Unidad de mercado y supervisión administrativa de las actividades económicas

UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS J AVIER S OLA T EYSSIERE Catedrático de Escuela Universitaria de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla RESUMEN La disparidad normativa autonómica viene produciendo distorsiones en el régimen de actividad de las empresas que perjudica su gestión. Frente a ello, sin embargo, la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado no dispone medidas positivas de carácter armonizador, estableciendo más bien una estrategia de corte desregulador que incluye disposiciones técnicamente discutibles. Partiendo de ello, el trabajo se centra en el estudio crítico del sistema de determinación de la autoridad competente para la supervisión de las actividades económicas, articulado en base a los conceptos de autoridad de origen, de destino y del lugar de fabricación. Se destaca así que la autoridad de origen debe ser la del primer acceso y que las autoridades de destino deben controlar el ejercicio de las actividades conforme a su propia normativa. El examen arroja que la aplicación del sistema requerirá superar ciertos defectos de técnica legislativa —bastando en algunos casos la vía interpretativa y requiriendo en otros una modificación legal—, así como una estrecha cooperación de las Administraciones públicas implicadas. Palabras clave: unidad de mercado; supervisión administrativa; autoridad de origen/destino; Derecho administrativo económico. ABSTRACT The disparity of regional regulations generates distortions in the economic regime of companies being prejudicial to their management. However, the Act on market unity guarantee does not include positive harmonisation measures, instead establishing a deregulated strategy which includes some technically disputable provisions. Henceforth, the paper is focused on the critical study of the system of determination of the competent authority for the supervising of economic activities, based on the concepts of authority of origin, of destination and the place of manufacturing. It highlights that the authority of origin must be that of the first access and that the authorities of destination must control the exercise of activities in conformity with their own regulation. The examination reveals that the application of the system would require overcoming certain technical legislative defects —an interpretation being sufficient in some cases and a legal modification being required in others— as well as a close cooperation of the public administrations involved. Key words: market unity; administrative supervision; authority of origin/ destination; economic administrative law. Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 133 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 133 SUMARIO I. C ONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA MOTIVACIÓN Y ESTRATEGIA DE LA L EY DE G A - RANTÍA DE LA U NIDAD DE M ERCADO : 1. Los motivos aducidos por el legislador. 2. La estrategia de la Ley.—II. S UPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS ACTIVIDADES ECONÓ - MICAS : 1. El esquema de supervisión. 2. Intervención en el momento de acceso a la actividad: A) Control de los requisitos de acceso. B) Determinación de la autoridad de origen. 3. Supervisión del ejercicio de la actividad. 4. Control sobre la producción y requisitos de los productos. 5. Consideraciones sobre la potestad sancionadora.—III. R EFLEXIÓN FINAL . I. C ONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA MOTIVACIÓN Y ESTRATEGIA DE LA L EY DE G ARANTÍA DE LA U NIDAD DE M ERCADO 1. Los motivos aducidos por el legislador El preámbulo de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM), declara tener como fin «hacer efectivo el principio de unidad de mercado» 1 . El legislador considera la unidad de mercado como un «principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española» (párrafo primero del preámbulo). La garantía de la unidad de mercado es contemplada así como instrumental al servicio de la finalidad latente de la norma, focalizada en la mejora de la competitividad. En este sentido, la Ley se encuadra en la estrategia económica europea de crecimiento y no es ajena a las reiteradas recomendaciones del Consejo Europeo a nuestro país de eliminar obstáculos al ejercicio de actividades económicas «re- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 134 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 1 Como es sabido, dicho principio ha sido construido por la jurisprudencia del TC, que identifica su contenido con la garantía de la libertad de circulación y establecimiento de los operadores económicos y los bienes por todo el territorio español, así como la igualdad de las condiciones básicas del ejercicio de actividades económicas, y que, desde el punto de vista competencial, ha delimitado que: a) No se trata de un título competencial del Estado. b) No exige la uniformidad de la normativa administrativa económica, admitiendo diversidad de la normativa autonómica con el límite de no introducir obstáculos al funcionamiento del mercado nacional. c) El Estado puede utilizar sus competencias en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica para garantizar la unidad de mercado. La bibliografía sobre el tema es abundante; entre otras, las monografías de T. DE LA QUADRA-SALCEDO JANINI, Mercado nacional único y Constitución, CEPC, Madrid, 2008; M. CARRASCO DURÁN, El reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre la actividad económica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; V. TENA PIAZUELO, La unidad de mercado en el Estado autonómico, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1997; E. ALBERTÍ ROVIRA, Autonomía política y unidad económica, Civitas, Madrid, 1995; A. CALONGE VELÁZQUEZ, Autonomía política y unidad de mercado en la Constitución española de 1978, Universidad de Valladolid, 1988; y el artículo de M. M. FERNANDO PABLO, «Las funciones del principio de unidad de mercado en la jurisprudencia constitucional», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 73, 1992, págs. 29-45. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 134 sultantes de la existencia de normativas múltiples y superpuestas establecidas por distintos niveles de gobierno» 2 . Como tampoco parece ajena su motivación a la tendencia internacional contrastada por los principales indicadores de competitividad realizados por organismos públicos y privados internacionales que apuntan a medidas estructurales liberalizadoras, entre ellas la reducción de cargas administrativas, como determinantes para mejorar dicha competitividad y, con ello, la atracción de inversiones directas 3 . Dos escollos amenazan dicha estrategia según el legislador: la fragmentación del mercado y el exceso de cargas. Ambos dificultan la actividad de las empresas, por lo que deben ser eliminados, según se dice también en el preámbulo de la Ley. Obsérvese que el primer escollo está directamente relacionado con la actividad pública de ordenación y, más concretamente, su fuente generadora no puede ser otra que la regulación autonómica (y en menor medida la local). El exceso de trabas, por su parte, parece más específicamente vinculado a la actividad administrativa de control y supervisión de las actividades económicas, y cabría imputarlo a cualquiera de las instancias con capacidad regulatoria y de supervisión. Así, la primera causa justificativa de la LGUM, esgrimida durante su tramitación y abiertamente expresada en su preámbulo, es la afirmación de que en el mercado español subsiste una fragmentación, a la que se achaca una lista de consecuencias perniciosas, tales como que produce un elevado coste para la actividad empresarial, dificulta la competencia efectiva, impide aprovechar economías de escala, desincentiva la inversión y, en general, reduce la productividad, la competitividad, el crecimiento económico y el empleo. Ante la rotundidad de UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 135 2 Recomendación del Consejo sobre el Programa Nacional de Reformas de 2012 de España, COM (2012) 310 final, recomendación 8. Asimismo, la Recomendación del Consejo relativa al Programa Nacional de Reformas de 2013 de España, COM (2013) 359 final, insiste en la necesidad de aprobación urgente de la LGUM (recomendación 7), mientras que en la relativa al Programa Nacional de Reformas de 2014, COM (2014) 410 final, el Consejo recomienda garantizar una aplicación rápida y ambiciosa de la LGUM (recomendación 6). 3 Vid. sobre el particular J. C. GARCÍA DE QUEVEDO RUIZ y L. GARCÍA GALLEALTA, «El mercado y otros factores de competitividad para la atracción de inversiones directas extranjeras», Rev. Información Comercial Española, núm. 871, 2013, págs. 77-98, en el que, tras analizar los resultados en general y para España en informes como el Doing Business del Banco Mundial, el The Global Competitiveness Report del Worl Economic Forum o el World Competitiveness Yearbook del IMD y resaltar la importancia de obtener un buen posicionamiento en los mismos como estrategia de atracción de inversiones extranjeras, valoran positivamente en ese contexto las medidas contenidas en el proyecto de LGUM, medidas que no sólo han sido reiteradamente reclamadas por los empresarios españoles, sino también por «la comunidad de inversores extranjeros en España, especialmente por las empresas de EE.UU., Reino Unido y Alemania, entre otros» (pág. 97). 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 135 la afirmación anterior 4 , cabe especular acerca de las fuentes conocidas o presumiblemente manejadas por el legislador para sustentarlas. La Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Anteproyecto de la LGUM, en su parte justificativa, achaca la afirmada fragmentación del mercado nacional, además de al «exceso y dispersión de producción normativa en los sectores económicos», a la existencia de duplicidades, la falta de coherencia y la dispersión normativa en abundantes sectores, citando, entre otros, los de alimentación y bebidas, automóvil, fabricación de cemento, construcción, farmacéutico y un largo etcétera 5 . Resulta significativo que este listado de la Memoria aparece en el mismo orden y coincide en lo esencial con el contenido de un informe de la Comisión de Mercado Interior de la CEOE 6 , elaborado a partir de los datos suministrados por las diferentes organizaciones territoriales y sectoriales de dicha organización. Ello permite presuponer que el legislador de la LGUM ha tenido en consideración especialmente el aludido informe, así como, probablemente, también otros trabajos y estudios doctrinales elaborados o auspiciados directa o indirectamente en los años precedentes por las organizaciones empresariales 7 . Más cuando en el preámbulo de la LGUM se manifiesta, sin ambages, que la eli- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 136 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 4 Que ha sido puesta en consideración por S. MUÑOZ MACHADO, para quien «no puede decirse seriamente que no exista unidad económica en el Estado español y que su mercado esté fragmentado en tantas piezas como comunidades autónomas», tildando dicha afirmación de exagerada, a la vez que critica que el legislador haya asumido apriorísticamente la pretendida fragmentación del mercado como una aseveración de certeza probada para «montar a partir de ella una regulación que posiblemente sea del gusto de algunos grupos políticos o empresariales pero de dudosa necesidad y utilidad». «Sobre el restablecimiento legal de la unidad de mercado», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 163, 2014, pág. 16. 5 Pero no acompaña explicación o referencia alguna a la fuente de la que se obtienen dichos resultados. Vid. la Memoria citada, de 24 de enero de 2013, págs. 9-10. 6 Informe titulado Inventario de las distorsiones de la unidad de mercado existentes en España, que fue elevado a la CORA. Hemos consultado la actualización de 15 de noviembre de 2012 de dicho informe. Nótese que la Memoria del Análisis de Impacto Normativo citada es de enero de 2013. Vid. un comentario del informe aludido, así como la descripción de otros ejemplos de «distorsión», en B. AGUILERA SÁNCHEZ-GARRIDO, «De los aspectos teóricos a los aspectos prácticos de la unidad de mercado», Rev. Información Comercial Española, núm. 871, 2013, págs. 107-113. La línea de trabajo inaugurada por el citado informe ha tenido continuidad en el marco más formal de un Convenio de Colaboración firmado en mayo de 2013 entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y las organizaciones CEOE y CEPYME, fruto del cual se ha generado otro informe titulado Las cargas administrativas soportadas por las empresas españolas derivadas de la fragmentación del mercado interior, hecho público a finales de 2013, coincidiendo con la promulgación de la LGUM (ambos informes están disponibles en www.ceoe.es). 7 Vid., por ejemplo, la ob. col. Marco regulatorio y unidad de mercado, de la serie «Libro Marrón», editada por el Círculo de Empresarios, Madrid, 2006; o el posterior informe del mismo Círculo de Empresarios titulado Administraciones Territoriales: propuestas para la mejora de la eficiencia y de la unidad de mercado, Madrid, 26 de abril de 2011 (disponible en http://circulodeempresarios.org/es/publicaciones). Asimismo, la ob. col. La unidad de mercado en la España actual, editada por el Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 2010. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 136 minación de obstáculos y trabas derivados del incremento de regulación «ha sido una de las principales demandas que los operadores económicos han venido trasladando en los últimos años». Ciertamente, también ha contado el legislador de la LGUM con informes previos relevantes de otras instituciones públicas. Así, la Memoria del Anteproyecto, en su apartado de análisis de impacto sobre la competencia, se apoya asimismo en el criterio de la antigua Comisión Nacional de la Competencia, que ha venido llamando la atención reiteradamente sobre los problemas que la existencia de una excesiva dispersión normativa viene provocando en términos de segmentación del mercado y de pérdida de eficiencia, recomendando en ocasiones actuaciones tendentes a la homogeneización de requisitos 8 . Por otra parte, cabe aludir a un relevante informe elaborado por la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL), a requerimiento del Consejo de Ministros de un «diagnóstico sobre las posibles diferencias regulatorias y procedimentales existentes en los distintos ámbitos territoriales y sus efectos sobre la unidad de mercado» 9 . Por último, otra fuente relevante de información sobre la realidad del problema de la dispersión normativa ha debido seguramente venir de la mano del Plan de Racionalización Normativa, que, junto con la aprobación de la propia LGUM, forma parte del llamado Programa de Unidad de Mercado 10 . UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 137 8 Vid., como botón de muestra, el Informe sobre el funcionamiento del mercado de mantenimiento de ascensores en España (2011), págs. 78-79 y 84. También, el Informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector alimentario (2011), pág. 166, o el Informe sobre los Colegios Profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios (2011), págs. 20 y 94 (todos ellos disponibles en http://www.cncompetencia.es). 9 La Orden TAP/700/2011, de 17 de marzo, publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2011 que acordó incluir en el Plan de Trabajo para la AEVAL el encargo mencionado, fruto del cual es el informe Evaluación de las trabas administrativas para la creación de empresas. Segundo informe sobre los trámites administrativos para la creación de empresas, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y AEVAL, 2012 (disponible en http://www. aeval.es). Dicho estudio empírico, que toma como referente varios tipos de empresas de características predefinidas pertenecientes a diversos sectores, pone de manifiesto la existencia de significativas diferencias procedimentales y de gestión administrativa (costes de transacción) que comportan asimismo una elevada variabilidad, tanto en los tiempos de tramitación como en los costes económicos, para el establecimiento de muchas de las empresas estudiadas, según el territorio de implantación del establecimiento; vid. especialmente págs. 154-158 y 195-196. 10 Dicho Programa era una de las medidas de reforma estructural incluidas en la Estrategia Española de Política Económica, aprobada por el Gobierno en septiembre de 2012, sustentado en tres ejes: a) la aprobación de una ley de garantía de la unidad de mercado; b) la «identificación, evaluación y modificación, en su caso, de la normativa que afecte a la unidad de mercado en cada uno de los ámbitos competenciales y sectoriales»; c) el desarrollo de sistemas de cooperación administrativa y de resolución de conflictos para la aplicación práctica de la unidad de mercado (pág. 54). La ejecución del segundo eje, ya bajo la denominación de Plan de Racionalización Normativa, emulando el proceso identificativo seguido para la transposición de la Directiva de Servicios, se desarrolla a través de un amplio proceso 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 137 La segunda de las causas justificativas de la LGUM está más enfocada en el exceso de regulación y de cargas administrativas, lo que añade, a nuestro juicio, un matiz que explica en parte la estrategia desregulatoria seguida por el legislador de la LGUM, como se verá en el siguiente apartado. La Memoria de Impacto Económico del Anteproyecto de LGUM se centra principalmente en esta última cuestión, destacando las potenciales bondades de la reducción de cargas que, se pronostica, conllevará la puesta en práctica de la Ley. Así, partiendo de un estudio sobre la progresión de la producción normativa autonómica en el período 1978-2011 11 y apoyándose en diversos estudios doctrinales que relacionan la intensidad regulatoria con la productividad e innovación 12 , así como el impacto macroeconómico que conlleva una reducción de cargas administrativas 13 , se prevé en dicha Memoria un crecimiento del PIB del 1,52% como consecuencia de la implantación de las medidas previstas en la LGUM 14 . UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 138 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 participativo de los distintos Ministerios y las Administraciones territoriales suministrando información a través de una aplicación informática específica, con las correspondientes fases de identificación, evaluación y, en su caso, modificación de la normativa que se considere afectada. Según los últimos datos disponibles (abril de 2014), en una primera fase fueron identificadas más de 6.400 normas, que, tras ser objeto de evaluación, se han reducido a unas 2.700 normas que podrían estar afectadas. La fuente de estos datos es un documen- to titulado Plan de Racionalización Normativa, disponible en la web del Consejo de Unidad de Mercado, que contiene una presentación informativa a unas Jornadas sobre el Programa de Garantía de la Unidad de Mercado celebradas en abril de 2014. Lamentablemente, la información original se nos comunicó que no era accesible. A falta de datos originales, puede verse sobre el particular el artículo de M. ÁLVAREZ SUÁREZ y B. PÉREZ RAPOSO, «El programa de Trabajo de Unidad de Mercado: El Plan de Racionalización Administrativa como ejercicio de buena regulación económica», Rev. Información Comercial Española, núm. 871, 2013, págs. 115-125. 11 Incluyendo una tabla demostrativa que cuantifica en 10.261 el número de normas aprobadas por el Estado y las CC.AA., sólo en 2011 (pág. 28 del documento). Puede verse a este respecto el trabajo de F. MARCOS, J. SANTALÓ y A. SÁNCHEZ-GRAELLS, «Measuring regulatory intensity by the Spanish Regions (1978-2009)», InDret, Revista para el Análisis del Derecho, núm. 4/2010, en el que los autores realizan un cómputo del número de páginas publicadas anualmente por los distintos boletines oficiales en el período considerado (considerando este dato relativamente significativo, dado que no discrimina entre disposiciones y demás actos, anuncios, etc., contenidos en los mismos) y también el número de marginales y páginas contenidos en la base de datos de legislación Aranzadi. 12 Así, A. ZÁRATE-MARCO y J. VALLÉS-GIMÉNEZ, «The cost of regulation in a decentralized context: the case of the Spanish regions», European Journal of Law and Economics, núm. 33, 2012, págs. 185-203; y F. MARCOS y J. SANTALÓ, Regulation, innovation and productivity, IE Business School Working Paper, 15/7/2010. 13 P. LÓPEZ, A. ESTRADA y C. THOMAS, «Una primera estimación del impacto económico de una reducción de las cargas administrativas en España», Boletín Económico (Banco de España), núms. 7-8, 2008, págs. 81-92; y G. M. GELAUF y A. M. LEJOUR, Five Lisbon Highlights: The Economic Impact of Reaching these Targets, CPB Document 104, 2006. 14 Memoria del Análisis de Impacto Normativo…, cit., págs. 27-34. Para una explicación sobre dicha evaluación, vid. P. MÁS RODRÍGUEZ y C. HERRERO GARCÍA, «Impacto macroeconómico de la profundización en la unidad de mercado», Rev. Información Comercial Española, núm. 871, 2013, págs. 65-75. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 138 Efectivamente, la doctrina económica citada en la Memoria, así como otra que se ha ocupado de esta misma materia, coinciden en destacar la sobreabundancia regulatoria como problema o la necesidad de mejorar la calidad de la misma 15 . Incluso a veces destacando dichos problemas por encima del de la aludida fragmentación del mercado debida a la disparidad normativa 16 . El examen de la documentación descrita y de los supuestos que se vienen presentando a la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (en adelante, SECUM) vía reclamación o procedimientos de información de los artículos 26 o 28 de la LGUM permite afirmar, en nuestra opinión, la existencia real y objetiva de disparidad de requisitos para las mismas actividades económicas según el territorio, dispuestos por las distintas normas autonómicas 17 . Aunque ello se produce en un número significativo de casos, no cabe derivar de ello su alcance generalizado a todas las actividades y sectores, debiéndose valorar, por otra parte, la desigual relevancia de los supuestos examinados 18 . Lo que denuncia el sector es que dicha situación complica la gestión a las empresas de ámbito supraautonómico o que tienen vocación de expandirse. Crítica que, comprensiblemente, prescinde normalmente de valorar la legitimación formal de las normas que sustentan dicha diversidad, centrándose más en destacar los efectos perniciosos que de facto genera en el desarrollo de la actividad. Se estima, pues, que la diversidad normativa interna, aun considerándose constitucional (por respetar el reparto competencial y quedar dentro de los límites admi- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 139 15 Vid. sobre el tema, entre otros, los trabajos de F. BECKER ZUAZUA, «¿Qué hacemos con la regulación?»; A. FERNÁNDEZ DÍAZ, «Descentralización territorial y regulación: una asignatura pendiente»; I. GUTIÉRREZ CARRIZO, «Marco regulatorio y unidad de mercado: una perspectiva desde el análisis económico», incluidos en la ob. col. Marco regulatorio y unidad de mercado, Ed. Círculo de Empresarios, Madrid, 2006. 16 A. PETITBÓ JUAN destaca la importancia de una regulación eficiente, que asegure la competencia, como mejor instrumento para evitar la ruptura de la unidad de mercado «por encima del debate sobre las diferencias normativas entre territorios». «El espinoso asunto de la defensa de la competencia y la unidad de mercado», en la ob. col. Marco regulatorio y unidad de mercado, Ed. Círculo de Empresarios, Madrid, 2006, págs. 255-283, en especial pág. 257. 17 Los informes de la SECUM se vienen publicando en su web, dentro del portal del Ministerio de Economía y Competitividad: http://www.mineco.gob.es. Por otra parte, la eventual consideración como «informe de parte» de los trabajos de la CEOE no empece lo que se afirma en el texto, dado que en su mayor parte están basados en el examen empírico de diversidad de requisitos establecidos en las normas que se citan y, por ende, fácilmente contrastables. Vid., como botón de muestra, la ficha relativa a la diversidad de requisitos exigidos a las máquinas recreativas tipo B en el informe Las cargas administrativas soportadas…, cit., págs. 20-32. 18 En el informe Las cargas administrativas soportadas…, cit., se lleva a cabo una estimación del ahorro de costes que conllevaría la realización de cada una de las medidas propuestas, que muestra significativas diferencias entre las mismas. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 139 tidos por el TC que no se consideran vulneración del artículo 139.2), produce un efecto nocivo. Entendemos que no se trata tanto de la fragmentación o ruptura de la unidad del mercado español, en el sentido de que se imposibilite la circulación de productos o servicios entre los diversos territorios regionales, lo que no parece ajustado a la realidad. Es, más sencillamente, que la disparidad normativa existente produce distorsiones en el lado de la oferta, en cuanto supone para las empresas la necesidad de cumplir distintos requisitos para el acceso o el ejercicio de la misma actividad según los territorios, restando fluidez a la gestión empresarial e implicando duplicidades, superposición de cargas y costes económicos que las empresas no deberían tener que asumir 19 , sin que, frecuentemente, dicha diversidad soporte un elemental test de razonabilidad. Dados los efectos perjudiciales que produce esta situación, parecería oportuno tratar de reducirlos al mínimo y que los casos en los que se considerase necesario mantener singularidades estuvieran suficientemente justificados. Compartimos, por tanto, el desiderátum de la intervención legislativa, aunque a la vez coincidimos con la opinión mayoritaria de la doctrina que hasta el momento se ha ocupado del tema en la falta de acier- to de la técnica empleada para atajar el problema, como seguidamente pondremos de manifiesto. 2. La estrategia de la Ley La constancia de la dualidad de problemas expuesta y de su estrecha correlación tiene su reflejo en la LGUM, que los aborda en el mismo texto legal. Aunque, aparentemente, atendiendo a su título, su objetivo es la «reparación» de la unidad de mercado, en realidad, lo desborda, incluyendo también medidas directamente dirigidas hacia la reducción regulatoria y de cargas administrativas. Así se reconoce en el propio preámbulo de la LGUM cuando, en su parte final, declara que la Ley «aprovecha para seguir impulsando un marco regulatorio eficiente para las actividades económicas que simplifique la legislación UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 140 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 19 Como acierta a indicar la Memoria del Análisis del Impacto Normativo de la LGUM, «sólo el hecho de tener que proceder al estudio de la legislación estatal, autonómica y local para emprender una actividad en España implica un coste considerable», a lo que habría que añadir la necesidad de implantar protocolos de actuación diferentes en ciertos aspectos de la gestión empresarial. Vid., en el mismo sentido, A. FERNÁNDEZ DÍAZ, cit., pág. 112, e I. GUTIÉRREZ CARRIZO, cit., pág. 143. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 140 existente, elimine regulaciones innecesarias, establezca procedimientos más ágiles y minimice las cargas administrativas». La estrategia de la LGUM, sucintamente descrita, pivota sobre dos aspectos sustantivos que constituyen sus ejes centrales. En primer lugar, el principio de intervención mínima 20 , encarnado en la Ley por el principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades que supongan límites a la libertad de empresa, enunciado en su artículo 5 y que tiene su instrumentación en positivo (requisitos de las actuaciones) y en negativo (actuaciones prohibidas) en los artículos 17 y 18, respectivamente. El problema principal de la nueva regulación es que introduce una severa limitación a la legislación autonómica a la hora de regular los medios de intervención pública sobre las actividades económicas. En concreto, restringe los posibles motivos justificativos del establecimiento de autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones a unas concretas razones imperiosas de interés general, especialmente constreñidas en el caso de que la medida de intervención a utilizar sea una autorización. El asunto ha sido certera y críticamente explicado por R E - BOLLO P UIG 21 , para quien esta reducción de las limitaciones que se pueden establecer sobre las libertades económicas no tiene fundamento en el Derecho comunitario ni tampoco en el principio de unidad de mercado que garantiza la Constitución. Para este autor, «no es posible aceptar que una Ley estatal realice esa operación en bloque y para cualquier sector, incluidos los de competencia autonómica exclusiva», por lo que concluye valorando la disconformidad del artículo 5 de la LGUM con la Constitución 22 . UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 141 20 Así, J. LEÓN SANZ, «La garantía de la unidad de mercado», Rev. Información Comercial Española, núm. 871, 2013, págs. 40-41. 21 A quien sobre este particular nos remitimos: vid. M. REBOLLO PUIG, «La libertad de empresa tras la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 163, 2014, págs. 23-33 in totum. Si ya la normativa de transposición española fue más allá de lo que exigía la Directiva de Servicios en materia de regulación de los medios de intervención pública sobre las actividades económicas (autorizaciones, declaraciones responsables, comunicaciones), ahora la LGUM la desborda sobradamente, según este autor (pág. 29). 22 Ibídem, pág. 32. Igualmente se pronuncia críticamente sobre el alcance dado al principio de necesidad y proporcionalidad en relación con las autorizaciones G. FERNÁNDEZ FARRERES, «Unidad de mercado y libertades de empresa y de circulación en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 163, 2014, en especial págs. 125-131. El Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de LGUM, de 26 de junio de 2013, ya puso objeciones a la restricción de razones para la exigencia de una autorización operada por el artículo 17, considerándolas insuficientes y estimando que dicho precepto debería remitirse a las más amplias razones imperiosas de interés general acogidas en el artículo 5. Para el Consejo de Estado, el artículo 17 «no puede reconstituir o reorganizar todo el sistema autorizatorio de las autoridades competentes en materia de actividades competentes» (observación 13). Más explícitamente, el interesante voto particular del consejero permanente 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 141 A continuación trataremos de analizar en detalle la problemática que puede generar la aplicación de las anteriores reglas, atendiendo a lo que suele ser el orden cronológico habitual en la actividad administrativa de supervisión en función del objeto de control. Las técnicas administrativas suelen variar según se trate de la supervisión de las actividades en su inicio o ya durante su funcionamiento. 2. Intervención en el momento de acceso a la actividad A) Control de los requisitos de acceso De entrada, conviene hacer notar que buena parte de las condiciones y requisitos que la Administración ha de controlar al inicio de una actividad económica suelen estar vinculados al establecimiento físico donde esta se va a desarrollar y que el principio de eficacia nacional no alcanza, razonablemente, a estas actuaciones de control. Parece lógico que sean las Administraciones competentes —autonómicas o, más frecuentemente, locales— del territorio donde esté ubicado físicamente el establecimiento las que vigilen dichos aspectos (urbanísticos, de seguridad, sanitarios, etc.), como así ha sido tradicionalmente. Es por ello que el artículo 20.4 de la LGUM excepciona la aplicación del principio de eficacia nacional a las actuaciones de supervisión «vinculadas a una concreta instalación o infraestructura física». En consecuencia, las Administraciones autonómicas y locales, según corresponda, mantienen intactas sus funciones de supervisión sobre los establecimientos físicos que, conforme a una fórmula usual de las normas reglamentarias al respecto, abarcan un control al inicio de las actividades, los supuestos de modificación y el caso de cierre. Cuestión distinta es la relativa a la ordenación o regulación de las técnicas de control y de los requisitos ligados a dichos establecimientos. Aspectos respecto a los que se introducen dos restricciones. En primer lugar, se han restringido las razones imperiosas de interés general que justifican la exigencia de una autorización como técnica de control respecto a las aludidas infraestructuras e instalaciones físicas, limitándolas a las susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico 37 . UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 148 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 37 Artículo 17.1.b) LGUM y, en los mismos términos, artículo 7.3.a) de la Ley Paraguas, en su nueva redacción introducida por la disposición final segunda de la LGUM. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 148 En segundo lugar, las autorizaciones o declaraciones responsables «no podrán contemplar» requisitos que no estén específicamente vinculados a las instalaciones o infraestructuras en el caso de que el operador que pretenda su titularidad esté ya legalmente establecido en otro lugar 38 . Es frecuente que en las regulaciones que establecen el procedimiento de control de acceso a actividades económicas, a través de autorizaciones o declaraciones responsables, se entremezclen requisitos relativos a las instalaciones o infraestructuras con otros que no guardan relación con las mismas. Por razones sistemáticas y de eficacia, parece lógico que continúen con dicho esquema para atender a las situaciones, probablemente más frecuentes, de solicitud de autorización o presentación de declaración responsable por parte de un empresario local para ejercer su actividad en un establecimiento físico situado también en su territorio; sin perjuicio de que, con ocasión de su modificación, introduzcan como excepción el supuesto contemplado por el artículo 20.4 de la LGUM. La no muy afortunada expresión subrayada («no podrán contemplar») de la Ley, a nuestro juicio, debe interpretarse y aplicarse en el sentido de no exigir los requisitos no vinculados a los establecimientos físicos, como pueden ser los relativos a los elementos subjetivos (constitución formal de la empresa, condiciones relativas a sus gestores o personal) o garantías (seguros, fianzas), en el caso de que el operador que pretenda abrir un nuevo establecimiento físico ya haya accedido a su actividad en otro lugar, cumpliéndose así el resultado pretendido por la LGUM 39 . De uno de los primeros casos de reclamación presentados ante la SECUM, al amparo del artículo 26 de la LGUM, se puede extraer un ejemplo ilustrativo de lo que se acaba de decir. Muy sucintamente, a un laboratorio de análisis clínicos debidamente autorizado por las autori- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 149 38 Artículo 20.4 LGUM y, en similares términos referidos al prestador de servicios foráneo establecido en España, artículo 7.3.c) in fine de la Ley Paraguas, en su nueva redacción introducida por la disposición final segunda de la LGUM. 39 Así, pongamos por caso, en el supuesto de apertura de una sucursal en Galicia por parte de una empresa establecida legalmente en Asturias, la Administración competente gallega, al tramitar la autorización o declaración responsable, según corresponda, sólo deberá exigir y supervisar los requisitos de la normativa de aplicación (local, autonómica gallega o estatal, según el caso) relativos a los aspectos urbanísticos, medioambientales, de protección del patrimonio, sanitarios o de seguridad vinculados a los elementos objetivos físicos del establecimiento, obviando la exigencia de otros requisitos ajenos a lo anterior. Naturalmente, en dicho procedimiento parece necesaria la comunicación de los datos identificativos de la empresa (entre los que se incluyen los acreditativos de su establecimiento legal en Asturias), a efectos de la posible exigencia de responsabilidades administrativas derivadas de la titularidad del establecimiento físico y también de la eventual función de supervisión sobre el ejercicio de las actividades desarrolladas en la aludida sucursal. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 149 dades sanitarias de la Comunidad de Madrid le es denegada la autorización para abrir una unidad de obtención de muestras en Badajoz por la Consejería de Salud de Extremadura, no debido al incumplimiento de las características y equipamiento técnico del local (para cuyo control es competente la autoridad regional), sino por incumplir el requisito establecido por la normativa extremeña de estar vinculada dicha unidad a un laboratorio registrado en Extremadura. Esto último, sin embargo, constituye una exigencia no ligada al establecimiento físico que, en consecuencia, la autoridad extremeña debe abstenerse de aplicar 40 . Lo anterior ha de entenderse aplicable igualmente para el caso de tramitación de un procedimiento sujeto a autorización o declaración responsable en sede municipal instado por un empresario legalmente establecido en el territorio de otro municipio, sean estos de la misma o de distinta Comunidad Autónoma, para el hipotético caso de que sus Ordenanzas 41 de actividades económicas contemplasen requisitos ajenos a las características de las infraestructuras y equipamientos. A la vista de lo examinado, la parte de los «requisitos de acceso» potencialmente afectada por la problemática derivada de la aplicación del principio de eficacia nacional queda circunscrita a aquellos elementos no vinculados a los establecimientos físicos; esto es, requisitos relativos a elementos subjetivos concernientes al operador (constitución formal de la empresa), condiciones relativas a sus gestores o personal (cualificación profesional) o garantías (seguros, fianzas), entre otros 42 . Como es sabido, las normas suelen disponer el deber de mantenimiento en el tiempo de los requisitos aludidos, frecuentemente como una exigencia permanente, por lo que corresponde a la autoridad de origen el control de su cumplimiento al inicio y también durante la actividad. UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 150 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 40 Ello al margen de que el Informe de la SECUM, sobre el que volveremos más adelante, se centra en el aspecto discriminatorio del requisito y en la contravención del principio de eficacia por parte del acto denegatorio, ambos contrarios a la LGUM. El Informe citado es de 28 de abril de 2014 y puede ser consultado en la web de la SECUM. Por su parte, la Consejería de Salud extremeña estimó la reclamación y otorgó la autorización de instalación y funcionamiento de la indicada unidad de obtención de muestras vinculada al laboratorio madrileño. 41 Sobre la problemática que las Ordenanzas municipales que contienen condicionamientos técnicos a productos o actividades generan sobre la unidad de mercado, vid. I. REVUELTA PÉREZ, «La unidad de mercado como límite a las ordenanzas locales», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 146, 2010, págs. 325-357. Y sobre las necesidades y problemas de adaptación de las Ordenanzas municipales a la LGUM, vid. J. J. RASTROLLO SUÁREZ, «Ordenanza municipal y unidad de mercado», en la ob. col. El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado, dir. M. J. A LONSO M AS , cit., págs. 355-387. 42 Coincidentes, básicamente, con los «requisitos, cualificaciones, controles previos o garantías» a que se refiere el artículo 19.3 LGUM, exigibles a los operadores económicos en el momento de acceso a su actividad. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 150 B) Determinación de la autoridad de origen Cuestión aparte es la relativa a la determinación de la autoridad de origen, atendiendo a la definición que de la misma se hace en el Anexo de la LGUM y a lo dispuesto en la disposición adicional décima de la misma. En concreto, en una redacción ciertamente confusa, el Anexo establece: «d) Autoridad de origen: autoridad competente del lugar del territorio nacional donde el operador esté establecido legalmente para llevar a cabo una determinada actividad económica. Se entenderá que un operador está establecido legalmente en un territorio cuando en ese lugar se acceda a una actividad económica y a su ejercicio». La primera parte de la definición es equívoca pues a nadie se le oculta que un operador puede estar establecido —en el sentido de mantener establecimientos físicos— legalmente en varios territorios autonómicos, con lo que la regla no es operativa para determinar la autoridad de origen, que debe ser sólo una si se quiere que la estructura de asignación de la función supervisora montada por la LGUM tenga una mínima coherencia. La clave, por tanto, debe situarse en la segunda parte, de la que, en nuestra opinión, cabe deducir que la autoridad de origen será la Administración materialmente competente del lugar donde tuvo lugar el primer acceso del operador a su actividad económica y que, por ende, ha debido controlar los requisitos de acceso de dicho operador a la actividad, conforme a la normativa vigente en su territorio. Esta lectura es coherente con la definición de «establecimiento» contenida en la letra g) del propio Anexo 43 , que viene a vincular el término, en primer lugar, con «el acceso a una actividad económica»; en segundo lugar, con «la constitución y gestión de empresas», recurriendo sólo al final a un residual «en particular por medio de una infraestructura estable». UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 151 43 La definición es idéntica a la establecida en el artículo 3.5 de la Ley Paraguas y reza: «Establecimiento: el acceso a una actividad económica no asalariada y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y especialmente de sociedades, en las condiciones fijadas por la legislación, por una duración indeterminada, en particular por medio de una infraestructura estable». Definición que se aparta ligeramente de la dispuesta en el artículo 4.5) de la Directiva de Servicios, que omite toda referencia al «acceso» y se centra en el tándem ejercicio-infraestructura: «“establecimiento”, ejercicio efectivo de una actividad económica (…) por una duración indeterminada y por medio de una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente la prestación de servicios». 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 151 Establecido lo anterior, no se entiende bien la introducción vía enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Popular, en la tramitación del Proyecto de LGUM en el Senado, de una disposición adicional décima (DA 10.ª), con el aparente propósito de solucionar «posibles conflictos a la hora de determinar cuál es la autoridad de origen cuando el operador esté legalmente establecido en varios lugares» 44 , con el siguiente contenido, que no ha variado en el texto finalmente aprobado: «Cuando en aplicación de la definición prevista en la letra d) del anexo de esta Ley haya conflicto para determinar cuál es la autoridad de origen o el operador se haya establecido en más de un lugar, elegirá como autoridad de origen la de cualquiera de los lugares en los que se haya establecido y comunicará su elección a las autoridades afectadas. La comunicación producirá efectos a partir de su presentación, no afectando a los procedimientos administrativos iniciados con anterioridad. Mientras los operadores económicos no hayan efectuado la comunicación de su elección conforme a lo previsto en el primer párrafo de esta Disposición, desde la entrada en vigor de los artículos 20 y 21.2 de esta Ley se considerará que es autoridad de origen la del lugar donde el operador económico ejerce la dirección efectiva de su actividad económica, centraliza la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. Cuando el operador económico no hubiera accedido a esa actividad económica en el lugar donde ejerce la dirección efectiva de su actividad económica, centraliza la gestión administrativa y la dirección de sus negocios, se considerará que es autoridad de origen la del lugar en el que se estableció en primer lugar para llevar a cabo esa actividad económica» 45 . Para intentar explicar la anterior disposición conviene, asimismo, reproducir el texto de la justificación que acompañó a la enmienda a través de la que fue introducida, que manifiesta: UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 152 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 44 Tal como reza el mensaje motivado correspondiente a dicha enmienda. Vid. BOCG (Congreso de los Diputados), Serie A, núm. 56-7, de 26 de noviembre de 2013, pág. 2. 45 Los recursos de inconstitucionalidad presentados por los Gobiernos catalán y andaluz se dirigen ambos contra la disposición adicional décima, entre otros preceptos. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 152 «En el concepto de autoridad de origen, se precisa qué sucede cuando el operador esté legalmente establecido en varios lugares. En este caso, deberá elegir una autoridad entre las de dichos lugares y comunicar su elección al resto. Esta enmienda se considera necesaria para evitar problemas de supervisión y da la libertad al operador de elegir su lugar de origen, entre los diversos en los que haya accedido a la actividad. Para garantizar la necesaria seguridad jurídica, la elección surtirá efectos desde el momento en que se presente» 46 . Los promotores de la enmienda parecen equiparar lugar de establecimiento y lugar de acceso. Cuando el operador está «legalmente establecido en varios lugares» se considera que ha «accedido a la actividad» tantas veces como lugares en que se haya establecido, de donde se seguiría que un operador accede a la actividad cada vez que decide montar un nuevo establecimiento en otro territorio (u operar legalmente en otro territorio sin establecimiento físico). Un razonamiento de este tipo rompe con la lógica de la propia Ley, en concreto con el planteamiento que esta hace del principio de eficacia territorial nacional en su artículo 19. Según este, un operador debe cumplir los requisitos de acceso a su actividad establecidos en el lugar donde accede —entendemos que por primera vez— a la misma, que pasa así a considerarse lugar de origen. Ello, a su vez, le habilita para ejercer dicha actividad económica en todo el territorio «mediante establecimiento físico o sin él». La finalidad es, claramente, evitar duplicidades, reduciendo los eventuales controles previos a uno solo en el momento de primer acceso, que, una vez superado, habilita para su ejercicio en todo el territorio. Entender que el operador está accediendo de nuevas a la actividad cada vez que se establece en otro territorio va en contra de la teleología de la Ley y también de su aplicación práctica. La confusión mostrada por el legislador puede obedecer a que no ha diferenciado entre los requisitos exigibles a cada nuevo establecimiento físico implantado por el operador, que quedará sujeto en ese momen- to al cumplimiento de los requisitos vinculados al mismo establecidos en el lugar de su ubicación, de aquellos otros de carácter constitutivo, subjetivo o relativos a garantías o fianzas, a los que nos hemos referido anteriormente, que sólo deben ser objeto de control en el momen- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 153 46 BOCG (Senado), núm. 266, de 15 de noviembre de 2013, págs. 167-168. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 153 to del primer acceso y por la autoridad del lugar donde este se produce. Para que el esquema de supervisión montado por la LGUM sea coherente sólo debe haber una autoridad de origen, determinada, en nuestra opinión, por el lugar donde cronológicamente tuvo lugar el aludido primer acceso. Por ello, no entendemos que el párrafo primero de la DA 10.ª se justifique en parte en la posibilidad de que surjan conflictos a la hora de determinar la autoridad de origen. En nuestra opinión, prescindiendo de su retórica, lo que en este párrafo se está estableciendo al utilizar la disyuntiva «oel operador que se haya establecido en más de un lugar» es, lisa y llanamente, la facultad del mismo de elegir a la carta la autoridad de origen bajo cuya supervisión queda en el futuro. Como, por otra parte, se reconoce sin ambages en la justificación de la enmienda reproducida: «Esta enmienda se considera necesaria para evitar problemas de supervisión y da la libertad al operador de elegir su lugar de origen». Ello supone desvirtuar el sentido mismo de haber establecido en la propia LGUM el concepto de autoridad de origen y los efectos que esta le atribuye. La autoridad de origen tiene como función principal el control del cumplimiento de los requisitos de acceso de un operador en el momento en que dicho acceso se produce. Para ello, sea a través de un procedimiento de autorización, de una declaración responsable o de una comunicación, normalmente controlará cuestiones tales como los datos de constitución de la empresa y su domicilio, datos de su representante legal, así como, en su caso, datos del o de los establecimientos físicos, cualificación profesional del personal requerida, constitución de garantía, suscripción de un seguro de responsabilidad, etc.; exigiendo paralelamente la tenencia de la documentación acreditativa de los requisitos anteriores que considere necesaria. La Administración actuante, a través de un procedimiento, instruye un expediente administrativo que, normalmente, tiene su expresión final en la inscripción de la empresa en un registro administrativo. Pero otra función anexa de dicha autoridad de origen es la supervisión de que los requisitos que habilitaron para el acceso a la actividad se mantienen en el tiempo (v. gr., mantenimiento de la garantía, validez del seguro) e incluso una labor de actualización (recibir comunicaciones sobre cambios de datos, de la persona representante, etc.), instrumentada normalmente a través del registro correspondiente, que debe mantener viva y actualizada una ficha registral por cada operador inscrito. La propia LGUM contiene un precepto congruente con el esquema descrito, para el caso de que un operador desarrolle su actividad eco- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 154 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 154 nómica en otro territorio distinto del de acceso y la autoridad competente para supervisar el ejercicio de esa actividad en dicho territorio detecte el incumplimiento de algún requisito de acceso. En este supues- to, la autoridad de destino deberá comunicárselo a la autoridad de origen, en el entendimiento de que esta última es la más apropiada para adoptar «las medidas oportunas, incluidas las sancionadoras que correspondan» (art. 21.3). Para una mejor comprensión de lo expuesto quizás convenga ilustrarlo a través de un ejemplo. Piénsese en una agencia de viajes que inicia su actividad en Andalucía y posteriormente se expande abriendo establecimientos físicos, además de en todas las provincias andaluzas, en los territorios de las otras dieciséis CC.AA. En un primer momento tendrá que presentar ante la Consejería de Turismo de la Junta de Andalucía (autoridad de origen) una declaración responsable a través de la que deberá aportar sus datos junto con la acreditación del cumplimiento de ciertos requisitos 47 , entre ellos el de haber constituido una garantía de responsabilidad contractual. Tras las comprobaciones y subsanaciones correspondientes, en su caso, la Consejería procederá a inscribir la agencia de viajes en el Registro de Turismo de Andalucía, notificando una resolución a la misma con los datos de inscripción. Pero ahí no termina la función de control de la autoridad de origen. Posteriormente, le incumbe la supervisión de que dicha agencia de viajes mantiene permanentemente el cumplimiento de los requisitos mencionados. También la actualización constante del asiento registral, lo que, normalmente, se llevará a cabo a través de la presentación de las correspondientes comunicaciones a las que vendrá obligada dicha agencia cuando se produzca un cambio en algunos de los datos exigidos al inicio, como sería el caso de cambio de su representante legal, o se produzcan nuevas circunstancias, como sería la comunicación de apertura de cada nuevo establecimiento. Incluso, en ocasiones, dichas comunicaciones implicarán el control del cumplimiento de nuevos re- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 155 47 En concreto: a) datos de la empresa (si se trata de una sociedad: razón social, datos de la escritura de constitución —número de protocolo, notaría, fecha de inscripción en el Registro—, domicilio, datos de contacto...); b) datos del representante legal (datos personales, de contacto y del título jurídico que habilita para la representación); c) domicilio a efectos de notificaciones; d) nombre comercial inscrito en el Registro de Marcas (requisito exigido por la normativa andaluza de agencias de viajes); e) datos de la actividad (si comercializa on-line solicitan dirección URL) y de la clasificación (en el caso, mayorista-minorista); f) datos acreditativos de haber constituido la garantía de responsabilidad contractual obligatoria (modo —efectivo, aval, otros títulos—, fecha de constitución en la Caja de Depósitos e importe —180.000 euros si es mayorista-minorista—); g) datos acreditativos de haber suscrito el seguro de responsabilidad civil obligatorio (entidad aseguradora, fecha de suscripción, importe de responsabilidad que cubre —mínimo de 900.000 euros—); h) datos del establecimiento principal. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 155 quisitos, cuya exigencia se hubiera generado por el propio desarrollo de la actividad 48 . De esta forma se mantiene actualizada la información sobre la empresa, lo que, a su vez, facilita la supervisión del cumplimiento de los requisitos exigidos. Va de suyo que la agencia puede abrir libremente sucursales en el territorio de las demás CC.AA. sin necesidad de presentar nueva declaración responsable ante las autoridades turísticas respectivas, eventual exigencia que sería contraria a lo dispuesto en el artículo 18.2.b) de la LGUM. Estas últimas podrán, eso sí, comprobar que las sucursales que inicien su actividad en su territorio se encuentran cubiertas por la garantía depositada ante la autoridad turística andaluza 49 . Entre otras cosas, para verificar si la garantía es equivalente a la exigida en su propia normativa y, en su caso, exigir una garantía complementaria [art. 18.2.d)]. Como explicaremos posteriormente, las autoridades turísticas de las otras CC.AA. podrán supervisar el ejercicio de la actividad —deberes informativos, disponer de hojas de reclamaciones, etc.— de las sucursales localizadas en sus respectivos territorios, y si en esa labor detectan la falta de cobertura de la garantía deberán comunicárselo a la autoridad turística andaluza para que esta adopte las medidas correspondientes. La situación descrita encaja en el esquema previsto en el articulado de la LGUM, sin que haya conflicto para determinar la autoridad de origen. Pero, frente al mismo, se alza inesperadamente la regla del párrafo primero de la DA 10.ª, en aplicación de la cual parece que nuestra agencia de viajes puede optar por elegir como autoridad de origen a, pongamos por caso, la autoridad turística del País Vasco (donde sólo tiene un establecimiento) con sólo comunicarlo a las «autoridades afectadas» 50 . Ahora bien, ¿basta realmente con una mera comunicación? La respuesta no puede ser sino negativa, pues si así fuera se produciría una situación sorprendente e irresponsable: que la autoridad turística vas- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 156 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 48 Como es el caso de la acreditación de haber aumentado y depositado el importe de la garantía en 6.000 euros cada vez que la agencia de viajes comunique la apertura de un nuevo establecimiento que exceda de seis, sea cual sea el territorio de implantación de ese nuevo establecimiento. 49 Como señala MUÑOZ MACHADO, en un contexto más genérico, «siempre será necesario acreditar, ante las autoridades de control de destino, los títulos habilitantes de origen...» (ob. cit., págs. 19-20). 50 ¿Deberá comunicar su elección sólo a las Consejerías competentes en materia de turismo del País Vasco y de Andalucía o también al resto de autoridades turísticas autonómicas en cuyos territorios mantenga establecimientos abiertos, en tanto también pueden considerarse «afectadas»? 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 156 ca, que carece de cualquier tipo de expediente respecto a la agencia 51 , pasaría a ser su nueva autoridad de control de los requisitos de acceso, sin posibilidad de facto de ejercer dicho control. Creemos que el legislador no ha calibrado bien las posibles consecuencias que la aplicación de esta regla, aparentemente simple, implica. Pero dado que la disposición está establecida y en vigor, parece necesario ofrecer una interpretación de la misma lo más conforme posible con las reglas generales y buena práctica administrativas. Por ello, aunque la DA 10.ª sólo establece expresamente la necesidad de una comunicación y nada más, entendemos que al menos la comunicación dirigida a la nueva autoridad de origen debería incluir toda la información exigida para el acceso a la actividad de agencia de viajes en el País Vasco, de modo que la autoridad turística vasca pueda generar un expediente y una inscripción en su propio registro administrativo, que le permita posteriormente ejercer su función de supervisión como nueva autoridad de origen. Además de que, en el ejemplo adoptado, la agencia debería cancelar la garantía en Andalucía y depositarla en la Tesorería General del País Vasco. Es decir, proponemos que se debe operar en este caso de modo similar a si se hubiera producido un cambio de domicilio empresarial. Si la disposición comentada es ya de por sí criticable, los párrafos segundo y tercero de la misma DA 10.ª introducen un par de reglas 52 , aparentemente concatenadas, que terminan de complicar aún más la situación. Así, para el caso de que el operador no hubiera comunicado su elección conforme a la disposición anterior, y a manera de reglas por defecto, se establece: 1.ª Que se considerará autoridad de origen la del lugar donde el operador ejerce la dirección efectiva de su actividad económica 53. 2.ª Ahora bien, si el lugar donde el operador ejerce la dirección efectiva de su actividad económica no es el lugar donde dicho operador accedió a la actividad, se considerará autoridad de origen «la del lugar en el que se estableció en primer lugar», esto es, el lugar donde se produjo el primer acceso 54 . UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 157 51 Pues su normativa en la materia establece que las agencias de viajes domiciliadas en otras Comunidades Autónomas y que ejerzan legalmente su actividad en las mismas podrán establecer libremente sucursales en la CA del País Vasco para el ejercicio de su actividad, sin necesidad de presentar declaración responsable (art. 8.1 Decreto 81/2012, de 22 de mayo). 52 Que FERNÁNDEZ FARRERES califica como «un tanto incomprensibles». Vid. su comentario a la DA 10.ª, en el que critica su deficiente redacción (ob. cit., pág. 137, nota 34). 53 Utilizando un punto de conexión importado del ámbito tributario; en concreto, de la Ley del Impuesto de Sociedades (art. 8). 54 No alcanzamos a apreciar diferencia significativa alguna entre el par de términos «establecerse/acceder», utilizados por el legislador, a los efectos de aplicación de la Ley. En 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 157 ce la actividad económica, en este caso el lugar donde se instalan las máquinas auxiliares» 64 . La SECUM también considera una medida autonómica denegatoria de un régimen especial de horarios de apertura comercial como «asimilable» a un requisito de ejercicio, por lo que no se ponen en cuestión las posibles diferencias de régimen entre CC.AA. dentro del esquema básico de mínimos fijado por la Ley estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales. Pero sí aprovecha la Secretaría su informe para recordar la obligatoriedad de que dichos requisitos de ejercicio respeten los principios de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes establecidos en el artículo 5 de la LGUM, cuyo cumplimiento cuestiona en el caso concre- to sometido a su informe 65 . Igualmente es constatable la interpretación que se viene proponiendo en algunos de los denominados «informes de valoración» emitidos por la SECUM en el marco de los procedimientos de información previstos en el artículo 28 de la LGUM. Así, considera que la exigencia de distintos formatos de señalización de la prohibición de fumar en los establecimientos por parte de las regulaciones autonómicas no puede considerarse contraria a la LGUM en la medida en que «pueden entenderse como un requisito de ejercicio de la actividad vinculada a la protección del consumidor», por lo que su regulación corresponde a la autoridad competente del territorio donde la actividad se realice. Similar valoración le merece otro caso en el que se le plantea la diversidad de procedimientos para atender las reclamaciones interpuestas por los consumidores y usuarios por parte de una empresa mediadora de seguros, que la Secretaría no considera contraria a la LGUM. No obstante, en ambos casos, la SECUM reconoce que dichas situaciones podrían estar generando barreras u obstáculos al ejercicio de las aludidas actividades, por lo que termina aludiendo a la activación de medidas de cooperación entre las autoridades implicadas, en el marco del artículo 12 de la LGUM, a través de las Conferencias Sectoriales 66 . Por otra parte, en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Ga- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 164 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 64 Como se ha indicado anteriormente, todos los informes de la SECUM están disponibles en su web. El citado se titula «Juego. Máquinas de apuestas», y la cita literal es de la pág. 10 del mismo. 65 Vid. págs. 9 y 12 del informe «Comercio-Horarios» de la SECUM, de 25 de noviembre de 2014. 66 Vid. informes «Sanidad-Carteles prohibido fumar», de 29 de octubre de 2014, y «Seguros-Hojas de reclamaciones», de 4 de noviembre de 2014, respectivamente, disponibles en la web de la SECUM. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 164 licia en relación con la LGUM, adoptado de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, las partes consideran solventadas sus discrepancias bajo el compromiso de interpretar, sobre el asunto que aquí nos ocupa, que «la referencia del artículo 19.3 a los requisitos, cualificaciones, controles previos, garantías o actuaciones administrativas exigidos conforme a la normativa del lugar de destino que sean distintos a los exigidos al amparo de la normativa del lugar de origen, se refiere exclusivamente a aquellas que estén relacionadas con el acceso a la actividad y no a las condiciones de ejercicio establecidas por la autoridad de destino...» 67 , así como que las autoridades de destino asumirán la validez de los aludidos requisitos, cualificaciones, etc., «exigidos por las autoridades de origen para acceder a una determinada actividad económica, sin que tal asunción alcance el régimen de ejercicio que las autoridades de destino establezcan en su territorio» 68 . Finalmente, interesa señalar algo no por obvio menos relevante: la LGUM tampoco garantiza la eliminación de distorsiones en lo referente a los requisitos de ejercicio de las actividades económicas. Esto es, no contiene medidas que fuercen a las CC.AA. a equiparar los requisitos que condicionan el funcionamiento de las empresas una vez que han accedido a la actividad. Lo único que limita que las CC.AA. mantengan regulaciones dispares en el ámbito de las condiciones de ejercicio de las actividades económicas, al no resultar afectadas por el principio de eficacia nacional, es la prohibición de introducir requisitos que tengan efectos discriminatorios por razón de establecimiento o residencia del operador y aquellas otras prohibiciones que pudieran afectar al ejercicio contempladas en el artículo 18.2 de la Ley. Así como en relación con las condiciones de acceso se ha podido constatar un comentario generalizado entre la doctrina de que la aplicación del principio de eficacia nacional va a producir de facto una uniformización de las reglas con tendencia hacia las regulaciones de mínimos (race to the bottom) 69 , no es previsible que a las CC.AA. les pu- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 165 67 Cfr. epígrafe e) de la Resolución de 14 de octubre de 2014, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia en relación con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (BOE núm. 262, de 29 de octubre de 2014). La cursiva es nuestra. 68 Esto último figura en los mismos términos en el epígrafe c) del Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación con la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, publicada por la Resolución de 17 de julio de 2014 de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local (BOE núm. 195, de 12 de agosto de 2014). La cursiva es nuestra. 69 Vid. supra, ap. I.2. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 165 diera interesar seguir la misma línea de relajación normativa en relación con las condiciones de ejercicio. Entre otras cosas, porque uno de los principales incentivos 70 en juego que pudiera estimular lo primero (el tributario derivado de la localización de empresas en el territorio propio, que justificaría su atracción bajo el señuelo de una regulación laxa) se atenúa en la segunda de las situaciones. Es más, cabe elucubrar que, viéndose privadas del control ex ante sobre operadores localizados fuera de su territorio, se decidiera reforzar el control ex post, especialmente en aquellas situaciones en las que la Administración ejerce su labor de supervisión de la legislación protectora de los consumidores 71 . En definitiva, para la eliminación de distorsiones en este punto se debe apelar de nuevo a las actuaciones de cooperación tendentes a promover la armonización de las normativas autonómicas previstas en la LGUM, así como a su instrumentación a través de títulos estatales (art. 149.1.13.ª y leyes de armonización), ya aludidas anteriormente 72 . 4. Control sobre la producción y requisitos de los productos El artículo 21.2.c) de la LGUM establece una tercera regla al disponer que el control del cumplimiento de la normativa sobre la producción y los requisitos de los productos para su uso y consumo corresponde a las autoridades del lugar de fabricación de los mismos. La LGUM contiene algunas otras referencias a las actividades de producción, empezando por la encuadrada dentro del mandato general a todas las autoridades de garantizar que se cumplen los principios de la Ley cuando establezcan requisitos exigibles para el ejercicio de las actividades económicas y «para la producción o distribución de bienes» [art. 9.2.b)]. En segundo lugar, considera contrario a la Ley que una autoridad disponga o aplique especificaciones técnicas para la circulación legal de un producto «distintas a las establecidas en el lugar de fabricación» [art. 18.2.e)]. En tercer lugar, reconoce plena eficacia en todo UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 166 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 70 Sin ignorar que, junto al mencionado, se considerará prevalentemente el de posible creación de empleo. 71 Aunque fuera por el rédito político que ello pudiera, teóricamente, reportar. La experiencia indica que hay muy variadas motivaciones que incitan a los poderes regionales a generar la denostada inflación y diversidad normativa, no pareciendo siempre justificadas en la protección de intereses realmente diferenciados. Incluso abundan las críticas señalando a motivaciones más o menos espurias o demagógicas, como la justificación de su gestión frente a los gastos que generan a los ciudadanos (F. BECKER ZUAZUA, cit., pág. 58), el efecto imitación entre CC.AA. o la tendencia a la diferenciación, introduciendo notas distintivas que la diferencien del resto (I. GUTIÉRREZ CARRIZO, cit., págs. 137-138). 72 Vid. supra, ap. I.2, y también, en este sentido, M. J. ALONSO MAS, cit., págs. 343-344. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 166 el territorio nacional a las autorizaciones obtenidas de una autoridad competente para la producción o la puesta en el mercado de un bien o producto [art. 20.1.a)]. El análisis de los distintos documentos citados en el primer apartado de este trabajo muestra que no son frecuentes las denuncias relativas a la existencia de distorsiones en relación con los productos. Probablemente, ello se debe a que los aspectos más relevantes de los productos para su uso o consumo, esto es, los referidos a su seguridad y salubridad, suelen estar regulados a nivel nacional, o incluso armonizados a través de Directivas técnicas a nivel europeo 73 . La actividad de producción conlleva la existencia de unas instalaciones. Si la empresa productora tiene dichas instalaciones en el mismo territorio donde ha accedido a la actividad, la autoridad competente en dicho territorio acumula la supervisión de: a) las condiciones de las instalaciones; b) los requisitos de acceso; c) los procedimientos de fabricación (incluyendo, en su caso, la exigencia de personal cualificado), requisitos de seguridad (que pueden incluir un régimen de autorización u otro control previo sobre productos específicos), estándares de calidad, etc. No obstante, la empresa puede haber accedido a la actividad en el territorio de una Comunidad Autónoma —que será competente para controlar: b) los requisitos de acceso— y mantener una instalación fabril en otra CA, siendo esta última en dicho caso la competente para supervisar: a) las condiciones de las instalaciones; y c) los procedimientos de fabricación, requisitos de seguridad, etc., mencionados. En cierto modo, la regla prevista en el artículo 21.2.c), al hacer referencia a actividades de fabricación o producción, está aludiendo a requisitos sobre el ejercicio de las actividades económicas, que corresponde supervisar a la autoridad del lugar donde se produce, esto es, la autoridad de destino, que puede coincidir con la de origen si el acceso legal tuvo lugar en ese mismo lugar. El último inciso del precepto, «requisitos del producto para su uso y consumo», no obstante, puede resultar equívoco y controvertido, por lo que precisa de alguna aclaración. La autoridad del lugar de fabricación es la competente para supervisar el proceso de la actividad industrial y, como consecuencia, los requisitos exigidos «en origen» a los UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 167 73 Sobre el carácter de la regulación e instrumentos de control sobre la seguridad de productos destinados al consumo, vid. la exposición de M. IZQUIERDO CARRASCO, «Protección de la salud y seguridad», en la ob. col. La defensa de los consumidores y usuarios (Comentario sistemático del Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007), dirs. M. R E - BOLLO P UIG y M. I ZQUIERDO C ARRASCO , 2011, en especial págs. 181-185. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 167 productos, normalmente relativos a su seguridad y calidad, como se ha señalado, para lo que podrá recurrir a la toma de muestras, análisis y controles de calidad y demás técnicas administrativas pertinentes de control de los fabricantes. Al margen de la generalización de los sistemas de autocontrol, los todavía numerosos reglamentos reguladores de productos específicos suelen establecer requisitos relativos a las características del bien en el momento de su fabricación. Pero conviene no obviar la simultánea vigencia de otros requisitos relativos al «uso y consumo» de los productos, a veces establecidos en los mismos reglamentos específicos aludidos o, más genéricamente, en la diversa legislación comercial o de consumo autonómica, que afectan más bien a los distribuidores que a los fabricantes, en tanto referidos a aspectos vinculados a la comercialización de los productos (etiquetado, conservación y caducidad, presentación, etc.). La supervisión de estos aspectos, también relativos a los «requisitos del producto para su uso y consumo», corresponderá a las autoridades de destino competentes en materia de consumo y comercio donde se produzca el ejercicio de la actividad de comercialización del producto, apartándose, por tanto, de la regla del artículo 21.2.c) LGUM en su referencia a la autoridad del lugar de fabricación. Resulta paradigmático en este punto que el RD 1801/2003, de 26 de diciembre, sobre seguridad general de los productos, que tiene carácter básico, distinga entre los deberes de los productores (art. 4) y de los distribuidores (art. 5) al fijar las reglas en orden a garantizar la seguridad de los productos 74 . Por mucho que el artículo 19.2 LGUM establezca que «cualquier producto legalmente producido al amparo de la normativa de un lugar del territorio español podrá circular y ofertarse libremente en el resto del territorio desde el momento de su puesta en el mercado» 75 , habrá de convenirse que tendrá que cumplir los requisitos no sólo de producción, sino también de comercialización, no pudiendo así ofertarse, por ejemplo, en mal estado de conservación o caducado. Realmente, se trata de uno más de los aspectos confusos de la UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 168 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 74 Por cierto que el artículo 14 del RD citado atribuye a la Administración del Estado la competencia para adoptar las medidas previstas en el mismo (prohibición de suministro, retirada del mercado de productos, etc.), cuya ejecución corresponderá a las CC.AA., «cuando ante un mismo riesgo grave las medidas adoptadas o previstas por las distintas comunidades autónomas resulten divergentes y tal divergencia sea un obstáculo para la garantía de seguridad de los productos, una vez agotados los instrumentos de coordinación y cooperación existentes». 75 Conviene señalar que «la puesta en el mercado de los productos estancos, explosivos, gasóleo profesional y mercancías peligrosas deberá respetar las condiciones de venta establecidas en la normativa estatal aplicable», conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la LGUM. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 168 LGUM, que, como ya advirtió el Consejo Económico y Social 76 , debería haberse aclarado; sugerencia que no tuvo acogida en el texto final. Y reflejo de la posterior preocupación por las nocivas consecuencias que dicha confusión pudiera causar es el intento de aclaración incluido en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Galicia en relación con la LGUM, cuando interpreta que los contenidos del artículo 21.2.c) y 3 de la LGUM hacen referencia «exclusivamente a la capacidad de supervisión en origen y respecto a los requisitos de acceso, sin afectar a los requisitos de ejercicio que estén establecidos en cada caso» 77 . Cautela que, aunque es significativa en la línea interpretativa que aquí venimos manteniendo, tampoco es atinada en su intento de aclarar la competencia, en cuanto que sencillamente no es cierto que dichos preceptos se refieran exclusivamente a la supervisión de los requisitos de acceso, pues en ambos se incluye una referencia a los requisitos relativos a la producción y a los productos. El citado Acuerdo realiza así una lectura muy forzada de los preceptos mencionados, toda vez que omite algo que la Ley establece expresamente. 5. Consideraciones sobre la potestad sancionadora En el apartado 3 del artículo 21, que establece una regla muy específicamente vinculada con el ejercicio de la potestad sancionadora, nos parece que faltaría un inciso para que fuera coherente con el tex- to del apartado segundo del propio artículo, en el sentido siguiente: «3. En caso de que, como consecuencia del control realizado por la autoridad de destino, se detectara el incumplimiento de requisitos de acceso a la actividad de operadores o de normas de producción o requisitos del producto, se comunicará a la autoridad de origen (o a la autoridad del lugar de fabricación) para que esta adopte las medidas oportunas, incluidas las sancionadoras que correspondan». UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 169 76 El Dictamen del Consejo Económico y Social, de 18 de abril de 2013, sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado considera que el artículo 21 del texto configura una distribución de competencias que «debería aclararse o delimitarse con mayor precisión en aras a evitar posibles conflictos competenciales» (pág. 14). 77 Cfr. epígrafe f) de la Resolución de 14 de octubre de 2014, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se publica el Acuerdo ya citado anteriormente. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 169 Si la propia Ley distingue entre autoridades de origen y autoridades del lugar de fabricación a efectos de supervisión y control, no se entiende que se cercene a estas últimas del posible ejercicio de la potestad sancionadora en el supuesto descrito por el apartado reproducido. Conforme al contenido literal actual del precepto, si una empresa tuvo su acceso en la Comunidad de Madrid y la autoridad valenciana detecta un incumplimiento de la normativa de producción de un producto fabricado por aquella en sus instalaciones de Córdoba, se tendría que dirigir a la autoridad competente de Madrid «para que esta adopte las medidas oportunas». Situación que no sólo es incongruente con lo dispuesto en el apartado 2.c) del propio artículo, conforme al que se atribuye a la autoridad andaluza la competencia de supervisión y control (que, a nuestro juicio, debería conllevar como apéndice necesario la potestad sancionadora) en dicho supuesto, sino que además sería en la práctica poco operativa, siendo así que es más eficaz que sea la autoridad del lugar donde se produce el incumplimiento la que inspeccione y, en su caso, active las medidas correctoras y punitivas correspondientes. Por otra parte, en relación con la mención que el apartado 3 del artículo 21 hace a los «requisitos del producto» conviene reiterar (en coherencia con lo mantenido en el apartado anterior) que cuando los incumplimientos detectados por la autoridad de destino sean relativos al «uso y consumo» de los mismos y a su comercialización, posiblemente se verá afectada la correspondiente normativa comercial o de consumo autonómica. En nuestra opinión, en los casos en que así fuera, la potestad sancionadora debe corresponder a las autoridades de destino competentes en materia de consumo y comercio donde se produzca el ejercicio de la actividad de comercialización del producto —precisamente porque se trata de requisitos de ejercicio—, sin que corresponda instar a la autoridad de origen para que sea esta la que ejercite dicha potestad. Así, aprovechando los ejemplos utilizados anteriormente, si el incumplimiento detectado por la autoridad valenciana relativo a los requisitos de uso y consumo de un producto —la oferta de productos caducados o en mal estado de conservación, por ejemplo— estuviera tipificado como infracción en su propia normativa en materia de consumo o comercial, sería dicha autoridad la competente para sancionar, sin que proceda desglosar las facultades de intervención sobre la actividad de la empresa concernida, adjudicando las potestades de supervisión y sancionadora a autoridades distintas, como parece apuntar la LGUM en este punto. Supuesto distinto es el caso de que la autoridad de destino detecte algún incumplimiento relativo a los que anteriormente identificamos UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 170 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 170 como requisitos estrictamente vinculados al acceso a la actividad del operador (básicamente, elementos subjetivos relacionados con la constitución formal de la empresa y garantías). Caso en el que sí cobra sentido la comunicación de dicha circunstancia a la autoridad de origen, siendo esta última la que estará en mejor disposición para su comprobación y, en su caso, adopción de las medidas correctoras y sancionadoras que correspondan 78 . Así y todo, la aplicación práctica del supuesto anterior no queda exenta de eventuales problemas, pues si, como parece obvio, se refiere a operadores económicos que han accedido a la actividad en otra CA quedarán sometidos al cumplimiento de los requisitos de acceso vigentes en la misma, lo que presupone el conocimiento de la normativa de origen por parte de los órganos de inspección de la CA de destino para poder detectar los posibles incumplimientos a dicha normativa. Esto es, los órganos de control de la CA de destino, al supervisar la actividad de una empresa cuyo acceso ha tenido lugar en otra CA, aplican su propia normativa sólo en cuanto al ejercicio, no respecto a los requisitos de acceso que esta última normativa pudiera disponer, que no resultan de aplicación al operador. Ciertamente, la experiencia muestra que, frecuentemente, los requisitos de acceso establecidos por las distintas normativas autonómicas para el acceso a una misma actividad se asemejan, por lo que cabría suponer que los servicios de inspección de la autoridad de destino estarán capacitados para detectar su incumplimiento por similitud con los propios. Pero no puede dejar de observarse que en las ocasiones en que estos requisitos, por hipótesis, fueran muy diferentes, dichos servicios tendrían que detectar incumplimientos de una normativa ajena a su ámbito usual de actuación 79 ; requisitos y normativa que, por otra parte, pueden incluso no existir, al amparo de lo previsto en el artículo 19 de la LGUM. Por otra parte, conviene insistir en que, en ocasiones, alguno de los requisitos exigidos para el acceso a una actividad puede tener la consideración a su vez de requisito permanente vinculado al ejercicio de la actividad, como puede ser el caso de la cualificación profesional del personal. Así, en tanto el operador desarrolle su actividad de manera presencial (permanentemente a través de sucursales, o esporá- UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 171 78 El Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de la LGUM, de 11 de abril de 2013 (pág. 23), sin embargo, censura la «prevalencia manifiesta» que se confiere a las autoridades de origen en el sistema de supervisión previsto en el artículo 21, «hasta el extremo de poder sancionar comportamientos que se han desarrollado en el ámbito territorial de las autoridades de destino». 79 Alude también a esta posible dificultad M. J. ALONSO MAS, cit., pág. 347. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 171 dicamente en determinados eventos) en el territorio de otra CA distinta de la de acceso y la normativa de esta última exija dicha cualificación como requisito de ejercicio de la actividad, podrá ser exigido por esta y, en su caso, sancionado su incumplimiento por dicha autoridad de destino 80 . Y ello no sólo en virtud de lo dispuesto en el apartado 2.b) del artículo 21, sino también de la interpretación a sensu contrario del propio apartado 3, del que cabe deducir que si, como consecuencia del control realizado por la autoridad de destino, se detecta un incumplimiento relativo a los requisitos de ejercicio, esta no tiene que comunicar nada, sino que debe aplicar su propia normativa y actuar en consecuencia 81 . En resumen, frente a la denunciada parquedad del texto legal al respecto 82 , lo que se viene proponiendo es una interpretación coherente con la propia sistemática de la Ley, que pasa por considerar la potestad sancionadora como complemento necesariamente vinculado a las funciones de supervisión y control 83 . Entendemos así que se deberían aplicar a la potestad sancionadora las mismas reglas de distribución expuestas para la determinación de la autoridad competente para el ejercicio de la función de supervisión, de modo que: a) la sanción del incumplimiento de requisitos relativos al acceso a la actividad corresponda a la autoridad de origen; b) la sanción del incumplimiento de requisitos concernientes al ejercicio de la actividad corresponda a la autoridad de destino; c) la del incumplimiento de requisitos relacionados con la producción debe corresponder a la autoridad del lugar de fabricación. En cada caso se debería aplicar, UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 172 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 80 Piénsese en el requisito de cualificación profesional requerida al personal encargado de la extracción de muestras en el caso, citado supra, de un laboratorio de análisis clínico con sede en una CA y sucursales en otra distinta. O la cualificación exigida a los monitores de una empresa de turismo activo que pueda desarrollar su actividad en una CA distinta a la de acceso. 81 Por el contrario, a B. LOZANO CUTANDA, «Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado: las diez reformas clave», Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 9, 2014, pág. 161, le parece que uno de los problemas que va a generar la aplicación de la LGUM «será el derivado del hecho de que la competencia para sancionar al operador por los incumplimientos de los requisitos para el ejercicio de la actividad económica está residenciada en la autoridad de origen, pero quien en la práctica ejercerá su control será la autoridad de destino». 82 El Dictamen del Consejo Económico y Social, de 18 de abril de 2013, sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía de la Unidad de Mercado recrimina que en el texto «no se especifica el procedimiento sancionador aplicable en caso de infracción de la norma, generando dudas, entre otros casos, cuando la normativa del lugar de prestación de un servicio difiera de la correspondiente al lugar de origen, redundando todo ello en una interpretación y en una aplicación compleja, a priori, de la norma» (pág. 9). 83 En línea con el mencionado considerando 106 de la Directiva de Servicios, para el que el término «supervisión» debe abarcar actividades tales como «controles e indagaciones, resolución de problemas, ejecución e imposición de sanciones y las consiguientes actividades de seguimiento». 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 172 obviamente, la normativa propia en materia de acceso, ejercicio de la actividad o fabricación de productos, respectivamente 84 . III. R EFLEXIÓN FINAL En síntesis, el sistema de supervisión administrativa analizado guarda una conexión evidente con el principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional, constituyendo en cierto modo la instrumentación del mismo o, como se ha dicho, el «envés» de los preceptos que articulan dicho principio de eficacia 85 . En este último aspecto se han centrado especialmente las críticas de la doctrina, muy específicamente en la regulación del alcance de los efectos de las actuaciones administrativas propias del control de acceso a las actividades económicas, atendiendo a dicho principio de eficacia. Pero también el sistema de supervisión administrativa presenta un nexo coherente con los principios de cooperación, confianza mutua y de simplificación de cargas dispuestos por la propia LGUM. Es evidente que la Ley incurre en determinados excesos, pero en punto a la supervisión marca el camino conveniente incluso para el hipotético caso futuro de que se optara por los mecanismos de armonización en positivo que se han apuntado. Seguramente, el nuevo sistema, inspirado en la que podríamos calificar como regla de supervisión por la Administración más cercana, puede suponer una reducción de cargas administrativas para los operadores, a la par que una simplificación de las actividades de las Administraciones públicas, por lo que debería contribuir a evitar duplicidades. El esquema parece así en principio razonable y su aplicación, en cuanto sea capaz de incrementar la eficacia administrativa y reducir costes para los agentes económicos y también para la Administración, podría contribuir ligeramente a la mejora de la competitividad empresarial. UNIDAD DE MERCADO Y SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA... JAVIER SOLA TEYSSIERE Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 197, Madrid, mayo-agosto (2015), págs. 133-174 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/rap.197.04 173 84 Junto a las reglas de determinación de la autoridad competente para la supervisión examinadas, el capítulo VI de la LGUM establece dos instrumentos orientados a facilitar dicha función (una base de datos sectorial común junto a un sistema de intercambio electrónico de datos) que, por razones de extensión, no ha sido posible abordar. No obstante, queremos dejar constancia al menos de que en la reunión constitutiva del Consejo para la Unidad de Mercado (27 de enero de 2015) se ha estudiado la implantación de varias plataformas informáticas para facilitar la aplicación de la LGUM, entre las que se encuentra la Plataforma de registros integrados sectoriales y la Plataforma de comunicaciones y supervisión, «donde todas las Administraciones podrán solicitar información de otra Administración» (información difundida en www.minhap.gob.es, febrero de 2015). 85 Cfr. Dictamen 193/2014, de 19 de marzo, del Consejo Consultivo de Andalucía, FJ III.7. 05-Sola Teyssiere.qxp 29/6/15 09:39 Página 173