El conflicto entre el derecho al olvido digital del pasado penal y las libertades informativas: las hemerotecas digitales. (A propósito de la STC de 4 de junio de 2018 y de la STEDH de 28 de junio de 2018, caso M.L. y W.W. contra Alemania)

EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL DEL PASADO PENAL Y LAS LIBERTADES INFORMATIVAS: LAS HEMEROTECAS DIGITALES (A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE 4 DE JUNIO DE 2018 Y DE LA STEDH DE 28 DE JUNIO DE 2018, CASO M.L. Y W.W. CONTRA ALEMANIA) INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 138 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL.III. EL PASADO PENAL. IV. EL CONFLICTO DEL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL DEL PASADO PENAL Y LAS LIBERTADES INFORMATIVAS: LAS HEMEROTECAS DIGITALES 1. La posición del Tribunal Supremo. V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 4 DE JUNIO DE 2018. 1. La doctrina constitucional sobre el derecho al olvido digital. 2. La aplicación de la doctrina a la resolución del recurso de amparo. VI. LA SENTENCIA DELTRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS CASO M.L. y W.W. CONTRA ALEMANIA DE 28 DE JUNIO DE 2018. VII. CONCLUSIONES. © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 139 Fecha recepción: 14.11.2018 Fecha aceptación: 16.07.2019 EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL DEL PASADO PENAL Y LAS LIBERTADES INFORMATIVAS: LAS HEMEROTECAS DIGITALES (A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE 4 DE JUNIO DE 2018 Y DE LA STEDH DE 28 DE JUNIO DE 2018, CASO M.L. Y W.W. CONTRA ALEMANIA) INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS1 Universidad de Sevilla I. INTRODUCCIÓN En junio de 2018, seis meses antes de la aprobación de la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGDD), el Tribunal Constitucional (TC) dictó, una sentencia relevante, desde la perspectiva del derecho fundamental a la protección de datos personales, por cuanto afectaba a una vertiente del mismo, sobre la que no había recaído, todavía, un pronunciamien- to del máximo órgano de justicia constitucional. El derecho de autodeterminación informativa había sido objeto de la jurisprudencia del TC, en varias ocasiones anteriores. En un primer momento, como garantía instrumental del derecho a la intimidad2. Posteriormente, el Alto Tribunal tomó conciencia del carácter autónomo del derecho a la protección de datos personales, a 1 Inmaculada Jiménez-Castellanos es doctora en Derecho y profesora asociada del Departamento de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. Campus Ramón y Cajal, C/ Enramadilla, 18-20. C.P: 41018 (SEVILLA). Email: [email protected] 2 SSTC 254/1993, 143/1994, 144/1999. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 140 partir de la base de que los bienes jurídicos objeto de protección no eran solamente los datos íntimos. De esta manera, la STC 11/1998, vino a inaugurar una serie de resoluciones, a lo largo de ese año y del siguiente, que tienen como común denominador la garantía de la libertad sindical3. Este periplo cristalizó en la STC 292/2000, a propósito del recurso de inconstitucionalidad planteado contra algunos preceptos de la Ley Orgánica 15 /1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), que propició la delimitación del contenido esencial de la libertad informática, como derecho autónomo del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar. Una vez sentado este carácter, el TC se ha venido pronunciando en otras circunstancias, sobre un determinado aspecto de la autodeterminación informativa: el derecho a la información del titular de los datos. Esta jurisprudencia ha surgido, con motivo de los recursos de amparo interpuestos a propósito de la videovigilancia en el ámbito laboral. Se abandona la protección del derecho a la intimidad y se aborda este asunto desde la óptica del derecho a la autodeterminación informativa, por constituir la imagen un dato personal4. El interés de la Sentencia de la Sala Primera del TC, 58/2018, de 4 de junio, reside en que por primera vez el máximo órgano de justicia constitucional ha abordado un asunto relativo al derecho al olvido digital, como subespecie del derecho de supresión, entendido como la obligación de cese en el tratamiento y de borrado de los datos, en el contexto de los motores de búsqueda y demás responsables del tratamien- to en Internet. No ha existido antes doctrina constitucional sobre el derecho al olvido digital5. Esta circunstancia es la que ha llevado al máximo intérprete de nuestra Carta Magna a admitir a trámite este recurso de amparo, apreciando que concurría en el mismo la especial transcendencia constitucional6. Hasta entonces, la construcción de esta vertiente del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal —reconocido en el art. 18.4 CE—, había sido fruto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a través del caso Google Spain y también del TEDH y, dentro de la jurisdicción ordinaria, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo. Regulado actualmente por 3 SSTC 33/1998, 35/1998, 60/1998, 77/1998, 94/1998, 104/1998, 105/1998, 106/1998, 123/1998, 124/1998, 125/1998, 158/1998,223/1998, 30/1999, 44/1999 y 45/1999. 4 SSTC 29/2013 y 39/2016. 5 El derecho al olvido es tan solo una especie del género derecho de supresión (art.17 del Reglamento General de Protección de Datos). El TC sí había abordado antes el conflicto entre el derecho a la protección datos personales en su vertiente de derecho de supresión y la publicidad de las resoluciones del Tribunal Constitucional, en la STC 114/2006. Vid. RAMOS GONZÁLEZ, S., MILÁ RAFAEL, R., GIL SALDAÑA, M. A. y SALVADOR CODERCH, P. (2006). “Las sentencias del Tribunal Constitucional deben publicarse íntegras: Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 114/2006, de 5 de abril de 2006 (MP: Pablo Pérez Tremps). Recurso de amparo 24-2002 (BOE núm. 110, de 9 de mayo de 2006)”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, núm. 3 y RALLO LOMBARTE, A. (2014). El derecho al olvido en Internet, Google versus España, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág.82. 6 STC155/2009, FJ 2. EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 141 el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y por la LOPDGDD (artículos 93 y 94), el margen de aportación que tenía el TC en este asunto era escaso. No obstante, esta resolución viene a estimar parcialmente el recurso de amparo interpues- to contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015, que representó una aportación significativa en esta materia. El TC sienta doctrina sobre la colisión entre el derecho fundamental a la protección de datos personales, en su manifestación de derecho al olvido digital, y el ejercicio de las libertades informativas en el ámbito de las hemerotecas digitales. Esta visión del conflicto ha de ponerse en relación con la posición que mantiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en una sentencia recaída días después, y que aborda la supuesta violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) debido a la difusión en Internet —por parte de varios medios de comunicación—, de antiguos reportajes sobre el juicio por asesinato de un famoso actor, dando acceso a los datos identificativos de los condenados. II. EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL En términos generales, podemos definir el derecho al olvido, como la facultad que tiene una persona, de controlar y limitar la difusión actual de hechos verídicos de su pasado, acompañados de sus datos identificativos, que carecen de interés público vigente y afectan a su vida privada. El paso del tiempo es una de las claves de este derecho, que produce que sucesos que fueron relevantes públicamente en el pasado, reviertan a la esfera privada del individuo. Actualmente, el uso de las nuevas tecnologías y de Internet puede llevar a que nuestro pasado sea accesible eternamente en la red. De ahí que exista una reivindicación social, cada vez más apremiante, que demanda la oscuridad de determinadas informaciones personales del pasado que pueden resultar contraproducentes o desearíamos que cayeran en el olvido. Cuando las fuentes accesibles al público on line contienen datos personales, el ejercicio de este derecho plantea inconvenientes, al haber sido publicada la información personal por imperativo legal, en aras al principio de transparencia en Boletines Oficiales, o en virtud del ejercicio de las libertades informativas. La doctrina, la jurisprudencia y la labor Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) han ido erigiendo el derecho al olvido digital, dentro del marco de los derechos fundamentales, como una manifestación del derecho fundamental a la protección de datos personales7. Concebido este derecho como el poder control sobre la información personal, tiene en el espacio digital un alcance mucho más amplio que el derecho a la intimidad, en sentido estricto. No solamente por su objeto, que no se reduce a los datos íntimos, sino por el haz de facultades que despliega para la defensa de la vida 7 Vid. JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS, I. (2018). El Derecho al olvido digital del pasado penal. Sevilla. [tesis doctoral inédita]. Universidad de Sevilla. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 142 privada. Si bien, en ocasiones, se confunde con el derecho a la intimidad, por los bienes jurídicos que protege. El contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales, comprende los principios que inspiran las diferentes etapas del tratamiento de la información y las facultades indispensables, para hacer efectivo dicho poder de control sobre los datos personales. El derecho al olvido digital o derecho de supresión está vinculado a uno de estos principios, el de calidad de los datos8. Se trata de garantizar que la información se conserve respetando la exactitud, autenticidad e integridad de la misma, durante todo el tiempo que dure el tratamiento. El derecho al olvido digital se reivindica en relación a un determinado contenido obsoleto, referido a una persona privada, que ha sido divulgado en Internet y al que se accede a través de una búsqueda por el nombre y los apellidos. El afectado pretende, mediante el ejercicio de este derecho, impedir la difusión o indexación de aquella información que le perjudica o simplemente desea que sea olvidada. La digitalización de la prensa escrita y en particular, el volcado de los archivos de los medios de comunicación en la red, ha alterado por completo la idea tradicional de hemeroteca9. Esta circunstancia ha facilitado el acceso a informaciones del pasado mediante su indexación por los motores de búsqueda que, en ocasiones, lesionan los derechos de la personalidad. Es preciso diferenciar, por tanto, el tratamiento de datos personales que hacen los medios de comunicación, que responde al ejercicio de la libertad de información del art. 20.1 d) CE, del que llevan a cabo los buscadores generalistas en el ejercicio de la libertad de empresa, art. 38 CE. El reconocimiento del derecho al olvido digital frente al tratamiento de los datos personales llevado a cabo por los buscadores generalistas, fue una de las cuestiones objeto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE), de 13 de mayo de 2014, caso Google Spain. Esta resolución, marcó un hito en esta materia, tanto por la omnipresente multinacional demandada, como por la supuesta amenaza que este derecho representaba para las libertades informativas. Aun así, la sentencia no entra a ponderar esta cuestión y simplemente vino a dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional acerca de la interpretación de la Directiva 95/46/CE, hoy derogada. La consulta versaba sobre la actividad de los motores de búsqueda generalistas en Internet, el ámbito de aplicación territorial de la Directiva y el alcance de los derechos de cancelación y oposición que regulaba. Para el TJUE, el gestor de un motor de 8 Art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) dispone: «Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto en la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a su rectificación». Sobre el principio de calidad de los datos el art. 5 del Reglamento General de Protección de datos (RGPD), art.5 LOPDGDD y el art. 5 del Convenio 108 del Consejo de Europa. 9 Vid. MIERES MIERES, L. J. (2014). “El derecho al olvido digital”, Laboratorio de alternativas, pág.31. EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 143 búsqueda realizaba un tratamiento de datos personales y debía considerarse responsable del mismo. En cuanto a la cuestión prejudicial relativa al ámbito de aplicación de la Directiva, el órgano judicial exigió que el gestor del motor de búsqueda tuviera un establecimiento en un Estado miembro o bien recurriera a medios situados en el territorio de dicho Estado miembro. Hechas las consideraciones previas, en relación con el derecho al olvido, el TJUE interpretó que los derechos de supresión y bloqueo serían aplicables, no solo cuando el tratamiento no se ajustase a las disposiciones de la Directiva —a causa del carácter incompleto e inexacto de los datos— sino también, cuando estos fueran inadecuados, no pertinentes o excesivos en relación con los fines del tratamiento, no estuvieran actualizados o se conservasen más tiempo del necesario, salvo para fines históricos, artísticos o científicos. En base al principio de calidad de los datos, incluso un tratamiento de datos exactos podía por el transcurso del tiempo resultar incompatible con la Directiva10. El gestor de un motor de búsqueda estaba obligado a eliminar de la lista de resultados, obtenida tras la búsqueda efectuada a partir del nombre de la persona, los vínculos a páginas webs publicadas por terceros, aunque esta información fuera lícita o no fuera borrada, previa o simultáneamente, de donde hubiera sido publicada. Para el ejercicio del derecho al olvido en Internet, había que partir de si era exigible que la información personal no estuviese actualmente vinculada al nombre y apellidos del afectado, por una lista de resultados. Tal derecho no presuponía que tal información le causase un perjuicio al interesado. Este podía, habida cuenta de los derechos que le reconocen el art. 7 (derecho a la intimidad) y art. 8 (derecho a la protección de datos personales) CDFUE, solicitar que la información ya no se pusiese a disposición del público en general, mediante su inclusión en tal lista de resultados. Estos derechos prevalecerían, no solo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información. No obstante, aclaraba el TJUE, por circunstancias concretas como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, la injerencia en sus derechos fundamentales estaría justificada por el interés preponderante del público en tener acceso a tal información11. El alcance de esta resolución ha repercutido, sin duda alguna, en la configuración legal del derecho al olvido. Regulado en términos generales como derecho de supresión, en el artículo 17 del RGPD, este derecho se traduce en la obtención del responsable del tratamiento, sin dilación indebida, de la supresión de los datos personales que conciernan al solicitante, si ya no son necesarios para los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo, lo que resulta en intima conexión con la minimización de los datos como manifestación del principio de calidad. Del mismo modo, 10 STJUE de 13 de mayo de 2014, caso Google Spain, S.L. contra AEPD, asunto C-131-/12, párrafos 72, 92 y 93. 11 STJUE de 13 de mayo de 2014, caso Google Spain S.L. contra AEPD, asunto C-131-/12 párrafo 99. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 144 el interesado tendrá derecho de supresión, si ha retirado su consentimiento para el tratamiento y este no se basa en otro fundamento jurídico (este derecho es pertinente, en particular, si el interesado dio su consentimiento siendo menor de edad, no siendo plenamente consciente de los riesgos que implicaba el tratamiento12); si el interesado se opone al tratamiento de datos personales que le conciernen13 o si, finalmente, el tratamiento de datos personales incumple de otro modo el Reglamento General de Protección de Datos. Además, como destaca Berrocal Lanzarot14, con el fin de reforzar el “derecho al olvido”, el derecho de supresión se amplía de tal forma que, el responsable del tratamiento que haya hecho públicos los datos personales y esté obligado a suprimirlos deberá informar a los responsables del tratamiento que estén tratando tales datos personales de la solicitud de supresión de todo enlace a ellos, o las copias o réplicas de los mismos, siendo esta obligación de información accesoria, a la principal de supresión (art. 17.2 RGPD). A tal efecto, adoptará las medidas razonables incluidas medidas técnicas, teniendo en cuenta la tecnología disponible y el coste de su aplicación, que posibiliten la supresión15. Esto es positivo porque elimina la carga que supondría para el interesado localizar a todos los posibles cesionarios de los datos cuya supresión ha solicitado. El apartado tercero del artículo 17 enumera los límites a la aplicación del derecho de supresión (“derecho al olvido”), que se dan cuando el tratamiento responda al ejercicio de las libertades de expresión o información; o bien sea necesario por imperativo legal o para el cumplimiento de una misión de interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; o bien el tratamiento responda a razones de interés público en el ámbito de la salud pública o sea necesario con fines de archivo en interés público, de investigación científica o histórica o estadísticos; o, finalmente, cuando los datos sean tratados para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones16. 12 Este inciso viene a llamar la atención sobre la necesidad de garantizar un “derecho al olvido” de los datos personales aparentemente inocuos que los menores cuelgan en Internet, pues el paso del tiempo y la perennidad de las informaciones en la red de seguro plantearán en el futuro inconvenientes que afectarán a su privacidad. Vid. PÉREZ LUÑO, A. E. (2008). “La protección de datos personales del menor en Internet”, Revista Española de Protección de Datos, núm. 5, pág. 166. 13 El interesado tendrá derecho a oponerse, en cualquier momento, por motivos relacionados con su situación personal, a que sus datos personales sean objeto de tratamiento basado en el cumplimiento de una misión realizada, en interés público; o en el ejercicio de los poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; o para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por este o por un tercero; o cuando el tratamiento tenga por objeto la mercadotécnica directa, incluida la elaboración de perfiles (art. 21 RGPD). 14 Vid. BERROCAL LANZAROT, A. I. (2017). El derecho de supresión de datos o derecho al olvido, Madrid, Reus, pág. 233. 15 En este sentido el párrafo 39 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del caso Google. 16 Sobre los límites en el ejercicio del derecho de supresión de datos vid. BERROCAL LANZAROT, A. I. op. cit. págs. 242-263. EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 145 Por su parte, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales 3/2018, de 5 de diciembre17, amplia la regulación del derecho al olvido digital distinguiendo entre los motores de búsqueda y otros responsables del tratamiento en Internet, redes sociales y servicios equivalentes. Frente a los primeros, toda persona tiene derecho a que se eliminen de las listas de resultados, tras una búsqueda por nombre —hubiera sido preferible añadir y apellidos—, los enlaces cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieran devenido como tales por el trascurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información. Esto último, por cuanto como señala el RGPD, la libertad de expresión e información actúan como límite al derecho al olvido. Igualmente ocurre cuando las circunstancias personales que invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos, sobre el mantenimiento de los enlaces. Se trata de un derecho reconocido frente al buscador que subsiste, aunque el tratamiento de la información en el sitio web fuera lícito y se conservase la información publicada no procediéndose a su borrado previo o simultaneo. Si se prevé que el ejercicio de este derecho no impedirá el acceso a la misma información a través de la utilización de otros criterios de búsqueda distintos de nombre del demandante. En el artículo siguiente18, se reconoce a toda persona el derecho de solicitar de los responsables del tratamiento de servicios de redes sociales y de la sociedad de la información equivalentes, la supresión de los datos personales que les conciernan cuando los datos hubiesen sido facilitados directamente por los interesados, en virtud de simple solicitud del afectado. Cuando los datos personales hubieran sido proporcionados por un tercero, en las mismas circunstancias mencionadas antes, es decir, cuando resulten inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos. Si los datos hubiesen sido facilitados por el o por terceros durante su minoría de edad, el prestador de los servicios deberá proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud. Se exceptúan los datos facilitados por personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas por cuanto quedan fuera del ámbito de aplicación del RGPD19 y por consiguiente de la LOPDGDD el tratamiento efectuado por una persona física en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas. III. EL PASADO PENAL. El derecho al olvido va unido a la necesidad de garantizar la dignidad de la persona en determinados ámbitos, siendo uno especialmente sensible, el pasado penal20. 17 Art. 93 LOPDGDD. 18 Art. 94 LOPDGDD. 19 Art.2.1 C) RGPD y considerando 18. 20 En la doctrina francesa, el derecho al olvido tiene su fundamento jurídico en la amnistía, la prescripción de antecedentes penales o la disociación de los datos que contienen las sentencias judiciales. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 152 V. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE 4 DE JUNIO DE 2018. El Tribunal Constitucional, con el fin de dar respuesta al avance de las nuevas tecnologías y de Internet, apreció la especial trascendencia constitucional de este recurso de amparo, por cuanto planteaba un problema que afectaba a una faceta de un derecho fundamental sobre la que, hasta ahora, no había doctrina constitucional. De este modo, se pronunció sobre el derecho al olvido o derecho al olvido digital, como proyección del derecho al honor y a la intimidad, pero, sobre todo, del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, en relación con las hemerotecas digitales consideradas como uno de los ámbitos de ejercicio de la libertad de información. La lectura detenida de los fundamentos jurídicos de esta sentencia nos lleva a distinguir dos bloques dentro de la exposición. Un primer apartado sintetiza la posición del máximo intérprete de la Carta Magna sobre el derecho al olvido digital, su carácter de derecho fundamental y sus límites, entre los que destaca la libertad de información. Respecto de esta última, haciéndose eco de la jurisprudencia del TEDH, como canon de interpretación a la luz del art. 10.2 CE, el Tribunal Constitucional se esfuerza por perfilar las funciones que desempeñan los medios de comunicación, la labor informativa, frente a la de apoyo a la tarea investigadora. Finalmente, esta parte concluye con los criterios clásicos para dirimir el conflicto entre libertad de información y derechos de la personalidad, añadiendo en la cuestión que nos ocupa, esto es, el conflicto entre el derecho al olvido digital y la libertad de información, el efecto del paso del tiempo y el impacto de la digitalización en la difusión de la información. El segundo bloque de la exposición supone la aplicación de esta doctrina al asun- to concreto planteado en el recurso de amparo, la posibilidad de localizar, en la hemeroteca digital de un periódico, una noticia publicada tiempo atrás, utilizando como criterios de búsqueda datos personales, concretamente los nombres y apellidos, destacando que se trata de circunstancias particulares, no extrapolables a otros sucesos similares. 1. La doctrina constitucional sobre el derecho al olvido digital Parte del valor de la STC 58/2018 estuvo en ser una síntesis de todo lo que ha venido construyéndose en torno al derecho al olvido digital. Así lo reconoce expresamente, como una facultad inherente al derecho a la protección de datos personales, y, por lo tanto, como derecho fundamental. En este sentido, el legislador europeo lo ha desarrollado como el derecho a obtener, sin dilación indebida, del responsable del tratamiento de los datos personales, la supresión de esos datos en determinados supuestos, según el art. 17 del RGPD. Entre estas condiciones se encuentran, la cir- EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 153 cunstancia de que los datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados, o bien, que la persona afectada, se oponga al tratamiento. El Tribunal Constitucional conceptúa el derecho al olvido digital, coherentemente con su jurisprudencia anterior, como una vertiente del derecho a la protección de datos personales frente al uso de la informática (art. 18.4 CE) y también como un mecanismo de garantía para la preservación de los derechos a la intimidad y al honor, con los que está íntimamente relacionado, aunque se trata de un derecho autónomo. Por esto, repasa la jurisprudencia, (SSTC 290/2000, 292/2000) que contempla la doble faceta de la llamada libertad informática como manifestación del derecho fundamental a la protección de datos y como garantía del derecho al honor, la intimidad y otros derechos. Lo que el Alto Tribunal califica como el vínculo entre el art. 18.1 y 18.4 CE. Para concluir que, si las libertades informáticas pueden definirse como derecho fundamental, también lo es el derecho al olvido, porque se integra entre ellas. El haz de facultades que conforman el poder de control que representa el derecho fundamental a la protección de datos está constituido por: el derecho a consentir su recogida, uso y a conocer los mismos; el derecho a ser informado de quién posee nuestros datos personales y con qué finalidad y el derecho a oponerse a esa posesión y uso, esto es, el derecho de supresión33. Este derecho de supresión está constitucionalmente vinculado al art. 18.4 CE y al art. 8 CDFUE, así como al Convenio núm.108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, piedra angular de su tutela. El reconocimiento del derecho al olvido digital como derecho fundamental tiene, como efecto inmediato, la afirmación de que no puede ser un derecho absoluto, sino que, como todos los derechos fundamentales, presenta límites. Los restantes derechos fundamentales y los bienes constitucionalmente necesitados de protección actúan como límites de este derecho, entre los que destaca con especial énfasis, la libertad de información del art. 20.1 d) CE. En el asunto objeto del recurso de amparo colisionan, de un lado, el derecho al olvido digital, esto es, el derecho a la supresión de los datos de una base digitalizada concretamente la hemeroteca digital (art. 18.4 CE) y de otro, la libertad de información (art. 20.1.d CE). Asimismo, dado que estamos ante un tratamiento de datos personales especialmente sensibles, los relativos al historial penal de una persona, el derecho al olvido desempeña, en este supuesto, la función de garante instrumental de los derechos al honor y a la intimidad. Las personas condenadas por la comisión de delitos, que han visto extinguida la responsabilidad penal de acuerdo con el Código Penal34, tienen derecho a obtener del ministerio de justicia la cancelación de sus antecedentes penales, cuando haya transcurrido determinado plazo, sin haber vuelto 33 Actualmente a los tradicionales derechos ARCO (acceso, rectificación, cancelación y oposición), hay que añadir como consecuencia del RGPD, los derechos de limitación del tratamiento y a la portabilidad de datos además de haberse sustituido el término cancelación por el de supresión o derecho al olvido. 34 Art. 136 del Código Penal. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 154 a delinquir y una vez satisfecha, su responsabilidad civil. Esta información tiene indudables repercusiones para la vida privada de las personas. Al propio tiempo que no puede desplegar efectos sine die en aras a la rehabilitación social y jurídica y, en último término, en garantía de la dignidad humana. En este sentido, conviene destacar, cómo en esta sentencia se han suprimido los datos personales de las recurrentes, con la intención de proteger sus derechos, de acuerdo con el art. 86.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) y de los arts. 2 y 3 del Acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015. Esta decisión, lógica por otra parte, dado el objeto del recurso de amparo, constituye una excepción a la regla general sostenida por el órgano de justicia constitucional, en la STC 114/2006, con fundamento en el art. 164 CE, favorable a la dar la máxima difusión a las sentencias del Tribunal Constitucional en su integridad. En el fundamento séptimo de la sentencia reside el núcleo del recurso de amparo, el que explica su especial trascendencia constitucional. El máximo intérprete de la Constitución comienza por recordarnos la doctrina constitucional acerca de la libertad de información. Recalca, dentro del doble carácter de los derechos fundamentales, el aspecto objetivo de esta libertad, como garantía de la formación de una opinión pública libre y plural en un sistema democrático y subraya el papel de los medios de comunicación en orden a garantizar el pluralismo como valor superior del ordenamiento jurídico. En este sentido, se ha pronunciado no solo el Tribunal Constitucional, sino el TEDH al interpretar el art. 10.1 del CEDH. Así pues, repasa el canon habitual empleado por la jurisprudencia de ambos Tribunales para dirimir los conflictos entre libertad de información y los derechos de la personalidad, es decir, la veracidad de la información, su relevancia para la formación de la opinión pública, tanto por la materia como por la condición de la persona, y su interés general. No obstante, el Alto Tribunal añade dos factores que deben ser tenidos en cuenta en el conflicto que ahora nos ocupa, entre el derecho al olvido digital y la libertad de información: el impacto que, en la difusión de las noticias, tiene el paso del tiempo y la digitalización de la información. El paso del tiempo, repercute sobre la relevancia pública de la información. La materia puede tener un interés público, actual, por su conexión con el tiempo presente y por su relación con la formación de una opinión pública libre y plural. Sin embargo, el transcurso del tiempo puede hacer que esa materia, haya perdido dicho interés, para adquirir —aunque no necesariamente— un interés histórico, estadístico o científico. Este último, no guarda relación con la formación de la opinión pública libre sino con el desarrollo de la cultura, como soporte de su construcción. Cuando la noticia, además ha sido digitalizada, no es que el derecho a la intimidad venga acompañado del menoscabo del derecho a la autodeterminación informativa, como afirma el Tribunal Constitucional, es que estamos ante un tratamiento de datos personales y, por consiguiente, sean o no estos íntimos, estarán protegidos por el derecho fundamental del art. 18.4 CE. EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 155 Por otra parte, la digitalización ha facilitado el acceso del público al archivo histórico que se contiene en las hemerotecas digitales. Hoy en día, la información periodística, ya no es solo la actualidad publicada, sino un flujo de datos35. Los medios de comunicación se sirven de los buscadores, herramientas informáticas desarrolladas para facilitar el acceso a la información. Estos tienen un alcance atemporal, pues permiten ir hacia atrás en el tiempo. Su actividad consiste en hallar información, indexarla, almacenarla temporalmente y ponerla a disposición de terceros. El acceso a la información, a través de estos motores de búsqueda, multiplica la injerencia sobre los derechos fundamentales de las personas, sobre todo cuando la búsqueda se lleva a cabo a partir del nombre y apellidos. Este tratamiento de datos personales permite, a cualquier internauta, obtener un perfil más o menos detallado de la persona de que se trate y repercute en el modo en que la vida privada se ve expuesta. Para la resolución de los conflictos, en el espacio digital, debe encontrarse el equilibrio entre el derecho de los medios de comunicación a facilitar información y el derecho a la protección de datos personales, para lo cual hay que tener en cuenta la función que desempeñan los medios de comunicación: estrictamente informativa o fundamentalmente investigadora. Respecto a este último aspecto, el Tribunal Constitucional retoma la alusión a la jurisprudencia del TEDH sobre el papel de las hemerotecas digitales, pero añade un matiz nuevo que no había señalado el Tribunal Supremo. Reitera, que la función principal de la prensa en la sociedad democrática, es actuar como vigilante de lo público, y que cumple, igualmente, una valiosa función secundaria, al mantener y poner a disposición de los lectores, en la red, de forma fácil y generalmente gratuita, los archivos que contienen noticias publicadas tiempo atrás. Las hemerotecas digitales, contribuyen de forma sustancial a la preservación y accesibilidad de las noticias y la información, constituyendo una fuente importante para la educación y la investigación histórica. Sin embargo, el margen de apreciación reconocido a los Estados para ponderar los derechos fundamentales en conflicto, es mayor respecto de las hemerotecas digitales que cuando se trata de la actualidad informativa. Por tanto, afirma: «Y podríamos concluir que, si bien ambas desempeñan una función notable en la formación de la opinión pública libre, no merecen un nivel de protección equivalente al amparo de la protección de las libertades informativas, por cuanto una de las funciones es principal y la otra secundaria. Y estas consideraciones deben tener un efecto inmediato en el razonamiento, que nos lleve a buscar el equilibrio entre los derechos reconocidos en el artículo 20.1 d) CE y en el apartado cuarto del artículo 18 CE». 35 En palabras de Pauner Chulvi, “los datos personales son, actualmente, la savia de la información y la recogida, almacenamiento y difusión de esa información son actividades inherentes al ejercicio de las libertades informativas”, vid. PAUNER CHULVI, C. (2015). “La libertad de información como límite al derecho a la protección de datos personales: la excepción periodística”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 35, pág. 378. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 156 2. Sobre la aplicación de esta doctrina a la resolución del recurso de amparo La sentencia, resuelve el recurso de amparo, destacando que la doctrina expuesta debe aplicarse a este caso concreto y a estas circunstancias particulares36. En relación con la libertad de información, el TC entra a valorar la presencia de los requisitos de la veracidad de los hechos y la relevancia pública de la información. El primero de estos elementos no se discute. Sin embargo, el requisito de la relevancia pública debe ser considerado desde una triple perspectiva: la materia, las personas y el paso del tiempo. La noticia relativa a un suceso penal reviste siempre interés público37. Las personas recurrentes ni eran entonces ni son ahora, personajes públicos. Y respecto al paso del tiempo, nos encontramos ante una noticia antigua sobre hechos pasados, dejando claro el TC que una noticia nueva, sobre hechos actuales o sobre hechos pasados, merecería una respuesta constitucional distinta. Tal noticia, publicada hace más de treinta años, carece a día de hoy, de toda relevancia para la formación de la opinión pública libre, más allá de la derivada de la publicación en la hemeroteca digital. El transcurso del tiempo ha provocado que haya desaparecido el interés que el asunto suscitó. Esta libertad de información colisiona con los derechos de la personalidad de las demandantes. Tanto las noticias sobre la comisión de hechos delictivos como la adicción a las drogas pueden lesionar la reputación y la intimidad de las personas. Asimismo, el tratamiento de sus datos personales, en estos casos, puede afectar al derecho a la autodeterminación informativa como garantía de los derechos al honor y a la intimidad. La difusión actual de la noticia digitalizada produce un daño de especial gravedad en los derechos al honor, intimidad y protección de datos personales, como explica el máximo órgano de justicia constitucional, por el fuerte descrédito en la vida personal y profesional de las demandantes. Este daño, se considera desproporcionado, frente al escaso interés actual de la noticia, que se limita a formar parte del archivo de la hemeroteca. La desindexación de la noticia del buscador interno de la página web de El País, utilizando como criterios de búsqueda los datos personales, es considerada por el TC una limitación de la libertad de información idónea, necesaria y proporcionada a fin de evitar el impacto de tal difusión en el honor y la intimidad de las afectadas. La medida tecnológica es adecuada, porque la función de los motores de búsqueda de permitir el hallazgo y la divulgación de la noticia, queda garantizada utilizando otros criterios de búsqueda. Necesaria porque se suprime la posibilidad de efectuar la búsqueda y localización de la noticia en la hemeroteca digital sobre la base de los nombres y apellidos de personas, que no tienen relevancia pública. El acceso, por consiguiente, 36 Vid. DE MIGUEL ASENCIO, P. (2018). “El derecho al olvido ante el Tribunal Constitucional”, http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com/2018/06/el-derecho-al-olvido-ante-el-tribunal.html y PIÑAR MAÑAS, J.L. (2018). “El derecho al olvido y las hemerotecas digitales” htps://www.abogacia. es/2018/07/23/el-derecho-al-olvido-y-las-hemerotecas-digitales/ 37 SSTC 178/1993, FJ 4; 320/1994, FJ5, y 154/1999, FJ 4. EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 157 se limita exclusivamente a esta modalidad concreta, impidiendo realizar un seguimiento ad personam del pasado de individuos, sin proyección pública. La noticia seguiría estando disponible, tanto en soporte papel como digital, lo cual asegura la proporcionalidad de la medida. Por el contrario, la medida que consiste en la anonimización, es decir, supresión de los nombres y apellidos o su sustitución por sus iniciales en el código fuente de la página web que contiene la noticia, no supera el test de proporcionalidad38. No cabe duda, a primera vista, de que el fallo del TC es mucho más garantista para la protección de los derechos fundamentales al honor, la intimidad y la protección de datos personales que el del Tribunal Supremo. Sin embargo, la argumentación, en mi opinión, es insuficiente. En primer lugar, hay que partir del tratamiento de datos personales que lleva cabo el editor de la página web a través de las hemerotecas digitales. Este tratamiento es singularmente distinto del que realiza cuando ejerce la libertad de información al publicar una noticia de actualidad. Aquel, responde a una finalidad de archivo en interés público. Al mismo tiempo, ambos tratamientos de datos personales difieren del que llevan a cabo los buscadores generalistas, por cuanto son el resultado del ejercicio de la libertad de empresa. En el conflicto entre el derecho al olvido digital y el ejercicio de la libertad de información a través de las hemerotecas digitales, el TC emplea los mismos parámetros que ha venido utilizando en su jurisprudencia tradicional sobre los límites a la libertad de información, junto con el paso del tiempo y los efectos de la digitalización de la información: la veracidad, que no se pone en duda; las personas afectadas que, no son personajes públicos; la noticia que, si bien se refiere a hechos delictivos, no tiene interés público actual pues el paso del tiempo ha hecho que el tratamiento de datos inicialmente licito para la formación de la opinión pública, sea inadecuado, no pertinente y excesivo para la finalidad que lo motivó. Y, por último, los efectos lesivos para los derechos de la personalidad del impacto de la digitalización de la noticia por los buscadores. No obstante, no tiene en cuenta que el tratamiento de datos que lleva a cabo el medio de comunicación es distinto cuando publica una noticia actual— sea sobre hechos presentes o pasados—, que cuando funciona como hemeroteca digital. El factor tiempo ha hecho que la noticia haya perdido interés público actual, pero tratándose de hemerotecas digitales, lo que no se ha perdido es el interés del público en tener acceso a sucesos que fueron noticia en el pasado. Las hemerotecas digitales 38 En contra Di Pizzo Chiacchio, que en relación con la doctrina que sienta la STC de 04-06-2018, entiende que “si en determinadas circunstancias se considera legítimo que el editor web de la hemeroteca desindexe los datos personales del afectado del código fuente de la URL, también debe serlo, en las mismas circunstancias, que se aplique la anonimización o disociación de dichos datos en la noticia controvertida: estos mecanismos son menos invasivos que aquel y por ende, limitan con menor alcance e intensidad el contenido de las libertades informativas en juego”, vid. DI PIZZO CHIACCHIO, A. (2018). La expansión del derecho al olvido digital, Efectos de «Google Spain» y el Big Data e implicaciones del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos, Barcelona, Atelier Civil, pág.309. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 158 contribuyen de forma sustancial a la preservación y accesibilidad de las noticias y la información. Y de ahí que el propio articulo 17.3 RGPD señale, entre los límites del derecho de supresión, el que el tratamiento sea necesario para fines de archivo en interés público. Paralelamente, el TC no contempla la diferencia que, para los derechos de la personalidad, tiene el impacto de la digitalización de la noticia por los buscadores internos o externos. Los buscadores internos solo rastrean en la página web en cuestión y representan un menor riesgo para la vida privada, por cuanto a la elaboración de perfiles se refiere. En ocasiones, sin el concurso de un buscador generalista sería muy difícil a un internauta localizar la información que está publicada en una determinada página web. Lo que trata de lograr la resolución es paliar los efectos amplificadores de la difusión de los datos personales en la noticia digitalizada por los buscadores cuando entran a lesionar los derechos de la vida privada, empleando el mismo argumento del que ya se valiera el TJUE en el caso Google: la información no desaparece, no se borra, sigue ahí. Solo cambia el modo de buscarla y siempre será posible localizar la noticia mediante una búsqueda temática, temporal, geográfica o de cualquier otro tipo. Ni siquiera impediría el conocimiento general de informaciones, que fueron objeto del derecho al olvido digital, pero que con el transcurso de los años hubieran adquirido relevancia pública. La información no habría desaparecido y utilizando otro parámetro de búsqueda sería posible hallarla. No se trata de reescribir la Historia. De modo que, en una búsqueda específica, en la hemeroteca digital, puede obtenerse la misma información vinculada a las personas en ella implicadas, prescindiendo de sus datos personales. Sin embargo, ya algún sector de la doctrina en relación con la STJUE del caso Google, resaltó que el interés de los usuarios de internet en disponer de la información quedaba desvalorizado en la ponderación entre el derecho a la protección de datos y la libertad de información, pues existe un interés legítimo de los ciudadanos en recibir información, no sólo sobre la actualidad, sino también sobre acontecimientos del pasado. Y en este caso, creo que, con mayor razón, la desindexación en buscadores internos de los diarios obstaculiza notablemente el derecho a recibir información a través del tratamiento de datos con fines de archivo e investigación. La libertad de informar presupone también la libertad de obtener información veraz. Al propio tiempo plantea dudas, pues destaca que esta doctrina ha de aplicarse a este caso concreto y a estas circunstancias particulares39. Una interpretación estricta produciría el efecto negativo de que los medios de comunicación optasen por no 39 Para Adsuara Varela: “¿Deben impedir la búsqueda de cualquier noticia por nombres y apellidos?, ¿deben hacerlo sólo ‘cuando’ alguien así se lo pida?, ¿deben hacerlo ‘siempre’ que alguien se lo pida?, ¿pueden negarse a hacerlo o ser restrictivos?... Así que sonlos medioslo que deben juzgar, en cada caso, si se cumple “el canon habitual (o los criterios) que emplea nuestra jurisprudencia para dirimir la colisión entre el derecho a la información y los derechos de la personalidad” (veracidad, relevancia pública —o interés general— y actualidad). Y siempre será mejor que lo hagan los profesionales del periodismo que las multinacionales tecnológicas”. Vid. ADSUARA VARELA, B. (2018). “Derecho al EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 159 incluir datos personales en sus informaciones, supuesto de “autocensura” poco deseable40. Así Santín Durán afirma que si bien los tribunales consideran improcedente solicitar a los medios que eliminen los nombres y apellidos de los protagonistas de las informaciones recogidas en la hemeroteca, algunos diarios sí han contemplado esta posibilidad para subsanar el daño que una información pudiera estar causando al derecho a la intimidad de sus protagonistas41. A estos interrogantes, al menos en cuanto al contenido de las informaciones perjudiciales, parece haber querido dar respuesta la actual LOPDGDD, cuando en su artículo 85 impone a los medios de comunicación que deban atender la solicitud de rectificación formulada contra ellos, la publicación en sus archivos digitales de un aviso aclaratorio que indique, en lugar visible, que la noticia original no refleja la situación actual del individuo. En tal sentido se reconoce a toda persona el derecho a solicitar motivadamente de los medios de comunicación digitales la inclusión de tales avisos de actualización en las noticias que les conciernan como consecuencia de circunstancias posteriores a su publicación. En particular cuando se refieran a actuaciones policiales o judiciales que se hayan visto afectadas en beneficio de interesado como consecuencia de una decisión judicial posterior (art.86 LOPDGDD). VI. LA SENTENCIA DELTRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS CASO M.L. Y W.W. CONTRA ALEMANIA DE 28 DE JUNIO DE 2018. En los días posteriores a la publicación de la STC tuvimos conocimiento del pronunciamiento por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en un caso similar. M.L. y W.W. fueron condenados en 1991 a la pena de prisión permanente por el asesinato del actor W.S. En 2007 y 2008 pasaron a la situación de libertad condicional. En el año 2007 iniciaron sendos procedimientos judiciales para obtener la supresión de sus nombres de un reportaje titulado “W.S. asesinado hace diez años” que figuraba en la página web de Deutschalandradio desde 2010. Sus demandas fueron estimadas por el Tribunal regional de Hamburgo y confirmadas por el Tribunal de recuerdo vs. derecho al olvido, o ‘Coco’ contra ‘Los hombres de negro’. Disponible en https://retina.el país.com/retina/2018/06/29/tendencias/1530246169_456394.html. 40 En relación con la obligación de desindexar los datos personales de las noticias también respecto de los buscadores internos de los diarios, pretensiones que, de ejercitarse masivamente, y en caso de falta de medios para atenderlas, podrían conducir a que aquellos optasen por no mantener las hemerotecas digitales, o lo que sería más grave aún, optasen por no incluir datos personales en sus informaciones, supuesto de “autocensura” poco razonable, en este sentido NUÑEZ SEOANE, J. “Análisis conjunto de la STC. 58/2018 y de la STEDH de 28 de junio de 2018 (Caso M.L. et W.W. vs. Alemania) y contraste con las previsiones del RGPD”, http://www.enatic.org/ultima-hora-del-derecho-al-olvido-vs-libertad- de-informacion/. 41 Vid. SANTÍN DURÁN, M. (2017). “La problemática del derecho al olvido desde la perspectiva de la autorregulación periodística”, El profesional de la información, vol.26, 2, págs. 303-310. INMACULADA JIMÉNEZ-CASTELLANOS BALLESTEROS © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 160 apelación de Hamburgo, porque consideraron que el fin de la reinserción social debía prevalecer sobre el derecho de los ciudadanos a ser informados sobre su participación en aquellos hechos. Estas resoluciones fueron recurridas en casación ante el Tribunal Federal. El órgano judicial anuló dichas sentencias porque las instancias inferiores no habían ponderado en sus justos términos la libertad prensa y el interés de los ciudadanos en ser informados. Agotadas las vías de recurso interno, los afectados presentaron demanda ante el TEDH, fundada en que la decisión de los tribunales alemanes de no prohibir la puesta a disposición en Internet, por varios medios de comunicación, de reportajes antiguos —o su transcripción— relativos al proceso penal en el que fueron condenados, constituiría una vulneración del art. 8 del CEDH. El TEDH examina el asunto desde la búsqueda del equilibrio entre el derecho al respeto de la vida privada del art. 8 del CEDH y la libertad de prensa y el derecho a la información del público del art. 10 CEDH42. En primer lugar, el TEDH reconoce que los datos personales juegan un papel fundamental en el ejercicio del derecho al respeto a la vida privada del art. 8 CEDH. No obstante, para que entre en juego este artículo, el uso de los datos personales debe ir acompañado del ataque a la reputación personal con un mínimo de gravedad con la intención de causar un perjuicio en el disfrute personal del derecho a la vida privada. En segundo lugar, respecto a la libertad de información pública garantizada por el art. 10 CEDH, al papel esencial que juega la prensa en una sociedad democrática, que incluye escribir opiniones y comentarios sobre procedimientos legales, se añade el derecho del público a recibirlos. A esta primera función se suma una función accesoria de crear archivos de información ya publicada y que sean de disposición pública. Y recuerda a tal efecto que los sitios webs, por su capacidad de almacenar y difundir información, tienen más probabilidades de vulnerar el respeto a la vida privada particularmente por el importante papel desempeñado por los motores de búsqueda. A tal efecto, las obligaciones de los motores de búsqueda, respecto a la persona en cuestión, pueden ser diferentes de las del editor. Para resolver el conflicto entre ambos derechos trae a colación los criterios que tradicionalmente ha empleado para resolver este tipo de controversias: el interés general del asunto, la notoriedad de la persona, el objeto del reportaje, el comportamiento previo de la persona afectada, el contenido, la forma y la repercusión de la publicación, así como, las circunstancias en que obtuvo la información. Respecto al interés general sobre el asunto, es verdad que concurre un interés legítimo de los demandantes en que se borren esos hechos de su pasado para facilitar su reinserción social. Ahora bien, también existe un legítimo interés de los ciudadanos en recibir información, no solo sobre la actualidad, sino también sobre acontecimientos del pasado. Ciertamente, como pone de manifiesto el TEDH, en este caso las partes no 42 Vid. PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (2018). “El derecho al respeto de la vida privada: los retos digitales, una perspectiva de derecho comparado”, Consejo de Europa, disponible en: http:// europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2018/628261/EPRS_STU(2018)628261_ES.pdf EL CONFLICTO ENTRE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL... © UNED. Revista de Derecho Político N.º 106, septiembre-diciembre 2019, págs 137-166 161 solicitan la supresión de los archivos litigiosos, sino solo de sus nombres, lo que supondría una limitación menor para la libertad de prensa, pero el TEDH recuerda que, el modo en que se elabora una noticia y se define su contenido es parte indisoluble de la libertad de prensa protegida por art. 10 del CEDH. En concreto, la inclusión del nombre de la persona noticiable, constituye un aspecto esencial del trabajo de la prensa y de la credibilidad de la noticia, máxime si se trata como en este caso de un procedimiento penal. Sobre la notoriedad de los demandantes, no puede considerarse que fueran personas desconocidas, dada la repercusión mediática del crimen y posterior proceso penal. El objeto del reportaje, los procesos penales, son susceptibles de contribuir al debate en una sociedad democrática. En relación con el comportamiento previo de los demandantes, ellos mismos filtraron a la prensa numerosa documentación del proceso. En cuanto al “contenido, forma y repercusión de la publicación”, ninguna duda hay sobre la veracidad y objetividad de los reportajes, mientras que el grado de difusión, que es lo que se cuestiona por los demandantes, es a juicio del TEDH limitado, vista su ubicación en la página web, pues no llamaría la atención de aquellos internautas que no buscaran específicamente información sobre los demandantes. Ciertamente, como señalan estos, gracias a los buscadores de internet se produce un efecto amplificador, dado que permite, independientemente del grado de difusión inicial, encontrar información sobre ellos de manera permanente, pero llegado a este punto, advierte el TEDH, no consta que los demandantes se hubieran dirigido previamente a las empresas que explotan los buscadores para reducir las posibilidades de que se encuentren esas informaciones sobre sus personas, además de que el Tribunal no puede pronunciarse sobre la posibilidad de ordenar la adopción de otro tipo de medidas que supongan una restricción menor a la libertad de expresión si no fueron obje- to de debate previo en la jurisdicción nacional. Un conjunto de consideraciones que llevan a Tribunal de Estrasburgo a concluir sobre la base de la importancia de mantener a disposición del público reportajes sobre cuya veracidad y objetividad nadie discute y el comportamiento de los demandantes con respecto a la prensa, que el Estado alemán no habría faltado a su obligación de proteger su derecho a la vida privada. Esta sentencia viene a resaltar el derecho del público al acceso a la información, incluso sobre acontecimientos pasados. Y, sobre todo, que la inclusión del nombre de la persona noticiable constituye un aspecto esencial del trabajo de la prensa y de la credibilidad de la noticia, máxime si se trata, como en este caso, de un procedimien- to penal. El TEDH resalta las diferencias entre los tratamientos de datos, llevados a cabo por los medios de comunicación y por los buscadores. Estos últimos, suponen un riesgo mayor para la privacidad, por la amplia difusión y fácil localización de la información. Sin embargo, el TEDH, aunque no se pronuncia expresamente sobre esta cuestión, resalta que el grado de difusión de la noticia es limitado, vista su ubicación en la página web, pues no llamaría la atención de aquellos internautas que no buscaran específicamente información sobre los demandantes. Y como ha señalado