El caso Valenzuela Contreras y nuestro sistema de derechos fundamentales

ESTUDIOS CRÍTICOS EL CASO VALENZUELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. VALENZUEIA CONTRERAS C. ESPAÑA.—3. Los DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS NATURALES: PRIMACÍA, L1MITABILIDAD Y TEST DE PROPORCIONALIDAD.—4. UNA FUNDAMENTACIÓN ALTERNATIVA DE NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES: LA TEORÍA DEL DISCURSO.—5. CONCLUSIÓN. 1. INTRODUCCIÓN (1) En los umbrales del siglo xxi, el constitucionalismo occidental sigue anclado en una noción liberal de los derechos fundamentales, cuyo principal rasgo definitorio es el carácter natural que a éstos se confiere. Concebidos como inherentes a la persona por el mero hecho de ser tal y, por ende, como inalienables, estos derechos concretan los aspectos más prominentes del ámbito de libertad natural que, al entrar a formar parte de la formación política del estado, el individuo retiene frente al poder político, y cuyo disfrute impone pues un límite a la actuación de éste último. El reconocimiento de derechos fundamentales viene así a jalonar y a proteger la línea que separa el área de lo público, en el sentido de lo político, del área de lo social, de lo políticamente privado. La noción liberal de los derechos fundamentales como naturales se apoya pues en una tajante separación entre poder político y sociedad civil, entre el detentor artificial de poder y los posesores naturales de libertad. Separación ésta que se (1) Este artículo es tributario de los conocimientos adquiridos en 1998 en la Johan Wolfgang Goethe-Universitat de Frankfurt am Main, gracias a una beca de la fundación Alexander von Humboldt. 223 Revista Española de Derecho Constitucional Año 19. Núm. 56. Mayo-Agosto 1999 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ ubica en el contexto de una relación vertical entre ambos que se articula simultáneamente en dos sentidos opuestos, en la medida en que la sociedad civil disfruta de una posición tanto de superioridad como de subordinación respecto de los dictados del poder político: superioridad en lo que respecta a los derechos naturales de los individuos que la integran; subordinación en todo lo demás. Pues bien, estas premisas de la concepción liberal de los derechos fundamentales se encuentran hoy sometidas a crítica y a revisión. Baste hacer referencia al movimiento anglosajón conocido como Critical Legal Studies, cuyos integrantes han dedicado buena parte de sus esfuerzos de deconstrucción del derecho a demostrar la falacia de la distinción entre lo público o político y lo civil o privado (2). Semejantes críticas se corresponden, ya en nuestro continente, con las realizadas en el seno de escuelas jurídicas de enfoque tan opues- to como la Luhmanniana teoría de los sistemas o la autopoiesis de Gunther Teubner (3), por un lado, y la teoría del discurso de Jiirgen Habermas (4), por otro, si bien esta última adopta posiciones menos radicales, en el sentido de más conciliatorias con el modelo liberal. Ejemplo concreto de la crítica así como de la revisión de que la concepción liberal de los derechos fundamentales está siendo objeto es la progresiva aceptación, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, de su eficacia horizontal o frente a terceros, en contraste con los efectos exclusivamente verticales o frente al poder político que una concepción estrictamente liberal de los mismos les confiere. Ciertamente, el respaldo con que cuenta esta evolución hacia la eficacia horizontal de los derechos fundamentales dista mucho de ser unánime. Contra ella se han alzado voces que hacen referencia, precisamente, a la pérdida de identidad del derecho privado como ámbito jurídico independiente, y cuyo principio rector es la protección de (2) Valga como ejemplo el artículo de CLARE DALTON: «An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine», 94, The Yak Law Journal, 94 (1985) págs. 997 y sigs. (3) G. Teubner [«Nach der Privatisierung? Diskurskonflikte im Privatrecht», Zeitschriftfür Rechtssoziologie, 19 (1998), págs. 8 y sigs.] propone reemplazar la dicotomía público-privado por el más ambicioso concepto de pluricontextualidad, por la noción, esto es, de que existen distintos contextos discursivos, cada uno de los cuales posee su propia rano, que debe ser preservada frente a «invasiones» procedentes de otros contextos. (4) En Faktizitat und Geltung (4. Auflage, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1994), y como veremos en el apartado 4, Habermas no rechaza, sino simplemente redefine, la separación entre el poder político y la sociedad civil, haciéndola residir en el carácter institucionalizado del discurso que tienen lugar en el primero, frente a lo informal de los que se desarrollan en el seno de la segunda. Desde esta perspectiva, la relación entre uno y otra no es vertical y asimétrica o de subordinación, sino simétrica y de influencia recíproca, horizontal en el modo en que lo es la relación entre dos círculos concéntricos: en el círculo central el poder político desarrolla actos discursivos institucionalizados que condicionan y a su vez se alimentan de los actos discursivos informales que la sociedad civil desarrolla en el círculo periférico. 224 EL CASO VALENZUELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES la (natural) autonomía o libertad del individuo (5). Voces como éstas eran, sin embargo, de esperar: dos siglos de tradición no se dejan vencer sin resistencia. Con todo, dado su carácter minoritario y el escaso eco que en la actualidad encuentran en la solución de conflictos judiciales, tales reacciones no ponen en cuestión la evolución indicada, sino que vienen más bien a confirmar la irreversibilidad de la misma. Mayor atención merece, por el contrario, el que la gradual aceptación de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales no sea, por lo general, el fruto o la conclusión reflexionada de una crítica coherente a su concepción liberal tradicional (6). Nos encontramos más bien ante lo que quiere ser una respuesta ad hoc a lo que quiere percibirse como una deficiencia concreta, si bien central, de dicha concepción, a saber: la insuficiente protección de los derechos que de ella se desprende como consecuencia de la relajación de la línea divisoria entre poder político y sociedad civil. Pero eso no es todo. Lejos de romper con el marco liberal tradicional, los defensores de la eficacia frente a terceros han dedicado sus mayores esfuerzos a integrarla dentro de ese marco, a mantener una forzada imagen de complementariedad, de continuidad y coherencia con el modelo liberal, al precio de sacrificar la claridad y la coherencia interna de su propia construcción, y de alimentar con estas deficiencias la controversia en torno a ella. De este modo, la aceptación de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales constituye un buen ejemplo, no sólo de la actual tendencia a la revisión de la concepción liberal tradicional de estos derechos, sino al mismo tiempo, y paradójicamente, de las reticencias a abandonar el modelo revisado. No es difícil imaginar que detrás de dichas reticencias, y por encima de la simple inercia teórica, se esconde el temor a renunciar al carácter natural de los derechos fundamenta- (5) En este sentido apuntan las críticas ya clásicas de GÜNTER DÜRIO (,,Grundrechte und Zivilrechtsprechung«. Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung. Festschrifi zum 75. Ceburtslag von Hans Nawiasky. Hg. Theodor Maunz. Isar Verlag, München,1956, págs. 157 y sigs.) y Ernst-Wolfgang Bóckenforde («Gnindrechte ais Grundsatznormen», Staat, Verfassung, Demokrane. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1992, págs. 159 y sigs., esp. 194), así como otras más recientes, como la de WOLFGANG ZOLLNER [«Regelungsspielraum im Schuldvertragsrecht», AcP, 196 (1996), págs. 1 y sigs.]. (6) Excepción notable es la construcción autopoietica de GUNTHER TEUBNER en «Vertragswelten: Das Recht in der Fragmentierung von Prívate Governance Rcgimes», Rechtshistorisches Journal, 17 (1998), págs. 234 y sigs.; véase también CHRISTOPHER BEAT GRABER y GUNTHER TEUBNER: «Art and Money: Constitutional Rights in the Prívate Sphere?», Oxford Journal of Legal Sludies, 18 (1998), págs. 61 y sigs. Alternativamente, la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales se justifica también desde la perspectiva de una concepción teórico-discursi- va de estos derechos (BLANCA R. RUIZ: «Discourse Theory and the Addressees of Basic Rights», trabajo en curso). 225 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ les, a los derechos como límites naturales a los dictados del poder político. De ahí que la doctrina de la eficacia frente a terceros, en concreto su profusa y creciente aplicación judicial, constituya un paso hacia una nueva concepción de los derechos fundamentales que es tanto decidido y de gigante en sus consecuencias, como sigiloso y tímido en su formulación. Y de ahí que instancias judiciales que reconocen su eficacia frente a terceros, justifíquenla como quieran, se adhieran con celo a otros rasgos definitorios marcadamente liberales de estos derechos. Entre dichas instancias se encuentra el Tribunal Europeos de Derechos Humanos (TEDH). Este es, junto con la Comisión, un defensor tradicional de la eficacia frente a terceros de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) (7), sin que, con todo, ello le haya impelido a ubicarla en un marco teórico coherente. Ni tampoco le ha impedido desarrollar otras doctrinas de fuerte calado liberal. Así y, por un lado, tanto la Comisión como el Tribunal han entendido que la responsabilidad de las Partes Contratantes se extiende a las decisiones de sus jueces y tribunales en asuntos de derecho privado, lo que las hace responsables de las violaciones privadas de los derechos reconocidos en el CEDH cometidas bajo su jurisdicción en la medida en que hayan sido confirmadas por un juez o tribunal nacional (8). Lo cual equivale a reconocer que los derechos del CEDH pueden ser violados por, y por tanto que tienen eficacia frente a, personas privadas. Sobre todo, la Comisión y el Tribunal han desarrollado la doctrina de las obligaciones positivas de las Partes Contratantes, según la cual el CEDH las obliga no sólo a no interferir con el ejercicio de los derechos que en él se reconocen, sino a adoptar además las medidas necesarias para ese ejercicio. No es éste el momento de detenernos a analizar los pormenores de esta doctrina, quizá la de mayor calado de las desarrolladas por el TEDH (9). Baste señalar que en virtud de ella las Partes Contratantes están obligadas a eliminar los obstáculos que se interpongan con el disfrute de los derechos del CEDH de cuya existencia sean ellos responsables, así como a proporcionar un adecuado marco legal que facilite dicho disfrute. Todo ello, y es esto lo que ahora interesa, tanto en lo que concierne al ejercicio de los derechos frente al poder político como «en la esfera de las rela- (7) ANDREW CLAPHAM: «The "Drittwirkung" of the Convention», The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht-Boston-Londres, 1993, págs. 186 y sigs. (8) Véase por todas Markt Intern Verlag & Klaus Beermann c. Alemania, decisión de 20 de noviembre de 1989, Serie A, vol. 165, Par. 27, pág. 17. (9) Sobre este tema, BLANCA R. RUIZ: Privacy in Telecommunications, Kluwer Law International, La Haya, 1997, págs. 138 y sigs. 226 EL CASO VALENWELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES ciones de los individuos entre sí» (10). Sin embargo, y por otro lado, el TEDH no ha ofrecido construcción teórica alguna en apoyo de la eficacia horizontal de los derechos del CEDH, fomentando así la impresión de continuidad con el modelo liberal a que antes se aludía. Es más, otras de sus doctrinas están sólidamente ancladas en ese modelo. Buen ejemplo es precisamente la doctrina en que se basa la solución del caso Valenzuela Contreras c. España (11), cuyo comentario critico es el objeto de este artículo. 2. VALENZUELA CONTRERAS C. ESPAÑA Las circunstancias de este caso son, resumidamente, las siguientes. En noviembre de 1984 y febrero de 1985, la Sra. M. y su novio el Sr. R. presentaron sendas denuncias en un juzgado de Madrid contra persona o personas desconocidas que les enviaban cartas y les hacían llamadas de teléfono ofensivas y amenazadoras. A la apertura de diligencias previas siguieron varias órdenes de interceptación de las llamadas telefónicas recibidas por los denunciantes, dictadas por el juez investigador y de un mes de duración cada una. Asimismo el juez ordenó el análisis de las cartas anónimas recibidas, de las fotografías incluidas en ellas, y de la saliva y huellas digitales de sus sobres. Todo lo cual condujo a la apertura de un proceso penal contra los Srs. S. y Valenzuela Contreras, a la interceptación de sus respectivas conversaciones telefónicas y a la subsiguiente consideración del segundo de ellos como único sospechoso, contra quien el 18 de abril de 1986, y tras varios registros domiciliarios, finalmente se dictó auto de procesamiento. El 8 de mayo de 1992, la Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado a cuatro meses de prisión, así como al pago de una serie de multas y de una indemnización a la Sra. M. El Sr. Valenzuela Contreras interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, alegando entre otros motivos la violación de su presunción de inocencia por falta de pruebas inculpatorias (arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la Constitución). La alegada violación se derivaría del carácter excesivamente genérico de la orden judicial de interceptación de sus conversaciones telefónicas, lo que la descalificaría como verdadera autorización judicial de las mismas. Debe entenderse que la ausencia de dicha autorización violaría el artículo 18.3 de la Constitu- (10) X&Yc.Los Países Bajos, Sentencia de 26 de marzo de 1985, Serie A, vo!. 91, Par. 23, pág. 11; sentencias paradigmáticas son también Airey c. Irlanda, Sentencia de 9 de octubre de 1979, Serie A, vol. 32, Par. 33, pág. 17; Power & Raynor c. R.U., Sentencia de 21 de febrero de 1990, Serie A, vol. 172, Par. 39, pág. 18. (11) Sentencia de 30 de julio de 1998, Reports ofJudgmenls and Decisions 1998-V. 227 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ ción, que reconoce «el derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial» y convertiría la mencionada interceptación en ilícita. Lo cual obligaría a la exclusión de las pruebas que sobre su base hubieran sido obtenidas (12). El motivo, sin embargo, fue desestimado por Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de marzo del994 (Fundamento de Derecho primero). Este Tribunal asume ante todo la licitud de la controvertida interceptación por apoyarse en una resolución judicial fundada, aun admitiendo que ésta pudiera haber tenido un tenor algo genérico. A mayor abundamiento señaló además que, en todo caso, la prueba obtenida como resultado de la interceptación de comunicaciones telefónicas no fue ni la única en que se basó la condena del recurrente, ni fue ni siquiera concluyeme para la misma. El recurrente acudió entonces en amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual inadmitió el recurso por providencia de 16 de noviembre de 1994, asumiendo un razonamiento semejante al del Tribunal Supremo. Nótese que ni el Tribunal Supremo ni el Constitucional se cuestionó hasta qué punto otros elementos probatorios decisivos para la solución del caso (el que la mayoría de las llamadas molestas procedieran de la compañía donde la Sra. M. trabajaba y donde el condenado era jefe de personal, y el que éste hubiera tenido recientemente una relación con la Sra. M.), hasta qué punto estos elementos probatorios, decía, habían sido obtenidos como resultado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas cuya inconstitucionalidad se alega, si por tanto, de confirmarse dicha inconstitucionalidad, tampoco ellos habrían debido ser tomados en consideración en juicio, y si las pruebas restantes podrían haber conducido por sí solas a la condena del Sr. Valenzuela Contreras. Y es que dicha cuestión adquiere un carácter meramente teórico desde el momento en que ambos tribunales asumen la licitud de la interceptación controvertida, al basarse en una resolución judicial que ambos coinciden en considerar lícita. Asimismo, ni el Tribunal Supremo ni el Constitucional ponen en ningún momento en duda que dicha resolución judicial, una vez asumida su licitud, constituyera base suficiente para afirmar a su vez la de las interceptación de conversaciones telefónicas. Es en este último punto, sin embargo, donde reside el nudo del presente caso. Pues si el artículo 18.3 reconoce el «derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial», el artículo 53.1 establece, por su parte, que «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial podrá regularse el ejercicio» de este derecho. Y la interceptación de las conversaciones telefónicas del condenado se realizó sin cobertura (12) STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ. 4.° Para un análisis crítico de esta sentencia, consúltese BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ: El secreto de las comunicaciones: tecnología e intimidad, MacGraw-Hill, Madrid, 1998, págs. 146 y sigs. 228 EL CASO VAISNZUELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES legal. En efecto, las órdenes judiciales de interceptación fueron cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), introducida por la LO 4/1988, de 25 de mayo. Fueron cursadas, pues, en un momento en que el mencionado artículo 579 preveía exclusivamente la detención, apertura y examen de las comunicaciones escritas del procesado (13), «si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa». Sólo tras su reforma pasó dicho precepto a autorizar también al juez a acordar, por resolución motivada, la interceptación de las llamadas telefónicas del procesado (art. 579.2 LECrim). Este telón de fondo normativo revela lo que en las decisiones del Tribunal Supremo y del Constitucional permanece implícito: que ambos tribunales defienden que la interceptación de las conversaciones telefónicas del recurrente fue conforme a derecho aun a falta de cobertura legal. De este modo ambos están afirmando que el artículo 18.3 de la Constitución es directamente aplicable sin necesidad de mediación legislativa, y ello no sólo en lo que concierne a la tutela del derecho que en él se reconoce, sino también a la posibilidad, prevista expresamente en su formulación, de que su ejercicio sea limitado en supuestos concretos por decisión judicial. No estamos, por lo demás, ante opiniones aisladas. Ya con anterioridad (14) ambos tribunales habían confirmado la constitucionalidad de órdenes judiciales de interceptación de comunicaciones dictadas sin cobertura legal, sobre la base de la naturaleza normativa y la eficacia directa de la Constitución, a condición de que dichas órdenes respetaran una serie de requisitos materiales, en concreto que estuvieran motivadas y que pu- (13) Nótese que el término «procesado» no era entonces ni es ahora interpretado en sentido estricto, es decir, en el sentido de que debe haberse dictado auto de procesamiento contra la persona cuyas telecomunicaciones sean objeto de interceptación. Lo que este término requiere, al igual por lo demás que la referencia a «las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal» del párrafo 3 del artículo 579 ya reformado, es que las órdenes de interceptación sean dictadas en el contexto de un proceso penal ya abierto, y no con anterioridad a su apertura, como medida exploratoria, dentro de las llamadas «diligencias indeterminadas» (TOMÁS LÓPEZFRAGOSO ÁLVAREZ: Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, Cólcx, Madrid, 1991, págs. 56-58; VÍCTOR MORENO CATENA: Derecho Procesal. Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pág. 327; RICARDO MARTÍN MORALES: El régimen constitucional del secreto de las comunicaciones, Civitas, Madrid, 1995, pág. 117-118. Véase también la STS de 18 de junio de 1992, Fundamento de Derecho 3.°). Sobre la confusa redacción, tanto a nivel terminológico como sistemático, del reformado artículo 579 LECrim, B. RODRÍGUEZ RUIZ: «El secreto de las comunicaciones...», cit., págs. 89 y sigs. (14) SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 85/1994, de 14 de marzo. STS de 13 de mayo de 1991; véanse también las citadas por T. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ: Las intervenciones telefónicas.... cit., pág. 15. 229 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ dieran considerarse razonables. La cuestión que yace detrás de esta doctrina jurisprudencial, y la clave de bóveda, en definitiva, para la resolución del presente caso, es la relación entre los artículos 18.3 y el 53.1 de la Constitución, entre los actos concretos de interceptación de comunicaciones por decisión judicial, y el requisito de que el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones debe ser regulado por ley parlamentaria, más concretamente, y en virtud del artículo 81 de la Constitución, por ley orgánica. En concreto, ¿debe toda interceptación judicial tener respaldo legal?, ¿o tiene el primer requisito un ámbito y una razón de ser distintos del segundo, y que permiten su aplicación independiente? (15). Y es importante tener presente que, si bien la interpretación de dicha relación será el resultado directo de la lectura que se haga de los preceptos en juego, esta lectura será a su vez fruto de una noción específica de los derechos fundamentales. En torno a esta cuestión gira ya expresamente el recurso planteado por el Sr. Valenzuela Contreras ante el TEDH, frente al cual denunció la violación del derecho al secreto de las comunicaciones en la medida en que éste se encuentra reconocido, esta vez, en el artículo 8 del CEDH. El párrafo primero de este artículo reconoce a toda persona el «derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», término este último que, según jurisprudencia consolidada del TEDH, cubre todo tipo de telecomunicaciones (16). El artículo 8.2, por su parte, permite la injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho «en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás». El Sr. Valenzuela Contreras denunciaba que la interceptación de sus conversaciones telefónicas no había estado «prevista por la ley». Concretamente, más que una violación del aspecto formal de este requisito, denunciaba que las autoridades españolas no habían respetado su contenido material. En lo que a su aspecto formal se refiere, el TEDH exige que la interceptación de telecomunicaciones se base en normas con fuerza de ley, si bien éstas pueden ser complementadas por otras de rango inferior (17) y por la (15) Sobre esta cuestión se reflexionó ya en B. RODRÍGUEZ RUIZ: El secreto de las comunicaciones..., cit., págs. 102 y sigs., donde se razonó en favor de la solución que será defendida más detalladamente en este artículo. (16) Klass y otros c. Alemania, Sentencia de 6 de septiembre de 1978, Serie A, vol. 24. (17) Silver y otros c. R.U., Sentencia de 25 de marzo de 1983, Serie A, vol. 61, Par. 88, pág. 33. 230 EL CASO VALEN7MELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES jurisprudencia de jueces y tribunales (18). En el presente caso, no se cuestionó en ningún momento que la interceptación tuviera base legal formal, al apoyarse en última instancia en el artículo 18.3 la Constitución. Más bien se cuestionó que dicha base legal reuniera todos los requisitos materiales que el TEDH le impone. Los cuales consisten en su accesibilidad y en la previsibilidad de las injerencias permitidas. En virtud de este último requisito, «una norma no puede considerarse "ley" a menos que esté formulada con precisión suficiente para permitir al ciudadano regular su conducta: éste debe ser capaz... de prever, en un grado razonable dadas las circunstancias, las consecuencias que puedan derivarse de una determinada acción» (19). Pues bien, si el artículo 18.3 de la Constitución es, qué duda cabe, perfectamente accesible, no está tan claro que su aplicación directa satisfaga haremos tan altos de previsibilidad. No se lo pareció así, desde luego, al TEDH, el cual en Sentencia de 30 de julio de 1998 juzgó la injerencia denunciada como imprevisible y, por ende, contraria a los dictados del CEDH, por apoyarse exclusivamente en el artículo 18.3 de la Constitución en un momento en que éste no había alcanzado el grado de desarrollo jurisprudencial de que hoy es ya objeto. Todo ello con total independencia de que las órdenes judiciales de interceptación de comunicaciones anticiparan el contenido de dicho desarrollo jurisprudencial, y pudieran considerarse, en consecuencia, razonables. La decisión del TEDH es, pues, diametralmente opuesta a la posición que asumen nuestros tribunales nacionales. A simple vista, una y otra parecen determinadas por el marco normativo en que respectivamente se ubican. Así los artículos 18.3 y 53.1 de la Constitución española apuntan, efectivamente, hacia la interpretación que de los mismos realizaron el Tribunal Supremo y el Constitucional, en la medida en que conciben la autorización judicial y la reserva de ley como requisitos con finalidad y ámbito de aplicación distintos. El primero garantiza que toda limitación concreta al ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones sea ordenada por una autoridad independiente, el poder judicial, a quien corresponde estimar, controlar y dar a conocer en cada caso la razonabilidad de dichas limitaciones. El segundo establece que la regulación en términos generales del ejercicio del derecho, y por tanto de sus límites, corresponde exclusivamente al legislador, es decir, a los propios titulares del derecho a través de sus representantes parlamentarios. El artículo 8.2 del CEDH, por el (18) Kruslin c. Francia, Sentencia de 24 de abril de 1990, Serie A, vol. 176, Par. 29, págs. 21-22. (19) Silver y oíros c. R.U., opinión de la Comisión de 11 de octubre de 1980, Serie B, vol. 51, Par. 282, pág. 74. 231 BLANCA RODRÍGUEZ RUÉ rencia debe ser tanto indispensable para la consecución de un fin legítimo, como proporcional a su consecución (32). Por su parte, el Derecho español encaja mejor dentro del modelo alemán de los límites inmanentes. Nuestra Constitución no contiene, a diferencia de la LF, dos categorías de derechos fundamentales, unos sujetos tan sólo a límites inmanentes y otros sometidos a reserva de ley (33). Antes bien, el artículo 53.1 reserva a la ley la regulación del ejercicio de todos los derechos fundamentales. Nótese que la referencia es a la «regulación», no a la imposición de límites al ejercicio de los derechos: ésta última se asume sólo de forma implícita, en la medida en que toda regulación del ejercicio de un derecho traza al mismo tiempo e inevitablemente los límites de su ejercicio. Así, y haciéndose eco en este punto del tenor literal del artículo 53.1, el Tribunal Constitucional ha insistido desde sus más tempranas sentencias que la Constitución no autoriza al legislador a limitar los derechos fundamentales en el sentido en que lo hace la LF, en el sentido, esto es, de someter su ejercicio a restricciones legales, en la persecución de intereses públicos sin respaldo constitucional. Antes bien, el ejercicio de los derechos fundamentales sólo puede ser restringido con el fin de proteger «otros derechos constitucionales o bienes constitucionalmente protegidos» (34). Lo cual equivale a decir que los derechos fundamentales sólo están sujetos a límites inmanentes. Sólo estos límites pueden pues desprenderse de la regulación legal de su ejercicio. Una primera consecuencia lógica de esta conclusión es que, en la medida en que los límites de los derechos fundamentales se encuentran implícitos en la Constitución, y su imposición resulta de un proceso de interpretación sistemática en el que ésta sólo concede un cierto margen interpretativo, una conse- (32) Silvery otros c. R.U., Op. Com. Serie B, vol. 51, Par. 302, pág. 78. En cuanto a la adecuación de las injerencias con los derechos a los fines por ellas perseguidos, a este requisito ha hecho alusión algún voto particular, como el del juez Mosler al caso Handyside c. R.U. (Sentencia de 7 de diciembre de 1976, Serie A, vol. 24, Par. 2, pág. 33), quien apuntó que una medida restrictiva de un derecho sólo es «necesaria en una sociedad democrática» si es adecuada para la consecución de su fin. Y aunque tal requisito no haya sido exigido expresamente por la mayoría de la Comisión o del TEDH, sí puede considerarse implícito en la interdicción de limitaciones arbitrarias de derechos. (33) Ello a pesar de que algunos derechos parezcan sometidos a reserva de ley específica, por oposición a la genérica del artículo 53.1. En realidad, tales reservas específicas tienen razones de ser distintas entre sí, y distintas en cualquier caso de la que preside las reservas de ley que recoge el texto constitucional alemán, no introduciendo excepción alguna a la aplicabilidad general del artículo 53.1. Sobre este tema, M. MEDINA GUERRERO: La vinculación negativa..., cit., págs. 75 y sigs. (34) STC 11/1981, FJ. 7.°; cfr. M. MEDINA GUERRERO: La vinculación negativa..., cit., pág. 72. 238 EL CASO VALENZUELA CONTRERASY NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES cucncia lógica, decía, es que esos límites pueden ser impuestos por cualquier operador jurídico, y no necesariamente por el legislador. A éste sólo se reserva la posibilidad, que no la obligación, de regular en términos generales las condiciones del ejercicio de los derechos, y por tanto de limitarlos en términos igualmente generales (35). Consecuencia lógica es también que la constitucionalidad de las restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales debe discernirse sobre la base de una ponderación de los bienes constitucionales en conflicto, y no sobre la base de un test de proporcionalidad tal y como aparece concebido en Alemania o como se aplica en el seno del CEDH. Sirva ello para explicar porqué nuestro Tribunal Constitucional prescindió en un principio de un test semejante y optó en cambio por lo que se ha calificado de juicio de razonabilidad de las limitaciones de los derechos, entendido como el examen de la relevancia constitucional del derecho y del fin que justifica su limitación, y la ponderación de ambos (36). Y nótese que aunque este juicio se concibiera como un análisis de la «proporcionalidad» de la limitación de los derechos, dicho análisis no se corresponde ni con el test de proporcionalidad alemán en sentido amplio, ni con su tercer requisito o requisito de proporcionalidad en sentido estricto. Pues, a diferencia de ambos, el mencionado juicio de razonabilidad no se limita a asumir sin cuestionarla la propia finalidad de los límites de los derechos, sino que precisamente la cuestiona y la compara con la finalidad perseguida por la protección de estos últimos, ponderando, pues, su importancia relativa en el contexto del caso concreto. Se trata, al igual que en el contexto de los límites inmanentes en derecho alemán, de llegar a una solución que sea proporcionada en el sentido de razonable o adecuada a las circunstancias del caso (angemessen, por oposición a geeignet, erforderlich y verhaltnismafiig) (37). No cabe pues sino lamentar la (tardía) asunción en nuestro derecho del triple test de proporcionalidad alemán (38), fruto sin duda del atractivo que aún ejercen los modos de pensar liberales, con el respeto añadido de que entre nosotros gozan las construcciones de origen germano. En el contexto que aquí se discute, la intuición original del Tribunal Constitucional supo responder a la noción de los derechos fundamentales incorporada en nuestra Constitución, mientras que la asunción del test de proporcionalidad equivale a (35) Esto en cuanto a la dimensión negativa de los derechos se refiere. Distinto es que su regulación legal aparezca como requisito indispensable para el ejercicio de los derechos y venga, por tanto, impuesta por la dimensión positiva de éstos. (36) M. MEDINA GUERRERO: La vinculación negativa..., cit., págs. 122 y sigs. (37) E.-W. BOCKENFORDE: «Grundrcchte ais Grundsatznormen», cit., pdg. 184. (38) Su incorporación completa y sistemática se ha localizado en la STC 66/1995, cfr. M. MEDINA GUERRERO: La vinculación negativa..., cit., págs. 122 y sigs. 239 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ la incorporación de parámetros teóricos liberales ajenos a la misma. Lo cual, además de mermar la coherencia interna de nuestro sistema de derechos fundamentales (piénsese en la asunción paralela por el Tribunal Constitucional de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales) (39), introduce en él las deficiencias del modelo liberal antes mencionadas y que la Constitución había venido precisamente a superar. Y si la incorporación del triple test de proporcionalidad supuso ya un paso en esta dirección, otro lo será sin duda la de la doctrina del TEDH en el caso Valenzuela Contreras. 4. UNA FUNDAMENTACION ALTERNATIVA DE NUESTRO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES: LA TEORÍA DEL DISCURSO Si el test de proporcionalidad y el contexto en que éste se aplica encajan dentro del marco de una concepción liberal de los derechos fundamentales, (39) Desde este punto de vista, sería especialmente incoherente imponer el triple test de proporcionalidad a las limitaciones de los derechos fundamentales en el contexto de las relaciones entre privados. Con todo, las SSTC 99/1994, de 11 de abril, y 6/1995, de 10 de enero, han sido interpretadas, precisamente, como una introducción de ese test en el ámbito laboral, antes incluso, nótese, de la definitiva asunción sistemática del mismo por el Tribunal Constitucional. En concreto, en ambas sentencias se ha querido ver un recurso explícito al requisito de la indispensabilidad de los límites de los derechos fundamentales para la consecución del fin perseguido por los primeros, en este caso para el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial [M. MEDINA GUERRERO: La vinculación negativa..., cit., págs. 109 y sigs.; JAVIER PARDO FALCÓN: «LOS derechos fundamentales como límites de los poderes jurídicos del empresario», REDC, núm. 49, (1997), págs. 299 y sigs.]. Sin embargo, y en contra de lo sugerido por esta interpretación, la mencionada indispensabilidad no se relaciona aquí con el test de proporcionalidad; antes bien aparece concebida como criterio de razonabilidad en el contexto de una ponderación de bienes constitucionales en ámbitos contractuales laborales (los derechos fundamentales del trabajador frente a la libertad empresarial del empleador), cuyo punto de referencia es la tutela de la autonomía individual. (El papel central de la autonomía individual en el juicio de razonabilidad será aclarado sobre la base de la teoría del discurso en el apartado siguiente.) Lo que el juicio de indispensabilidad requiere es, en pocas palabras, que la renuncia por el trabajador al ejercicio de derechos fundamentales implícita en su firma de un contrato laboral en virtud de su autonomía individual no vaya más allá de lo requerido por la lógica de ese contrato; pues más allá de dicha lógica toda renuncia de derechos no puede considerarse el resultado de la autonomía contractual del trabajador, sino de un abuso de la posición de poder del empleador en el ejercicio de su propia autonomía (este punto se desarrolla en BLANCA R. RUIZ: «Discourse Theory and the Addressees of Basic Rights»). La doctrina del Tribunal en las sentencias discutidas es, en definitiva, perfectamente coherente con la asunción de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, en la medida en que una y otra se distancian de la concepción liberal tradicional de estos derechos. 240 EL CASO VAUHZUEIA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES cabe preguntarse cuál es la concepción que permite restringir los límites de estos derechos a otros bienes de rango constitucional, sean éstos derechos fundamentales o no, y articularlos sobre la base de una ponderación de los bienes en conflicto. A continuación se argumentará que la teoría del discurso ofrece un modelo teórico que asume y da sentido a una concepción tal de los derechos. La teoría del discurso descansa en una concepción procesal de la verdad y de la corrección, según la cual una afirmación puede considerarse cierta, y una norma correcta, sólo en la medida en que una y otra resulten de un proceso de deliberación racional que pueda a su vez considerarse correcto. Condiciones para la corrección de éste son, en primer lugar, y ante todo, las que afectan a la estructura interna de los argumentos utilizados, las cuales son comunes a todo proceso de argumentación racional, sea éste discursivo o no, incluidos pues los monólogos (40). Específicas de la teoría del discurso son ya, en segundo lugar, las condiciones de corrección que se refieren a los propios procesos de deliberación y que tienen como objetivo asegurar su imparcialidad. Pueden ser resumidas en las siguientes reglas: todos los que lo deseen pueden participar en procesos de deliberación; todos pueden cuestionar cualquier afirmación, introducir cualquier afirmación, o expresar sus actitudes, deseos o preferencias; nadie puede verse impedido de ejercer los derechos anteriores mediante tipo alguno de coerción interna o externa a la deliberación (41). La noción discursiva de corrección descansa, en definitiva, en la idea de que los procesos de deliberación deben ser llevados a cabo por individuos que gozan de una posición de libertad y de igualdad respecto de los demás, y ello tanto en el seno de esos procesos como más allá del desarrollo de los mismos. Dicha noción desemboca en el principio discursivo formulado por Jiirgen Habermas, según el cual «válidas serán exactamente las normas de conducta con la que todos los posiblemente afectados por ellas pudieran estar de acuerdo como participantes en un proceso discursivo racional» (42). Este principio discursivo se aplica en todos los ámbitos de la razón práctica, en los terrenos pues de la moral, de la ética, de lo pragmático y de lo jurídico, de forma que de su observación efectiva dependerá la validez de las deliberaciones que en ellos se desarrollen, y de las normas en que estas deliberaciones resul- (40) Entre estas condiciones se encuentran la «ausencia de contradicciones, universabilidad en el sentido de uso coherente del lenguaje, claridad lingüístico-conceptual, verdad empírica, consideración de consecuencias y ponderación» [R. ALEXY: «Discourse Theory and Human Rights», KatioJurís. vol. 9 (1996), págs. 209, 211]. (41) ROBERT ALEXY: Redil, Vernunfi. Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt, 1995, pág. 130. (42) HABERMAS: Faktizitat und Geltung, cit., pág. 138. 241 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ ten (43). De central importancia para la validez de las normas jurídicas es por tanto que todos los individuos que lo deseen puedan participar libremente en los procesos discursivos que conducen a su elaboración. Esta libertad se traduce, ante todo, en autonomía o ausencia de coacciones, tanto en el seno de las deliberaciones de que en cada caso se trate como fuera de ellas; lo cual requiere a su vez que tal autonomía sea garantizada a todos los individuos en condiciones de igualdad, así como que incluya la posibilidad de abstenerse de participar en procesos discursivos. En el centro de este esquema se encuentran, en definitiva, la autonomía e igualdad, o mejor la igual autonomía, de todos los individuos. Es a la realización de esta noción a lo que se consagra, precisamente, el reconocimiento de los derechos fundamentales. Así concebidos, los derechos fundamentales han sido clasificados por Habermas en cinco grupos o categorías (44). Las tres primeras pertenecen a la esfera de autonomía privada y engloban, respectivamente, derechos a la mayor medida posible de libertades individuales, a la definición de la ciudadanía y de los derechos que de ella se derivan, y a la tutela de la ley en términos de igualdad. La cuarta incluye derechos a la igualdad de oportunidades para participar en procesos deliberativos, derechos que articulan la autonomía política y la soberanía popular en un sistema democrático. La quinta incluye, por último, los derechos sociales que garantizan las condiciones de vida necesarias para posibilitar el ejercicio de todos los derechos anteriores. Los derechos reconocidos en un sistema constitucional deberán, para obedecer a los cánones de la teoría del discurso, concretar estas cinco categorías, traducir los parámetros ideales de validez que en ellas se contienen en derechos específicos reconocidos en el seno de una determinada constitución histórica, la cual habrá siempre de interpretarse por referencia a esos parámetros (45). (43) Nótese que, en el mundo de lo jurídico, este principio no exige que las normas hayan de ser aprobadas por unanimidad por todos los afectados por ellas. Lo que se requiere es más bien que las normas jurídicas emanen de procesos de elaboración que por su imparcialidad cuenten, ellos si, con el respaldo unánime de todos, de manera que dichas normas puedan ser consideradas por todos jurídicamente correctas. Contra tal reducción proceduralista del requisito de la unanimidad al principio democrático se ha pronunciado, sin embargo, WILLIAM REGH: «Against Subordination: Morality, Discourse, and Decisión in the Legal Theory of Jürgen Habermas», Cardozo Law Review, vol. 17 (1996), págs. 1147 y sigs.; «The Place of Consensus in Democratic Legitimación: A Recommendation», Rechtstheorie, vol. 27, págs. 461 y sigs. (44) HABERMAS: Faktizitat und Geltung, cit., págs. 155 y sigs. (45) Sobre la relación entre la constitución ideal y la histórica, y sobre las implicaciones de sus posibles discrepancias y los criterios para resolverlas, consúltese CARLOS SANTIAGO NIÑO: The Constitution of Deliberative Democracy, Yale University Press, New Haven,1996, págs. 29 y sigs. 242 EL CASO VALENZUELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Uno de los méritos indudables del modelo recién descrito reside en que en él se asume la complementariedad y en el carácter co-original (Gleichursprünglichkeit) de los derechos de autonomía privada y de autonomía política, concretados éstos a su vez en la noción de soberanía popular. La tensión que preside el debate clásico entre liberales y republicanos, en que los primeros otorgan primacía a los derechos de libertad negativa frente a la participación política del ciudadano, mientras los segundos subordinan esos mismos derechos a los dictados de la soberanía popular, esa tensión, decía, desaparece (46). Y lo hace en la medida en que el modelo anterior enfatiza la relación de dependencia recíproca que une los derechos fundamentales a la soberanía popular. En efecto, la teoría del discurso pone de relieve que no cabe participación política libre e igual sin el reconocimiento de derechos fundamentales de libertad individual; ni existe tampoco garantía de que estos derechos sean reconocidos, primero, y respetados y tutelados, después, si no se asegura al mismo tiempo la libre e igual participación de todos los individuos en procesos deliberativos, incluidos los procesos legislativos y constituyentes. De ahí que la relación entre derechos fundamentales y democracia sea una de co-originalidad y dependencia recíproca. Es más, estas mismas notas son las que caracterizan la relación de los primeros y la segunda con el poder político. Y es que el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales, así como las condiciones para su ejercicio y el de la soberanía popular, son impensables sin la existencia de un poder político; pero no de un poder político cualquiera, sino de uno que haya asumido a su vez los dictados del principio discursivo, del respeto de la autonomía e igualdad del individuo y, por tanto, del principio de la soberanía popular y de los derechos fundamentales. En definitiva, sobre la base de los presupuestos de la teoría del discurso, derechos fundamentales, soberanía popular y poder político se presuponen unos a otros y son, por tanto, co-originales. La mencionada co-originalidad conecta con un rasgo esencial, en lo que aquí interesa, del modelo del Estado propuesto por la teoría del discurso. Y es que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo liberal, en él no se reconoce a los derechos fundamentales un carácter natural. Si hay algo natural en ese modelo es lo que aparece como su propio punto de partida: el interés que la mayor parte de los individuos tienen en que se razone correctamente, su tendencia a preguntar «¿por qué?» ante una afirmación, a proferir y a esperar que otros profieran afirmaciones que encierran una pretensión implícita de veracidad o corrección. El principio discursivo se formula después como condición para la (46) HABERMAS: «Human Rights and Popular Sovereignty: The Liberal and Republican Versions», RatioJurh, vol. 7 (1994), prigs. 1 y sigs. 243 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ satisfacción de dicho interés. De él se derivan a su vez, como resultado de su aplicación al mundo jurídico (47), y en relación circular de co-originalidad y dependencia recíproca, los derechos fundamentales, la soberanía popular y el poder político. Esta circularidad, y la llamémosle «artificialidad» de los derechos fundamentales de la que es consecuencia, determinan que la relación entre los titulares de éstos últimos y el poder político no sea vertical, alternativamente de superioridad y sumisión, sino simétrica y horizontal (48). Poder político y sociedad civil se sitúan frente a frente en los dos polos de una relación que se articula en términos discursivos. Relación que consiste, ante todo, en que el poder político debe garantizar las condiciones de corrección de los discursos que se desarrollan en el contexto jurídico, a cambio de lo cual la sociedad debe acatar el resultado de dichos discursos. Pero es que además, y por encima de esto, los discursos jurídicos están vinculados a los que se desarro- (47) Se trata de la aplicación del principio discursivo a lo que Habermas llama «forma legal» (Rechtsfomi), y que no es sino un orden jurídico cualquiera cuya existencia se percibe como condición indispensable para la realización del principio discursivo en el ámbito jurídico (Faktizitat und Geltung, cit., pág. 139). La idea que preside el recurso a esta «forma legal», la idea que en definitiva domina la teoría del discurso defendida por Habermas, es la independencia del derecho respecto de los ámbitos discursivos de la moral, la ética y lo pragmático. Pues aunque el primero se alimente de los segundos, al hacerlo los subsume o traduce en sus propios parámetros, que son los de un discurso institucionalizado en función de asegurar la observancia efectiva del principio discursivo. De ahí que la aplicación del principio discursivo al derecho presuponga una noción previa, precisamente, de qué es el derecho, y que la fundación de un sistema jurídico legítimo descanse tanto en la asunción del principio discursivo como en la existencia de esa noción, traducida normalmente en un orden jurídico. Esta aproximación al derecho tiene la virtualidad de filtrar la introducción de discursos morales, éticos o pragmáticos en el discurso jurídico, evitando que los primeros puedan influir directamente en la solución de conflictos jurídicos concretos. Se evita así la moralización del derecho o su sumisión a análisis pragmáticos de costes y beneficios. No es ella, sin embargo, la única aproximación al derecho defendida desde las líneas de la teoría del discurso. Así, Robert Alexy sostiene que el derecho, la propia noción de lo jurídico, surge más bien de la aplicación del principio discursivo a los demás ámbitos de la razón práctica. En su opinión el derecho no es sino un sub-ámbito específico, un caso especial (Sonderfall) de cada uno de esos ámbitos, creado como respuesta a la necesidad de proveer el marco normativo e institucional que el respeto efectivo del principio discursivo precisa en cada uno de ellos (ALEXY: «Habermas's Theory of Legal Discourse», Cardozo Law Review, vol. 17 (1996), pág. 1027, 1033; en el mismo sentido, CARLOS S. NIÑO: The Constitution..., cit., págs. 27 y sigs.; véase también GEORGIO PAVLAKOS: «The Special-Case Thesis. An Assessment of R. Alexy's Discursive Theory of Law», Ratio Juris, vol. 11, págs. 126 y sigs.). Consecuentemente, y desde esta perspectiva, el establecimiento de un sistema jurídico legítimo sólo precisa la asunción del principio discursivo; la existencia de una noción previa de lo jurídico carece aquí de relevancia teórica. (48) En este sentido, aunque críticamente, INGEBORG M^US: «Liberties and Popular Sovereignty: On Jiirgen Habermas's Reconstruction of the System of Rights», Cardozo Law Review, vol. 17 (1996), págs. 825, 870 y sigs. 244 EL CASO VALENZUELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES lian de manera informal en la sociedad, en la medida en que encuentran en ellos su fuente última de inspiración, y en que estos discursos informales son también el último instrumento de control de los primeros (49). Pues bien, la horizontalidad de la relación reción descrita viene subrayada por el hecho de que la creación del poder político responde, en definitiva, a la misma finalidad que el reconocimiento de los derechos fundamentales: la de garantizar la autonomía e igualdad individuales necesarias para la corrección de procesos deliberativos. Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales no aparecen concebidos como fines en sí mismos, sino que se sitúan, al igual que los límites que a su ejercicio se imponen, al servicio de la autonomía individual. No cabe pues, en este contexto, una limitación legislativa de los derechos para la realización de intereses políticos cualesquiera, bajo la sola restricción del triple test de proporcionalidad. Más apropiada es la imagen de un abanico de derechos y de otros intereses que se limitan recíprocamente, en la medida en que, en última instancia, todos ellos persiguen proteger la autonomía individual como objetivo común. La legitimidad de esos límites recíprocos deberá pues decidirse sobre la base de una ponderación de los intereses en conflicto, buscando siempre la optimización de la autonomía individual (50), para lo cual habrá de estimarse el grado tanto de restricción como de protección de esa autonomía que de un supuesto concreto de limitación se desprende. Dada su necesaria conexión con la autonomía individual, los intereses autorizados a restringir el ejercicio de derechos fundamentales deben tener cobertura constitucional. Lo cual se traduce en el requisito de que, efectivamente, posean dicha cobertura. Debe ponerse de relieve, con todo, que esta perspectiva no implica una ruptura con la noción liberal de que los derechos fundamentales merecen protección en línea de principio frente a otros intereses. Si esto sigue siendo así, si (49) Véase la nota 4. Incidentalmente, es esta relación simétrica entre poder político y sociedad civil la que sienta las bases para justificar la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales en términos teórico-discursivos (nota 6). (50) Es a este nivel donde se aprecia la relevancia de la noción de optimización implícita en el principio de concordancia práctica {praküsche Konkordanz) introducido por KONRAD HESSE (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller, Heidelberg, 1995, pág. 28), y que viene a corregir la formulación tradicional de la ponderación de bienes constitucionales por el TCF, al exigir que la misma persiga la optimización de los bienes en conflicto, y no se limite a inclinar la balanza en favor de uno o algunos de ellos frente a los demás. Y es que, así formulado, la relevancia práctica de este principio resulta escasa, en la medida en que con o sin optimización, y en definitiva, algunos de los bienes sujetos a ponderación habrán siempre de quedar desprotegidos. Más sentido tiene indicar que toda ponderación de bienes constitucionales debe en todo caso perseguir la optimización de la autonomía individual. 245 BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ para que estos derechos sean tales su ejercicio sigue debiendo prevalecer (trump), si no en cada caso concreto, sí en línea de principio sobre la realización de otros intereses, y si existe una presunción en favor del ejercicio legítimo de los derechos, ello se debe a su conexión inmediata con la realización de la autonomía individual en términos de igualdad, a la circunstancia de que los derechos fundamentales no están simplemente a su servicio, sino que son expresión de esa autonomía. Pero al mismo tiempo la teoría del discurso logra también justificar porqué en ocasiones el ejercicio de derechos fundamentales debe ceder ante la realización de otros intereses, incluso si éstos no son en sí mismos requisitos de justicia o de otra dimensión moral, sino deseables tan sólo en la medida en que avanzan o aseguran una determinada situación económica, política o social (51). Tal resultado de la ponderación de los intereses en conflicto estará justificado siempre que con él se tutele la autonomía individual, siempre pues que asegure un nivel de igual autonomía superior al que directamente se sacrifica. El esquema teórico esbozado propone, en suma, una aproximación a los derechos fundamentales en la que sólo tienen cabida conflictos entre ellos y otros bienes de rango constitucional, en la medida en que estos últimos se sitúan al servicio de la igual autonomía del individuo, y que hace descansar la resolución de esos conflictos en una ponderación orientada a la optimización de dicha autonomía, solución que se presume implícita en el propio texto constitucional. Se trata, pues, de una aproximación semejante a la que recoge la Constitución española según la interpreta, como hemos visto, nuestro Tribunal Constitucional. Utilizando la terminología alemana, podríamos decir que en este esquema sólo caben límites inmanentes al ejercicio de los derechos fundamentales. Consecuencia inmediata de ello es que, si el establecimiento de esos límites es, como sabemos, una cuestión esencialmente interpretativa, aplicarlos debe estar en la mano de cualquier operador jurídico. A conclusión semejante se llega, además, sobre la base de una articulación de la separación de poderes coherente con las pautas teóricas discursivas hasta ahora expuestas. En efecto, al descartar el carácter natural de los derechos fundamentales, y con él la verticalidad de la relación entre sus titulares y el poder político y sustituirla por otra horizontal, la teoría del discurso descarta también implícitamente la visión liberal clásica de inspiración Kantiana (52) de la separación de (51) Se trata de la distinción ya clásica de Ronald Dworkin entre principios y policies, según la cual los primeros encierran un juicio de valor, mientras que los segundos encierran uno de propósito (Taking Rights Seriously, cit., pág. 22). (52) IMMANUEL KANT: «Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf», en Schríften zur Anthropologie, Geschkhtsphilosophie, Politik und Padagogik, vol. I, Suhrkamp, Frankfurt 246 El. CASO VALENZUELA CONTRERAS Y NUESTRO SISTEMA DE DERFXHOS FUNDAMENTALES poderes imperante en Europa occidental. La cual define la legitimidad y las tareas de cada uno de los tres poderes clásicos en función de su proximidad con los titulares de la soberanía y de los derechos fundamentales. El resultado es una construcción piramidal en cuyo punto álgido se encuentra el poder legislativo, directamente legitimado por los titulares de la soberanía, del que derivan su legitimidad de forma indirecta tanto el poder ejecutivo como el judicial. En el contexto de la teoría del discurso, por el contrario, el poder político extrae su legitimidad de la conformidad de su actuación con los dictados del principio discursivo. Lo cual afecta, como hemos visto, a su relación con la sociedad civil, pero también a su propia constitución interna. Esta se corresponde con una noción de la separación entre los tres poderes clásicos del Estado que se basa en los distintos tipos de discurso que cada uno de ellos desarrolla, y cuya legitimidad deriva de su respectiva relación discursiva con la sociedad civil. El punto de partida para esa noción lo proporciona la distinción entre los discursos de justificación y los discursos de aplicación elaborada por Klaus Giinther y predicable de todos los ámbitos en que se desarrolla la razón práctica, incluido pues el jurídico (53). Distinción ésta que descansa a su vez en la diferencia entre el argumento de que existen suficientes razones para adoptar una norma, sea ésta moral, ética, jurídica o pragmática (justificación), por un lado, y el argumento, por otro, de que esa norma es la más adecuada para la regulación de un caso concreto (aplicación). Estos dos momentos, la justificación y la aplicación de normas, informan la noción de imparcialidad en que la corrección de éstas consiste en términos discursivos. Ciertamente, en el contexto de un discurso desarrollado en circunstancias ideales, las cuales presuponen participación universal, tiempo ilimitado y conocimiento perfecto, ambos momentos se reducen a uno, en la medida en que tal discurso ideal conduciría a la aprobación de una norma adecuada para cada caso concreto. En la medida en que sólo contamos con participación, tiempo y conocimiento limitados, sin embargo, la justificación de una norma no siempre puede contemplar todas las circunstancias a las que habrá después de aplicarse. Ello obliga a separar justificación y aplicación como dos momentos discursivos distintos. En el contexto del primero, la imparcialidad de una norma residirá en su validez en términos del principio discursivo, en la circunstancia pues de que todos los participantes en el discurso de justificación acepten las consecuencias de su adopción en el marco de las circunstancias previstas por ella (principio de universabilidad). am Main, 1996, págs. 207-208; Metaphystk der Sitien, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1997, págs. 435 y sigs. (53) Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1988. 247