El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el Tribunal Supremo y el supuesto de las residencias privadas de mayores en las que hubo brotes de Covid

Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp. 536-577 EL RETORNO A LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL PARA EL TRIBUNAL SUPREMO Y EL SUPUESTO DE LAS RESIDENCIAS PRIVADAS DE MAYORES EN LAS QUE HUBO BROTES DE COVID THE RETURN TO FAULT AS A FOUNDATION OF CIVIL LIABILITY FOR THE SUPREME COURT AND THE CASE OF PRIVATE RESIDENCES FOR THE ELDERLY IN WHICH THERE WERE OUTBREAKS OF COVID * Artículo realizado en el marco del Grupo de investigación PAIDI SEJ617 “Nuevas Dinámicas del Derecho Privado Español y Comparado”, así como en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación PID2019-105489RB-I00: “VULNERABILIDAD patrimonial y personal: retos jurídicos”, IIPP. M.ª Victoria Mayor del Hoyo y Sofía De Salas Murillo; y en la ejecución del Proyecto I+D+i “Discriminación a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica en las situaciones internacionales e interregionales (Código: PID2021-127361NB-I00). Ayudas a «PROYECTOS DE GENERACIÓN DE CONOCIMIENTO» en el marco del Programa Estatal para Impulsar la Investigación Científico-Técnica y su Transferencia, del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2021-2023. IP: Natividad Goñi Urriza. Pedro BOTELLO HERMOSA ARTÍCULO RECIBIDO: 13 de octubre de 2022 ARTÍCULO APROBADO: 5 de diciembre de 2022 RESUMEN: En base a las últimas sentencias del Tribunal Supremo no podemos ampararnos en la objetivación de la responsabilidad civil para exigir que la carga de la prueba recaiga en aquellas residencias de mayores en cuyo interior se produjeron brotes de covid por el déficit organizativo y la falta de diligencia a la hora de ser gestionadas, lo cual desembocó en miles de muertes y lesionados. Sin embargo, existen otros motivos jurídicos y argumentos jurisprudenciales que sí permiten plantearnos tal posibilidad, con la enorme ventaja que ello supondría para las víctimas y sus familiares. PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil; Culpa; Riesgo; Residencias de mayores; Covid. ABSTRACT: Based on the latest Supreme Court sentences, we cannot rely on the objectification of civil liability to demand that the burden of proof falls on nursing homes in all those cases in wich there were covid outbreaks causing deaths and injuries among their vulnerable residents. However, there are other legal reasons and jurisprudential arguments that do allow us to consider such a possibility, and all this with the indredible advantage that it would entail for the victims and their families. KEY WORDS: Civil liability; Fault; Risk; Elderly residence; Covid. SUMARIO.- I. INTRODUCCIÓN.- II. EL RETORNO A LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO.- III. POSIBLES ARGUMENTOS PARA APOSTAR POR LA RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA DE LAS RESIDENCIAS DE MAYORES POR BROTES DE COVID.-1. El carácter anormalmente peligroso de la gestión de una residencia de mayores en época de covid.- 2. La posible vulneración del artículo 148 TRLGDCU por parte de las residencias de mayores respecto a la prestación de servicios a sus usuarios vulnerables en época de covid.- 3. La condición de infección nosocomial del covid que descarta la causa de fuerza mayor para exonerar de responsabilidad a las residencias, y supone igualmente la infracción del 148 TRLGDCU.- IV. DE LA POSIBLE CULPA DE LA RESIDENCIA, AUNQUE SE APUESTE POR LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBJETIVA.- V. CONCLUSIONES. • Pedro Botello Hermosa Profesor Ayudante Doctor Universidad de Málaga (Acreditado a Profesor Titular) [email protected] I. INTRODUCCIÓN La objetivación de la responsabilidad civil subjetiva con la que se pretendía exonerar a la víctima de la carga de la prueba e imponérsela al agente causante del daño ya no tiene cabida en nuestro Tribunal Supremo, el cual en los últimos años afirma el indiscutible retorno a la constatación de la responsabilidad civil subjetiva, o por culpa, como fundamento de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, mientras que, por otro lado, sigue remarcando que la responsabilidad civil objetiva, o por riesgo, sólo se aplicará cuando así lo establezcan las leyes, o cuando hablemos de una actividad anormalmente peligrosa que justifique la inversión de la carga de la prueba. Así se desprende literalmente del Fundamento de Derecho segundo de la STS 11 marzo 20201, que recoge: “Al fundamentar el recurso, la actora parte de una consideración que no podemos aceptar, cual es que, en los últimos tiempos, la responsabilidad civil camina hacia soluciones que prescinden, en mayor o menor grado, del componente subjetivo de la culpa, ante la exigencia social de dar satisfacción a la víctima, acercándose así al establecimiento de una responsabilidad cuasi-objetiva, que se aparta de los condicionantes de una responsabilidad civil subjetivista con exigencia de una probanza clara y directa de un nexo de causalidad entre la actuación u omisión del agente y la producción del daño. En modo alguno podemos aceptar tal argumento. Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, 1 STS 11 marzo 2020 (LA LEY 8009/2020). Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [538] por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual. Podemos en este sentido sostener que la jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217 LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado”. Evidentemente cuando nuestro Alto Tribunal habla de “retorno” a la culpa es porque esta no aparecía como fundamento de la responsabilidad civil y había que volver-retornar a ella. O lo que es lo mismo, había que abandonar el riesgo como fundamento de la responsabilidad civil y retornar a la culpa, en palabras del Supremo. Pero junto a ello de la literalidad de la sentencia se desprende otra importante conclusión, como es la de que junto a los casos que se aplique la responsabilidad civil objetiva porque así lo exija la ley en cuestión existe otro supuesto en el que tendrá cabida la inversión de la carga de la prueba que obligará al agente causante del daño probar que este no se produjo por su culpa: el carácter anormalmente peligroso de una actividad. En base a tal afirmación, si gestionar una residencia de mayores en época de covid se considera una actividad anormalmente peligrosa recaerá sobre la residencia la carga de la prueba, ¿no? Precisamente por ello, una de las finalidades del presente trabajo es aportar algunos motivos jurídicos y jurisprudenciales que bajo mi punto de vista pueden suponer que en los casos de muertes o lesiones por covid en el interior de una residencia de personas mayores tenga que aplicarse la responsabilidad civil objetiva o por riesgo, con la ventaja que ello implica para las víctimas y sus familiares. Pero, es más, incluso aunque los tribunales consideren que en los casos de las residencias de mayores cuya gestión ha conllevado a la muerte o lesiones de algunos residentes debe imperar la responsabilidad civil subjetiva, o por culpa, Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [539] considero que existen razonamientos jurídicos para pensar que la víctima podrá acreditar la culpa de la residencia y por ende podrá ser indemnizada por los daños que se haya visto obligada a soportar, y todo ello ya que resulta evidente la falta de la diligencia con la que actuaron algunas residencias de mayores (no todas, ni mucho menos) y que exigía el cumplimiento de la obligación contractual en base al artículo 1104 del C.c. II. EL RETORNO A LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO Dentro de la responsabilidad civil distinguimos entre la subjetiva, o por culpa, y la objetiva, o por riesgo, debiendo destacarse entre ambas lo siguiente: 1º.- Que la responsabilidad civil objetiva o por riesgo es mucho más ventajosa para la víctima que sufre el daño o perjuicio que la responsabilidad civil subjetiva o por culpa, ya que en este último tipo de responsabilidad civil la carga de la prueba recaerá sobre la víctima, motivo por el cual no será indemnizada si no logra probar la culpa (intencionalidad o simple negligencia) del agente causante del daño, mientras que en los supuestos de responsabilidad civil objetiva o por riesgo la víctima solo debe probar un nexo de causalidad entre la conducta del agente dañador y el daño para ser indemnizada, o, dicho de otra forma, la carga de la prueba recae sobre el agente causante del daño, el cual para liberarse de su presunta responsabilidad deberá demostrar que la única causa del daño fue la culpa de la víctima o causa de fuerza mayor. 2º.- Que, aunque la responsabilidad civil objetiva o por riesgo sea más favorable para la víctima, lo cierto es que en nuestro Código civil (en adelante C.c.) rige la subjetiva o por culpa tanto en la responsabilidad civil contractual como en la extracontractual, quedando reservada la responsabilidad civil objetiva o por riesgo a aquellas actividades de riesgo que tienen leyes especiales para su regulación (como puede ser la conducción de vehículos a motor, la navegación aérea, los daños nucleares), y algunas actividades de riesgo que regula el C.c. entre sus artículos 1905 y 1910 (como los daños causados por animales y derivados de la caza, daños originados por la ruina de un edificio, objetos arrojados o caídos de una casa..). 3º.- Que, aunque el sistema de nuestro C.c. descansa en un principio de responsabilidad subjetiva o por culpa, el aumento de la población y el desarrollo industrial, así como la aparición de una serie de actividades susceptibles de crear por sí mismas un riesgo para los demás, hizo apostar en los últimos tiempos a nuestro Tribunal Supremo por la conocida objetivación de la responsabilidad civil para evitar que la víctima que quisiera ver resarcido su daño, tuviese que acreditar Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [540] siempre la culpa del que se lo causó, lo cual provocaba a veces la injusticia de que daños culposos quedasen sin indemnizar por no haber podido probar la víctima de quién era en concreto la culpa. Sin embargo, a día de hoy ya no podemos hablar de esa objetivación de la responsabilidad civil subjetiva dado que, como bien expusimos en la introducción, la STS 11 marzo 2020, expresa que “Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual”. Cuando nuestro Alto Tribunal habla en la sentencia del “retorno” a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, está reconociendo que efectivamente hasta dicha vuelta se había instaurado el referido fundamento en el riesgo, lo cual era la base para la objetivación de la responsabilidad civil, si bien, en la actualidad no puede dudarse que el riesgo como fundamento ya solo tiene cabido en aquellos supuestos que así lo refleje la ley expresamente, o, cuando nos encontremos ante una actividad con un carácter anormalmente peligroso que pueda justificar la inversión de la carga de la prueba, y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa por parte del agente que lo haya causado. III. POSIBLES ARGUMENTOS PARA APOSTAR POR LA RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA DE LAS RESIDENCIAS DE MAYORES POR BROTES DE COVID. En España podemos afirmar que, a día de hoy, noviembre de 2022, han fallecido más de 34.000 personas2 en las residencias de mayores privadas3, personas todas ellas vulnerables4 que necesitaban una especial protección frente al virus dado el elevadísimo índice de mortalidad que el covid tenía entre las personas mayores sobre todo antes de la existencia de la vacuna. La mayoría de dichas muertes ocurrieron en la primera ola de la pandemia, cuando, según Amnistía Internacional5, “el virus se esparció con mucha rapidez 2 Datos actualizados que ofrece https://www.rtve.es/noticias/20220429/radiografia-del-coronavirus- residencias-ancianos-espana/2011609.shtml 3 Representan el 72% de las plazas ofertadas en España según Abellán García A. y Aceituno Nieto, Mª.P.: “Estadísticas sobre residencias: distribución de centros y plazas residenciales por provincia. Datos de abril de 2019”, Informes Envejecimiento en red, núm. 27, 2020, p. 24. 4 Uno de los colectivos vulnerables de nuestra sociedad es el de las personas de la tercera edad. 5 https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/noticias/noticia/articulo/madrid-cataluna-las-personas- mayores-en-residencias-han-sufrido-desde-marzo-cinco-violaciones-de-derechos-humanos-y-ahora- podrian-volver-a-sufrir-algunas-de-ellas/. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [541] en las residencias porque el personal cuidador está en continuo contacto con las personas residentes y no contaban con protección. Esa falta de protección asimismo supuso un gran número de bajas de personal, que han impactado en el cuidado de las personas mayores en residencias y la gestión de la atención sanitaria”. Entiendo de vital importancia para el resto del artículo destacar desde este momento que mientras en algunas residencias de la tercera edad hubo más de 80 fallecimientos por los brotes incontrolados de covid, en otras residencias, sin embargo, no hubo brotes de covid en sus instalaciones, debido a su correcta gestión a la hora de adoptar medidas organizativas de prevención. Así lo afirma Elizari Urtasun6 cuando cuenta que “en relación con el COVID-19 podrá alegarse que ciertas medidas, que previsiblemente hubieran podido prevenir el contagio, no estaban a disposición de los centros residenciales, al menos durante los primeros momentos de la pandemia, fundamentalmente equipos de protección individual (mascarillas, guantes, pantallas de protección) y pruebas diagnósticas, que hubieran sido necesarias para una correcta clasificación y separación de los residentes. Pero la imposibilidad de adoptar ciertas medidas no puede servir para justificar un alto nivel de contagios como evitables. Se ha de recordar las diferentes cifras de contagios aludidas al principio, que no pueden atribuirse al azar y que demuestran, como declaraba el Tribunal Supremo, que es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La existencia de centros en los que, en plena primera ola, existieron uno o dos contagios, que suponían un porcentaje pequeño de los usuarios (1-2%) demuestra que era previsible que el virus entrara en la residencia. Incluso puede aceptarse que dicha entrada fuera inevitable. Pero estos mismos supuestos demuestran, que (incluso con idéntica escasez de tests o mascarillas) los contagios que afectaban a un amplio grupo de residentes (más del 50% en algunos casos) sí eran evitables con la adopción de medidas organizativas de prevención, tal y como afirmaba el Tribunal Supremo en relación a las infecciones nosocomiales”. ¿A qué se debe esta diferencia de contagios entre una u otra residencia? La respuesta parece evidente: algunas residencias de mayores, siendo conscientes de la importancia del virus que ya había atacado a los mayores en China y empezaba a hacerlo en Italia, adoptaron todas las medidas preventivas necesarias para proteger a sus residentes mayores evitando los brotes de covid, mientras que otras residencias no actuaron de la misma forma. 6 Elizari Urtasun, L.: “La responsabilidad civil de las residencias privadas para personas mayores por los contagios de covid-19 de sus usuarios: títulos de imputación”, en Daños, responsabilidad civil y seguros: desafíos actuales del Derecho español y comparado, Tecnos, Madrid, 2021, pp. 114 y 115. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [542] Podemos destacar lo que ocurrió en la residencia Premi’á de Mar de Mataró entre marzo y mayo de 2020, donde llegaron a fallecer por covid hasta 87 de sus residentes vulnerables, y todo ello, según el Ministerio Fiscal por una “negligente gestión” y un “caos generalizado” (tanto es así que el Ministerio Púbico acusa a los directores de la residencia de homicidio imprudente, de lesiones por imprudencia profesional y de trato degradante). O, también, lo que ocurrió en la residencia de la tercera edad Fiella de Tremp, en Lérida, donde el Ministerio Fiscal apreció “gravísimas disfunciones y déficits organizativos” que pudieron tener una “influencia decisiva” en el contagio por covid de 42 trabajadores de la plantilla sobre un total de 65, y, lo que es peor, en el fallecimiento, entre el 22 de noviembre y el 25 de diciembre del 2020, de 64 de los 142 residentes del centro geriátrico. ¿Cumplieron estas residencias con la obligación adoptar todas las medidas preventivas necesarias para que el covid no entrase en sus instalaciones, así como con su obligación de asistencia y cuidado de sus mayores? ¿Alguien puede dudar que la negligente gestión de estas residencias de la tercera edad ha sido causa directa del fallecimiento de sus residentes vulnerables por covid? ¿Qué pasará entonces con la responsabilidad civil? ¿Tienen derecho los familiares de las víctimas que fallecieron o sufrieron lesiones por covid en una residencia de mayores a ser indemnizados por sus responsables o sus aseguradoras? ¿Tendrán que probar las víctimas que la culpa de la infección de covid se debió a la falta de diligencia en la gestión de la residencia a la hora de prevenir los brotes en su interior, o, por el contrario, les bastará con acreditar que sus familiares murieron por covid dentro de una residencia para ser indemnizados? O, dicho de otra forma, ¿será de aplicación a dichos supuestos la responsabilidad civil subjetiva, o la objetiva? Como sabemos, si se aplica el sistema de responsabilidad civil subjetiva o por culpa, la carga de la prueba recaerá sobre la víctima7, o sus familiares, lo cual, en principio, colocaría a las personas que han sufrido el daño en una clara desventaja frente a la residencia, dado que difícilmente podrán probar qué ocurrió y cómo durante la época de confinamiento. Sin embargo, si los Tribunales apuestan por el sistema de responsabilidad objetiva, o por riesgo, se invertirá la carga de la prueba (recaerá sobre la residencia y no sobre la víctima), lo cual, aunque no supone de forma automática que la residencia sea la responsable del fallecimiento, sí que colocaría en una gran posición a los demandantes para ser indemnizados ya que entonces solo deberán probar 7 Será la víctima la que deberá probar que efectivamente el daño se le ha producido por culpa (intencionalidad o simple negligencia) del que agente causante del daño (demandado), y si no consigue probarlo, la víctima no será indemnizada. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [543] que existió nexo causal entre el hecho de vivir en la residencia8 y el fallecimiento, sin necesidad de probar que la culpa fue de la residencia. Es más, de considerarse responsabilidad civil objetiva, será la residencia la que para exonerarse de responsabilidad tendrá que acreditar que el daño se produjo por culpa exclusiva de la víctima (si existe culpa parcial de la víctima se habla de concurrencia de culpas) o por causa de fuerza mayor. Pues bien, haciendo un spoiler de lo que nos vamos a encontrar en las próximas páginas del artículo, adelanto que en mi opinión (y seguramente en contra de la opinión de la mayoría de autores que apostarán por la entrada del covid en las residencias como causa de fuerza mayor9) existen motivos jurisprudenciales para poder hablar de una responsabilidad civil objetiva, o por riesgo, en los casos en los que un mayor dentro de una residencia de mayores haya muerto o sufrido lesiones por covid. Por último, desde el punto de vista penal la situación puede dar un importante giro en los próximos meses, ya que si bien todas las denuncias contra las residencias de la tercera edad por la muerte de sus residentes vulnerables han acabado siendo archivadas por el Ministerio Fiscal al no considerar como posible delito la actuación de los responsables de las residencias a la hora de su gestión en época de covid10, hace tan solo un mes11 la Fiscalía General del Estado emitió una orden a todas las fiscalías de España, para garantizar que los familiares de los fallecidos por Coronavirus en las residencias de ancianos sean escuchados, y que su punto de vista y declaraciones sean tenidos en cuenta en todos los procedimientos penales puestos en marcha, y todo ello porque desde el Ministerio Público se considera que “es preciso adquirir un conocimiento detallado y analizar con exhaustividad la situación actual y el devenir de los procedimientos penales puestos en marcha, en relación con 8 Por ejemplo, entró hace unos meses sin ningún problema de salud, y ha fallecido por covid-19 que ha cogido en la residencia de donde nunca salió a la calle ni entró nadie a verlo. 9 Con lo cual no coincido, ya que si fuese causa de fuerza mayor hubiesen existido brotes en todas las residencias y no fue así (las que actuaron de forma correcta no los sufrieron), a lo que hay que sumar la condición de infección nosocomial que tiene el covid y una reciente sentencia del Tribunal Supremo que citaré en el artículo, en la que se establece que “Las infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. (…). Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto”. 10 Desde Amnistía Internacional se afirmaba en enero de 2022 que “el propio Ministerio Fiscal ha reconocido que se produjo una situación objetiva de vulneración de derechos fundamentales en las residencias, de las diligencias de investigación penal llevadas a término por la propia institución, casi el 90% han sido archivadas sin llevar el caso a los tribunales. Amnistía Internacional considera que la mayoría de las investigaciones llevadas a cabo por el Ministerio Fiscal no cumplen con los estándares de derechos humanos sobre exhaustividad y eficacia que permitan el esclarecimiento de las circunstancias de las miles de muertes en residencias”. 11 Concretamente fue el 6 de octubre de 2022, cuando el teniente fiscal de la Secretaría Técnica, Diego Villafañe, mediante la firma de un oficio propuesto por el fiscal general, Álvaro García Ortiz, en el cual se da un plazo de un mes a todas las Fiscalías para que ofrezcan información sobre el número de diligencias de cada comunidad, así como de denuncias, querellas y procedimientos judiciales en proceso de trámite. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [544] condiciones de garantía y seguridad, tienen como finalidad prevenir esta tipología de complicaciones enjuiciando la responsabilidad individual de los facultativos tratantes, ni del personal adscrito al servicio de medicina preventiva por infracción de la lex artis ad hoc. (…). La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo, que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba. Al revés es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad. No estamos tampoco enjuiciando la responsabilidad individual de los facultativos tratantes, ni del personal adscrito al servicio de medicina preventiva por infracción de la lex artis ad hoc”. Una vez acreditado que el Supremo considera vulnerado el 148 del TRLGDCU por los centros hospitalarios, públicos o privados, por el defectuoso funcionamiento de sus servicios sanitarios, podemos cuestionarnos: ¿Podrá también considerarse infringido el 148 del TRLGDCU por las residencias de mayores que no hayan adoptado todas las medidas preventivas de seguridad necesarias para proteger a sus usuarios-residentes vulnerables? ¿Debe dicha omisión considerarse un cumplimiento defectuoso de los servicios sanitarios de las residencias de la tercera edad? ¿Prestan asistencia sanitaria dichos centros? Existen autores18 que entienden que las residencias de personas mayores no son centros sanitarios y que por ello debe descartarse la posible aplicación del régimen de responsabilidad objetiva del artículo 148 del TRLGDCU. Sin embargo, el propio Ministerio de Sanidad sí otorga a este tipo de residencias la condición de centros sociosanitorios en la «Orden SND/265/2020, de 19 de marzo, de adopción de medidas relativas a las residencias de personas mayores y centros socio-sanitarios, ante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19», cuando durante todo su articulado expresa “las residencias de mayores y otros centros sociosanitarios”. Y es que, atendiendo a los contratos que firman los residentes se observa que, en la inmensa mayoría de los casos, las residencias adquieren compromisos sobre la asistencia de los usuarios a través de fórmulas poco concretas como “atención médica, rehabilitadora y social”, o “seguimiento médico sanitario y farmacéutico”. 18 González Carrasco, Mª. C.: “Responsabilidad patrimonial y civil por contagios del SARS-COV-2 en residencias de mayores: nexo causal y criterios de imputación”, Derecho y Salud, V. 30, extraordinario, 2020, p. 25; Elizari Urtasun, L.: “La responsabilidad”, cit., p. 105. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [551] Como ejemplo práctico de que cuando las residencias de mayores tengan que prestar asistencia sanitaria se les debe considerar residencias sanitarias, la STS 11 marzo 202019 a la que hicimos referencia anteriormente para acreditar el fin de la objetivación de la responsabilidad civil, establece que: “1.- Con fecha 31 de diciembre de 2006, D.ª Elsa ingresó en la residencia, que gestiona la entidad demandada Residencias Familiares para Mayores S.L., en la ciudad de Marbella. Voluntariamente la Sra. Elsa dejó dicha residencia el 31 de marzo de 2007, retornando a la misma el día 4 de julio de dicho año. 2.- El contrato abarcaba el régimen de pensión completa, alojamiento y atención sanitaria En el presente caso, dicha relación de causalidad no existe, en tanto en cuanto la muerte de la madre de la actora no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria, sino por una causa natural, que la sentencia de la Audiencia considera motivada por un infarto de miocardio”. Pero, ¿qué se entiende exactamente por la asistencia sanitaria que una residencia de mayores debe darle a su usuario vulnerable? La SAP Madrid 17 noviembre 2017 consideró que la relación contractual entre residencia y residente comprende “entre otros, la asistencia médica, asistencial y farmacológica”, obligándose los profesionales a una obligación de medios, consistente en “el cuidado y la salud del paciente, sin obligarse en este último caso al resultado de su curación, que no siempre está dentro de sus posibilidades”. Por su parte, la literalidad de la STS 18 julio 2019 tantas veces expuesta, recoge que “En cualquier caso, la doctrina jurisprudencial ha circunscrito la referencia a “servicios sanitarios” a los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos”. Por todo lo anterior, considero que dentro de la referencia “servicios sanitarios” que engloban los aspectos organizativos o de prestación del centro de personas mayores se incluyen la planificación y prevención para evitar la entrada de un virus tan mortífero entre sus usuarios como el covid-19. Además, la interpretación a sensu contrario de la ya expuesta STS 11 marzo 2020 así lo permite, ya que en ella se juzgó la prestación de servicios de “Residencias para Mayores S.L.” a Doña Elsa en base a un contrato en el que se 19 STS 11 marzo 2020 (LA LEY 8009/2020). Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [552] suscribió un régimen de pensión completa, alojamiento y atención sanitaria, y aunque desestimó la demanda interpuesta por los familiares de la fallecida porque la muerte se produjo de forma natural por un infarto de miocardio mientras ella se encontraba sola en el patio de la residencia, sí que contempló nuestro Alto Tribunal la posibilidad de que las residencias de mayores vulneren el artículo 148 del TRLGDCU cuando no presten sus servicios con la garantía y seguridad que estos requieren, equiparándose por tanto a lo que ocurre con los centros hospitalarios y sus usuarios. Es concretamente en su fundamento de Derecho Tercero cuando la sentencia estudia la posible vulneración del artículo 148 del TRLGDCU (antiguo artículo 28) por las residencias de mayores respecto a sus residentes, y expone lo siguiente: “El segundo de los motivos de casación se construye sobre la base de la vulneración de los arts. 26.2 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de Consumidores y Usuarios (hoy artículos 147 y 148 del Texto Refundido aprobado por RDL 1/2007). En cualquier caso, la aplicación de tales preceptos requiere la constatación de una relación de causalidad entre la prestación del servicio y el resultado producido. (…). Por otra parte, no basta simplemente con que se haya producido un resultado lesivo, sino que es preciso la constatación de una relación de causalidad entre la prestación realizada y el daño, y que no se hayan dispensado los servicios sanitarios con los niveles exigibles de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, que supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. (…). En el presente caso, dicha relación de causalidad no existe, en tanto en cuanto la muerte de la madre de la actora no se produjo como consecuencia de una indebida prestación de los servicios de la residencia sanitaria, sino por una causa natural, que la sentencia de la Audiencia considera motivada por un infarto de miocardio, señalando además que no puede afirmarse, como hace la actora, que si la Sra. Elsa hubiese estado acompañada al sobrevenirle el infarto se le hubiera podido facilitar una asistencia que evitase su muerte. El hecho de que Dª. Elsa pudiera pasar una hora o dos sola en el jardín del centro o en otra dependencia del mismo, no conforma una conducta negligente causalmente vinculada a una muerte natural, de manera tal que el desenlace de la vida de la Sra. Elsa se la podamos imputar jurídicamente a la entidad demandada, haciéndole responsable del mismo por un incumplimiento contractual culposo”. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [553] Se desprende de la sentencia que el Supremo entiende que cuando se acredite la relación de causalidad entre el servicio prestado por la residencia de mayores y el daño originado a su usuario, tendrá cabida la responsabilidad civil objetiva considerándose infringido el artículo 148 del TRLGDCU. Coincido completamente con González Carrasco20 cuando al estudiar la sentencia afirma que “El TS descarta la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva del art. 148 TRLCU al considerar que no hay relación de causalidad entre la prestación del servicio sanitario que la residencia en este caso ofertaba y el daño producido, porque el fallecimiento se produjo por una causa natural y no como consecuencia de una indebida prestación de los servicios sanitarios de los que disponía la residencia. Y, por otra parte, rechazó que el deber de vigilancia continua formase parte de las obligaciones asumidas contractualmente por el centro asistencial. Ahora bien, una interpretación a sensu contrario de esta doctrina, podría justificar un pronunciamiento de condena si se considerase que un mayor residente se encuentra en una situación de peligro por contagio de COVID-19, de forma que dicha situación exija vigilancia continuada o la adopción de especiales medidas de cuidado”. También Pérez Andreu21 se centra en el contenido de la sentencia y manifiesta que “Además de analizar los preceptos del Código Civil que hemos citado previamente, esta sentencia también analiza la posible infracción de los arts. 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativos a la responsabilidad por los daños y perjuicios en la prestación de servicios. Para aplicar este régimen jurídico, debemos partir de una premisa básica, que es la prestación del servicio con los niveles exigibles de eficacia y seguridad para el usuario. Resulta muy interesante aquí el aspecto relativo a la carga de la prueba, que se invierte como medio de protección al consumidor o usuario, correspondiendo a la residencia acreditar que ha cumplido con el cuidado y diligencia que exige la naturaleza del servicio. Dicho esto, en el caso que venimos analizando, el Supremo descarta la aplicación de este régimen jurídico al considerar que no hay relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño irrogado, porque el fallecimiento se produjo por una causa natural y no como consecuencia de una 20 González Carrasco, Mª. C.: “Responsabilidad patrimonial…”, cit., p. 31. 21 Pérez Andreu, M.: “La responsabilidad de las residencias de ancianos”, Hay Derecho, 11 de mayo de 2020, disponible en https://www.hayderecho.com/2020/05/11/responsabilidad-residencias-ancianos/ Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [554] indebida prestación de los servicios sanitarios de los que disponía la residencia, rechazando así la existencia de un incumplimiento contractual culposo. En definitiva, las residencias tienen la obligación de proveer el cuidado y atención que el anciano requiera en cada momento, según sus circunstancias, para impedir que se vea expuesto a peligros o situaciones perjudiciales que sean evitables, así como la obligación de utilizar los medios humanos y materiales necesarios para ello. Si no se lleva a cabo este deber de cuidado o no se hace con la diligencia debida, estaríamos ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso que desembocaría en la obligación de indemnizar”. Y, siempre en la misma línea, Guilabert Vidal22 entiende vulnerado el 148 del TRLGDCU por las residencias privadas de mayores cuando expresa que “La doctrina considera que el listado de los servicios que aparecen enumerados en el segundo párrafo del precepto, sometidos necesariamente al régimen objetivo contenido en el mismo, no se ha configurado con carácter taxativo. Con ello queremos indicar que el régimen de responsabilidad objetivo que contiene puede extenderse a otros servicios. La cuestión capital será determinar cuáles son los que han de quedar circunscritos. En este sentido, parece razonable pensar que la mera existencia de reglamentos de seguridad de la actividad en cuestión no justificaría por sí sola la adopción de este régimen, sino que habría que constatar que la misma debe incluir necesariamente la garantía de determinados niveles de seguridad. Éstos vendrán fundamentados, en última instancia, por el riesgo inherente del servicio, el cual se multiplica tantas veces como el mismo se preste a los usuarios. Así las cosas, a continuación, nos disponemos a dilucidar si los servicios esencialmente asistenciales prestados por las residencias mayores, son subsumibles en el supuesto de hecho de la norma que comentamos. A estos efectos debemos indicar que la reiteración exponencial de estos servicios sobre un cuantioso número de usuarios en nuestro país y la eventual afectación a valores fundamentalísimos como la vida, la integridad física y moral, la intimidad, etc. De los residentes (siendo personas especialmente vulnerables y dependientes en innumerables ocasiones de la institución residencial), justifican a todas luces, la necesidad de la existencia de estándares mínimos de seguridad en la prestación del servicio, estableciéndose para su debido mantenimiento los preceptivos controles de calidad. Con estos procedimientos de fiscalización se 22 Guilabert Vidal, Mª. R.: Responsabilidad de las residencias privadas por los fallecimientos por COVID-19, Dykinson S.L., Madrid, 2021, pp. 103 y 104. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [555] intentaría afianzar la seguridad que legítimamente cabe esperar del servicio en cuestión, tanto en su diseño como en la ejecución de su prestación”. Concluye la autora su razonamiento afirmando que “A dichas premisas debemos añadir que estos riesgos deben desarrollarse, para ser imputables, en el concreto ámbito de control de la actividad de la residencia, dado que la misma, por ejemplo, es la encargada de velar, por ejemplo, de la adopción de las preceptivas medidas de asepsia. Con la verificación de esta premisa quedaría debidamente acreditada la exigencia causal en el seno del sistema de responsabilidad objetiva configurado legalmente. Ello significa que, ante el mero incumplimiento de la normativa de calidad y seguridad antes apuntada, no deberá proclamarse automáticamente la responsabilidad del centro. Antes bien, se deberá verificar cumplidamente la concurrencia del preceptivo nexo causal. Esta argumentación implica que habrá responsabilidad de las residencias de mayores por las muertes acaecidas por el nuevo coronavirus, siempre que, de existir una infracción de la normativa de calidad y seguridad, ésta haya supuesto un incremento de riesgo respecto de la producción del resultado lesivo acaecido y que la norma conculcada persiga la protección de la vida del usuario”. Llegados a este punto podemos cuestionarnos: ¿Acaso las miles de personas fallecidas por covid-19 en residencias privadas sin patologías médicas previas no tenían la legítima expectativa de que desde dichos centros se actuase con las medidas de seguridad necesarias para protegerles y no coger dentro una infección que no tenían cuando fueron ingresados? ¿No resulta lógico que, en un tipo de centro especializado en ofrecer la residencia y protección del colectivo vulnerable de personas mayores, éstas se encuentren más seguras y protegidas que en ningún otro sitio? ¿Cuántos de estos residentes vulnerables no hubiesen fallecido de encontrarse en su propia casa, o en casa de unos familiares que, siendo conscientes de lo contagioso que era el covid-19, hubiesen aislado por completo a sus mayores? ¿Habrán cumplido con la seguridad necesaria en la prestación de servicios que por contrato las residencias debían otorgar a sus usuarios vulnerables para cumplir con el 148 del TRLGDCU? ¿Cómo es posible que en algunas residencias de mayores no hubiese brotes de covid, y en otras hubo varios de ellos que acabaron con la vida de decenas de residentes vulnerables? Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [556] ¿Podrá alguien defender que no existieron fallos de coordinación o comunicación en la residencia Premi’á de Mar de Mataró, cuyos directores son acusados por el Ministerio Fiscal por homicidio imprudente, lesiones por imprudencia profesional y trato degradante, todo ello por una «negligente gestión» y un «caos generalizado» que derivó en brotes de covid que acabaron con la vida de 87 de sus residentes vulnerables; o, en la residencia de la tercera edad Fiella de Tremp, en Lérida, donde el Ministerio Fiscal apreció «gravísimas disfunciones y déficits organizativos», que pudieron tener una «influencia decisiva» en el contagio por covid de 42 trabajadores de la plantilla sobre un total de 65, y, lo que es peor, en el fallecimiento, entre el 22 de noviembre y el 25 de diciembre del 2020, de 64 de los 142 residentes del centro? ¿Y con el resto de cientos de residencias que a día de hoy su negligente gestión está siendo investigada en fase de instrucción porque parece evidente que la misma ha sido causa directa de la muerte de sus residentes? Lo que resulta evidente a día de hoy es que las residencias privadas de mayores pudieron y tuvieron que adoptar preventivamente medidas más drásticas desde antes incluso de que el virus llegase a España, porque éramos conscientes de que el famoso coronavirus chino que tenía una enorme mortalidad entre mayores ya estaba en Italia, así que era cuestión de muy poco tiempo su entrada en nuestro país. Así lo denuncia Amnistía Internacional23 cuando cuestiona por qué no se activaron por parte de las residencias privadas de mayores los Protocolos de prevención contra otros virus respiratorios como el de la gripe, lo cual, no cabe duda, habría salvado un gran número de vidas: “Según la legislación aplicable, las residencias deben contar no solo con un reglamento de régimen interior, sino con diferentes protocolos de gestión de situaciones de crisis. Las recomendaciones a residencias de mayores del Ministerio de Sanidad establecían que “como norma general, las estrategias que se recomiendan para prevenir la propagación de COVID-19 en los centros sociosanitarios no difieren de las estrategias que estos centros usan para detectar y prevenir la propagación de otros virus respiratorios como la gripe”. En la misma línea , M édicos Sin Fr onte r as24 habla de falta de anticipación por parte de las residencias privadas con consecuencias fatales para sus residentes, cuando afirma que debieron proceder al cierre de las residencias tal y como finalmente 23 En un informe titulado Abandonadas a su suerte. La desprotección y discriminación de las personas mayores en residencias durante la pandemia COVID-19 en España, publicado en diciembre 2020, pág. 33. 24 Médicos Sin Fronteras: “Poco, tarde y mal. El inaceptable desamparo de los mayores en las residencias durante la COVID-19 en España” (agosto 2020), pág. 37. https://www.msf.es/sites/default/files/documents/medicossinfronteras-informe-covid19-residencias.pdf Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [557] se acabó imponiendo por el Gobierno cuando argumenta que “Observamos, por ejemplo, falta de criterio y de agilidad para determinar el cierre de las residencias a visitas y a proveedores, como mecanismo de aislamiento frente al virus mientras no se tuviesen materiales de protección, recursos y protocolos adecuados, y esto ocurrió tanto en residencias de gestión pública como privada. A pesar de que ya a finales de febrero algunas residencias proponían esta medida, no fueron capaces de hacer suyo este sentido de anticipación”. A todo esto, se suma que, como bien afirma la profesora Elizari Urtasun25 “la población susceptible de ingresar en una residencia es especialmente vulnerable, al tratarse de personas de edad avanzada, enfermos crónicos, con facultades cognitivas a menudo deterioradas. Esta vulnerabilidad hace que se deban extremar las precauciones para al respeto y salvaguarda de sus derechos fundamentales”. Por todo lo anterior, considero que, en base a las sentencias del Tribunal Supremo expuestas, es perfectamente posible considerar vulnerado el artículo 148 del TRLGDCU por algunas residencias de mayores en la época del covid, ya que, reiterando un párrafo de la sentencia 446/2019, “La falta de constancia de la concurrencia de culpa o negligencia en la adopción de medidas preventivas no puede perjudicar al enfermo, que sufre una patología propiamente hospitalaria, que no padecía a su ingreso, y con respecto a la cual no corre con la carga de la prueba. Al revés es acreedor, como hemos indicado, de la recepción del tratamiento médico hospitalario con las debidas garantías de seguridad”. 3. La condición de infección nosocomial del covid que descarta la causa de fuerza mayor para exonerar de responsabilidad a las residencias, y supone igualmente la infracción del 148 TRLGDCU La STS 18 julio 201926, en la que conocía de una muerte debida a una infección nosocomial adquirida en la UCI de un Hospital por una persona de edad avanzada, entendió aplicable el régimen ordinario de responsabilidad del prestador de servicios por vulneración del artículo 148 TRLGDCU. Literalmente se recoge en la sentencia que: “Pues bien, consideramos infringido el art. 148 del TRLGDCU. En efecto, no se discute el carácter nosocomial de la infección padecida y la relación de causalidad con la muerte del marido y padre de los demandantes acaecida en la UCI donde fue ingresado, tras la intervención quirúrgica practicada. 25 Elizari Urtasun, L. “Ingresos de personas mayores en centros residenciales. Marco regulador y pronunciamientos constitucionales recientes”, Indret, 1/2018, p. 38. 26 STS 18 julio 2019 (LA LEY 129009/2019). Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [558] Las infecciones nosocomiales en modo alguno son imprevisibles. (…) La minimización del riego deviene fundamental y conforma una elemental obligación del centro hospitalario, que se encuentra en una posición de dominio y exclusividad para instrumentar las medidas adecuadas para evitar la proliferación de agentes patógenos (…). Cuando se produce una infección nosocomial no se puede anudar a la misma fatalmente la condición de inevitable. Es un riesgo que se puede prevenir y reducir. La experiencia demuestra que la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, lo que cuestiona su inevitabilidad como criterio absoluto”. Arcos Vieira27 resume perfectamente el contenido de la sentencia cuando expone que “la STS 446/2019 de 18 de julio ha venido a impulsar la consolidación de la opción por el régimen de la responsabilidad objetiva de los centros sanitarios recogido en el art. 148 TRLGDCU, hasta hace poco tiempo apenas objeto de interés en el ámbito de la sanidad privada -y siempre ignorado en la pública- en reclamaciones por IRAS, frente a los regímenes clásicos de las responsabilidades contractual (art. 1101 ss CC) o aquiliana (art. 1902 CC). Diversas sentencias de apelación se han hecho eco ya de los razonamientos de esta resolución, que favorece la posición del demandante reforzando su legítima expectativa de seguridad, insiste en la irrelevancia de los argumentos sobre la corrección del servicio, y atribuye al centro demandado la responsabilidad por caso fortuito, esto es, por el evento dañoso accidental e inevitable que se considera interno a la actividad sanitaria. Todo ello sobre la base de un daño por una infección nosocomial, carácter que queda probado si el demandante justifica su adquisición en el centro. La prueba de otro régimen de la infección, así como de la imprevisibilidad del evento dañoso o de la culpa exclusiva de la víctima, deben corresponder al demandado”. Entonces me pregunto: Si para el Tribunal Supremo rige la responsabilidad civil objetiva por vulneración del artículo 148 del TRLGDCU cuando una persona de edad avanzada muere en la UCI por una infección nosocomial debido a la inadecuada atención prestada por el Hospital, ¿por qué no va a llegar a la misma conclusión nuestro Alto Tribunal cuando una persona de avanzada edad avanzada muera por una infección nosocomial debido a la inadecuada atención prestada por la residencia de mayores? Por tanto, la primera pregunta de enorme importancia que debemos resolver es la siguiente: 27 Arcos Vieira, Mª. L.: “Infecciones nosocomiales: ni imprevisibles ni inevitables. Alcance del artículo 148 TRLGDCU”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 115, Enero-abril 2021, p. 44. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [559] ¿Es el covid-19 una infección nosocomial? Cuando hablamos de infecciones nosocomiales hacemos referencia a infecciones que se pueden coger dentro del Hospital (o en otros centros, como veremos), las cuales se suelen producir por no prestarse la atención sanitaria como se debe, extremos que se acreditan con la literalidad de la STS 18 julio 2019 cuando expone: “Las infecciones intrahospitalarias, también denominadas nosocomiales, son aquellas que el paciente adquiere en el propio centro hospitalario (…). La literatura científica describe diferentes procesos causales de producción; así pueden responder a factores tales como la falta de asepsia en las manos, descuidos en medidas profilácticas básicas, dejar las puertas abiertas del quirófano, aplicación de técnicas invasivas, prácticas deficientes en el control de infecciones, incorrección en la colocación y limpieza del catéter entre otras muchas. La prevención de las infecciones nosocomiales forma parte de la obligación de seguridad, o si se quiere, como señala la STS de 5 de enero de 2007 , “de las legítimas expectativas de seguridad del servicio” que, frente a los usuarios del sistema sanitario, asumen las entidades asistenciales, garantes como son de la prestación de sus servicios con los niveles requeridos de asepsia, esterilización y desinfección; de manera tal que los pacientes, que son tratados en sus establecimientos, no sufran una dolencia distinta y adicional a la que provocó la propia asistencia requerida”. Pues bien, el artículo publicado hace escasos meses por Escolá-Vergé28 y otros autores en la revista Médica Clínica resuelve la duda recién planteada, desde el título de su trabajo: “Covid-19 nosocomiales. Estudio prospectivo en un hospital de referencia”. El artículo, que tiene por objeto el de “describir las características clínicas y el pronóstico de los pacientes con infección nosocomial por SARS-CoV-2”, expone en su introducción que “Otro posible factor de riesgo fueron las visitas de familiares de los pacientes, que se prohibieron de manera general a mediados de octubre por el aumento de episodios de COVID-19 nosocomial. Numerosos estudios previos han analizado las características clínicas y el pronóstico tras el ingreso hospitalario de los pacientes con infección por SARS-CoV-2 adquirida en la comunidad2 y también se han descrito brotes en trabajadores sanitarios3, pero se disponen de pocos estudios que describan la evolución de los pacientes con 28 Escolá-VerGé, L., Borrás-Bermejo, B., Los-Arcos, I., Esperalba, J., Ferrer, C., y Fernández-HidalGo, N.: “Covid-19 nosocomiales. Estudio prospectivo en un hospital de referencia”, Médica Clínica, Volumen 158, Núm. 8, 22 de abril de 2022, p. 1. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [560] suscrita entre ambos, ya que mientras que el artículo 1101 del C.c. fija que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”, el artículo 1104 por su parte establece que: “La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”. Por ello, la primera pregunta que hemos de resolver es: ¿Cuál es la diligencia que se debe exigir a una residencia de la tercera edad teniendo en cuanta la naturaleza de la obligación que le vincula con el residente vulnerable y sus circunstancias en época de covid? Parece evidente que la naturaleza de la obligación con la que debían cumplir las residencias teniendo en cuenta las circunstancias de las personas (las más vulnerables frente al covid), el tiempo y lugar (España en época de covid antes de existir la vacuna), era la de tomar todas las medidas de prevención y cuidado necesarias para evitar que el virus entrase en la residencia. Incluso, si consideramos que debe aplicarse el segundo párrafo del 1104 del C.c. por no expresar la obligación concreta la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se le debería exigir a las residencias si se invierte la carga de la prueba, acreditar que actuó como lo haría un buen padre de familia, o, mejor dicho, que actuó como un buen “hijo o nieto de familia” respecto a su ascendiente mayor vulnerable, lo cual, parece improbable que pueda acreditar una residencia de mayores en la que hubo brotes de covid34, a diferencia de aquellas otras residencias en las que no hubo brotes de covid por las medidas de prevención que tomaron, las cuales sí podrían acreditar sin problemas que se comportaron como un buen “hijo o nieto de familia”. ¿Adoptaron las medidas preventivas de cuidado y protección para proteger a sus residentes las residencias en las que fallecieron tantas personas mayores vulnerables? En este sentido considero muy importante volver a traer a colación un extracto de la STS 11 marzo 2020, cuando en su Fundamento de Derecho Segundo al estudiar la posible infracción del 1104 del C.c. establece que: 34 Aunque siempre será difícil de saber, parece más que probable que muchos de los fallecidos en residencias, tal vez de encontrarse en el inmueble de otro familiar no se hubiesen contagiado de covid porque se hubiese actuado con mucha más prevención para evitarlo. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [567] “Por otra parte, la gestión de una residencia de la tercera de edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa, sin que ello signifique, claro está, el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado”. Es decir, que nuestro Tribunal Supremo confirma en esta sentencia los siguientes extremos: 1º.- Que con independencia de que no se considere una actividad anormalmente peligrosa (reitero, enjuiciaba unos hechos que nada tienen que ver con los del covid), la residencia siempre está obligada en base a su contrato, al cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de sus servicios respecto a las personas mayores que cuida. 2º.- Que cuando el residente mayor se encuentre en una situación de peligro que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado, las residencias tendrán la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día. Que los residentes mayores vulnerables que se encontraban en las residencias de mayores durante la época del covid se encontraban en una situación de peligro resulta una obviedad, y más aún cuando no estaban vacunados. ¿Cumplieron las residencias dada la situación de peligro de covid con la obligación de control, vigilancia y adopción de medidas especiales de cuidado las 24 horas del día? En tal sentido coincido plenamente con Elizari Urtasun35 cuando afirma que “trasladadas las anteriores cuestiones al contagio COVID-19 en el centro residencial, la negligencia de este consistiría en la omisión de las medidas de prevención necesaria para evitar el contagio de los residentes en el centro, sin que el cumplimiento de las medidas normativas, como ya se ha indicado, equivalga automáticamente a un actuar diligente (…). 35 Elizari Urtasun, L.: “La responsabilidad civil de las residencias privadas para personas mayores por los contagios de covid-19 de sus usuarios: títulos de imputación”, en Daños, responsabilidad civil y seguros: desafíos actuales del Derecho español y comparado, Tecnos, Madrid, 2021, p. 110. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [568] Sí estaban en manos de la residencia, además de extremar las precauciones a la hora de separar y aislar a los residentes, las medidas a adoptar en cuanto a su persona, en orden a minimizar su exposición al virus (aumentando las medidas de desinfección, creando grupos burbuja o reduciendo a la interacción con los residentes) y la organización de los medios disponibles para posibilitar que se respetaran las cuarentenas de sus trabajadores, minimizando así el riesgo, aun a falta de confirmación del diagnóstico. La posibilidad de que el personal que tuviera contacto estrecho con un caso posible o confirmado continuara trabajando evidentemente supone un riesgo para los residentes (también para los trabajadores y sus familias), solo explicable si se tiene en cuenta el grave problema de personal al que se enfrentaron algunos centros, bien por la alta incidencia del virus también entre sus trabajadores, bien por escasez con anterioridad a la pandemia”. Por su parte, tras comentar este mismo extracto de la sentencia, López Valverde36 afirma que “si se ha creado esa situación de peligro, se exigiría la adopción de medidas especiales, pudiendo dar lugar a una responsabilidad en caso de que no se siguieron estas, en la medida de los medios disponibles, y estableciendo su relación de causalidad con el contagio y fallecimiento”. En la misma línea Pérez Andreu37 manifiesta que “la interpretación a sensu contrario puede suponer una alta fuente de litigiosidad sobre la base de este pronunciamiento, si se considera que un anciano residente se encuentra en una situación de peligro por contagio de COVID-19, que exija una vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado”. Personalmente considero que lo ocurrido con las personas mayores en ciertas residencias de la tercera edad en época de covid puede asimilarse mucho a los hechos de la STS 23 febrero 2006, en la que aun considerándose responsabilidad civil subjetiva, se condena a la residencia de mayores porque su personal no cumplió con su obligación de cuidado y vigilancia respecto al mayor, y porque entiende el Tribunal que de haberse cumplido el deber de diligencia al que le obligaba el contrato la desgracia nunca se hubiese producido. Se trataba de un residente que, por la especial patología que sufría diagnosticada, requería una vigilancia adecuada a su estado psíquico, que no fue prestada, cuando saliendo de la estancia en que se hallaba, deambuló por el establecimiento hasta la planta alta, sin que su recorrido fuese advertido por personal de la residencia, arrojándose por una ventana, lo que le provocó lesiones tan graves que le 36 López Valverde, M.: “Responsabilidad civil en residencias por fallecimientos de ancianos”, Editorial Jurídica SEPIN, disponible en https://blog.sepin.es/2020/04/responsabilidad-civil-fallecimiento-residencia- ancianos/. 37 Pérez Andreu, M.: “La responsabilidad”, Hay Derecho, 11 de mayo de 2020, disponible en https://www. hayderecho.com/2020/05/11/responsabilidad-residencias-ancianos/. Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [569] ocasionaron la muerte, y por todo ello establece el Supremo que “Se trata de una residencia para personas de la llamada tercera edad, cuya finalidad es la guarda y atención de las personas allí instaladas, adecuada esa atención y guarda a las circunstancias personales de cada interno (…).La obligación de guarda y asistencia de las personas internas en el centro, que debe cumplirse teniendo en cuenta las circunstancias de cada una de aquéllas imponía, respecto del fallecido, una obligación de control del mismo para conocer en todo momento en que lugar del establecimiento se encontraba y someterlo a la vigilancia adecuada a su estado psíquico (…). Hubo, por tanto, una conducta negligente por parte del personal de la residencia en cuanto a su obligación de cuidado y vigilancia del interno, afectado, se repite, por la enfermedad de Alzheimer, deber de diligencia que de haber sido cumplido teniendo en cuenta las circunstancias de la persona y lugar (art. 1104 del C.c.) habría evitado el luctuoso resultado producido”. Atendiendo a la literalidad de las sentencias expuestas, las residencias de mayores debieron adoptar especiales medidas de cuidado, control y vigilancia, incluso durante las 24 horas del día para evitar que el coronavirus se propagase entre sus instalaciones, tal y como los millones de españoles que tenían familiares mayores viviendo con ellos lo hacían para que el virus no entrase en sus hogares, con la salvedad que entre dichos familiares no existía una relación contractual que le obligaba a ello. A todo ello, debemos recordar que el artículo 1258 del C.c. que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Precisamente por ello, la SAP Cáceres 17 julio 2003, en la que se demanda a un Centro de Mayores por parte de los hijos de una persona con alzehimer que murió en el centro al arrojarse al vació desde una terraza, afirma que: “Continuando con esta temática es obligado decir que el centro estaba obligado a cuidar adecuada y debidamente a los residentes del mismo, primero , porque los había acogido allí, había convenido contractualmente esa acogida; segundo, porque se había estipulado un pago económico por esas atenciones, de lo que da muestra la documentación acompañada a la demanda, contrato de admisión y reglamento de régimen anterior; tercero, porque las personas acogidas se encontraban en unas condiciones especiales de salud, lo que motiva su ingreso en un centro como el ahora demandado; y cuarto y último , porque esa obligación de cuidado y atención de los residentes, a más de ser algo pactado y asumido por la entidad demandada, se deduce y colige de la naturaleza del contrato, artículo 1258 del Código Civil, ya que hablamos de seres humanos que son llevados o Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [570] acuden a esos centros a fin de ser atendidos adecuadamente dentro de lo que su estado permita y requiera (…). A tal fin el centro debe de contar con los medios materiales y humanos necesarios para ello, cumpliendo a tal fin lo que administrativamente se le exija. Pero no se trata únicamente de que se cumpla con lo especificado. En casos como el presente se trata de que el funcionamiento interno del centro sea el adecuado a cada momento y a cada circunstancia. No se trata de tener el personal que normativamente se exija. Lo que cuenta es que ese personal esté donde debe estar en el momento adecuado y que siga las pautas que el caso requiera, para lo cual es obligada una coordinación interna entre los diversos servicios del centro. No puede ampararse una entidad como la ahora demandada en que cumple con lo que la Ley le exige si cuándo es necesaria la presencia de su personal en un momento y en un lugar concreto éste no está, tal como ha ocurrido en nuestro caso”. Personalmente entiendo que es perfectamente extrapolable el contenido de la sentencia que acaba condenando a esta residencia de la tercera edad, a aquellas otras residencias que acogían, asistían y cuidaban a persona de extrema vulnerabilidad frente al covid, infección nosocomial peligrosísima, con la idea de que a dichas residencias no les sirva para exonerarse de responsabilidad simplemente el argumento de que cumplieron con ciertos protocolos, y que aun así la entrada del virus en sus instalaciones fue causa de fuerza mayor, lo cual, me permito repetir una vez, queda completamente desvirtuado por el hecho de que existen muchas residencias de la tercera edad en las que no llegó a entrar el covid por las medidas preventivas adoptadas y la gestión diligente de sus responsables. V. CONCLUSIONE. Aunque soy consciente de que la jurisprudencia más reciente del Supremo apuesta por el retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, considero que existen argumentos jurisprudenciales para, al menos, plantear la posibilidad de que nos encontremos ante una responsabilidad civil objetiva, o por riesgo, cuando hablemos de la muerte o lesiones de personas mayores vulnerables que suscribieron un contrato con una residencia de la tercera edad para que le prestasen cuidado, protección y asistencia, y una vez en su interior, se infectaron de un virus que no tenían al entrar. No por apostar por la responsabilidad civil objetiva se estará condenando automáticamente a las residencias y sus aseguradoras a indemnizar a los familiares de las víctimas, sino que ello implica que la carga de la prueba recaería sobre ellas, Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [571] lo cual les obliga a acreditar que el brote de covid en sus instalaciones no fue por su culpa. Los motivos en los que me baso para defender tal posibilidad son: La STS 11 marzo 2020 confirma que el carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad del agente causante del daño de acreditar su falta de culpa. ¿Se puede dudar de que gestionar una residencia de la tercera edad en época de covid es una actividad anormalmente peligrosa? Tanto en la STS 11 marzo 2020, como en la STS 18 julio 2019, nuestro Alto Tribunal considera que se vulnera el artículo 148 del TRLGDCU cuando los centros sanitarios, públicos o privados, prestan un defectuoso funcionamiento de sus servicios sanitarios, entendiéndose por servicios sanitarios los aspectos funcionales de los mismos, es decir, a los organizativos o de prestación, sin alcanzar a los daños imputables directamente a los actos médicos. Pues bien, la STS 11 marzo 2020 interpretada a sensu contrario permite afirmar que cuando la residencia de mayores no se haya gestionado con la garantía y seguridad que la prestación de sus servicios requiere, se podrá entender vulnerado el artículo 148 del TRLGDCU (lo cual implica responsabilidad civil objetiva), ya que en esta sentencia se juzgó precisamente dicha posibilidad por parte de “Residencias para Mayores S.L.” respecto a los servicios que había prestado a una señora mayor en base a un contrato en el que se suscribió un régimen de pensión completa, alojamiento y atención sanitaria, y el Supremo contempló la posibilidad de que se considere infringido dicho artículo por la residencia de mayores que no preste sus servicios sanitarios como debía, los cuales, bajo mi punto de vista, siempre englobarán la planificación y prevención para evitar la entrada de un virus tan mortífero entre sus usuarios como el covid-19. Y el último motivo que esgrimo para apoyar mi argumento respecto a la posibilidad de aplicarles la responsabilidad civil objetiva a dichas residencias de mayores es que la STS 18 julio 2019 en la que conocía de una muerte debida a una infección nosocomial adquirida en la UCI de un Hospital por una persona de edad avanzada, entendió aplicable la responsabilidad civil objetiva al prestador de servicios por vulneración del artículo 148 TRLGDCU, ya que entiende nuestro Alto Tribunal que con la instauración y escrupulosa observancia de protocolos preventivos se rebaja considerablemente las infecciones de esta etiología, motivo por el cual se puede imputar al centro sanitario, o residencia de mayores, una defectuosa prestación de sus servicios sanitarios como motivo de la infección nosocomial. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [572] Además, dado que las residencias de mayores son consideradas nosocomios, sus residentes vulnerables, al igual que los pacientes de los Hospitales, deben quedar protegidos mediante la responsabilidad civil objetiva de las infecciones nosocomiales que se produjesen en su interior debido al incumplimiento por parte de la residencia de los deberes de diligencia y cuidado que exigía la prestación de sus servicios en época de covid a sus usuarios mayores vulnerables, tal y como se benefician de ello las personas infectadas en los Hospitales. Por ello, una vez acreditado en el presente artículo que el covid es una infección nosocomial, ¿qué sentido tendría que se le aplique la responsabilidad civil objetiva al centro sanitario en el que fallece una persona mayor por una infección nosocomial, y no ocurra lo mismo en la residencia de la tercera edad en la que el residente vulnerable fallece por el mismo motivo? A ello se suma que cuando el Supremo habla de que no puede hablarse de inevitabilidad de las infecciones nosocomiales, y que con la observancia de protocolos preventivos se pueden evitar muchas de estas infecciones, está excluyendo, bajo mi punto de vista, la causa de fuerza mayor como defensa de las residencias, ya que el covid, como infección nosocomial que es, no puede ser considerada una causa de fuerza mayor para las residencias de la tercera edad, como lo acredita también el hecho de que existan muchas residencias en las que debido a su gestión responsable no se produjeron brotes de covid en sus instalaciones. Por último, si los Tribunales consideran que en los casos de las residencias de mayores cuya gestión ha conllevado a la muerte de algunos residentes no tiene cabida la responsabilidad civil objetiva o por riesgo, sino que debe aplicarse la responsabilidad civil subjetiva, o por culpa, igualmente existen motivos para entender que las víctimas podrán probar que lo que ha ocasionado el daño fue la falta de diligencia debida en el cumplimiento de la obligación contractual por parte de la residencia, o lo que es lo mismo, que esta infringió el 1104 del C.c., ya que como recoge la STS 18 julio 2020 “la gestión de una residencia de la tercera de edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa, sin que ello signifique, claro está, el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado”. Es decir, que, interpretando dicha afirmación en sentido contrario, cuando el residente mayor vulnerable se encontrase en una situación de peligro, dentro Botello, P. - El retorno a la culpa como fundamento de la responsabilidad civil para el... [573] de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de los servicios de la residencia se incluye la obligación, o exorbitante obligación en palabras del Supremo, de observar a su residente, adoptando incluso especiales medidas de cuidado, y de ahí que, dado que es evidente que las personas mayores residentes se encontraban en una situación de peligro en época de covid (y mucho más cuando aún no había ni vacuna), a las víctimas les puede bastar con acreditar que hubo brotes de covid en el interior de la residencia para acreditar la culpa de esta, ya que si la residencia hubiese actuado con el control, vigilancia o hubiese adoptado las medidas especiales de cuidado que la pandemia exigía, no hubiesen existido en sus instalaciones los brotes de covid referidos, tal y como se acredita con el hecho de que en otras residencias no hubo brotes ni fallecimientos por covid entre sus residentes, precisamente porque actuaron con la vigilancia y el control que la situación de extremo peligro requería, y adoptaron medidas especiales para evitar los brotes. Por todos los motivos expuestos en el presente trabajo, considero que, bien se apueste por la responsabilidad objetiva o por riesgo, o bien por la subjetiva o por culpa, existen motivos para pensar que desde el punto de vista de la responsabilidad civil, pueden acabar respondiendo las residencias de mayores que debido a su forma de actuar y a la falta de adopción de las medidas preventivas necesarias, sufrieron brotes de covid en su interior originando muertes y lesiones entre sus residentes vulnerables, protegiéndose con ello a los familiares de los mayores residentes que tenían un contrato con la residencia para ser atendidos, cuidados y asistidos en su interior, y que debido a la forma de gestionarse la residencia acabaron cogiendo una infección nosocomial que no tenían cuando entraron a vivir allí y que en mucho de los casos probablemente no hubiesen cogido de vivir en otro sitio, infección nosocomial que acabó con sus vidas o le originó importantes lesiones. Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 18, febrero 2023, ISSN: 2386-4567, pp 536-577 [574] BIBLIOGRAFÍA Abellán García A. y Aceituno Nieto, Mª.P.: “Estadísticas sobre residencias: distribución de centros y plazas residenciales por provincia. Datos de abril de 2019”, Informes Envejecimiento en red, núm. 27, 2020. Arcos Vieira, Mª. L.: “Infecciones nosocomiales: ni imprevisibles ni inevitables. Alcance del artículo 148 TRLGDCU”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 115, Enero-abril 2021. Carter, B.: “Nosocomial COVID-19 infection: examining the risk of mortality. The COPE-Nosocomial Study (COVID in Older People)”, Journal of Hospital Infection, 106, 2020. Elizari Urtasun, L. “Ingresos de personas mayores en centros residenciales. Marco regulador y pronunciamientos constitucionales recientes”, Indret, 1/2018. 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