automóvil, considerando el uso como la finalidad a la que se dirige el empleo de este objeto, las partes podrán pactar la entrega del mismo a efectos (31) cerdeira br a v o d e ManSiLLa, g., recensión a la monografía de rivero Hernández “Usufructo, uso y habitación”, en ADC, núm. 3, 2017, p. 1269, en aplicación de aquel principio, señala que, si la duda es tan fundamental, para saber si hay o no derecho, en la duda hay que presumir la mera tenencia de cosa ajena, en precario, sin derecho a poseer. (32) �ambién be L L o Janeiro, d., El precario..., op. cit., p. 76, mantiene que, existiendo una relación familiar o de parentesco, “es razonable presumir la existencia de graciosa concesión por el dueño y condición de precario del poseedor que ocupa el inmueble por acto de simple liberalidad, tolerancia o condescendencia de su familiar”. MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 424 de realizar un determinado viaje. A diferencia, desde la primera de las perspectivas fijada, la entrega del vehículo supone la posibilidad en general de la utilización del mismo, es decir, que el comodatario pueda conducirlo” (33). Por otra parte, es de interés la SAP de Madrid de 2 de noviembre de 1993, que ha sido reiteradamente reproducida con posterioridad tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. La referida sentencia apunta que es necesario diferenciar entre el “uso” concreto de la cosa para el cual se presta y el “destino” específico o “finalidad” de la misma. En este sentido –concreta–, mientras el destino se refiere a la normal utilización de la cosa, según sus características, para los fines que le son propios y específicos (v. gr. una vivienda para habitar en ella o un coche para circular), por el contrario, el uso al que alude el art. 1750 Cc se refiere a una aplicación o servicio determinado “como referencia temporal o cronológica, que asimila el tiempo de utilización para el fin convenido al plazo de duración” (34) (v. gr. préstamo de un piso para unas vacaciones o curso escolar, de un coche para un viaje, etc.; a lo que nosotros podríamos añadir la cesión del uso de una vivienda a la familia hasta que se termine y entregue por la promotora la casa en la que va a vivir la familia, etc.). En virtud de lo expuesto, la cesión de la vivienda para habitarla por el cesionario y su familia –para satisfacer sus necesidades– corresponde con el destino y la finalidad propia y genérica del inmueble que sirve de habitación; no se refiere a una aplicación o servicio determinado o específico en el sentido que requiere el art. 1750 Cc, como sería el caso –referido– de que la vivienda se cediese para pasar unas vacaciones, o para cubrir las necesidades de la familia mientras reparan la suya, o hasta que los hijos menores cumplan la mayoría de edad, etc. (35). (33) PÉ r e z d e on T i v e r o S ba q u e r o , c., op. cit., p. 134; Ma r í n Ló P e z , M., “Comentario a la STS de 2 de octubre de 2008”, en CCJC, núm. 80, 2009, pp. 688-689, precisa que cuando se requiere que el uso lo sea “determinado” o “específico”, no se le está exigiendo que sea uno distinto al uso normal o genérico de la cosa (v. gr. vivienda para habitar), no se hace referencia al cómo, sino al para qué, es decir, la finalidad a la que se va a destinar la cosa prestada y cuyo cumplimiento se haya asociado a un periodo de tiempo concreto. (34) Vid. Sá n c H e z -ca L e r o ar r i b a S , b., “Atribución del uso de la vivienda familiar”, en AC, núm. 3, 2006. (35) Vid. TruJiLLo díez, i. J., op. cit., p. 2283 y Pa r r a Lucán, M. a., “Comentario al artículo 1750”, en Comentarios al Código Civil (dir. bercovitz ro d r í G u e z -cA n o ), t. vIII, Tirant lo blanch, valencia, 2013, p. 11960. CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 425 Téngase en cuenta que ese uso determinado al que ha de destinarse la cosa prestada es el que sirve como criterio de delimitación temporal del comodato; es decir, el tiempo de duración del comodato se fija en función del periodo de utilización del bien para el uso convenido (36). En cambio, el uso del inmueble como vivienda familiar, sin más, no nos sirve a efectos de identificar un periodo de tiempo determinado. Es más, estaríamos sometiendo la duración del contrato a un hecho futuro o incierto – ¿la finalización de la necesidad económica de los beneficiarios?, ¿el fin del matrimonio?– lo cual supone una condición que impide acotar temporalmente el contrato (37). Considerar el referido uso como concreto y determinado conllevaría prácticamente la desaparición de la figura del precario: por un lado, porque bastaría alegar el mantenimiento de esa necesidad habitacional para que subsistiese el comodato (38); en segundo lugar, porque, en la práctica totalidad de los casos, la finca urbana se cederá para tal fin –servir de habitación–. han existido resoluciones, como la STS 1034/2008 de 30 octubre, que parecen acercarse a lo que nosotros venimos aquí defendiendo, ya que rechazan, tras el análisis del caso concreto, que haya existido un comodato incluso antes de la ruptura de la convivencia conyugal: “ni el hecho en sí mismo de haber cedido la vivienda para su uso por el matrimonio sirve para definir los derechos y obligaciones propios de una relación de comodato, ni ésta se infiere de tal hecho, cuando no se ha concretado y determinado el uso específico de la vivienda cedida, más allá del genérico que le es propio de servir de morada o lugar de residencia” (S�S 1034/2008 de 30 octubre). La situación de precario durante la estabilidad matrimonial se observa claramente en la STS 386/2012 de 11 de junio, en la que el desahucio se insta por los propietarios no existiendo crisis matrimonial alguna y se concluye que la posesión de la vivienda por parte del matrimonio lo es en calidad de precaristas. Esta misma postura fue acogida, asimismo, por distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo (39). (36) Vid. be L L o Ja n e i r o , d., El precario..., op. cit., pp. 5-6: “uso concreto que se debe realizar en cuanto tal uso en un espacio temporal, en el que se conoce su vencimiento, pero no se conoce su duración”. (37) Vid. Ma r í n LóPez, M., “Comentario a la STS de 2 de octubre de 2008”, op. cit., pp. 685-686. (38) Vid. Tr u J i L L o dí e z , i. J., op. cit., p. 2283. (39) Vid.: SSTS 1036/2008 de 30 de octubre, 1078/2008 de 14 de no- MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 426 2. la no alteración de la situación de precario por la atribución judicial del uso Partiendo de la existencia de una situación de precario –como ya anunciamos al comienzo del trabajo– la atribución judicial del uso de la vivienda familiar no altera esta situación en beneficio del atributario: el derecho de uso atribuido no es susceptible de otorgar a uno de los cónyuges un título de entidad superior al ostentado con anterioridad: “siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda” (S�S 1199/1994 de 31 de diciembre). La necesaria protección de la vivienda y de la familia es un argumento “absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio”, cuando estos ni tan siquiera han sido parte –porque no pueden serlo– en el procedimiento matrimonial (vid. SSTS 1022/2005 de 26 de diciembre y 910/2008 de 2 de octubre) (40). En fin, como mantiene la S�S 861/2009 de 18 de enero, la solución a estos conflictos debe enfocarse desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios. El problema patrimonial ha de abordarse desde un enfoque del Derecho de familia: un enfoque personalista, social, propio del Derecho civil justo, que se traduce en la protección del interés más necesitado de protección –la protección del más débil–, acudiendo incluso a la función social de la propiedad para limitar el derecho de propiedad de aquel que es propietario de la vivienda; ahora bien, viembre, 443/2010 de 14 de julio, 727/2010 de 11 de noviembre, 299/2011 de 30 de abril, 160/2013 de 14 de marzo y 548/2014 de 14 de octubre. (40) En sentido contrario se muestra Sa L a z a r bo r T , S., op. cit., pp. 227 y ss., quien se posiciona a favor de la atribución en caso de precario cuando los intereses que originaron el art. 96 Cc sean especialmente relevantes. CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 427 siempre que este último sea uno de los cónyuges y no un tercero ajeno a la relación (41). No existe una norma específica que resuelva el problema ni excepciones a los principios de libertad presunta de la propiedad, de interpretación restrictiva de sus cargas, etc., por lo que nada justifica hacer cargar al tercero con la necesidad habitacional de la familia. En esta línea que venimos apuntando se pronuncia ya el art. 233- 21.2 del Código Civil catalán, que establece que “si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución” (42), tenor que en el Preámbulo del referido Código Civil se justifica en los mismos términos en los que se han pronunciado las sentencias del �ribunal Supremo que acabamos de referir (43). Nosotros, aun justificando, con carácter general, la situación de precario desde el momento de la cesión, defendemos –al igual que lo hace la S�S 1034/2008 de 30 octubre–, a fin de no dejar lugar a dudas, que, incluso en el supuesto de haberse considerado que existió título –comodato durante la estabilidad matrimonial– “en cualquier caso, habría de considerarse desaparecido tras la ruptu- (41) rodríguez cHacón, r., “El derecho de uso sobre la vivienda, fuente de conflictividad: causas y remedios”, en La conflictividad en los procesos familiares: vías jurídicas para su reducción, Dykinson, Madrid, 2004, p. 129, mantiene que, por muy dignas de protección que sean las necesidades familiares, su satisfacción ha de hacerse por quien tiene la obligación de cubrirlas, y no con cargo a un tercero ajeno al vínculo conyugal. Y añade: “imponerles el mantenimiento sine die de una cesión que inicialmente creyeron pasajera y encima sin compensación alguna, se parece demasiado a una expropiación”. (42) Al tener la atribución del uso de la vivienda familiar un valor patrimonial, y ser tenida en consideración para fijar la cuantía del resto de pensiones, si posteriormente se procede al desahucio, podrá, asimismo, solicitarse una modificación de las pensiones. El art. 233-21.2 del Código Civil catalán, en su último inciso, establece que “Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias”. (43) Dice el Preámbulo: “quienes ocupan la vivienda familiar en condición de precaristas no pueden obtener una protección posesoria superior a la que el precario proporciona a la familia”. Aclara Mo L L d e aLba La c u v e , c., “Análisis crítico de la regulación de la extinción del uso de la vivienda familiar en el Código Civil catalán y reforma del art. 96 Cc”, en Menores y crisis de pareja: la atribución del uso de la vivienda familiar (dir. cerdeirA br A v o d e MAnsillA, G.), Reus, Madrid, 2017, p. 207, que el legislador no excluye la atribución de la vivienda, sino que la ley lo que dice es que, en estos casos, la atribución cesará de forma automática en cuanto el titular del bien reclame el mismo. MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 428 ra de la convivencia conyugal”. Así, una vez sobrevenida la crisis matrimonial, y desaparecido el comodato, a lo más, el uso podría continuar en precario. En apoyo de la afirmación anterior, cabe decir que en el supues- to de hecho al que nos venimos refiriendo, es muy probable que la cesión se haya realizado –el comodato se haya constituido– en consideración a la persona del comodatario (intuitu personae [cfr. art. 1472 Cc]) –el hijo o la hija, de los propietarios, por lo general–, para lo cual bastaría una consideración tácita, a la vista de su gratuidad (art. 1740.II Cc). Considerándolo como contrato personalísimo, la cesión del uso de la vivienda a un tercero, distinto del inicial cesionario, extingue el contrato. El dato relevante sería el abandono del hijo de la vivienda de sus padres a causa de la crisis matrimonial, y no el que se haya dictado una sentencia judicial de separación o divorcio que atribuye su uso en exclusiva a la nuera (44). Se ha de reconocer, para concluir, que la solución a la cuestión que hemos defendido –precario ab initio– o incluso la adoptada por el Tribunal Supremo en otros muchos supuestos –precario desde la disolución del matrimonio–, da lugar a posibles supuestos de fraude por parte del cónyuge propietario de la vivienda. En tanto que la naturaleza del derecho de uso dependerá de cuál fuese el derecho en virtud del cual el matrimonio viniese usando la vivienda, el cónyuge propietario procurará que, en el momento de la atribución, sea propietario de la vivienda un tercero, para que así no tenga cabida el derecho de uso. valga referir el supuesto del que trae causa la STS 69/2014 de 13 de febrero, en el que el propietario de la vivienda dona ésta a su padre poco antes de que sobrevenga la crisis matrimonial y se atribuya el derecho de uso de la misma a la que había venido siendo su pare- ja. Nos encontramos, aunque el juzgador no lo haya advertido, ante una simulación contractual, la cual se produce, como contempla la STS 1065/2004 de 3 de noviembre, cuando la partes “formalizan un contrato con el propósito de crear una apariencia de su existencia, pero sin voluntad de celebrarlo, de manera que la apariencia formal (44) En cambio, hay quien, como PÉ r e z d e on T i v e r o S ba q u e r o , c., op. cit., p. 141, considera que la realidad del uso de la vivienda por la totalidad de la familia del prestatario inclina a considerar que el préstamo de uso se otorgó en atención a dicha finalidad, “y este objetivo subsiste con independencia de que la misma sea ocupada por cualquiera de los cónyuges”. Frente a ello, consideramos que, no existiendo nada expreso, no puede interpretarse que haya sido esa la voluntad del cedente quien, con toda probabilidad, ha cedido la vivienda atendiendo, principalmente, a la necesidad de su hijo o hija. CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 429 no se corresponde con la situación real”. No existe la causa que nominalmente expresa, por responder a otra finalidad jurídica (vid., en el mismo sentido, las SSTS 1 de julio de 1988, 221/1997 de 13 de marzo o 760/2006 20 de julio), siendo la consecuencia de la simulación contractual “la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3° del Código Civil” (SS�S 208/2007 de 22 de febrero y 236/2008 de 18 de marzo) (45). En la STS 232/2008 de 18 de marzo, frente a la anterior, sí se estima el fraude de ley. Fallecidos los propietarios de la vivienda –suegros de la beneficiaria del uso–, se adjudica por los herederos (ex art. 1058 Cc) el referido inmueble a todos ellos por iguales partes excepto al excónyuge de la ahora beneficiaria –a su vez, el mayor partícipe en la herencia y el que tenía concedida la posesión de la casa–. Considera el Alto Tribunal que la partición se ha realizado con la finalidad de crear un título para la reivindicación, siendo de aplicación el art. 6.4 Cc. 3. tratamiento de la cuestión en italia La continuación del comodato es la opción por la que se apuesta en Italia, con el fin de favorecer la continuidad de los hijos en la vivienda familiar. Se ha de partir de que el Código Civil italiano regula, asimismo, dos formas de “comodato”: el precario, que es como se le denomina cuando no se determina el plazo y no hay posibilidad de deducirlo del uso al que se destina la cosa (art. 1810 Código Civil italiano [en adelante, CCit.]) (46) y el comodato propiamente dicho, en el caso de que la entrega de la cosa se realice por un plazo determinado o (45) Como mantiene bL a n d i n o ga r r i d o , M. a., “Donación de vivienda familiar que evita la atribución del uso al hijo menor y a la madre conviviente: falta de apreciación de oficio de la nulidad de la donación simulada: comentario de la STS de 13 de febrero de 2014”, en RADP, núm. 34, 2014, pp. 399 y 412., al vulnerarse una norma jurídica de carácter imperativo, podrá el juez actuar de oficio en defensa del ordenamiento (vid. SSTS de 1 de diciembre de 1964 y 1 de octubre de 1991). (46) Art. 1810 CCit.: “Se non è stato convenuto un termine né questo risulta dall’uso a cui la cosa doveva essere destinata, il comodatario è tenu- to a restituirla non appena il comodante la richiede”. MANUEL GARCíA MAYO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 436 guarda jurisdiccional de derechos e intereses legítimos o principios registrales tales como el de salvaguarda jurisdiccional de asientos registrales (cfr. arts. 1 y 40 LH), legitimación (cfr. art. 38 LH) o trac- to sucesivo (cfr. art. 20 LH) (63). Se han de destacar, asimismo, por su particularidad, dos pronunciamientos de la DGRN: Por una parte, la RDGRN de 28 de mayo de 2005 que, en virtud del principio de tracto sucesivo, admite la inscripción del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa, pero solo sobre la cuarta parte indivisa de la vivienda que pertenece a su excónyuge –el resto se encuentra inscrita a nombre de tercero–. Entiende que, si bien la utilización de la cosa podrá tener limitaciones como consecuencia del usufructo existente, tal utilización será perfectamente posible cuando el usufructo inscrito se extinga y se consolide en la nuda propiedad. Además, mediante la referida constancia registral, se impide que la beneficiaria se vea afectada por un acto dispositivo de su excónyuge. Por otra parte, la RDGRN de 19 de septiembre de 2007, que trae causa de un supuesto en el que, aun siendo la vivienda propiedad de un tercero en el momento de atribuirse el uso, posteriormente, al solicitarse la inscripción del uso atribuido, aquella había pasado a ser titularidad del cónyuge no adjudicatario del derecho (por haberlo heredado tras fallecimiento de aquel tercero propietario). Mantiene el Centro Directivo que, de no haberse producido dicha adquisición, la sentencia no hubiera podido inscribirse, pero “para cuando el fallo judicial se presenta en el Registro la finca está inscrita a nombre de la esposa, por lo que, conforme a lo antes razonado, nada se opone a la inscripción”. �ambién la S�S 1199/1994 de 31 de diciembre, se refiere al supuesto en el que, siendo la vivienda familiar propiedad de un tercero, con posterioridad a la atribución de su uso el excónyuge no beneficiario deviene propietario de la misma: “Después de esta decisión judicial, oponible ‘erga omnes’, aunque no generadora de un derecho real, el esposo que había poseído la vivienda con la familia, sin que haya acreditado que poseyera en virtud de derecho alguno protegido por el artículo 1320, devino propietario por herencia de su padre y la situación posesoria, que en vida de éste dependía sólo de su voluntad, pasa a depender de la decisión judicial, que protege a (63) Vid., entre otras, las RRDGRN de 28 de noviembre de 2002 o 17 de diciembre de 2002. CRISIS FAMILIAR Y vIvIENDA PROPIEDAD DE TERCERO Revista Jurídica del Notariado número 110, enero-junio 2020 437 la familia en virtud de la aprobación del convenio, al amparo de los artículos 90 y 96 del Código Civil”. Sobre este principio de tracto sucesivo, al que reiteradamente ha recurrido la DGRN, se han de hacer dos observaciones: La primera, que, no obstante lo referido, cabrá inscribir el uso en aquellos casos en los que, aun habiendo otros propietarios registrales, tenga inscrito a su favor uno de los cónyuges –el no beneficiario– un derecho que comprenda facultades de posesión y uso de la vivienda (v. gr. si el derecho que sirve de base es un usufructo: derecho sobre derecho) (64). La segunda observación, que estos pronunciamientos de la DGRN sobre el tracto sucesivo están realizados partiendo de su consideración del derecho de uso de la vivienda familiar como un derecho familiar, no real, pero eficaz frente a terceros y, por ello, inscribible en el Registro de la Propiedad. En cambio, nosotros le hemos reconocido a ese derecho de uso del art. 96 Cc una naturaleza dinámica, que dependerá del título en virtud del cual se viniese usando la vivienda por los cónyuges. Desde el punto de vista de nuestra posición, en los casos de los que nos venimos ocupando –vivienda propiedad de tercero cedida gratuitamente–, el uso atribuido no accederá al Registro de la Propiedad, pero no porque lo impida el principio de tracto sucesivo, sino porque no le hemos reconocido al derecho naturaleza real ni se trata de un derecho de crédito cuya inscribibilidad prevea la ley, por lo que no puede acceder al Registro de la Propiedad –no es un derecho inscribible–. Vii. BiBlioGRafía ac H ó n br u ñ É n , M., “Protección del derecho de uso tras la subasta de la vivienda familiar”, en Proceso civil: cuaderno jurídico, núm. 115, 2014. ag u i L a r ru i z , L., “Cesión gratuita de vivienda a un hijo: comodato o precario. 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