Necesidades empresariales y tutelas laborales. XLI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales

MONOGRAFÍAS DE TEMAS LABORALES NECESIDADES EMPRESARIALES Y TUTEL AS LABO RALES XLI JORN AD AS UNIVERSIT ARIAS AND ALUZAS DE DERECHO DEL TRAB AJO Y RELA CIONES LABORALES ÚL TIMOS TÍTULOS PUBLIC ADOS: 41 Derec hos de Libertad Sindical y Principio de Igualdad Esther Carrizosa Prieto 42 Cuestiones Problemáticas de la Negociación Andaluza. XXVII J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales Sebastián de Soto Rioja (Coord.) 43 La seguridad y la salud en el tr abajo autónomo Un enfoque sectorial Antonio Álv arez Montero Manuel Gar cía Jiménez (Coords.) 44 El coste económico del despido o el precio de la  arbitr ariedad.Unestudiosobrelaeficaciadel despido disciplinario ilícito J uan Gorelli Hernández 45 Reestructur aciones de Empresas. XXVII J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales J aime Castiñeir a F ernández (coord.) 46 El Servicio público de empleo y el proceso jurídico de colocación María Salas P orr as 47 Presente y futuro de la interv ención pública en las relaciones labor ales y de seguridad social Santiago González Ortega, J oaquín Gar cía Mur cia, F ernando Elorza Guerrero (Coord.) 48 Relaciones Labor ales y nuev o modelo producti v o. XXIX J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales J aime Castiñer a F ernández (Coord.) 49 P olíticas de Empleo y Nuev os T erritorios de la Regulación: Discursos y Prácticas par a un Modelo de Gestión Regional-Local María Rosa V allecillo Gámez 50 Reformas Estructur ales y negociación colecti v a. XXX J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec hos del T r abajo y Relaciones Labor ales Fco. J a vier Predos de Rey es (Coord.) 51 Constitución Española y Relaciones Labor ales ante el actual escenario social y económico. XXXI J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Re-laciones Labor ales Ev a Garrido Pérez (Coord.) 52 Retos del Derec ho del T r abajo frente al desempleo juv e-nil XXXII J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales J osé Luis Monereo Pérez (Coord.) 53 El Derec ho a la Negociación Colecti v a Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda A vilés J uan Gorelli Hernández (Coord.) 54 Reforma de las Administr aciones Públicas y empleo público, XXXIII J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales J osé Manuel Gómez Muñoz (Coord.) Recoge el presente v olumen las aportaciones presentadas a las XLI JORN AD AS UNIVERSIT ARIAS AND ALUZAS DE DERECHO DEL TRAB AJO Y RELA CIONES LABORALES, que, bajo el título genérico de “Necesidades empresariales y tutelas labor ales”, se desarrollaron en la Escuela Uni v ersitaria de Osuna (Sevilla) los días 21 y 22 de no viembre de 2024. Cuentan y a las J ornadas Andaluzas con una más que asentada soler a (no en balde nos hallamos ante la cuadr agésima primer a edición) en el mar co de los encuentros que en nuestro país se desarrollan en el ámbito de las relaciones labor ales, lo que es buen indicio de su importancia cualitati v a, como lo son también las doce ponencias gener alesymásdeunav eintenadeponenciasespecíficasquecontieneellibro. La presente edición, con el título global antes mencionado, se di vide en tres bloques temáticos (tiempo de tr abajo; retribuciones, compensaciones e indemnizaciones; otr as manifestaciones de flexibilidad). Amplitud pues temática, toda ella de actualidad práctica indiscutible, y asimismo amplitud de personas intervinientes: como se señala en el prólogo, en las aportaciones doctrinales participa un buen plantel del iuslabor alismo uni v ersitario andaluz (tanto consagr ado como no v el), pero, como corresponde a la orientación que ha presidido las J ornadas desde sus inicios, se super an los límites andaluces, encontr ando también el lector aportaciones de señalados representantes de otr asUni v ersidades,tantoespañolascomoextr anjer as. Encuentros científicos como éste pretenden abrir espacios de análisis, reflexión y debate, que sirv an no sólo par a compartir ideas en el seno de la academia, sino añadir a ello la apertur a de líneas de actuación de poderes públicos y agentes sociales, en pos de un cada v ez más a v anzado y justo sistema de relaciones labor ales. ÚL TIMOS TÍTULOS PUBLIC ADOS: 55 T utela y promoción de la plena integr ación de la mujer en el tr abajo J esús Cruz V illalón, Ev a Garrido Pérez y Carmen F err adans Car ames (Coor .) 56 La política y el derec ho del empleo en la nuev a sociedad del tr abajo. Liber Amicorum en honor de la profesor a Rosa Quesada Segur a. J osé Luis Monereo Pérez y Antonio Márquez Prieto (Directores) 57 T reinta años de la Ley Orgánica de Libertad Sindical: P erspecti v as y Retos: XXXIV J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales. J osé Luis Monereo Pérez y Antonio Márquez Prieto (Directores) 58 Los gr andes debates actuales en el Derec ho del T r abajo y la protección social J esús Cruz V illalón, J osé M. Gómez Muñoz y P atrocinio Rodríguez-Ramos V elasco (Coordinadores) 59 Libre cir culación de tr abajadores en la Unión Europea. T reinta años de La Unión. XXXV J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales J uan Gorelli Hernández (Coord.) 60 Las modalidades de contr atación labor al. Libro homenaje al profesor F r ancisco J. Pr ados de Rey es Departamento de Derec ho del T r abajo y de la Seguridad Social Uni v ersidad de Gr anada 61 Impacto sobre la Legislación Labor al Española de la J urisprudencia del T ribunal de J usticia de la Unión Europea Ángel J a vier Gallego Mor ales, J esús Cruz V illalón y Sebastián de Soto Rioja 62 El nuev o escenario en materia de tiempo de tr abajo. XXXVIII J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales Santiago González Ortega (Coord.) 63 Análisis Actual de la Contr atación Labor al. XXXIX J ornadas Uni v ersitarias Andaluzas de Derec ho del T r abajo y Relaciones Labor ales. Ev a Garrido Pérez (Coord.) 64 Estudios de derec ho del tr abajo y de la seguridad social. Homenaje al Profesor Santiago González Ortega. Susana Bar celón Cobedo, Carmen, Carrero Domínguez y Sebastián de Soto Rioja 65 Derec hos labor ales indi viduales y colecti v os en el Empleo Público. Homenaje a P edro Gómez Caballero. F ederico Durán López y Carmen Sáez Lar a (Coordinadores) 66 “40 años de propuestas jurídicas sobre empleo, negociacióncolecti v aysolucióndeconflictos labor ales en Andalucía” J osé Luis Monereo Pérez (Coord.) 67 NECESIDAD ES EMPRESARIALES Y TUTEL A S L AB O RALES XLI JORN AD AS UNIVERSIT ARIAS AND ALUZAS DE DERECHO DEL TRAB AJO Y RELA CIONES LABORALES IS B N 978-84-09-66349-1 Eduardo Román V aca Coordinador 9 788409 663491 M onografías de T eMas L aboraLes n e c e s i d a d e s e M p r e s a r i a L e s y T u T e L a s L a b o r a L e s XLI JORNADAS UNIVERSIT ARIAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES LABORALES M onografías de T eMas L aboraLes Dirección José Manuel Gómez Muñoz Jesús Cruz V illalón Sebastián de Soto Rioja Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin la preceptiva autorización. La responsabilidad de las opiniones expresadas en las publicaciones editadas por el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales incumben exclusivamente a sus autores y su publicación no supone que el Consejo se identifique con las mismas. © CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES, 2024 © Los autores, 2024 ISBN: 978-84-09-66349-1 Impresión y maquetación: Artes Gráficas Servigraf, S.L. Depósito Legal: SE 2602-2024 M o n o g r a f í a s d e T eMas L a b o r a L e s n e c e s i d a d e s e M p r e s a r i a L e s y T u T e L a s L a b o r a L e s XLI JORNADAS UNIVERSIT ARIAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y RELACIONES LABORALES Eduardo Román V aca c oordinador 67 Consejería de Empleo, Empresa y Tr abajo Autónomo Consejo Andaluz de Relaciones Laborales í nd ice PRÓLOGO e dua rdo r o Mán V aca .... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ....... ....... .. 19 PRESENT ACIÓN J osé M anue L g óMez M uñoz ....... ....... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ....... ....... ...... ....... .... 23 PONENCIAS GENERALES: Ponencias Generales del primer panel: TIEMPO DE TRABAJO (Reducción jornada, descanso, conciliación) Ponencia General Primera: TIEMPO DE DESCANSO COMO DERECHO LABORAL AUTÓNOMO ................... 33 Mª c risTin a a guiLar g onzáL Vez 1. Reflexiones iniciales ...................................................................................................... 34 2. El marco jurídico-laboral actual .................................................................................... 40 3. Derecho al descanso versus tiempo de trabajo .............................................................. 48 4. Derecho al descanso versus tiempo de disposición ....................................................... 52 4.1. Más allá del binomio tiempo de trabajo-tiempo de descanso: ¿es descanso la disponibilidad sin prestación de servicios? ........................................................ 54 5. Eficacia del derecho al descanso previsto en la normativa jurídica supranacional . ...... 57 5.1. La aportación particular de la Carta Social Europea revisada ............................ 59 6. Conclusiones y propuesta de lege ferenda ..................................................................... 60 7. Bibliografía. .................................................................................................................... 63 Ponencia General Segunda: CONCILIACIÓN DEL TRABAJO Y VIDA PERSONAL Y F AMILIAR ........................ 67 Mª L uisa r odrígue z c ope 1. Reflexiones previas (y necesarias) ................................................................................. 68 2. Medidas para la mejor gestión de los tiempos de trabajo: las herramientas indispensables para la conciliación ........................................................................................................ 75 3. Marco jurídico vigente: recordatorio a las modificaciones más recientes .................... 77 3.1. Notas sobre los permisos para cuidadores y para atender situaciones urgentes .. 78 3.2. Un nuevo impulso a la flexibilización del tiempo de trabajo: el fomento de la corresponsabilidad .............................................................................................. 83 3.2.1. Un repaso a las modificaciones en torno a la adaptación o reducción de jornada como fórmulas de trabajo flexible ............................................... 85 3.2.2. El teletrabajo, ¿herramienta para la corresponsabilidad?: El papel de los tribunales de justicia ................................................................................. 92 3.3. El RD-Ley 2/2024, de 21 de mayo y el permiso por cuidado del lactante ......... 94 4. Apunte final ................................................................................................................... 97 5. Bibliografía .................................................................................................................... 99 Ponencia General T er cera: CONCILIACIÓN Y TIEMPO DE TRABAJO ................................................................... 103 n a T aLia T oMas J iMén ez 1. Introducción: el necesario fomento de la soberanía del tiempo de trabajo para conciliar más y mejor ................................................................................................................... 104 1.1. La “realidad estadística”: los cuidados y la conciliación tienen rostro femenino. 104 1.2. T iempo de trabajo y conciliación: medidas de ausencia y medidas de presencia. 105 1.3. Delimitación del estudio .................................................................................... 106 2. El Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio: ¿de la conciliación formal hacia una corresponsabilidad efectiva? .......................................................................................... 107 3. La necesaria apuesta por fórmulas de trabajo flexible .................................................. 109 3.1. El fomento de horarios flexibles en aras de la conciliación ................................ 11 0 3.2. La solicitud de adaptación de jornada prevista en el actual art. 34. 8 Et: su carácter debilitado al no ser un derecho automático .......................................... 111 8 Índice 3.2.1. Contenido objetivo de la adaptación de jornada ....................................... 111 3.2.2. Supuesto de hecho: situaciones de necesidad protegidas y un ámbito subjetivo ampliado tras la última reforma ................................................ 11 2 3.2.3. La solicitud de adaptación: ¿qué datos es preciso consignar? ................. 11 3 3.2.4. Procedimiento: la exigencia de negociar de buena fe y silencio positivo. 1 14 3.2.5. Discrepancias ............................................................................................ 11 4 3.2.6. Reversión automática de la adaptación .................................................... 11 6 3.3. La reducción del tiempo de trabajo y su problemática concreción .................... 11 6 3.3.1. Su configuración legal como un derecho automático dentro de “la jornada de trabajo diaria” ...................................................................................... 11 6 3.3.2. La problemática concreción de la reducción fuera de la jornada diaria ordinaria: su encuadramiento en la adaptación de jornada ...................... 11 7 3.3.3. Las medidas de fomento de la reducción de jornada por corresponsabilidad de algunas comunidades autónomas ......................................................... 11 8 3.4. El escaso tratamiento convencional .................................................................... 120 4. Selección de novedades en permisos tras el Real Decreto-Ley 5/2023 ........................ 121 4.1. Permiso para cuidadores: mejoras notables de la normativa española en cuanto a la Directiva ( UE ) 2019/1 158 ........................................................................... 122 4.2. Permiso para ausencias por fuerza mayor , necesarias y urgentes ....................... 127 4.3. Permiso parental: vigente pero todavía sin compensación económica ............... 127 5. Conclusiones .................................................................................................................. 130 6. Bibliografía .................................................................................................................... 131 Ponencia invitada de Universidad no andaluza: LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y F AMILIAR, CON ESPECIAL A TENCIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO IT ALIANO .......................................... 135 p aoL a b ozz ao 1. Conciliación y paternidad: un binomio complejo .......................................................... 136 2. Paternidad y principios constitucionales ........................................................................ 138 3. La Prestación Única y Universal (esquema) ................................................................. 139 4. El apoyo a la paternidad laboral, entre el Decreto Legislativo nº 105/2022 y la Ley de Familia ............................................................................................................... 141 4.1. El permiso de paternidad .................................................................................... 142 4.2. Permiso parental ................................................................................................. 146 5. Conclusiones .................................................................................................................. 148 Ponencias Generales del segundo panel: RETRIBUCIONES, COMPENSACIONES E INDEMNIZACIONES (SMI, conceptos retributivos y no r etributivos, indemnizaciones por despido) Ponencia General Primera: EL DESARROLLO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA EN MA TERIA DE RETRIBUCIONES .............................................................................................................. 153 M igu eL r odr íguez -p iñero r oyo 1. Del archipiélago a la ría: el Derecho del T rabajo Unioneuropeo en el siglo XXI ......... 154 2. Unión Europea y retribución del trabajo: una relación larga y complicada .................. 155 3. La retribuciones como objetivo ...................................................................................... 157 3.1. La tutela del salario ............................................................................................. 157 3.2. El salario mínimo ................................................................................................ 160 4. Las retribuciones como medio ........................................................................................ 161 4.1. Retribuciones y no discriminación ..................................................................... 161 4.2. Retribuciones y movilidad de los trabajadores ................................................... 162 4.3. Retribuciones y formas de empleo ...................................................................... 164 5. Retribuciones y transparencia ........................................................................................ 166 5.1. La Directiva sobre condiciones laborales transparentes y previsibles ................ 166 5.2. La Directiva sobre transparencia retributiva ...................................................... 168 6. Retribuciones e inteligencia artificial ............................................................................ 170 7. Conclusiones .................................................................................................................. 173 15 Índice 5. Conclusiones .................................................................................................................. 574 6. Bibliografía .................................................................................................................... 575 DEL CALENDARIO LABORAL AL P A TRÓN DE TRABAJO PREVISIBLE E IMPREVISIBLE DEL TIEMPO DE TRABAJO ............................................................. 577 e dur ne T erradi LLos o r MaeTxe a 1. Introducción ................................................................................................................... 579 2. La equiparación entre empresas con calendario laboral y “previsibilidad en el tiempo de trabajo”: la progresiva lasitud de la regulación jurídica del calendario laboral ....... 581 2.1. El calendario laboral: su progresiva lasitud reguladora ..................................... 581 2.2. Horarios de trabajo y calendario laboral ............................................................ 584 3. Las definiciones de la Directiva ( UE ) 2019/1 152 relativas al tiempo de trabajo, y su prevista transposición al ordenamiento español ............................................................ 585 3.1. Consideraciones generales ................................................................................. 585 3.2. Las definiciones transversales de la directiva relativas al tiempo de trabajo ..... 586 3.3. La reparación necesaria en ciertas obligaciones de transparencia de la Directiva 598 4. El proyectado “nuevo” derecho a la previsibilidad del art. 4.2 H) ET ......................... 590 5. Conclusiones .................................................................................................................. 592 6. Bibliografía .................................................................................................................... 593 PONENCIAS ESPECÍFICAS PRESENT ADAS AL SEGUNDO P ANEL: RETRIBUCIONES, COMPENSACIONES E INDEMNIZACIONES (SMI, conceptos retributivos y no retributivos, indemnizaciones por despido) NOMADISMO PROFESIONAL DIGIT AL: ENTRE LAS NECESIDADES EMPRESARIALES Y LAS TUTELAS LABORALES. A PROPÓSIT O DE LA LEY 28/2022, DE 21 DE DICIEMBRE, DE FOMENTO DEL ECOSISTEMA DE LAS EMPRESAS EMERGENTES .......................................................................................... 597 Roberto Fernández V illarino 1. Introducción ................................................................................................................... 598 2. La Ley 28/2022 y la consideración de nómadas digitales ............................................. 602 3. Entre las necesidades empresariales y las tutelas laborales .......................................... 606 4. Consideraciones finales ................................................................................................. 607 5. Referencias bibliográficas .............................................................................................. 608 EL DILEMA DE LOS JÓVENES ANTE LA INSUFICIENCIA DE RENT AS: CÓMO LA F AL T A DE INGRESOS AFECT A A LAS DECISIONES SOBRE VIVIENDA O AHORRO P ARA LA JUBILACIÓN ............................................................................... 609 José Iván Pérez López 1. Introducción ................................................................................................................... 610 2. Marco normativo vigente relacionado con el empleo juvenil, la vivienda y el sistema de pensiones ................................................................................................................... 6 11 2.1. El concepto de juventud y su incidencia en las políticas de empleo .................. 6 11 2.2. Situación legal de la vivienda en España ........................................................... 613 3. El sistema de pensiones estatal ...................................................................................... 616 4. Situación actual del empleo juvenil en España .............................................................. 618 4.1. Implicaciones legales de la precariedad laboral en la estabilidad económica de los jóvenes .......................................................................................................... 620 4.1.1. La estructura contractual y salarial de los empleos de los jóvenes .......... 620 4.2. La insuficiencia salarial ...................................................................................... 621 5. Conclusiones .................................................................................................................. 622 6. Bibliografía final ............................................................................................................ 624 SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL Y SALARIO PROFESIONAL CONVENCIONAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN FRENTE A LAS SUBIDAS DEL SMI ........................................... 625 M igu eL á nge L a LMend ros g on záLez 1. Introducción: las sucesivas subidas del SMI en la última década ................................. 626 16 Índice 2. La funcionalidad del SMI .............................................................................................. 626 3. La adecuación salarial sobrevenida por la subida del SMI ........................................... 627 4. Las reglas de compensación y absorción como mecanismo de neutralización de la subida del SMI ............................................................................................................... 630 4.1. La técnica de la compensación y absorción salarial ........................................... 630 4.2. La compensación y absorción de las subidas del SMI y su interpretación jurisprudencial .................................................................................................... 631 4.2.1. Compensación y absorción de los salarios profesionales frente a los incrementos del SMI ................................................................................ 631 4.2.2. La prevalencia del artículo 27.1 ET frente a las dudas interpretativas derivadas de los sucesivos Decretos de SMI. La consideración de la regulación reglamentaria como ultra vires ............................................... 631 4.2.3. La relativización de la exigencia de homogeneidad entre conceptos compensables y absorbibles ..................................................................... 633 4.3. El papel de la negociación colectiva en la compensación y absorción salarial ... 638 5. Bibliografía consultada .................................................................................................. 641 INDEMNIZACIONES POR DESPIDO EN EL EMPLEO PÚBLICO ADMINISTRA TIVO ................................................................................................... 643 a rac eLi V a LLeciLL o o reL Lana 1. Breve contextualización ................................................................................................ 644 2. T ipo de empleado público administrativo titular del derecho de indemnización por despido . .......................................................................................................................... 647 2.1. T ratamiento indemnizatorio para el personal interino. Angulosos caminos hasta la consideración final . ......................................................................................... 651 2.2. Personal contratado temporal perpetuado .......................................................... 653 3. Naturaleza jurídica de indemnización por despido en el empleo público español ....... 655 3.1. Indemnización por despido o indemnización sanción para la parte empleadora. 657 3.2. Indemnización tasada versus indemnización complementaria ........................... 658 3.3. Indemnización preventiva y disuasoria .............................................................. 660 4. A modo de conclusión ................................................................................................... 661 PONENCIAS ESPECÍFICAS PRESENT ADAS AL TERCER P ANEL: OTRAS MANIFEST ACIONES DE FLEXIBILIDAD (MSCT , Directiva condiciones transparentes, modificación del despido) ROBOTIZACIÓN E INTELIGENCIA AR TIFICIAL EN EL TRABAJO: SU REGULACIÓN EN CASO DE DESPIDO .................................................................. 665 a na h ueso M oraL 1. Introducción ................................................................................................................... 666 2. El paso de la industria 1.0 a la industria 4.0. ................................................................. 667 3. La robotización e inteligencia artificial como medidas de flexibilidad laboral y su impacto en el mercado de trabajo .................................................................................. 670 4. La regulación del despido frente a la robotización de los puestos de trabajo ............... 672 4.1. Caso práctico: la SJS nº 10 de Las Palmas como referente jurisprudencial para fijar los límites de la inteligencia artificial ......................................................... 674 5. Conclusiones .................................................................................................................. 677 6. Bibliografía .................................................................................................................... 680 7. W ebgrafía ....................................................................................................................... 681 IMPREVISIBILIDAD EN EL P A TRÓN DE TRABAJO DE LAS PERSONAS FIJAS- DISCONTÍNUAS: PROPUEST AS DE MEJORA P ARA LA TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIV A 2019/1 152 ............................................................................................. 683 f ran cisco M anueL e xTreMe ra M énd ez 1. Introducción ................................................................................................................... 684 2. El nuevo régimen del contrato fijo-discontinuo del RDL 32/21: ¿hacia una estabilidad precarizada? ................................................................................................................... 685 2.1. Objetivo y principales líneas de actuación de la reforma ................................... 685 17 Índice 2.2. Novedades del contrato fijo-discontinuo en cuanto a transparencia y previsibilidad ...................................................................................................... 686 2.3. Efectos de la reforma tras su entrada en vigor: ¿mejora en materia de precariedad? ............................................................................................. 688 3. La transposición pendiente de la Directiva 2019/1 152: ¿una oportunidad perdida para el trabajo-fijo discontinuo? ............................................................................................ 689 3.1. N ovedades introducidas por la Directiva 2019/1 152 en materia de tiempo de trabajo .......................................................................................................... 689 3.2. Proyectos de transposición adoptados: abandono del contrato fijo-discontinuo . 691 3.3. Algunas propuestas de transposición aplicadas al contrato fijo-discontinuo ..... 691 3.3.1. En materia de información a la persona trabajadora ................................ 691 3.3.2. En materia de previsibilidad de los tiempos de trabajo ............................ 694 4. Conclusiones .................................................................................................................. 698 5. Bibliografía .................................................................................................................... 700 LA TRANSP ARENCIA Y LA PREVISIBILIDAD COMO HERRAMIENT AS FRENTE AL USO DE F ACT O DE CONTRA T OS A DEMANDA .............................. 703 L ore na g ros so o r Tega 1. Contextualización ........................................................................................................ 704 2. La presunción de laboralidad de los contratos a demanda .......................................... 706 3. La eventual regulación de los contratos a demanda en el ordenamiento jurídico español ......................................................................................................................... 707 4. El encaje normativo de las nuevas obligaciones de previsibilidad del trabajo ............ 709 5. La transparencia algorítmica como obligación de información sobre los elementos esen ciales d e las rel acione s laborales que impliquen el uso de inteligencia artificial .. 710 6. Conclusiones .................................................................................................................. 712 FIJEZA EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS ............................................... 715 L uis o caña e scoLar 1. El contrato “indefinido no fijo” ................................................................................... 716 2. Las Sentencias del T ribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas en 2024 ......... 719 2.1. La Sentencia del T ribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 .................................................................................................................... 719 2.2. La Sentencia del T ribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024 .................................................................................................................... 721 3. Las Sentencias internas sobre fijeza dictadas en 2024 ................................................ 722 3.1. Sentencias de Juzgados de lo Social .................................................................. 722 3.2. Sentencias de las Salas de lo Social de los T ribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional ..................................................................................... 723 4. El criterio del T ribunal Supremo y su nueva cuestión prejudicial ............................... 725 5. Conclusiones ................................................................................................................ 726 LA ADAPT ACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO COMO MEDIDA CLA VE P ARA LA REDUCCIÓN DE LA BRECHA PREST ACIONA L P OR R AZÓ N D E GÉNERO: LA RELEV ANCIA DEL JUICIO DE PONDERACIÓN JUDICIAL .......... 729 M arg ariT a a ren as V iruez 1. Introducción ................................................................................................................... 730 2. Medidas preventivas de la brecha en los tiempos; en especial, la adaptación de la jornada de trabajo: naturaleza jurídica y ámbito objetivo ............................................. 732 2.1. Naturaleza jurídica del derecho a solicitar la adaptación de la jornada de trabajo 735 2.2. Ámbito objetivo del derecho a solicitar la adaptación de la jornada de trabajo . 736 3. El juicio de ponderación de los intereses en conflicto .................................................. 739 3.1. La dimensión constitucional del derecho a solicitar la adaptación de la jornada de trabajo: criterio de orientación e interpretación ............................................. 739 3.2. La razonabilidad y proporcionalidad de la adaptación de la jornada de trabajo . 741 3.3. La relevancia del proceso de negociación .......................................................... 746 4. Conclusiones .................................................................................................................. 747 18 Índice DISCAP ACIT AD Y EMPLEABILIDAD: LAS NOVEDADES DEL MARCO NORMA TIVO IT ALIANO .......................................................................................... 749 M arí a g ioV anna e LM o 1. Introducción al tema ..................................................................................................... 750 2. El Decreto Legislativo 64/2024 y la adopción del modelo biopsicosocial ................... 751 3. Una nueva concepción de “discapacitad” ..................................................................... 753 4. La cuestión de los ajustes razonable .............................................................................. 754 5. El “proyecto de vida” ..................................................................................................... 755 6. Reflexiones conclusivas ................................................................................................. 757 PRÓLOGO e duardo r oMán V aca Dir ector del Departamento de Der echo del T rabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla Es un lugar bastante común comenzar este tipo de introducciones con la célebre frase de Quevedo, dirigida precisamente a D. Pedro Girón, Duque de Osuna: “Dios te libre, lector , de prólogos lar gos”. Hagámosle caso a quien desde luego fue más sabio que nosotros y evitemos al lector el tedio (si osase aventurarse a leer estas líneas) de soportarme en exceso. Pero es que, además, veo prácticamente innecesario un prólogo a una obra de estas características, con significativas e importantes aportaciones, que son en las que debe centrarse la persona interesada. Evidentemente no es viable hacer aquí un resumen de cuanto se va a encontrar el lector , y todo lo demás quedaría en unas líneas vacuas o, a lo más, en unas rimbombantes notas laudatorias que en nada engrandecerán lo que sigue. Me quedo pues en dos o tres ideas básicas. Nos encontramos ya ante las XLI Jornadas Universitarias Andaluzas, un recorrido no ya aceptable, sino -deformación profesional- de matrícula de honor . Y se ha escogido el formato seguido en la pasada edición de dividir la materia general (Necesidades empresariales y tutelas laborales) en tres paneles, a saber: - T iempo de T rabajo (reducción de jornada, descansos, conciliación) - Retribuciones, compensaciones e indemnizaciones (SMI, conceptos retributivos y no retributivos, indemnizaciones por despido) - Otras manifestaciones de flexibilidad (MSCT , Directiva de condiciones transparentes, modificaciones del despido) Pues bien, nada más que la extensión de la materia, que permite abarcar con gran amplitud las condiciones de trabajo, da fe de la trascendencia de este encuentro. Materia, por demás, que hace preciso que nos adentremos en normas de Derecho interno, pero también en el Derecho de la Unión Europea o en normas internacionales. Por otra parte, basta echar un vistazo por encima al índice para, sin necesidad siquiera de adentrarse en el contenido, corroborar la calidad del libro que tiene en sus manos el lector , dada la solvencia científica demostrada por las personas intervienientes. 20 Edu ardo Román V aca V emos así cómo escribe un buen plantel del iuslaboralismo andaluz ya consagrado, pero también tiene un buen peso ese iuslaboralismo novel que se va abriendo paso con fuerza en este a veces “aterrador” (por su cada vez mayor complejidad) campo de las disciplinas jurídicas. A ello se suma que no sólo nos quedamos con intervenciones de buena parte de nuestra mejor doctrina, tanto veterana como incipiente, sino que, trascendiendo los límites andaluces, acuden a este encuentro representantes señalados de otras Universidades tanto españolas como extranjeras. El número de aportaciones (doce ponencias generales y más de una veintena de ponencias específicas), sirve también de argumento para resaltar el interés despertado por la materia objeto de estudio. En fin, todo lo anterior avala el crédito que merece este libro, que sin duda será de gran utilidad para la doctrina iuslaboralista. Y justamente a este punto queríamos llegar , al de la utilidad de nuestras reflexiones. Con los años debo confesar que crece mi escepticismo acerca del sentido de congresos, jornadas, seminarios, reuniones, webinars… que han proliferado quizás en exceso, y en algunos casos sin que pueda predicarse de algunos eventos un mínimo de calidad o de utilidad social. En otro sentido, cabe preguntarse qué sentido tiene que los iuslaboralistas nos dediquemos año tras año, curso tras curso, no sólo a la docencia, sino también a la investigación y análisis de la cada vez mayor -ya lo hemos dicho- maraña normativa en que hoy se contiene el Derecho del T rabajo. Dicho de otra forma, este tipo de reuniones científicas, ¿son algo más que la reunión de unos profesionales que debaten entre ellos y para ellos, que se autocomplacen y retroalimentan?, ¿tienen alguna utilidad social? Pues, pese a mi escepticismo, la respuesta es afirmativa. Obviamente porque, para formar correctamente a futuros profesionales del Derecho del T rabajo en nuestras aulas, resulta imprescindible la previa formación del docente, su continuo reciclaje, su continua puesta al día. El formador tiene que formarse, y eventos como éste nos ayudan a todos y todas, a los más jóvenes, pero también a quienes vemos cada vez más cerca nuestra salida de la academia, a adaptarnos a los nuevos tiempos. Pero es que, a mayor abundamiento, esa continua puesta al día resulta hoy más necesaria que nunca, debido a la cada vez más compleja normativa laboral o a los defectos cada vez más palmarios de técnica legislativa. Pondré solo unos ejemplos que ya he criticado en otro lugar 1 , al evidenciar un, a mi juicio, un defectuoso proceder del Gobierno en general y del Ministerio de T rabajo (permítaseme utilizar su nombre originario) en particular , defecto no tanto en cuanto a su contenido (entrar en ello quizás sería una valoración política que no procede aquí) sino al procedimiento seguido: a) El Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas ur gentes para la ejecución del Plan de Recuperación, T ransformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo. Esta norma, llamada con razonable sentido gráfico Decreto Ómnibus, 1 Vid . nuestros artículo en prensa “Mal, muy mal empezamos, señora ministra” ( ABC de Sevilla, 3 de abril de 2024, pág. 8) y “Mal, muy mal continuamos, señora ministra” ( ABC de Sevilla 1 1 de junio de 2024, pág. 8). 21 P rólo go ocupaba 170 páginas del BOE, y , utilizando la llamada técnica del totum r evolutum que tantos quebraderos de cabeza nos da a los juristas, contenía una cantidad abismal de modificaciones jurídi cas procesales civiles, penales y administrativas, además de otras propiamente laborales, resultando así un maremágnum a veces difícil de cohonestar . Ello por no mencionar el más que criticado abuso del Decreto Ley como herramienta legislativa, que hurta al legislador su papel (si es que alguien sigue creyendo a Montesquieu) y al profesional un estudio sosegado de la futura norma. b) El Decreto Ley 2/2024, de 21 de mayo, por el que se adoptan medidas ur gentes para la simplificación y mejora del nivel asistencial de la protección por desempleo, y para completar la transposición de la Directiva (UE) 2019/1 158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo. Aparte de continuar utilizando el Decreto Ley para lo que estimo que no está previsto en la Constitución, nos reencontramos con la técnica del totum r evolutum , conteniendo modificaciones de tantas normas que la situación se convirtió en un verdadero laberinto para quienes nos dedicamos al estudio de esta especial rama del Derecho. Los anteriores son sólo dos ejemplos; podríamos traer otros a colación, pero basta con ellos para resaltar el papel que le cabe a la doctrina laboralista y a encuentros científicos como el que da origen a este libro. Con este tipo de normas se hace más necesario que nunca, como he dicho antes, abrir espacios para el análisis y la reflexión científica, donde compartir ideas y aclarar en lo posible los numerosos problemas de interpretación y aplicación que presentan las normas. Siendo así imprescindibles para nuestra formación, y por ende para realizar esa verdadera transferencia del conocimiento que es formar a su vez al estudiantado de nuestras aulas, quedan más que justificados Congresos y Jornadas de calidad como son las XLI Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del T rabajo y Relaciones Laborales. Pero queda aún algo más. El trabajo universitario debería -siguiendo con ese a mi modo de ver correcto entendimiento del concepto “transferencia del conocimiento”- no quedarse en el interior de las aulas y la transmisión de conocimientos a quienes el día de mañana serán profesionales del Derecho, sino que hay otra pata importante de esta mesa que entre todos intentamos construir: ese trabajo universitario debería ser tenido también en cuenta por gobernantes y legisladores. Aquí mi escepticismo -lamento decirlo- aumenta bastantes grados. Pero no quiero caer en el desánimo total, y espero que, de una u otra forma, las reflexiones, propuestas y también críticas sensatas que aquí se hacen lleguen a conocimiento de los operadores jurídicos y sean tenidas en cuenta. PRESENT ACIÓN J osé M anueL g óMez M uñoz . Pr esidente del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales 1. UN CONSEJO EN CRECIMIENTO CONTINUO. Sean mis primeras palabras para agradecer el esfuerzo que se ha realizado por parte de la Universidad de Sevilla y su departamento de Derecho del T rabajo y de la Seguridad Social, bajo la dirección del profesor Eduardo Román V aca, en la coordinación de estas cuadragésimo primeras Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del T rabajo y Relaciones Laborales que se desarrollan en el ámbito de la Escuela Universitaria de Osuna merced a la generosidad de su Fundación Francisco Maldonado a cuya presidenta, Dña. Rosario Andújar y a su Director Gerente, D. Carlos Chavarría, quiero hacer extensivo mi agradecimiento. Del mismo modo, debo hacer mención al trabajo desarrollado por el Comité Científico de las Jornadas, compuesto por Eva Garrido Pérez (UCA), Cristóbal Molina Navarrete (UJA), Francisco V ila T ierno (UMA) y María Luisa Pérez Guerrero (UHU). El Comité Científico desarrolla un trabajo capital en modo Comisión Permanente consistente en revisar temáticas de las ponencias específicas, plazos de entrega, contenidos, premios y accésit. T rabaja durante meses en reuniones virtuales o presenciales, según convenga, y son muchas las cuestiones relacionadas con la calidad científica del evento que se analizan de manera minuciosa y casi nunca pacíficas. Esto engrandece y merita el esfuerzo académico de sus componentes, que cambian de manera rotatoria entre universidades según el turno establecido, y nos permite aquilatar la calidad de nuestras Jornadas. Mi agradecimiento a los miembros de esta edición porque nos han permitido tener la monografía preparada a tiempo de ser entregada en la inauguración del evento. Estas Jornadas presentan tres novedades que hemos impulsado desde el Consejo porque entendemos vienen a contribuir a prestigiar un formato que tiene dimensiones congresuales. En primer lugar , hemos buscado una ubicación alternativa a la de la capital de Andalucía en la medida en que acercamos al centro geográfico de nuestra Comunidad unas Jornadas que quieren crecer en sus niveles de participación y asistencia. En segundo lugar , hacemos posible por vez primera la corresponsabilidad financiera de los Departamentos y grupos de investigación andaluces en la gestión de los gastos originados por el evento, evento que pertenece desde sus orígenes a las propias universidades andaluzas. Y en tercer lugar , hacemos posible una vieja aspiración académica a la altura de los congresos nacionales de mayor relieve, entregando el libro monográfico de las Jornadas en el momento de la recepción de los participantes. Mejorar para seguir creciendo. T odo ello configura el impulso que hemos querido imprimir a las Jornadas Universitarias Andaluzas en esta etapa nueva del CARL que viene caracterizada por varios vectores de 24 Jos é Manuel G ómez M uñoz innovación. En primer lugar , la realización de la reunión del Consejo Académico preparatorio de las Jornadas a finales de enero o principios de febrero de cada año para fijar la temática y la fecha de celebración, generalmente a finales del mes de noviembre del año en curso. Ello aquilata la posición de las Jornadas en el calendario de encuentros académicos de cada año, permite a los ponentes invitados tiempo suficiente para la preparación de sus conferencias y evita que se puedan producir solapamientos accidentales de fechas con otros eventos. Además, la proyección exterior al ámbito estrictamente andaluz de las Jornadas Universitarias, haciendo extensiva la invitación a participar a ponentes de universidades no andaluzas, dentro y fuera de España, lo que nos permite irradiar y conectar a la vez con el conocimiento que elaboramos y recibimos de toda la doctrina iuslaboralista. Hemos empezado con universidades nacionales y europeas, y creemos que podemos incorporar también experiencias académicas de fuera de Europa, pues el grado de madurez de nuestras Jornadas y de los departamentos, grupos y proyectos de investigación andaluces, nos lo permite. De igual manera, innovamos y crecemos en la medida en que proyectamos la actividad de las Jornadas Universitarias Andaluzas en las redes sociales y , a partir de esta edición número 41º en Sevilla, en los medios de comunicación, pues tenemos que hacer realidad de manera directa la transferencia de conocimiento a la sociedad, y debemos utilizar los medios que hemos puesto en marcha para ello desde el Consejo. El Consejo Andaluz de Relaciones Laborales (CARL) desarrolla entre sus funciones institucionales un papel central aglutinador de la actividad científica producida por la Universidades Andaluzas y sus Departamentos y Áreas de Derecho del T rabajo y de la Seguridad Social, creando de este modo una siner gia de actuación entre el profesorado investigador y las intervenciones del Consejo en el ámbito de sus competencias en materia de relaciones laborales, negociación colectiva y de resolución del conflicto colectivo. Fruto de esa siner gia ha sido la creación en el mes de junio pasado de la Cátedra de Negociación Colectiva y Relaciones Laborales de la mano de la Universidad Internacional de Andalucía, a cuyos investigadores deberemos incorporar a estas Jornadas Universitarias a partir de la próxima edición. Igualmente, y a propuesta del presidente del CARL, tras aprobación por su Comisión Permanente, hemos incorporado a los profesores y profesores titulares de universidad y contratados doctores a los Colegios de Presidentes/as de Convenio Colectivos, así como de Árbitros del Consejo. La Revista T emas Laborales ha empezado a distribuirse también a partir de esta presidencia a este colectivo de profesores. Necesitamos seguir impulsando la colaboración entre la Administración pública y el mundo académico para incorporar a nuestras iniciativas las mejores aportaciones que nos hagan llegar los que más saben. En su Ley fundacional se destacaban ya en 1983 como funciones del Consejo (art. 3.2 b y c) “Formular propuestas referidas a la política laboral o social al Consejo de Gobierno de Andalucía o a la Consejería correspondiente”, y “Elaborar o promover dictámenes, estudios o estadísticas en materia de relaciones de trabajo, bien por propia iniciativa, bien a propuesta del Presidente de la Junta de Andalucía o del Consejo de Gobierno”. Es aquí, en esta formulación de la Ley de 1983 que pretendemos reformar y poner al día en los próximos meses, donde encontramos el encaje y fundamentación para iniciativas, como las de estas Jornadas Universitarias Andaluzas, las más antiguas que se celebran en España, o como la de la Cátedra de Negociación Colectiva y Relaciones Laborales. Con motivo de la celebración del 40º aniversario de la Ley de creación del Consejo, tuve la ocasión de señalar ante los miembros de su Pleno los retos de futuro, dentro del marco de esta legislatura, que el CARL se había propuesto abordar . Creemos estar trabajando en la dirección adecuada y con el ritmo preciso para que dichos retos sean una realidad al final de legislatura. Estamos en los car gos de responsabilidad para aportar nuestra experiencia y capacidad profesional, con el máximo rendimiento y capacidad de exigencia, y luego dejar paso a nuevas personas para que sigan adelante con los proyectos de mejora de nuestro sistema de relaciones laborales que hemos puesto en marcha. Estamos siempre de tránsito, PONENCIAS GENERALES: PONEN CI AS GENERALES DEL PRIMER P ANEL TIEMPO DE TRAB A JO (Reducci ó n de jornada, des cans o y co nci liación) PONENCIA GENERAL PRIMERA: TIEMPO DE DESCANSO COMO DERECHO LABORAL AUTÓNOMO Mª c r isT ina a g uiL ar g onz áL Vez Pr ofesora T itular de Der echo del T rabajo y de la Seguridad Social Universidad de Cádiz [email protected] ORCID: 0000-0002-7252-0414 SUMARIO: 1. REFLEXIONES INICIALES 2. EL MARCO JURÍDICO-LABORAL ACTUAL 3. DERECHO AL DESCANSO VERSUS TIEMPO DE TRABAJO 4. DERECHO AL DESCANSO VERSUS TIEMPO DE DISPOSICIÓN 5. EFICACIA DEL DERECHO AL DESCANSO PREVIST O EN LA NORMA TIV A JURÍDICA SUPRANACIONAL 6. CONCLUSIONES Y PROPUEST A DE LEGE FERENDA 7. BIBLIOGRAFÍA 34 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez ABSTRACT : Dada su relevancia a nivel personal y profesional, y el carácter indisponible del derecho al descanso para la persona trabajadora, partiendo tanto desde su dignidad como desde su derecho a condiciones de trabajo que preserven su seguridad y salud laboral, nos planteamos la ausencia de su reconocimiento como derecho laboral autónomo en la normativa española, e incluimos una propuesta de lege fer enda . A esta conclusión llegamos a través de inferencias diversas: por una parte, el derecho al descanso no se recoge, y menos aún se define en nuestra legislación jurídico-laboral. Por otra parte, atendiendo al Derecho Originario, aunque el derecho al descanso es categorizado en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea como tal, lo cierto es que su eficacia –en virtud de los arts. 51 y siguientes- está condicionada a su desarrollo por parte de la propia Unión Europea o, en su caso, por parte de los Estados Miembros, tareas ambas que han sido declinadas por los legisladores de cada ámbito territorial. Aunque la Directiva 2003/88/CE sobre tiempo de trabajo defina el descanso, y haya sido transpuesta al ordenamiento español, es conocido que este derecho se configura en clave contraria al tiempo de trabajo. El evolucionado y complejo mundo de las relaciones laborales actuales requiere un cambio de planteamiento, desde su recepción como derecho fundamental autónomo en nuestro Estatuto de los T rabajadores. 1. REFLEXIONES INICIALES Derecho al descanso…curiosamente, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española al definir el término “descanso”, ya introduce un enfoque centrado en el ámbito laboral: “pausa en el trabajo”. Se identifica además con “quietud, reposo, o pausa en la fatiga”. Implica, entre otros sinónimos, “vacaciones, permiso, parada, reposo, relajo, ocio, recreo”, y como antónimos “trabajo, cansancio, fatiga”. Y si consultamos “descansar”, su primera acepción invoca asimismo su relación con mundo laboral: “Cesar en el trabajo, reparar las fuerzas con la quietud”; entre los sinónimos, “relajarse, despejarse, reposar , recuperarse, detenerse,…”, y como antónimos, “trabajar , cansarse” 1 . De un lado, no es más que un reflejo de que el Derecho del T rabajo regula la realidad de la vida diaria de las personas. De otro, el “descanso”, incluso desde este Diccionario general, es presentado como lo contrario al tiempo de trabajo, en la misma dialéctica que emplea la Directiva de la Unión Europea que, más de veinte años después, aún lo regula, la 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo 2 , tal y como lo plasma en su art. 2.2 sobre definiciones: “período de descanso es todo período que no sea tiempo de trabajo”, entendiéndose este último como “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio 1 Investig adora en los Proyectos Nac ionales I+D+i Ministerio de Ciencia e Innovación de España: “ Plan de Recuperación, T ransformación y Resiliencia de España: proyección e impacto de sus políticas palancas y componen - tes sociales en el marco jurídico sociolaboral (PID2022-139488OB-100), Universidad de Cádiz, y “La garantía de los derechos digitales en el ámbito laboral: políticas empresariales, ejercicio de derechos y límites al poder de control del trabajo” (PID2020-1 12731RB-I00), Universidad de Alcalá. https://dle.rae.es/descanso?m=form (acceso a 15/07/2024). 2 DOCE L nº 299, de 18 de noviembre. Sucede a la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. 35 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”. Si “tiempo de trabajo” es el período que invierte la persona trabajadora en cumplir las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, el descanso será aquel en el que ni el trabajo, ni ninguna de sus manifestaciones y sujetos implicados, está presente en su vida. Porque la persona, holísticamente considerada, tiene muchas más facetas, además de la de “trabajadora”. El descanso coincide con la franja de tiempo de desconexión del entorno laboral; supone un reparto con el tiempo de trabajo, que redunde en el bienestar de la persona. Se identifica con tiempo libre, en el sentido de libre disposición del mismo para la persona que lo disfruta. Sin obligaciones laborales, la persona puede decidir a qué dedicar su tiempo. El derecho al descanso conecta por tanto con el desarrollo de la libre personalidad del trabajador/a. Como todo derecho, genera en la otra parte del contrato de trabajo el deber de ofrecerle tiempo de ocio y de libre disposición, que le permita asimismo ejercer su derecho a conciliar la vida privada y profesional 3 . Desde este otro enfoque, en el supuesto del trabajo a distancia, su Ley reguladora recoge el deber del empleador de garantizar la desconexión digital de sus trabajadores, a través del uso limitado de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso (art. 18.1, párr . 2º Ley 10/2021) 4 . Son diversas las figuras que desde el ámbito laboral atienden la necesidad de descanso y ocio de las personas trabajadoras, como fin en sí mismo en el supuesto de las vacaciones, los descansos en la jornada, diarios, semanales y la desconexión digital, o compartiendo otros objetivos, aunque también impliquen una parada en el trabajo, como es el caso de los días festivos y el disfrute de permisos laborales (art. 37.2 y ss. puntos ET). El TC lo expone de forma clara en su sentencia 324/2006, de 20 de noviembre, al afirmar en relación al derecho a las vacaciones, que su finalidad originaria es la de “posibilitar a los trabajadores el período de ocio que se reputa necesario para compatibilizar su vida laboral con el descanso, si bien la vinculación entre vacaciones y descanso no es única ni exigible, de modo que el período vacacional legalmente previsto es un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”. Un trabajo digno tiene como contenido esencial un tiempo de descanso garantizado- un tiempo de trabajo equilibrado 5 . El descanso de la persona trabajadora implica el respeto de los principios y derechos laborales fundamentales que la OIT formuló en su 3 VV .AA., Monereo Pérez, J.L. y Muros Polo, A., “De nuevo sobre los criterios del T ribunal de Justicia de la Unión Europea para calificar las guardias como tiempo de trabajo y su compatibilidad con la doctrina del Comité Europeo de Derechos Sociales de la Carta Social Europea”, La Ley Unión Europea, nº. 98, 2021, p. 2. 4 BOE nº 164, de 10 de julio. Cairós Barreto, D. M. Una nueva concepción del tiempo de trabajo en la era digital , Bomarzo, 2021. Igartua Miró, M.T ., “La desconexión digital como mecanismo de prevención de la fatiga informática y otros riesgos psicosociales asociados”, en “Derecho del T rabajo y Seguridad Social. Aspectos críticos de su regulación”, Thais Guerrero Padrón (directora), LABORUM, 2024, p. 204. Soriano Cortés, D., “Derecho a la Desco - nexión Digital de las personas trabajadoras”, en, AA VV ., “La garantía de los Derechos Digitales en el ámbito laboral: políticas empresariales, ejercicio de derechos y límites al poder de control del trabajo ” (López Ahumada, J. E., Dir .), Aranzadi , 202 3, p. 359. Martín Rivera, L., “T endencias recientes en la ordenación del tiempo de trabajo”, Revista Espa - ñola de Derecho del T rabajo, n. 250, 2022, pp.14-15. Montesdeoca Suárez, A., “La política empresarial de desconexión digital: el procedimiento para diseñarla y sus fases de elaboración”, Lex Social, vol. 14. nº 1, 2024, pp. 9 y ss. V elasco Portero, T eresa, «Derecho a la desconexión digital», T emas Laborales nº 168, 2023, p. 406. 5 Serrano Olivares, C., “La ordenación del tiempo de trabajo y el derecho al tiempo. Reflexiones sobre algu - nas desigualdades en el uso del tiempo de trabajo”, Anuario IET de T rabajo y Relaciones Laborales, vol. 9, 2023, p. 33. 36 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez Declaración de 1998, ampliada recientemente con un quinto principio sobre un entorno de trabajo seguro y saludable; materia asimismo regulada en el último Convenio celebrado por la OIT , el nº 191, de 2023, aún no en vigor . Coincide a su vez con el principio 10º del Pilar Europeo de Derechos Sociales, en el capítulo II sobre “condiciones de trabajo justas”, relativo a un entorno de trabajo saludable y seguro. T odo ello se complementa, desde 2015, con el Objetivo de Desarrollo Sostenible número 8, relativo a “promover un crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el pleno empleo productivo y el trabajo decente” 6 . La Carta de derechos digitales 7 , de julio de 2021, publicada en el marco del Plan de Recuperación, T ransformación y Resiliencia, que dedica su capítulo XIX a los derechos en el ámbito laboral, tras afirmar que se garantizarán la dignidad y los derechos fundamentales de las personas trabajadoras en los entornos digitales, en su punto 2. a), reconoce a las personas trabajadoras del sector público y privado, en los mencionados entornos y el teletrabajo, el derecho a “la desconexión digital, al descanso y a la conciliación de la vida personal y familiar”. El descanso figura en esta enumeración como algo diferente a la desconexión digital por ser un término más amplio, omnicomprensivo de las distintas situaciones que se pueden dar en su uso, como variado es el ocio o las inquietudes de cada persona. No cabe duda que la desconexión digital genera descanso; redunda en el descanso de quien se desconecta. En nuestra disciplina, el derecho al descanso se configura, desde sus orígenes, como materia directamente relacionada con la seguridad y salud laboral de las personas trabajadoras, puesto que su regulación persigue un claro objetivo: asegurar el descanso psicofísico de la persona trabajadora, siendo imprescindible para ello limitar la duración de la jornada de trabajo. El derecho al descanso nació, por tanto, con un carácter instrumental, en respuesta a la necesidad de reponerse del esfuerzo que las prestaciones de servicios exigen, que pueden causar riesgos para la salud de diversos tipos y entidad, problemas visuales, trastornos músculo-esquelético, psicosociales, etc. Ello se corresponde a su vez con el tradicional carácter tuitivo del Derecho del T rabajo, desde el que el descanso se erige en un derecho irrenunciable 8 . Se enmarca en el art.19.1 ET cuando, entre los derechos y deberes derivados del contrato de trabajo, reconoce que “el trabajador , en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”. Sur ge de este modo un vínculo indisoluble: tiempo de descanso, en función del tiempo de trabajo. A lo que hemos de añadir el enfoque ampliado que hemos descrito antes: el descanso como “tiempo de no trabajo” para satisfacer otros intereses vitales. 6 El trabajo decente, según la web de la OIT , significa “la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para todos, mejores perspectivas de de - sarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, e igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres”, https:// www .ilo.org/es/temas/trabajo-decente (acceso a 25/07/2024). T exto de la Declaración en https://www .ilo.or g/es/decla - racion-de-la-oit-relativa-los- principios-y-derechos-fundamentales-en; texto del Convenio en https://normlex.ilo.org/ dyn/normlex/es/f? p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:4346982:NO; Pilar Europeo de Derechos Sociales en https://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1606&langId=es; sobre la Agenda de Desarrollo Sostenible, https://www .un.org/sustainabledevelopment/es/development-agenda/ (acceso a 17/07/2024). 7 https://www .lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2021/140721- Carta_Derechos_Digita - les_RedEs.pdf (acceso a 10/08/2024). 8 Véase Álvarez del Cuvillo, A., “La vigencia de las funciones históricas del Derecho del T rabajo en el siglo XXI”, Revista Internacional y Compara de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 7, n. 2, 2019, p. 43: sobre la eficacia de los mecanismos de tutela de los derechos, se refiere a normas que tuvieran una gran importancia práctica o fueran muy relevantes para determinar espacios mínimos de dignidad humana o “trabajo decente”, que permitan maximizar las capacidades del trabajador como sujeto libre y autónomo para desenvolverse tanto en el campo laboral como en las demás dimensiones de la vida social y humana. 37 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo Es esta segunda perspectiva el trasfondo que nos lleva a su configuración evolucionada como derecho autónomo. Existe asimismo una fundamentación jurídica para ello, como tendremos ocasión de analizar . Sin embar go, ni en el ámbito preventivo, ni en el ámbito laboral, el descanso es enfocado como derecho autónomo: La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, ni siquiera menciona los descansos; del mismo modo que la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que transpone 9 . Por su parte, nuestra Ley básica en Derecho del T rabajo, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los T rabajadores 10 , si bien en su articulado el término “descanso” figura citado veintitrés veces, cuando enumera los derechos laborales en la relación de trabajo en su art. 4.2, no menciona expresamente el derecho al descanso de las personas trabajadoras en dicho catálogo; ni figura especificado en la sección 2ª del Capítulo II sobre el contenido del contrato de trabajo, cuando son regulados los derechos y deberes derivados del mismo. T ambién el art. 18.2, último párrafo, Ley 10/2021, de 9 de julio, del trabajo a distancia expresa la clave en todo este estudio: “la or ganización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso”. Esta es la tónica general: el derecho al descanso no como derecho autónomo, sino siempre complementario del deber de trabajar establecido en el art. 35 Constitución española que, recordemos, recoge también el derecho a trabajar 11 . Esta falta de reconocimiento del carácter autónomo del derecho que alegamos, generalizada en nuestro ordenamiento jurídico nacional, choca con su configuración como derecho fundamental desde la Unión Europea, en concreto, en el art. 31.2 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), en el marco de los valores comunes que comparten “los pueblos de Europa”, invocados en su Preámbulo, al estar fundada la Unión “en los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad”. Dentro del valor solidaridad, “todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas” 12 . A pesar de continuar el derecho al descanso condicionado por el tiempo de trabajo a nivel normativo, los tiempos han cambiado, por lo que hoy en día resta efectividad la aplicación del modelo clásico de ordenación de tiempo de trabajo y de descanso. Como la doctrina señala, la noción y regulación del tiempo de trabajo en nuestra normativa está desfasada, desactualizada. Responde a un modelo de trabajo presencial y clásico, que está lejos de ser el único existente en el mercado de trabajo actual, que se caracteriza por la evolución de las TICs, el recurso al teletrabajo incrementado a causa de la pandemia Covid19, por “el desbordamiento de la jornada de trabajo hacia el tiempo libre” 13 . Hay movimientos normativos en este sentido, como la proposición de Ley de usos del tiempo y racionalización horaria, que nace con la finalidad de modernizar la definición 9 BOE nº 269, de 10 de noviembre. Actualizada a 8 de septiembre de 2022. Directiva, versión consolidada de 2008 (DO L 183, de 29.6.1989). 10 BOE nº 255, de 24 de octubre. Actualizado a 2 de agosto de 2024. 11 BOE nº 311, de 29 de diciembre de 1978, reformada el 17/02/2024. 12 T exto de la Carta en DOUE C nº. 202, de 7 de junio 2016 (versión consolidada). 13 Así expresado por Martín Rivera, L., “T endencias recientes…”, op. cit. , p. 1. López Ahumada, E., “Desa - rrollo de nuevas formas de empleo desde la perspectiva del tiempo de trabajo”, Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social, nº 7, 2023, p. 71. Cuadros Garrido, M.E., “Sobre las horas de presencia de los conductores de 38 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez de tiempo de trabajo. En un objetivo estratégico nº. 3 sobre “Ordenación del tiempo de trabajo saludable y segura para ajustarla a los ritmos circadianos de los trabajadores”, incluye la ampliación del descanso semanal y del descanso en jornadas continuadas, así como la concreción del derecho a la desconexión digital 14 . No cabe duda que el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso marcan el devenir diario de la vida de las personas trabajadoras y sus familias, de todo su entorno. Entre otras cuestiones, determinan las posibilidades de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, como pone de manifiesto la Directiva (UE) 2019/1 152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que indica lo importante que es asegurar que las personas trabajadoras puedan contar con cierta estabilidad y previsibilidad de sus horarios laborales, que les permita planificar mejor su vida personal y familiar , esto es, ajustar el tiempo de trabajo con las responsabilidades de cuidado u otras situaciones similares; y cuyo considerando 1º invoca el art. 31 CDFUE, clave en nuestra materia 15 . En este sentido, tal y como indica la OIT , la economía asistencial o del cuidado, como una de las principales fuentes de crecimiento del empleo tanto en los países en desarrollo como en los países industrializados, caracterizada por que en ella prestan servicios de forma mayoritaria mujeres, puesto que funciona con modalidades de trabajo a llamada o empleo ocasional, que se caracterizan por grandes variaciones en las horas de trabajo y la escasa antelación con la que se dan a conocer los horarios, ello significa que los períodos de descanso son inciertos, además de que no pueden descansar si han de estar atentos a la llamada del empleador 16 . Apuntamos desde este momento una temática crucial en la evolución del binomio tiempo de trabajo-tiempo de descanso: la disponibilidad. Y es que de todas las vicisitudes que la ordenación del tiempo de trabajo ha generado en relación al descanso, nos ha resultado de especial interés el análisis de dicho criterio de la disponibilidad, con su bifurcación en la circunstancia de la presencialidad o no exigible a la persona trabajadora, tanto por la necesaria ruptura del binomio tiempo de trabajo- tiempo de descanso, como por su conexión con la regulación jurídica de la desconexión digital. Siendo muy variada, y amplia, la casuística en cuestiones que tocan el descanso, tales como la prohibición de superposición del descanso semanal sobre el diario 17 ; la ambulancia- Comentario a la STS 7 junio 2023”, Revista Crítica de Relaciones de T rabajo, Laborum, Estudios de Doctrina Judicial, n. 8, 2023, p. 135. 14 El Congreso de los Diputados creó en junio de 2012 una subcomisión para el estudio de la racionalización de horarios; en sus conclusiones pedía “erradicar la plena disponibilidad como valor central de la relación laboral”. En junio de 2023 se presentó el estudio de fundamentación de la Ley de los Usos del Tiempo y Racionalización Horaria en España, que incluye más de 100 propuestas para mejorar la organización del tiempo en España. La asociación T ime Use Initiative ha coordinado el estudio, que ha contado con la colaboración de más de 60 personas expertas y con con - sultas con los principales sindicatos y patronales españoles. https://timeuse.barcelona/es/bases-ley-usos-tiempo/ (acceso a 8/08/2024). 15 DOUE núm. 186, de 1 1/07/2019. Considerando 19: “La información relativa al tiempo de trabajo debe ser coherente con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y debe incluir información sobre las pausas, períodos de descanso diario y semanal y la duración de las vacaciones remuneradas, de modo que se garantice la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. En su art. 4,2, i) sobre la obligación de proporcionar informa - ción acerca de “la cantidad de vacaciones remuneradas a las que el trabajador tenga derecho o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones”. 16 Conferencia Internacional del T rabajo, “Garantizar un tiempo de trabajo decente para el futuro”, 107ª reu - nión, 2018, pp. 286-287. 17 López Cumbre, L., “T iempo de descanso semanal y diario en la Unión Europea: dos derechos autóno - mos, no acumulables”, https://www .ga-p.com/publicaciones/tiempo-de-descanso-semanal-y-diario- en-la-union-euro - pea-dos-derechos-autonomos-no-acumulables/ marzo 2023 (acceso a 18/07/2024). Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer , M., “Descanso diario y descanso semanal en la Directiva 2003/88/CE”, Brief AEDTSS, 24, 2023. Poquet Catalá, R., 39 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo 39 or ganización de las vacaciones anuales retribuidas, la no pérdida automática del derecho cuando el trabajador no haya podido disfrutarla, su retribución y dimensión patrimonial mortis causa , … 18 ; la desconexión tecnológica 19 , etc., hemos debido seleccionar el contenido de este estudio guiados, de un lado por la extensión prevista para el mismo y , de otro, principalmente en atención a su título, esto es, a su funcionalidad para corroborar su necesario establecimiento como derecho laboral autónomo. La conciliación da lugar a otras acepciones de descanso, por maternidad, por paternidad; genera incluso un descanso obligatorio. Adelantamos en este punto que la conciliación no será objeto de este estudio que, como su título indica, reflexiona acerca de la configuración, anterior y actual, de un derecho al descanso autónomo, en el sentido de no condicionado o vinculado al tiempo de trabajo. T ampoco pretendemos hacer un estudio jurisprudencial de casos resueltos por el T ribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y su aplicación por nuestro T ribunal Supremo (TS), sobre lo que han sido publicadas monografías específicas y artículos doctrinales muy relevantes 20 . Ello no es óbice para que traigamos a colación algunas sentencias, de marcado interés, al objeto del desarrollo de nuestra investigación. Nuestro estudio defiende el paso del derecho al descanso desde su incipiente e indirecta concepción normativa como derecho laboral autónomo, hacia su reconocimiento pleno a nivel normativo como derecho fundamental autónomo en el marco del contrato de trabajo. Como premisa en este estudio, el tiempo de trabajo ha cambiado de forma sustancial, en una tendencia progresiva en la evolución de la regulación legal de la jornada de trabajo “Conflictos interpretativos en torno al descanso semanal”, IUSLabor 3/2020. Por su parte, Monreal Bringsvaerd, E., “Cómputo, duración y distribución de la jornada. Una propuesta de lege fer enda a la luz de la propuesta del Ministerio de T rabajo”, op. cit., p. 65, considera que habría que regular expresamente este supuesto. En relación a la reforma plan - teada, se plantea la nueva situación de semanas de 4 días y medio, en vez de 5, y que, en muchas empresas por motivos organizativos, con carácter particular , se produzca el solapamiento. Al suplemento de tiempo de descanso semanal con - cedido por la normativa nacional no le es de aplicación la jurisprudencia del TJUE, ya que no se rigen por la Directiva sino por el Dere cho nac ional. STJUE de 2 de marzo de 2023, as. C -477/21: IH y MÁV -ST AR T V asúti Személyszállító Zrt. Comentarios en AA.VV . Monereo Pérez, J.L. y V elasco Fernández, D., “El descanso diario y el descanso semanal son dos derechos sociales autónomos con objetivos distintos. incidencia en el ordenamiento jurídico español”, y AA. VV ., Perola Mata, C., Arribas Mata, J., y Sánchez Jiménez, V ., “El descanso diario y el descanso semanal: dos conceptos autónomos e independientes”, ambos en La Ley Unión Europea, n. 1 14, 2023. 18 Charro Baena, P ., “Una relectura del derecho a vacaciones laborales en la era de la globalización y digitalización”, en “T ransformaciones recientes del tiempo de trabajo”, Carolina San Martín Mazzucconi (coordina - dora), DYKINSON, 2023, pp. 135-143. Castellano Burguillo, M.E, “Descansos y vacaciones anuales”, en “T iempo de trabajo y descanso” (Gorelli Hernández, J. y Pérez Guerrero, M.L.), UHU.es Publicaciones, 2021. “Cerrado por vacaciones: ¿Cómo gestionar el cierre temporal en tu empresa?”, https://www .laboral-social.com/cerrado-vaca - ciones-gestionar-cierre-temporal-empresa? utm_source=Social_Organico_Newsletter_Linkedin&utm_medium=emai - l&utm_campaign=Social_Orga nico_Newsletter_Linkedin_23_07_2024_022 (acceso a 19/08/2024). 19 T erradillos Ormaetxea, E., “La proyección del Acuerdo Marco Europeo sobre Digitalización 2020 y la Re - comendación del Parlamento europeo en relación con una propuesta de Directiva sobre desconexión digital, en la nego - ciación colectiva del sector público y en la elaboración de un protocolo sobre desconexión digital”, en La negociación colectiva en el sector público, Ángela Martín-Pozuelo López (dir .), Adrián T odolí Signes (dir .), 2023, pp.205-223; y “El derecho a la desconexión digital en la ley y en la incipiente negociación colectiva española: la importancia de su regulación jurídica”, Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, ISSN 1575-7048, Nº 42, 2019, pp. 50- 88. Cervilla Garzón, M.J., “El derecho a la desconexión tecnológica en la negociación colectiva”, en “Nuevas formas de negociación colectiva en la empresa digital” (José Manuel Gómez Muñoz director), Bomarzo, 2021, pp. 241-281. 20 Pérez Capitán, L., T iempo de trabajo, tiempo de descanso y tiempo de presencia: normativa y jurispru - dencia eur opea y española , Estudios laborales Cinca, 2024, pp. 13-120. Cabeza Pereiro, J., “El concepto de tiempo de trabajo en su relación binaria con el de tiempo de descanso”, Minerva, Revista de Estudios Laborais, 12 (5), 2023, pp. 75-104. VV .AA., Monereo Pérez, J.L. y Muros Polo, A., “De nuevo sobre los criterios del T ribunal de Justicia de la Unión Europea…”, op. cit., pp. 8-13. Basterra Hernández, M., T iempo de trabajo y tiempo de descanso , T irant lo Blanch, 2017, pp. 10-300. López Ahumada, E., Descansos laborales y tiempo de trabajo: régimen jurídico de los descansos diario y semanal y de los días festivos , Consejo Económico y Social de España, 2004, pp. 23-325. 40 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez 40 hacia su reducción 21 , que ya preconizaba la Carta Social Europea revisada (CSEr) 22 en su art. 2.1, cuando señala la intención de ir “reduciendo progresivamente la semana laboral en la medida en que lo permitan el aumento de la productividad y otros factores pertinentes”, siendo uno de los fundamentos del debate actual acerca de la reducción del tiempo de trabajo asociarlo con mayores cotas de bienestar y sostenibilidad 23 . Su protección deviene más complicada, así como la del descanso. T odo ello hace más ur gente que nunca elaborar un concepto de descanso para que sea garantizado para todas las personas trabajadoras, sea cual sea el trabajo desempeñado. Es momento de perfilar sus límites y líneas grises respecto del tiempo de trabajo. Partiendo de la carencia normativa en este sentido en nuestro Derecho interno, nos preguntamos qué pasos habría de dar el legislador para garantizar , con la fuerza que merece como derecho autónomo, empezando por la incorporación de una definición legal de descanso que perfeccione “el tener que entresacar” los supuestos de descanso de toda la normativa laboral, para comprender así su dimensión. T anto más desde el enfoque de su configuración como derecho fundamental de la Unión Europea. 2. EL MARCO JURÍDICO-LABORAL ACTUAL Nuestra Constitución, en su art. 40.2, asigna a los poderes públicos la tarea de velar por la seguridad y salud en el trabajo y , con tal finalidad, “garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas”, entre otras medidas. Por su ubicación en el texto constitucional figura como principio rector de la política social y económica (capítulo tercero del Título I sobre derechos y deberes fundamentales). Recordemos que, según el art. 31 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, estamos ante un derecho fundamental. Moviéndonos al ámbito de la UE, dicho 21 Sobre el tema de la reducción de la jornada, en la propuesta de julio 2024 se ha ofrecido a CEOE y CEPYME mayor flexibilidad en la capacidad de las empresas para distribuir irregularmente el tiempo de trabajo, una vez que entre en vigor la rebaja propuesta por el Gobierno de 37,5 horas semanales en 2025 , https://elderecho.com/ nueva-propuesta-del-gobierno-sobre-la-reduccion-de-jornada? utm_medium=email&utm_source=newsletter&utm_ campaign=20240709_Nwl&utm_id=674 (acceso a 9/07/2024). El 9 de septiembre se retomaron las negociaciones, “Y olanda Díaz presenta nuevas propuestas a los agentes sociales para reducir la jornada laboral”, https://www .onda - cero.es/noticias/economia/yolanda-diaz-presenta-nuevas-propuestas-agentes-sociales- reduccion-jornada-laboral_ 2024090966de7fc1fcf7b3000153761d.html (acceso a 14/09/2024). 22 Hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996. Instrumento de Ratificación de España (BOE n. 139, de 1 1 de junio de 2021). 23 VV .AA., Antal, M., Lehmann, B, Guimaraes, T ., Halmos, A, Lucács, B., “¿Queremos trabajar menos horas? Revisión sistemática de los resultados y preferencias de tiempo de trabajo”, Revista Internacional del T rabajo, vol. 143, nº 1, 2024, p. 28, se refieren a los cada vez más frecuentes ensayos de reducción del tiempo de trabajo a escala nacional (Escocia, España, Irlanda e Islandia), sectorial (industria en Alemania) y empresarial. “Aprovechar la ocasión para dise - ñar un modelo de distribución de los tiempos de trabajo más acorde con las necesidades de flexibilidad empresarial, de corresponsabilidad familiar , de efectiva desconexión digital de los trabajadores”. Cruz V illalón, J., “¿Es posible la jor - nada de trabajo griega en nuestro país?”, Brief AEDTSS, 60, 2023; “El impacto de la reducción de la jornada laboral”, ONEconomía, 21/1 1/2023, destaca que “puede ser una oportunidad, pues actuaría como revulsivo incentivador para que las empresas incrementen su productividad por hora de trabajo, por la vía de la introducción de cambios estructurales en las organización del trabajo que lo hagan más eficiente, aceleren los procesos de digitalización de su actividad que, sin duda, profundizan en la mayor productividad del trabajo, del mismo modo que puede ser la ocasión para cambiar la cultura del mero presencialismo en el puesto de trabajo por formas de encomienda de tareas por objetivos que igualmen - te pueden acentuar la productividad”. Por su parte, Serrano Olivares, C., “La ordenación del tiempo de trabajo…”, op. cit., p. 33, señala que el actual debate sobre las políticas del tiempo parte de conceptualizar el tiempo como una cuestión política y como un derecho de ciudadanía. En este contexto, la reducción generalizada del tiempo de trabajo constituye uno de los objetivos principales para lograr un mayor bienestar individual y colectivo. Sobre su introducción a través de los convenios colectivos, véase Álvarez Cuesta, H., “El papel de la negociación colectiva en la implantación de la jornada de 32 h o 4 días semanales”, Cielo Laboral, nº 5, 2024. 47 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo Laborales (“Corresponde a cada trabajador velar , según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional”, art. 29), la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (art. 7.5), y la Ley 36/201 1, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social que contiene el procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones (art. 125-126). A ello se suman reglamentos como el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo 46 , y del derogado (por la Ley 1 1/1994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los T rabajadores 47 ) RD 2001/1983, de 28 de julio, que desarrollaba el ET en materia de jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos 48 , del que siguen en vigor sus arts. 45, 46 y 47 en lo que se refiere a fiestas laborales, al amparo de la disposición derogatoria única del antes citado RD 1561/1995, manteniéndose de este modo una normativa reglamentaria específica en materia de jornada y fiestas laborales. Hemos de sumar la normativa propia de cada una de las relaciones especiales de trabajo, reconocidas en el art. 2 ET ; y las normas que afectan a determinados grupos profesionales, como los empleados públicos o los trabajadores autónomos. Por otro lado, cierran el marco normativo nacional a nivel legal, en desarrollo de los arts. 13 y 20 bis ET sobre el derecho de los trabajadores a la desconexión digital, la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, y la Ley Or gánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, antes mencionadas. Por último, como fuente del Derecho, dado el marcado papel que la negociación colectiva ostenta en la regulación real del tiempo de trabajo, el V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC) 49 , con una vigencia prevista de tres años (2023- 2025). T rata dos aspectos muy relevantes desde la perspectiva de la materia que nos ocupa: en primer lugar , en relación al teletrabajo, su capítulo X señala “medios y medidas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la or ganización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso, así como las circunstancias extraordinarias para la modulación de tal derecho” (artículo 18.2 y DA 1.ª de la L TD). En segundo lugar , dedica el capítulo XI a la desconexión digital, e incluye indicaciones muy reveladoras. Se atreve a definirla como la limitación del uso de las nuevas tecnologías fuera de la jornada específica para garantizar el tiempo de descanso , festivos y vacaciones de las personas trabajadoras. Incluso añade sus beneficios: “contribuye a la salud, especialmente en lo que concierne al estrés tecnológico, mejorando el clima laboral y la calidad del trabajo, y a la conciliación de la vida personal y laboral”. 46 BOE nº 230, de 26 de septiembre. Actualizado a 2 de julio de 2020. 47 BOE nº 122, de 23 de mayo. Sobre la reforma del Estatuto provocada por la Ley 1 1/1994, de gran calado en la regulación de aspectos relativos al tiempo de trabajo, con claros fines flexibilizadores, véase VV .AA., Alfonso Mellado, C. y Peña Obiol, S., V acaciones, fiestas y descanso semanal , T irant lo Blanch nº 30, 1996, pp. 13-16. 48 BOE nº 180, de 29 de julio. 49 Resolución de 19 de mayo de 2023, de la Dirección General de T rabajo (BOE nº 129, de 31 de mayo). La Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo, Directiva (EU) 2023/2378 de la Comisión Europea, por la que se establece un paquete de nuevas medidas aplicadas al ámbito de la digitalización y enfocadas hacia el impulso del teletrabajo para la consolidación de una Europa adecuada a la Era Digital” define el derecho a la desconexión como la libertad del trabajador a no tener que conectarse a ningún dispositivo digital o software corporativo, mientras esté en períodos de descanso o vacaciones, o fuera de horario laboral (art. 2), COM (2023) 003 final 2022/0003 (COD), Bruselas 2/03/2023. 48 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez 3. DERECHO AL DESCANSO VERSUS TIEMPO DE TRABAJO La Directiva, y nuestra vida diaria, nos llevan a este binomio: o estamos trabajando, o estamos haciendo muchas otras actividades en nuestro tiempo de descanso. Son muy variadas e improvisadas las acciones que podemos realizar en este último espacio de tiempo, de libre disposición, que redunden en el bienestar de la persona, en el disfrute de nuestro ocio según aficiones que, en cualquier caso, contribuyen a la reposición de las ener gías puestas en el trabajo. Ello a diferencia de lo que es la prestación de servicios pactada, más o menos diversa o compleja, pero tasada previamente 50 . Siendo conscientes hoy en día de la indudable necesidad personal de ese tiempo de libre disposición, la Directiva 2003/88/CE, en su momento en consonancia con el objetivo de fondo de la prevención de riesgos laborales, afirma en su considerando nº 5: “T odos los trabajadores deben tener períodos de descanso adecuados”. Desde esta premisa regula, en su capítulo II, períodos mínimos de descanso, como uno de los aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, al que hay que imponer a nivel normativo un límite máximo de duración, precisamente para garantizar el descanso. El tiempo de descanso es el complemento necesario del tiempo de trabajo, para que este pueda ejecutarse sin sufrir incidencias la persona trabajadora porque, al menos en lo que tiene que ver con el trabajo, su salud está siendo atendida. Es por ello que la Directiva nos define “los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal” (artículo 1, apartado 2, a). Y ha de tratarse de conceptos cuantificables, esto es, el descanso debe expresarse en unidades de tiempo (días, horas o fracciones de los mismos), para su cómputo y valorar su respeto como pausas mínimas durante la jornada de trabajo, a diario, semanal y anual (al menos once horas consecutivas de descanso diario, treinta y cinco de descanso semanal ininterrumpido con la posibilidad de reducirlo a veinticuatro horas por razones objetivas, y al menos cuatro semanas de vacaciones al año); del mismo modo que el tiempo de trabajo no debe exceder de una media de cuarenta y ocho horas a la semana, incluidas las horas extraordinarias (art. 6 Directiva). Sin embar go, a pesar del interés en regular el tiempo de descanso, la propia Directiva se resiste a ofrecer un concepto de descanso cuando opta por su definición en sentido negativo: “todo período que no sea tiempo de trabajo”, es descanso. Adelantamos que ello es así en un primer momento, en el artículo que dedica a definiciones, art. 2.2 51 . En cualquier caso, tratándose del momento dedicado a las definiciones, notamos que la Directiva, de un lado, le otor ga un valor secundario al tiempo de descanso frente al tiempo de trabajo, no los presenta al mismo nivel. De otro, solo los concibe en contraposición, excluyéndose mutuamente ambos conceptos 52 . Sin embar go, el derecho al trabajo y el derecho al descanso son derechos autónomos, que responden a distintos objetivos; cierto es que están conectados o son complementarios, pero como derechos autónomos derivados del contrato de trabajo, han 50 Pérez del Río, T ., “T iempo de trabajo: una óptica de género”, en T iempo de trabajo , Aparicio T ovar , J., y López Gandía, J. (coordinadores), Bomarzo, 2007, p. 270, se refiere a el “tiempo de la vida”, en el sentido de que “el descanso, el transporte, la gestión, el cuidado personal, el estudio, el ocio y el empleo, compiten duramente cada día con las relaciones sociales y familiares por el consumo del tiempo disponible”. 51 La propia Comisión Europea, “Corrección de errores de la Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo” (Este texto anula y sustituye al publicado en el Diario Oficial C 109 de 24 de marzo de 2023, p. 1), DOUE 26/04/2023 (2023/C 143/06), p. 77, afirma que “la Directiva sobre el tiempo de trabajo es un instrumento complejo”. 52 En este sentido, Comisión Europea, “Corrección de errores de la Comunicación interpretativa…”, op. cit., p. 26. 49 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo de ser tratados con el mismo rigor e intensidad. En el marco de las relaciones laborales están interconectados, y esta no definición del derecho al descanso a nivel normativo, genera incertidumbre y necesarias respuestas por parte de los tribunales ante toda la casuística que se genera, puesto que en la práctica no todo es “o blanco o negro”, sino que existen estadios intermedios, esas zonas grises como los tiempos de disposición, con ciertas características, que analizaremos después 53 . V olviendo a la línea inicialmente marcada por la Directiva, si para llegar a definir el tiempo de descanso, tenemos que atender a qué compone el tiempo de trabajo, hemos de analizar la descripción que nos da: “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales” (art. 2.1). La Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE que nos ofrece la Comisión Europea, que actualiza una versión anterior de 2017, precisamente basándose en la jurisprudencia más reciente del TJUE, nos explica dichos tres criterios acumulativos, que precisan los elementos configuradores de la noción de tiempo de trabajo del art. 2.1 de la Directiva 2003/88 (págs. 19-25). En primer lugar , que el trabajador permanezca en el trabajo, esto es, que se encuentre en el puesto de trabajo o en el lugar que determine el empresario, exigiendo su presencia física 54 : el elemento espacial. En segundo lugar , que el trabajador permanezca a disposición del empresario, para poder prestar los servicios de manera inmediata en caso de necesidad: el elemento de autoridad o sujeción al poder de dirección del empresario. Y como tercer criterio, que el trabajador permanezca en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de las tareas o actividades objeto de su prestación laboral: el elemento profesional 55 . Ello implica la obligación de estar presentes y disponibles en los centros de trabajo. Siendo irrelevantes tanto la intensidad del trabajo desempeñado o su rendimiento, como la discontinuidad en las actividades realizadas. La Comisión Europea considera que incluso pueden simplificarse estos criterios, porque “la obligación impuesta a los trabajadores de estar presentes y disponibles en los centros de trabajo para prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones”. Por su parte la proposición de Ley de usos del tiempo y racionalización horaria añade un matiz al criterio de que la persona trabajadora permanezca a disposición de la empresa: “y sujeta a sus instrucciones” 56 . En sintonía con la formulación de la Directiva y la jurisprudencia del T ribunal, si un período de tiempo no cumple estos criterios, debe considerarse período de descanso, tal 53 Define la relación como de interdependencia Cairós Barreto, D. M., “La calificación jurídica del tiempo de guardia”, Revista de Derecho Social, nº. 102, 2023, p. 1 10: “incluso más intensa de lo que se ha reconocido hasta ahora”. Sobre las zonas grises, Martín Rivera, L., “T endencias recientes…”, op.cit., pp. 25 y ss. 54 STJUE de 10/09/2015, C 266/14, as. TYCO: “para que se pueda considerar que un trabajador está a dispo - sición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste”. STJUE de 21/02/2018, C-518/15, as. Matzak. 55 Revuelta García, M., “T iempo de trabajo y guardias en régimen de disponibilidad no presencial. Comenta - rio a la reciente doctrina judicial europea y su reflejo en la realidad española”, Revista General de Derecho del T rabajo y de la Seguridad Social, nº 59, 2021, p. 807, nota 1 1, indica que la denominación de los criterios deriva de las conclu - siones del Abogado General en el as. Stadt Offenbach am Main , C- 580/19, ap. 56. Cámara Botía, A., “La ordenación del tiempo de trabajo en el Derecho de la Unión Europea: la Directiva y la doctrina del TJUE”, Revista Justicia y T ra - bajo, nº. 4, 2024, p. 1 1. Los dos primeros elementos derivan de la STJUE de 21 de febrero de 2018, Matzak, C-518/15, ECLI:EU:C:2018:82. 56 Monreal Bringsvaerd, E., “Cómputo…”, op. cit., p. 21, considera que se trata de un factor de complicación añadido. Sería un requisito en relación al cómputo de jornada en los desplazamientos del trabajador . 50 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez y como concluye asimismo la Comisión Europea en su Comunicación interpretativa de la Directiva. Sin embar go, al margen de que se plantean formas de trabajo en los que la presencialidad no puede ser considerada como criterio definitorio del tiempo de trabajo, no queda todo clarificado. Se observa una evolución en la ampliación del concepto de tiempo de trabajo, que ya no está indisolublemente ligado a que la persona trabajadora se encuentre en su puesto de trabajo, esto es, “que permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones” (art. 2.1 Directiva 2003/88). En un intento de concreción y resolución de supuestos ya planteados, de nuevo la proposición de Ley de usos del tiempo y racionalización horaria, y el Estudio para la fundamentación de la misma, titulado “Hacia una or ganización del tiempo equilibrada: más saludable, igualitaria, productiva y sostenible”, contienen una lista abierta de supuestos específicos a ser incluidos en la jornada de trabajo, destacando, entre otros, los trayectos entre el domicilio de la persona trabajadora o su centro de trabajo habitual y el lugar de prestación de servicios distinto al mismo, así como los realizados, sin un centro de trabajo habitual, entre su domicilio y los lugares de prestación del primer y último servicio; también son incluidos los períodos de formación obligatoria a iniciativa de la empresa, incluso si se imparte fuera de los locales de la empresa y en un horario distinto al habitual de trabajo 57 . Mucho se ha reflexionado acerca de qué se incluye en el tiempo de trabajo; sin embar go, no se ha hecho con la misma intensidad sobre el tiempo de descanso. En primer lugar , del mismo modo que se han establecido criterios acumulativos para entender que estamos ante tiempo de trabajo, ¿qué criterios definen el tiempo de descanso? Lo que caracteriza este período es que durante el mismo la persona trabajadora puede gestionar su tiempo sin limitaciones, pudiendo decidir en qué lo emplea. Por tanto, el factor determinante para dilucidar si estamos ante tiempo de descanso es la plena capacidad de la persona trabajadora para administrar libremente su tiempo. Es un período de desconexión total del trabajo y de los sujetos partícipes en el mismo, en especial, el empleador , en el que no se recibirán comunicaciones o llamadas relacionadas con la prestación de servicios pactada. En segundo lugar , tras intentar dilucidar cuándo estamos ante un período de descanso, la siguiente cuestión es cómo tiene que ser dicho descanso. En este sentido, ha de ser calificable como “adecuado”, según la definición que, esta vez sí, da la Directiva en su art. 2.9: “períodos regulares de descanso de los trabajadores, cuya duración se expresa en unidades de tiempo, suficientemente largos y continuos para evitar que, debido al cansancio o a ritmos de trabajo irregulares, aquellos se produzcan lesiones a sí mismos, a sus compañeros o a terceros, y que perjudiquen su salud, a corto o a lar go plazo” 58 . Aquí está, en Derecho Derivado, la definición del descanso; a ser transpuesta en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros. Ello en seguimiento de lo 57 https://timeuse.barcelona/wp-content/uploads/2023/06/Estudio-Ley-de-Usos-del-T iempo.pdf (acceso a 6/08/2024). 58 Concepto que viene siendo reproducido en Convenios colectivos como el de empresas y personas trabaja - doras de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (transporte sanitario) de la Comunidad Autónoma de Cataluña (DO. Generalitat de Catalunya 8 marzo 2024, núm. 91 18), cuyo art.20.6 contiene el concepto de descanso adecuado: “períodos regulares de descanso de la persona trabajadora, cuya duración se expresa en unidades de tiempo, suficientemente largos y continuos para evitar que, como consecuencia del cansancio o a ritmos de trabajo irregulares, aquéllos se produzcan lesiones a sí mismos, a sus compañeros o a terceros, y que perjudiquen su salud, a corto o largo plazo”. 51 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo antes expuesto en su considerando nº 5: “T odos los trabajadores deben tener períodos de descanso adecuados” 59 . Por su parte, nuestra Constitución se refiere a que los poderes públicos garantizarán el “descanso necesario”, en el art. 40. 2. Otra acepción es la de “descanso razonable”, que la jurisprudencia ha perfilado. En tercer lugar , y descendiendo a nuestra normativa interna, el ET vela por el descanso de las personas trabajadoras cuando regula a los siguientes sujetos: - Especial atención a los trabajadores menores de dieciocho años (art. 6, prohibiciones de realizar trabajo nocturno, actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales, y horas extraordinarias); en el descanso durante la jornada (duración mínima de treinta minutos, siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media, art. 34.4), en el descanso semanal (como mínimo, dos días ininterrumpidos, art. 37.1). - Especial atención a los trabajadores nocturnos: prohibiciones de realizar horas extraordinarias; su jornada de trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días (art. 36.1 ET). Reciben una retribución específica, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. Disponen de una evaluación gratuita de su estado de salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y , posteriormente, a intervalos regulares, en los términos establecidos en la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, y en sus normas de desarrollo (art. 36.4 ET). - Especial atención a los trabajadores a turnos: se prevé la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria (art. 36.3 ET). Si la naturaleza de la actividad requiere realizar trabajo a turnos que incluya domingos y festivos, se realizará por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando a tiempo parcial a personal que complete los equipos durante uno o más días a la semana. Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, y equivalente al de los restantes trabajadores de la empresa. - T itulares de contratos a tiempo parcial, en particular , el respeto de las horas complementarias, en las que rigen, en todo caso, los límites en materia de jornada y descanso diario, durante la jornada, semanal, fiestas y permisos, si se trata de trabajo nocturno, establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1 ET (según el art. 12.5, h ET); y la prohibición de realización de horas extraordinarias con carácter general (art.12. 4, c ET). - T rabajadoras-madre: descanso, en este caso obligatorio, durante seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre (art. 48.4 ET). 59 A “descanso adecuado” se refiere asimismo la Directiva en el art. 20 al regular a los trabajadores móviles y trabajo off-shor e , y en el art. 21 sobre trabajadores que ejercen su actividad a bordo de buques de pesca marítima. 52 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez A estos sujetos protagonistas de las relaciones laborales comunes, se suman los regulados en otras normas que recojan especialidades, ya sea porque disfrutan de una jornada ampliada o reducida, o porque pertenezcan a las relaciones laborales de carácter especial, como señalamos al tratar del marco normativo 60 . En cualquier caso, el ET regula las cuestiones relativas al descanso, como vemos, en atención al tiempo de trabajo, y ha transpuesto la Directiva comunitaria (siendo nuestro ordenamiento jurídico nacional más protector para la persona trabajadora) parcialmente, puesto que no ha transpuesto su concepto. 4. DERECHO AL DESCANSO VERSUS TIEMPO DE DISPOSICIÓN Nos planteamos ahora la relación con el descanso de ese tiempo de no prestación efectiva de servicios, pero en el que la persona trabajadora ha de estar pendiente de las instrucciones del empresario, esto es, disponible para realizarla en el momento en el que se le indique. Si repasamos la normativa, el art. 2 Convenio n. 30 OIT sobre las horas de trabajo en comercio y oficinas, se refería a las “horas de trabajo” como “el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador” 61 . Desde la Unión Europea, de los tres criterios acumulativos que precisan el contenido del “tiempo de trabajo” según la Directiva, como sabemos, el primero exige que el trabajador permanezca en el trabajo, esto es, que se encuentre en el puesto de trabajo o en el lugar que determine el empresario, exigiendo su presencia física. Es por ello que la interpretación se complica cuando el tiempo de disposición no implica la permanencia del trabajador en el centro de trabajo, o lugar que el empresario determine. En nuestra normativa nacional, la jornada ordinaria de trabajo, la que se computa mientras que el trabajador “está en su puesto de trabajo” según el art. 34.5 ET , a los efectos de su registro (art. 34.9 ET , que incluirá el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo) 62 , se complementa con las horas extraordinarias que se realicen, en su caso: ambas se corresponden con tiempo de trabajo efectivo, esto es, forman parte de la jornada, como tiempo retribuido y no recuperable, que se establece, como sabemos, tanto 60 Remitimos a la lectura de López Gardey , B., “Análisis de la jornada de trabajo en el mar”, T rabajo y De - recho, nº 82, 2021, pp. 1- 30; “cabe mencionar que el trabajo a turnos en la marina mercante se denomina “guardias de mar”, lo que puede inducir a error respecto al sentido usual que desde el Derecho del T rabajo se da al término “guardia”. Estamos ante un supuesto de trabajo efectivo en el que debe garantizarse el respeto al límite temporal de las guardias. Por otra parte, encontramos las «guardias de atención», referidas esta vez al término usual de la palabra «guardia», y que se encuadran en el tiempo de presencia”, p. 6. T rujillo Pons, F ., “Las personas trabajadoras que ocupan puestos directivos y su derecho a la desconexión digital en el trabajo”, IUSLabor 1/2022, pp.148-167. De VV .AA., Maldonado Montoya, J.P ., Marín Moral, I., Sempere Navarro, A.V ., La reor denación del tiempo de trabajo , BOE, V ol. 1, 2022, véase la sexta parte sobre especialidades, pp. 935-1071. 61 T exto del Convenio en https://normlex.ilo.or g/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0:: - NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312175:NO (acceso a 6/08/2024). Muy bien definidas las horas de guardia “u horas de espera” en OIT , “Estudio sobre garantizar un tiempo de trabajo decente para el futuro”, 2018, p. 274, remitien - do al Convenio nº 30 y su definición de horas de trabajo. 62 El art. 34.5 ET indica literalmente que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo . Por su parte, según el 34.9: La empr esa garantizará el r egistr o diario de jornada, que deberá incluir el horario concr eto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo . 53 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo por la legislación estatal, como por los convenios colectivos, o a través del pacto entre las partes del contrato de trabajo 63 . En el supuesto de las horas extraordinarias, la jornada de trabajo se compone no solo por la prestación efectiva de trabajo, sino también por la situación de disponibilidad del trabajador respecto del empresario, entendiéndose que esta le impide decidir libremente sobre su tiempo 64 . En ocasiones marcadas por la actividad a desempeñar o el sector 65 , las personas trabajadoras acuerdan con el empleador una disponibilidad para prestar servicios fuera de la jornada ordinaria, que puede exigir presencia o no en el centro de trabajo, o en el lugar que determine el empresario. Dicha disponibilidad plantea dudas en cuanto a su calificación jurídica: si el “tiempo de presencia o de mera disposición”, no exige que se esté en el puesto de trabajo: ¿no es entonces calificable como tiempo de trabajo efectivo? En una primera aproximación y desde el objeto de nuestro estudio, parece acertado identificar el tiempo a disposición del empresario como no de descanso, en aplicación de la definición que la propia Directiva 2003/88/CE ofrece de tiempo de trabajo: “todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empr esario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”. Como hemos señalado, la consideración del tiempo de disponibilidad como trabajo efectivo conlleva su cómputo dentro de la jornada de trabajo. El ET que, como sabemos, regula las relaciones laborales comunes, no da el concepto de “tiempo de presencia”; lo que ya nos sitúa frente a situaciones de cierta especialidad en la prestación del servicio. El supuesto ha de implicar la no continuidad en los servicios, una alternancia entre períodos de actividad y otros de mera disponibilidad. Se trata de una terminología empleada en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, que lo regula en su sección cuarta sobre transportes y trabajo en el mar . En concreto, su art. 8.1 sobre “tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia”, lo define como “aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin pr estar trabajo efectivo , por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares”. Los convenios colectivos precisarán los distintos supuestos de tiempo de presencia en su ámbito de aplicación 66 . 63 En este sentido, Monreal Bringsvaerd, E., “Cómputo...”, op. cit., p. 23. No computan como tiempo de trabajo los desplazamientos internos en una instalación aeroportuaria desde la entrada hasta el puesto de trabajo (STS 767/2019, de 12 de noviembre). Revuelta García, M., “T iempo de trabajo…”, op. cit., pp. 806-807, del sentido literal del artículo ET , se desprende que no comprende actos previos o posteriores a la ocupación del puesto de trabajo, como el desplazamiento desde el domicilio, el acceso al puesto dentro de las instalaciones de la empresa, el cambio de ropa, etc. 64 Cabeza Pereiro, J., “El concepto de tiempo de trabajo…” op. cit., p. 42, señala que “lo cierto es que la prestación efectiva de servicios no ha sido la clave de bóveda para distinguir el trabajo del descanso. 65 Enumera Cairós Barreto, D. M., “La calificación jurídica…”, op. cit., p. 109, “servicios públicos relaciona - dos con la sanidad, la protección civil, la extinción de incendios y la salvaguardia de otros derechos fundamentales que experimentan una fuerte expansión fruto de la digitalización y el teletrabajo”. En el mismo sentido, Salcedo Beltrán, M.C., “Las guardias de disponibilidad no presencial a examen según la Carta Social Europea: la decisión sobre el fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales de 19 de mayo de 2021, Confederación General del T rabajo (CGT) y Confederación Francesa de Directivos-Confederación General de Ejecutivos (CFE-CGC) contra Francia”, Revista General de Derecho Europeo, 56, 2022, p. 242, señala que hace años se asociaba solo con determinadas profesiones del sector sanitario o determinados servicios públicos, pero con el paso del tiempo se utilizan en muchas más, como ofrecer servicios de urgencia o atención en caso de incidencias las 24 horas. 66 La STS 47/2024, de 1 1 enero (rec. 3148/2021), considera tiempo de presencia -y no de descanso- el tiempo que el trabajador conductor permanece en el barco acompañando al vehículo: aplica el art. 8 RD 1561/1995. La STS 54 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez Podemos plantear entonces que en Derecho español nos movemos alrededor de tres categorías: tiempo de trabajo, período de descanso y tiempo a disposición de la empresa, que refleja situaciones reales de tiempos de espera, tareas preparatorias, funciones de apertura y cierre, etc. Sin embar go, en la normativa de la Unión Europea, en virtud del art. 2 Directiva, son inicialmente dos, tiempo de trabajo y período que no lo sea, que se configura como de descanso como regla general 67 . Es tiempo de “romper con el binomio trabajo-descanso” para acercarnos a la realidad actual 68 . 4.1. Más allá del binomio tiempo de trabajo-tiempo de descanso: ¿es descanso la disponibilidad sin pr estación de servicios? Si bien la Comisión Europea, en su Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE, indica que el concepto de tiempo de trabajo «se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos; sin que la Dir ectiva contemple una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso» 69 , en su Informe de 2023 sobre la aplicación por parte de los Estados miembros de la Directiva 2003/88/CE, distingue los tiempos de guardia, presencial y no presencial, en los que los trabajadores deben estar disponibles para reanudar su actividad profesional en caso de necesidad, debiendo permanecer en el lugar de trabajo o en el que haya determinado el empleador para prestar una “atención continuada” en el primer supuesto; mientras que en el segundo solo deben estar localizable en todo momento, denominándose “alerta localizada” 70 . Estas últimas guardias son las que han planteado los supuestos más complejos. Por su parte, en el mismo informe se indica que el TJUE considera que los períodos de guardia no presencial, en los que no se realiza la prestación efectiva de servicios, serán considerados descanso, salvo que las limitaciones impuestas por el empleador afecten muy significativamente a la posibilidad del trabajador de administrar libremente su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales y sociales, en cuyo caso se considera tiempo de trabajo (pp. 3-4). 413/2023, de 7 junio (rec. 221/2021), en un asunto sobre transporte en ambulancia de enfermos y accidentados, reitera doctrina sobre la dicotomía “horas de presencia y de trabajo efectivo”. Establece que debe calificarse como trabajo efectivo a efectos del cómputo de la jornada máxima, los periodos de permanencia en la base o centro de trabajo a la espera de ser llamado para realizar un servicio. Puesto que la actividad de traslado de enfermos en ambulancia no se encuentra comprendida dentro del ámbito de los transportes por carretera, no es de aplicación el RD 561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo, sino las reglas generales ET . Cuadros Garrido, M.E., “Sobre las horas de presencia...”, op. cit., p. 130. 67 Pérez Capitán, L., T iempo de trabajo …”.op. cit.., p. 60. “La relación dialéctica entre uno y otro concepto”, definidos en la Directiva “en aparente contraposición” …, “sin que exista un concepto intermedio, como sí existe en cuanto a sectores específicos”, como bien indica Cabeza Pereiro, J., “El concepto de tiempo de trabajo…” op. cit., p. 39. Lo expresan de forma muy gráfica Asquerino Lamparero, M. J., “Jornada y tiempo de descanso en la jurisprudencia del TJUE”, Cuadernos de Derecho T ransnacional, vol. 14, nº 2, 2022, p. 171: “la realidad es blanca (= jornada) o negra (= no existe jornada)”; Gorelli Hernández, J., “El derecho al descanso…”, op. cit., p. 504, “son dos caras de la misma moneda”. Revuelta García, M., “T iempo de trabajo…”, op. cit., p. 808. 68 Utilizando expresión de Cuadros Garrido, M.E., “Sobre las horas de presencia…”, op. cit., p. 140. Afirma que “estamos en un momento de convulsión jurídica en torno al tiempo de trabajo y sus límites”, p. 142. San Martín Mazzucconi, C., “Perfiles actuales del tiempo de trabajo: delimitación jurídica y perspectivas”, en “T ransformaciones recientes del tiempo de trabajo”, Carolina San Martín Mazzucconi (coordinadora), DYKINSON, 2023, pp. 9 y 14, des - taca “la necesidad de superar la óptica polarizada entre trabajo y descanso, así como avanzar en un modelo de tiempo de trabajo que sea tan garantista como moderno”. 69 Comisión Europea, “Corrección de errores de la Comunicación interpretativa…”, op. cit., p. 26. 70 Comisión Europea, Informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo, sobre la aplicación por parte de los Estados miembros de la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo”, COM (2023) 72 final, Bruselas, 15.3.2023, p. 3. Localizable por cualquier medio, ya sea teléfono, correo electrónico, Whatsapp , T elegram , etc. 55 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo El TJUE, a través de su jurisprudencia, ha ido estableciendo una serie de factores determinantes para la consideración de dichos períodos como tiempo de trabajo, tales como las limitaciones que implica para la persona trabajadora en la or ganización de su descanso, el tiempo de respuesta a la llamada empresarial y la frecuencia en la realización de la prestación del servicio. La primera intervención del TJUE se produjo en el caso SIMAP 71 , sobre médicos de atención primaria de la Comunidad V alenciana. La normativa española excluía del tiempo de trabajo, el tiempo de atención continuada realizado en el centro de trabajo tras la jornada ordinaria. La respuesta del T ribunal se centró en la aplicación de los tres criterios que componen el concepto de tiempo de trabajo; han de estar presentes y disponibles en el centro de trabajo para prestar sus servicios profesionales, por lo que se considera comprendido en el ejercicio de sus funciones: son tiempo de trabajo y , en concreto, horas extraordinarias. Distinto es el supuesto de la atención prestada en régimen de localización, sin la obligación de estar presente en el centro sanitario: se estaba a disposición del empresario porque debían estar localizables, pero los médicos podían or ganizar su tiempo y dedicarse a asuntos personales. En el asunto Jaeger 72 , relativo a médicos adjuntos en el departamento de cirugía del hospital público de Kiel, que disponían de una habitación dotada de una cama en la que dormir si no se requerían sus servicios, teniendo que prestarlos en una media del 49% de los servicios de atención continuada. La normativa alemana distingue tres conceptos: servicios de permanencia, atención continuada y alerta localizada. En los dos primeros el empresario designa el lugar en el que el trabajador debe permanecer , pero solo el primero es considerado tiempo de trabajo en su totalidad; en el supuesto del servicio de atención continuada se exigía la presencia física en el lugar determinado por el empresario y permanecer a su disposición. El T ribunal se centró en si se infringía el art. 3 de la Directiva, que exigía un descanso diario de once horas consecutivas, por la normativa nacional que consideraba la atención continuada como período de descanso, y falló que “no cabe considerar que un trabajador disponible en el lugar designado por el empresario se halla descansando durante los períodos de su servicios de atención continuada en los que no ejerce efectivamente una atención profesional”, por lo que es tiempo de trabajo efectivo en su totalidad. En caso de guardias no presenciales es necesario que los ór ganos jurisdiccionales nacionales establezcan, en cada caso, si las limitaciones impuestas por el empresario afectan, objetivamente y de manera considerable, a su capacidad para administrar libremente el tiempo en el que no se requieren sus servicios profesionales, pudiendo dedicarlo a sus propios intereses, por lo que no puede encuadrarse dentro del concepto de período de descanso, as. Radiotelevizija Slovenija 73 . En aplicación de dicha doctrina judicial, el T ribunal Supremo en su sentencia 4471/2020 de 2 de diciembre, define como “tiempo de trabajo” las guardias que exigen la presencia física de la persona trabajadora en un determinado espacio físico para dar respuesta inmediata en caso de necesidad, estando por tanto el trabajador en el ejercicio de sus funciones laborales. Sin embar go, si se trata de una guardia localizada, solo 71 STJUE de 3 de octubre de 2000, asunto C-303/98. Le siguieron otras sentencias paradigmáticas como la del as. Jaeger , STJUE de 9 de septiembre de 2003, asunto C-151/02, o la del as. Dellas, STJUE de 1 de diciembre de 2005, as. C-14/04. 72 STJUE de 9 de septiembre de 2003, asunto C-151/02. STJUE de 1 de diciembre de 2005, as. C-14/04, as. Dellas. 73 STJUE de 9 de marzo de 2021 (C344/19). 56 Mª Cristin a Aguilar G onzál vez será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia; mientras que el resto se considerará tiempo de descanso si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiera realizar 74 . En el mismo sentido, el TS aplica dicha jurisprudencia en el caso de los “días activables” de los escoltas, en régimen de disponibilidad como guardia localizada a través del teléfono móvil, con posibles intervenciones en remoto, sin exigir por tanto desplazamiento, pero sí tenencia de arma reglamentaria, aunque no exigía su custodia permanente. El fallo no considera tiempo de trabajo el tiempo de disponibilidad por no limitar de forma apreciable la or ganización de su tiempo; solo lo es aquel en el que se produzca la prestación efectiva de servicios 75 . El factor clave en relación al tiempo de descanso, como ya hemos referido en páginas anteriores, es la capacidad de la que dispone la persona trabajadora de administrar libremente su tiempo, dedicándolo a lo que decida, a sus asuntos personales, reposo u ocio. No cabe duda que en dichos períodos de guardias localizadas, están presentes riesgos físicos y psicológicos derivados de la imprevisibilidad de la actuación, la rapidez exigible, el grado de responsabilidad,…, que causan efectos adversos en la persona trabajadora, como estrés, fatiga, problemas para dormir , etc. Coincidimos plenamente con la afirmación de que “cuando una persona trabajadora está a disposición de la empresa, aunque sea para responder a llamadas de la misma, lo hace porque ello se comprende en el marco de sus obligaciones laborales, por lo que, en tales circunstancias, ese período de tiempo en el que está sujeto a ese deber no puede considerarse, de manera automática como tiempo de descanso” 76 . Otra cuestión muy relevante que plantean estas guardias es cómo se remunera dicho tiempo incierto, no de trabajo, pero tampoco de descanso. Habrá que determinarse si corresponde una remuneración como jornada ordinaria o extraordinaria, valorándose circunstancias como la nocturnidad o la frecuencia; podría remunerarse como descanso compensatorio, a determinar si en una equivalencia total o parcial con las horas de disponibilidad. TJUE admite que determinados tiempos de trabajo como los períodos de guardia, pueden ser remunerados de forma distinta, en atención a elementos como la intensidad del trabajo, diferenciándose entre períodos de actividad efectiva y de inactividad, como en el asunto Matzak 77 . Nos ha resultado de especial interés la STS nº. 283, de 18 de abril (rec. 185/2021), recurso de casación interpuesto por CC.OO. contra la STSJ Madrid en el caso de Día Retail España S.A. No se abonaba compensación alguna por las guardias localizadas realizadas por los supervisores en domingos y festivos de apertura comercial. Debían acudir a resolver problemas puntuales, aproximadamente cada mes y medio, sin tener que responder en un tiempo mínimo, y habiendo generado la obligación de acudir presencialmente en algunos casos. CC.OO. considera que es tiempo efectivo de trabajo y como tal debe ser compensado. La empresa alega que está englobado en su retribución al ser un salario individual superior al de convenio. La ar gumentación jurídica se centra en las limitaciones impuestas al trabajador durante dicho período, en si afectan de forma 74 STS 2747/2020, de 18 de junio. 75 STS de 6 de abril de 2022. 76 V ila T ierno, F ., “¿Debe considerarse el tiempo de espera como de trabajo?”, Revista de Jurisprudencia Labo - ral, 2 2023, p. 1 1. 77 STJUE 21 febrero 2018 (C-518/15). 63 T iemp o de descanso com o derecho lab oral a utónomo laboral, en sus vertientes física y psíquica, y que como derecho humano autónomo y fundamental, de titularidad individual y carácter social, ha de ser garantizado al más alto nivel en nuestro ordenamiento jurídico nacional”. De su definición, a su incorporación en nuestro Estatuto de los T rabajadores como derecho laboral autónomo, que responde a objetivos propios, y que vela por el desarrollo de la personalidad, por el bienestar de las personas trabajadoras, y redunda en la consecución de una vida plena. 7. BIBLIOGRAFÍA Alarcón Caracuel, M. 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MARCO JURÍDICO VIGENTE: RECORDA T ORIO A LAS MODIFICACIONES MÁS RECIENTES 4. BIBLIOGRAFÍA 68 Mª L uisa Rodríguez Copé EXTRACT O Desde hace más de dos décadas, la “cuestión conciliatoria” se ha convertido en nuestro país en una de las parcelas que ha suscitado más interés desde la perspectiva social, laboral, económica y , por supuesto, jurídica. Hemos podido comprobar cómo las tradicionales técnicas vinculadas a los derechos de ausencia y/o la reducción del tiempo de trabajo no han logrado los fines pretendidos, ahondado, en no pocas ocasiones, en la desprofesionalización de quien las asume, sobre todo mujeres. Éstas se incorporan al mercado laboral pero al mismo tiempo siguen asumiendo los roles tradicionales de cuidado de la familia, ya que las pautas de reparto de responsabilidades domésticas y familiares siguen, en gran medida, manteniéndose socialmente. Las políticas de conciliación tienen que servir para contrarrestar la desventajosa situación de las mujeres en el mercado de trabajo, así como los efectos nocivos derivados de la perpetuación de los roles de cuidado. Indudablemente, deben enfocarse a dar una respuesta adecuada a la situación de doble atención a las responsabilidades familiares y a las del trabajo fuera del entorno doméstico, en fomento de unas relaciones laborales más igualitarias y en pro de la aplicación efectiva del principio de no discriminación. Lamentablemente, a pesar de que la sensibilidad científica y social ha aumentado considerablemente en los últimos años, todavía no se han abordado todos los frentes del problema. Como se dice, a semejanza de un iceber g, sólo se conoce la punta. Sin duda, el tiempo de trabajo debería adaptarse a las distintas vicisitudes derivadas de la crianza de menores de edad y cuidado de dependientes y mayores, siendo obligación de las empresas la concienciación y la efectiva articulación de mecanismos que faciliten la aplicación del marco jurídico existente. En línea similar , resulta primordial la labor de los poderes públicos en el diseño e implementación de políticas adecuadas en apoyo al reparto real de tareas y al ejercicio corresponsable. 1. REFLEXIONES PREVIAS (Y NECESARIAS) El análisis jurídico de las medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral no es baladí. Estará el lector de acuerdo conmigo en que es una tarea cada vez más compleja, exigente de un esfuerzo intenso y de un trabajo ímprobo. Y digo esto porque no resulta fácil abordar un tema harto tratado en los últimos tiempos por la doctrina judicial y científica; puede dar la sensación de que queda poco por decir , pues, desde muchas perspectivas, y entre ellas la jurídica, la esencia ha sido ya estudiada y analizada minuciosamente, y con conocimiento de causa, por los investigadores más autorizados y han sido los jueces y tribunales los que, en numerosas ocasiones, han contribuido con sus pronunciamientos, mediante su labor hermeneútica, a esclarecer las dudas que han podido suscitarse en la aplicación de la normativa aplicable a esta parcela. No obstante, y sin obviar esta circunstancia, nos posicionamos ante un ámbito apasionante, que nos invita y anima a continuar reflexionando sobre una materia que, siendo tradicional, es también novedosa por sus numerosas aristas y , cuanto menos, de interés actual desde la doble perspectiva teórico-práctica. Los profundos cambios que afectan al mercado de trabajo han otor gado un renovado protagonismo a antiguos problemas, sacando a la luz nuevas necesidades sociales sobre las que se reclaman respuestas innovadoras, transformaciones profundas aún pendientes. Pensemos que, durante mucho tiempo, las disposiciones legales garantes de la familia han confundido las medidas protectoras del proceso biológico con las relativas a unas muy limitadas responsabilidades familiares derivadas del nacimiento de un hijo. La aprobación 69 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de Conciliación de la V ida Familiar y Laboral de las personas trabajadoras, supuso un punto de inflexión en la normativa existente, en la intención de que no existiera divorcio en el binomio trabajo- familia. Igualmente, en esta línea de necesidad de nuevos cambios, la Ley Or gánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres se convierte en novedosa desde el punto de vista de la conciliación por las modificaciones de importantes instituciones jurídicas que pretenden favorecer que ambos sexos asuman obligaciones familiares 1 incorporando novedades que ya se habían recogido en la negociación colectiva. A pesar de los avances, todavía existe insatisfacción social, constatándose que con las medidas actualmente existentes no es posible conciliar . Si bien este estudio tiene por objeto el repaso, a raíz de las modificaciones legislativas más recientes, del marco normativo vigente sobre el binomio tiempo de trabajo-conciliación, y de las aportaciones realizadas por la doctrina judicial y científica, consideramos imprescindible destacar , a modo de antesala, ciertas cuestiones, especialmente interesantes bajo nuestro punto de vista. Hagamos, a modo de preliminar , algunas consideraciones. *Sobr e las fórmulas flexibles Desde la Unión Europea se viene abogando por las fórmulas de trabajo flexible como la mejor alternativa para conseguir un verdadero avance en los derechos de conciliación de las personas trabajadoras, pero con un requisito sine qua non : siempre que éstas se vigilen y promuevan bajo el prisma del reparto equitativo de las responsabilidades asistenciales entre ambos progenitores, esto es, la corresponsabilidad. Otras formas de prestación de servicios ya conocidas, como el trabajo a tiempo parcial y , más recientemente, el trabajo a distancia o teletrabajo, se han revelado poco eficaces en este ámbito. En el caso del primero, las discriminaciones indirectas por razón de sexo inciden sobre las trabajadoras a tiempo parcial porque sufren las consecuencias de unos sistemas de protección social que les perjudican por ejercer sus derechos de conciliación 2 ; sin pretender entrar en el fondo del asunto, a día de hoy , el trabajo a tiempo parcial continua siendo una fuente de discriminación indirecta por razón de sexo, lo que, a su vez, agrava los problemas de conciliación y dificulta una verdadera corresponsabilidad. Con respecto al teletrabajo, desde los primeros intentos de la instrumentalización del mismo en aras de la compatibilidad de la vida laboral y familiar , se ha observado que propicia el efecto contrario para la trabajadora –el sesgo de género es prácticamente uniforme-, al suponer una fuerte atadura al rol social de cuidadora. Si bien nos encontramos ante una nueva forma de trabajar que se caracteriza por su flexibilidad y mayor capacidad de adaptación a las circunstancias personales de las personas trabajadoras, los desafíos principales que plantea el teletrabajo, esto es, por un lado, constituir un instrumento eficaz para ejercer los derechos de conciliación (aunque, claramente, el objetivo “conciliatorio” no sea no 1 De acuerdo con los datos del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, en 2023, el 84% de las demandas de excedencias del trabajo por cuidados a familiares las solicitaron las mujeres. En 2022, este dato era del 70%, por lo que se hace patente su crecimiento en este último año. En concreto, los datos reflejan que las madres se acogen a más días de permisos que los padres (un 38% de los trabajadores así lo indican). Existe un 4% que afirma lo contrario, un porcentaje pequeño, pero latente en las edades más jóvenes de entre 16 y 24 años. Ante este contexto, no es de extrañar que, dentro de la población española ocupada, las medidas de conciliación sean las más exigidas por ellas, tal y como reconocen las empresas. Una gran mayoría de mujeres demanda medidas como la jornada reducida (41% de las mujeres vs. 2% de los hombres), la zona de guardería o de lactancia (39% de las mujeres vs. 3% de los hombres), o las excedencias por el cuidado de un familiar (33% de las mujeres vs. 2% de los hombres). En definitiva, y aunque existe una ligera tendencia al alza por parte de ambos sexos, continúa persistiendo un claro patrón de demanda femenina. 2 En este sentido, Rodríguez Rodríguez, E., “De la conciliación a la corresponsabilidad en el tiempo de trabajo: un cambio de paradigma imprescindible para conseguir el trabajo decente”. Lex Social: Revista de Derechos Sociales, 1 1(1)/2021, p. 71. https://doi.or g/10.46661/lexsocial.5470 . 70 Mª L uisa Rodríguez Copé sea el principal del legislador) y , simultáneamente, en estrecha relación, garantizar un derecho al descanso de calidad, no se han logrado aún. Desgraciadamente, en lugar de suponer un avance hacia la igualdad de oportunidades, las TICs y el teletrabajo se han revelado como nuevas formas de segregación ocupacional, que poco o nada fomentan la corresponsabilidad, máxime si tenemos en cuenta que su uso hace que resulte cada vez más difícil delimitar tiempo de descanso y de trabajo, lo que redunda en claro perjuicio de las mujeres. *Sobr e las políticas públicas Bajo este panorama, es esencial el papel de las Administraciones Públicas en el fomento de la corresponsabilidad mediante el diseño e implementación de medidas que, además de facilitar la interrupción de la prestación laboral con el objeto de poder atender a las exigencias familiares, incidan sobre aspectos distintos a dicha interrupción, como pueden ser las derivadas de la compensación de los gastos derivadas de las necesidades de conciliación. No basta con promover la corresponsabilidad en el interior de las familias, es imprescindible que el Estado se haga corresponsable 3 . Esto implica, necesariamente, no sólo el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social adecuadas ante ausencias por motivos de conciliación sino, más importante, la articulación de una red pública de cuidados que sostenga una parte importante de esas tareas con todas las garantías para quienes cuidan (con medidas públicas que garanticen la dignidad del trabajo) y para los que son cuidados (calidad de los servicios prestados) 4 . En su mayoría, las medidas adoptadas desde las administraciones autonómicas son de corte muy conservador , orientadas a proporcionar recursos puntuales, ya sean económicos o humanos para hacer frente a las necesidades de conciliación; no obstante, no podemos obviar que existen iniciativas que pretenden impulsar una mayor asunción por parte de los hombres de labores de cuidado 5 . Pensemos que, ante la insuficiencia de recursos estatales idóneos, son las mujeres las que asumen la responsabilidad de los cuidados, teniendo por ello peores trayectorias laborales que los hombres; del mismo modo, y como efecto difícilmente evitable, las carencias de los servicios públicos de atención a la dependencia acaban siendo suplidas por los cuidados de mujeres ajenas al ámbito familiar , contratadas en precario o prestando sus servicios al mar gen de toda regulación, en claro perjuicio de un sector tan feminizado como el empleo doméstico. Para atenuar esta realidad, el pasado 29 de abril de 2024 la Conferencia Sectorial de Igualdad aprobó el Acuerdo por el que se fijan los criterios de distribución del crédito destinado en el año 2024 al desarrollo del “Plan 3 De nuevo, Rodríguez Rodríguez, E., “De la conciliación…”, op. cit., p. 74. 4 T enemos muestras de este compromiso público en otros países; valga el ejemplo de Suecia. En el estudio de V icente V icente, M.J., “Las políticas de empleo y de conciliación laboral y familiar en el paradigma sueco”. Cuadernos de Gobierno y Administración Pública, pp. 25 a 34, https://dx.doi.org/10.5209/cgap.76195, se describen y analizan las políticas que han servido de apoyo a la conciliación laboral y familiar en Suecia, además de cómo se ha ido avanzando hasta el momento actual de reconocimiento del permiso parental, el derecho a la pensión alimentaria y la especial con - sideración a la monoparentalidad, trazando, así, diferencias sustanciales con otros países de Europa. 5 Muy interesante el estudio de Nieto Rojas, P .,“Políticas de las comunidades autónomas para la conciliación de la vida laboral y familiar . el papel de las administraciones públicas en el fomento de la corresponsabilidad”, en Re - vista Derecho Social y Empresa. Políticas públicas de empleo y cuidados, nº 20/2024, 2024, que describe las distintas políticas llevadas a cabo por las Comunidades Autónomas, de tipo económico- ayudas directas, subvenciones o deduc - ciones fiscales- o de contratación de personal, dedicando un apartado al análisis de las labores de cuidado y sus efectos en las trayectorias laborales de las mujeres. En este sentido, resalta la medida contenida en la legislación gallega que contempla una ayuda económica solamente dirigida a los hombres por la reducción de jornada en el supuesto de familias no monoparentales. 71 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar Corresponsables” 6 . Esta política pública se inició por primera vez en el año 2021 y , como en su texto se establece, tiene por objeto “iniciar el camino hacia la garantía del cuidado como un derecho en España desde la óptica de la igualdad entre mujeres y hombres y desde un enfoque de garantía de derechos universales”, al mar gen de la condición laboral de las personas beneficiarias. En este orden, una de las cuestiones candentes gira en torno a las prestaciones de apoyo a la conciliación, que deberían constituirse en pilar fundamental, posicionándose como herramientas para avanzar en la igualdad de oportunidades en el empleo, rompiendo con los roles y estereotipos tradicionales de género, y cubriendo las necesidades de atención y cuidados 7 . Estudios comparados 8 ponen de manifiesto los efectos de estas prestaciones, diferenciando entre las que pretenden compensar la reducción en la dedicación laboral (permisos de maternidad, paternidad y excedencias, fundamentalmente) y las prestaciones orientadas a facilitar la contratación de cuidados externos (en centros de atención infantil, bien por parte de profesionales o cuidadores/as a domicilio). Es especialmente interesante el análisis sobre el impacto en la brecha salarial, al identificar tres aspectos que afectan a los salarios de las mujeres y que son producto de las medidas de conciliación. Por una parte, los costes que las políticas de conciliación comportan para las empresas se traducen en una penalización salarial para aquellas, debido a que los empleadores les podrían trasladar dichos costes en forma de salarios relativamente más bajos. Por otra, la posibilidad de ejercicio de los derechos de conciliación lleva en muchos casos a los empleadores a creer que las madres-trabajadoras pueden resultar menos productivas, menos fiables y más costosas que otros empleados. Como tercer factor a tener en cuenta, no podemos obviar que las prestaciones de conciliación relacionadas con los derechos de ausencia y , en particular , con los permisos de larga duración, podrían generar efectos negativos en el perfil profesional de las beneficiarias (menos experiencia laboral, deterioro de las habilidades vinculadas al puesto de trabajo, etc.), empeorando su posición en un mercado laboral cada vez más exigente y cambiante, o incluso disminuyendo gravemente las posibilidades reales de acceder al mismo. *Sobr e los derechos de las familias monopar entales Al hilo de estas cuestiones, sur ge otra conexa y de actualidad a la que debemos, por su evidente repercusión en el colectivo femenino, al menos aludir , pues exige una llamada de atención al poder público, en este caso al legislativo. Nos referimos a la prestación por nacimiento y cuidado de menor de las familias monoparentales. Hasta la fecha, tratando de unificar doctrina 9 , el T ribunal Supremo se ha decantado por desestimar las solicitudes 6 Resolución de 10 de mayo de 2024, de la Secretaría de Estado de Igualdad y para la Erradicación de la V iolencia contra las Mujeres, por la que se publica el Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Igualdad, de 29 de abril de 2024, por el que se fijan los criterios de distribución a las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, así como la distribución resultante, del crédito destinado en el año 2024 al desarrollo del Plan Corresponsables (BOE de 17 de mayo de 2024). Sus objetivos son favorecer la conciliación de las familias con hijos/as de hasta dieciséis años; crear empleo de calidad en el sector de los cuidados, aspirando a la dignificación y reconocimiento de la experiencia profesional del cuidado no formal y sensibilizar , formando, al conjunto de la sociedad, particularmente a los hombres en materia de corresponsabilidad con el fin de impulsar modelos de masculinidades corresponsables e igualitarias. 7 No podemos obviar que, en nuestro país, las políticas de conciliación, redactadas a partir de una titularidad neutra, han contribuido a perpetuar la tradicional asignación de roles, recayendo el peso de la labor de crianza y cuida - dos, de manera desproporcionada, en las mujeres. 8 Véase, Domínguez-Olabide, P ., “Prestaciones para la conciliación de la vida laboral y familiar: una revisión de su diseño e impacto en los países de la OCDE”. SIIS Servicio de Información e Investigación Social . Maiatza·mayo, 2021, pp. 33 a 54. https://doi.org/10.5569/1 134-7147.74.02 9 Sobre las sentencias -de Juzgados de lo Social y de T ribunales Superiores de Justicia de diferentes Comu - nidades Autónomas- que conceden, o no, la ampliación del permiso a las madres de familias monoparentales, véase Ballester Pastor , I., “Las familias monoparentales tienen derecho a un permiso por nacimiento de 26 semanas: la cons - trucción judicial que alcanza hasta donde el legislador no llega”. Revista de Jurisprudencia Laboral 8/2022. La autora, 72 Mª L uisa Rodríguez Copé de reconocimiento de una nueva prestación distinta a la ya reconocida y coincidente con la que hubiera correspondido al otro progenitor , esto es, la Jurisprudencia reciente niega la acumulación de prestaciones por tratarse de una familia monoparental. En este sentido, reiterando la línea mayoritaria, se pronuncia la STS 897/2024 de 6 de junio 10 , para la unificación de doctrina, con cita de pronunciamientos anteriores en el mismo sentido 11 . El T ribunal expone claramente cómo conceder la pretensión de las familias monoparentales, implicaría consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo vigente 12 ; como se refleja en la sentencia, sin duda, una intervención de tal envergadura dista mucho de la encomienda de jueces y tribunales, que tienen como función la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho, que sólo corresponde al legislador; es éste el que, si lo considerase, podría llevar a cabo la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, así como la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo. No obstante, el pasado mes junio de 2024, el T ribunal Constitucional (TC) admitió los recursos de amparo de varias socias de la or ganización “Madres Solteras por Elección” (MSPE), que persiguen que las familias monoparentales puedan disfrutar de las mismas semanas de permiso por nacimiento, acogida o adopción que las familias biparentales 13 . Este futuro pronunciamiento del TC se suma a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del T ribunal Superior de Justicia de Cataluña (Auto de 10 comentando la STSJ de Castilla y León (Burgos) 541/2022, de 21 de julio (nº rec. 446/2022), que reconoce el derecho de una familia monoparental a un permiso por nacimiento de 26 semanas, nos explica cómo los pronunciamientos siguen dos líneas argumentales principales que justifican la concesión o la denegación de la ampliación del permiso solicitada. La línea de la que fuera pionera la Sentencia del T ribunal Superior de Justicia del País V asco (Sala de lo Social) de 6 de octubre de 2020, nº recurso 941/2020, que marca el camino de muchas que vienen después, entre las que se encuentra la comentada, y la línea que aboga por la solución contraria, sustentada por la Sentencia del T ribunal Superior de Justicia de la Comunidad V alenciana (Sala de lo Social) de 19 de octubre de 2021, nº recurso 1563/2021. Según Ballester , “mientras que las Sentencias que otorgan el permiso por nacimiento y cuidado de hijos solventan la laguna legal acudiendo a la necesidad de cumplir el tenor de los T ratados y normas internacionales a los que las normas estatales quedan sometidas, entendiendo que los T ribunales deben satisfacer el interés del menor en la aplicación de las normas, concluyendo, también, que existe un trato discriminatorio entre los menores nacidos en familias monomarenta - les y biparentales, las Sentencias que niegan el derecho al permiso por nacimiento y cuidado de hijos atienden a razones que tienen que ver con la estricta literalidad de la norma y afectan a la configuración de la prestación por nacimiento y cuidado de hijos como una prestación contributiva, a la que se accede tras el cumplimiento de estrictas condiciones de afiliación, alta y cotización, que han de respetarse por cada causante para resultar beneficiario”. 10 Nº rec. 2301/2023. 11 Como ejemplo, si bien con voto particular muy interesante, véase STS 169/2023, de 2 de marzo, recurso 3972/2020, comentada por Rojo T orrecilla, E., “¿Miedo escénico o precaución jurídica en el TS? A propósito de la sentencia de 2 de marzo de 2023 sobre la duración de los periodos de descanso en los permisos por nacimiento para fa - milias monomarentales”, en su Blog “El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales, http://www .eduardorojotorrecilla.es/2023/03/miedo-escenico-o-precaucion-juridica-en.html . T ambién, STS 434/2023, de 14 de junio, recurso núm. 1642/2022, así como después otras muchas en línea similar , como las SSTS núm. 1296, 1297 y 1299, todas de 21 de diciembre (rcud. 5608/2022, 5678/2022 y 257/2023, respecti - vamente), o las núm. 325/2024 y 326/2024, ambas de 21 de febrero (rcud. 1408/2023 y 1598/2023, respectivamente). 12 Expone el Supremo que, en primer lugar , supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador . En segundo lugar , necesariamente, debería modificarse el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET , lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley , lo que le afectaría, sin duda, a la organización empresarial. 13 La estrategia jurídica de las tres madres que han llevado este asunto al Constitucional ha estado diseñada por el área de Derechos fundamentales del bufete EJASO, liderada por M.E. Casas Baamonde. La admisión a trámite de estos casos tiene especial relevancia, si se tiene en cuenta que más del 75% de los recursos de amparo son inadmitidos por el T ribunal Constitucional, ya sea por defectos de forma, por inexistencia de lesión del derecho fundamental alegada o por falta de trascendencia constitucional. 79 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar en el tiempo de disfrute, fijado en cinco días frente a los dos días, ampliables a otros dos más, de la antigua regulación. La modificación atiende a lo establecido en el artículo 6 de la Directiva, referido al permiso para cuidadores, si bien lo que garantiza es que cada persona trabajadora tenga derecho a disfrutar de un permiso de cinco días laborables al año en estos supuestos, siendo los Estados miembros los obligados a determinar los sujetos con derecho y las condiciones de ejercicio. En este caso, la normativa interna ha sido claramente más benévola y condescendiente para la persona trabajadora, pues los cinco días de permiso se entienden para cada situación de las descritas. Por otra parte, pensemos que a este permiso se le puede acumular el permiso por fallecimiento de dos días- ampliable a dos más-; si bien la acumulación tendría lugar sólo en los casos en los que la persona fallecida fuese el cónyuge, pareja de hecho o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (el permiso por fallecimiento no se contempla para convivientes sin relación de parentesco) y el hecho se hubiese producido al agotarse los cinco días por razón de enfermedad o accidente grave, lo que supondría que la persona trabajadora podría disfrutar de un lapso de tiempo retribuido de siete o nueve días para atender estas situaciones. Sobre otras cuestiones, por ejemplo, acerca de la necesidad de reincorporarse al puesto de trabajo si la hospitalización termina antes de la finalización del permiso, existen precedentes judiciales que aclaran que, si el familiar vuelve a casa, pero persisten los motivos del hecho causante, puede disfrutarse de lo que resta del permiso 36 . Con respecto a la duda de si se tiene derecho a distintos permisos en el caso de que haya varias hospitalizaciones por la misma enfermedad, la respuesta es discutible, ya que el ET no lo aclara y no existe una jurisprudencia consolidada. No obstante, parece lógico que, si el trabajador ya ha disfrutado del permiso con anterioridad y vuelven a ingresar a un familiar por las mismas dolencias, sí puede tener derecho a un nuevo permiso. Cada hospitalización, aunque sea por la misma enfermedad, supone un hecho causante diferente, por lo que debe dar derecho a permisos sucesivos. En relación con el carácter -natural o hábil- de estos días de permiso, resulta interesante traer a colación la SAN 9/2024, de 25 de enero de 2024, que se pronuncia por primera vez acerca de la ampliación del número de días del permiso del artículo 37.3 b) contemplada en el Real Decreto-ley 5/2023. Y lo hace sobre el convenio colectivo de contact-center 37 , decretando que estos días han de ser laborables, en contra de lo firmado en su día en el convenio, anterior al RD-ley , que los estipulaba como naturales 38 . El T ribunal sentencia dores, igualdad y no discriminación y corresponsabilidad: la (r)evolución de los derechos de conciliación de la mano de la Directiva (UE) 2019/1 158. Bomarzo 2023, pág. 123. 36 Como ejemplo, SAN 69/2017, 12 de mayo de 2017, nº rec. 1 14/2017. Según se argumenta en la misma, dado que el alta hospitalaria no suele ir acompañada de alta médica, sino que va seguida de un periodo de reposo, que si es domiciliario de por sí constituye causa independiente del permiso retribuido, hay que presumir la persistencia de los requisitos del permiso (gravedad/reposo domiciliario). 37 Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de T rabajo, por la que se registra y publica el III Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center . BOE nº 137, de 9 de junio de 2023. 38 El artículo 30 del Convenio, dedicado a los permisos retribuidos, establecía que “el personal, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente”: En letra b) de su apartado 1º reconocía: “T res días naturales en caso de accidente, enfermedad grave sin hos - pitalización u hospitalización, o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de pariente hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad, que serán disfrutados de forma continuada dentro de los diez días naturales, contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante, inclusive”. En letra d) de su apartado 1º reconocía: “Dos días naturales en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; contados a partir del primer día laborable para la persona trabajadora en que se produzca el hecho causante”. Los sindicatos demandantes, USO, CGT , CCOO y UGT sostenían que la concreción de la naturaleza de los días de los permisos previstos en las letras b) y d) del artículo 30.1 del III Convenio colectivo como días naturales, constituía una vulneración de la legalidad vigente. 80 Mª L uisa Rodríguez Copé de manera clara su naturaleza hábil pues si bien, como aclara, el artículo 37.3 b) del ET nada dice al respecto, no debemos olvidar que la actual redacción del mismo es fruto de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2019/1 158, que establece en su artículo 6 que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga derecho a disfrutar de un permiso para cuidadores de cinco días laborables al año por trabajador”. Para la Sala, el mandato de la Directiva resulta claro e incondicionado: los Estados deben garantizar un permiso de cinco días laborables, no pudiendo éstos obviar la obligación, que tiene que ser observada por el legislador nacional y por la autonomía colectiva. En consecuencia, el problema no se circunscribe al posible ajuste de la previsión convencional a la reiterada jurisprudencia que ha interpretado el artículo 37.3 del ET , sino a la contravención del precepto legal a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2019/1 158. Sin embar go, cuando se trata del permiso por fallecimiento, la postura del T ribunal es diferente pues, según se ar gumenta en la sentencia, este permiso no obedece a la transposición de la Directiva, sino que, aprovechando ésta, el legislador por razones de estricta técnica jurídica introduce un nuevo apartado en el que ubica un permiso ya existente. Consecuencia de lo anterior , y a diferencia del supuesto que acabamos de referir , donde se plantea un problema de ajuste con el contenido de la Directiva, ahora la Sala analiza si el precepto convencional se ajusta a la consolidada jurisprudencia recaída en torno al artículo 37.3 del ET . La jurisprudencia más reciente 39 ha dejado sentado que la regla general es que estos permisos retribuidos deben disfrutarse durante los días de trabajo efectivo, salvo que el convenio colectivo, al establecer una mejora respecto de lo establecido en el ET , acuerde que se disfrutan en días naturales 40 . Insistimos, pues: con este pronunciamiento, la Audiencia Nacional deja claro que cuando se trata de los permisos por accidente, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúr gica no hay que atender a si el precepto convencional mejora o no la previsión legal 41 , sino a si el mismo se ajusta o no a la legalidad configurada por el artículo 37.3 b) del ET en relación con el artículo 6 de la Directiva 2019/1 158, que los considera como “hábiles” y no “naturales”. Si bien la anterior jurisprudencia iba en este sentido de considerar laborables los permisos de este cariz, no contábamos con ninguna sentencia que respaldara esa tesis sobre el nuevo marco legal, que diferencia claramente entre el permiso por fallecimiento y el debido a accidente, enfermedad grave, hospitalización o 39 Al respecto, véase STS de 7 de junio de 2023 (Rec. 280/2021). En virtud de dicha jurisprudencia, queda ya sentado que el artículo 37.3 del ET constituye un norma de derecho necesario relativo que puede ser mejorado, pero no empeorado [STS de 25 de enero de 2011 (Rec. 216/2019)]; en el que “los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja” [STS de 13 de febrero de 2018 (Rec. 266/2016)]; por tanto, cualquier permiso del artículo 37.3 del ET “sólo es concebible si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar , pues de lo contrario carecería de sentido que su principal efecto fuese “ausentarse del trabajo”. En consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario” [STS de 25 de enero de 2023 (Rec. 124/2021)]. 40 Recordemos que, según reiterada jurisprudencia, si el convenio dispone mejoras o ampliaciones respecto del catálogo legal de permisos, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo estipulado por los negociado - res colectivos” [STS de 1 1 de marzo de 2020 (Rec. 188/2018) y STS de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 104/2021)]. 41 Para el permiso por fallecimiento queda consolidada la postura mantenida antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2023, distinguiendo dos situaciones para los supuestos en los que el convenio colectivo lo contem - ple. De esta forma, si el convenio no mejora lo establecido por el ET , la doctrina jurisprudencial considera que el permi - so se concede para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta. Por consiguiente, si el texto normativo no fija otra regla distinta de cómputo, los permisos por esta causa han de disfrutarse a partir del día laborable en que el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo. Esta interpretación va en línea con la doctrina del T ribunal de Justicia de la Unión Europea, que también considera que las necesidades surgen si ese acontecimiento se da durante un período de trabajo. Ahora bien, si el convenio colectivo introduce mejoras, el régimen aplicable estará determinado por lo que recoja la negociación colectiva. 81 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar intervención quirúr gica. De ahí la importancia de la misma, que es extrapolable a todos los sectores. Por otra parte, la previsión de un permiso por fuerza mayor familiar cuando la persona trabajadora deba ausentarse del trabajo por motivos familiares ur gentes (art. 37.9 ET) es otra de las novedades incluidas en el texto estatutario 42 , constituyendo una transcripción casi literal del artículo 7 de la Directiva. T al vez sea ésta la causa de las dudas que la redacción del texto plantea en cuanto qué debemos entender por “motivos ur gentes” 43 y/o qué personas trabajadoras deben quedar incluidas en el campo de aplicación, al hacerse referencia, de manera genérica, a los familiares -¿cualquier familiar puede generar el permiso?- y , a pesar de que nada dice la regulación comunitaria, a los convivientes -¿con o sin necesidad de que sean dependientes o de que no puedan valerse por sí mismos?- sin ninguna otra apreciación. Plantean dudas también cuestiones concernientes a la duración y retribución. En lo que respecta a la primera, la Directiva da un mar gen importante de maniobra a los países miembros, contemplando la posibilidad de que éstos puedan limitar el derecho al permiso a un tiempo determinado por año, por caso o por año y caso. En cuanto al carácter retribuido, atendiendo a la redacción del artículo 37.9, a priori parece claro que la intención del legislador es que la persona trabajadora pueda ausentarse por el tiempo imprescindible tantas veces como su presencia sea requerida, sin que se establezca un límite temporal; si bien la afirmación debería matizarse, pues conforme al párrafo 2º del citado artículo, será el convenio colectivo o, en su defecto, el acuerdo de empresa, el que determine la retribución de estas horas que, como máximo, equivaldrán a cuatro días al año 44 . Pues bien, la Audiencia Nacional ha dictado novedosa sentencia, SAN 19/2024, de 13 de febrero, en la que reconoce el carácter retribuible de las horas de ausencia por fuerza mayor de hasta cuatro días al año sin necesidad de previsión expresa al respecto en pacto colectivo o acuerdo empresarial. En esta ocasión, el principal ar gumento de la empresa demandada 45 para no retribuir esas ausencias era, precisamente, que no se encontraban reguladas ni en el convenio colectivo ni en acuerdo de empresa. La sentencia expone de manera clara sus ar gumentos conforme a los criterios hermenéuticos previstos en el art. 3 del Código Civil (criterios de interpretación literal o gramatical, sistemática, lógica o finalista y sociológica). De este modo, atendiendo a la interpretación literal del artículo analizado, el T ribunal aprecia como el primer inciso del mismo reconoce un derecho a que la persona que se ausente del trabajo por las causas previstas en el párrafo 1º del mismo mantenga su derecho a la retribución; de tal forma que, según la Sala,“ 42 Para los empleado públicos, el legislador ha considerado que estas previsiones quedan cubiertas con el permiso contemplado en la letra j) del artículo 48 en el que se alude a deberes relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral o incluso con el permiso contemplado en la letra k) del citado artículo de seis días de duración por asuntos particulares, por lo que no se ha previsto reforma del EBEP . 43 Barcelón Cobedo, op . cit ., p. 128, considera que el término empleado por el legislador es ambiguo y dis - cutible ya que, como recalca, “puede derivar incluso de una percepción subjetiva de esa necesidad, sea de la persona trabajadora, sea del propio familiar , sea de ambos.” 44 Al respecto, recordemos que, aplicando los art. 3 y 6.2 de la LO 3/2007 de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, la jurisprudencia viene considerando que toda norma pactada o práctica de empresa que implique merma de la retribución por el hecho de disfrutar un permiso retribuido vinculado con los derechos de conciliación implica una discriminación indirecta por razón de género. Véanse, SAN de 19 de junio de 2023 – autos 1 14/2023-, y STS (Sala IV) de 9 de diciembre de 2019 (Nº rec. 141/2018). 45 Las demandas interpuestas por CIG, CGT y USO, a las que se adhirieron CCOO, UGT , TUSI y CSIF , contra UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO S.L ( que rige sus relaciones laborales con arreglo al III Convenio Colectivo del sector del Contact Center) declaraban el carácter retribuible de las ausencias por fuerza mayor de hasta 4 días al año reguladas en el art. 37.9 E.T . y , en consecuencia, el reconocimiento del derecho de las personas trabajadoras a la retribución de las horas de ausencia por razones de fuerza mayor de hasta 4 días al año. 82 Mª L uisa Rodríguez Copé la remisión que se efectúa al Convenio colectivo o al Acuerdo de empresa, únicamente es para determinar la forma de acreditación del motivo de la ausencia, sin perjuicio de que por aplicación de los principios de norma mínima y norma más favorable, mediante dichos pactos colectivos puedan reconocerse, bien derechos adicionales, bien mejorar los términos del derecho que reconoce la ley”. En la misma línea, llevando a cabo una interpretación sistemática, la sentencia tiene en cuenta, que, con anterioridad a la introducción del precepto, las interrupciones de la prestación laboral por causas de fuerza mayor de carácter temporal estaban reguladas en los arts. 45. 1 l) y 47. 5 y 6 como causas de suspensión del contrato de trabajo en las que el empleador estaba exonerado de retribuir . Sin embar go, el legislador , al introducir en la legislación el referido precepto, no lo desarrolla en el art. 47, sino que lo regula en el art. 37 del E.T ., que prevé interrupciones en la prestación de servicios que son retribuidas, salvo que el propio precepto establezca matizaciones al respecto 46 . Además, aludiendo a la realidad social, bajo el paraguas de la interpretación sociológica, la sentencia pone de manifiesto que las dudas interpretativas que pudiesen sur gir deben resolverse efectuando un enjuiciamiento con perspectiva de género, teniendo presente el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, que informa nuestro ordenamiento jurídico. En base a este ar gumento, la interpretación de que la retribución de las horas de permiso por fuerza mayor se supedite al pacto colectivo expreso, resulta contrario al referido principio de igualdad real, pues no hace sino perpetuar la denominada brecha laboral de género, ya que implica que el colectivo que tradicionalmente asume los cuidados (las mujeres) vea mermada su retribución por esta causa, a la vez que supone un desincentivo para que los hombres asuman el deber de corresponsabilidad en las car gas familiares. Finalmente, no podemos obviar que la introducción del apartado 9 del art. 37 en el ET tiene su origen en la necesidad de transposición de la Directiva 2019/1 158, que, si bien no impone que la ausencia del trabajo por fuerza mayor sea retribuida dejando la opción al legislador nacional, sí sugiere su retribución 47 . En definitiva, para la Audiencia Nacional, estas ausencias por fuerza mayor tienen carácter retribuible y no es necesaria previsión convencional alguna o pacto de empresa, ya que ha quedado fijado así por norma legal. Para terminar , no podemos olvidar que, la interpretación de si el inicio del cómputo de estos permisos regulados por el art. 37 ET , y los convenios colectivos que lo reproducen o amplían, debe iniciarse en día laborable o festivo cuando el hecho causante coincida con día no laborable, cambia en la doctrina del T ribunal Supremo a partir de la STS de 13 de 46 Pensemos en los artículos 37.4 in fine: “ Cuando ambas personas pr ogenitoras, adoptantes, guar dadoras o acogedoras ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con r educción pr opor cional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.”; art.37. 5: “ Las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Asi - mismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario.”; y art. 37.6: “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella”. 47 Recordemos los considerandos , 28, 29 y 32 de la citada Directiva: C (28) “Además del derecho al permiso para cuidadores establecido en la presente Directiva, todos los trabajadores deben conservar su derecho a ausentarse del trabajo, sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos o en proceso de adquisición, por causa de fuerza mayor por motivos familiares urgentes o inesperados, que en la actualidad se regula en la Directiva 2010/18/UE, en las condi - ciones establecidas por los Estados miembros”. (29) “Para incentivar más a los trabajadores que sean progenitores, en particular a los hombres, a que se acojan a los permisos contemplados en la presente Directiva, debe concederse a los trabajadores el derecho a percibir una prestación económica adecuada durante el permiso”. (32) “Aunque los Estados miembros pueden decidir libremente si conceden una remuneración o una prestación económica en el permiso para cui - dadores, se les anima a que introduzcan dicha remuneración o prestación, a fin de garantizar que los cuidadores ejerzan realmente este derecho, en particular los hombres.” 83 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar febrero de 2018 48 , en el sentido de iniciar el cómputo el primer día laborable posterior al hecho causante 49 . 3.2. Un nuevo impulso a la flexibilización del tiempo de trabajo: el fomento de la corr esponsabilidad No podemos olvidar que la flexibilidad laboral es uno de los aspectos en los que incide con más insistencia la norma comunitaria. La Directiva 2019/1 158 hace referencia a este término en 30 ocasiones, definiendo lo que llama fórmulas de trabajo flexible como “la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo” (artículo 3.1.f). En sucesivos “considerandos”, se insiste en que estos métodos tienen un impacto positivo en la reducción de la car ga relativa de trabajo familiar no remunerado que recae sobre las mujeres y en dejar a éstas más tiempo para el empleo remunerado, lo que, bajo nuestra perspectiva, debería matizarse pues, para conseguir los fines propuestos, es imprescindible la corresponsabilidad; en el ejercicio de los derechos por ambos progenitores o distintos cuidadores y el reparto efectivo de las tareas de cuidado radica la esencia. Sin perjuicio de lo dicho, está claro que las personas trabajadoras deben poder solicitar el trabajo flexible con el fin de ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus responsabilidades en el cuidado de familiares, acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción del horario laboral, conforme a sus necesidades y preferencias personales. Obvia decir que la flexibilidad en el trabajo, eficazmente organizada, tiene efectos muy positivos. Además de comportar un claro beneficio económico en tanto que no conlleva disminución alguna del salario 50 , incrementa la posibilidad de trabajar sin tener que ausentarse, perjudicando menos la carrera profesional de las trabajadoras, que pueden compatibilizar mejor su proyección laboral y sus necesidades (y derechos) de atención y cuidados, contrarrestando, de este modo, una de las principales causas de expulsión de éstas del mercado de trabajo 51 . El artículo 9 de la Directiva, que para parte de la doctrina contiene las previsiones más interesante del derecho al trabajo flexible 52 , regula el procedimiento de solicitud y 48 Nº rec. 266/16. 49 Al respecto, la STS (Sala de lo social) de 3 de octubre de 2023 (rec.239/2021) con cita de pronunciamientos anteriores. El T ribunal estima las demandas de conflicto colectivo contra T elefónica y reitera que el día inicial del cóm - puto de los permisos retribuidos comienza el primer día laborable siguiente al del hecho causante que coincide con un día no laborable para el trabajador , refiriendo otras sentencias, como la STS 502/2023, de 1 1 de julio (nº rec. 141/2021), que compendia y reitera la consolidada doctrina de la Sala IV en la materia, de la siguiente forma: “La Sala tiene una reiterada y consolidada doctrina sobre la cuestión que plantea el presente recurso de casación respecto de la fijación del día de inicio del cómputo del periodo de disfrute de permisos y licencias retribuidas reconocidas en convenio colectivo.” En el mismo sentido, STS de 18 de octubre de 2022 (rec.139/2020), STS de 1 1 de marzo (rec. 192/2018) y STS de 17 de marzo de 2020 (rec. 193/2018); deja sentado esta última que el cómputo del día inicial de los permisos retribuidos, y en particular del permiso por matrimonio, comienza el primer día laborable posterior al día festivo si el hecho causante se produjo en día no laborable. Véanse los comentarios de Rivas V allejo, P ., “El cómputo del dies a quo en los permisos retribuidos en la jurisprudencia de la Sala cuarta del T ribunal Supremo”. STS-SOC núm. 257/2020, de 12 de mayo. Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 6/2020. 50 Aspecto primordial en el caso de familias monoparentales e incentivo para extender su ejercicio entre los varones, desapareciendo uno de los motivos que determina el ejercicio mayoritariamente femenino de los derechos de conciliación, que no es sino la menor merma retributiva para la unidad familiar , al pervivir las brechas salariales de género. 51 En este sentido, véase, Igartúa Miró, M.T ., “Promoción de la igualdad de género a través de fórmulas de trabajo flexible ”. Reflexiones y propuestas a la luz de la Directiva (UE) 2019/1 158. Femeris , V ol. 7, No. 2, 2022, acerca de los efectos de las fórmulas de trabajo flexible sobre la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, pp. 95 a 97. 52 Al respecto, Ballester Pastor , Mª A., “De los permisos parentales a la conciliación: expectativas creadas por la Directiva 2019/1 158 y su transposición al ordenamiento español”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 1 1/2019, p. 1 127. 84 Mª L uisa Rodríguez Copé concesión, plasmando premisas esenciales en torno a que el derecho al trabajo flexible es un derecho de la persona trabajadora - si bien no es absoluto-, que el empresario sólo puede denegarlo o aplazarlo por causa justificadas atendiendo tanto a las necesidades de la empresa como a las de los trabajadores; asimismo, la solicitud debe resolverse en un plazo razonable de tiempo, apreciación de sentido común si lo que se pretende es la operatividad y eficacia de las medidas. En línea similar , determina el carácter reversible de este derecho como garantía imprescindible para alcanzar el objetivo de la corresponsabilidad, facilitando así la continuidad en el mercado de trabajo y la progresión profesional, en particular de las mujeres, como principales “usuarias” que son de las medidas para conciliar vida laboral y familiar 53 . En relación directa con esta cuestión, las referencias a los calendarios laborales flexibles suponen una apuesta clara por la flexiseguridad, entendida ésta como la compatibilidad entre el tiempo de cuidados y el tiempo de trabajo. Sin duda, el diseño de patrones flexibles en la fijación de los tiempos de trabajo (en la jornada y su módulo de cómputo, el horario, las pausas, los días de descanso, las vacaciones y los turnos, por ejemplo) resulta esencial para favorecer la tarea de la conciliación; en esta labor tienen un protagonismo incuestionable la negociación colectiva y los planes de igualdad, que pueden diseñar instrumentos ad hoc , tales como bolsas de horas o permisos recuperables, determinando qué condiciones de trabajo van a permitir una mayor flexibilidad, el procedimiento a seguir , los límites que puede alegar el empresario o la duración de las medidas 54 . Del mismo modo, es fundamental reconocer el derecho de las personas cuidadoras a conocer su programa de trabajo y recibir , oportunamente, la información sobre posibles cambios; sin embar go, es llamativo que a ninguna de estas cuestiones, primordiales en una política de conciliación coherente, haga referencia la Directiva (UE) 2019/1 152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, coetánea a la Directiva 2019/1 158; esta falta de coordinación también se pone de manifiesto en la Directiva 2003/88 sobre tiempo de trabajo 55 . En otro orden, no podemos obviar que, si bien es manifiesta la escasa atención que el articulado de la Directiva presta a las situaciones especiales de las familias, en muchos casos particularmente adversas, se anima a los Estados miembros a que valoren si las condiciones y las modalidades detalladas del ejercicio de estos derechos deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros. 53 Recordemos que el artículo 9.3 de la Directiva 2019/1 158 dice: “Cuando la duración de las fórmulas de tra - bajo flexible a que se hace referencia en el apartado 1 esté limitada, el trabajador tendrá derecho a volver a su modelo de trabajo original al término del período acordado. El trabajador también tendrá derecho a solicitar volver a su modelo de trabajo original antes de que finalice el período acordado siempre que lo justifique un cambio en las circunstancias. Los empleadores estudiarán y atenderán las solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores”. Véanse los comentarios de Maneiro Vázquez, Y ., Cuidador es, igualdad y no discriminación y corr esponsabilidad: la(r)evolución de los der echos de conciliación de la mano de la Dir ectiva (UE) 2019/1 158 . Bomarzo, 2023; pp.134 y ss., sobre las imprecisiones del legislador comunitario en el ámbito de las fórmulas de trabajo flexible y el empleo frecuente de conceptos jurídicos indeterminados, en particu - lar con respecto a establecer cuándo y en qué período el cambio de circunstancias va a justificar la vuelta de la persona trabajadora a su modelo de trabajo original, lo que, probablemente, incremente la litigiosidad. 54 De nuevo, Maneiro, op . cit ., p. 139. 55 Apuntemos que la Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (2023/C 109/01) -actualiza la anterior de 2017-, haciéndose eco de la jurisprudencia del TJUE hace referencia a la conciliación únicamente de manera tangencial, al referirse a la interacción entre las vacaciones anuales retribuidas y el permiso por maternidad y parental. 85 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar 3.2.1. Un r epaso a las modificaciones en torno a la adaptación o r educción de jornada como fórmulas de trabajo flexible Si descendemos al plano nacional, nuestra normativa interna cuenta con algunas medidas específicas de trabajo flexible por razones de conciliación; como conocemos, éstas son la reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares del art. 37.6 ET o la reducción de jornada por cuidado de lactante del art. 37.4 ET , además de la posibilidad de solicitar otras adaptaciones de prestación de trabajo a través del art. 34.8 ET . Partiendo de la premisa de que las labores de conciliación no se concentran ya en etapas puntuales, sino que tienden a ocupar buena parte del ciclo vital de las personas trabajadoras, se está priorizando la posibilidad de que éstas compaginen su esfera familiar y profesional de forma estable y regular . Se da protagonismo a los derechos de presencia, que enfocan la conciliación como una necesidad cotidiana que se proyecta de forma sostenida en el tiempo, frente a los tradicionales permisos, licencias, excedencias, considerados como derechos de ausencia 56 . En cualquier caso, resulta fundamental completar estos permisos específicos de alejamiento del puesto de trabajo con las posibilidades de adaptación flexible al empleo 57 . El avance más destacable se plasmó en el derecho de adaptación de jornada del art. 34.8 ET , a la que la doctrina calificó como una especie de flexibilidad inversa 58 porque los poderes que aumentan no son los del empresario, sino los del trabajador . Recordemos que el artículo 34.8 ET recoge la popularmente conocida “jornada a la carta” o derecho de las personas trabajadoras a solicitar las adaptaciones necesarias en el tiempo - jornada y ordenación del horario- y forma de prestación del trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, siendo el ejercicio de este derecho compatible con el disfrute de los permisos, ya referidos, de los artículos 37 y 48 bis del ET . Esas modulaciones se pueden traducir en jornadas continuadas, limitación en las franjas horarias para celebrar reuniones de trabajo, horas de libre disposición, bolsas de horas, semana comprimida, acumulación de las horas de trabajo en determinadas épocas del año, flexibilidad de entrada y salida, cambio de jornada continuada a partida o viceversa, posibilidad de trabajar a distancia o supresión de viajes y desplazamientos aprovechando las nuevas tecnologías, por ejemplo. Incluso, como falló el TSJ de Galicia, en su sentencia 1941/2023 de 17 de abril 59 , puede quedar reconocido el derecho de no someterse a un régimen de turnos incompatible con deberes de cuidado o, dicho en otros términos, adscripción a un turno fijo que haga factible estos deberes, alegando que este derecho debe decaer sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa 60 . En cuanto a la solicitud de adaptación, las sucesivas versiones del artículo 34.8 han ampliado y precisado este derecho en aras a favorecer la conciliación 61 . El artículo 56 López Álvarez, MJ., “La adaptación de la directiva de conciliación de la vida familiar y profesional al ordenamiento español” Femeris, V ol. 7, Nº 2, p. 68. 57 En esta línea , la Estrategia para la igualdad de Género 2020-2025, de la Comisión Europea (Comisión Europea, 2020), se ha referido a las fórmulas de trabajo flexible como la mejor alternativa para conseguir un verdadero avance en los derechos de conciliación, siempre que se vigile y promuevan bajo el prisma del reparto equitativo de las responsabilidades asistenciales entre ambos progenitores. 58 Lousada Arochena, F . y Ron Latas, R., “El permiso para el cuidado del lactante y la nueva prestación por su ejercicio corresponsable”, Revista de Derecho Social y de Empresa 12, p. 35. 59 Nº rec. 660/2023. 60 Véase el comentario a la citada sentencia de Rodríguez Escanciano, S., “Adscripción a un turno de trabajo fijo por motivos de conciliación: presunción de necesidad adaptativa”. Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 9/2023. 61 La evolución es también manifiesta en los numerosos pronunciamientos judiciales existentes sobre esta cuestión. Resulta interesante hacer referencia a la STSJ de 25 de mayo de 2021 (nº rec. 335/2021), que propuso una interpretación integradora del art. 34.8 de la LET tras la redacción dada por Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, 86 Mª L uisa Rodríguez Copé 127 del RD-Ley 5/2023 amplifica en este punto las garantías y mejora su alcance. De esta forma, se añade al listado de posibles solicitantes a las personas trabajadoras que tengan hijos o hijas mayores de 12 años que requieran necesidades de cuidado; se amplía este derecho al caso de necesidades de cuidado de cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como a otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio y , por razones de edad, accidente o enfermedad, no puedan valerse por sí mismas, estando pues la ampliación subjetiva condicionada a esta última circunstancia. En cuanto al regreso a la situación anterior a la adaptación, se tendrá derecho no sólo cuando concluya el período acordado o previsto, sino también cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello. Por otra parte, y a pesar de que estamos ante un derecho de conciliación de evidente dimensión constitucional y , por ende, con gran alcance y extensión, no es automático, sino que obliga a la persona trabajadora a solicitarlo 62 , quedando, pues, “anudado” a la negociación colectiva o individual. Así pues, si bien la adaptación de jornada no es un derecho que conlleve su concesión obligatoria a la persona trabajadora, permitiéndose a la empresa denegar la solicitud en base a necesidades or ganizativas o productivas de la empresa, ésta tiene el deber de negociar con la misma, salvo que se prevea una regulación expresa a nivel de convenio colectivo que no haga necesaria tal negociación. Por tanto, no basta la mera conveniencia conciliatoria, ni existe obligación empresarial de aceptar la propuesta, sólo se establece el deber de negociarla individualmente de buena fe, debiendo plantear una oferta alternativa que posibilite las pretensiones de conciliación o, en otro caso, justificando suficientemente por escrito la negativa fundada en la necesidad de llevar a cabo un esfuerzo empresarial excesivo. En la nueva redacción del 34.8 ET se reducen los días que puede durar el proceso de negociación que se contempla frente a una petición para el ejercicio de este derecho, pasando a un máximo de 15 días frente a los 30 de la versión de 2019. Además, se establece un silencio positivo si transcurre este plazo y no hay una respuesta por parte de la empresa. Si el empresario no acepta, deberá justificar por qué y ofrecer una propuesta alternativa, también motivada. De esta manera, en el caso de que se acuda al cauce habilitado por el art. 139 LRJS, el ór gano judicial deberá realizar un juicio de proporcionalidad doble, sobre la necesidad, idoneidad y razonabilidad, tanto de la petición como de la denegación con el fin de alcanzar un justo equilibrio entre ambas ar gumentaciones considerando las circunstancias concurrentes y buscando el “maridaje” de posiciones o intereses. 63 En muchos casos, la problemática comentada por Rojo T orrecilla, E., “Interpretación integradora del art. 34.8 LET : adaptación de la jornada de trabajo a la conciliación de la vida laboral y familiar”. Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 6/2021. La Sala falló declarando el derecho de la actora a “adaptar geográficamente” su contrato y , por tanto, al traslado a otro centro de trabajo de la empresa, y la condena al abono a la trabajadora de una indemnización por los daños morales causados. Como apunta el profesor Rojo, “estamos en presencia de una muy interesante sentencia que otor ga un valor muy amplio a la conci - liación de la vida laboral y familiar”, demostrando un indudable avance en el fortalecimiento del principio de igualdad vinculado al ejercicio de los derechos laborales en el seno de la relación de trabajo. 62 Esto ha llevado a criticar la débil exigibilidad de esta fórmula empleada por el legislador , frente al reco - nocimiento cuasiautomático de los derechos recogidos en el art. 37 ET . En este sentido, Rodríguez Rodríguez, E., “La soberanía sobre el tiempo. Unilateralidad e imposición en la distribución del tiempo de trabajo frente a conciliación corresponsable”. Cuaderno de relaciones labores 40(1)/ 2022, p 45, con cita de otros autores. No olvidemos que el T ri - bunal Constitucional, en su sentencia 3/2007, de 15 de enero (Recurso de amparo 6715-2003) afirma que la interpreta - ción restrictiva del ejercicio del derecho a la flexibilidad de jornada supone una “discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras” al constituir el colectivo que mayoritariamente lo solicita, otorgando así el máximo amparo judicial al ejercicio de los derechos de conciliación. 63 Véanse los comentarios de Rodríguez Escanciano, S., “Derecho de una abuela a la adaptación del horario de trabajo por motivos de conciliación: necesidad de acreditar la situación de necesidad familiar”. Revista de Jurispru - 87 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar radicará en la ponderación judicial que se haga de las citadas necesidades; la, consciente, falta de previsión del legislador está minusvalorando el coste que en términos de seguridad jurídica y litigiosidad judicial comporta remitir el conflicto a una valoración judicial ad casum 64 . Atendiendo a lo expuesto, son dos los aspectos que pueden suscitar mayor interés. El primero, el proceso de negociación; desde los T ribunales se insiste en la necesidad del esfuerzo por las partes para llegar a un acuerdo, proponiendo alternativas razonables y satisfactorias con justificación de las razones adoptadas 65 . El segundo, la necesidad de valorar los intereses contrapuestos y el equilibrio entre los mismos en el supuesto de no existir acuerdo; en este caso, si la empresa se niega al ejercicio de la adaptación, deberá indicar las razones de la negativa, basadas en muchos casos en la disfuncionalidad or ganizativa y productiva de la adaptación solicitada, agravios comparativos, necesidad de acometer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo para reajuste de cuadro horario, perjuicios para los usuarios si se trata de un servicio público, etc. 66 , razones de oposición que, para que sean válidas, deberá quedar demostrado que suponen alteraciones importantes o costes excesivos, desorbitados, injustificados e inasumibles para la empresa, ofreciendo alternativas, previsión lógica y congruente con el marco jurídico vigente, que trata de potenciar la conciliación y corresponsabilidad en la asunción de estas obligaciones. En esta línea, por ejemplo, la STSJ de las Islas Canarias, de 1 1 de enero de 2024 67 , confirmó el derecho de una trabajadora de atención telefónica a adaptar su jornada laboral para el cuidado de su hija de cinco meses, rechazando los ar gumentos de la empresa sobre la afectación al servicio y la calidad de atención. La sentencia subraya la ausencia de razones objetivas y razonables por parte de la empresa para dencia Laboral 9/2021. Con ocasión del comentario de la SJS nº 3 de Ciudad Real SJS 230/2021, de 26 de abril (sec - ción 3, Ciudad Real), rec. 872/2020, hace un repaso a la regulación vigente en esos momentos y a la doctrina judicial, afirmando, que, en estos casos, el papel del juez excede de la función jurisdiccional en sentido estricto, pues, “por una parte, impone un escrutinio de la vida personal de la persona que reclama el derecho y , por otra, una consideración de razones organizativas empresariales”. 64 Así lo manifiesta Pérez de los Cobos Orihuel, F ., “Sobre el papel de la ley en la ponderación de los derechos fundamentales en conflicto (a propósito de la regulación del derecho a la adaptación del tiempo de trabajo por motivos de conciliación de la vida laboral y familiar)”. Labos, V ol. 2, No. 2, p. 21. https://doi.org/10.20318/labos.2021.6214 , que critica la renuncia del legislador en este ámbito y su remisión a la jurisdicción ordinaria, reivindicando su papel. Considera que “al regular estos eventuales conflictos el legislador no viene a obligado a remitir a la jurisdicción ordi - naria y al casuismo el juicio de ponderación, sino que puede realizar una ponderación propia e incorporarla a la Ley , de suerte que aquella goce de los atributos de generalidad, igualdad y certidumbre jurídica que son inherentes a ésta y contenga o minimice la litigiosidad jurídica”. 65 Como ejemplo, en este sentido, véase la STSJ de Canarias 118/2023, de 27 de julio; en línea similar , de fecha anterior , la STSJ de Castilla y León, de 24 de enero de 2022 que, al pronunciarse sobre el caso en cuestión, incide en la falta de un verdadero proceso negociador con intercambio de propuestas entre las partes. T ambién STSJ de Aragón 13/2021, de 19 de enero que deja claro que la regulación del derecho a adaptar la jornada compele a la empresa a acoger la propuesta del trabajador o, en su defecto, a ofrecer alternativas a esa propuesta, admitiéndose la negativa de la em - presa sólo en última instancia y sólo cuando ésta pueda legitimar su oposición en la existencia de una “razón objetiva” (Comentada por V iqueira Pérez, C.: “ Límites a la adaptación de jornada para la conciliación de la vida familiar (art. 34.8 ET)” en Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 4/2021. T ambién, comentada por Rodríguez Escanciano, S.: “Adscripción a un turno…”, cit., la STSJ de Galicia 1941/2023 de 17 de abril, ya citada. Entiende en este caso el T ribunal que la empresa no acreditó razones poderosas y concretas (más allá de las meramente organizativas) de la im - posibilidad o dificultad de adaptar el horario, ni tampoco justificó perjuicios de especial gravedad para no conceder a la actora el turno de mañana, sin que la dificultad de la empresa pueda equiparase a la imposibilidad. Más reciente, STSJ de las Islas Canarias 54/2023, de 1 1 de enero de 2024. 66 Al respecto Barcelón Cobedo, cit., pp. 1 17, con cita de pronunciamientos judiciales. 67 En el supuesto analizado por la sentencia (nº rec. 1055/2023), la demandante, empleada en una compañía de seguros con horario de 14 a 20 horas, solicitó cambiar su jornada a 9 a 14:30 horas para cuidar de su bebé, coinci - diendo con el horario de la escuela infantil. La empresa se negó, alegando procedimientos internos y acuerdos con la representación social que requerían solicitar adaptaciones dentro del turno asignado. El juzgado de instancia apoyó a la trabajadora, y el TSJ de Canarias ratificó esta decisión, otorgándole además una compensación de 9.831 euros por daños morales. 88 Mª L uisa Rodríguez Copé denegar la concreción horaria solicitada y enfatiza la necesidad de integrar la perspectiva de género en el enjuiciamiento para superar la situación desaventajada de las mujeres trabajadoras. La Sala Social del TSJ aplicó normativa internacional y nacional, junto con criterios interpretativos constitucionales, para concluir que la empresa no justificó adecuadamente su negativa. Esta sentencia debe servir de precedente a tener en cuenta por todas las empresas, en cuanto que una denegación sin razones reales y justificadas, o alegando generalidades, conllevará la concesión de la adaptación de jornada a la persona trabajadora, siempre y cuando su petición hubiese sido fundamentada. En el citado pronunciamiento, se consideraron, además, las dificultades del otro progenitor , que trabajaba a turnos rotativos. Sobre esta cuestión nos encontramos con numerosas sentencias 68 que dejan claro que las necesidades de conciliación son de la persona trabajadora, y dado que estamos ante un derecho individual, ésta no se ve obligada a probar la imposibilidad de conciliar de su cónyuge o pareja de hecho, por lo que el empresario no puede inmiscuirse en el modo de or ganización familiar del cuidado y la corresponsabilidad; lo contrario supondría una clara invasión de espacios íntimos y privados. No obstante, la cuestión no es pacífica; así, la STS (Social) 310/2023, de 26 de abril 69 señala que es necesario tener en cuenta todas las circunstancias del caso, incluida la posibilidad de conciliar del otro progenitor a la hora de admitir si hay o no derecho a la concreción solicitada. El T ribunal Supremo para llegar a esta conclusión se basa en la STC de 26/201 1, de 14 de marzo, que establece que es necesario valorar las circunstancias personales y familiares que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y las circunstancias del menor , sino la situación laboral del otro progenitor . Con respecto al derecho de reducción de jornada, el Supremo, en el recién referido pronunciamiento de 26 de abril, dictado en unificación de doctrina, trata un caso de reducción de jornada con solicitud de concreción horaria (art. 37.6 y 7 ET), supuestos en los que se plantea una problemática similar a los casos de adaptación de jornada, que dependen de la negociación colectiva o individual (y , en cualquier caso, de la ponderación de intereses de la persona solicitante y su empresa), pues toda reducción implica una reubicación del tiempo dedicado al trabajo y a los cuidados. No obstante, conviene insistir en que el derecho a la reducción de jornada es pleno e incondicionado, mientras que el de adaptación de jornada no es un derecho como tal sino una expectativa dependiente del acuerdo, como ya hemos dicho. Recordemos que el artículo 37.7 ET aclara que la automaticidad de la reducción de la jornada, incluyendo la concreción horaria, se refiere a la jornada ordinaria, de manera que si se pretende esa concreción fuera de la citada jornada habrá que recurrir a la negociación. Por tanto, si la reducción se quiere llevar a cabo dentro de las franjas horarias en las que se venía desempeñando la relación laboral, el derecho opera de forma automática 70 , quedando en manos de la negociación colectiva los supuestos en los que se pretende una redistribución del horario de trabajo 71 . En particular , el T ribunal analiza si corresponde la indemnización por daños y perjuicios para una trabajadora en reducción de jornada que solicita una concreción horaria distinta a la impuesta en la empresa vía art. 37.7 ET . La cuestión que se plantea en esta ocasión es determinar si la denegación de la concreción horaria de la reducción de jornada 68 Por todas, como ejemplos más recientes, STSJ de Asturias 1213/2023, de 10 de octubre, o STSJ de Madrid 803/2023, de 22 de septiembre. 69 Nº rec. 1040/2020. 70 Véase STS de 25 de mayo de 2023 (nº rec. 1602/2020). 71 Barceló Cobedo, op. cit ., p. 122, se refiere a un horario reducido en turno diferente, o a la distribución de ese horario en días distintos a los iniciales, acumulándolos en unos días o excluyendo otros o la alteración en la proporción de trabajo presencial y virtual en la jornada reducida. 95 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar por cuidado del lactante”, pasando a ser un derecho para la corresponsabilidad 97 , de ambos progenitores 98 , complementado con la prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante cuando -con reducción proporcional del salario- se amplíe de los nueve a los doce meses del lactante; prestación que sustituye la pérdida de ingresos correspondientes a esos tres meses de reducción de jornada 99 , si bien, aunque el derecho a la misma se reconoce cuando ambos progenitores reduzcan su jornada por este motivo, con la misma duración y régimen, únicamente podrá beneficiarse uno de ellos 100 . Hasta la entrada en vigor de este nuevo RD-Ley , las modalidades de disfrute alternativas a la ausencia de una hora diaria quedaban supeditadas a su previsión expresa en el convenio colectivo de aplicación o a los términos acordados entre la empresa y la persona trabajadora. La modificación del artículo 37.4 elimina estas restricciones, convirtiendo todas las posibilidades de disfrute, incluida la acumulación de las horas retribuidas de ausencia, en un derecho de todas las personas trabajadoras. T engamos en cuenta que, de forma mayoritaria, un importante número de trabajadores han optado por ejercitar de esta forma el permiso de lactancia. Pensemos que la ausencia del trabajo, en dos fracciones de media hora, se convierte un derecho prácticamente inejecutable para el fin previsto, ya que en la mayor parte de los casos el tiempo invertido en los desplazamientos del centro de trabajo al domicilio es superior al tiempo de interrupción de la jornada laboral. A su vez, la asistencia que se puede dar al hijo durante la media hora de disminución de la jornada es sensiblemente menor a la que reconoce la posibilidad 97 En este punto, tiene especial interés la STS 224/2020 de 10 marzo (rec. 224/2020), que examina la vali - dez de una práctica empresarial que no permitía disfrutar del permiso hasta que transcurriesen 16 semanas desde el nacimiento, lo que impedía que los trabajadores varones pudiesen acogerse a tal posibilidad al finalizar su baja por pa - ternidad. Aunque el conflicto se suscita con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 6/2019, el desglose de su funda - mentación jurídica establece unos elementos claves a tener en cuenta: 1) el permiso está desconectado de la suspensión por maternidad; 2) los requisitos para su disfrute están legalmente tasados, sin que proceda su interpretación expansiva, siendo contraria a Derecho la exigencia de cualquier requisito adicional a los previstos en la Ley; 3) el objetivo general de corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho. La sentencia deja claro que, “precisamente, para cumplir con el objetivo de alcanzar la igualdad real y efectiva de muje - res y hombres, la utilización de las medidas de corresponsabilidad debe hacerse facilitando que los hombres hagan uso de los derechos de conciliación de la vida familiar y , por ello, el retraso en el inicio del ejercicio del permiso que postula la empresa resulta lesivo para la efectividad del derecho constitucional ( art. 14.1 y 8 LO 3/2007, de 22 de marzo), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”. 98 No podemos obviar los conflictos que se suscitaron ante la cuestión de la concesión o no del permiso en los casos en los que uno de los progenitores no desempeñaba trabajo remunerado por cuenta ajena; desde los tribunales se alcanzaron soluciones contrapuestas. Véase, por ser altamente didáctica, la STS (Sala de lo Social) de 1 1 de julio de 2023, dictada en recurso para la unificación de doctrina, - que se pronuncia sobre reclamación del permiso de lac - tancia por una trabajadora al que le fue denegado por la empresa por estar el otro progenitor desempleado-; invocando sentencia del mismo T ribunal de 12 de julio de 2022 (rcud. 1367/2019), recopila las diversas versiones que ha tenido el art. 37.4 del ET , pudiéndose apreciar la evolución normativa, haciendo, además, acopio de la jurisprudencia euroco - munitaria y constitucional. Si bien el caso a dilucidar se desarrolla bajo la vigencia del artículo 37.4 derivado de la Ley 3/2012, que dispone que el permiso por lactancia “sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”, se hace una interpretación teleológica e histórica, concluyendo en que la corresponsabilidad en las tareas familiares aconseja una interpretación favorable al ejercicio indistinto del derecho, pues lo contrario comportaría el peligro de perpetuación de roles tradicionales, sexistas y opuestos a los objetivos “equiparadores” de la LOI. 99 El artículo 183 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS) considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo en media hora que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 37.4 del Estatuto de los T rabajadores, lleven a cabo con la misma duración y régimen los dos progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado del lactante desde que cumpla 9 meses hasta los 12 meses. Los progenitores deberán acreditar el ejercicio corresponsable del lactante mediante una certificación de la reducción de jornada que deberán solicitar a sus empresas. La prestación económica es equivalente al 100% de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad temporal, en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo. (Art. 192bis LGSS). 100 Véase, Barcelón Cobedo, S., “Adaptación de jornadas, reducciones y permisos…”, op. cit , p.129, que ex - pone como este hecho da origen a una situación, objeto de críticas, en la que, durante esos tres meses de reducción de jornada, uno de los progenitores percibirá esta prestación social sustitutoria, mientras que el otro seguirá ejerciendo su derecho de conciliación, pero con la merma, aunque sea pequeña, de su salario. 96 Mª L uisa Rodríguez Copé de acumulación. La modalidad clásica de pausa por lactancia persiste en sus propios términos para quien lo desee; No obstante, la evolución histórica de esta figura apunta en esta dirección de consolidación de la técnica acumulativa. Así pues, y como principal novedad, el disfrute del permiso de lactancia a través de una reducción de la jornada en media hora diaria o por acumulación por jornadas completas dependerá de la mera voluntad de las personas trabajadoras y no será necesario que el convenio colectivo prevea expresamente esa modalidad de disfrute ni que la empresa y la persona trabajadora alcancen acuerdo alguno al respecto, correspondiendo, en todos los casos, a esta última decidir la modalidad y el momento del disfrute del permiso, posibilidad que también se contemplaba en la redacción anterior . En consecuencia, tras la supresión de la prevalencia de lo pactado en la negociación colectiva (o en el acuerdo entre la persona trabajadora y la empresa, pero siempre respetando lo regulado en aquella), se universaliza el derecho a acumular en jornadas completas las horas de lactancia, con independencia de que lo recoja o no el convenio colectivo, ajustándose, de este modo, a las necesidades de las personas trabajadoras. Las nuevas previsiones eliminan los límites que hasta ahora existían y convierten todas las opciones de disfrute en un derecho, de tal forma que, si el convenio no contempla la posibilidad de acumular estas horas, el mismo podrá ejercerse igualmente, sin que la empresa pueda negarse ni establecer condiciones. No son pocos los casos en los que la empresa rechazaba aceptar la acumulación y otros en los que la permitía pero obligaba a la persona trabajadora a disfrutar de su período vacacional, con la consiguiente disminución del número de horas de lactancia a las que se tendría derecho, ya que éstas empiezan a contar a partir de la reincorporación tras el permiso de maternidad/paternidad. Podemos decir que, con la nueva regulación, “queda subsanada” la modificación que en este sentido pretendió llevar a cabo el RD-Ley 7/2023, de 19 de diciembre, y que no pudo materializarse debido a que la falta de apoyo parlamentario impidió su aprobación. Pueden sur gir ahora dudas sobre cómo proceder a la acumulación de esas horas, en el caso de que no se haya previsto en convenio 101 ni exista acuerdo al respecto que, en muchos casos, ante las discrepancias, tendrán que resolver los tribunales. Es especialmente interesante la STS 986/2023, de 21 de noviembre de 2023, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina 102 , en la que se dilucida sobre cómo debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de los trabajadores a tiempo parcial, en un caso en que la empresa reconoce el derecho a tal acumulación pese a que el convenio colectivo no lo regula. Señala la Sala que el derecho de ausentarse una hora del puesto de trabajo debe aplicarse exactamente por igual a todos los trabajadores que solicitan el permiso de lactancia, sin que quepa una reducción proporcional a la menor duración de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial. 103 Efectivamente, el Estatuto 101 Hasta la fecha, un elevado porcentaje de convenios suelen concretar un número de días - entre 14 y 16- hábiles, aunque en algún caso se prevén naturales, como es el caso del Convenio colectivo del Grupo Supermercados Carrefour (Resolución de 5 de junio de 2023, de la Dirección General de T rabajo); también los prevé naturales el Conve - nio colectivo de la empresa Mercadona, SA ( Resolución de 16 de febrero de 2024, de la Dirección General de T rabajo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo de Mercadona, SA.), que fija el tiempo de acumulación en 30 días en su artículo 20 k), uniéndolo al período de permiso de nacimiento. Véanse, al respecto, los comentarios de Barcelón Cobedo, op. cit., p. 133. 102 Nº rec. 2978/2022. 103 En cuanto a la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso, es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses -o la mayor edad que pueda fijar el convenio-, por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona tra - bajadora. Esto es así, porque si el permiso consiste en el derecho a una hora de ausencia diaria del puesto de trabajo, ello supone que el número total de horas que deben acumularse son tantas como días laborables queden para que el menor alcance la edad hasta la que se extienda la duración máxima del permiso. Ese es el número de horas que el trabajador puede acumular en jornadas completas de trabajo, lo que determina que el trabajador a tiempo parcial necesite más días 97 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar de los T rabajadores no indica que corresponda una hora cada ocho horas trabajadas, sino una hora por jornada laboral, independientemente del número de horas que se trabaje cada día. Por otra parte, el RD- Ley 2/2024 modifica el art. 47 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público para incluir , de manera expresa, las fórmulas flexibles de empleo como ejercicio efectivo del derecho a la conciliación respecto de los cuidadores, a efectos de que se acomode totalmente a las previsiones del artículo 9 de la Directiva (UE) 2019/1 158. De este modo, las medidas garantizarán la conciliación de la vida familiar y laboral de los empleados públicos que tengan a su car go a hijos e hijas menores de 12 años; también de los empleados públicos que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de 12 años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, así como de otras personas que convivan en el mismo domicilio y que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no puedan valerse por sí mismas. 4. APUNTE FINAL En la Declaración de Filadelfia de la OIT se afirma con rotundidad que el trabajo no es una mercancía (art. I, a)). Aunque este principio pueda parecer un tanto idealista, simplemente reconoce el hecho evidente de que, a diferencia de las mercancías, los/ as trabajadores/as son personas que alber gan esperanzas, sueños y aspiraciones para sí mismos y sus familias. En la Declaración de Filadelfia se afirma asimismo que “todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” (art. II, a)). El trabajo remunerado no se limita a satisfacer las necesidades materiales de los trabajadores, sino que les brinda la oportunidad de aspirar a su realización personal en la vida o, al menos, así debería ser . El camino que queda por recorrer es lar go y no sin escollos; la necesidad de conciliar de manera corresponsable la vida laboral y privada sigue siendo un reto a medio y lar go plazo. No son pocos los desafíos pendientes. Las políticas de países de nuestro entorno nos confirman que aún tenemos mucho que aprender . Siendo conscientes de las diferentes realidades e idiosincrasias, pensemos, por ejemplo, en las generosas medidas de conciliación de Suecia que tras la reforma del permiso parental aprobada por el Parlamento sueco en diciembre de 2023, que entraron en vigor el pasado 1 de julio de 2024, las familias pueden transferir los subsidios que le corresponden por natalidad a otra persona, sea o no familiar . En Suecia ya había un permiso parental de los más amplios y flexibles del mundo, junto con los de otros países nórdicos, sin embar go, la circunstancia de que, a pesar de que desde que el hijo cumple un año hasta que comienza la enseñanza obligatoria a los 6, los padres tienen derecho a llevarlo a una guardería o escuela infantil subvencionada, muchas familias recurren a familiares para que les ayuden en el cuidado de los hijos, ha impulsado esta reforma y la ha llevado a buen puerto. Naturalmente, no es gratis, sino a costa de una fuerte presión fiscal, por la que tiene fama los países nórdicos 104 . para alcanzar el mismo resultado. Véanse, al respecto, los comentarios de Cavas Martínez, F ., “Disfrute acumulado del permiso por lactancia, trabajo a tiempo parcial y no discriminación”. Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 1/2024. 104 En Suecia, el impuesto sobre la renta y las cotizaciones sociales suponen el 42,1% de los costes laborales (salario bruto más cotizaciones a car go de la empresa). 98 Mª L uisa Rodríguez Copé En España, dos de cada tres familias en España, las monoparentales más del 70%, necesitan recurrir a alguien para que les ayude en el cuidado de los hijos. Y debido a la precariedad de no poder pagar , la tarea recae en un familiar , normalmente en los abuelos, que se convierten en el sostén del Estado del Bienestar . Partiendo de la base de que el fomento de unos servicios públicos adecuados de atención a dependientes en general debería ser un reto prioritario para el Estado y las CC. AA. a corto plazo, las cuestiones pendientes en nuestro entorno pivotan sobre varios ejes. Por una parte, nuestro recientemente aprobado permiso parental está pendiente de desarrollo reglamentario; ansiamos la aprobación del mismo, lo que- esperamos y deseamos- nos aclarará, entre otros aspectos, la cuestión retributiva. Si en un primer momento el Gobierno no contempló su retribución y posteriormente se anunció que sería completamente retribuido, hace unos meses se avanzó que se iba a negociar que lo fuera parcialmente . La Directiva 2019/1 158 deja margen a los Estados miembros para que el permiso parental pueda ser cubierto mediante retribución o mediante prestación económica, y lo harán de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental. Parece que el Gobierno quiere mantener su compromiso de avanzar en esta parcela, retribuyendo, al menos, cuatro semanas, la mitad de dicho permiso, en línea con la normativa comunitaria y respondiendo también al acuerdo de Gobierno entre el PSOE y Sumar , que recoge exactamente esa intención, sin perjuicio de mejoras que se puedan adoptar en el sector público. No obstante, no ha precisado quién deberá retribuir este permiso, si el sistema público o las propias empresas, ni en qué futura norma se incluirá la obligatoriedad de esta retribución o cuándo podría entrar en vigor . Lo que es incuestionable es que, en todo caso, necesitamos permisos universales, accesibles y garantizados. Por otra parte, se ha reiterado el compromiso del Ejecutivo para ampliar a 20 semanas los permisos de maternidad y paternidad pero, a la fecha de hoy , tampoco se ha concretado cuándo se aprobará dicha extensión. Recordemos que en el pacto del Gobierno de coalición, PSOE y Sumar acordaron aprobar una serie de medidas a lo lar go de la legislatura. En origen, para su aprobación se contemplaron dos vías: los Presupuestos Generales del Estado (PGE) de 2024 o la tramitación parlamentaria de la Ley de Familias (a través de una enmienda). Y la cuestión es que, en el caso de los presupuestos, no llegaron a producirse (se prorrogaron los del año pasado) ni tampoco en la malograda Ley de Familias. Sumar le ha puesto fecha a la extensión de estos permisos al pedir al PSOE que apruebe la medida en los PGE de 2025. La implementación de esta importante herramienta para la conciliación requerirá una inversión inicial y ajustes por parte de las empresas y de la Administración Pública. En otro orden, el papel de la negociación colectiva en la adopción de medidas que den respuesta a las necesidades familiares de cuidados es primordial. Resulta básico investigar cuáles de las medidas negociadas y recogidas en los convenios colectivos son efectivas y cuáles deberían ser objeto de cambio, para indagar en la eficacia de las ya implantadas y aportar ideas y futuras soluciones. Las empresas, por su parte, deben tomar conciencia de la imperiosa necesidad de avanzar en este ámbito. Existen realidades evidente en el entorno empresarial que exigen el planteamiento de políticas de conciliación y corresponsabilidad más adecuadas y acordes con los tiempos actuales. Está comprobado que, por ejemplo, los padres no utilizan la totalidad de su derecho al permiso de nacimiento o cuidado de menor o no pueden utilizarlo en función de sus necesidades familiares de cuidado. Asimismo, las mujeres trabajadoras abandonan o cambian de puesto tras regresar del permiso de nacimiento o de una excedencia por cuidado de menor , razón por la que las empresas pierden a mujeres 99 Concilia ción del trab ajo y vid a p ersonal y f amili ar comprometidas. Y por supuesto, no es una razón menor , porque estamos hablando de que las mujeres trabajadoras pierden sus empleos y con ello su autonomía económica. No se puede apostar por una cultura de empresa en la que se acepten las horas extraordinarias y el exceso de trabajo sin control, la alta rotación o los altos niveles de absentismo como consecuencia de las prácticas rígidas e inflexibles en la gestión del tiempo de trabajo. La empresa tiene que redefinir sus objetivos y valores sobre cómo dirigirse hacia un modelo de empresa socialmente responsable, comprometida con la igualdad y la corresponsabilidad. Se debe abogar por el equilibrio entre lo laboral y lo personal, entre la esfera pública y privada; para ello es necesario la implementación de medidas que pivoten sobre cuatro elementos: dedicación, disponibilidad/desconexión, descanso. Pautas para seguir en tono a la or ganización del tiempo de trabajo, la ampliación de licencias más allá de las legales, la promoción de la movilidad geográfica y , en su caso, el trabajo en remoto, el establecimiento de mejoras y beneficios sociales y el fomento de la corresponsabilidad entre hombres y mujeres serían acciones esenciales. Como ejemplos tangibles, reuniones en horarios consensuados, la facilitación de medios telemáticos, la utilización de plataformas de formación online accesibles desde cualquier punto, la eliminación de la “cultura de la presencialidad”, el fomento del uso de prácticas de tiempos flexibles (jornadas adaptables, horario flexible de entrada y bolsas de horas) son herramientas cruciales que puede utilizar la empresa 105 . Existen también ejemplos de entidades 106 que vienen implantando otras medidas más novedosas basadas en la formación de líderes y mandos intermedios. Y ello, sin duda, no sólo para lograr la conciliación de los intereses familiares y laborales de las personas trabajadoras sino para la consecución de un entorno laboral saludable, accesible y funcional que, sin la menor duda, redundará en beneficio de todas las partes implicadas. 5. 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Por otro lado, la petrolera Repsol, es reconocida por su flexibilidad horaria, la cual se fundamenta en la gestión eficiente del tiempo de trabajo y la promoción del teletrabajo, así como en la posibilidad de reducción de jornada o el derecho a desconexión. Además, dispone de beneficios asistenciales de carácter gratuito. Del mismo modo, V odafone permite una mayor flexibilidad horaria de entrada y salida para las personas empleadas con jornada partida, además de contar con importantes medidas de conciliación familiar y laboral para las mujeres que deciden ser madres. Entre estas medidas se encuentran: la ampliación del horario de lactancia, la posibilidad de aumentar el periodo de lactancia hasta que el bebé cumpla los 12 meses y la posibilidad de reducir la jornada de las madres después del parto y la lactancia a las 30 horas sin que suponga una reducción salarial. Otros ejemplos, los encontramos en L ’Oreal, con flexibilidad horaria, servicios asistenciales para familiares de empleados, jornada laboral establecida, permisos retribuidos para atención de familiares; y en la empresa IBM, que contempla me - didas sobre flexibilidad horaria de entrada y salida, teletrabajo, servicios asistenciales para los familiares de empleados, trabajo por objetivos. 106 Como ejemplo, las empresas T elefónica S.A. y Nae Global; esta última ha creado un equipo transdisciplinar de género de hombres y mujeres para hablar , escuchar y conseguir propuestas de mejora. 100 Mª L uisa Rodríguez Copé BALLESTER P AST OR, Mª A: “De los permisos parentales a la conciliación: expectativas creadas por la Directiva 2019/1 158 y su transposición al ordenamiento español”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 1 1, 2019, pp. 1 109-1 132. 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INTRODUCCIÓN: EL NECESARIO FOMENT O DE LA SOBERANÍA DEL TIEMPO DE TRABAJO P ARA CONCILIAR MÁS Y MEJOR Las medidas de conciliación de la vida personal, laboral y familiar son imprescindibles para ejercer el derecho a cuidar y al cuidado, resultando esencial que las personas trabajadoras gocen para ello de fórmulas de trabajo flexibles, y muy especialmente en cuanto al tiempo de trabajo, promoviéndose normativamente una mayor “soberanía” de los trabajadores al respecto 1 . Así lo viene reclamando la OIT al considerar que la capacidad de tener más opciones y de ejercer un mayor control sobre sus horas de trabajo mejorará su salud y su bienestar , así como el desempeño personal y empresarial 2 . Desde la perspectiva de que las personas nos or ganizamos en “tiempos sociales”, como el tiempo para el trabajo, para la educación, para la familia, para el descanso, etc., es importantísimo realizar una adecuada articulación de los mismos, configurándose el concepto de soberanía del tiempo como un concepto integrador de una nueva sociedad mucho más cercana a la idea del ser humano como centro 3 . 1.1. La “realidad estadística”: los cuidados y la conciliación tienen r ostro femenino Se prevé un aumento significativo de las tareas de cuidados, en parte por el proceso de envejecimiento demográfico que tenemos, y en consecuencia también crecerá el trabajo de cuidados, remunerado o no remunerado 4 . Los cuidados no tienen género, pero son principalmente atendidos por mujeres 5 . Las estadísticas arrojan una conclusión clara y constante en este sentido. A medida que se incrementa el número de hijos menores de 12 años, disminuye la tasa de empleo femenino; mientras que en el caso de los hombres ocurre precisamente a la inversa 6 . La Encuesta de Población Activa (EP A) del 1 VEGA RUIZ, Mª. L.: “La soberanía del tiempo de trabajo: un nuevo enfoque para un concepto tradicional”. Revista Der echo Social y Empr esa , núm. 13, 2020, pp. 7 y ss., explicando que el término “soberanía del tiempo de trabajo” es definido por el diccionario Collins de la lengua inglesa como el control ejercido por un empleado del uso de su tiempo, que implica la flexibilidad de las horas de trabajo. El término es usado desde hace casi veinte años en inglés de forma equivalente a la idea de gestión de tiempo de trabajo en español. Desde la perspectiva de la soberanía del tiempo puede verse, entre otros, CASAS BAAMONDE, Mª. E.: “Sobera - nía sobre el tiempo de trabajo e igualdad de trato y de oportunidades de mujeres y hombres”. 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Revista Der echo Social y Empr esa , núm. 20, 2024, pp. 20-43, advirtiendo que el cuidado a las personas está pasando a ser una de las políticas a la que más atención empieza a prestarse por parte de las instituciones de la Unión Europea, en particular , el trabajo de cuidados remunerado o no remunerado; debiéndose observar sus efectos en el mercado de trabajo, especialmente para las mujeres que son la mayoría de las personas que lo realizan. 5 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E.: “De la conciliación a la corresponsabilidad en el tiempo de trabajo: un cambio de paradigma imprescindible para conseguir el trabajo decente”. Lex Social: Revista De Der echos Sociales , núm. 1 1(1), 2021, pp. 40 y ss., advirtiendo que, si bien las labores de cuidado no tienen género, su tradicional vincula - ción al femenino ha supuesto un lastre para la plena integración de las mujeres en el mundo laboral. 6 Según fuentes del INE la tasa de empleo en España en 2023 de los hombres de 25 a 49 años sin hijos menores de 12 años fue de 85,8%, y con hijos en ese grupo de edad es más alta (90,3%), con un hijo el valor de la tasa ascendió al 91,1%, el valor más alto, con dos 90,5%, y con 3 hijos o más es del 83,3%. la tasa para las mujeres sin hijos de esa edad es de 77,9% y de 71,5% en el caso de tener hijos de esa edad (74,3% las que tienen un hijo, 70,4% en el caso de dos hijos y de 52,2% el de las mujeres con tres o más hijos). Así se recoge en MINISTERIO DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENEST AR SOCIAL; INSTITUT O NACIONAL DE EST ADÍSTICA: Mujeres y hombr es en España . Madrid, 2024, pp. 37 y ss. 111 Concilia ción y tiempo de traba jo La efectiva conciliación requiere que el trabajador pueda or ganizarse su tiempo de trabajo. Es una cuestión especialmente de adaptación y de flexibilidad para poder acomodarse a sus necesidades familiares que no tienen por qué ser idénticas cada día. Sin embar go, el ordenamiento jurídico español se ha caracterizado por priorizar el carácter subordinado y dependiente que implica el trabajo asalariado, planteando más bien que la or ganización familiar girase en torno al tiempo de trabajo, quedando subordinada también a éste 27 . 3.2. La solicitud de adaptación de jornada prevista en el actual art. 34. 8 ET : su carácter debilitado al no ser un der echo automático Las últimas reformas han incidido muy especialmente en facilitar la adaptación del tiempo de trabajo por parte del trabajador . Concretamente, el art. 34.8 ET establece que las “personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral”, en la línea de lo exigido por el art. 9 de la Directiva (UE) 2019/1 158. Y a el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, recogiendo la normativa comunitaria y la doctrina del TJUE 28 , reforzó la perspectiva de la corresponsabilidad y la solicitud de las medidas laborales que correspondan, exigiéndose una respuesta motivada y ponderada de la empresa en caso de negativa, pero sin llegar , por ejemplo, a configurarse de forma contundente un derecho subjetivo de adaptación de jornada 29 , sino más bien un derecho a la solicitud, cabiendo, no obstante, la posibilidad de que aun cuando el convenio colectivo no haya regulado esta adaptación pueda solicitarse e impugnarse judicialmente la negativa empresarial 30 . Esa continúa siendo la posibilidad regulada en el actual art. 34. 8 ET , que no reconoce un derecho absoluto o automático para la adaptación de jornada sino subordinado a lo establecido en la negociación colectiva o al acuerdo individual entre el trabajador y el empresario. 3.2.1.Contenido objetivo de la adaptación de jornada El art. 34. 8 ET indica la posibilidad de realizar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, pero no especifica cuáles pueden ser esas adaptaciones, igual que tampoco lo indicaba en las anteriores reformas del mismo. T ampoco el art. 9 Directiva (UE) 2019/1 158 concreta el posible contenido objetivo de este derecho de adaptación de jornada. Por otro lado, el art. 9 Directiva (UE) 2019/1 158, fija que la duración de estas fórmulas de trabajo flexible podrá estar supeditada a un límite razonable, por lo que el art. 34. 8 ET añade que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en 27 MONEREO PÉREZ, J.L.; GORELLI HERNÁNDEZ, J.: T iempo de trabajo y ciclos vitales…, op. cit., p. 229. 28 CRISTÓBAL RONCERO, Mª, R.: “La conciliación de la vida familiar y profesional…”, op. cit., p. 95, se - ñalando cómo han evolucionado las políticas de la UE, “desde aquellas normas cuya razón de ser estribaba, únicamente, en la protección de la maternidad —y , por supuesto, en el cuidado del menor— como única razón de ser se transita, a día de hoy , hacia un reconocimiento expreso de los derechos de corresponsabilidad familiar de las personas trabajadoras, hombres y mujeres, de forma neutra, individualizada e indeterminada”. 29 Antes de la publicación del RD-Ley 6/2019, la jurisprudencia ya venía interpretando que el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada estaba condicionado en el art. 34.8 ET a lo dispuesto en la negociación colectiva o en el acuerdo entre empresario y trabajador pues lo contrario sería admitir un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador (STS 13 junio 2008; STS 20 mayo 2009). 30 En este sentido, GORELLI HERNÁNDEZ, J. “T iempo de trabajo y conciliación…”, op. cit., p. 147, en - tendiendo que corresponde realizar una interpretación razonable, ya que una interpretación meramente literal dejaría sin sentido el art. 34. 8 ET y la obligación empresarial de tener que justificar la negativa a conceder la solicitud del trabajador . 11 2 Dª N a t alia T omas J iménez relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades or ganizativas o productivas de la empresa. Por tanto, pueden articularse las siguientes posibilidades de adaptación del aspecto temporal 31 : - es posible la asignación de un horario distinto al que venía disfrutando (reducido, ampliado o, simplemente, diferente); - jornada continuada en vez de jornada partida; - una distribución regular o irregular de su tiempo de trabajo a lo lar go de su jornada (por ejemplo, trabajando solo determinados días a la semana, al mes o al año); semana comprimida; acumulación de las horas de trabajo en determinadas épocas del año; o realizando varias jornadas continuadas de forma encadenada; - la posibilidad de emplear una jornada flexible, contando con amplios espacios de entrada y salida; - de no someterse a un régimen de turnos incompatible con sus deberes de cuidado, o a que se le adscriba a un turno fijo que haga factible estos deberes 32 . Por otro lado, también podrían incluirse otras fórmulas como la eliminación o reducción de viajes y desplazamientos, limitación en las franjas horarias para celebrar reuniones de trabajo, horas de libre disposición, bolsas de horas, etc 33 . 3.2.2. Supuesto de hecho: situaciones de necesidad pr otegidas y un ámbito subjetivo ampliado tras la última r eforma La Directiva (UE) 2019/1 158 en su art. 9 prevé que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada, que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible para ocuparse de sus obligaciones de cuidado. El ordenamiento jurídico español ha mejorado ese umbral de edad, indicando que en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años (art. 34. 8 ET). Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición. Por un lado, es de valorar positivamente la ampliación que realiza el precepto estatutario al incluir a las parejas de hecho y a las personas dependientes que requieran cuidados, si bien, es cuestionable el requisito de convivencia ya que puede plantearse perfectamente la necesidad de esta adaptación del tiempo de trabajo a pesar de que no concurra la convivencia mientras que sí exista la situación de necesidad que requiere del cuidado y atención de la persona trabajadora 34 . Este aspecto sería importante que la negociación colectiva lo regulara en este sentido 31 MANEIRO VÁZQUEZ, Y .: “Cuidados para quienes cuidan: la adaptación del art. 139 de la Ley Regula - dora de la Jurisdicción Social a la Directiva (UE) 2019/1 158, de 20 junio de 2019”. Revista Crítica de Relaciones de T rabajo , núm. 3, 2022, p. 72. 32 STSJ Canarias (Las Palmas) de 18 de septiembre de 2021 (Rec. 577/2020). 33 MONEREO PÉREZ, J.L.; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.; RODRÍGUEZ INIEST A, G.: “Conciliación laboral y familiar de los progenitores…”, op. cit., p. 23. 34 MONEREO PÉREZ, J.L.; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.; RODRÍGUEZ INIEST A, G.: “Conciliación laboral y familiar de los progenitores…”, op. cit., p. 24. 11 3 C oncili ació n y tiemp o de trab a jo más flexible atendiendo a las circunstancias concretas del caso que puede no existir esa convivencia, pero sí la situación de necesidad y cuidado tipificada. 3.2.3. La solicitud de adaptación: ¿qué datos es pr eciso consignar? Es una cuestión debatida si en la solicitud la persona trabajadora debe consignar datos o circunstancias del otro progenitor (en caso de hijos menores) o del resto de familiares (en el caso de personas dependientes) que dificulten la conciliación 35 . Por un lado, se mantiene que el derecho de adaptación es de titularidad individual por lo que sólo se debería incluir datos como horarios del colegio del menor , o de la necesidad de cuidados médicos, etc, pero no los referidos al resto de familiares 36 . Debe afirmarse que como el derecho es individual debe realizarse una valoración también individual 37 , si bien hay jurisprudencia que sí ha tenido en cuenta estos elementos para denegar la solicitud al considerar por ejemplo que el otro progenitor puede atender al menor o no ha pedido adaptación 38 . No obstante, también resulta interesante la postura mostrada en la SJS Bilbao, núm. 1 1, de 19 noviembre 2019, núm. 927/2019, que si bien desestima la solicitud de adaptación, ar gumenta que lo relevante será la necesidad del menor , aludiendo al art. 18.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, que dispone que “ambos padres tienen responsabilidades comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño, y que su preocupación fundamental debe ser el interés superior del niño”, lo que supone que la necesidad no ha de ser vista desde la perspectiva del trabajador sino desde la perspectiva del menor , necesidad esta última que no se ve satisfecha con el ejercicio de dichas funciones por uno sólo de los progenitores sino que exige su ejercicio por los dos ya que cada uno va a aportar al desarrollo del mismo perspectivas vitales y sensibilidades y enseñanzas diferentes. De forma más reciente, se observan claras discrepancias entre los propios T ribunales Superiores de Justicia. Por ejemplo, la STSJ Castilla-La Mancha, núm. 878/2023, de 25 mayo, que considera procedente la negación empresarial al concurrir razones objetivas de la empresa (restaurante), siendo la demandante cocinera, y dada la alternativa horaria realista propuesta por la empresa; teniendo, por otra parte, en consideración el trabajo a turnos de su esposo, debiéndose aplicar al efecto el principio de corresponsabilidad familiar . A modo de contraste, debe verse la STSJ Madrid, núm. 758/2023, de 15 de septiembre, que recuerda que se está ante “el ejercicio de un derecho de conciliación que 35 Recogiendo las diferentes posturas jurisprudenciales más recientes al respecto, BARCELÓN COBEDO, S.: “Adaptación de jornada, reducciones y permisos en materia de conciliación en el RDL- 5/2023”. T emas laborales , núm. 171, 2024, pp. 1 15 y ss. 36 Véase al respecto, HANS GONZÁLEZ, C.: El der echo de adaptación de la jornada por motivos concilia - torios y el der echo fundamental a la intimidad . Forelab.com, 2020. 37 En este sentido, MOLINA NA V ARRETE, C.: “Escenarios modernos de los tiempos de trabajo (y vida): actualidad (social y judicial) de un clásico en busca de su (¿imposible?) «soberanía»”. Revista de T rabajo y Seguridad Social. CEF , núm. 456, 2021, p. 39; GARCÍA TEST AL, E.: “Conciliación entre la vida laboral y la vida familiar: un análisis de la no discriminación, la corresponsabilidad y la flexibilidad como elementos para la igualdad laboral de las mujeres en la Directiva (UE) 2019/1 158 y en su trasposición al ordenamiento”. Lan harremanak: Revista de r elaciones laborales , núm. 51, 2024, p. 173. 38 De forma contradictoria, la STSJ Galicia, núm. 4846/2022, de 25 octubre, que recoge párrafos de otras sentencias en las que se afirma el carácter individual del derecho y por ende la consignación restringida de datos refe - ridos a la persona trabajadora solicitante y necesidades concretas del menor; pero sin embargo, confirma la sentencia de instancia (SJS Santiago de Compostela, núm. 1, 5 abril 2022), recogiendo asimismo los párrafos referidos a la exigencia de que la persona trabajadora acredite respecto “al horario de trabajo del otro progenitor , carga que asimismo le incumbe y que le es posible y disponible - mediante la aportación de certificado de la empresa de su cónyuge-. Se desconoce si el otro progenitor presta servicios en régimen de jornada continuada o partida, en régimen de turnos, y con qué horarios, y si trabaja o no los fines de semana, pues lo único que se puede inferir con la prueba que se ha aportado es que trabaja a jornada completa como administrativo en una empresa conservera”. Otra sentencia en este sentido, SJS Gijón, núm. 3, de 27 junio de 2019, núm. 294/2019. 11 4 Dª N a t alia T omas J iménez tiene una dimensión constitucional (STC 3/2007, de 15 de enero). Ello implica que “tanto el derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE) como el mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE) deben prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar” (…) impidiéndose a la empresa “la intromisión en la vida privada de matrimonios y parejas, convirtiéndola en una suerte de guardián de la corresponsabilidad (ni, por derivación, ello se debe permitir a los Juzgados de lo Social)” 39 . 3.2.4. Pr ocedimiento: la exigencia de negociar de buena fe y silencio positivo En la negociación colectiva se podrán establecer , con respeto a lo dispuesto en el art. 34. 8 ET , los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. Se ha modificado por el RD-Ley 5/2023 la redacción anterior establecida por el RD-Ley 6/2019, que disponía que “en la negociación colectiva se pactarán los términos…”. De este modo se aclara que la remisión a la negociación colectiva es potestativa y que en caso de que no exista disposición convencional en esta materia, no hay obstáculo a que por acuerdo individual se establezca la adaptación. Si la negociación colectiva no prevé nada al respecto (que será muy habitual), la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y , en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, habiéndose reducido este período tras la última reforma ya que antes se ampliaba a treinta días. Se presume la concesión de la solicitud si no concurre oposición motivada expresa en este plazo, por lo que la redacción normativa es favorable al trabajador al establecer un silencio positivo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Se entiende que tiene que ser una negociación de buena fe y con un intercambio de ofertas y contraofertas (STSJ Islas Canarias, núm. 52/2024, 18 enero), lo que rige en general para los procesos de negociación en el ámbito laboral. En ese sentido, se ha considerado que limitarse a ofrecer permuta de turnos no es negociar 40 , no cumpliéndose el proceso de negociación que establece el art. 34.8 del ET (STSJ de Canarias de 27 de junio de 2024). 3.2.5. Discr epancias El último párrafo del art. 34. 8 ET prevé que las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el art. 139 LJS. 39 Puede verse un comentario a esta sentencia en GARCÍA ROMERO, B.: “La utilización de la correspons - abilidad como criterio modulador de los derechos de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de la empresa”. Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL) , núm. 9, 2023. 40 MAR TÍN, E. Adaptación de jornada por conciliación: limitarse a ofrecer permuta de turnos no es ne - gociar . 13 septiembre 2024. Disponible en: https://sincrogo.com/blog/tribunales/adaptacion-de- jornada-por-concilia - cion-limitarse-a-ofrecer-permuta-de-turnos-no-es-negociar/ 11 5 C oncili ació n y tiemp o de trab a jo Una cuestión muy controvertida está siendo que la Disposición Final Novena de la LO 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, ha derogado por error la nulidad de los despidos de personas que “hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8”, al suprimir esta posibilidad de los arts. 53. 4 b) y 55. 5 b) ET . De igual modo ha desaparecido la referencia a los permisos retribuidos del art. 37. 3 b) ET . Sin perjuicio de que se repare tal “error”, siendo lo deseable que expresamente se prevea esta protección en la norma para mayor seguridad jurídica, y a pesar de que han sur gido voces muy críticas al respecto, especialmente del sector judicial, puede defenderse, siguiendo al Prof. Molina Navarrete, que la aplicación de la teoría de las lagunas secundarias jurídicas y la técnica de la analogía podría solventar esta situación. Por otro lado, esta desaparición del listado de las causas de nulidad objetiva del despido supone sin duda debilitar aun más este derecho ya que otra posibilidad sería acudir a los procesos de tutela de derechos fundamentales pero son más raramente exitosos en estos casos, siendo necesario aportar indicios por la persona trabajadora, pudiendo el empleador fácilmente demostrar que su decisión no está motivada por estas circunstancias sino por otro tipo de razones necesarias para la empresa (más fácil aun teniendo en cuenta la doctrina judicial tan facilitadora en este sentido). Muchas solicitudes de adaptación versan sobre la adscripción a un turno fijo, normalmente en el turno de mañana para poder coincidir la jornada de trabajo con el horario escolar , convirtiéndose en una cuestión especialmente litigiosa 41 , apreciándose algunas resoluciones jurisdiccionales estimatorias de la adaptación solicitada (recientemente, la STSJ Islas Canarias, núm. 52/2024, 18 enero, condenando además a la empresa a una indemnización de 5000 euros en concepto de daños y perjuicios (daño moral)). Repárese, como se analizará posteriormente, que si se solicita reducción de jornada con concreción horaria fuera de la jornada ordinaria es preciso recurrir también al art. 34. 8 ET , tal y como ha establecido recientemente el T ribunal Supremo. Muchas de las solicitudes de adaptación o redistribución de jornada son denegadas por las empresas básicamente por razones or ganizativas, algunos trabajadores reclaman ante los T ribunales y éstos suelen desestimar sus pretensiones en aras de estas mismas razones. Entre los ar gumentos que utiliza la empresa para denegar la adaptación, y que la jurisprudencia ha aceptado, está “el número de trabajadores del centro y la or ganización de los turnos originándose necesariamente la descompensación en el sistema or ganizativo, lo que perjudica de forma evidente a la empresa” (SJS Gijón, núm. 3, de 27 junio de 2019, núm. 294/2019, en un supuesto de reducción con adaptación); el agravio comparativo con otros trabajadores; el mayor volumen de actividad en los horarios en los que la persona trabajadora pretende la adaptación; etc. 42 . Parecen olvidar que obviamente una adaptación de jornada puede generar un desajuste en la or ganización y aun así concederse tal redistribución ya que debe realizarse el correspondiente juicio de proporcionalidad y ser sacrificada la pretensión de la parte trabajadora cuando se concluya que esto implica un grave desajuste en la or ganización, pérdidas, etc. Curiosamente, de este juicio de proporcionalidad tiende a concluirse por los T ribunales que deben primar las razones or ganizativas en vez de la conciliación de la persona trabajadora. 41 BARCELÓN COBEDO, S.: “Adscripción a un turno de trabajo fijo por motivos de conciliación: presunción de necesidad adaptativa”. Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL) , núm. 9, 2023. 42 Puede verse un análisis pormenorizado en BARCELÓN COBEDO, S.: “Adaptación de jornada,…”, op. cit., p. 1 17. 11 6 Dª N a t alia T omas J iménez 3.2.6. Reversión automática de la adaptación El RD-Ley 5/2023 modificó la redacción del precepto estatutario de tal modo que en el actual art. 34. 8 ET se establece que la persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello. Se aprecia así una mayor protección para la persona trabajadora que solicita la adaptación ya que su reversión es automática si ha concluido el período acordado o desaparecen las causas motivadoras, y en el caso de una reversión anticipada sí será preciso una solicitud que sólo podrá denegarse por razones objetivas motivadas. Sin embar go, en la redacción del RD-Ley 6/2019 se requería en ambos supuestos, tanto en la finalización del plazo convenido como en el anticipado, la solicitud del reingreso “a su jornada o modalidad contractual anterior”, por lo que no era un reingreso automático, lo que podría desincentivar las solicitudes de adaptación 43 . 3.3. La reducción del tiempo de trabajo del art. 37. 6 ET y su pr oblemática concr eción 3.3.1. Su configuración legal como un der echo automático dentr o de “la jornada de trabajo diaria” El art. 37 ET , en sus apartados 4, 5 y 6, establece varias reducciones de jornada: por lactancia, por parto prematuro de un hijo/a que requiera hospitalización posterior y por cuidados de menores y familiares. Nos centraremos especialmente en ésta última. Dispone el art. 37.6 ET que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. El trabajador también puede decidir retornar a la jornada ordinaria de trabajo, debiendo preavisar con 15 días (art. 37. 6 ET), tratándose de un derecho automático. La concreción de la reducción del tiempo de trabajo, cuándo y cómo va a disfrutar el trabajador de este derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, es una cuestión especialmente litigiosa 44 . La reducción en sí es un derecho absoluto que el trabajador puede oponer cuando se encuentre en el supuesto de hecho, y tal como establece el art. 37. 7 ET , la concreción horaria corresponderá a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. Cuando tal concreción sea fuera de este parámetro, su ejercicio debe ser concretado y acordado con el empresario, pudiendo en caso de desacuerdo, acudir a la jurisdicción social. La doctrina jurisprudencial reconoce que no se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego, predominando una amplia casuística que obstaculiza establecer criterios claros al respecto. No obstante, se reconoce que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, 43 DE LA FLOR FERNÁNDEZ, M.L: “La Directiva sobre conciliación…”, op. cit., p. 49. 44 Y a se avisaba de ello en MONEREO PÉREZ, J.L.; GORELLI HERNÁNDEZ, J.: T iempo de trabajo y ciclos vitales…, op. cit., p. 69, señalando cómo el ordenamiento jurídico no había sido capaz de ofrecer una regulación satisfactoria para ambas partes. 11 7 C oncili ació n y tiemp o de trab a jo estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria. Por tanto, se configura como un derecho casi automático y absoluto mientras que concurra el supuesto de hecho tipificado en la norma. 3.3.2.La pr oblemática concr eción de la r educción fuera de la jornada diaria or dinaria: su encuadramiento en la adaptación de jornada Las situaciones más problemáticas estriban cuando se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios, no correspondiéndole automáticamente a la persona trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la persona trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego, supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo (STSJ Galicia, núm. 4846/2022, de 25 octubre). La reducción de jornada con adscripción del trabajador a un determinado turno de trabajo ha sido uno de los supuestos más controvertidos, siendo mayoritaria la postura jurisprudencial que rechaza la solicitud (STSJ Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección1ª), núm. 2150/2022, de 14 septiembre; STSJ Castilla-La Mancha, núm. 878/2023, de 25 mayo); si bien también hay sentencias que la conceden (SJS de Logroño de 27 de enero de 2021, núm. 20/2020; STSJ Galicia, núm. 4497/2020, de 6 noviembre; STSJ Galicia 16 junio 2021, rec. núm. 1724/2021) 45 . Clarificadora ha sido la STS de 21 de noviembre de 2023, (rec. 3576/2020), afirmando que el derecho a la reducción de jornada no comprende el cambio del sistema de trabajo a turnos 46 . La persona trabajadora podía concretar el horario que pretendía realizar solicitada la reducción de jornada por guarda legal, pero, esa concreción solo podía ser dentro de los límites de su jornada ordinaria, es decir , sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía la característica de su jornada ordinaria, ya que el art. 37.6 del ET no comprende la posibilidad de variar el régimen de la jornada de trabajo, ni la modificación unilateral del sistema de turnos. Concluye el Supremo que el cambio de sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino una alteración de la jornada ordinaria, y ello solo puede tener acogida en el artículo 34.8 del ET relativo a la adaptación de su jornada de trabajo, cosa que no hizo, buscando únicamente la fijación de un solo turno junto con una reducción de jornada por guarda legal. Se invita por el legislador a que en caso de discrepancias se acuda a la jurisdicción social, pero se obvia que en la mayoría de los casos no se está ante un conflicto jurídico, sino de intereses, no pudiendo siempre ser resuelto por el juez. El ordenamiento jurídico debería establecer un derecho absoluto al trabajador para concretar la reducción ya que es el que mejor conoce sus necesidades, debiendo ser el empresario el que litigase si discrepa al concurrir necesidades or ganizativas relevantes para ello 47 . 45 Igualmente, por ejemplo, la SJS de León de 3 de marzo de 2020; o la SJS V alladolid de 14 de febrero de 2020, núm. 16/2020, en la que se solicitaba concreción horaria en un horario fijo de mañana de 9:00 a 14:00 horas de martes a viernes y los sábados de 9:00 a 13:15 hora. Así se recoge en MANEIRO VÁZQUEZ, Y .: “Cuidados para quie - nes cuidan…”, op. cit., p. 72. 46 Puede verse un comentario a esta sentencia en COTERILLO LASO, R.: “El derecho a la reducción de jornada no comprende el cambio del sistema de trabajo a turnos. Comentario a la Sentencia del T ribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023”. Revista Crítica de Relaciones de T rabajo, Laborum, núm. 10, 2024, pp. 213-230. 47 MONEREO PÉREZ, J.L.; GORELLI HERNÁNDEZ, J.: T iempo de trabajo y ciclos vitales…, op. cit., p. 231, señalando que por un lado está el interés del trabajador y sus responsabilidades familiares y por otro lado, el empresario que rehúsa alterar su or ganización productiva. 11 8 Dª N a t alia T omas J iménez 3.3.3. Las medidas de fomento de la r educción de jornada por corr esponsabilidad de algunas Comunidades Autónomas Por otro lado, es muy reseñable que algunas Comunidades Autónomas se han implicado articulando ayudas para fomentar medidas de presencia o ausencia parcial estableciendo, por ejemplo, subvenciones autonómicas destinadas a compensar la disminución salarial que implica la reducción de jornada por guarda legal 48 . Entre las ayudas convocadas en el 2024, desde una perspectiva clara de la corresponsabilidad, puede destacarse Galicia 49 , que a través de la Orden de 2 de julio de 2024 por la que se establecen las bases reguladoras que regirán las ayudas para la conciliación de la vida familiar y laboral por reducción de la jornada de trabajo, como medida de fomento de la conciliación y corresponsabilidad, cofinanciadas por la Unión Europea en el marco del programa FSE+ Galicia 2021-2027, para el año 2024 (DOG 8 de agosto de 2024), ha dispuesto un programa con ayudas que van desde los 1700 a los 3700 euros, destacando que serán beneficiarios en el caso de unidades familiares no monoparentales de personas progenitoras de distinto sexo, con el objetivo de fomentar la corresponsabilidad, los hombres que se acojan a la reducción de jornada laboral para el cuidado de hijas e hijos según lo establecido en el artículo 6 de esta orden y sean trabajadores por cuenta ajena, públicos o privados (art. 5. 1 a)). Estas ayudas también van dirigidas a las familias monoparentales, hombres o mujeres, que precisan de un apoyo específico para compaginar la vida laboral, personal y familiar . Galicia conjuga estos programas con otras ayudas económicas a las familias para la conciliación en situaciones puntuales y periodos de vacaciones escolares a través del Bono Concilia Familia 50 . En La Rioja también se ha publicado la Resolución 1/2024, de 7 de junio, de la Dirección General de Empleo, de aprobación del gasto y convocatoria para el año 2024, de ayudas destinadas a la contratación laboral de cuidadores cualificados y empleados del hogar y a la reducción de la jornada de trabajo para el cuidado de hijos y de personas con discapacidad o con dependencia (BO La Rioja 20 de junio de 2024). Se establece que la persona solicitante debe tener a car go un hijo/a menor de catorce años (es destacable que se establece una edad ampliada), o hasta dieciocho años en caso de diversidad funcional; persona con discapacidad reconocida igual o superior al 50%; persona con dependencia 51 . Sin embar go, la acción subvencionable prevista para la reducción de la jornada laboral sólo es en el caso de personas con contrato laboral por cuenta ajena en una empresa privada, excluyéndose así a los empleados públicos. El País V asco también recoge un elenco muy amplio de líneas de ayudas, regidas principalmente por el Decreto164/2019, de 22 de octubre, sobre ayudas para la 48 Puede verse un estudio al respecto en ARET A MAR TÍNEZ, M.: “El impacto de la reducción de jornada por guarda legal en la retribución, en las prestaciones de Seguridad Social y en la economía familiar”. Revista crítica de r elaciones de trabajo, Laborum , núm. 10, 2024, pp. 84 y ss.; NIETO ROJAS, P .: “Políticas de las comunidades au - tónomas para la conciliación de la vida laboral y familiar . El papel de las administraciones públicas en el fomento de la corresponsabilidad”. Revista Der echo Social y Empr esa , núm. 20, 2024, pp. 44-67. 49 Galicia es una de las Comunidades Autónomas de referencia en esta materia, habiendo promulgado la Ley 7/2023, de 30 de noviembre, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres de Galicia, aprobando de forma perió - dica convocatorias de este tipo de ayudas, y estando vigente el II Plan Gallego de Bienestar Laboral, Conciliación y Corresponsabilidad de 2022-2025 ( https://igualdade.xunta.gal/es/programas/ii- plan-gallego-de-bienestar-laboral-con - ciliacion-y-corresponsabilidad-2022-2025 ). 50 https://sede.xunta.gal/detalle-procedemento?langId=es_ES&codtram=BS412A Este Bono consiste en ayudas a las familias con niños y niñas residentes en Galicia de hasta doce años de edad, estos incluidos, para la atención de necesidades de conciliación de carácter puntual o durante los períodos de vacaciones escolares, que tengan lugar entre el 1 de enero y el 10 de septiembre de 2024. 51 https://web.larioja.org/oficina-electronica/tramite?n=24665 11 9 C oncili ació n y tiemp o de trab a jo conciliación de la vida familiar y laboral 52 . Entre otras, para la contratación de personas trabajadoras para el cuidado de hijas e hijos menores de 14 años (Decreto 102/2022, de 7 de septiembre); para personas trabajadoras que se encuentren en situación de excedencia o reducción de jornada de trabajo para el cuidado de hijos o hijas; para personas trabajadoras que se encuentren en situación de excedencia o reducción de jornada de trabajo para el cuidado de familiares en situación de dependencia o en extrema gravedad sanitaria, etc. Para las empresas, se prevén ayudas para sustituir a personas trabajadoras acogidas a una excedencia o reducción de jornada de trabajo para el cuidado de hijos, hijas, de familiares en situación de dependencia o en extrema gravedad sanitaria (Lanbide). Como aspecto reseñable, en las ayudas para reducción de jornada por cuidado de hijos/as y se favorece la corresponsabilidad al disponer de ayudas más amplias en lo que a duración se refiere en el caso de que el solicitante sea un hombre (el doble de extensas), en una cuantía que oscila entre 151 y 233 euros/ mensuales. T ambién se prevé de forma similar en el caso de excedencias por cuidado de hijos/as, atendiéndose así a un fomento de la corresponsabilidad. Sin ánimo de exhaustividad, citar también el caso en Castilla- León que, para el 2024, ha regido la Orden F AM/1454/2023, de 18 de diciembre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en Castilla y León: líneas de reducción de jornada laboral y excedencia (BOCyL 27 de diciembre de 2023). En cuanto a Andalucía, no están previstas ayudas para la reducción de jornada ni para excedencias ya que la Orden de Consejería de Empleo, Formación y T rabajo Autónomo, de 5 octubre 2020 (BOJA 9 octubre 2020, en su versión consolidada publicada en BOJA 5 junio 2023), que aprueba las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en Andalucía, no contempla estas posibilidades entre las líneas de ayudas, aunque sí hay algunas dirigidas a la contratación de cuidadores 53 . Las acciones implementadas por las distintas Comunidades Autónomas son diversas, consistiendo desde deducciones fiscales a las personas físicas por la contratación de personas para el cuidado de familiares (Extremadura, Madrid, Castilla-La Mancha), ayuda para compensar la disminución de ingresos derivada de haberse acogido a excedencias por cuidado de hijos o familiares o reducciones de jornada (País V asco, Castilla y León, la Rioja), la concesión directa de subvenciones a A yuntamientos para la prestación de servicios de conciliación de la vida laboral (Aragón, Andalucía), etc. T odas ellas son bien recibidas y son valoradas positivamente, aunque se caracterizan, a excepción de Galicia y el País V asco (por ejemplo, prevén medidas más amplias para los hombres en aras de la efectiva corresponsabilidad), por una perspectiva muy conservadora orientada a paliar puntualmente la situación de necesidad y con una titularidad neutra 54 . 52 https://www .euskadi.eus/contenidos/informacion/banner_ayudas/es_banayuda/adjuntos/A yudas- concilia - cion-decreto2023.pdf 53 En este ámbito se ha aprobado recientemente la Resolución de 23 de mayo de 2024, de la Dirección General de T rabajo Autónomo y Economía Social, por la que se convoca, para el año 2024, la concesión de subvenciones de las líneas 4 y 5 reguladas en la Orden de 5 de octubre de 2020, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en Andalucía (BOJA 3 junio 2024). La línea 4 está destinada para la contratación realizada por personas trabajadoras autónomas con hijos o hijas menores de tres años a su cargo para que trabajen en su actividad económica o profesional; y la línea 5, destinada para la contratación realizada por personas trabajadoras autónomas para su sustitución en los supuestos de riesgo durante el embarazo, y en los periodos de descanso por nacimiento de hijo o hija, adopción, guarda con fines de adopción, o acogimiento familiar . 54 Véase NIETO ROJAS, P .: “Políticas de las comunidades autónomas…”, op. cit., p. 23. 120 Dª N a t ali a T oma s Jiménez 3.4. El escaso tratamiento convencional La negociación colectiva se ha caracterizado hasta ahora por regular de forma parca la adaptación de la jornada o su posible redistribución, ello a pesar de la importancia que tiene 55 . Debe reforzarse el papel de la negociación colectiva asumiendo los sujetos colectivos los retos que la norma les invita a que asuman y que prefieren rehusar . Hay convenios que guardan silencio al respecto, otros sí prevén por ejemplo medidas de flexibilidad horaria, pero lo hacen sin aludir a la conciliación. De forma inversa, algunos convenios establecen expresamente en aras de la conciliación la exoneración de prestar los servicios con una distribución irregular de la jornada ya que ello afecta negativamente a la planificación familiar . Por ejemplo, el art. 30 in fine Convenio colectivo de Generali Seguros y Reaseguros, SAU. (BOE 1 1 septiembre 2024), exonera a quienes hayan disfrutado de maternidad/paternidad durante el primer año del menor y a quienes hayan solicitado el permiso del artículo 33 b) del convenio por el período de un mes desde la solicitud de dicho permiso. Este mismo convenio colectivo también impone restricciones en cuanto a las bolsas horarias a favor de la empresa, disponiendo que es mejor cuanto antes se establezcan, y ser posible por mutuo acuerdo, en aras de atender la conciliación de la vida familiar 56 . Como adaptación de jornada durante el período de lactancia también indica la posibilidad de realizar la jornada de forma continua (art. 33. 5: Convenio colectivo de Generali Seguros y Reaseguros, SAU.). Por otro lado, hay prácticas convencionales intermedias al estar condicionadas a la competitividad empresarial; a que no afecten al “desarrollo normal del trabajo”; restringidas a un determinado grupo profesional o a centros de trabajo específicos. Excepcionalmente, algún convenio recoge derechos de adaptación de jornada por conciliación, de forma muy limitada si bien interesantes, como por ejemplo, durante el período de adaptación a centros escolares de hijos/as con edades de tres años o menos que se incorporen por primera vez a un centro escolar y que precisen seguir un horario de adaptación de los menores al centro, durante el mes de septiembre de cada curso, pudiendo flexibilizar su jornada con el fin de adaptar sus horarios a los que se determinen por el centro escolar de entrada y salida de los menores derivados del citado periodo de adaptación, debiéndose recuperar las horas empleadas a este efecto por el trabajador dentro del último trimestre del año (art. 15 Convenio Colectivos de Oficinas y Despachos para la Comunidad Autónoma de Extremadura (DO Extremadura 24 septiembre 2024) 57 . En cuanto a la reducción de jornada, es habitual que los convenios colectivos especifiquen que se lleve a cabo en la jornada ordinaria del solicitante, lo que supone mantener el importante y dificultoso límite temporal establecido en el art. 37.6 ET que recoge el derecho a la reducción de la “jornada de trabajo diaria”. Sería muy interesante que los convenios colectivos incluyeran reducciones de jornada en cómputo anual o mensual, facilitando así una adecuación más flexible del tiempo de trabajo a la vida 55 Puede verse un amplio estudio al respecto en ÁL V AREZ COR TÉS, J. C.; LOZANO LARES, F ., et al.: “T iempo de trabajo y conciliación laboral: permisos, licencias, reducciones y redistribuciones de jornada para conciliar trabajo y familia”. En VV . AA., Regulación legal y convencional del tiempo de trabajo , Observatorio de la Negociación Colectiva, CCOO, Lefebvre-El Derecho, 2020, pp. 253 y ss. 56 Concretamente, indica el art. 27. 5 Convenio colectivo de Generali Seguros y Reaseguros, SAU. (BOE 1 1 septiembre 2024), que Generali SAU determinará los momentos de la distribución de las horas de bolsa pendientes para todos los colectivos afectados deberá preavisarse su realización con 10 días naturales de antelación y establecida en el primer cuatrimestre del año, al igual que las vacaciones. Una vez establecido de mutuo acuerdo con la persona afectada, no podrán anularse, ni modificarse sin previo consentimiento de las partes, en aras de atender la conciliación de la vida familiar . 57 FERNÁNDEZ DOCAMPO, B.; RODRÍGUEZ MAR TÍN-RETOR TILLO, R.; V AQUERO GARCÍA, A.; RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E. (Coord.): Estudio de los convenios colectivos en materia de conciliación y corr espon - sabilidad. Madrid, CCOO, 2024, pp. 40 y ss. 127 Concilia ción y tiempo de traba jo 4.2. Permiso para ausencias por fuerza mayor , necesarias y urgentes El art. 37. 9 ET establece que la persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares ur gentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Es un permiso retribuido de cuatro días al año que debe realizarse conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia. Este permiso, que es el resultado de la transposición del art. 7 Directiva (UE) 2019/1 158, está parcamente regulado, advirtiéndose que la situación generadora no tiene por qué ser grave y que además entra en juego la valoración subjetiva que se realice de la misma, pudiendo dar lugar a situaciones dudosas. No obstante, es posible que funcione a modo de bolsa de horas para asuntos de estas características y que se consuman sólo algunas horas en cada caso, de forma intermitente y no siempre, debiendo acreditarse al menos la circunstancia generadora del permiso, admitiéndose siempre que conste tal justificación y no discutiéndose si corresponde o no 75 . La finalidad principal de este permiso es atender circunstancias imprevistas de descendientes de corta edad y ascendientes en edad avanzadas, muy importantes cuando éstos padecen enfermedades crónicas. Entre los aspectos reseñables está el carácter amplio en cuanto al sujeto causante del permiso, pudiendo ser un familiar , pero sin tener que entrar en el círculo de hasta segundo grado, más amplio, por tanto, y también los convivientes. En este sentido, subrayar de nuevo que no se exige un mínimo de convivencia y que no tiene por qué ser personas dependientes o que no puedan valerse por sí mismos sino concurrir la situación que haga necesaria la presencia ur gente de la persona trabajadora, y por tanto deba ausentarse del trabajo sin previo aviso. Curiosamente, no se ha previsto un permiso similar para los empleados públicos. En la misma línea de la norma: art. 33 e) Convenio colectivo de Generali Seguros y Reaseguros, SAU. (BOE 1 1 septiembre 2024), aunque permitiendo que se ausente más de cuatro días de forma no retribuida. 4.3. Permiso par ental: vigente pero todavía sin compensación económica La Directiva (UE) 2019/1 158 define el «permiso parental» como ausencia del trabajo a la que pueden acogerse los trabajadores que sean progenitores por motivo del nacimiento o la adopción de un hijo, para cuidar de este (art. 3, b)), configurándolo en unos términos amplios en cuanto a su duración, determinando que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que cada trabajador tenga un derecho individual a disfrutar de un permiso parental de cuatro meses que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años, que se especificará por cada Estado miembro o por los convenios colectivos (art. 5). En cumplimiento de esta estipulación, el nuevo art. 48 bis ET establece que las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años. Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas 75 Defendiendo este “uso pacífico” del permiso, BARCELÓN COBEDO, S.: “Adaptación de jornada…”, op. cit., pp. 127-128. 128 Dª N a t ali a T oma s Jiménez o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente, por lo se permite su disfrute de una forma flexible, tal y como exige el art. 5.6 Directiva (UE) 2019/1 158. Su encuadramiento en el art. 48 ET implica que está configurado como una suspensión del contrato de trabajo, constituyendo un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio. Atendiendo a lo establecido en la Directiva (UE) 2019/1 158 que alude a la necesidad de preaviso para el disfrute de este permiso, el precepto estatutario establece que su concreción temporal corresponde a la persona trabajadora, especificando ésta la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor , teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades or ganizativas de la empresa. Ahora bien, ha rehusado la normativa española de incluir algún requisito referido a una antigüedad mínima que deba reunir el trabajador para solicitarlo (la Directiva prevé la posibilidad de una antigüedad de un año como máximo), o el establecimiento de un período de trabajo. Solamente prevé el art. 48 bis ET que podrían establecerse restricciones en el supuesto de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, pudiendo ésta aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible, en la línea por lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/1 158 (art. 5.5). Sin duda, está vinculado al permiso por cuidado del menor (art. 48. 4 ET) pero la regulación efectuada en nuestro ordenamiento ha decidido diferenciarlo claramente del mismo, así como también del permiso de lactancia (art. 37. 4 ET) y de la excedencia por cuidado (art. 46. 3 ET), por lo que no se ha acogido a la posibilidad prevista en la propia Directiva (UE) 2019/1 158, en su art. 21. 6, de integrar en este permiso parental, a efectos de considerar cumplida la obligación impuesta por la normativa comunitaria, cualquier período de ausencia del trabajo relacionada con la familia y cualquier remuneración o prestación económica por esta, entre otros por permisos de maternidad, paternidad, parental o para cuidadores a que pueda acogerse el trabajador en el ámbito nacional y que supere los estándares mínimos previstos en la presente Directiva o en la Directiva 92/85/CEE, siempre que se respeten los requisitos mínimos para dichos permisos y que no se reduzca el nivel general de protección garantizado a los trabajadores en los ámbitos de aplicación de dichas Directivas. Esta opción habría obligado a modificar igualmente el ordenamiento jurídico español, por ejemplo, aspectos de la excedencia para cuidados, prevista ahora hasta los tres años de los hijos cuando la Directiva establece ocho años, pero parece que sido descartada esta posibilidad, al menos por ahora. Quizás el aspecto más controvertido de este permiso parental en nuestro país se centra en el cumplimiento de la obligación impuesta por el art. 8.3 Directiva (UE) 2019/1 158, exigiendo que el Estado miembro o los interlocutores sociales definan la remuneración o prestación económica, y que lo hagan de manera que se facilite el que ambos progenitores puedan disfrutar el permiso parental. Precisamente el elevado coste que se entiende que puede suponer este permiso propició que se planteara acogerse al art. 21. 6 Directiva (UE) 2019/1 158, ahora descartado. El art. 48 bis ET no establece nada al respecto, debiendo los Estados miembros poner en vigor disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para cumplir la Directiva (UE) 2019/1 158 en cuanto a la remuneración o la prestación económica de las ocho semanas del permiso parental a más tardar el 2 de agosto de 2024 (en base a la Disposición Final Octava del RDLey 5/2023 que reconoce que 129 Concilia ción y tiempo de traba jo este aspecto ha quedado pendiente de regulación; art. 20. 2 Directiva (UE) 2019/1 158). Sumar y el PSOE se comprometieron a retribuir al menos cuatro de las ocho semanas, pero aún no se ha realizado el correspondiente desarrollo normativo a pesar de haberse cumplido ya el plazo previsto. Se ha tenido noticia a finales de septiembre de que la Comisión Europea ha dado el primer paso para iniciar un procedimiento de infracción contra España otor gando al Gobierno dos meses para acomodar la legislación española a la Directiva europea en este aspecto, estimando el Ministerio de T rabajo que la multa puede ascender a siete millones de euros, por lo que todavía resulta más cuestionable que aún no se haya regulado este aspecto alegando razones de financiación, ya que la opción planteada es que se reconduzca como prestación económica de Seguridad Social. Parece que se ha descartado que sea un permiso retribuido por el empresario, ya que el propio art. 45.1 o) ET configura al disfrute del permiso parental como suspensión del contrato de trabajo con la exoneración recíprocas de trabajar y remuneración 76 . Otra cuestión importante que también queda pendiente de resolver es la referida a su cotización, existiendo tal obligación teniendo en cuenta la normativa ahora vigente (arts. 13.2 y 69 RD 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social) 77 . Concretamente, según el Informe de la TGSS de 22 enero 2024 (núm. 2/2024), durante el disfrute del permiso parental a tiempo completo deberá mantenerse el alta y la cotización respecto de la persona trabajadora 78 , mientras que en este caso el permiso parental disfrutado a tiempo parcial se encuentra pendiente de desarrollo reglamentario. Por otro lado, resulta criticable que el art. 48bis ET establezca la duración en semanas (ocho), mientras que la Directiva (UE) 2019/1 158 indicaba dos meses, por lo que es ligeramente más restrictiva la normativa española, si bien continúa así la tendencia del resto de permisos parentales que suelen venir expresados en semanas (por ejemplo, el permiso para cuidado del menor) 79 , y además debe tenerse en cuenta que una valoración de conjunto del ordenamiento jurídico español en materia de permisos parentales arroja un balance muy positivo en relación a la normativa comunitaria, mejorando ampliamente casi todos los permisos previstos en la misma 80 . En lo que al empleo público se refiere, el art. 49 g) EBEP prevé el permiso parental en términos similares a los descritos, aunque limitando la concreción que puede hacer la persona trabajadora al exigir un preaviso superior ya que lo eleva a quince días (diez en el ET), lo condiciona a que las necesidades del servicio lo permitan y debe ser disfrutado por semanas completas; más restringido aún en el caso de disfrute simultáneo por el mismo sujeto y hecho causante en la misma unidad de administración, siendo ésta la que decida. 76 Así se advierte en CASTRO ARGÜELLES, M.Á.: “Conciliación de la vida familiar y…”, op. cit. 77 CASTRO ARGÜELLES, M.Á.: “Conciliación de la vida familiar y…”, op. cit. 78 Señala el Informe de que de conformidad con el criterio de la DGOSS, pese a ser incluido el permiso pa - rental en el apartado 1.o) del artículo 45 del ET como una causa de suspensión del contrato, por lo que el apartado 2 lo exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, no por ello pierde la naturaleza de permiso, resultando, por lo tanto, de aplicación el artículo 69, sobre situaciones de permanencia en alta sin retribución, cumpli - miento de deberes de carácter público, permisos y licencias, del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 2064/1995, y , en consecuencia, la obligación de cotizar . Se recuerda que en este artículo se establece que “ para las contingencias comunes se tomará como base de cotización la mínima correspondiente en cada momento al grupo de la categoría profesional del trabajador y para las contingencias profesionales la base de cotización estará sujeta a los topes mínimos establecidos en el apartado 2 del artículo 9 .”. 79 Repárese en este sentido en CASTRO ARGÜELLES, M.Á.: “Conciliación de la vida familiar y…”, op. cit. 80 En esta línea, MONEREO PÉREZ, J.L.; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.; RODRÍGUEZ INIEST A, G.: “Conciliación laboral y familiar de los progenitores…”, op. cit., p. 28, considerando que tal discrepancia puede enten - derse compensada con la regulación interna de otras instituciones destinadas al cuidado de hijo. 130 Dª N a t ali a T oma s Jiménez Por tanto, y a modo de conclusión de este permiso, debe subrayarse que mientras que no se desarrolle la norma correspondiente que garantice la compensación económica que percibirá el trabajador mientras que esté disfrutando este permiso, tendremos un permiso ineficaz o desactivado porque sólo determinadas familias podrán permitirse económicamente disfrutarlo. Es ur gente su desarrollo. 5. CONCLUSIONES Conciliar para cuidar más y mejor . En un momento de poner en valor los cuidados, la importancia de los mismos en los más pequeños y en los más mayores, requerimos de un cambio estructural profundo del sistema. Cuidamos a los lactantes, a los bebes, a los niños, a los adolescentes, a los jóvenes, a nuestros coetáneos, y a nuestros ascendientes mayores, a menudo dependientes y con enfermedades mas o menos crónicas pero que desde luego necesitan atención y tiempo. T odo ello asumido generalmente por la mujer , desde el convencimiento de ejercer el rol que le corresponde “de forma natural”. Por eso es tan importante trabajar por , para y en la corresponsabilidad. Para hacer real un cambio en la sociedad y en el seno del trabajo. Un cambio que está empezando a producirse, de forma lenta, pero que requiere todavía de medidas transversales que lo implementen. El ordenamiento jurídico ha ido transitando desde un modelo con medidas de conciliación de ausencia y especialmente dirigidas a las mujeres que tenía efectos muy negativos para las mismas (por ejemplo, el “efecto boomerang”), hacia medidas de titularidad neutra, personales e intransferibles, que ahora combinan con medidas de corresponsabilidad y presencia desde la creencia de que la clave está en la adaptación del tiempo del trabajo y que la propia persona trabajadora pueda gestionar su tiempo. La realidad, no obstante, es que las mujeres siguen siendo los sujetos claramente mayoritarios en los cuidados y en la adopción de medidas laborales de esta índole, con todo lo que ello conlleva de expulsión del mercado de trabajo o de retención en su promoción profesional y económica. Las solicitudes de adaptación del tiempo de trabajo también provienen principalmente de las trabajadoras, pero son denegadas en un número muy alto atendiendo a las necesidades de la empresa por lo que a pesar de su reforzamiento normativo continúan siendo un derecho debilitado. Son precisos cambios legales que garanticen derechos automáticos o al menos que la negociación colectiva atienda la “invitación” realizada por el legislador y proporcione un contenido concreto, algo por otro lado complicado por la casuística tan relevante que atañe a estas cuestiones. Por tanto, los cambios están llegando en la buena dirección, siendo preciso robustecerlos, y lo que ahora corresponde es que la sociedad también asuma de forma decidida ese cambio de roles porque la corresponsabilidad no es sólo una cuestión legal, sino que es algo global que afecta a multitud de aspectos y que la sociedad tiene que interiorizar y asumir como algo precisamente natural y necesario. Debe reclamarse el cumplimiento del derecho constitucional del art. 39 CE que impone a los poderes públicos que aseguren la protección social, económica y jurídica de la familia, por lo que para garantizar un cuidado efectivo de las personas de “nuestro círculo” deben articularse medidas laborales que faciliten una gestión flexible del tiempo de trabajo, pero aunando políticas públicas que subvencionen las posibles reducciones de jornada y las excedencias por cuidados si son necesarias, primando un enfoque corresponsable al incentivar que sean solicitadas por los varones; y asimismo, políticas públicas de atención a la familia que garanticen unos servicios públicos de calidad 81 . 81 GARCÍA TEST AL, E.: “Conciliación entre la vida laboral y la vida familiar…”, op. cit., p. 176. 131 Concilia ción y tiempo de traba jo 6. BIBLIOGRAFÍA ÁL V AREZ COR TÉS, J. 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