Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial

MODELOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ANÁLISIS SUSTANTIVO Y PROCESAL A PARTIR D CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL Dr. D. Fra ( Catedrático de Dra. Dª M ( Profesora Titular TESIS DOCTORAL MODELOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ANÁLISIS SUSTANTIVO Y PROCESAL A PARTIR D CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL Autora: Jackeline Flores Martín Directores: Dr. D. Fra ncisco de Sales Capilla Roncero Catedrático de Derecho Civil y Derecho Internacional Privado) Dra. Dª M aría de los Ángeles Pérez Marín Profesora Titular de Derecho Procesal) Sevilla, 2021 MODELOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA: ANÁLISIS SUSTANTIVO Y PROCESAL A PARTIR D E LA Derecho Civil y Derecho Internacional Privado) Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 2 Tesis Doctoral que presenta Jackeline Flores Martín para la colación del Título de Doctora con Mención Internacional. En Sevilla, a 22 de enero de 2021. Indice Página | 3 ÍNDICE Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 4 Indice Página | 5 ÍNDICE Abreviaturas……………………………………………………………………………………………… 15 INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………… 21 CAPÍTULO I CONSIDERACIONES BÁSICAS DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 31 I. PRECISIONES CONCEPTUALES Y TERMINOLÓGICAS…………………………..…… 33 1. La patria potestad………………………………………………………………………..… 34 2. Delimitación de las expresiones usadas en la práctica jurídica…….....… 39 2.1. Responsabilidad y corresponsabilidad parental………..…….……... 39 2.2. La guarda y custodia…………………………………………………...………... 42 2.3. Del derecho de visitas al régimen de comunicación………...……… 45 3. La guarda y custodia compartida…………………………………………………..… 47 3.1. La definición………………………………………………………………...……….. 47 3.2. El empleo de diferente terminología para referir el sistema....... 51 II. REGULACIÓN LEGAL….……………………………………………………...………………...… 53 1. La Ley 15/2005 de 8 de julio de 2005……………...………………….…..……… 55 2. El Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental…………………………………………………………………………………………..… 59 3. Las regulaciones de las Comunidades Autónomas……………...….………... 61 III. LAS BONDADES OBJETIVAS DEL SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA CONJUNTA………………………………………………………………………………………………… 64 1. Fomento de la integración de los menores con sus progenitores…….... 66 2. Evitación del sentimiento de pérdida……………………………….……………… 68 3. Falta de controversia sobre la idoneidad de los progenitores………….... 69 4. Continuidad de la conveniente cooperación entre los padres……...….… 72 Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 6 CAPÍTULO II CRITERIOS VALORATIVOS Y NORMATIVOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE MODELOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 77 I. PREVALENCIA DEL INTERÉS DEL MENOR COMO PRINCIPIO RECTOR……... 79 1. Las pautas para definir el interés superior del menor como concepto jurídico indeterminado………………………….…………………………………………... 79 2. El contenido procedimental del interés superior del menor……………... 84 3. La doctrina jurisprudencial…………………………..………….……………………... 86 4. Conclusión sobre los intereses concurrentes en la guarda y custodia compartida............................................................................................................................ 90 II. VINCULACIÓN AFECTIVA Y PRESERVACIÓN DE LAS RELACIONES FRENTE A LA CRISIS FAMILIAR…….…………………………………………………………… 92 1. Las aptitudes personales de los progenitores…………………………..………. 92 2. Existencia de una previa relación conflictiva entre los progenitores.... 95 3. Existencia de acuerdos después de la ruptura y antes del procedimiento judicial……………………………………………………………………….. 98 4. Desencuentros propios de la crisis o ruptura………………….………………. 99 III. ARRAIGO SOCIAL Y MANTENIMIENTO DEL STATUS QUO……….……….……... 100 IV. CONVIVENCIA Y ALOJAMIENTO: VIVIENDA FAMILIAR………………..…………. 104 1. Delimitación del concepto de vivienda familiar…………..…………………… 104 1.1. La extensión de la vivienda familiar: las dependencias anexas.. 106 1.2. La segunda residencia y varias viviendas……………………..……….. 107 1.3. Los objetos de uso ordinario que se contienen en el inmueble.... 109 2. Referencia normativa……………………………...……………………………………… 109 V. COBERTURA DE LAS NECESIDADES MATERIALES: LOS «ALIMENTOS»…. 111 1. El concepto de prestación alimenticia aplicado a la guarda y custodia compartida……………………………………………………………………….……………….. 111 2. Los gastos ordinarios…………………..………………………………………………… 116 3. Los gastos extraordinarios…………………………………...………………………… 118 Indice Página | 7 VI. INCIDENCIA DE LA VIOLENCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR……………………... 123 1. Existencia de un proceso penal……………...………………………...……………… 126 2. Existencia de indicios fundados de violencia doméstica………………....… 131 3. Problemática específica de la custodia en casos de violencia sobre la mujer o sobre menores…………………………………….………………...……………… 133 CAPÍTULO III ASPECTOS PROCESALES EN LA ADOPCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA 137 I. REGULACIÓN LEGAL Y DIRECTRICES PROCESALES………………….……………… 139 1. Introducción………………………………………………………………………………….. 139 2. La petición de, al menos, uno de los progenitores………………………...… 142 3. Las peticiones contradictorias de las partes: el procedimiento contencioso……………………………………………...……………………………………….. 144 4. El mutuo acuerdo en el establecimiento de la guarda conjunta: el procedimiento consensual………………………………………..........………………….. 146 5. El sistema de guarda conjunta y el cambio de circunstancias: el procedimiento de modificación de medidas……………………………………....... 148 6. La actividad probatoria…………………………………………………………………... 151 6.1. La actividad probatoria del órgano jurisdiccional………………… 151 6.2. La actividad probatoria de las partes…………………………………… 153 II. INFORME DEL MINISTERIO FISCAL………………………………………………...……… 159 1. El papel garante del Ministerio Fiscal en los procesos de guarda y custodia compartida……………………………………………………..…………………… 159 2. La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012….. 163 3. Recomendaciones de la Fiscalía General del Estado: Instrucción 1/2006 de 7 de marzo y Circular 6/2011 de 2 de noviembre…………….… 165 Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 8 III. EXPLORACIÓN DE LA VOLUNTAD DEL MENOR……………………...……………… 168 1. La regulación insuficiente del carácter preceptivo de la exploración del menor………………………………………………………………………………………….. 169 2. La forma de llevar a efecto la exploración…………………………...…………… 173 3. La sustitución de la exploración judicial del menor por los informes psicosociales……………………………………………………………………………………... 177 4. La valoración de la exploración de los menores..……………...…………....... 179 IV. INFORME TÉCNICO PSICOSOCIAL………………….……………….………...…………… 182 1. Introducción………………………………………………………………………………… 182 2. Valoración y conveniencia del informe técnico psicosocial…...……..…… 186 3. Informes favorables a la guarda y custodia compartida………..………..… 189 3.1. Valoración junto con el informe del Ministerio Fiscal…………..… 189 3.2. Informes favorables con matices contradictorios……………..…… 190 3.3. Acuerdos de custodia monoparental a pesar de la existencia de informe favorable…………………………………………………………………… 192 3.4. Interpretación probatoria del informe técnico psicosocial conjuntamente con otros informes complementarios…………………… 193 4. Informes desfavorables a la guarda y custodia compartida…..………...… 194 4.1. Se estima el régimen de guarda conjunta…...………………...……… 194 4.2. Se desestima el régimen de guarda conjunta...………………..……… 196 V. SOLICITUD DEL EJERCICIO ALTERNO DE LA GUARDA Y CUSTODIA……...…. 199 1. Supuestos de petición de la fijación de una futurible guarda y custodia compartida………………………………………………………………………….. 200 2. Solicitudes de adopción del régimen de guarda y custodia compartida en fase de modificación de medidas…………………………………. 202 2.1. Razones a favor de la aprobación de un cambio a la modalidad de guarda conjunta……………………….…………………………… 204 2.2. Motivos que deniegan la procedencia del cambio a la guarda conjunta……………………………………………………………..……….……………… 211 Indice Página | 9 CAPÍTULO IV GUARDA COMPARTIDA Y VOLUNTAD DE LAS PARTES 215 I. EL PLAN DE EJERCICIO CONJUNTO DE LAS RESPONSABILIDADES PARENTALES…………………………………………………………………………………………….. 217 1. El plan de parentalidad…………………………………………………………………... 218 2. La vía contenciosa y el consenso………………...…………………………………… 221 3. La voluntad del menor…………………………………….……………………………… 223 3.1. A favor de la guarda alterna…...………………...……………………...…… 225 3.2. En contra de la guarda alterna……………………...……………………. 225 4. Breve apunte sobre la jurisprudencia en Portugal…………...…………….… 227 II. EL MUTUO ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES: EL CONVENIO REGULADOR………………………………….………………………………………………………….. 229 1. La definición de Convenio Regulador…………………………………………….… 230 2. Los referentes en las legislaciones autonómicas………………………………. 233 3. El contenido de los acuerdos para el ejercicio de la guarda y custodia compartida…………………………………………………..……………………………………. 234 4. El tratamiento procesal del Convenio Regulador……………………………… 238 III. LA MEDIACIÓN FAMILIAR……………………………………………………………….……. 240 1. Introducción………………………………………………………………………………….. 240 2. El papel de la mediación en la guarda y custodia compartida…………… 245 Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 16 Abreviaturas Página | 17 ABREVIATURAS AAVV AEAFA ALECP AP Apdo./apdos Art./Arts BOE CC Cap. CCAA CCCat CDN CDFA CE CEDH CENDOJ Cf./ Cfr. CGPJ CP D DA DF DT EM Etc. FD FGE FJ Autores Varios Asociación Española de Abogados de Familia Anteproyecto de Ley del Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental Audiencia Provincial Apartado/s Artículo/s Boletín Oficial del Estado Código civil Capítulo Comunidades Autónomas Código Civil de Cataluña Convención de los Derechos del Niño Código de Derecho Foral de Aragón Constitución Española Convenio Europeo de Derecho Humanos Centro de Documentación Judicial (CGPJ) Consulte / Compárese Consejo General del Poder Judicial Código Penal Decreto Disposición Adicional Disposición Final Disposición Transitoria Exposición de Motivos Etcétera Fundamento de Derecho Fiscalía General del Estado Fundamento Jurídico Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 18 GC GCC INE IPC ISM JF JVM LAIRF LAJ LAU LEC LECRIM LEOMF LIRPF LJV LNRC LVRF LOMPIVG LO LOPJ LOPJM LPVRF MF Nº/ núm. Op. cit. p./pp. p.ej. RAE Guarda y custodia Guarda y custodia compartida Instituto Nacional de Estadística Índice de precios al consumo Interés superior del menor Juzgado de Familia Juzgado de Violencia sobre la Mujer Ley de Aragón de Igualdad de Relaciones Familiares Letrado de la Administración de Justicia Ley de Arrendamientos Urbanos Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas Ley de la Jurisdicción Voluntaria Ley Foral de Navarra de Custodia en casos de Ruptura Ley Valenciana de Relaciones Familiares Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género Ley Orgánica Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica de Protección jurídica del menor de 1996 Ley del País Vasco de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores Ministerio Fiscal Número Opus citatum (obra citada) Página/s Por ejemplo Real Academia de la Lengua Española Abreviaturas Página | 19 RD RDL Rec. Rgto. SAP/SSAP ss. SJPI STC STS/SSTS TEDH TC TS TSJ UE v. gr. Vid. Vid. infra Vid. supra Real Decreto Real Decreto Legislativo Recurso Reglamento Sentencia/s de la/s Audiencia/s Provincial/es siguientes Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia/s del Tribunal Supremo Tribunal Europeo de Derecho Humanos Tribunal Constitucional Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Unión Europea verbi gratia (por ejemplo) Vide (véase) Vide infra (véase después) Vide supra (véase antes) Vol. Volumen Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 20 Introducción Página | 21 INTRODUCCIÓN Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 22 Introducción Página | 23 INTRODUCCIÓN La realidad social actual sobre modelos de familias necesita ser acogida en la legislación que regula las vidas de las personas de un país. No obstante, si la normativa que se propone por el legislador es tímida, confusa e indefinida, la labor de los órganos jurisdiccionales se vuelve imprescindible a fin de unificar los criterios a seguir por los diferentes operadores jurídicos. En el contexto del derecho de familia, las obligaciones y derechos de los padres hacia sus hijos menores alcanza un prioritario interés cuando se produce la eventualidad de la ruptura de la pareja. Ocurrida dicha crisis parental, nuevos patrones familiares han ido naciendo en nuestra sociedad, que necesitan de una coherente y razonada regulación1. La tradicional atribución de la guarda de los hijos de forma individual a la madre se vio retada por el aumento de la incorporación de la mujer al mundo laboral. Ese mayoritario modelo de familia, que convertía al padre en visitador de los hijos menores y en pagador de una pensión de alimentos, no permitía dar respuesta a realidades que chocaban con la integración y la conciliación en el trabajo de la mujer. Es por ello, por lo que las relaciones entre progenitores e hijos, tras la ruptura de los primeros, debía evolucionar hacia el arquetipo de la igualdad de género parental o coparentalidad retratado en la guarda conjunta. En esta trama de núcleos de relaciones entre ascendientes y descendientes, aparece una solución que se ha venido a llamar en la práctica «guarda y custodia compartida». Nos encontramos con un concepto que, en la 1 Se habla de modelos de familia plurales, dinámicos, diversos y globalizados. Así, «la universalización real de la educación formal, primero, haciendo partícipes también a las mujeres, generó en ellas un incremento de las expectativas laborales que fue el motor de la búsqueda del acceso de las mujeres en las diferentes esferas del mercado laboral. Una vez empleadas, las mujeres han protagonizado importantes procesos de movilidad social ascendente, a pesar de las diferentes estructuras generizadas que continúa habiendo en el mercado laboral.» Vid. BECERRIL RUIZ, D. y AAVV (2017), en La custodia compartida en España, p. 42. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 24 actualidad, se ve envuelto en una ausencia de definición legal, dada por el escaso rigor técnico de nuestra norma y la desacertada terminología utilizada por el legislador. Siendo así, que han venido a ser los órganos judiciales y tribunales los que conformen la jurisprudencia que le da forma a la noción de este sistema familiar. El origen del objeto de esta investigación aparece en la situación de la ruptura familiar de parejas con hijos menores fotografiada bien en un procedimiento matrimonial de separación, nulidad2 o divorcio, bien a través de un proceso para el establecimiento de medidas paterno-filiales cuando no ha habido matrimonio previo. Un factor primordial es la regulación del bienestar de los hijos tras el cese de la convivencia simultánea. Lo anterior nos lleva necesariamente a la instauración de las medidas recogidas en los artículos 90 y 92 del Código Civil, en función de las diversas situaciones reales planteadas. Desde el punto de vista procesal, dichas medidas se determinarán bien mediante el acuerdo judicial por sentencia, en caso de desacuerdo entre las partes, bien por los acuerdos plasmados en los convenios reguladores en los procesos de mutuo acuerdo. El punto de partida del presente estudio es el tratamiento del sistema de guarda y custodia compartida desde la visión dada por el Tribunal Supremo 2 Respecto a la institución de la nulidad en las crisis matrimoniales, se entiende que no viene a solucionar una crisis conyugal porque su finalidad es declarar la ineficacia del matrimonio. Sin embargo «esta declaración no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos o del contrayente o contrayentes que actuaron de buena fe, porque desconocían el vicio que quejaba a su matrimonio (art. 79 CC); así, tales hijos serán considerados matrimoniales a pesar de la nulidad. La separación, nulidad y divorcio se acompañan de una serie de medidas que tienden a solventar cuestiones que quedan pendientes entre los cónyuges, consecuencia de la comunidad de intereses que ha existido durante del tiempo del matrimonio o de la convivencia de los mismos. Así, se deberán adoptar decisiones acerca de los hijos comunes sometidos a la patria potestad; sobre la atención a las necesidades de estos últimos, que se engloban en el concepto de alimentos; sobre quién ocupará la vivienda conyugal en el futuro; sobre si procede que un cónyuge pague una pensión al otro; y sobre la disolución y liquidación del régimen económico que haya estado vigente. Estas medidas las podran acordar conjuntamente los conyuges a traves del convenio regulador, o sera el Juez quien las adopte (arts. 90 ss. CC).» CAPILLA RONCERO, F., LO PEZ Y LO PEZ, A. M. y AAVV. (2015), Introducción al derecho patrimonial privado, pp. 110-111. Introducción Página | 25 español en su jurisprudencia. Desde el análisis de la casuística de los supuestos de hechos planteados en sus sentencias, se pretende sistematizar las diferentes cuestiones argumentadas con el fin de construir modelos de guarda conjunta en función de la interrelación de las mismas3. La metodología elegida pasa, igualmente, por obtener un encuadre de los diferentes conceptos abordados en los fundamentos de derecho razonados por el Alto Tribunal en sus resoluciones judiciales. Sin lugar a dudas, utilizar el término «encuadrar» en el ámbito jurídico del derecho de familia es una tarea ardua y difícil por sus propias características4. Si bien, la acción de encajar en un marco orientativo que determine los límites o esquemas de la guarda compartida puede resultar en gran medida útil para los operadores jurídicos, teniendo en cuenta las indefiniciones legales. 3 Todas las resoluciones referenciadas serán identificadas con sus datos (fecha, número de resolución, referencias de base de datos, identificador ECLI y ponente) en el apartado de Jurisprudencia reseñado en el índice. 4 En los pronunciamientos de los distintos foros y encuentros entre Jueces y Abogados de Familia se ha venido poniendo de manifiesto la necesidad de la creación y puesta en funcionamiento de una jurisdicción especializada en persona y familias. A modo de ejemplo, en las conclusiones definitivas del Encuentro de Jueces, la Abogacía especializada en Derecho de Familia y Gabinetes técnicos de psicología jurídica del menor y forense, celebrado en Madrid los días 9, 10 y 11 de 2017 sobre mediación intrajudicial, sus conclusiones definitivas apelan a que «solo desde el reconocimiento de la singularidad de los conflictos familiares y de los procesos en los que se subsumen, que transcienden a la esfera de la emotividad, a la singularidad de cada caso, e incluso a los componentes culturales, étnicos y religiosos, se podrán impulsar eficazmente metodologías autocompositivas como la mediación y aquellas otras técnicas que tiendan a la superación de las diferencias por los propios particulares afectados.». Consultado con fecha de enero de 2018, en http://www.poderjudicial.es/portal/site/cgpj/menuitem.65d2c4456b6ddb628e635fc1dc432ea0 /?vgnextoid=b08743d5e9ef0610VgnVCM1000006f48ac0aRCRD&vgnextfmt=default&vgnextloca le=es_ES En este sentido, MIOTA NAVARRO S. recuerda que «El Derecho de Familia, es una rama del Derecho autónoma, con vida propia, donde las personas que lo trabajen necesitan de una vocación y sensibilidad especial. Es una especialidad del Derecho que intenta regular un mundo que se mueve a una velocidad social muy intensa y que exige unos medios especializados y dinámicos, para llegar a soluciones adecuadas.», Revista Abogados de Familia AEAFA, nº 92, junio de 2018, p. 6. Por su parte, ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA L. piensa que «mientras se discuten modelos y se ponderan en abstracto, nadie pone en marcha una auténtica Jurisdicción de Familia», Vid. «Alternar y no compartir», Escritura pública Nº 78, (2012) p. 67. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 32 Capítulo I Página | 33 CAPÍTULO I CONSIDERACIONES BÁSICAS DEL RÉGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA I. PRECISIONES CONCEPTUALES Y TERMINOLÓGICAS La evolución en los valores y comportamientos en nuestra cultura, fue dando lugar a un abandono de la conceptuación de la familia con origen constrictivo en el matrimonio. Así, la realidad social representada por uniones afectivas distintas a la constituida por los cónyuges o “desposados” fue abriéndose paso y recibiendo el reconocimiento de los tribunales7. De ahí, que en la jurisprudencia de los últimos cuarenta años se haya ido construyendo modelos de respuestas a las diferentes modalidades de parentela. La introducción del divorcio en las diferentes legislaciones y la incorporación generalizada de la mujer al mercado laboral, han contribuido 7 Las consideraciones del Tribunal Constitucional al respecto de esa realidad social han sido recogido en afirmaciones como las que sigue, de su Sentencia núm. 93/2013 de 23 de abril en su Fundamento Jurídico Octavo (RTC 2013\93, ECLI:ES:TC:1989:45): «Por otra parte, la unión de hecho puede conducir, aunque no necesariamente, a la constitución de una familia, consecuencia que nuestra jurisprudencia ha vinculado en el caso de tales uniones a su materialización efectiva por la existencia de hijos o la existencia de una efectiva voluntad de crearla, a diferencia de lo que ocurre con la familia que se constituye jurídicamente en el momento de contraer matrimonio, sin perjuicio de afirmar que la protección que garantiza el art. 39.1 CE se extiende en su caso a ambas. (…) El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por lo tanto, con la constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos socialesesa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural» (STC 222/1992, de 11 de diciembre [RTC 1992, 222], FJ 5). Y esa familia, distinta a la que se constituye mediante el matrimonio, concebida como realidad social a la que se extiende la protección constitucional, ha sido entendida por este Tribunal como «la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable, de una pareja» (STC 47/1993, de 8 fe febrero[RTC 1993, 47] , FJ 3). (...)». Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 34 enormemente a los profundos cambios que ha sufrido en las últimas décadas la noción de familia y a la ruptura del esquema tradicional8. El presente estudio se ciñe al ámbito de las relaciones familiares generadas entre los progenitores y los hijos menores de edad, tras la ruptura provocada por una crisis en la pareja, bien derivada del matrimonio (divorcio, separación o nulidad) o bien de las uniones de hecho. Siendo así, el paso inicial y básico pasa por definir las distintas nociones a las que se hace referencia, de forma que se procede a explicar algunos de los conceptos tratados, sin pretender entrar en un estudio exhaustivo de los mismos. 1. La patria potestad La función tuitiva de las relaciones paterno-filiales la encontramos en la redacción del artículo 154 del Código Civil9, cuando establece que los hijos que no estén emancipados, estarán bajo la potestad de los progenitores. Seguidamente, la norma viene a enunciarnos unos deberes y facultades que comprende el ejercicio de la misma. Con carácter general, debemos señalar que el Código civil regula la patria potestad, en cuanto se refiere a titularidad y ejercicio, separadamente de los modelos de guarda y custodia. Estos últimos vienen a recogerse como 8 En esta línea indiscutible, Cf. UREÑA CARAZO, B., «Hacia una corresponsabilidad parental: la superación de la distinción entre patria potestad y guarda y custodia» (2015), p. 66. 9 Art. 154 del Código Civil, redactado por el apartado ocho del artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE de 29 julio) y vigente desde el 18 agosto de 2015: «Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.» Capítulo I Página | 35 un efecto de la nulidad, separación o divorcio en los artículos 90 y siguientes del CC. Por su parte, la patria potestad, con sustantividad propia, se regula en el Título VII, bajo la rúbrica De las relaciones paterno-filiales. Los aspectos referentes a la titularidad, el ejercicio y la guarda coincidirían en situaciones de convivencia de los padres. Sin embargo, para el supuesto de que la cohabitación o coexistencia familiar faltasen, se originarían distintas situaciones sobre el modo de organización en las relaciones padreshijos tras la ruptura10. Para Serrano Fernández, una vez superada la vieja concepción de la patria potestad, como un poder absoluto del padre sobre los hijos, ésta se configura actualmente en nuestro ordenamiento jurídico como una función. Su naturaleza determina los caracteres de ser intransmisible, irrenunciable e imprescriptible, lo cual no impide que su ejercicio negligente pueda dar lugar a su extinción. Según subraya la autora, ya no se trata de un poder exclusivo del padre, sino compartido con la madre, ejercido siempre en beneficio de los hijos y con un mayor control público en detrimento de los mecanismos de control estrictamente familiares11. Por ello, en la patria potestad se incluye todo aquello que afecta a las decisiones de interés para la vida, salud, formación y educación del menor, que serán adoptadas por ambos padres conjuntamente. Generalmente, y a no ser que haya alguna causa para su privación, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad son compartidos y se atribuyen a ambos progenitores, independientemente de a cuál de ellos se le otorgue la guarda y custodia. 10 Vid. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., «Criterios de atribución de la custodia compartida. A propósito de la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre del 2009» (2010), p.4. 11 Cf. LÓPEZ Y LÓPEZ, Á.M., VALPUESTA FERNÁNDEZ, R., PIZARRO MORENO, E., PÉREZ VELÁZQUEZ, J.P. y AGUILAR RUIZ, L., en Derecho de familia (2017), pp. 203 y ss. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 36 La jurisprudencia del Tribunal Supremo asienta la consideración de que el ejercicio de la patria potestad supone que ambos progenitores deban comunicarse aquellas decisiones relevantes que se adopten en relación con los menores y redunden en su beneficio. Por lo general, la intervención conjunta y el acuerdo de ambos se refieren a cuestiones relevantes que hagan preciso un acuerdo. La totalidad de estos derechos y deberes excede de los límites del objeto de este estudio, aunque sí es necesario mencionar algunos aspectos del contenido sustantivo práctico que afecta a la esfera personal en relación con el sistema de guarda y custodia que estamos tratando. Tras la ruptura de la pareja, se hace necesario regular dichos aspectos a fin de que la familia, que está sufrido el cambio en el modo de convivencia, se acoja a una forma de actuación con unos parámetros lo más clarificadores posibles12. La jurisprudencia alude a una serie de circunstancias que precisarían la intervención conjunta de ambos progenitores, sirviendo como ejemplos las siguientes13: - Así, respecto a las cuestiones médico-sanitarias que se planteen en relación con los hijos menores, la decisión debe ser conjunta para todo lo relativo a estancias hospitalarias u operaciones quirúrgicas graves14. 12 NAVAS NAVARRO, S. puntualiza que «si el contenido de la patria potestad sigue existiendo para ambos padres, a pesar de la crisis matrimonial, quiere ello decir que el ejercicio de la patria potestad, que era conjunto, antes de la crisis matrimonial, sigue siéndolo durante y después de ésta, cuando la relación conyugal o convivencial se haya extinguido». «Menores, guarda compartida y plan de parentalidad (especial referencia al derecho catalán)», en Revista de Derecho de Familia Núm. 54/2012, p. 3. En similar sentido, GUILHERME DE OLIVEIRA nos apunta que «o regime previsto na lei para o exercıcio das responsabilidades parentais vale independentemente do tipo de divorcio que conduz a dissoluçao do casamento», en Manual de Direito da Família (2020) pp. 304-313. 13 Véase, v. gr., la STS núm. 138/2016 de 9 marzo (ECLI:ES:TS:2016:1156), en cuyo caso se reproducen los términos utilizados en la sentencia dictada por parte del Juzgado de 1ª Instancia (Antecedente de Hecho 1º). 14 Este aspecto conecta normativamente con el art. 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, redactado, en parte, por la disposición final segunda de Capítulo I Página | 37 Se pueden incluir aquí cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico, no banal, ni urgente, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por un seguro. - La determinación de la residencia, los cambios de domicilio fuera del municipio o residencia habitual y los traslados al extranjero. - En las cuestiones del ámbito escolar, son especialmente relevantes los temas relativos a los centros educativos a los que los hijos deban acudir, los cambios de centro escolar o la elección del modelo educativo15. Las decisiones afectarían, igualmente, a la determinación la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia Tal precepto dispone que los facultativos deberán contar con el consentimiento por representación para podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente. Cuando este sea menor de edad o no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. En su caso, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad. 15 En tal sentido, véase la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación. El artículo 4 viene a recoger los derechos de los padres o tutores, en relación con la educación de sus hijos, como son: « a) A que reciban una educación, con la máxima garantía de calidad, conforme con los fines establecidos en la Constitución, en el correspondiente Estatuto de Autonomía y en las leyes educativas. b) A escoger centro docente tanto público como distinto de los creados por los poderes públicos. c) A que reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. d) A estar informados sobre el progreso del aprendizaje e integración socio-educativa de sus hijos. e) A participar en el proceso de enseñanza y aprendizaje de sus hijos. f) A participar en la organización, funcionamiento, gobierno y evaluación del centro educativo, en los términos establecidos en las leyes. g) A ser oídos en aquellas decisiones que afecten a la orientación académica y profesional de sus hijos». Por su parte, entre sus responsabilidades, les corresponde estimularles para que lleven a cabo las actividades de estudio que se les encomienden, participar de manera activa en las actividades para mejorar el rendimiento de sus hijos, así como conocer, participar y apoyar la evolución de su proceso educativo, en colaboración con los profesores y los centros. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 38 de las actividades extraescolares, las complementarias y los viajes al extranjero, ya sean por causa de estudios o de tipo vacacional. - Las celebraciones sociales o religiosas de relevancia, tanto en lo relativo al acto como al modo de llevarlo a cabo. Por su parte, se ha de contemplar el deber de comunicarse entre los padres todas aquellas decisiones que, con respecto a sus hijos, se pudieran adoptar en un futuro. Dicho razonamiento lleva a incluir en ese compromiso de comunicación, todo aquel suceso que, conforme al interés prioritario de los menores, deban conocer ambos padres. Este aspecto recoge el derecho a ser informados de las cuestiones académicas (calificaciones de sus hijos en los colegios en los que en su caso estén escolarizados) y médico-sanitarias (historial médico), ya lo soliciten conjuntamente o por separado. Se aconseja, en este sentido, establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a cumplirlo. Por ejemplo, se podrá indicar que la comunicación se haga por correo electrónico y el otro progenitor deberá contestar del mismo modo y con prontitud. Si no contesta podrá entenderse que presta su conformidad. No obstante, no es conveniente obstaculizar que el progenitor que tenga en cada momento a los menores pueda, sin necesidad del consentimiento del otro progenitor, realizar todas aquellas actuaciones que se consideren urgentes y, en todo caso, aquellas relativas a la vida cotidiana y normal. Se trataría de supuestos de urgencia o situaciones poco transcendentes que se puedan producir en el transcurso de la rutina diaria del menor. En la doctrina portuguesa, encontramos referencias que delimitan los elementos que conformarían la noción de ese ejercicio conjunto de las Capítulo I Página | 39 responsabilidades parentales. Así, Sottomayor16 hace hincapié en el requisito legislativo de que los problemas más importantes en la vida del niño, principalmente relacionados con la salud y la educación, sean abordados por ambos padres. 2. Delimitación de las expresiones usadas en la práctica jurídica La omisión legal sobre la concreción del deber de velar por los hijos y su estrecha conexión con la guarda, puede inducirnos a una apreciación errónea como conceptos equivalentes17. En diferentes foros de jornadas celebradas entre los operadores del Derecho de Familia, se ha ido subrayando la conveniencia de definir correctamente las expresiones empleadas18. 2.1. Responsabilidad y corresponsabilidad parental Se ha instado al legislador a modificar el Código Civil y la legislación complementaria para sustituir los términos «patria potestad» por los de «responsabilidad parental», definiendo el contenido de las funciones de ambos progenitores según el reparto de tiempo que les corresponda en el ejercicio de la custodia efectiva. En este sentido, Lathrop Gómez19 es partidaria de ello 16 Cfr. SOTTOMAYOR, Maria Clara, Temas de Direito das Crianças (2014), p. 71. En el mismo sentido lo expone CHAVEZ, Marianna: «O exercício conjunto reflete a exigência legislativa de que as questões mais significativas da vida da criança, mormente relacionadas a saúde e educação, sejam tratadas por ambos os progenitores. O cuidado físico e companhia cotidianos materializados na residência habitual é apenas um dos elementos que compõem as responsabilidades parentais.» en «Responsabilidades parentais e guarda física — uma distinção necessária» (2019), p. 111. 17 UREÑA CARAZO, B., repasa las definiciones de la doctrina en aras a la comprensión de los conceptos en «Hacia una corresponsabilidad parental: la superación de la distinción entre patria potestad y guarda y custodia» (2015), pp. 49-69. 18 Así se recoge en las Conclusiones del IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia y las VI Jornadas Nacionales de Magistrados, Jueces de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales celebrados en Valencia los días 26, 27 y 28 de octubre de 2009. Dichas recomendaciones fueron algunos de los aspectos debatidos sobre las medidas en relación con los hijos menores e incapaces, los especiales problemas de la custodia compartida y su influencia en otras medidas. Consultado en 01/10/2019 en http://www.icasvbilbao.com/images/comisiones/ConclusionesFamiliaValencia.pdf. 19 Vid. LATHROP GÓMEZ, F., «Custodia compartida y corresponsabilidad parental. Aproximaciones jurídicas y sociológicas» (2009). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 40 afirmando que el principio de corresponsabilidad parental o familiar consiste en el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos, basándose en que ambos comparten progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios exclusivos de uno u otro. Lo anteriormente expuesto, nos llevaría al entendimiento de la corresponsabilidad parental, como una consecuencia de la igualdad en las relaciones familiares, entendida como responsabilidad conjunta de ambos progenitores respecto a la atención y cuidado de sus hijos. La tendencia actual mayoritaria, tanto en la legislación autonómica como en la europea, es la de proponer la sustitución del término «patria potestad» por el más correcto de «corresponsabilidad parental», pues responde a la equiparación jurídica entre hombre y mujer, entendida ésta como asunción conjunta de la responsabilidad en el cuidado y atención de los hijos menores. No obstante, el actual ordenamiento civil español parece resistirse al cambio de terminología, aunque el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, supone un avance en esta materia. Esta doctrina pone de manifiesto cómo, en el ordenamiento jurídico de las Comunidades Autonómicas, parece vislumbrarse un cambio en dichas cuestiones terminológicas20. Así, por ejemplo, en Cataluña, se ha sustituido «patria potestad», en un primer momento, por el de «potestad del padre y de la madre» y, posteriormente, por el de «potestad parental» (Ley 25/2010, de 29 de julio, que aprueba el Libro Segundo del Código Civil de Cataluña). En el marco europeo, existe una corriente a favor de la sustitución del término «patria potestad» por el de «responsabilidad parental». Esta última es definida en el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 20 Vid. en tal sentido a UREÑA CARAZO, B., op. cit. Vid. supra. pp. 49-69. Según ÁGUEDA RODRÍGUEZ R.M., la acepción de corresponsabilidad parental fue empleada por primera vez a nivel nacional en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, Vid. La guarda compartida y el interés superior del menor: supuestos de exclusión (2016), pp. 19-20 Capítulo I Página | 41 200321, como el conjunto de «derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la Ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o bienes de un menor. El término, incluye, en particular, los derechos de custodia y visita». 21 Cf. Artículo 2 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre hijos comunes, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000: «Definiciones. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por: 1) órgano jurisdiccional, todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el artículo 1; 2) juez, el juez o la autoridad con competencias equivalentes a las del juez en las materias reguladas por el presente Reglamento; 3) Estado miembro, todos los Estados miembros a excepción de Dinamarca; 4) resolución judicial, las resoluciones de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial y las relativas a la responsabilidad parental dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente de cómo se denomine dicha resolución, incluidos los términos de sentencia o auto; 5) Estado miembro de origen, el Estado miembro en el que se dictó la resolución judicial que hay que ejecutar; 6) Estado miembro de ejecución, el Estado miembro en el que se solicita la ejecución de una resolución judicial; 7) responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita; 8) titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor; 9) derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; 10) derecho de visita, en particular, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado; 11) Traslado o retención ilícitos de un menor, el traslado o retención de un menor cuando: a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y b) este derecho se ejercía, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.» Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 48 menores vayan a permanecer con uno u otro de sus padres. Para el autor, «la custodia alterna (compartida) elimina la distinción entre los padres (…) Facilita algo que en el Derecho de Familia es esencial: la posibilidad de hacer un traje a la medida.». En el mismo sentido Pérez Martín33, para quien la fórmula más idónea es aquella que permita al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, y ése debería ser el criterio judicial que prevaleciera en caso de desacuerdo entre los padres: «Pero es evidente que cada situación familiar es distinta y que los padres están en mejores condiciones que nadie para establecer el régimen de custodia que consideren más conveniente para sus hijos en función de sus respectivas circunstancias personales. Al tribunal corresponderá, en último término, ratificar o no el acuerdo establecido por los padres según lo considere o no idóneo para el bienestar del niño». El estudio de un marco amplio y flexible, que dé cabida a todas las posibles opciones de custodia, nos llevará al contenido analizado en los sucesivos capítulos de esta investigación. Las posibilidades pueden ser diversas en función de la forma de compartir el cuidado de los hijos, su distribución temporal, los repartos de los traslados al domicilio familiar o domicilios respectivos. Ivars Ruiz34 opina que fijar un número determinado de modalidades de custodia compartida, plantearía más problemas que al contrario, y ello por cuanto la forma de reglarla por parte de la ley se hace complicada. Según el mismo, sólo la concurrencia de determinadas circunstancias en los progenitores, tanto para con los hijos como todos entre sí, harán viable dicho régimen. 33 Vid. el artículo de PÉREZ MARTÍN, A.J., «Posibilidad de fijar un sistema predeterminado de distribución de estancias en caso de custodia compartida», Boletín de Derecho de Familia El Derecho. Núm. 110, de 1 de marzo de 2011 (EDB 2011/7242). 34 Vid. IVARS RUIZ, J. (2008), Guarda y custodia compartida: aspectos procesales y sustantivos: doctrina y jurisprudencia, pp. 46-47; PEREZ UREÑA, A.A. (2005), «La custodia compartida en la Ley 15/2005» p. 2. Capítulo I Página | 49 En la práctica de algunos operadores jurídicos, encontramos una tendencia a confundir las facultades que otorgan las figuras de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores. Esta última pasa por la atención y los cuidados diarios de los hijos, sin implicar los derechos sobre la capacidad de decisión del menor que implicaría la patria potestad35. En el ámbito de la legislación autonómica, la Generalidad Valenciana dio un paso hacia adelante ofreciéndonos una definición de lo que denominaba como «régimen de convivencia compartida» conceptuándolo como el «sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial». Así se recogía en el artículo 3 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven ( ley que fue declarada como inconstitucional36). Más tarde, el Informe en torno al Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental (ALECP) emitido por el Consejo Fiscal con fecha 13 de septiembre de 201337, definía a la guarda y custodia compartida como «el régimen de guarda en el que se establece un reparto equitativo de tiempos en la convivencia de los progenitores con sus hijos en los supuestos 35 Así lo aprecia OLIVARES M., en “Ejercicio de corresponsabilidad parental, mejor opción que custodia compartida”, BECERRIL RUIZ, D. y AAVV (2017), La custodia compartida en España, pp. 129-130. 36 La Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, estuvo vigente desde el 5 de mayo de 2011 hasta el 16 de noviembre de 2016. El Tribunal Constitucional mediante la sentencia 192/2016, de 16 de noviembre (ECLI:ES:TC:2016:192), procedió a declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la mencionada ley. 37 Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, emitido por el Consejo Fiscal con fecha 13 de septiembre de 2013. Consultado en 30/06/2019 y disponible en http://www.padresdivorciados.es/userfiles/file/Consejo%20Fiscal%20y%20la%20Cuco.pdf Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 50 de crisis matrimonial o ruptura de parejas de hecho, bien a través de una alternancia en la convivencia, bien mediante una ampliación de los tiempos de estancia con uno y otro progenitor». Por otra parte, se ha venido a diferenciar entre la denominada como «custodia física compartida» y la «custodia legal compartida». Con la primera, se pretende indicar que los hijos pasarán con sus progenitores un tiempo considerable, aunque no por mitades iguales. En la custodia legal compartida los menores podrán tener esa residencia principal con uno de los progenitores y, además, conlleva que ambos compartan los derechos y responsabilidades legales para tomar decisiones importantes que les afecte38. A parte de las alusiones al tiempo y al espacio, en las definiciones empleadas para referir a la idea de la guarda conjunta, tanto en la doctrina como en las resoluciones judiciales, se repiten constantemente expresiones como «el respeto y la colaboración» en la relación de los padres. Como se reseñará de forma reiterada en el presente estudio, la viabilidad del sistema de guarda y custodia compartida se sustenta sobre los pilares de una natural cooperación entre los progenitores a fin de facilitar una continuada y ecuánime comunicación. Ello permitirá prever un sistema correcto y ágil para la resolución de los posibles desacuerdos que se generen en la atención de las necesidades materiales de los hijos. 38 Para FARIÑA F., SEIJO D., ARCE R. Y VÁZQUEZ MJ.: «Este tipo de custodia a los menores no les asegura una comunicación fluida y constante con el progenitor no residente, pero sí se garantiza que ambos progenitores sigan participando de manera permanente y activa en su vida y se tengan que poner de acuerdo cuando haya que tomar decisiones sobre ellos (Bauserman, 2002)», en «Custodia compartida, corresponsabilidad parental y justicia terapéutica como nuevo paradigma», p. 108. Capítulo I Página | 51 3.2 El empleo de diferente terminología para referir el sistema El Código Civil emplea diferentes expresiones, refiriéndose a este sistema como el «ejercicio compartido de la guarda y custodia». El art. 92 del CC emplea los términos «guarda conjunta» en sus apartados 5º y 7º y «guarda y custodia compartida» en el apartado 8º. En este presupuesto, la doctrina vino a rechazar en gran parte dichas expresiones y considerarlas inapropiadas, con cierto plante de recriminación a las utilizadas por el legislador. Autores como Águeda Rodríguez39, nos ponen de manifiesto la confusa y extensa amalgama terminológica para referirse a la guarda de los hijos. Según el autor, la Ley 15/2005 supuso una oportunidad de dar una definición técnica de la GCC y clarificar el confuso panorama de expresiones utilizadas. Tampoco el pre-legislador, a propósito del ALECP, aprovechó la ocasión para definir y sistematizar los términos luego utilizados en la regulación propuesta. En este contexto, el Informe del Consejo Fiscal al ALECP (folio 6), venía a recoger que desde el punto de vista terminológico se había impugnado su denominación, pues la expresión «custodia compartida» parecía más apropiada en la medida en que se comparte la custodia cuando los cónyuges viven juntos. Así, tras la crisis conyugal se consideraba preferible hablar de «custodia alternativa» o de «custodia sucesiva». No obstante, se reconocía que la denominación «guarda y custodia compartida» había arraigado y, por tanto, entendían que la opción del Anteproyecto (guarda compartida y guarda individual –artículo 92 bis apartados 1 y 5) era correcta. Una parte importante de la doctrina apuesta por entender que es más ajustado hablar de «custodia alterna». Igualmente, en función de la consideración del reparto de los tiempos de convivencia con cada progenitor y 39 ÁGUEDA RODRÍGUEZ R.M., op. cit., vid. supra., pp. 30-38. El autor considera más adecuada la expresión «guarda conjunta», si bien, a todos los niveles se ha impuesto la acepción «guarda y custodia compartida». Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 52 de la forma del uso del domicilio familiar o residencias diferentes, se han ido acogiendo nuevas formas de denominar a este régimen como «guarda y custodia simultánea», «guarda y custodia compartida a tiempo parcial, con o sin tiempo igualitario», «guarda y custodia sucesiva», «guarda y custodia alterna», «guarda y custodia alternativa» o «guarda y custodia periódicamente alternada»40. Si al lenguaje jurídico añadimos los conceptos de la semántica utilizados por los expertos en psicología forense especializada en estos temas, la confusión terminológica se vuelve todavía más ambigua. Las nociones de parentalidad y coparentalidad se encuentra en los pilares de las bases psicológicas para el establecimiento de los criterios orientativos de las estancias de este régimen. Y ello es así, porque se estudia el impacto psicológico de la ruptura de la pareja sobre los miembros de la familia. Cabe mencionar, a modo estadístico, que la guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, aprobada por el Pleno del CGPJ el 25 de junio de 2020, habla de «gatekeeping»41. En el presente trabajo, sin pretender entrar en discusiones por razón de nombre, utilizaremos indistintamente las denominaciones referidas como guarda y custodia compartida, guarda conjunta y guarda alterna. 40 En tal sentido, véanse PINTO ANDRADE, C., La custodia compartida (2009), p. 41; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L. op. cit. vid. supra.; PÉREZ MARTÍN, A.J. en «Posibilidad de fijar un sistema predeterminado de distribución de estancias en caso de custodia compartida» (2011); ÁGUEDA RODRÍGUEZ R.M., op. cit. vid. supra.; IVARS RUIZ J., ob. cit. pp. 53-59; GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., op. cit. vid supra, p.13. 41 Hasta en veintitrés ocasiones se utiliza dicho término para referirse, en general, al conjunto de actitudes y comportamientos que cada progenitor mantiene sobre la relación de su hijo/a con el otro progenitor/a, y, en especial, a la cantidad y a la calidad del contacto entre el progenitor no-custodio y los hijos. Se recogen expresiones como «gatekeeping adaptativofacilitador», «gatekeeping desadaptativo» y «gatekeeping restrictivo». Vid. «Impacto psicológico de la ruptura de la pareja sobre los miembros de la familia» de BIEZMA LÓPEZ, J.M. Y FARIÑA RIVERA, F., consultado en junio de 2020 y disponible en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Igualdad-de-Genero/Estadisticas--estudios-e- informes/Estudios/Guia-de-criterios-de-actuacion-judicial-en-materia-de-custodia-compartida. Capítulo I Página | 53 II. REGULACIÓN LEGAL El Código Civil42 recoge la regulación sobre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en los artículos 90 a 101 del Capítulo IX, del Título IV Del matrimonio dentro de su Libro Primero De las personas. Esta legislación es también aplicable a las rupturas de las parejas de hecho con hijos43. La redacción de dicho articulado ha sufrido sucesivas modificaciones de la mano de normas como las siguientes, que se relacionan a continuación: - Ley 30/1981, de 7 julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Es conocida como la «Ley del divorcio», suponiendo una reforma progresista y de apertura legislativa en las materias de Derecho de Familia español. Las reformas de 13 de mayo y 7 de julio de 1981 mantienen el modelo de guarda exclusiva y la preferencia materna para la guarda y cuidado de los hijos e hijas menores de 7 años (art. 159 del Código Civil). - Ley 11/1990, de 15 octubre, de reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Esta norma vino a suprimir el criterio de preferencia materna, discriminatorio para los padres de los hijos e hijas menores de siete años44. 42 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, publicado en la «Gaceta de Madrid» núm. 206, de 25/07/1889. Entrada en vigor el 16/08/1889, BOE-A-1889- 4763. Disponible enhttps://www.boe.es/eli/es/rd/1889/07/24/(1)/con. 43 En el marco de las estadísticas valorativas sobre la sociedad española, se aboga por que, además de los datos referidos a las disoluciones matrimoniales, también se deben tener en cuenta las parejas que no se encuentran unidas por vínculo matrimonial de tipo legal y donde se estima que los casos de ruptura son similares a los casos con vinculación jurídica. La información que ofrece el INE (2018), respecto a los casos de rupturas con vínculo jurídico, nos muestra que en un 51.3% de los casos existen hijos menores. Consultado en https://www.ine.es/prensa/ensd_2018.pdf. 44 Para GUILARTE MARTÍN-CALERO,C., se constata la evolución experimentada en esta materia que, inicialmente, refleja una sociedad patriarcal donde aparecen perfectamente atribuidas las funciones de guarda y cuidado de la prole a la madre, lo que determinaba la Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 54 - Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos. - Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. - Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Es de mención imprescindible la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que viene a subrayar la consideración primordial del concepto del interés superior del niño e incorpora la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. Tras veinte años desde la publicación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, esta norma tuvo por objeto complementar la conocida como «Ley del menor», introduciendo unos cambios jurídicosprocesales y sustantivos necesarios. Para ello, llevó a cabo una profunda reforma de la LO 1/1996 y otra veintena de normas más relacionadas con la materia, entre ellas la Ley de Enjuiciamiento Civil, la LO del Poder Judicial, la LO sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y la LO de Protección contra la Violencia de Género. Igualmente, al hilo de las relaciones paterno-filiales, el artículo 154 del Código Civil quedó redactado por el apartado ocho del artículo segundo de la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en los siguientes términos: «Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los consagración legal de la antigua pero todavía vigente doctrina de los años tiernos, «en cuya virtud se presume que toda madre, por el hecho de serlo, está mejor capacitada que el padre para la crianza y cuidado de los hijos, de manera que, salvo que quede probada su concreta incapacidad, se le atribuirá la guarda de los hijos menores de 7 años; doctrina a todas luces inconstitucional y que colocaba a los padres en una situación de desventaja (…)»,Vid. «Criterios de atribución de la custodia compartida. A propósito de la línea jurisprudencial iniciada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre del 2009» (2010), p.5. Capítulo I Página | 55 hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.» En España, algunas Comunidades Autónomas están dotadas de Derecho civil foral o especial propio. Es por ello, por lo que la legislación española se convierte en subsidiaria para aquellas regiones que no han codificado o promulgado acerca de la guarda y custodia de los hijos. 1. La Ley 15/2005 de 8 de julio de 2005 El análisis comparativo entre las sentencias dictadas en la década de los ochenta y principios de los noventa y las dictadas en los últimos años previos a la ley de 2005, da como resultado la observancia de una serie de rasgos generales. Así, por un lado, se tiende a ampliar considerablemente el régimen de comunicación y estancia con el progenitor no custodio. Por otro lado, se aprecia una cierta reivindicación hacia un nuevo modelo de custodia más igualitario y respetuoso con ambos progenitores45. La propia Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio46 por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, venía a recoger la expresión del cambio que supuso en 45 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., vid supra. op. cit. p. 6. 46 Publicada en el Boletín Oficial del Estado núm. 163 de 9 de Julio de 2005 y con vigencia desde el 10 de Julio de 2005. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 56 la interpretación de conceptos básicos en Derecho de familia. Así, respecto a las cuestiones sobre la guarda y custodia, la reforma legislativa incide en el objetivo de evitar perjuicio a los hijos y facilitar la relación fluida con ambos progenitores. La norma nos compele a que «consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.»47. El apartado ocho del artículo primero de la Ley 15/2005 vino a dar la siguiente redacción al artículo 92 del Código Civil: «1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges. 47 Se iniciaba un proceso que algunos autores denominan como la «desmitificación o desdramatización» de la denominada custodia compartida. Así lo comenta VIÑAS MAESTRE, M. D.: «En relación a la regulación anterior existente sobre la guarda de los hijos menores después de una ruptura, se ha apuntado que la Ley de 2005 ha permitido que, aun con la excepcionalidad con que la propia regulación contempla la custodia compartida, exista una base legal más clara y expresa en la que apoyarse para acordarla. La legislación anterior no impedía acordar la custodia compartida, pero la ausencia de una previsión explícita dio lugar a una doctrina restrictiva a la hora de plantearse la posibilidad de una guarda compartida, que solo se concedía en supuestos muy excepcionales.», vid. en «Medidas relativas a los hijos menores en caso de ruptura. Especial referencia a la guarda» (2012), pp. 4 y 5. Capítulo I Página | 57 5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. 7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. 8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable48 del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. 9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen 48 El inciso «favorable» contenido en el apartado 8.º del artículo 92, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, ha sido declarado inconstitucional y nulo por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 64 III. LAS BONDADES OBJETIVAS DEL SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA CONJUNTA El calificativo de «deseable» ha acompañado a las definiciones que el Tribunal Supremo ha razonado en su labor jurisprudencial en los últimos tiempos. Se ha concluido que, de la redacción del artículo 92 del CC, no podemos inferir que se trate de una medida excepcional, sino que «al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea»57. La Sala de lo Civil ha venido declarando que, en los últimos años, se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor58. Así se viene a recoger en sus pronunciamientos y argumentos dados en los asuntos abordados en las SSTS núm. 665/2017 de 13 de diciembre, que cita, a su vez, otras como la núm. 390/2015 de 26 de junio y la núm. 758/2013 de 25 de noviembre59. De tal manera se ha visto recogido en las resoluciones dictadas, sobre todo siendo Magistrado Ponente Don José Antonio Seijas Quintana. 57 Así se deduce del análisis de las siguientes SSTS: núm. 257/2013 29 de abril de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:2246), núm. 200/2014 de 25 de abril 2014 (ECLI:ES:TS:2014:1699), núm. 576/2014 de 22 de octubre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:4084) y núm. 52/2015 de 16 de febrero de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:258). 58 En la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida, publicada por el CGPJ el pasado 25 de junio de 2020, se incluyen estudios de psicología forense y jurídica (como los emitidos por Dª Juana María Biezma López y Dª Francisca Fariña Rivera) y de profesionales de trabajo social forense (como el de Dª María Zubikoa Mendigutxía). Disponible en http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Igualdad-de-Genero/Estadisticas--estudios-e- informes/Estudios/Guia-de-criterios-de-actuacion-judicial-en-materia-de-custodia-compartida. Consultado el 15/07/2020. 59 Vid. SSTS núm. 665/2017 de 13 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4372), núm. 390/2015 de 26 de junio (ECLI:ES:TS:2015:2736) y núm. 758/2013 de 25 de noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5710). Capítulo I Página | 65 Con esta interpretación, se daba respuesta a una práctica en la que los juzgados aplicaban la guarda compartida como un modelo «excepcional» que requería de un acuerdo de ambos progenitores para otorgarse. En caso de que aquel no existiese, se entendía que, inusualmente, se podría otorgar por el juzgador a quo. Igualmente «la normalidad familiar» y el concepto de interés del menor, tan socorrido en todas sus resoluciones, son los rasgos que han matizado el carácter de bondad del sistema de la guarda conjunta. El sentir de la jurisprudencia emanada de la Sala del Tribunal Supremo ha sido destacado desde tal perspectiva60. Y así, «este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Se reitera que «lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos»61. 60 Vid. PARDILLO HERNÁNDEZ, A., «Guarda y custodia compartida: análisis de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, con referencia al marco normativo vigente» (2013), pp. 1-17. 61 Véanse, en tal sentido, las SSTS núm. 495/2013 de 19 de julio de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:4082), núm. 368/2014 de 2 de julio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:2650), núm. 465/2015 de 9 de septiembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3707), núm. 526/2016 de 12 de septiembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:4045) y núm. 11/2018 de 11 de enero de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:40). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 66 De esta forma, tras una lectura de la doctrina constante de la Sala, se concluye que la bondad objetiva del sistema no es discutible y que las características principales que la definen son las siguientes: fomento de la integración de los menores con sus progenitores, evitación del sentimiento de pérdida, falta de controversia sobre la idoneidad de los progenitores y continuidad de la conveniente cooperación entre los padres62. A continuación, se analizan tales caracteres con más detenimiento. 1. Fomento de la integración de los menores con sus progenitores Mediante el régimen de guarda conjunta para con los hijos, se intenta promover la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. Se potencian los efectos positivos inherentes para garantizar la relación afectiva y vinculación entre los miembros de la familia63.Este aspecto supone una aproximación al modelo que existía antes de la ruptura de la pareja de los progenitores, impulsándose la garantía de continuar con el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad. Todo ello llevaría a alimentar la participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos. Así, las partes solicitantes de la aplicación de este régimen, vienen haciendo hincapié en varios elementos para sostener su pretensión64: 62 Tales rasgos son puestos de manifiesto en los supuestos abordados en las SSTS núm. 758/2013 de 25 de noviembre 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5710), núm. 465/2015 de 9 de septiembre (ECLI:ES:TS:2015:3707) y núm. 658/2017 de 17 de noviembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5218), entre otras muchas. 63 « (…) Consecuentemente, los menores cuentan con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.» Vid. STS núm. 526/2016 de 12 de septiembre de 2016, FD 1º (ECLI:ES:TS:2016:4045). 64 En la casuística encontraremos supuestos en los que el padre solicite la GCC de sus hijos en un proceso de divorcio contencioso y, tras una primera instancia y una segunda en apelación en las que se la deniegan, en posterior casación, con una valoración jurídica distinta, le son admitidas sus pretensiones al solicitante. Capítulo I Página | 67 a) capacidad, desempeño y dedicación en el cuidado a los hijos; b) dedicación y similitud de los estilos educativos compatibles; c) buena vinculación afectiva con éstos; d) proximidad del domicilio de los litigantes; e) compatibilidad del horario laboral del progenitor; y f) colaboración de familiares y terceras personas que actuarían de apoyo para ayudar en las tareas de cuidado y atención de los menores. Al mismo tiempo, la doctrina jurisprudencial reitera una serie de expresiones a fin de fundamentar los beneficios de las medidas del régimen de custodia en orden a «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos»65. En el ámbito de la psicología jurídica, e intentando deslindar los conceptos de corresponsabilidad parental, justicia terapéutica y bienestar de los hijos, autores como Fariña F., Seijo D., Arce R. y Vázquez MJ., resaltan como, a pesar de que este régimen no signifique necesariamente dividir al cincuenta por ciento los tiempos de estancias y permanencias de los menores con sus progenitores, ambos van a responsabilizarse de igual modo con ellos. Ello conllevará que ambos tengan la oportunidad de participar de forma 65 Así es recogido en las SSTS núm. 757/2013 (ECLI:ES:TS:2013:5641), 29 de noviembre, núm. 761/2013 de 12 de diciembre (ECLI:ES:TS:2013:5824), núm. 616/2014 de 18 de noviembre (ECLI:ES:TS:2014:4608) y núm. 390/2015 de 26 de junio (ECLI:ES:TS:2015:2736). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 68 responsable en el proceso de crianza, cuidado proporcionado, representación legal, ofrecimiento de afecto, así como apoyo psico-emocional y material66. 2. Evitación del sentimiento de pérdida En este punto ha sido especialmente discutido el factor del «esfuerzo de readaptación» que supondría para los menores la nueva situación y su justificación. Al mismo tiempo, nos encontramos con respuestas en tribunales que se escudan en un sistema ordinario de régimen de visitas para el progenitor no custodio, como algo suficientemente sólido para la formación de sus hijos. No obstante, este carácter del sistema compartido apuesta por ser una forma responsable del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. De forma lógica, y por el trasfondo que supone cualquier ruptura, el llevar a cabo este tipo de custodia se torna más complejo en comparación con la situación de convivencia familiar en común de los hijos con ambos progenitores. Este factor será relacionado con el aspecto procesal de la exploración de la voluntad del menor, analizado más adelante. De forma casi necesaria, los deseos de los menores con cierta edad se tendrán en cuenta y deberán ser puestos de manifiesto en las exploraciones judiciales oportunas. Como se expondrá, en algunos supuestos, de forma general, los menores tienden a verbalizar no demandando cambios en su vida, máxime cuando exista una adecuada vinculación afectiva con sus progenitores sin presentar desajustes o patologías. Se constatará, al analizar las resoluciones del Tribunal Supremo67, que hay supuestos en los que se ha desestimado implantar el régimen de guarda y 66 Vid. supra. op. cit., p. 109. 67 «… la introducción de cambios en la vida de la niña arriesga a la desestabilización, desconociéndose totalmente cual fuera a ser su proceso de adaptación en el plano emocional e intrafamiliar con una variación de alternativa, cuando para ella es satisfactoria la permanencia Capítulo I Página | 69 custodia compartida porque se han tomado en cuenta unos informes en los que se sobreponía la seguridad relativa a la estabilidad en la vida del menor por encima del factor de la idoneidad de los padres. 3. Falta de controversia sobre la idoneidad de los progenitores Por su parte, se valora la predilección para acoger el régimen de guarda y custodia compartida, cuando ambos progenitores estén en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. Siendo así, se trata de no polemizar sobre la aptitud o idoneidad de los padres para ejercerla igualmente de forma compartida. Un ejemplo claro de este carácter lo encontramos en resoluciones que critican la interpretación que se hace, por parte de otros órganos jurisdiccionales, que aplican el modelo de custodia sobre una base meramente especulativa o en régimen de sospecha y que considera la compartida como régimen excepcional. El Tribunal Supremo recuerda que no debe denegarse cuando ambos progenitores reúnan capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades, y que los hijos no experimenten ningún perjuicio manteniéndose bajo la custodia de uno u otro. Así, en el caso resuelto en la sentencia núm. 200/2014 de 25 de abril 2014, se valora dicho beneficio en edades próximas a la mayoría de edad como es la adolescencia: «No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que “otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no en el entorno materno. Esta razón, bienestar y seguridad de estabilidad en la menor, determina a la desestimación tanto del motivo principal de custodia exclusiva para el padre, como del subsidiario de compartida alternativa en cualquier modalidad, por más que reconozcamos la igual capacitación e implicación de D. Cornelio en el cuidado y atención en todo orden de Claudia, así como la idéntica disposición de infraestructura y medios, y excelente vinculación de la niña con este progenitor.» Dichas manifestaciones son recogidas en el FD 1º de la STS núm. 526/2016 de 12 de septiembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:4045). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 70 saber a qué atenerse en situaciones puntuales… potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge. Posiblemente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala ( SSTS 10 (RJ 2010, 2329) y 11 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2340); 7 de julio de 2011 (RJ 2011, 5008) , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.»68. Igualmente, la STS núm. 138/2016 de 9 marzo, vuelve a apelar a la similitud de aptitudes para hacerse cargo de la educación de los hijos: «Esta Sala debe declarar que en la resolución recurrida se reconoce y las partes lo mantienen, que ambos progenitores tienen aptitud para hacerse cargo de la educación de sus hijos. Por otro lado, en la resolución recurrida se amplía el régimen de visitas para otorgar pernocta en las dos noches intersemanales que el padre tiene, hoy día, a los menores y declara que se asimila «en cierto modo al sistema establecido a una custodia compartida». Partiendo de estos pronunciamientos, en la propia resolución recurrida, se reconoce de facto que el horario del padre tiene la suficiente flexibilidad para: 1. Llevar a los menores al colegio la mañana siguiente a la pernocta. 2. Llevarlos al centro escolar el lunes de la semana que corresponden al padre el fin de semana. Esta Sala declara que, aun reconociendo que siéndole a la madre más fácil la compatibilización de horarios, por el hecho de ser maestra del mismo colegio en el que están escolarizados sus hijos, ello no impide que el padre pueda afrontar la custodia compartida con el mismo éxito, dada la flexibilidad de horario (acreditada documentalmente) que en la sentencia recurrida, de 68 Vid. STS núm. 200/2014 de 25 de abril de 2014, FD 4º (ECLI:ES:TS:2014:1699). Capítulo I Página | 71 forma incoherente, se le niega como base de la atribución de la custodia a la madre y se le reconoce para ampliar a la pernocta, los días intersemanales.»69. Por otro lado, y en sentido contrario, nos encontramos con sentencias en las que se viene a denegar el régimen conjunto pese a reconocerse la similitud de condiciones de ambos progenitores para ejercerla70. 69 Vid. STS núm. 138/2016 de 9 marzo de 2016, FD 2º (ECLI:ES:TS:2016:1156). 70 «Consta, dice la sentencia, que la madre: «quien no realiza actividad retribuida, se ha dedicado a la menor ejerciendo de cuidadora principal en su vida, sin que se detecte en ella carencia significativa alguna, disponiendo en su entorno del adecuado grado de estabilidad doméstica,(…) Este mero hecho de presentar el padre plena capacidad, aun sumado a la existencia de una hermana de vinculo sencillo, máxime teniendo en consideración las diferencias de edades, no abocan sin más a la postulada custodia ni exclusiva, ni compartida , cuando por cierto, la Juez "a quo" lleva a cabo una distribución equitativa del tiempo de Crescencia entre uno y otro progenitor, de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de esta niña, en atención al grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y atenciones prodigadas en todos los aspectos, higiene, alimentación, sanitarios, educativos...etc. Es desde luego Dº. Cornelio totalmente capaz, apto e idóneo para ejercer responsablemente las funciones parentales, pero ello no basta para acceder a lo pedido, que por cierto, no es sino producto de la semántica, de quedarse en la literalidad de las palabras, cuando la única consecuencia práctica que derivaría del éxito de la pretensión quedaría en el plano de la denominación, pues el interés de esta niña aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo disponible de Crescencia con uno y otro progenitor. (…) En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil, se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. (…) Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima , hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; a sus aptitudes personales; a los deseos manifestados por la niña; al número de hijos (la edad de Fátima , nacida en el año NUM001 , de una relación distinta del Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 72 Ello nos lleva a la valoración de otra serie de circunstancias, que habrán de tenerse en cuenta a la hora del establecimiento de la guarda y custodia de los hijos, como son los criterios sustantivos que serán analizados en el capítulo siguiente. En relación a este aspecto, en algunos casos encontramos lo que vengo a denominar las «falsas custodias individuales o exclusivas». Se trata de situaciones en las que se regula un reparto igualitario del tiempo de convivencia o permanencia de los menores con cada progenitor. Son repartos similares o muy parecidos y, que, pese a ello, no se identifican ni denominan como guardas y custodias compartidas. Estos casos serán tratados al examinar los aspectos de derecho sustantivo de valoración relativos a los períodos de tiempo en las modalidades de alternancia. 4. Continuidad de la conveniente cooperación entre los padres La conveniencia de una buena colaboración entre los progenitores, redundará en beneficio de los menores y, sobre todo, si ya se venía desarrollando eficientemente. Es más que comprensible que los hijos demanden a sus padres la existencia de diálogo y respeto entre ellos. Este factor se hace más necesario en los casos en que haya una proximidad entre los domicilios que se fijen, a fin de facilitar la logística de idas y venidas al centro escolar y la realización de las actividades que desarrollan los menores. Es por ello, por lo que en estos padre, no es determinante en este aspecto) y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con la hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo que se convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el «sistema de alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor» o la forma en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer frente a los gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares, como se propone en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.» Vid. STS núm. 526/2016 de 12 de septiembre de 2016, FD 1º (ECLI:ES:TS:2016:4045). Capítulo I Página | 73 modelos destacan elementos como la continuidad en la forma de vida y el ambiente donde se desenvuelve el menor. El Alto Tribunal ha reflejado que, para la adopción de este régimen, no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor. Así lo recalca en su sentencia núm. 55/2016 de 11 de febrero de 2016, cuando declara «que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.»71. En definitiva, la orientación hacia el criterio del «interés del menor» funciona como motor en la toma de decisiones sobre la custodia. Evidentemente, la práctica es más compleja que la que se lleva a cabo cuando hay convivencia en común de todo el núcleo familiar. Junto con los informes exigidos por ley, los elementos a tener en cuenta son, entre otros: la práctica anterior de los progenitores en la cotidianidad de las relaciones con sus hijos menores, las aptitudes personales de los padres, la voluntad de los menores, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales72. 71 Vid. STS núm. 55/2016 de 11 de febrero de 2016, FD 4º (ECLI:ES:TS:2016:359). 72 Así viene a recordarlo el TS respecto a la reiterada interpretación que se hace del artículo 92 del CC, en el FD 2º de la STS núm. 257/2013 de 29 de abril de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:2246). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 80 De esta forma, como analiza VERDERA IZQUIERDO77, partiendo del estudio de la Observación General Nº 14 (2013), del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial78, el interés del menor se configura desde su triple lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero (RCL 1996, 145) , Ley de Protección Jurídica del Menor. Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20º de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (RCL 1990, 2712) (Nueva York, 20 de noviembre de 1989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales (…)» En el mismo sentido, véase la sentencia núm. 748/2016 de 21 de diciembre (RJ 2016\5998, ECLI:ES:TS:2016:5532), cuyas argumentaciones se reproducen en el FD 3º de la STS núm. 4/2018 de 10 de enero (RJ 2018\61, ECLI:ES:TS:2018:21). 77 Véase VERDERA IZQUIERDO, B., La actual configuración jurídica del interés del menor: de la discrecionalidad a la concreción (2019). Consultado en https://proview--thomsonreuters-- com.us.debiblio.com/title.html?redirect=true&titleKey=aranz%2Fmonografias%2F216986168% 2Fv1.2&titleStage=F&titleAcct=i0adc419100000153c6be7cca637de875#sl=0&eid=5ece6647057 0786bb4fb8fa0e43ddce5&eat=%5Bereid%3D%225ece66470570786bb4fb8fa0e43ddce5%22%5 D&pg=1&psl=p&nvgS=false 78 Según la Observación General nº 14 (2013), el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la Capítulo II Página | 81 óptica, como derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento. La autora desglosa su contenido y concluye que se comprueba que el objetivo de la actual regulación no es establecer una definición de interés del menor, sino otorgar una serie de mecanismos o pautas para poder detectarlo ante la situación concreta particular. Así: a) Desde el punto de vista del derecho sustantivo, parece no contemplarse dicho interés como un principio básico exclusivamente, sino como un verdadero derecho subjetivo cuyo titular es el menor. Esta configuración lo convierte en punto de referencia y base de toda la legislación referida a los menores y a la familia. b) Por otra parte, el carácter interpretativo del concepto nos conduce a una función normativa, en el sentido de servir para colmar lagunas legales, en caso de que sea necesario interpretar y resolver una determinada situación en la que no exista norma particular aplicable al caso. Es por ello, que se configuraría como criterio hermenéutico de interpretación de las leyes, de carácter teleológico o finalista. Este aspecto hace muy problemática su concreción teórica y práctica, por lo que habrán de tenerse en cuenta todos los condicionamientos posibles ante una situación particular. Todo ello nos conduciría a interpretar las normas siempre a favor del interés superior del menor. c) Finalmente, la dimensión procedimental enlaza necesariamente con las garantías procesales. El artículo 2. 5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales (...)». El contenido del texto de la Observación General Nº 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial CRC/C/GC/14 (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, párrafo 1), está disponible en la página web de las Naciones Unidas: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyI D=5&DocTypeID=11. Consultado el 23/12/2020. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 82 enero, de Protección Jurídica del Menor, alude a dicha norma de procedimiento y concreta que toda adopción de una medida que afecte a un menor se deberá acordar respetando las debidas garantías del proceso. El cuerpo de garantías que se detallan en este artículo deberá ser aplicado a los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, cuya regulación se establece en los artículos 748 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A la materia que nos ocupa, sobre la apreciación de la conveniencia de un modelo de guarda conjunta, podemos aplicar los matices que refiere Martín Ostos79 en torno a este concepto. El cambio de residencia del menor y su guarda y custodia constituyen un supuesto especial, en el que confronta el interés superior del menor con otros intereses. A los efectos, este autor estima que la resolución dictada «debe ser lo más detallada posible, precisando y concretando los diversos aspectos atinentes a dicha problemática, sin que sea suficiente una genérica regulación indeterminada y sin explicar las razones beneficiosas para el menor». Normativamente, su consideración como derecho fundamental, hizo preciso el desarrollo del concepto de interés del menor en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que vino a modificar el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Tal y como expresaba la Exposición de Motivos de la LO 8/2015 de 22 de julio, la ley tiene como objeto introducir los cambios jurídico-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir 79 MARTÍN OSTOS, J., analiza la indefinición de la expresión en los distintos instrumentos jurídicos internacionales y en los textos de la legislación española. Concluye que su naturaleza nos lleva a tratarlo como un principio general con carácter fundamental (con repercusión material y procesal), público (con aplicación obligatoria por parte de la Administración Pública, en defecto de la correcta actuación de los progenitores), prioritario y basado en la consideración social de la evidente debilidad del menor, en su comprensible vulnerabilidad. Cf. MARTÍN OSTOS, J., «En torno al interés superior del menor» (2012), pp. 39-65. Capítulo II Página | 83 en los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en los artículos 14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 de la CE. Dada la importancia en las cuestiones que nos ocupan, es primordial hacer referencia a la literalidad íntegra de este artículo. En su virtud, «1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». A fin de interpretar, lo que se denomina como ese «interés superior del menor», se vienen a recoger unos criterios generales, sin la pretensión de ser un numerus clausus, ya que se deberá atender a las circunstancias específicas de cada caso concreto80. Se acoge el principio de acudir a una ponderación o 80 Art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 84 valoración conjunta de elementos tales como la edad y madurez del menor, las garantías de igualdad y no discriminación por razones de vulnerabilidad, su desarrollo y estabilidad tanto material como emocional, sus capacidades, etc. Se le atribuye el rango de la primacía sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, para el caso de que no se puedan respetar todos los intereses concurrentes. 2. El contenido procedimental del interés superior del menor En lo que se refiere a los aspectos procesales, los parámetros que deben garantizarse en el protocolo de actuación en este tipo de procesos de derecho de familia, serán los recogidos en el apartado 5 del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor. Así, constituyen garantías procesales las siguientes: a) «Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente». b) «La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados». Dado el carácter de la materia que tratamos, en la práctica, se revela especialmente significativo el dato de la especialización del personal y los profesionales implicados que actúan en los procesos de esta naturaleza. Como indica Martín Ostos81, lógicamente se aplicará el interés superior de los otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.». 81 Vid. supra, MARTÍN OSTOS, J., «En torno al interés superior del menor» (2012), pp. 39-65. Capítulo II Página | 85 menores de forma más acertada por parte de aquellas personas que tengan la debida preparación y se encuentren sensibilizadas con la problemática de los mismos. Añadiría, que este aspecto es más relevante si tratamos con casos de procesos contenciosos y hay que valorar las múltiples cuestiones relativas al ámbito familiar a fin de configurar el régimen de custodia más apropiado. c) «La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses». d) «La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas». e) «La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos». Con todo ello, se ha venido a introducir unos cánones a seguir por los Tribunales a la hora de establecer el régimen de guarda, de forma que se observe su cumplimiento en la medida de lo posible. Así, serán objetivos primordiales el preservar el mantenimiento de sus relaciones familiares y el proteger la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas, educativas, emocionales y afectivas. Estas pautas han de ser valoradas para razonar el interés superior del menor en aquellos procesos de guarda conjunta confrontándose con las pretensiones de los progenitores82. 82 Para ÁGUEDA RODRÍGUEZ, R.M., el interés superior del menor resulta «el elemento determinante o "clave bóveda" en los procesos familiares, en el sentido de constituir la última pieza que se coloca en la construcción de proceso judicial y hasta que dicha "pieza" no se encuentra colocada en su lugar necesario, la familia (siguiendo con el símil del "arco") se Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 86 En cada caso concreto, habrán de atenderse a las circunstancias de los hijos, como pueden ser, a título de ejemplo, las siguientes: a) Situación escolar y educativa, y con ella, los hábitos relativos a actividades extraescolares o deportivas. b) Seguimiento y tratamientos médicos relacionados con su salud, que puedan implicar unos cuidados o necesidades especiales. c) Relaciones personales como la existencia de hermanos e implicaciones afectivas familiares con los parientes maternos y paternos. 3. La doctrina jurisprudencial Sobre los anteriores criterios, y asentando la doctrina jurisprudencial, se pronuncia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 257/2013 de 29 abril83, concluyendo en sus argumentaciones que la interpretación del artículo 92 en sus apartados 5, 6 y 7 del CC, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar. Se asienta el principio de que el régimen deseable, ordinario y más adecuado para la corresponsabilidad parental, es aquel que establece un periodo de alternancia y convivencia que permita un reparto encuentra inestable». La guarda compartida y el interés superior del menor. Supuestos de exclusión, p. 168. 83 Vid. STS núm. 257/2013 de 29 abril (ECLI:ES:TS:2013:2246), que luego se ha visto avalada por muchas posteriores como las siguientes: núm. 654/2018, de 20 noviembre (ECLI:ES:TS:2018:4044), núm. 593/2018, de 30 octubre (ECLI:ES:TS:2018:3684), núm. 519/2017, de 22 septiembre (ECLI:ES:TS:2017:3327), núm. 86/2016, de 19 febrero (ECLI:ES:TS:2016:785), núm. 55/2016, de 11 febrero (ECLI:ES:TS:2016:359), núm. 33/2016, de 4 febrero (ECLI:ES:TS:2016:335), núm. 585/2015, de 21 octubre (ECLI:ES:TS:2015:4442), núm. 52/2015, de 16 febrero (ECLI:ES:TS:2015:258), núm. 616/2014, de 18 noviembre (ECLI:ES:TS:2014:4608), núm. 619/2014, de 30 octubre (ECLI:ES:TS:2014:4342), núm. 515/2015, de 15 octubre (ECLI:ES:TS:2014:3900), núm. 368/2014, de 2 julio (ECLI:ES:TS:2014:2650), núm. 200/2014, de 25 abril (ECLI:ES:TS:2014:1699), núm. 762/2012, de 17 diciembre (ECLI:ES:TS:2013:5966), núm. 761/2013, de 12 diciembre (ECLI:ES:TS:2013:5824), núm. 757/2013, de 29 noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5641) y núm. 758/2013, de 25 noviembre (ECLI:ES:TS:2013:5710). Capítulo II Página | 87 equitativo en el tiempo y unas condiciones de igualdad en el ejercicio de las funciones de la patria potestad. En las resoluciones reseñadas se refieren criterios que permitan a los menores una vida adecuada, aunque la realidad pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se exponen, en sus considerandos, las pautas a las que ya se hizo referencia cuando se analizaron las bondades objetivas del sistema, y específicamente las relativas a: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor; sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, tanto con los menores como con la otra parte; el resultado de los informes exigidos legalmente84; y como criterio general, cualquier otro que permita proteger el interés del menor caso por caso. Los argumentos esgrimidos en dichas sentencias, pasan por subrayar la primacía de aquel sistema que se adapte mejor al menor y a su interés, y no al interés de sus progenitores. El sistema está concebido en el artículo 92 del CC como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda85. El Alto Tribunal convierte en 84 Aquí incluiríamos los dictámenes convenientes que se puedan solicitar a los equipos que intervienen en la materia, ya sean los Equipos Psicosociales (en los Juzgados de Familia) o bien las Unidades de Valoración Forense Integral (en el ámbito de los Juzgados de Violencia contra la mujer). Como veremos, no son informes vinculantes, aunque sí ayudan al Juez a determinar y valorar la situación del núcleo de convivencia familiar. 85 Cfr. las sentencias indicadas en el FD 2º de la STS núm. 257/2013 de 29 de abril (ECLI:ES:TS:2013:2246): «SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011; de 10 de enero de 2012 (RJ 2012, 3642) entre otras.». En la STS de 11 marzo de 2010, FD 2º (RJ 2010\2340, ECLI:ES:TS:2010:963) se recogen los siguientes argumentos, que reproduzco íntegramente por su aspecto clarificador: «Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 (RJ 2009, 4606), "Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 88 virtudes del régimen de guarda y custodia compartida, aquello que, para la interpretación de algunos órganos jurisdiccionales, pudiera considerarse como problemas para su ejercicio, como pueden ser la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución. La doctrina de la Sala ha insistido en manifestar que, en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial, de forma que todos los requerimientos establecidos en la mencionada norma han de ser interpretados con esta única finalidad86. Las predilecciones y relaciones entre los miembros de la pareja solamente se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" , criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina "deslocalización" de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor. En el presente caso se acordó la guarda y custodia compartida en la sentencia de 1ª Instancia, discrepando la madre únicamente en la distribución de los tiempos. Los informes existentes en el procedimiento recomiendan esta medida, que en realidad se ha producido de hecho en las relaciones posteriores a la separación y en este caso, el informe del Ministerio Fiscal propone la revisión de la valoración que la sentencia recurrida efectúa del interés del menor a partir de los hechos declarados probados, porque corresponde al Juez llenarlo de contenido efectivo al ser el interés del menor un concepto jurídico indeterminado y señala que en la sentencia no se enumeran los efectos positivos de la adopción de la guarda unilateral por uno de los progenitores, por lo que el Tribunal no valora el interés del menor en forma razonable.». Estos criterios son citados y reiterados en la STS núm. 681/2007 de 1 de octubre de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:4861). 86 Así se desprende del análisis de la STS núm. 155/2017 de 07 de marzo, FD 2º y 3º (ECLI:ES:TS:2017:849), que nos viene a recordar otras como las de fechas 8 de octubre de 2008, 10 octubre 2010, 11 febrero 2011 y 22 de julio de 2011. Capítulo II Página | 89 La interpretación de la Jurisprudencia se ha llevado al extremo, inclusive, de entender el interés del menor como una prevalencia sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores. Así lo viene a decir la sentencia de la Sala núm. 641/2011 de 27 de septiembre87, que se expresa en los siguientes términos: «La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el Juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 (RJ 2011, 5676), 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes». En Portugal, la doctrina apunta la argumentación de partir de la base de la realidad familiar involucrada. En este sentido, Chaves Marianna88 nos deja reseñado que no hay lugar para generalizaciones y suposiciones absolutas en este tipo de asunto y sería necesario analizar cada supuesto de forma 87 Vid. STS núm. 641/2011 de 27 de septiembre, FD 5º (RJ 2011\7382, ECLI:ES:TS:2011:5880). 88 Vid. su obra «Responsabilidades parentais e guarda física — uma distinção necessária» (2019): «Cada interesse, de cada criança, em cada caso de regulação das responsabilidades parentais é único e deve ser visto como tal. (…) O melhor interesse da criança, como conceito jurídico indeterminado que é, varia muito e dependerá sempre do caso concreto. A doutrina, com trabalhos de investigação a nível mundial, e a própria jurisprudência vêm esboçando parâmetros que poderão auxiliar no caminho da concretização do princípio do melhor interesse, que deverá ser sempre preenchido diante da realidade fática de cada família e de cada criança.», pp. 101-117. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 96 Así, a título de ejemplo, la STS núm. 154/2012 de 9 marzo97, atendiendo a la especial conflictividad entre los cónyuges, cuya comunicación se realiza por mensajes de texto de móvil o «sms», viene a confirmar que es más conveniente para la protección del interés de una menor la custodia materna estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre. El Tribunal realizó una valoración conjunta de la prueba practicada, tanto del informe psicológico emitido como del interrogatorio de las partes. Por su parte, en el caso expuesto en la STS núm. 370/2013 de 7de junio, la Sala se pronuncia en el sentido de que, aunque ambos padres estuvieran en condiciones de ejercerla guarda y custodia de forma individual, la ausencia de diálogo y las malas relaciones entre ellos impedía que el ejercicio de la guarda pudiera ser compartido sin que se perjudicara a las menores98. No obstante, el Tribunal Supremo viene a declarar que las relaciones entre los progenitores solo se convierten en relevantes cuando perjudiquen el interés del menor99. En este sentido, en el supuesto resuelto en la sentencia 97 Vid. STS núm. 154/2012 de 9 marzo, FD 4º (RJ 2012\5241, ECLI:ES:TS:2012:1845). Argumentaciones similares las encontramos en la STS núm. 143/2016 de 9 de marzo, FD 3º (RJ 2016\842, ECLI:ES:TS:2016:1159). 98 «(…) la incomunicación existente entre ambos "son un caldo de cultivo absolutamente contrario a lo que ha de ser la cordialidad y coordinación que exige el sistema de guarda y custodia compartida (…) que directamente influirían de forma perniciosa en el desarrollo integral de los menores ..." (…) Esta es la situación que ha sido valorada en el caso. La sentencia recurrida, en su fundamentación ha confirmado la decisión de la sentencia de primera instancia que consideró más conveniente para la protección del interés de los menores la custodia materna en atención a la prueba practicada: informe de valoración sobre guarda y custodia, confeccionado por el Instituto de Medicina Legal, los mensajes de correo y la existencia de procedimientos penales, con independencia de su resultado.». Vid. STS núm. 370/2013 de 7 de junio, FD 2º (RJ 2013\3943, ECLI:ES:TS:2013:2926). 99 «En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 (RJ 2011, 2311)) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son Capítulo II Página | 97 núm. 757/2013 de 29 noviembre100, en segunda instancia se denegó la medida de guarda y custodia compartida de dos hijas menores de edad que había acordado el Juzgado de 1ª Instancia por anualidades completas. En este caso, el TS casó y anuló la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que otorgaba la guarda a la madre, reponiendo íntegramente la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia. En general, en estos casos de posiciones divergentes y conflictivas por sistema, la mayoría de autores, como expone Alonso Espinosa101, hacen desaconsejable la custodia compartida, por ser incompatible con el interés superior del menor. Ello se pone en relación con la defensa de un concepto de sociedad civil sana, basada en familias con hijos emocionalmente sanos y normalmente equilibrados. En estos supuestos, el efecto exclusivo de la guarda conjunta parece ser la mera alternancia en los tiempos de custodia, sometiendo al menor a dos modelos alternos de educación y de vida, siendo instrumentalizado en función de servir como simple medio para dañar al otro progenitor. relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.». Vid. STS núm. 579/2011 de 22 de julio, FD 4º (RJ 2011\5676, ECLI:ES:TS:2011:4924). 100 Vid. STS núm. 757/2013 de 29 noviembre, FD3º: «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 22 de julio 2011 (RJ 2011, 5676)), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.». (RJ 2013\7449, ECLI:ES:TS:2013:5641). 101 Vid. ALONSO ESPINOSA, F.J. y LÓPEZ ROMERO, P., «Custodia compartida e interés superior del menor» (2015), pp. 17-18. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 98 3. Existencia de acuerdos después de la ruptura y antes del procedimiento judicial Una vez producida la ruptura, pueden llevarse a cabo pactos informales entre los progenitores que tratan de organizar la relación familiar. Estos acuerdos, fruto de un principio de buena fe y el compromiso de los padres, vienen siendo practicados previamente a recaer cualquier resolución judicial sobre la crisis planteada. En estos casos los tribunales tienden a mantener el modelo de guarda que venía existiendo si se prueba que ha funcionado y no hay evidencias de que resulte perjudicial para los hijos menores. Este es el sentido del caso contemplado en la STS núm. 94/2010 de 11 marzo, que fue la primera sentencia dictada por el TS en la que se acordó este sistema de guarda, siendo ponente la Excma. Sra. Dª Encarnación Roca Trías. En la sentencia dictada en 1ª Instancia se acordó la guarda y custodia compartida, discrepando la madre únicamente en la distribución de los tiempos. Los informes existentes en el procedimiento recomendaban esta medida, que, en realidad, era la que ya se había producido de hecho en las relaciones posteriores a la separación102. El argumento se apoya en el respeto a la estabilidad emocional más beneficiosa para el menor. No obstante, habría que tener en cuenta si se ha producido algún cambio en las circunstancias que concurran, por si habría que dar una respuesta diferente al régimen de custodia. 102Vid. STS núm. 94/2010 de 11 marzo, FD 2º (ECLI:ES:TS:2010:963). Capítulo II Página | 99 4. Desencuentros propios de la crisis o ruptura La existencia de relaciones «no buenas» suele ser habitual por los efectos propios de la ruptura de la pareja, una vez inmersa ya en el procedimiento de familia. En el proceso de evolución tendente al favorecimiento del otorgamiento de la guarda y custodia compartida, nuestros tribunales se han pronunciado aclarando que ello no desautoriza per se este régimen, salvo que afecte de modo relevante a los menores causándoles un perjuicio103. Este es el caso abordado en la STS núm. 51/2016 de 11 de febrero104, viniendo a concluir que este sistema conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista «una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal. No obstante, en segunda instancia la AP vino a revocar la 103 «El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial», vid. FD 2º de la STS núm. 182/2018 de 4 de abril (RJ 2018\1182, ECLI:ES:TS:2018:1156). En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 433/2016 de 27de junio (2016\3717, ECLI:ES:TS:2016:3145) en su FD 5º: «Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deba dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.». 104 Vid. el comentario a la sentencia realizado por Morillas Fernández, M. en BECERRIL RUIZ, D. y AAVV (2017), La custodia compartida en España, pp. 103-104. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 100 sentencia que establecía la guarda y custodia de ambos progenitores de forma compartida por meses alternos, acordando un régimen monoparental. Esta decisión se explicaba por la existencia de ese enfrentamiento entre los padres, según el informe del equipo técnico psicosocial, que no entraba a analizar los beneficios que para los menores podría entrañar el régimen de custodia compartida. En conclusión, y en base a dichos argumentos, para la adopción de una guarda conjunta o alterna, no se exige un acuerdo sin fisuras, sino unas habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor. III. ARRAIGO SOCIAL Y MANTENIMIENTO DEL STATUS QUO Desde una visión de análisis del «pasado del núcleo familiar», a la hora de decidir sobre el modelo de custodia, en ocasiones los tribunales han sobreestimado las ventajas del mantenimiento del estado de las cosas, por encima de valorar la necesidad o no de la guarda compartida. Entiendo que hablar de «arraigo social» y «mantenimiento del status quo» nos puede llevar a una confusión de conceptos, por su cercanía y similitud dentro del componente familiar de la guarda de los hijos. En el año 2013, la Sala manifestaba su reserva frente a las diversas modalidades de este régimen, indicando que, junto a las innegables virtudes que conllevaba, como la igualdad de trato y responsabilidad de los padres, presentaba «inconvenientes como la menor estabilidad del status material de los hijos, la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres, la Capítulo II Página | 101 necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, etc.»105. En el contexto de tratar de dar una interpretación flexible a la literalidad del art. 96.1 CC, el Tribunal Supremo viene a propugnar, dentro de los factores que suman el interés del menor, las circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar, en lo posible, un factor de riesgo para la estabilidad del niño. Esos pormenores van a condicionar, a la postre, el mantenimiento de un status, sino similar, sí parecido al que disfrutaba el menor hasta ese momento. Así, en el asunto expuesto en la STS núm. 426/2013 de 17 de junio, se argumenta que la conservación de ese status se conseguiría «no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros»106. En ocasiones, se puede confundir el concepto analizado anteriormente del interés del menor con otros matices que, de forma lógica, pueden llevarnos el examen de las consecuencias inherentes a la ruptura de los progenitores. En este escenario, se llegaría a facetas tan subjetivas como las que parecen querer quitar al menor del «sufrimiento» de los cambios que se producen en el status quo de su vida107. 105 Vid. SSTS núm. 449/2015 de 15 de julio, FD 6º y 7º (ECLI:ES:TS:2015:3207) y núm. 257/2013 de 29 de abril, FD 1º (ECLI:ES:TS:2013:2246). 106 Cf. STS núm. 426/2013 de 17 de junio, FD 1º (RJ 2013\4375, ECLI:ES:TS:2013:3347). 107 Véase la STS núm. 11/2018 de 11 de enero, en su Fundamento de Derecho 2º: «Considera el recurrente que debe establecerse este sistema de guarda porque se ha ocupado de su hijo durante el nacimiento; ha aportado mensualmente 400 euros de alimentos y gastos extraordinarios; alquiló un domicilio muy cercano al de la madre; su horario laboral es prácticamente igual que el de la madre; su salario cubre las necesidades del menor y sus padres y familiares viven cerca. Además, entiende que su idoneidad es absoluta y que está Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 102 Así, el TS ha manifestado su discrepancia respecto a resoluciones de tribunales de segunda instancia, cuando declaraban la improcedencia de la guarda y custodia compartida basándose exclusivamente en la valoración de las ventajas del mantenimiento del status quo, infringiendo así su doctrina jurisprudencial sobre el art. 92 CC. A criterio de la Sala de lo Civil del TS, «el fomento de la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, la ausencia del sentimiento de pérdida en ellos y la cooperación de los padres en beneficio de los menores sin cuestionarse su idoneidad favorecen la concesión de este sistema.»108. Por otra parte, dentro del proceso de familia, la forma de valorar el criterio del arraigo social y familiar se hace a través de distintos medios probatorios como el interrogatorio de las partes, la audiencia de los menores, las testificales, los informes periciales o los dictámenes de especialistas imparciales. En este punto, es interesante un reciente estudio realizado por Fabregas109 que expone un análisis, efectuado por parte de psicólogos forenses españoles, y ofrece los primeros resultados empíricos en España sobre la valoración de los criterios, propuestos en la literatura científica, para evaluar los casos de solicitud de traslado de los menores tras la ruptura de pareja. En lo referente a las características de los progenitores, resaltan que es importante evaluar las capacidades parentales y la presencia de psicopatología activa en uno de los progenitores, ya que constituyen un aspecto que puede incidir de forma directa en el menor. Según sus preparado para el cuidado de su hijo por lo que una custodia exclusiva de la madre sería contraria al interés del niño dado que le privaría de una relación con su padre en iguales condiciones de las que tiene con su madre» (ECLI:ES:TS:2018:40). 108 Así lo declara la Sala en el asunto decidido en la STS núm. 465/2015 de 9 septiembre, FD 3º (RJ 2015\4179, ECLI:ES:TS:2015:3707). 109 Vid. FABREGAS, M., ARCH, M., GARCÍA-ARCH, J., SEGURA, J. y PEREDA, N., «El Cambio de residencia del menor tras la ruptura: la importancia de los criterios valorativos» (2020), pp. 35-41. Consultado el 25/10/2020 y disponible en https://doi.org/10.5093/apj2019a13. Capítulo II Página | 103 conclusiones, «los hallazgos han evidenciado que el bienestar del progenitor primario es muy influyente en la adaptación del menor al divorcio (Kelly y Lamb, 2003). En casos de traslado, la estabilidad emocional y los recursos de afrontamiento del progenitor que se quiere trasladar ayudarán al menor a manejar el estrés asociado al traslado; de lo contrario, progenitores que presenten psicopatología (por ejemplo, depresión, o un trastorno de la personalidad) mostrarán dificultades para adaptarse ellos mismos al cambio (nuevo trabajo, nueva residencia, red social, entre otros) y, consecuentemente, no podrán ayudar de forma eficaz al menor en su adaptación al nuevo escenario (Austin, 2008)». Igualmente, el papel de los profesionales en esta materia del derecho de familia también es un factor a valorar. Este estudio anterior pone de manifiesto que, en el asesoramiento técnico sobre la conveniencia o inconveniencia de los traslados, los resultados indican que en pocas ocasiones los profesionales informan de forma positiva al cambio de residencia del menor, apreciándose una inclinación hacia el mantenimiento del statu quo. Así, se incurre en creencias como que «los progenitores no deben cambiar de residencia con el menor a excepción de casos extraordinarios». Entiendo que, a la hora del establecimiento de la guarda de los menores, sería un error escudarse en la idea de continuidad de la figura cuidadora principal o primaria, bajo la excusa de preservar la estabilidad de los hijos. Partiendo de que la ruptura conlleva cambios por sí misma, no es conveniente la implementación por defecto del mantenimiento de los roles que se venían desempeñando durante la convivencia. Ello nos llevaría a la imposibilidad de aceptar una reorganización de roles familiares que es necesario asumir tras la ruptura parental. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 104 IV. CONVIVENCIA Y ALOJAMIENTO: VIVIENDA FAMILIAR 1. Delimitación del concepto de vivienda familiar Los factores relativos a la convivencia y al alojamiento, que conlleva el funcionamiento de la guarda conjunta de forma implícita, nos acerca a la vivienda como elemento físico en el que se ejercerá la guarda y custodia sobre los hijos. Es por ello que debe considerarse la subsistencia de una familia, pues partimos de la existencia de hijos mejores sobre los que recaerá la mecánica de un eventual sistema de guarda alterna. Una vez más, la doctrina y la jurisprudencia han sido las que se han pronunciado sobre tal concepto, al no ser precisado por el Código Civil. Montero Aroca110 considera que, dentro de una precisión en los términos, únicamente podría admitirse que el «domicilio conyugal» deja de existir cuando se produce la ruptura matrimonial (al no vivir los dos cónyuges ya en el mismo), mientras que la misma no implica la desaparición de lo que debe entenderse por «vivienda familiar», pues la misma sigue existiendo aunque en ella no resida uno de los cónyuges (o ex cónyuges). Naturalmente si se produce esa crisis matrimonial puede seguirse hablando de vivienda familiar, en tanto en cuanto se ha decidir a cuál de los cónyuges se atribuye su uso111. 110 Cf. MONTERO AROCA, J., El uso de la vivienda familiar en los procesos matrimoniales (La aplicación práctica del artículo 96 del Código Civil) (2002), pp. 11-13. 111 Vid. GARCÍA MAYO, M., Vivienda familiar y crisis de pareja: régimen jurídico (2019), pp. 37- 51. En su obra, empieza por apuntarnos que «sea como fuere, exista o no descendencia, lo cierto es que el art. 96 CC se sigue refiriendo a la vivienda familiar aun después de sobrevenida la ruptura matrimonial»; de ahí que, si no hay hijos, a pesar de no seguir existiendo familia como tal, jurídicamente la vivienda se sigue considerando familiar. En iguales términos, O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., matiza ese concepto jurídico y entiende que «no deja de ser familia, incluso en el sentido nuclear (núcleo de padres e hijos) cuando el matrimonio se ha disuelto por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio de éstos o se ha declarado su nulidad o se han separado. Aunque ciertamente no cabe hablar de familia si los cónyuges no tienen hijos y el matrimonio se disuelve (muerte o divorcio), se anula o se produce la separación». Cf. «La vivienda familiar durante el tratamiento de las crisis matrimoniales», en El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales: bases conceptuales y criterios judiciales, (1986), p. 180. Capítulo II Página | 105 Tomando como referencia las connotaciones jurisprudenciales112, se podría definirla vivienda familiar como: - La sede física en la que se desarrolla la convivencia familiar por decisión de ambos cónyuges o designio de la autoridad judicial. - El lugar, susceptible de servir de cobijo, destinado a alojamiento y que ha de ocuparse por la familia con habitualidad. - Un inmueble urbano habitable, destinado habitualmente a vivienda y afecto a las necesidades de los miembros de la familia y no de uno solo de ellos. - Un bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. Conceptuado como «el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privacidad), al tiempo que cuando existen hijos es auxilio indispensable para el amparo y educación de estos». Siendo así, la doctrina nos viene a aglutinar esos requisitos mínimos y rasgos elementales que la definen: - edificación habitable (habitabilidad); - ocupada de hecho y con habituación (habitualidad); - habitada por la familia (familiaridad)113. En lo que se refiere al sistema de guarda y custodia compartida, se deben traer a colación ciertos aspectos que son relevantes en la práctica 112 Así se considera en las relevantes sentencias del TS núm. 1199/1994 de 31 diciembre (RJ 1994\10330), núm. 1085/1996 de 16 de diciembre (RJ 1996\902, ECLI:ES:TS:1996:7256) y núm. 340/2012 de 31 mayo de 2012 (RJ 2012\6550, ECLI:ES:TS:2012:3850). 113 Vid. en tal sentido: MARTÍN MELENDEZ, Mª T., Criterios de atribución del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales (arts. 96, p. 1, 2 y 3 CC): teoría y práctica jurisprudencial, (2005) p. 39; PEREZ UREÑA, A.A., La vivienda en los procesos de familia. Cuestiones prácticas, (2008); PINTO ANDRADE, C., La atribución del uso de la vivienda familiar: aplicación práctica de la medida en los procesos de separación y divorcio, (2011), p. 40; COSTAS RODAL, L., «Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar y custodia compartida en la reciente jurisprudencia del TS.» (2016), pp. 1-9. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 112 regulada en los apartados del art. 92 del Código Civil. Tampoco el art. 93 del CC concreta la forma en que deba hacerse el tratamiento específico de la cuestión en los supuestos de guarda alterna. Es por ello, por lo que serán los tribunales los que se responsabilicen de fijar la proporción y el modo en que cada progenitor deba contribuir, atendiendo a la diversidad de casos que sean sometidos a los criterios de cada Juez. Después de la ruptura, los hijos vivirán con los dos progenitores y ambos tendrán que afrontar los gastos en función de sus circunstancias económicas. A priori, y dada la alternancia del tiempo de estancia con los menores, parece que cada uno puede satisfacer directamente los alimentos sin necesidad de que se señale la prestación alimenticia periódica a su cargo. No obstante, y según el tenor del mencionado artículo 93 del CC, no se exime al Juez de hacer un pronunciamiento, ya que, en todo caso, «determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento». Para la debida comprensión de la cuestión, debemos acudir al contenido de los artículos 142, 145 y 154 del CC. La práctica de los tribunales es la de recurrir a esas normas a fin de determinar la cuantía de los alimentos, aunque la obligación de su prestación a los hijos menores de edad no sea propiamente alimenticia en los mismos términos, ya que aquí se presupone y acepta como tal. Los arts. 142 y siguientes del Código Civil vienen a recoger los alimentos legales entre parientes en los casos en que sea preciso acreditar la situación de necesidad del alimentista. Por semejanza con la guarda conjunta, se acude al artículo 145. 1º del CC, ya que esa obligación de dar alimentos viene a recaer sobre dos personas, en cuyo caso «se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo». El deber de mantenimiento recae sobre Capítulo II Página | 113 ambos progenitores, como parte de esos deberes y facultades con respecto a los hijos no emancipados, que vienen preceptuados en el artículo 154 del CC. En el asunto referido en la STS núm. 55/2016 de 11 de febrero121, la Sala argumenta que este tipo de custodia no implica necesariamente que los alimentos de los hijos deban ser satisfechos en todo caso directamente por el progenitor bajo cuya guarda se encuentren los menores, con exclusión de las prestaciones alimenticias. Costas Rodal122 pone de manifiesto, en el estudio que realiza de dicha sentencia, que «el cumplimiento de la obligación de alimentos resulta incondicional y existe con independencia del sistema de organización de la custodia de los menores pues éstos tienen unas necesidades a las que hay que subvenir». Con la custodia compartida no se trataría tanto de perseguir tiempos y obligaciones iguales, como de atender a las necesidades materiales de los hijos no emancipados mientras se encuentren bajo la custodia de uno u otro progenitor. Es por ello, por lo que las soluciones del Tribunal Supremo pasan por argumentar que, si uno de ellos no pudiera encargarse de dar cumplimiento a esa obligación por falta de recursos económicos, la misma recaería exclusivamente sobre el otro que sí dispusiera de esos medios. Por otro lado, el TS ha establecido que, llegado el momento de cuantificar la fijación de los alimentos y el modo de contribución, tendremos que tener en cuenta dos factores. Por un lado, se deberá computar la atribución el uso del domicilio que fue conyugal, y, por otro lado, valorar la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos123. 121 Vid. STS núm. 55/2016 de 11 de febrero, FD 6º (RJ 2016\249, ECLI:ES:TS:2016:359). 122 Cf. COSTAS RODAL, L., «Custodia compartida y prestaciones alimenticias cuando hay desproporción en los ingresos de los progenitores. Comentario a la STS de 11 de febrero de 2016.» (2016), pp. 1-8. 123 Vid. la STS núm. 368/2014 de 2 de julio (FD 1º, 2º y 3º), como resolución imprescindible para entender la guarda y custodia compartida como una medida no excepcional, sino normal Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 114 A través de las estadísticas sobre nulidades, separaciones y divorcios, el Instituto Nacional de Estadística124 nos da una visión sobre los porcentajes de pago de las pensiones en la guarda y custodia compartida. Este organismo realiza un provechoso trabajo a propuesta del CGPJ, en aras a la obtención de unas tablas orientadoras que contribuya a facilitar la intervención de los órganos jurisdiccionales en esta materia. Los estudios enfocados en esos datos, nos ofrecen tablas comparativas desde el año 2007 en adelante. De ellos, se han señalado algunas conclusiones como que el padre paga pensión de alimentos en un alto porcentaje y que es menos frecuente que la madre pague pensión, aunque a partir del año 2014 su porcentaje haya ascendido125. y deseable, y su procedencia cuando los progenitores tengan capacidad para atender a sus hijos de manera adecuada. (ECLI:ES:TS:2014:2650). 124 Como pone de manifiesto PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., las discrepancias en orden a la cuantía de la pensión de alimentos determinan una gran parte de los procesos contenciosos de familia. En ello, motiva el hecho de que cada vez sea más clara la demanda de criterios que puedan servir a todos los operadores jurídicos para orientar la cuantificación de las pensiones de alimentos intentando conseguir mayor previsibilidad que la hasta ahora existente. «Por ello la Comisión de Familia del CGPJ solicitó al Instituto Nacional de Estadística la elaboración de unas tablas como criterio orientador que se basaran en un estudio científico del referido organismo. El INE ha presentado a la Comisión de Familia un interesante informe para calcular de una manera rigurosa el coste de atender a las necesidades básicas de los hijos cuando los padres están separados y los primeros conviven con uno de los progenitores. Se parte por el INE de la Encuesta de Presupuestos Familiares Base 2006 cuyo objetivo es la estimación del gasto de consumo de los hogares residentes en España, con estimaciones de diferentes variables como la geográfica, o las relativas al hogar o a las personas que representaban el sujeto principal de sustento a la familia», Vid. «La guarda y custodia compartida y su incidencia en la pensión alimenticia», Diario La Ley (2009), pp. 1-7. 125 Véase a BECERRIL RUIZ, D. y AAVV (2017), en La custodia compartida en España, pp. 89-90: «Durante los años 2007 a 2009 en torno al 55% de pensiones las pagaba el padre en custodias compartidas. Sin embargo, entre 2010 y 2011 este porcentaje disminuyó bruscamente, pasando al 37%. Incluso en 2014 ha descendido al 32%. Aun así, en la actualidad un tercio de los padres pagan pensiones alimenticias. (…) Siendo esto así, la realidad que ha ido tomando fuerza en las custodias compartidas es que ambos progenitores paguen pensiones. Con el descenso del pago único del padre, en 2010, el pago de ambos superó el 50% y en 2014 llega al 62%. En conclusión, cuando hay custodia compartida son los padres quienes generalmente han seguido pagando pensión y lo siguen haciendo en uno de cada tres casos. Para la práctica totalidad del resto, dos de cada tres, las pensiones se pagan por ambos. (…) La custodia compartida no significa, de por sí, que no se paguen pensiones, de hecho, los padres las pagan, curiosamente al mismo porcentaje si se quedan en exclusividad con los hijos, pero obviamente muy diferencialmente de la exclusividad de la madre. (…) Por otra parte, hay que tener en cuenta que no se detalla aquí la cantidad exacta que se pague, sino únicamente el porcentaje Capítulo II Página | 115 Estos datos, junto con los criterios jurisprudenciales que serán analizados, romperían el mito de que la custodia compartida la solicitan padres que quieren dejar de pagar pensiones a sus hijos. Respecto a este tema, resalta la cuestión sobre la relación entre ese deber de alimentos y el chantaje que se aprecia en la praxis a la hora de llegar a acuerdos sobre la modalidad de la guarda de los hijos. Siendo así, en ocasiones, parecen generarse situaciones de abuso de los progenitores varones, que no desligan el conflicto con la madre, y del uso y destino que puedan dar al dinero que deben satisfacer en concepto de pensión a favor del menor126. Dada la lista tan variada de costes, que deben asumir los progenitores, en su obligación de alimentar a sus hijos, el clarificar el contenido de los gastos, reduciría en gran medida el agravamiento de los conflictos interparentales. Siendo así, ante la indefinición legal, las decisiones judiciales han sido las que han distinguido, en esos alimentos debidos, aquellos que se consideran como pensión y los gastos extraordinarios. La discrecionalidad judicial lleva a una diversidad de criterios a nivel estatal en las diversas Audiencias Provinciales, que discuten los conceptos que se incluyen en una y otra clasificación. de progenitores que pagan. Lo que se refleja es una distribución asimétrica del pago de estas pensiones que, sin duda, tienen que ver con las diferencias en recursos económicos.». 126 En tal sentido, cf. ALONSO ESPINOSA, F.J.: «(…) aquéllos que utilizan de forma abusiva su supuesto derecho a obtener la custodia compartida como arma o recurso para cerrar acuerdos de separación por los que la cuantía de la pensión debida a favor de los menores es sustancialmente menor a la que debiera ser satisfecha según las circunstancias. (…) De esta forma, la madre se ve abocada a aceptar pensiones de cuantía a veces irrisoria para no arriesgarse a soportar una custodia compartida que rechaza por bien de su hijo. Sufren así la conocida como «custodia compartida-chantaje». Vid. «Custodia compartida e interés superior del menor» (2015), p. 17. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 116 2. Los gastos ordinarios El primer término, «pensión», se utiliza para aludir a la dimensión más «ordinaria» en el sentido de cotidianidad y regularidad de la obligación de alimentos que los progenitores tienen respecto de los hijos. Esta se establece en una cantidad fija y determinada, si bien se puede actualizar o revisar ante una alteración sustancial de las circunstancias que fueron contempladas para su fijación. El Tribunal Supremo viene a recoger algunos casos puntuales de la amplia jurisprudencia menor resultante de las Audiencias Provinciales acerca del tema de los gastos ordinarios. Estas han ido estableciendo ciertos criterios con carácter de recomendaciones, encasillando los gastos en diversas clases, aunque no de forma exhaustiva. A los efectos que nos ocupa, estas distinciones serían las mismas, ya se trate de casos de custodias compartidas como de custodias monoparentales o individuales. En primer lugar, se deberá de estar a lo que hayan convenido las partes respetando el interés del menor, caso de que se haya establecido algún tipo de convenio regulador de su situación y sus peculiaridades. A este respecto, la STS núm. 569/2018 de 15 de octubre, declara que: «los criterios jurisprudenciales deben aplicarse solo en defecto de pacto entre los progenitores, criterio seguido por el juzgador «a quo», que resuelve la cuestión suscitada, en atención al interés del menor, y conforme a lo pactado por las partes. Acuerdo que previamente consideró válido a los efectos de regular los efectos de la separación de los cónyuges, respecto al hijo menor de edad, afirmando en el fundamento jurídico tercero que, con independencia de la consideración de tales gastos como extraordinarios imprescindibles, se pactó expresamente que los mismos se sufragarían como extraordinarios por mitades, por lo que no es dable en este momento, cuestionar la naturaleza de tales gastos. (…)La sentencia recurrida ha interpretado el pacto sobre gastos extraordinarios, y lo motiva, de forma lógica y no arbitraria; por lo que, en Capítulo II Página | 117 sintonía con el Ministerio Fiscal, se ha de estar a lo convenido y no al examen de los requisitos jurisprudenciales respecto a tales gastos.»127. En este sentido, existen una serie de desembolsos que los hijos e hijas menores precisan de forma habitual y cuyo devengo es previsible a lo largo de una anualidad. Se entienden generalmente comprendidos en este concepto como «ordinarios» los gastos relativos a alimentación, vestido, educación (como puede ser la matrícula, libros, material escolar, ropa) y cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales o que estén consolidados antes del cese de su convivencia. La mayoría de las decisiones judiciales establecen que este tipo de gastos de mantenimiento del hijo, serán abonados por cada progenitor mientras el menor se halle a su cargo. Siendo así, habrá que estar a los periodos asignados de convivencia. Igualmente, la jurisprudencia menor ha resaltado la consolidación de la idea de la instauración de un «fondo común» en la que los progenitores puedan ingresar las cantidades mensuales que oportunamente se acuerden. No obstante, esta fórmula de la «caja única»128 se revela más importante para garantizar las responsabilidades o gastos de carácter extraordinario que pudieran presentarse. 127 Vid. STS núm. 569/2018 de 15 de octubre, FD 1º y 2º (ECLI:ES:TS:2018:3485). 128 En tal sentido, IVARS RUIZ, J. nos apunta el comentario a la SAP de Castellón de 10 de abril de 2003 que efectúa un estudio del modo en que la mayor parte de las resoluciones ha tratado el reparto de los gastos en casos de régimen de custodia compartida. Según el autor, esta resolución judicial establecía que los gastos que no fueran los estrictos de alimentación de los que cada progenitor debía hacerse cargo, fueran sufragados por ambos con cargo a un fondo común al que contribuirían los padres a razón de una cantidad mensual aportada por ellos, siendo por los dos la administración conjunta de dicho fondo. Además, la contribución de la carga económica a sufragar por los progenitores no tenía por qué pensarse que debiera ser por partes idénticas, sino fijarse en proporción de la capacidad económica de cada uno. Vid. Op. cit. (2008) pp. 169-171. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 118 3. Los gastos extraordinarios El segundo término, «gastos extraordinarios», se usa para dar respuesta a la necesidad de sufragar los gastos generados de forma urgente, imprevista o, simplemente, fuera de lo cotidiano. Su consideración como impredecibles, los lleva a ser asumidos por ambos progenitores como algo añadido a la pensión ordinaria. No obstante, la ausencia de un concepto estable, ha llevado a una disparidad de clasificaciones respecto a los tipos de gastos que incluye. La imprevisibilidad o no habitualidad de estos gastos se presenta como un rasgo definitorio129. Se entienden por gastos extraordinarios todos aquellos de carácter excepcional que pueden surgir en relación con los hijos e hijas menores de forma no habitual. En el caso resuelto en la STS núm. 579/2014 de 15 de octubre130, la Sala viene a puntualizar que estos gastos «son imprevisibles, de manera que no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos». En cuanto a la necesidad del gasto, se discute sobre lo que cabe subsumir en el concepto de necesario131, habida cuenta de la relatividad de la 129 Según CARPI MARTÍN, R., «es quizá la característica más repetida a la hora de formular un concepto de gasto extraordinario que presenta el inconveniente de su escasa precisión. En muchas de las sentencias en las que se trata la cuestión de los gastos extraordinarios se alude como rasgo característico a la idea de imprevisibilidad, bajo diversas denominaciones: propiamente como gastos imprevistos (SAP Albacete de 1 de marzo de 1993, AAP Burgos, Secc. 2.ª, de 3 de junio de 2008, SAP Barcelona, Secc. 18, de 9 de mayo de 2008, SAP Castellón, Secc. 2.ª, de 28 de marzo de 2005, AP Madrid, Secc. 24, de 17 de julio de 2008; Secc. 22, auto de 9 de mayo de 2006, sentencia de 26 de septiembre de 2003, SAP Murcia, Secc. 4.ª, de 9 de mayo de 2008 y SAP Tarragona, Secc. 1.ª, de 18 de junio de 2007), ocasionales o puntuales y fuera de lo común y de lo que es razonable esperar en cada momento según la realidad cotidiana (la misma sentencia de la AP Castellón), esporádicos o imprevistos en su frecuencia o presencia (SAP Cuenca de 20 de enero de 1999, y SAP Jaén, Secc. 3.ª, de 27 de junio de 2008), no periódicos (SAP Madrid, Secc. 24, de 17 de julio de 2008 y Secc. 22, auto de 9 de mayo de 2006), inesperado e impuesto (SAP Tarragona, Secc. 1.ª, de 18 de junio de 2007), inhabituales (AAP Burgos, Secc. 2.ª, de 3 de junio de 2008, SAP Jaén, Secc. 3.ª, de 27 de junio de 2008 y SAP Guipúzcoa, Secc. 3.ª, de 30 de enero de 2001)…», «Los gastos extraordinarios en las pensiones de alimentos a los hijos: un análisis jurisprudencial» (2009), pp. 8-9. 130 Vid. la STS núm. 579/2014 de 15 de octubre, FD 5º (RJ 2014\5811, ECLI:ES:TS:2014:4438). 131 En opinión de ROMERO COLOMA, A.M., «Los gastos extraordinarios no siempre son imprescindibles y necesarios, ya que, a veces, se trata de prestaciones de carácter accesorio, Capítulo II Página | 119 noción cuando se alude a la cobertura de los «mínimos vitales» como obligación de los padres hacia sus hijos, dependiendo de la situación social y económica de los progenitores como alimentantes. Es evidente, que no se puede generalizar. La casuística también ha distinguido entre aquellos gastos que son «necesarios (como pueden ser por ejemplo el cambio de unas gafas), que no requieren el previo consentimiento del progenitor no custodio, y los no necesarios (como pudieran ser unas clases de tenis, por ejemplo), que sí precisan del previo conocimiento y consentimiento del progenitor no custodio»132. Es por ello, por lo que también se hablaría de gastos opcionales o voluntarios. Algunos desembolsos podrán tener un carácter urgente y necesario, pudiendo realizarse sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial. Pero de forma general, aquellos que no sean considerados como apremiantes o inminentes, es conveniente que sean consentidos por ambos progenitores. Igualmente, se recomienda que ese consenso haya de ser de forma expresa y por escrito antes de hacerse el pago. Siendo así, que la decisión, que se pretenda adoptar, se notificará fehacientemente a la otra parte, detallándose el tipo de gasto concreto que precisara el menor, así como el importe o coste del mismo, junto con los documentos o presupuestos correspondientes. Se trataría de recabar el consentimiento del otro progenitor a la decisión proyectada. En el supuesto como, por ejemplo, una intervención quirúrgica que está cubierta por la Seguridad Social, pero se practica, sin embargo, en un Centro Privado; otras veces tienen una naturaleza complementaria, como los viajes de estudios o las clases particulares. Pensemos en el supuesto de un hijo que necesita recibir explicaciones complementarias a las que ya recibe en su Colegio de la asignatura de Matemáticas, o de Física. Aquí, estaríamos en el claro ejemplo de gasto extraordinario complementario a los gastos ordinarios de carácter educativo y formativo. En términos similares habría que incluir como gasto extraordinario un viaje de estudios, muy costoso económicamente, a una ciudad extranjera, como Florencia o Roma, de un hijo que, en el futuro próximo, pretende realizar la Licenciatura en Historia del Arte. Aquí, evidentemente, estaríamos ante un gasto que, en aras del beneficio del hijo, ha de ser sufragado por uno de los progenitores o por ambos, en un esfuerzo, individual, o conjunto, por la formación integral de éste.», «El concepto de gasto extraordinario de los hijos y su problemática jurídica» (2013), p.2 132 Vid. supra STS núm. 579/2014 de 15 de octubre. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 120 que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia133. Desde el punto de vista procesal, en caso de desacuerdo, debería de acudirse al Juzgado para que autorice el gasto en cuestión, instándose la correspondiente acción por vía del artículo 156 del Código Civil134. En este punto, conviene resaltar las recomendaciones de algunos foros del ámbito de derecho de familia, que subrayan la importancia de que en la práctica forense se distingan con precisión, en sentencias y convenios reguladores, los capítulos que integran los gastos ordinarios de los que, legal y jurisprudencialmente, son extraordinarios (imprevisibles y no periódicos), en aras a evitar las numerosas incidencias y discrepancias que surgen en el ámbito de las ejecuciones135. A modo de conclusión, entiendo que en los casos de guarda alterna, adquiere especial relevancia una actuación transparente y de común acuerdo 133 En tales términos, vid.la STS núm. 545/2016 de 16 de septiembre (Antecedente de Hecho Primero), que sigue la mencionada interpretación: «Dichos gastos extraordinarios deben ser notificados vía correo electrónico, entendiéndose consentidos si a los siete días de recepción de los mismos no han sido rechazados. Tales gastos se abonarán en la cuenta que decidan los progenitores. (…) Los gastos de las clases de judo, inglés y natación, serán abonadas, al 50%, por ambos progenitores, tal como viene efectuándose en la actualidad, así como la prima del seguro médico del menor.» (RJ 2016\4449, ECLI:ES:TS:2016:4089). 134 Cf. Art. 156 del Código Civil: «La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.(…)En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.». 135 Así se viene a declarar en las conclusiones del Encuentro con la Abogacía especializada en Derecho de Familia y Gabinetes Técnicos de Psicología Jurídica del Menor y Forense, organizado por el Servicio de Formación Continua del CGPJ los días 4,5 y 6 de noviembre de 2019 en Madrid. Consultado el 20/07/2020 y disponible en https://www.mujeresjuristasthemis.org/prensa/noticias/217-conclusiones-encuentro-con-la- abogacia-especializada-en-derecho-de-familia-y-gabinetes-tecnicos-de-psicologia-juridica-del- menor-y-forense-ano-2019. Capítulo II Página | 121 entre los padres. De esa forma, todos aquellos actos, que implique la vida cotidiana del menor, obtendrán la debida determinación y decisión a la hora de concretar y cuantificar el gasto en cuestión. Por lo que estimo muy recomendable acudir a la decisión judicial como última vía y caso de que no fuera posible de otra manera. Considero, en igual medida que, en relación con la cuestión del status quo, el ejercicio de la guarda y custodia compartida, tras la ruptura de la pareja, se enfrenta a una logística de coordinación para mantener las actividades que realiza el menor en su entorno social y su integración en el ambiente que lo rodea (enseñanza, actividades lúdicas o recreativas, gastos escolares, comedor, deportes, excursiones, etc.). De ahí, la importancia de la colaboración y coordinación de la actuación de ambos progenitores custodios. En un intento de acotar lo que se considere como gasto extraordinario, a modo de ejemplo, los que se indican a continuación podrían serlo, así como cualquier otro de análogas características136: - Los gastos de carácter médico con prescripción facultativa, óptica, dentista, o gastos de farmacia no básicos y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. 136 En este sentido, se encuentra una sentencia muy comentada dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sevilla, núm. 585/2013 de 13 de noviembre (JUR 2016\247939, ROJ: SJPI 218/2013 - ECLI: ES:JPI:2013:218), en cuyo fallo se viene a informar a las partes a modo orientativo aquello que puede entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios: «Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares. Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del código civil, si la discrepancia escriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Se entiende por gastos extraordinarios los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario.» Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 128 Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, respecto a las medidas procesales de prohibición de acercamiento o de comunicación hacia el menor149. Otro caso tratado en modo diferente, es aquel en el que al padre se le condene por un delito leve. En algún caso, la jurisprudencia menor ha admitido este tipo de custodia, al no considerarlo como una violencia estructural y encontrarse el interés del menor por encima del interés particular de los progenitores150. A sensu contrario, se ha declarado la procedencia de la guarda y custodia compartida en casos en los que al progenitor se le absolvía de los delitos de violencia en el ámbito familiar por los que había sido acusado. En tal sentido, se pronuncia la STS núm. 348/2018de 7 de junio151, siguiendo los propios razonamientos del Ministerio Fiscal, al haberse dictado sentencia absolutoria en el ámbito penal. Todas estas circunstancias evidencian la importancia de conocer en la esfera civil cuándo se ha producido el sobreseimiento de la causa en un proceso penal o su finalización por una sentencia absolutoria152. 149 Véanse, para los delitos de lesiones y amenazas, las SSTS núm. 257/2013 de 29 de abril (ECLI:ES:TS:2013:2246), núm. 96/2015 de 16 de febrero (ECLI:ES:TS:2015:615) y núm. 585/2015 de 21 de octubre (ECLI:ES:TS:2015:4442). 150 Así lo entendió la AP de Barcelona Sección 18ª, en su sentencia núm. 920/2015 de 10 de diciembre (ECLI:ES:APB:2015:12497), argumentando en su FD 3º que: «En tales circunstancias entendemos que no nos encontramos ante una violencia estructural, sino ante una actuación puntual que ha ocasionado un exceso de crispación que ya ha merecido el correspondiente reproche penal. La injuria, el insulto puntual, y que, además, por lo que se deriva de los sms y comunicaciones enviadas entre ambos, en ocasiones ha sido recíproca, no constituye un acto de violencia familiar que determine la exclusión de la guarda al progenitor. La crispación en las relaciones de ambos progenitores se ha ido incrementando con la situación de necesidad económica en la que se ha encontrado la madre al ser despedida y ante los desacuerdos existentes en materia económica. El resultado puntual de tal crispación no merece la calificación de acto de violencia a los efectos del art. 233-11,3 CCC.» 151 Vid. STS núm. 348/2018 de 7 de junio (RJ 2018\2417, ECLI:ES:TS:2018:2102). 152 Dentro de las intenciones de la «Guía de criterios de actuación judicial en materia de Custodia Compartida», aprobada por el Pleno del CGPJ el pasado 25 de junio de 2020, se Capítulo II Página | 129 b) El padre inmerso en unas Diligencias Previas por violencia de género: La corriente mayoritaria se pronuncia en el sentido de considerar que este supuesto impide la guarda y custodia compartida. Así, en un proceso de modificación de medidas, el TS ha llegado a casar parcialmente una sentencia anterior y dejar sin efecto la custodia compartida, atribuyéndosela a su madre, por el hecho de encontrarse el padre incurso en un procedimiento abreviado por delito de coacciones a la misma. Este es el caso contemplado por la STS núm. 350/2016 de 26 de mayo153, argumentándose la necesidad de que el menor viva en un ambiente de convivencia pacífico y estable emocionalmente. En el caso analizado, constaba un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretaban indicios existentes de un delito de violencia doméstica. Todo ello, se unía a los hechos probados de que el padre mantenía con la madre «una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante». Siendo así, el Tribunal concluye que hay una ausencia del mínimo de respeto y actitud colaborativa que la guarda conjunta exige per se, haciéndola desaconsejable. encuentra la de poner de manifiesto la necesidad inaplazable de mejorar la coordinación y el sistema de intercambio de información entre los órganos judiciales que tramitan los procedimientos civiles de separación, divorcio o ruptura de la pareja en casos de violencia de género y los que tramitan los procedimientos de naturaleza penal. Se subraya la desconexión que actualmente existe entre unos y otros órganos judiciales, lo que provoca que en la causa civil (en la que se resuelve la ruptura de la pareja) no se suela tener constancia de lo que se va produciendo en la causa penal y viceversa. Esta circunstancia ya fue puesta de manifiesto por UTRERA GUTIÉRREZ, J.L., en «Aspectos civiles de la violencia doméstica: especial referencia a la coordinación de las jurisdicciones penal y civil», Encuentros «Violencia doméstica», Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pp. 217-222. 153 La Sala viene a recordar en su FD 5º, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016 (RJ 2016\260), que el art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Fueron criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, ha tenido reiteradamente en cuenta la Sala a la hora de integrar el interés del menor. Vid. STS núm. 350/2016 de 26 de mayo, FD 5º (RJ 2016\2292, ECLI:ES:TS:2016:2304). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 130 Igualmente, en el asunto decidido en la STS núm. 529/2017 de 27 septiembre154, que refería un proceso de modificación de medidas desde un régimen monoparental a favor de la madre a un sistema de custodia compartida, solicitada por cambio de circunstancias, el TS declaró su improcedencia por motivo de las relaciones tensas y conflictivas entre los progenitores. La existencia de denuncias penales y una relación de mutuo respeto negada, se entendieron como motivos que perjudicarían el desarrollo del menor, al constituir algo más que unos desencuentros propios de las crisis matrimoniales. No obstante, en estos supuestos habrá que diferenciar el estado en que se encuentre el procedimiento penal. La cuestión es plantearse si es suficiente la mera presentación de la denuncia penal para que ello sirva de obstáculo para el régimen de custodia155. La praxis jurisprudencial entiende que no es bastante la admisión a trámite de la denuncia, ya que debe haber una resolución o auto judicial que acredite indicios racionales de criminalidad. Y dicha circunstancia se produciría con el dictado de un auto de Procedimiento Abreviado, por el que se le impute un hecho a la persona concreta y se le atribuye participación en los hechos delictivos que se estén dilucidando156. 154 Vid. STS núm. 529/2017 de 27 septiembre, RJ 2017\4111, FD 2º, (ECLI:ES:TS:2017:3378) 155 En tal sentido GARCÍA RUBIO, M.P., plantea la falta de una sentencia que acredite tal situación, «El marco civil en la violencia de género» (2009), p. 169. Vid., por alusión, VITERI ZUBIA, I., «La trascendencia de la violencia de género en los procesos matrimoniales de separación y divorcio» (2013), nota al pie 73. 156 En consecuencia, igualmente, la Fiscalía General del Estado en su Circular 6/2011, de 2 de noviembre, Conclusión Vigesimoquinta: «Para vetar la adjudicación de la custodia (compartida o individual) por hallarse incurso el progenitor en un procedimiento penal por violencia de género o doméstica, no será suficiente la simple denuncia, debiendo haber sido objetivados indicios fundados y racionales de criminalidad en ese procedimiento». Capítulo II Página | 131 c) La madre condenada o inculpada en proceso por delito de violencia doméstica: Otras situaciones, que pudieran ser consideradas en este primer apartado del apartado 7 del artículo 92 del CC, son las referidas a aquella madre condenada en un procedimiento penal por delito de violencia doméstica o aquellas en las que hay una doble imputación de ambos progenitores. En todos estos supuestos es primordial la labor jurisdiccional de acudir a los informes técnicos periciales a fin de valorar correctamente el interés prevalente del menor a la hora de elegir el régimen de custodia procedente. 2. Existencia de indicios fundados de violencia doméstica El inciso final del artículo 92. 7 del CC declara que tampoco procederá la guarda conjunta cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Esta redacción podría interpretarse como un cajón de sastre que hace referencia a diversas hipótesis con suficiente rango para ser valoradas causas determinantes que impedirían la custodia compartida. La cuestión consiste en atribuir suficiente entidad a la prueba practicada, en relación con los delitos relacionados que se hubieran podido cometer, para llegar al convencimiento de que realmente ha habido una violencia doméstica. De esta manera, deberían de apreciarse aspectos como la forma de la violencia y su repercusión en el desarrollo de las relaciones de convivencia de la familia. En resumen, podrían tener encaje en este segundo apartado aquellos delitos que no estén incluidos en el apartado primero del artículo 92. 7 del CC pero que, por su trascendencia, afecten al ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos menores. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 132 Recordemos aquí la propuesta que nos hace el ALECP de inclusión de un art. 92.bis del CC, que en su apartado 5 venía a prohibir la atribución de la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, en los casos de: - Progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal. - Progenitor incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. - El Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito. La aportación del Anteproyecto pasa por la llamada de la familia extensa en los casos excepcionales de que ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los supuestos anteriores. Siendo así, el Juez podría atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos, considere más idóneos y, en su defecto, a las entidades públicas que tuvieran asignada la función de protección de los menores. Capítulo II Página | 133 3. Problemática específica de la custodia en casos de violencia sobre la mujer o sobre menores El Pacto de Estado contra la Violencia de Género157 prevé la adopción de medidas que permitan que la custodia compartida en ningún caso se acuerde en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el art 92.7 del Código Civil. Entre dichas medidas, las contenidas en los números 143 a 147 procedentes del documento del Congreso, contemplan las prohibiciones e impedimentos que se exponen en este capítulo. No obstante, a fecha de hoy, no hay una previsión legal general de regulación homogénea entre las normas de las Comunidades Autonómicas y la estatal. A modo de ejemplo, y concluyendo, destacan los siguientes criterios que se tienen en cuenta, en virtud de la praxis jurisprudencial del Tribunal Supremo: - La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor. Su desarrollo emocional y crecimiento personal no puede verse perturbado. Una cosa es la lógica conflictividad que puede existir entre los progenitores como consecuencia de la ruptura, y otra distinta que ese marco de relaciones se vea tachado por una injustificable condena por un delito de violencia de género que aparta al padre del entorno 157 El Pacto de Estado contra la Violencia de Género de 2017, que incluye medidas en todos los ámbitos, fue el resultado de intensas negociaciones parlamentarias en los grupos de trabajo constituidos en la subcomisión parlamentaria en el Congreso de los Diputados y en la Comisión de Igualdad el Senado. Tras un año de comparecencias y negociaciones, en septiembre de 2017 se aprobó, sin ningún voto en contra, el Informe de la Subcomisión parlamentaria para un Pacto de Estado en materia de Violencia de Género en el Congreso de los Diputados, y la Ponencia del Senado, siendo el primer Pacto de Estado consensuado por los grupos parlamentarios desde el año 2015. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 134 familiar y de la comunicación con la madre. Esta circunstancia imposibilitaría el ejercicio compartido de la función parental158. - La condena del padre por amenazas a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores159. - Si en la investigación del proceso penal se evidencian indicios racionales de un delito de coacciones, en el ámbito de la violencia de género, y unas actitudes de abuso y dominación del padre, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa160. - A la hora de valorar el cambio del régimen, es importante tener en cuenta la posible resolución de absolución del delito que haya podido recaer, como uno de los elementos que hubieran podido motivar la denegación de la custodia compartida, por aplicación del art. 92.7 del Código Civil161. En tal sentido, la sentencia absolutoria o el 158 Este es el sentido de las argumentaciones contenidas en los casos resueltos en las SSTS núm. 36/2016 de 4 de febrero (RJ 2016\260, ECLI:ES:TS:2016:188), núm. 257/2013 de 29 de abril (RJ 2013\3269, ECLI:ES:TS:2013:2246), núm. 96/2015 de 16 de febrero (ECLI:ES:TS:2015:615) y núm. 585/2015 de 21 de octubre (ECLI:ES:TS:2015:4442). 159 Así se contempla en los supuestos abordados en las SSTS núm. 23/2017 de 17 de enero (ECLI:ES:TS:2017:161) y núm. 242/2016 de 12 de abril (RJ 2016\1336, ECLI:ES:TS:2016:1636) 160 En estos términos se pronuncia la STS núm. 350/2016 de 26 de mayo (ECLI:ES:TS:2016:2304). 161 Vid. STS núm. 251/2016 de 13 de abril (ECLI:ES:TS:2016:1638). Capítulo II Página | 135 sobreseimiento libre firme dictado en un proceso penal es causa de revisión del régimen adoptado, a petición de parte162. 162 Si el procedimiento penal finaliza por sentencia absolutoria, sobreseimiento libre (arts. 637.1 y 2 LECRIM) o sobreseimiento provisional (art. 641.1 y 2 LECRIM), será posible revisar la resolución civil que haya vetado la atribución de la custodia a ese progenitor por razón del procedimiento penal. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 136 Capítulo III Página | 137 CAPÍTULO III Ad probationem et ad solemnitatem Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 144 necesarias para hacer efectivo este régimen. Por tanto, no concurriría ninguno de los requisitos legalmente exigidos, tales como «la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven(…)». En el recurso interpuesto se destacaban, sin embargo, las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una maternidad/paternidad responsable, olvidando, según el Tribunal, que lo que ha de primar es aquel sistema de guarda que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores170. 3. Las peticiones contradictorias de las partes: el procedimiento contencioso Para los casos en que los progenitores no se pongan de acuerdo sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos, la norma nos remite al proceso contencioso. En el caso de este estudio, nos encontraremos con solicitudes para establecer un régimen de guarda y custodia compartida a petición bien de una sola de las partes, o bien de ambas, que habrán de ser tramitadas a través de un juicio verbal especial, conforme a lo preceptuado en los artículos 753 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La demanda habrá de ir acompañada de la documentación que acredite la situación matrimonial (certificado correspondiente del Registro Civil), de la existencia de hijos (certificados de nacimientos), al igual de lo referente al 170 Vid. STS núm. 257/2013 de 29 de abril, FD 2º (ECLI:ES:TS:2013:2246). Capítulo III Página | 145 domicilio o vivienda familiar171. Igualmente, a la demanda habrá de adjuntarse aquellos otros documentos de los que dispusieran las partes, y sirvan a los efectos de una evaluación de la situación económica de los progenitores, tales como declaraciones tributarias, nóminas, documentos bancarios, títulos de propiedad, certificaciones registrales, etc. Si el actor careciera de dichos documentos podrá instar una diligencia preliminar antes de presentar la demanda o, si lo manifiesta así en el propio escrito de demanda, el tribunal podrá requerir a la otra parte o a terceros, que estuvieran en posesión de dicha documentación, para su aportación. Si solo uno de los progenitores se decidiera a dar el paso para iniciar el procedimiento, de su escrito de demanda tendrá que darse traslado al otro como demandado, así como al Ministerio Fiscal, que dispondrán, cada uno y por su orden, de un plazo de veinte días para contestar. Conforme a lo establecido en el art. 405 de la LEC, el progenitor demandado expondrá los fundamentos que considere para oponerse a las pretensiones del actor, pudiendo manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las medidas demandadas por el actor, así como a solo una parte de la única pretensión aducida. Respecto a los hechos alegados por el demandante, relativos al establecimiento del régimen de guarda y custodia sobre los hijos, el demandado podrá negarlos o admitirlos. De acuerdo con dicha sustanciación, el trámite central del proceso lo encontramos en el acto de la vista. En esta, las partes desplegarán y expondrán adecuadamente los fundamentos de sus pretensiones, propondrán y practicarán la prueba y formularán las alegaciones pertinentes -art. 443 de la LEC-. Los principios de oralidad, inmediación judicial y concentración, que caracterizan a la vista, refuerzan las garantías en la producción de la prueba y la participación contradictoria de las partes. 171 Cf. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil. Parte especial (2019), pp. 79 a 83. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 146 Por su parte, el art. 770.3ª de la LEC fija la carga procesal que recae sobre los cónyuges, los cuales deben comparecer a la vista por sí mismos, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca, quedando así fundamentadas sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. La ley prevé la transformación de los procesos iniciados como contenciosos y su reconducción a un procedimiento de común acuerdo, si las partes lo solicitan, concurriendo los requisitos del art. 777 de la LEC –como así se dispone en el art. 770.5ª de la LEC-172. Siendo así, el procedimiento, a efectos de la aprobación de los acuerdos sobre guarda conjunta, se encauzaría por los trámites que a continuación se exponen. 4. El mutuo acuerdo en el establecimiento de la guarda conjunta: el procedimiento consensual La vía para encauzar aquellas peticiones de guarda y custodia compartida que se hagan en procedimientos de separación y divorcio de común acuerdo se establece en el art. 777 de la LEC. Lógicamente, al ser sustanciados de forma consensuada, no existe propiamente una parte demandada, pues la demanda se presenta con el consentimiento de ambos progenitores o por uno con el beneplácito del otro. En estos casos, el procedimiento principia por un escrito presentado de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, al que obligatoriamente se debe acompañar el convenio regulador previsto en 172 Para MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J.-L., BARONA VILAR, S. y CALDERÓN CUADRADO, M.P., esta posibilidad de transformación del procedimiento al previsto legalmente para estos casos en el art. 777, poniendo fin al contencioso, literalmente sería factible incluso en fase de recurso, pues el acuerdo cabe «en cualquier momento del proceso» (mencionando a la regla 5.ª). Vid. Derecho jurisdiccional. II, Proceso civil. (2019), p. 789. Capítulo III Página | 147 la legislación civil -art. 90 del CC-. Los cónyuges ratificarán por separado la solicitud y tras completarse la documentación presentada, si estuviere incompleta, se practicará la prueba necesaria173. El procedimiento terminará por sentencia, concediendo o denegando, en su caso, la separación o el divorcio y pronunciándose sobre el convenio regulador, en el que se contendrán las disposiciones reguladoras de la guarda conjunta. A pesar de que en dicho documento las partes vengan a autorregular, de forma particular, cómo haya de ejercerse el régimen de custodia compartida, ello no implica que el Juez deba limitarse a su aprobación sin más. Desde el punto de vista procesal, el juzgador debe controlar la idoneidad de lo propuesto y asegurarse de que beneficia a los intereses de los hijos menores, por encima de aquel interés que puedan presuponer los progenitores como el más beneficioso. Por tanto, podría darse el supuesto de que las medidas propuestas sean rechazadas, en virtud del principio de protección de la prole, a pesar del acuerdo de los padres. Podríamos hablar entonces de una denegación total o parcial de aquellas cláusulas que supongan alguna lesión para los hijos. En el sentido expuesto, el art. 777.7 de la LEC viene a disponer que, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Tanto si los cónyuges (progenitores) ofrecen una nueva propuesta como si dejan transcurrir el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal adoptará la 173 Sobre el expediente consensual, consúltese a CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil. Parte especial (2019), pp. 83 a 87. Del mismo modo, véase a MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J.-L., BARONA VILAR, S. y CALDERÓN CUADRADO, M.P., Derecho jurisdiccional. II, Proceso civil. (2019), pp. 789 a 791. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 148 decisión que estime pertinente y dictará una resolución en forma de auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente174. Por su parte, como se analizará en el apartado siguiente, el Ministerio Fiscal puede impugnar la decisión judicial que se conforme con la propuesta de convenio de los cónyuges, si estima que resulta perjudicial para los hijos menores o incapacitados -art. 777. 8 párrafo 2 de la LEC-. Los actos de impugnación del Fiscal deberán fundarse en motivos serios y meditados que justifiquen el rechazo, en su caso, de los términos del convenio judicialmente homologado por estimarlos verdaderamente incompatibles con el interés público y con el interés de las personas afectas, ya sean los hijos menores o adultos incapacitados sometidos a un régimen de tutela o de prórroga de la patria potestad. 5. El sistema de guarda conjunta y el cambio de circunstancias: el procedimiento de modificación de medidas El régimen de guarda y custodia aprobado sobre los hijos menores, se aplicará sin perjuicio de que las medidas acordadas puedan ser revisadas. Dicha revisión podrá ser provocada por la acreditación de un cambio de la situación de hecho o por la justificación del acaecimiento de nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior. En tal sentido, una vez fijada la medida definitiva de guarda y custodia compartida en sentencia, su eficacia no se suspenderá, aunque se recurra la 174 Un supuesto que nos menciona IVARS RUIZ, J., citando a Montero Aroca J. y otros (Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, (2006) p. 143), es aquel que se refiere a la difícil probabilidad de pensar en que un Juez decrete la guarda conjunta por medio de auto, partiendo de una propuesta inicial de convenio con guarda exclusiva, no aprobada por el Juez, y se cambie a la petición de una guarda y custodia compartida solo por una de las partes. A parecer de los autores citados, el Juez no podría decretar la guarda compartida de oficio. Vid. (2008), Guarda y custodia compartida: aspectos procesales y sustantivos: doctrina y jurisprudencia, nota al pie 183, p. 149. Capítulo III Página | 149 decisión judicial -art. 774. 5º de la LEC- y no podrá instarse su modificación si no se produce una alteración sustancial en las circunstancias que se tomaron en consideración para su adopción. Realmente, el tribunal aplica la cláusula rebus sic stantibus respecto a sus pronunciamientos judiciales sobre las medidas contenidas en sus resoluciones, ya sean contradictorios o consensuales. De esa forma, se contemplaría una situación de hecho determinada que se mantendrá mientras no varíen las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción175. Por tanto, son susceptibles de modificación las medidas que hacen referencia a la custodia de los menores, al uso de la vivienda familiar, a la contribución a las cargas del matrimonio o las reglas para la administración de los bienes, siempre y cuando se aprecie un cambio de circunstancias que así lo justifiquen176. 175 Cf. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V., Derecho procesal civil. Parte especial (2019), pp. 79 a 83. 176 Véase el art. 103 del CC: « Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. 2.ª Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. 3.ª Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si procede las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad. 4.ª Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 150 Efectivamente, en virtud del art. 775 de la LEC, el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es por ello que la legitimación para instar la modificación de los acuerdos sobre la guarda y custodia de los hijos, se atribuye al Ministerio Fiscal y a los progenitores (cónyuges). El procedimiento comenzará con el correspondiente escrito de demanda, al que se habrá de acompañar los documentos que justifiquen la alteración o la variación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobar las medidas propuestas por las partes o las acordadas por el juez. La petición de modificación se tramitará de modo diverso según exista o no acuerdo de los cónyuges. Si no hay acuerdo, se seguirá el trámite del art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, si hay acuerdo y la solicitud se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, se seguirán los trámites del procedimiento indicado en el art. 777 de la LEC. En relación con la demanda solicitando el cambio de modelo de custodia, Pérez Martín177 precisa que además del relato de las circunstancias que concurrieron cuando se dictó la custodia individual y de las que concurran en el momento de presentación de la demanda, es importante tener en cuenta que deberán detallarse en los hechos, y concretarse en el suplico, ciertas cuestiones como las referentes al desarrollo futuro de las relaciones de los hijos con ambos progenitores, la adjudicación de la vivienda o viviendas en las hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. 5.ª Determinar, en su caso, el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio.». 177 Vid. PÉREZ MARTÍN, A.J., «Modificación de medidas» (2017), p. 9. Capítulo III Página | 151 que vayan a residir los menores y la forma en la que se atenderán sus necesidades ordinarias y extraordinarias. El autor se refiere, así, al plan de ejercicio de la custodia compartida que no sólo sea beneficioso para el menor, sino que, además, lo sea en mayor medida que la custodia individual o exclusiva. En tal sentido lo declara la STS núm. 553/2016 de 20 de septiembre: «La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo, se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro. Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual.»178. 6. La actividad probatoria 6.1. La actividad probatoria del órgano jurisdiccional Es importante recordar en este punto que, en los procedimientos judiciales sobre menores, no rige el principio dispositivo, tal como afirma el legislador en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y dispone en el artículo 752. Según lo dispuesto en este último precepto en relación con la prueba, los procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento. Ello supone que, además de las pruebas que se puedan practicar a solicitud del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el órgano jurisdiccional 178 Vid. STS núm. 553/2016 de 20 de septiembre, FD 2º (ECLI:ES:TS:2016:4092). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 152 podrá acordar de oficio aquellas que estimase pertinentes. En ese mismo orden de cosas, la posible conformidad de las partes sobre los hechos no tendrá carácter vinculante para el tribunal, «ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria». Igual regla se aplica a la fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos. Corresponde, además, al tribunal la tarea de acordar la práctica de cuantas pruebas considere precisas para alcanzar un conocimiento cabal de la realidad. Las pruebas se incorporan al proceso en el momento más adecuado, sin sujetarse a los rígidos cánones de preclusión de los trámites característicos del proceso civil común, dotando de particular fluidez al procedimiento probatorio179. En tal sentido, y completando al mencionado art. 752.1 de la LEC, esta establece que: - El Tribunal, dentro del plazo que no podrá exceder de treinta días después de practicado el acto de la vista, podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso (art. 770.4ª, párrafo segundo, de la LEC). - Si en la comparecencia prevista para la adopción de medidas provisionales previas a la demanda, no hubiere acuerdo o no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicará la prueba que éstos propongan, 179 Como recoge la STS núm. 749/2012 de 4 de diciembre, en su FD 2º: «Constituye doctrina consolidada (SSTS de 2 de noviembre de 2011, RC n.° 1003/2010 (RJ 2012, 1239); 5 de octubre de 2011, RC n.° 185/2009 (RJ 2011, 6705); 13 de junio de 2011 (RJ 2011, 4526), RCIP n.° 1255/2009 y 25 de abril de 2011, RC n.° 646/2008 (RJ 2011, 3711)) que el artículo 752 LEC es una norma especial en materia de prueba, que excepciona la aplicación de reglas generales sobre esta materia (como las recogidas en los artículos 271.1 LEC y 460 LEC ) en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, dada la naturaleza del objeto de estos procesos. En concreto, el artículo 752.1LEC contiene dos reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) la posibilidad de que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes». Capítulo III Página | 153 siempre que no sea inútil o impertinente, así como la que el Tribunal acuerde de oficio (art. 771.3, párrafo segundo, de la LEC). - Para las medidas definitivas, a falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar (art. 774.2 de la LEC). - En los casos de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, si la documentación aportada fuera insuficiente, el Juez o el LAJ competente concederá a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen (art. 777.4 de la LEC). 6.2. La actividad probatoria de las partes Desde el punto de vista de las partes, a partir del inicio de la tramitación del procedimiento de familia, tanto en la demanda como en la contestación a la misma, deberán alegar y acreditar suficientemente todos aquellos hechos que amparen sus peticiones180. Conviene recordar aquí el análisis inicial de los primeros aspectos de este estudio relativo a la consideración de la institución de la guarda y custodia compartida como un servicio conjunto que han de prestar los padres a los hijos. La comprensión de este régimen evoluciona desde la presunción de que el cuidador primario, normalmente la madre, es quien tiene la aptitud general para ejercer la guarda, a la convicción de considerar la guarda y custodia como un servicio conjunto de ambos progenitores. Se ha pasado de contemplar la custodia como un privilegio materno, sin discutir la naturaleza asistencial de la función materna como 180 A la hora de englobar los distintos factores del núcleo familiar, que deben tenerse en consideración en el procedimiento, algunos autores resaltan contemplarlos desde tres perspectivas: de pasado, de presente y de futuro. Vid. PÉREZ MARTÍN, A.J., «La prueba en los procedimientos de familia: una visión práctica» (2017), p. 6. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 256 guarda a favor de la misma341. Pero a este respecto, se ha de tener en cuenta que se habla de un lapso de tiempo de meses, por lo que favorecer un régimen de comunicaciones y estancias diarias con el padre, ayudaría en gran medida a crear los vínculos para poder pasar posteriormente a una guarda alterna. Otro aspecto es el referente a la edad en la que se aconseja respetar los períodos de lactancia, a fin de normalizar un ejercicio viable de las medidas de guarda conjunta. Aquí, habrá de considerar la posibilidad de que, aun existiendo alimentación materna, esto no supone un obstáculo ya que se puede compatibilizar en la mayoría de los casos con otro tipo de alimentación adecuada342.Entraríamos aquí en el campo de las opiniones científicas, aunque parece asumirse la respuesta que considera que el periodo de lactancia se extiende hasta los 24 meses, diferenciando dos fases: una menor, hasta los 12 meses, y otra mayor, de 12 a 24 meses343. 341 Para GONZÁLEZ DEL POZO, J.P, Magistrado titular del Juzgado de Familia nº 24 de Madrid y pionero en el nombramiento de la figura de Coordinador de Parentalidad en Madrid: «En los casos de separación, divorcio o ruptura de pareja con hijos de corta edad (hasta tres años) lactantes, es obvio que debe primar, en primer lugar, por encima de cualquier otra consideración, la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales y físicas como afectivas (art. 2.a) LO 1/1996), y ello con preferencia, aunque sin olvido, de la satisfacción de sus necesidades educativas, de menor importancia que las primeras en esta primera etapa de su vida. En este sentido, la necesidad de alimentación del lactante, que solo la madre puede proporcionarle, determina la absoluta conveniencia de atribuir la custodia exclusiva a la madre para garantizar al niño la alimentación adecuada, mediante su amamantamiento “a demanda”, al ser básico que el menor esté próximo a su fuente de alimentación. Como quiera que, en los primeros meses de vida, la frecuencia de las ‘tomas’ por el lactante, suele ser de cuatro o cinco al día, es desaconsejable que los niños sean trasladados a grandes distancias o que pernocten fuera del domicilio materno. En consecuencia, salvo casos aislados o excepcionales de ineptitud o incapacidad materna para el desempeño de las funciones de cuidado y crianza del menor, la guarda y custodia de los lactantes debe atribuirse a la madre.» Vid. supra enlace al debate del artículo de ELDERECHO.COM. 342 Atendiendo a las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Asociación Española de Pediatría, la introducción de alimentación complementaria al pecho es a partir de los seis meses de edad. Consultado el 01/03/2020 y disponible en https://www.who.int/maternal_child_adolescent/topics/newborn/nutrition/comp_feeding/es/y https://www.aeped.es/comite-nutricion-y-lactancia-materna/nutricioninfantil/documentos/recomendaciones-aep-sobre-alimentacion. 343 «(…) Sin que esto constituya regla general seguida por nuestros tribunales de justicia, como lo demuestra, a título de ejemplo, (i) las SAP de Madrid de 15 de marzo de 2005 (EDJ 2015/44623) y SAP Soria de 21 de octubre de 2002, que admiten la pernocta del menor Capítulo V Página | 257 Siendo así, y salvando supuestos especiales, una vez que cesa el tipo de alimentación con lactancia materna, ambos progenitores estarían en igualdad de condiciones para facilitar al menor las atenciones que precise y requiera en su desarrollo. 1.2. Soluciones ofrecidas sobre el tiempo de alternancia Actualmente y separándose del secular barniz de los roles familiares, las soluciones dadas respecto al tiempo de alternancia del menor, pasan por casos como: a) Establecer unos espacios de tiempo, muy cortos y frecuentes, de estancias de pocas horas y en varios momentos del día. Es frecuente esta respuesta en las etapas de «bebé» con necesidades biológicas de lactancia materna. Progresivamente se pasa de marcar pautas desde determinados días de la semana hasta periodos de alternancia que coinciden con la semana o la quincena. En este primer periodo de tiempo parece preferible esperar a un régimen de pernocta con el padre, hasta una vez finalizada esta fase que puede oscilar entre los 12 y 24 meses de vida del niño, teniendo en cuenta el momento en el que su alimentación pasa a complementarse con otra distinta a la lactancia materna344. En este sentido, Pinto Andrade345 nos expone el dato de la conveniencia de la frecuencia de contactos con los padres en función de la edad del menor. De esa forma, a menor edad debían ser comunicaciones que iban desde franjas cuando supere la lactancia, con independencia de su edad, (ii) la SAP Cádiz de 17 de diciembre de 2008 (EDJ 2018/285121) que admite un régimen de visitas con pernocta a partir del primer año, (iii) la SAP Córdoba de 28 de marzo de 2014 (EDJ 2014/64476), que admite pernocta con padre de niña de 18 meses, (iv) la SAP Toledo de 9 de marzo de 2005 (EDJ 2015/36017), que admite un régimen normalizado a partir de los 2 o 3 años.» Vid. supra enlace en https://elderecho.com/posibilidad-de-guarda-y-custodia-compartida-o-regimen-de- visitas-normalizado-con-hijo-lactante-o-de-corta-edad. 344 A tal planteamiento reconduce la Jurisprudencia menor resenada por A GUEDA RODRIGUEZ, R.M., vid. op. cit., pp.196-199. 345 El autor nos refiere el modelo orientador de la institución estadounidense Children´s Rights Council, Vid. La custodia compartida (2009), nota al pie 67 p. 83. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 258 horarias en turnos de mañana o tarde, y así progresivamente pasando a días alternos o alternancias semanales. b) Acordar una alternancia por anualidades de custodia, propiciando igualmente el contacto permanente y reiterado del progenitor no custodio. Así fue el caso contemplado en la STS núm. 757/2013 de 29 de noviembre, en la que la progenitora proponía un régimen de visitas y periodos vacacionales para el padre hasta que la hija menor cumpliera los tres años y otro a partir de dicha edad. El Alto Tribunal en casación argumenta que «una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores.»346. 2. De 2 a 3 años La llegada a los tres años de edad por parte de los hijos, conlleva una fase de mayor independencia y autonomía en sus hábitos de vida. Sus horarios de comida, sueño y actividades se hacen más previsibles ya que se conectan con unos horarios estándares escolares y un entorno socio-familiar más estable. Esta circunstancia permite establecer unos modelos de guarda y custodia compartida con periodos más similares entre ellos. A este respecto, el Tribunal da Relação de Lisboa347 ha dictaminado recientemente que no es admisible permitir que un niño pueda vivir en los 346 El Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia, que fue confirmada en casación, por la que «Se atribuye la guardia y custodia de las hijas menores del matrimonio, Cecilia y Elisenda, a ambos progenitores, quienes la ejercitarán de forma alternativa y con carácter exclusivo por anualidades completas, desde el 1 de septiembre hasta el 31 de agosto del año siguiente, comenzando el padre el próximo año escolar, es decir, desde el 01/09/2011 hasta el 31/08/2012.» FD 3º (RJ 2013\7449, ECLI:ES:TS:2013:5641). 347 En tal sentido sus resoluciones argumentan lo siguiente: «Se até aos 3 anos de idade a criança tem uma ou duas figuras parentais de referência com quem se vincula para toda a vida, aos 6 anos de idade a criança está habilitada a interagir com um leque muito mais largado de pares e adultos, motivo pelo qual, a guarda alternada, desde que se verifiquem os Capítulo V Página | 259 esquemas de guarda compartida en viviendas distintas y de forma alternativa hasta la edad de tres años. Entiende dicho Tribunal que un régimen de residencia alternativo con cada uno de los padres, no favorece la estabilidad y el desarrollo de un niño de tan corta edad. Vasconcelos348 afirma que las residencias alternativas pueden comprometer las necesidades de los niños pequeños de mantener relaciones continuas con el cuidador que les da más confianza y seguridad, perjudicando su estabilización emocional. Apoyando tal tesis, el TRL considera que todas las investigaciones apuntan, de forma consolidada, a la teoría del enlace. Se indica que la ausencia repetida del cuidador principal del niño es excepcionalmente estresante para el bebé. Siendo así, por tanto, la doctrina y jurisprudencia portuguesa pasan por recomendar mucha precaución para determinar la residencia alternativa en disputas en el ejercicio de las responsabilidades parentales que involucran a niños de 0 a 4 años de edad349. requisitos subjacentes à mesma, não é prejudicial nestas idades” (TRL, Proc. 6001- 11.6TBCSC.L1-6, Rel. Anabela Calafate, j. 17/12/2015). Disponible en http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/ce625c0f1abedc4780257f31 004531be?OpenDocument&Highlight=0,Proc,6001-11.6TBCSC.L1- 6,Rel,Anabela,Calafate,j,17%2F12%2F2015 Esas advertencias pasan por afirmar que “não favorece a estabilidade e o desenvolvimento de uma criança de tão tenra idade um regime de residência alternada com cada um dos progenitores» (TRL, Proc. 82-14.8TBSRQ-A.L1-8, Rel. António Valente, j. 12/11/2015). Vid. en http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/8656234ac510c87780257f0 20043a321?OpenDocument Asimismo, en otro supuesto se niega un acuerdo de cambio de residencia debido al hecho de que el bebé tenía «cerca de três anos e meio de idade, fase da vida em que mais se fazem sentir necessidades de segurança e estabilidade, tendencialmente comprometidas com situações de residência alternada» (TRL, Proc. 2526/11.1TBBRR.L1-1, Rel. Graça Araújo, j. 19/06/2012). Disponible en http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/cda5bda55b037a6780257a 41004928ae?OpenDocument 348 Cfr. VASCONCELOS, Ana. «Do cérebro à empatia. Do divórcio à guarda com residência alternada» (2012), pp. 77-89. 349 Vid. op. cit. CHAVES, Marianna (2019) p. 115, la autora cita a TRINDER, Liz, «Shared residence: a review of recent research evidence» p. 492, en su nota al pie 97. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 260 III. DE 3 A 11 AÑOS La jurisprudencia menor ha ido teniendo en cuenta el factor de que el niño vaya a centros de guardería o preescolares para apreciar la posibilidad de que cualquiera de los progenitores pueda adaptar su horario laborar a las recogidas y entregas fuera del domicilio familiar. Acorde con ello, el Tribunal Supremo ha argumentado que la adaptación a un determinado entorno y la consolidación de la rutina no es razón para rechazar el establecimiento de la guarda conjunta. Siendo así, para el Alto Tribunal no ha sido un óbice la edad de 3 años de los hijos menores para que proceda establecerse un sistema de guarda alterna. Lo contrario, sería perjudicial, al impedir avanzar en la relación del niño con ambos progenitores, a partir de una medida que se considera normal e incluso deseable. En términos de la STS núm. 753/2015 de 30 de diciembre, los cambios de domicilio son una consecuencia lógica de este tipo de guarda, no pudiendo ser un motivo para no establecerla350. Cuestión distinta es, cuando a la corta edad de los hijos menores, se unen otros factores, como la distancia entre los domicilios, que pueden justificar resoluciones que consideren la inoperatividad del sistema alterno propuesto. Así, se pone de manifiesto en la STS núm. 115/2016de 1 de marzo351, que refleja cómo la edad del menor era de diez meses cuando se interpuso la demanda, y, llegado el momento de la resolución del recurso de casación, era de tres años. La decisión supuso declarar como improcedente la guarda y custodia compartida, dado que a la corta edad del menor se añadía la 350 «No puede privarse al padre de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de su hijo», FD 2º (RJ RJ 2015\5894, ECLI:ES:TS:2015:5687). La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a su escasa edad, viniéndola a compensar con el establecimiento de un amplio régimen de visitas. El TS completa sus alusiones con la doctrina jurisprudencial ya comentada y asentada en las SSTS núm. 257/2013 de 29 de abril, núm. 465/2015 9 de septiembre y núm. 658/2015 de 17 de noviembre, entre otras. 351 Vid. STS núm. 115/2016 de 1 de marzo, FD 3º y 4º (RJ 2016\736, ECLI:ES:TS:2016:797). Capítulo V Página | 261 circunstancia de la trascendental distancia geográfica entre las residencias (Cádiz, el padre, y Granada, la madre). Ello supondría una importante distorsión y alteración de la vida del menor próximo a su escolarización obligatoria. La solución subsidiaria consistía en proponer la ampliación del régimen de visitas. 1. La amplitud del régimen de visitas y la exclusión de la guarda compartida En ocasiones, por parte de los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia, se ha venido a justificar la no adopción de la guarda conjunta por la corta edad del hijo. Por otro lado, y para compensar las comunicaciones, se ha venido a reconocer un amplio régimen de visitas al progenitor no custodio, que viene a ser prácticamente similar al de custodia compartida. Pues bien, en la STS núm. 585/2015de 21 de octubre352se abordaba el caso de dos menores que tenían cinco y tres años. En función del carácter más beneficioso para la estabilidad de los menores, se decretó un amplísimo régimen de visitas a favor del padre apelante, combinado con la posibilidad de comunicación telefónica diaria, que consistía en: - mantenimiento de un contacto diario durante al menos cuatro horas durante todos los días laborables; - fines de semana largos, esto es desde el viernes, ampliados en caso de puente cuando los tuviera en su compañía; - la mitad real de todas las vacaciones de los menores incluidos los 352 Vid. STS núm. 585/2015 de 21 de octubre: «(…) de modo que no se puede calificar como de simple relación protocolaria la otorgada al padre, sino de compromiso y participación activa en la crianza de dichos menores, proporcionando una relación realmente estrecha con los mismos similar a la que pudieran venir manteniendo antes de la crisis, hasta el punto de que como manifestó D.ª Serafina en el interrogatorio efectuado las relaciones paterno filiares desde la separación de hecho han venido siendo ideales, extremo este que además fue corroborado por la monitora que se ocupa de Guillermo en la guardería (…)». FD 3º (RJ 2015\4784, ECLI:ES:TS:2015:4442). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 262 flecos de finales de junio y principios de septiembre al finalizar y antes de iniciarse un nuevo curso escolar. En este caso se reconocía abiertamente la instauración de un sistema de guarda compartida a excepción de la pernocta de los hijos con el padre en los días laborables. Se hizo hincapié en el buen funcionamiento del sistema adoptado durante la separación de hecho y la corta edad de los menores, que, por su parte, no habían percibido los perjuicios de la separación familiar. El Tribunal Supremo termina concluyendo que, si la edad de los menores no desincentiva tan amplio régimen de visitas, tampoco debe ser la causa de excluir el sistema de custodia compartida. 2. La excusa de la adaptación al entorno para petrificar la situación del menor Como argumento a favor de la guarda conjunta, se ha criticado que las sentencias que rechazan este régimen y llegan al TS, vienen a petrificar la situación del menor, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno, generalmente el materno. Es por ello, por lo que no se razona cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni se pondera el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se estaría a tiempo de evitarlo. En tal sentido, se perfila el pronunciamiento de la STS núm. 182/2018 de 4 de abril353, respecto a un menor de cuatro años de edad. En este caso, el TS vino a confirmar la resolución del Juzgado de 1ª Instancia que disponía atribuyendo a la madre la guarda y custodia del menor, si bien estableciendo dos fases: «hasta septiembre de 2016, consistirá en una visita intersemanal con pernocta los miércoles, a la salida de la guardería. Fines de semanas alternos, de sábado a domingo las dos primeras visitas y la tercera de viernes a 353 Vid. STS núm. 182/2018 de 4 de abril, FD 1º y 2º (RJ 2018\1182, ECLI:ES:TS:2018:1156). Capítulo V Página | 263 domingo, a la salida de la guardería. A partir de septiembre de 2016, régimen de custodia compartida, de lunes a lunes, recogiendo al menor en la guardería; con una visita intersemanal los miércoles». La Audiencia Provincial revocó dicho fallo y declaró que la GC del hijo correspondería a la demandada. A todo ello, el TS aclara en su FD 2º que «la sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penal archivado.» Como vemos, se hace hincapié en la cuestión relativa a las relaciones entre los progenitores, que fue analizada en el Capítulo II. De forma que, el hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia. Corroborando tales argumentos, igualmente encontramos la STS núm. 11/2018 de 11 de enero354, en la que se hace constar que la sentencia recurrida argumenta la necesidad de rutina y estabilidad de la corta edad de cuatro años del menor, para no hacer recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana. En tal sentido se estima el recurso revocando la sentencia que atribuía la guarda y custodia exclusiva a la madre y se señala que se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Pasa a ser un hecho cierto que, en la última década, la custodia compartida se ha ido asentando como una realidad ya habitual y, por su parte, el régimen de visitas ordinario en la custodia monoparental también se ha expandido. Como indican Martín Martín, G.A. y Aliaga Casanova, A., se ha 354 STS núm. 11/2018 de 11 de enero, FD 2º (RJ 2018\104, ECLI:ES:TS:2018:40). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 264 pasado de las visitas con una pernocta de sábados a la pernocta de los fines de semana con tres noches (de viernes a lunes)355. IV. DE 12 AÑOS EN ADELANTE El periodo de transición entre la niñez y la adultez, nos lleva a la adolescencia. Esta etapa está comprendida, según la Organización Mundial de la Salud, entre los diez y los diecinueve años de vida, con los matices del factor individual de madurez física, sexual, psicológica y social. Respecto a los adolescentes, la Observación General n.º 20 (2016) del Comité de los Derechos del Niño, sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia, establece la importancia de ser escuchados, en función de su edad y madurez, y que sus opiniones sean tenidas debidamente en cuenta, por ejemplo, en decisiones relativas a su educación, salud, sexualidad, vida familiar y a los procedimientos judiciales y administrativos. Así mismo, se deberá informar del carácter voluntario de su intervención para expresar sus opiniones y de la posibilidad de cesar en su participación en cualquier momento en tanto el menor lo considere adecuado (vid. la Observación General Nº 12 (2009), sobre el derecho del niño a ser escuchado, párrafo 134. b) 356. Como tiene declarado el TS, a mayor edad, mayor debe ser el contacto con ambos progenitores por tratarse de los momentos decisivos en los que el 355 « (…) aunque sobre el momento en que debe introducirse la pernocta con el progenitor no custodio las resoluciones son, como no podía ser de otra manera de lo más variadas, aunque se suele situar la franja en los tres años de edad del hijo». Vid. MARTÍN MARTÍN, G.A. y ALIAGA CASANOVA, A., «Cuadernos de familia», Revista jurídica de derecho de familia AJFV, consultado el 18/12/2018 en www.ajfv.es . 356 El texto de la Observación General Nº 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia (CRC/C/GC/20) y de la Observación General Nº 12 (2009) sobre el derecho del niño a ser escuchado (GE.09-43702 (S) 051009 071009), del Comité de los Derechos del Niño, está disponible en la página web de las Naciones Unidas: https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyI D=5&DocTypeID=11. Consultado el 23/12/2020. Capítulo V Página | 265 menor va forjando su personalidad y, por ello, debería de contar con el apoyo y consejo de ambos progenitores. Como se expuso respecto a la audiencia y exploración de la voluntad de los menores, el límite de edad de los doce años resulta un criterio importante como elemento a valorar. En atención a esas franjas de edad, podemos reseñar algunos ejemplos en los que se aprecian valoraciones sobre la opinión de los menores de edad respecto al ejercicio de una modalidad alternativa de guarda. Así, en el supuesto contemplado por la STS núm. 519/2017de 22 de septiembre357, al momento de dictarse la sentencia de divorcio la menor tenía cuatro años. La circunstancia de la corta edad inicial de la hija, parecía haber influido a la hora de adoptar la custodia a favor de la madre, y fue variando a lo largo del iter procesal, puesto que llegó a cumplir los doce años. No obstante, se viene a considerar que «resulta evidente que no es posible que una menor de doce años, por mucha madurez e inteligencia que pueda tener, decida sobre un aspecto tan importante en su vida como es el desarrollo de sus relaciones con su padre hasta el punto de excluir todo tipo de relación paterno filial sin expresar una causa razonable que así lo justifique». En el caso resuelto en la STS núm. 52/2016 de 11 de febrero358, se adoptó un criterio favorable al régimen de guarda conjunta, valorando la opinión de un menor de catorce años, por su madurez y lo expresado por el mismo en la exploración judicial, en la que «manifestó de forma «clara y sin ambages su voluntad de vivir más tiempo con su padre, e incluso de vivir con él», pese a no tener problemas con su madre, lo que le permitiría estar más tiempo con su hermana, mayor de edad, que vive con el padre». 357 Vid. STS núm. 519/2017 de 22 de septiembre, FD 1º (ROJ 3327/2017,ECLI:ES:TS:2017:3327). 358 Vid. STS núm. 52/2016 de 11 de febrero, FD 1º (RJ 2016\52, ECLI:ES:TS:2016:480). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 272 pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. Siendo así, no se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. 1.2. No se debe limitar en el tiempo El pago de la pensión de alimentos, que se haya podido acordar, no debe limitarse temporalmente. En la mencionada STS núm. 55/2016, se analizó la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia en la que se acordaba la custodia compartida y se fijaba alimentos para los hijos, pero los limitaba por un plazo de dos años, durante los cuales, se consideraba que la madre podría encontrar trabajo366. Este aspecto lo corrigió la Audiencia Provincial en segunda instancia, pues se viene a entender que los menores no pueden quedar al socaire de que la madre pudiera o no encontrar trabajo. Para Costas Rodal367, el fundamento de la obligación de alimentar a los hijos no coincide con el que es propio de la pensión compensatoria. Los alimentos de los menores no se podrán hacer depender del acontecimiento incierto de que la madre encuentre trabajo, y menos en una situación de crisis económica, pues puede que tal eventualidad no ocurra en el plazo de los dos años estimados. Si fuera así, llegado el mismo, se extinguiría sin más la pensión alimenticia que el padre debía pasar a los menores, es decir, aun sin concurrir ninguna de las causas de cesación de la obligación. La afirmación sobre la «no limitación temporal» debe ser matizada tomando en consideración el propio tenor literal del Código Civil. Partimos de 366 « (…) Esta limitación temporal, tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil. Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia (JUR 2015, 70310) recurrida, en relación con los alimentos al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente (art. 91 C. Civil).» FD 6º (RJ 2016\249, ECLI:ES:TS:2016:359). 367 Cf. «Custodia compartida y prestaciones alimenticias cuando hay desproporción en los ingresos de los progenitores. Comentario a la STS de 11 de febrero de 2016.» (2016), pp. 5-8. Capítulo VI Página | 273 que esa deuda alimenticia familiar constituye una relación jurídica surgida a partir del vínculo de parentesco, en cuya virtud, los hijos menores, como alimentistas, reciben lo necesario para su subsistencia. En este contexto, tendrán cabida las causas de prescripción de las pensiones alimenticias vencidas y no satisfechas, por el transcurso del lapso de tiempo establecido en el art. 1966 del Código Civil. Igualmente, encontramos las causas de extinción de los alimentos entre parientes en los artículos 150 y 152 del CC368. En cierto modo, podrían considerare una causa de limitación por su aplicación analógica. En este punto, se debe tener en cuenta, que queda a salvo la posible y ulterior modificación de las medidas relativas a dichas pensiones de alimentos, para el caso de que varíen sustancialmente las circunstancias. Y todo ello, dentro del procedimiento de modificación correspondiente que nos lleve a una necesaria resolución judicial que acuerde o apruebe dichas alteraciones. Siendo así, si las circunstancias económicas varían en un futuro (reanudación de actividad laboral, obtención de ingresos o buena fortuna por cualquier causa), los progenitores podrán acudir a la solicitud prevista en el art. 91 in fine CC. 368 Art. 152 del Código Civil: «Cesará también la obligación de dar alimentos: 1.º Por muerte del alimentista. 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. 4.º Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.5.º Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.». Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 274 2. Las fórmulas en la praxis jurisprudencial Entre las conclusiones que se alcanzaron respecto a la custodia compartida en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados y en las VI Jornadas Nacionales de Magistrados, Jueces de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales369, debemos traer a colación en estas cuestiones, las expuestas en los siguientes apartados. 2.1. La determinación de la cuantía A priori, se establece la obligatoriedad de establecer una pensión alimenticia en favor de los hijos. El órgano jurisdiccional deberá valorar la distinta capacidad económica que presenten los progenitores a efectos de establecerla, en su caso, y fijar el montante de dicha obligación. Al mismo tiempo y a efectos de la precisión de la cantidad, deberá tenerse en cuenta la atribución del uso del hogar familiar que se haga a uno de los progenitores, aunque quede limitado en el tiempo370. Las actualizaciones de las cuantías de las pensiones en general, conforme a los índices de precios al consumo (IPC) y publicadas por el Instituto Nacional de Estadística, constituyen una referencia habitual en la práctica. Generalmente, los cálculos se realizan para periodos anuales completos, siendo solamente válidos los periodos comprendidos entre marzo de 1954 hasta la actualidad. Los indicativos para efectuar los cálculos son: la selección del periodo, el año inicial, el año final y la renta a actualizar. El método utilizado para el cálculo de las tasas de variación del IPC está descrito y 369 Celebrado en Valencia los días 26, 27 y 28 de octubre de 2009. En igual sentido, el Encuentro entre Magistrados y Jueces de Familia y Abogacía especializada organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en Madrid durante los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015. 370 «En este contexto, conviene recordar que, la atribución del uso de la vivienda familiar tiene un valor económico que debe ponderarse al fijar la pensión alimenticia como así se establece específicamente en el art. 233-20.7 del Código Civil catalán –como contribución en especie—. De no realizarse tal atribución, la pensión alimenticia deberá contemplar el nuevo gasto de vivienda que necesariamente se ha de generar en relación con el hijo común.» Vid. supra, op. cit. BERROCAL LANZAROT, A.I. (2014), p. 20. Capítulo VI Página | 275 detallado en el apartado de la metodología de la página web donde se publican371. Habitualmente el texto que se recoge en las resoluciones a los efectos anteriores suele ser el siguiente: «Las cantidades anteriormente señaladas se actualizarán, automática y anualmente, cada (se indica el mes), a tenor de las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u Organismo Público que lo sustituya.». 2.2. Los sistemas para el pago Las fórmulas para sufragar los alimentos pueden ser diversas, entre las que se pueden incluir las siguientes: a) El pago recíproco de pensión alimenticia en la cuantía que corresponda. En caso de similitud de las capacidades económicas de los progenitores, podrá establecerse que cada uno soporte los gastos que genere la manutención de los hijos cuando los tenga en su compañía, abonando por mitad los gastos fijos ordinarios y los extraordinarios. Generalmente se suele realizar mediante domiciliación bancaria de los abonos en una cuenta común, que se nutre con iguales aportaciones dinerarias de las partes. b) El ingreso de la pensión alimenticia establecida en una cuenta bancaria de titularidad conjunta de los progenitores y disponibilidad mancomunada. En este supuesto podrán domiciliarse todos o parte de los gastos fijos que se genere. Esto supone un fondo común en el que contribuyan a partes iguales ambos y del que se lleve a cabo el pago de los gastos correspondientes a estos conceptos (domiciliación de los recibos del colegio o seguros médicos, domiciliación actividades extraescolares, compra de ropa, calzado y otras necesidades habituales).En lo que los gastos excedan de las cantidades ingresadas, se podrá acordar que se abonen por mitad, al igual que los gastos extraordinarios. 371 Vid. https://www.ine.es/calcula/. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 276 c) El pago directo a terceros, de determinados gastos que generen los hijos, bien por parte de un progenitor o por parte de ambos. En ocasiones, puede darse el sistema del anticipo por uno de los progenitores y la reclamación de la mitad de dicho gasto al otro. Esta última fórmula no la considero recomendable para los casos de mala relación, que conlleve falta de comunicación entre los progenitores. Esta última circunstancia puede implicar, desde el punto de vista procesal, un sinfín de procedimientos en orden a ventilar las posibles y continúas reclamaciones. d) Las fórmulas anteriores podrán combinarse, atendiendo a las peculiaridades de cada supuesto concreto. En síntesis, se opta por ir equiparando los gastos ordinarios y extraordinarios, fijando unos porcentajes para su cobertura. Debe reconocerse, que el sistema habitual, por el cual uno de los padres los abona para después reclamarlo al otro, acarrea dificultades y agravios comparativos, sobre todo en los procesos contenciosos372. Esta práctica genera multitud de conflictos futuros y numerosos procesos de ejecución. En el ámbito procesal, la reclamación de los gastos extraordinarios genera una multiplicación de procesos, con las correspondientes aperturas de piezas separadas, dada su particularidad a la hora de determinarlos y cuantificarlos. En este punto, y a los efectos de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, el art. 776 de la LEC establece que, al cónyuge o progenitor, que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan, podrán imponérsele multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 de la LEC y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas. Respecto a la ejecución forzosa de los gastos extraordinarios, que no estén expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse, previamente al despacho de 372 Vid. en este sentido a PÉREZ-SALAZAR RESANO, M., «La guarda y custodia compartida y su incidencia en la pensión alimenticia» (2009), pp. 3-6. Capítulo VI Página | 277 ejecución, la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario373. En cuanto a los modos de realizar el pago, deberán de hacerse en los plazos y conforme determine la sentencia, que recoge el fallo acordado por el Juez o que apruebe las previsiones convencionales de las partes. El medio más común suele ser el ingreso o transferencia en la cuenta bancaria designada a tales efectos. Otra modalidad, que deja constancia de su realización, son los giros postales a través del servicio de correos. No se suele recomendar las entregas de dinero en efectivo o metálico en mano al que deba recibirlo, sin dejar justificación o prueba documental de haberse realizado. Recordemos que son gastos extraordinarios todos aquellos que son necesarios para la manutención, vestido, asistencia médica o educación de los hijos que no están incluidos en la pensión de alimentos, porque no se podían prever con antelación en el momento en que se fijó dicha pensión. El hecho de considerarlos como gastos imprevisibles, nos lleva a la característica de no ser habituales, ya que no se repiten en el tiempo. El criterio general seguido por los tribunales es el de que deberán abonarse por mitad, es decir al 50 por ciento por cada uno de los progenitores, aunque nada impide que se haga un reparto diferente en función de la consideración de los ingresos de cada uno de los padres (p. ej. 30% y 70% ó 40% y 60%). En la práctica, es adecuado reiterar la conveniencia de afinar cuáles son los conceptos que presenten especiales dificultades de interpretación por parte de los padres y dejar clara la forma de sufragarlos. Sirva como ejemplo, el fallo de la STS núm. 33/2016de 4 febrero374, por el que se establece que: «3º. Cada progenitor afrontará los alimentos en los periodos en que tenga la 373 Art. 776.4ª LEC: « (…) Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.» 374 STS núm. 33/2016 de 4 de febrero (RJ 2016\494, ECLI:ES:TS:2016:335). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 278 custodia del menor, con excepción de los de inicio del curso escolar (libros, material escolar, chándal, uniforme, si es el caso), que deberán compartirse en cada periodo pese a la consideración de ordinarios. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad teniendo la consideración de tales los médicofarmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo escolar que pueda necesitar la menor y actividades extraordinarias consensuadas por ambas partes»375. Atendiendo a la praxis jurisprudencial, se repiten los siguientes modelos376: 1) La totalidad de los gastos de manutención y del hogar familiar serán sufragados por cada progenitor en sus periodos respectivos del tiempo de convivencia. 2) Ambos progenitores podrán satisfacer por mitades o iguales partes los alimentos del menor o gastos ordinarios generados. 3) Uno de los progenitores satisfará una cantidad mensual al otro, en función de su capacidad económica. Junto a estas posibilidades, se podrán añadir todas aquellas combinaciones y porcentajes que se adapten a las circunstancias familiares concretas. Y todo ello atendiendo a criterios como los siguientes, en orden a determinar la 375 Con el mismo ánimo precautorio, encontramos el punto 4º del fallo de la STS núm. 94/2010 de 11 de marzo: «Los gastos extraordinarios de los hijos, que no deben quedar comprendidos en la pensión de alimentos, habrán de ser abonados por sus progenitores en proporción a sus respectivos ingresos en la época que se devenguen, distinguiendo según la naturaleza del gasto, de manera que tendrán tal carácter los imprevistos y que guarden relación con el contenido del art. 143 del Código Civil (formación, salud, etc.). Previamente a su acometimiento por el custodio, deberá justificarse documentalmente o de otra forma fehaciente su importe, su carácter extraordinario y su necesidad, recabando, en caso de desacuerdo, la aprobación judicial». (ROJ: STS 963/2010, ECLI:ES:TS:2010:963) 376 Así lo refleja la autora MORILLAS FERNANDEZ, M. en BECERRIL RUIZ, D. y AAVV (2017), La custodia compartida en España, pp. 99-100. Si bien, entiendo que las posibilidades pueden asociarse a los distintos tipos de domicilios en los que se desenvuelva la vida de los hijos menores, no teniendo por qué asignarse cada una de las opciones expuestas a una situación de vivienda en concreto. Capítulo VI Página | 279 pensión: las necesidades de los hijos, los recursos económicos de cada progenitor, el tiempo de permanencia de los hijos con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos y la contribución a las cargas familiares377. Así, en el asunto abordado por la STS núm. 630/2018de 13 noviembre378, y en aras a concretar la cuantía de la pensión en un sistema de custodia compartida sobre las hijas menores de edad, se contempla la situación de que estas estarán con la madre cuatro días y medio, y con el padre dos días y medio. De tal forma, se extrae que la fijación se hará con proporcionalidad a las necesidades de las menores, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno. A esa regla de proporcionalidad entre los recursos de alimentante y alimentista, se refiere el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, formulando modulaciones a las reglas generales y atendiendo a las especialidades en sede de familia. Se concluye, por tanto, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago cuando exista esa desproporción entre los ingresos de ambos379. 377 Se debe recordar en este punto, una vez más, los términos de la modificación pretendida del artículo 93 del CC, por el ALECP del año 2013. 378Cf. STS núm. 630/2018 de 13 de noviembre, FD 8º y 9º (RJ 2018\4930, ECLI:ES:TS:2018:3743). 379 Así lo resaltan MARTÍN MARTÍN, G.A. y ALIAGA CASANOVA A., vid. supra. op. cit. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 280 II. ALIMENTOS A CARGO DE CADA PROGENITOR DE FORMA INDIVIDUAL En la mayoría de los supuestos en los que se establece el régimen de custodia compartida, no se aprueba la fijación de una pensión de alimentos como tal. En estos casos, los gastos en concepto de alimentos de los hijos correrán de cargo del padre o la madre en cada momento. Los progenitores no tendrán derecho a exigirse recíprocamente cantidad alguna por este concepto en relación con el sustento ordinario que genere la estancia de los menores con cada uno de ellos. Estas ocasiones se corresponden, generalmente, con aquellas en las que los hijos se desplazan al domicilio de la madre y al del padre por periodos alternos. La totalidad del sostenimiento del hogar familiar, en dichos tiempos, será satisfecha por cada progenitor. Así, las resoluciones, que deciden en tal sentido, vienen a puntualizar que ambos deberán hacerse cargo de los alimentos del menor en el periodo concreto que les sea asignado para el ejercicio efectivo de la guarda y custodia. Las respuestas de la Sala de lo Civil del TS tienden a valorar la mencionada connotación de la concurrencia de desproporción en los ingresos de los progenitores, sobre los alimentos entre parientes y el reparto de la obligación de darlos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, a fin de no vulnerar los artículos 142, 145, 146 y 147 del Código Civil. En tal sentido, en el caso planteado en la sentencia núm. 545/2016 de 16 septiembre380, el TS analiza cómo en las respectivas sentencias dictadas en primera y segunda instancia se atribuye la guarda y custodia de los menores en favor de la madre, fijando una pensión de alimentos mensual en favor del hijo menor que debía pasar el padre. El TS acordó la supresión de la pensión de alimentos y el cese de la obligación de abonarla, una vez se estableciera el 380Vid. STS núm. 545/2016 de 16 de septiembre, FD 7º y 8º (RJ 2016\4449, ECLI:ES:TS:2016:4089). Capítulo VI Página | 281 paso de la guarda exclusiva a una de forma compartida, al no constar que concurriera desproporción en los ingresos de los progenitores. Por tanto, ambos satisfarían directamente los alimentos del menor cuando este estuviera en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%381. III. PENSIÓN DE ALIMENTOS SATISFECHA POR MITAD E IGUALES PARTES La expresión «satisfecha por mitad e iguales partes entre los progenitores» suele ser utilizada frecuentemente en aquellos casos en los que los hijos se quedan en la que fue vivienda familiar (casa nido) antes de la crisis parental y los padres alternan los periodos de convivencia en ella. Las fórmulas para sufragar los gastos pueden ser cualquiera de las expuestas anteriormente. Aunque en estos casos, al convivir en el mismo domicilio y tener que costear los mismos suministros (luz, agua, teléfono, seguro de hogar, impuestos o tasas municipales, etc.), considero que es especialmente práctico el método de cargar los recibos en una cuenta común para atender todas las domiciliaciones. Para los casos en los que se resida en domicilios diferentes, las cantidades que las partes deban de abonarse respectivamente, pueden ser muy similares, aunque no exactamente idénticas. Así, por ejemplo en la STS núm. 94/2010382 de 11 de marzo, se acoge una pequeña diferencia, en función de las diferencias de ingresos económicos de las partes, fallando que: «3ºCuando los menores se encuentren residiendo con su padre, su madre ha 381 En este mismo sentido encontramos la STS núm. 658/2015, de 17 noviembre, por la que se «acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre la menor (…) Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%, al no controvertirse la situación equilibrada de los ingresos de los padres.», FD 7º (RJ 2015\5392, ECLI:ES:TS:2015:5218). 382Cf. STS núm. 94/2010 de 11 de marzo (ROJ: STS 963/2010, ECLI:ES:TS:2010:963). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 288 Capítulo VII Página | 289 CAPÍTULO VII GUARDA COMPARTIDA Y VIVIENDA El presente apartado enlaza con los criterios sustantivos sobre la vivienda familiar que fueron abordados en el capítulo segundo. En el mismo se hizo una aproximación a la delimitación conceptual del núcleo del bien inmueble que fue ocupado durante el tiempo de estabilidad de la pareja en familia, antes de la crisis de la misma. Dichas referencias se han de conectar, ahora, con el régimen jurídico nacido a partir de la ruptura, bien matrimonial o de la pareja de hecho, con el objetivo de estructurar los posibles modelos de respuesta que compagine la guarda conjunta y la vivienda. I. LOS FACTORES Y LA LIMITACIÓN TEMPORAL EN LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA Partiendo del hecho de la existencia de hijos menores, se llega al planteamiento de si el desarrollo de los mismos debe continuar haciéndose en el entorno en que habitualmente venían viviendo antes de la crisis familiar. El interrogante se centrará en apreciar los vínculos existentes y referentes a los caracteres afectivos, educacionales, sociales y similares386. Esto supondrá una valoración dentro del proceso que se inste de familia, acerca de si lo más conveniente sea el mantener ocupando la que fue vivienda hasta ese momento o la posibilidad de admitir un cambio de la misma. El destino que se dará, tras la ruptura parental, a la que fue la casa familiar, ha sido un tema de estudio muy repetido por la doctrina científica. 386 GARCÍA MAYO, M., nos anota la denominada como «teoría del apego», que es utilizada en el ámbito de la psicología y el psicoanálisis, en relación con el alcance de la madurez y las bases de la personalidad en los hijos menores. Véase Vivienda familiar y crisis de pareja: régimen jurídico (2019), p. 76. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 290 Muchos autores se han pronunciado sobre la repercusión que tiene la medida de la relación equilibrada de tiempo y responsabilidades con el derecho de uso, los cambios de domicilio y la estabilidad del menor, llegando a cuestionarse la esencia de la propia custodia compartida. Para Cuena Casas387, el hecho de que los hijos continúen en el domicilio familiar no es esencial para salvaguardar sus intereses, al igual que no es discutible que éstos pueden sobrevivir en otro inmueble. A su juicio, para que la custodia compartida resulte una fórmula positiva, será preciso que «la materialización práctica de la misma resulte cómoda para todos disociando la petición de la custodia de los derechos sobre la vivienda y evitando así que se pida la custodia compartida sólo para obtener derechos sobre la vivienda y que se bloquee esta petición por el otro cónyuge sólo para mantener dicho uso»388. Según la autora, el tema consiste en determinar cómo están mejor los hijos, si dentro o fuera de la vivienda familiar. 387 La autora no se manifiesta contraria a la custodia compartida, que tiene evidentes ventajas para los menores, pero alerta de los efectos negativos reflejos que su adopción puede tener en la vida cotidiana de los menores, siendo fundamental la valoración de la pericial psicosocial: «Que lo mejor para los menores es continuar en su entorno habitual, tener un único «centro de operaciones», pienso que está fuera de toda duda. Se puede tener custodia compartida manteniendo esta situación. Creo que objetivamente es mejor para los menores convivir formalmente con el progenitor custodio y un amplio régimen de comunicación con el otro cónyuge que no sólo debe compartir «tiempo» con los menores, sino también «responsabilidades».» Cf. CUENA CASAS, M., «El régimen jurídico de la vivienda familiar» (2011), pp. 413-424. Por su parte, MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M.T. es partidaria de que el Juez ordene la división de la vivienda familiar cuando fuere común, decisión que podría adoptar con base en el art. 96.2 del CC, vid. «Problemas que genera la actual regulación de la guardia y custodia compartida en el proceso contencioso» (2008) p. 8; Vid. también a LOPEZ ORDIALES, J.J., «Custodia compartida. Cuestiones procesales», (2007) p. 296. 388 En tal sentido, y acerca de las disputas sobre las peticiones de custodia que encubren la intención del uso de la vivienda, se manifiestan LÓPEZ-BREA MARTÍNEZ, M. C., «El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida y tras la liquidación del patrimonio ganancial» (2010) p. 261; GONZÁLEZ DEL POZO, J. P., «El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida» (2009), p. 2; CUENA CASAS, M., «El régimen jurídico de la vivienda familiar» (2011): «(…)deberán ponderarse todas las circunstancias concurrentes en orden a la determinación de cuál de los cónyuges debe ostentar la custodia (para tratar de evitar que se reclame la custodia de los hijos comunes solo por y para la obtención del uso de la vivienda familiar)», pp. 393-394. Capítulo VII Página | 291 Partiendo de la cuestión matriz, se pretende estructurar diferentes soluciones aportadas por las sentencias del Alto Tribunal en función de las variadas situaciones fácticas familiares. Cuando se asocia el uso de la vivienda con el régimen de alternancia de custodia, vemos cómo surge la problemática que viene a enfrentar la prioridad de la protección del interés de los hijos, en una situación de crisis de pareja, sobre el de la propiedad de los bienes o los derechos de titularidad dominical sobre ellos389. Estos aspectos fueron tratados por el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 593/2014 de 24 de octubre de 2014390, que estimó el recurso de casación por el que se pretendía instar a adoptar una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, supuesto sobre el que no existía jurisprudencia al respecto. Se puso de manifiesto la gravedad del problema para hacer efectivo este régimen de convivencia en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos. En estos casos, como refiere la 389 Así lo reseña DOMINGO MONFORTE, J., cuando expone este aspecto de la guarda jurídica que nos lleva a la STS núm. 622/2013 de 17 octubre (RJ 2013\7255, ECLI:ES:TS:2013:5003), quedando a salvo el pacto de los progenitores que deberá, a su vez ser controlado por el Juez. Se resolvía en dicha resolución un caso de limitación temporal al atribuirse el uso de vivienda familiar privativa del padre al hijo menor (de 2 años de edad) y a la madre bajo cuya guarda exclusiva y cuidado quedaba. Este criterio se mantiene y reafirma en la sentencia núm. 181/2014 de 3 de abril de 2014, FD 2º (RJ 2014\1950, ECLI:ES:TS:2014:1356), insistiendo en que cualquier otra interpretación «… implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (art. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor...». Vid. DOMINGO MONFORTE, J., «Custodia y nido compartido: todo cambia» (2014), p.1. 390Cf. STS núm. 593/2014 de 24 de octubre (RJ 2014\5180, ECLI:ES:TS:2014:4249), posteriormente relacionada en las SSTS: núm. 7/2018, de 10 enero (RJ 2018\74), FD 3º; núm. 294/2017, de 12 mayo (RJ 2017\2203), FD 2º; núm. 522/2016, de 21 julio (RJ 2016\3445), FD 3º; núm. 434/2016, de 27 junio (RJ 2016\2876), FD 1º. PANIZA FULLANA A., viene a concluir, a propósito de la STS núm. 593\2014, en la dificultad de encontrar fórmulas generales que sirvan para todos los casos, ante la variada casuística que se puede dar tras la ruptura matrimonial por las distintas circunstancias concurrentes y los distintos intereses que hay que conjugar para la atribución del uso de la vivienda familiar en la guarda y custodia compartida. «Custodia compartida y atribución del uso de la vivienda familiar» (2015), pp. 10-11. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 292 casuística jurisprudencial, se obligaba a los progenitores a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, resultando un total de tres viviendas en uso. También se planteó el caso de que uno de ellos fuera titular de la vivienda en la que la familia había convivido y el otro careciera de ella, puesto que existía el riesgo de que no pudiera cumplimentarse esta alternancia en los periodos en que le correspondía vivir en compañía de los hijos, como era el caso de la sentencia que se recurría. La circunstancia relevante de la custodia compartida pasa por el hecho de que los hijos no se encuentran en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. Siendo así, el tribunal que resolvía el caso aplicaba analógicamente el párrafo segundo del art. 96 del CC., contemplando el supuesto de que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, permitiendo al Juez resolver «lo procedente»391. Dicha aplicación analógica daba unos patrones generales de resolución ante la falta de previsión legislativa, que, por otro lado, tampoco podemos exigir que sea exhaustiva. En definitiva, y como se expondrá, se ha de resaltar el vacío legal existente en el artículo 96 del CC, sobre cómo y durante cuánto tiempo ha de atribuirse el uso de la vivienda que fue familiar (ya fuera común o ya fuera privativa de uno de los progenitores) en casos de custodia compartida. La limitación del uso es una constante en la doctrina del Tribunal Supremo, salvando el encuadre sobre los distintos plazos que sus resoluciones han ido trazando. La reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 558/2020 de 26 de octubre de 2020392, viene a resumir precisamente las circunstancias que 391 A pesar de tratarse de un tipo de custodia distinta, ya que sería «repartida» y no compartida. Siguiendo los parámetros de lo recomendado, dichos supuestos debían evitarse, al no ser conveniente la separación de los hermanos. Así nos lo recuerda GARCÍA MAYO, M., Vivienda familiar y crisis de pareja: régimen jurídico (2019), p. 90. 392 Vid. STS núm. 558/2020, de 26 de octubre, FD 3º (ECLI:ES:TS:2020:3562). Capítulo VII Página | 293 rodean al tema de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y los factores que se deben ponderar. En primer lugar resalta la situación de que el Código Civil no regula el régimen de atribución en estos casos, lo que produce, en consecuencia, «un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet (art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos (art. 24 CE).» A los efectos de resolver los supuestos planteados, el TS confirma que no sería de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC, puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores y no a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos. El tribunal se refiere a los supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos. En segundo lugar, el TS viene a descartar la aplicación del párrafo tercero, que contempla una situación distinta cual es la del matrimonio sin hijos. Según el parecer del Tribunal Supremo, a la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima se encuentra en el párrafo segundo del art. 96 del CC, que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. En realidad, tampoco se trataría del mismo caso, aunque sí se asimilaría en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios. En definitiva, el mandato normativo confiere al Juzgador la apreciación de las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses que concurran en cada caso. Pues bien, esa labor de ponderación, según el propio razonamiento del Tribunal Supremo, precisa del análisis de factores como el interés más necesitado de protección, la Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 294 titularidad de la vivienda y los posibles modelos de distribución de su uso en los casos de la guarda y custodia compartida. Estos elementos son expuestos en los apartados siguientes. 1. El interés más necesitado de protección A fin de determinar las posibilidades de compaginar los periodos de estancia de los hijos con ambos padres, se debe evaluar cuál sea el interés más necesitado de protección. Así, junto al reiterado interés superior del menor, habría que considerar el posible carácter gravoso, resultante tras la ruptura, para los progenitores, sobre todo para el titular de la vivienda393. En opinión de Costas Rodal394, analizando la jurisprudencia al respecto, la única hipótesis en la que procede la fijación de un plazo de duración a la atribución del uso de la vivienda, cuando la custodia es compartida, sería aquella en la que el interés más necesitado de protección es el del cónyuge no titular. Cuando ambos cónyuges tuvieran recursos para acceder a una vivienda, en la que habitar con los hijos durante los períodos de efectiva custodia, no debería adjudicarse el uso a ninguno de ellos sino simplemente habría que conceder un breve plazo para el desalojo por parte de aquel que viniera disfrutando de la vivienda. A parte del factor económico, entrarían en juego datos como los referentes a la salud y al patrimonio, a fin de concretar la probabilidad de disponer de otra vivienda en la que el progenitor conviva con los menores en 393 La pretendida modificación proyectada por el ALECP, para los arts. 96.2. II y 103 del CC, refiere la propuesta de que «en todo caso, siempre que no fuera atribuido su uso por periodos alternos a ambos progenitores, y fuera compatible con los intereses de los hijos, se atribuirá al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda, si el régimen de guarda y custodia de los hijos fuera compartida entre los progenitores o si los cónyuges no tuvieran hijos o éstos fueran mayores de edad». 394 Cf. COSTAS RODAL, L., «Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar y custodia compartida en la reciente jurisprudencia del TS.» (2016), p. 8. Capítulo VII Página | 295 aquellos períodos que le corresponda tenerlos en su compañía. Por tanto, los criterios relativos a la capacidad económica, la posibilidad de habitar en otra residencia y la proximidad de los domicilios, son referencias obligadas y citadas por la jurisprudencia en sus resoluciones acerca del uso de la vivienda. 2. La titularidad de la vivienda Otro elemento, que se habrá de ponderar, es el relativo a la titularidad de la vivienda que constituye el domicilio familiar, según sea privativa de uno de los cónyuges, de ambos o pertenezca a un tercero. Esto nos enlaza con la eventualidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso para contrarrestar los efectos negativos. Estos factores llevaron a la doctrina a discutir sobre lo que se llamó el «principio de solidaridad familiar» a efectos de reconocer una limitación temporal del uso. Se hace una comparativa entre las soluciones dadas en los casos de custodia monoparental y los de compartida. En los primeros, y al tratarse de una «guarda exclusiva», sí se reconocía existir un especial núcleo familiar que protegerse y se amparaba en el apartado 1º del art. 96 del Código Civil para atribuir el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedasen. En estos regímenes se hablaba poco de establecer una limitación temporal del uso, con independencia del régimen de bienes del matrimonio o del tipo de titularidad395. Otro criterio argumentado hacía referencia a la posibilidad de extender el uso de la vivienda, inclusive hasta la 395 Generalmente, las decisiones judiciales pasaban por no limitar el derecho de uso al tiempo durante los cuales los progenitores ostentaran la titularidad sobre dicho bien. Esta es la interpretación que se recoge en la STS núm. 181/2014 de 3 abril, FD 1º (RJ 2014\1950, ECLI:ES:TS:2014:1356), cuando declara como única limitación temporal, la mayoría de edad de la hija, excluyendo la procedencia de la liquidación económica familiar. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 296 eventualidad de la «adquisición de la independencia económica», aún después de que los hijos fueran mayores de edad396. Por el contrario, en los regímenes de custodia compartida parece reducirse la existencia de ese núcleo a proteger. De este modo se abría la contingencia de imponer una traba de tiempo en el uso, similar a los casos del párrafo 3º del art. 96 del CC, para los matrimonios sin hijos. Este aspecto es reflejado por la STS núm. 183/2017de 14 de marzo, que recordó la doctrina reiterada de la Sala en el sentido siguiente: «esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales»397. 396 En mi opinión, hablar hoy día de la independencia económica en los hijos, nos llevaría a tratar con períodos cada vez más largos en el tiempo, ya que estos pueden no llegar a alcanzar la autosuficiencia económica hasta la edad de los 26 o 27 años. Según los informes de nota de prensa del Instituto Nacional de Estadística, correspondientes al año 2019, el 56,7% de los matrimonios separados o divorciados tenían hijos menores o mayores dependientes económicamente. Consultado en https://www.ine.es/prensa/ensd_2019.pdf. 397Vid. STS núm. 183/2017 de 14 de marzo, FD 3º (RJ 2017\878, ECLI:ES:TS:2017:973), en cuyos argumentos se citan otras sentencias como las núm. 593/2014, 24 de octubre(RJ 2014\5180), núm. 434/2016, 27 de junio (RJ 2016\2876), núm. 522/2016, 21 de julio (RJ 2016\3445), núm. 658/2015, 17 de noviembre de 2015 (RJ 2015\5392), núm. 51/2016 de 11 de febrero de 2016, núm. 215/2016, 6 de abril (RJ 2016\1321) y núm. 110/2017 de 17 de febrero (RJ 2017\483) Capítulo VII Página | 297 Cabezuelo Arenas398considera como incoherentes estas interpretaciones del Tribunal Supremo, respecto a la admisión de las acotaciones temporales y su consideración de lesivas al interés del menor, en unos casos sí y en otros no. Para la autora, no tiene ningún peso «el argumento de que la temporalización sea intrínsecamente lesiva al interés del menor por comprometer la cobertura de sus alimentos al limitar su permanencia en la vivienda». A su criterio, de ser así, «esta solución se rechazaría cualquiera que fuera el modelo de guarda implantado», es decir, tanto en una guarda monoparental como en una conjunta. En las conclusiones a las que se han llegado en los múltiples Encuentros399, que se han celebrado entre los operadores jurídicos del ámbito del derecho de familia, se ha puesto de manifiesto la cuestión expuesta. El denominador común en ellas es la propuesta de una reforma del art. 96 del CC y los propósitos que se plantean serían, entre otros: - La procedencia de una interpretación de la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar con carácter subsidiario y temporal, para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos. - La distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el mismo, atendidas las circunstancias, mientras se realiza la liquidación. Y ello, dentro de unos plazos razonables a fin de evitar un desmerecimiento o perjuicio del valor de mercado, para atender a la 398 CABEZUELO ARENAS, A.L., «El art. 96 CC: sobrevaloración del interés del menor versus aniquilación de los intereses de los padres. Incoherencias de la jurisprudencia y propuestas de reforma», (2017), pp. 339-344. 399 Se trata de Encuentros entre Magistrados, Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia, celebrados en los meses de octubre de los años 2008, 2009 y 2015. Vid.: Conclusiones del III Encuentro, celebrado en Madrid los días 28, 29 y 30 de Octubre del 2008, consultado en: https://www.reicaz.org/agrupcol/sfamilia/3enjuasf.pdf y Conclusiones del IV Encuentro, celebrado en Valencia los días 26, 27, y 28 de Octubre del 2009, consultado en: http://www.icasv-bilbao.com/images/comisiones/ConclusionesFamiliaValencia.pdf Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 304 Así, en los casos de sociedad de gananciales se razona que, en base a la ponderación de las circunstancias concurrentes, como el interés más necesitado de protección, es conveniente facilitar el tránsito a dos viviendas diferentes, para evitar las tensiones que pudieran producirse con la excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda409. En tales términos se viene a recoger en la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 396/2020 de 6 de julio410, que viene a reafirmar que la «vivienda nido» no es compatible con la capacidad económica de los progenitores que se verían obligados a mantener tres viviendas, la de cada uno y la común, unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común. La decisión del caso establece la procedencia de fijar la atribución temporal de la vivienda familiar a las hijas y a la madre por un plazo de transición máximo de un año, salvo que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales. El tribunal ratifica que esta medida es acorde al interés de los menores en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia y residencia. También se asimilan los supuestos en los que el régimen económico del matrimonio es el de separación de bienes, perteneciendo en copropiedad el inmueble que fue vivienda familiar. Se argumenta que la atribución de la 409 Así se contempla en la sentencia núm. 343/2018 de 7 de junio, FD 1º y 3º (RJ 2018\2857, ECLI:ES:TS:2018:2104). El litigio versa sobre la atribución del uso de la vivienda familiar que era de carácter ganancial y tras el divorcio quedó establecida la custodia compartida por semanas alternas de los tres hijos menores. El bien común estaba gravado con una hipoteca, de la que cada excónyuge pagaba la mitad del préstamo garantizado. No quedaba fijada pensión de alimentos y se establece que cada progenitor asumiría los gastos de los menores durante el tiempo que estén en su compañía. Por lo que se refiere a la vivienda, la sentencia de primera instancia acordaba atribuir el uso a los menores, hasta que el pequeño alcanzara la mayoría de edad. De esta forma, los menores permanecían en la vivienda y los padres dispondrían de su uso de manera alterna las semanas en las que les correspondiera el cuidado de los menores. Se establecía que los padres satisfarían por mitad los gastos de la propiedad. En segunda instancia, se acordó fijar el tiempo de duración del uso de la vivienda hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales, pronunciamiento que fue confirmado por el TS en casación. 410Vid. STS núm. 396/2020 de 6 de julio, FD 3º (ECLI:ES:TS:2020:2093). Capítulo VII Página | 305 vivienda a uno solo de los miembros de la pareja, generalmente la madre, hasta la mayoría de edad del hijo, equivalía a una atribución indefinida411. 1.2. Un solo progenitor como titular de la vivienda familiar En estos casos en los que, bien solamente el padre o bien la madre, fueran los titulares de los derechos reales sobre el inmueble, la respuesta de la jurisprudencia ha sido la de fomentar la recuperación de la vivienda por su legítimo titular. Ese es el sentido expuesto en el caso resuelto en la STS núm. 522/2016 de 21 de julio412, por la que se acuerda la custodia compartida y, aunque la 411 Vid. infra, STS núm. 95/2018 de 20 febrero, FD 3º y 4º (RJ 2018\573, ECLI:ES:TS:2018:503). 412Vid. STS núm. 522/2016 de 21 de julio, FD 2º y 3º (RJ 2016\3445, ECLI:ES:TS:2016:3888). «Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad, y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los períodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas». Aplicada la referida doctrina al supuesto de autos, debemos recordar que se ha valorado con acierto en la sentencia recurrida que el interés preponderante es el de la menor, pero debe evaluarse si el tiempo por el que fija la adscripción de la vivienda (privativa del esposo) es acorde o no con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial. El Juzgado fijó el momento de la desafectación de la vivienda, en la liquidación de la sociedad de gananciales. El ahora recurrente lo determina en dos años desde el dictado de la sentencia de casación, tiempo que debemos considerar más razonable y ponderado que el establecido en la sentencia recurrida, si tenemos en cuenta que desde la interposición de la demanda en mayo de 2012, han transcurrido cuatro años, unido a los dos que acepta el recurrente, se le estaría confiriendo, en la práctica, a la esposa un período de seis años para restablecer su situación económica. El pedimento del recurrente es congruente con sus peticiones hasta el momento y más beneficioso para la demandante, pues si bien el juzgado determinó que ostentaría la posesión de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, esta ya se llevó a Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 306 vivienda familiar era privativa del padre, se asignó su uso a la hija menor y a la madre durante el período de dos años computables desde la fecha de la sentencia de casación. Se consideró que el interés preponderante era el de la menor, aunque se debió evaluar si el tiempo por el cual se fijaba la adscripción de la vivienda (privativa del padre) era acorde o no con el principio de proporcionalidad y la exigencia de que el plazo fuera prudencial, conforme al tenor de lo dispuesto en el art. 96.3 del CC, aplicado analógicamente. 2. El uso exclusivo de un progenitor y diferente domicilio con el otro guardador Otras resoluciones nos llevan a los supuestos en los que, estableciéndose un régimen de guarda y custodia compartida, se acuerda atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores junto con uno solo de los progenitores, de forma habitual a la madre. El otro guardador debe cambiar de domicilio y destinar esa nueva vivienda, igualmente, como domicilio del menor, en el tiempo de custodia alterna que le corresponda. Esta opción ha sido denominada por algunos autores como modalidad «niño maleta». Se aconseja que los periodos de tiempo sean largos para que no suponga un estrés insuperable para el menor y, así mismo, requiere que los domicilios de ambos progenitores estén próximos para una mayor comodidad en los desplazamientos, así como para evitar cambios de entorno para los menores413. La razón que justifica esta medida es la de evitar a los menores los perjuicios que se les ocasionaría y los problemas que surgirían en la convivencia en el mismo domicilio. efecto en el convenio regulador. Por lo que este nuevo plazo que admite el ahora recurrente resulta más beneficioso para la demandante que el obtenido del juzgado en la sentencia de primera instancia, que el esposo no recurrió.» (FD 3º). 413 Cf. CUENA CASAS, M., op. cit. p. 419. Capítulo VII Página | 307 En un principio, las respuestas de la mayoría de los juzgados de primera instancia, al igual que en el apartado anterior, fue la de fijar el margen temporal de la mayoría de edad de los hijos. Posteriormente, y tomando concienciación del problema de forma progresiva, la atribución se fue haciendo por un breve plazo de tiempo, con la finalidad de propiciar que el progenitor beneficiario pudiera rehacer su status económico e igualmente facilitar el acceso a una nueva vivienda. 2.1. Ambos progenitores cotitulares de la vivienda familiar En aquellos supuestos en los que ambos progenitores sean cotitulares de la vivienda, como ocurre en el régimen económico de gananciales, los efectos serían contradictorios. Tomando el criterio expuesto de la mayoría de edad, el cotitular del bien inmueble quedaría frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que los hijos permanecieran con él. La respuesta dada por el TS ha sido en el sentido de reconocer que la vivienda no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad. A tal fin, se debe fijar un período para facilitar la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad matrimonial. Con la finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año, dos años, tres años, el uso por anualidades alternas o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales. En definitiva, la respuesta es el uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado414. 414 Véase la STS núm. 558/2020, de 26 de octubre, FD 3º (ECLI:ES:TS:2020:3562). En el supuesto litigioso contemplado en esta sentencia, se cuestionó el uso indefinido, y no temporal, con el que se atribuyó la utilización de la vivienda familiar a la madre. En el caso en cuestión, se atribuía a ambos progenitores la condición de cotitulares del inmueble objeto del Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 308 Siendo así, el objetivo o propósito último que se persigue es la liquidación del bien, ya sea por liquidación de la sociedad de gananciales u otra forma de división y liquidación del patrimonio conjunto. Esta ha sido la argumentación dada por las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo, sobre todo a partir del año 2016415. En la recopilación de las respuestas dadas a la cuestión del límite de plazo en el uso de la vivienda, generalmente computable desde la fecha de la resolución dictada en casación, se encuentran las siguientes sentencias del Tribunal Supremo, que servirán de ejemplos para entender el tema suscitado. A) Plazo de un año: - En el caso resuelto en la STS núm. 658/2015de 17 noviembre416, se parte de un sistema monoparental de custodia materna que se modificará posteriormente a un régimen de custodia compartida, dado el común proyecto educativo y las aptitudes educativas de que proceso, en consonancia con lo cual, se estableció que ambos litigantes continuasen abonando por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda. Por su parte, la madre contaba con capacidad económica suficiente (y superior a la del padre) para disponer de otra vivienda, en la que llevar a efecto el régimen de custodia con sus hijos, al ganar unos 3.300 euros líquidos mensuales. El TS razona que no se vulnera el principio de la prevalencia del interés superior de los menores, ya que se presenta una situación de «satisfacción conjunta y coordinada». Siendo así, el tribunal resuelve limitando el uso de la vivienda familiar a favor de la madre por el plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia en casación. 415 Vid. supra, STS núm. 343/2018 de 7 de junio y, en el mismo sentido, la núm. 183/2017 de 14 de marzo. En la STS núm. 183/2017 de 14 de marzo se falla con la estimación del recurso y la confirmación de la sentencia del juzgado, «limitando la atribución del uso y disfrute del inmueble familiar hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o de cualquier otro modo se liquide este bien». Véanse, igualmente, los argumentos de la STS núm. 95/2018 de 20 febrero, FD 3º y 4º (RJ 2018\573, ECLI:ES:TS:2018:503): La ponderación de las circunstancias concurrentes permite concluir que con su sueldo y con lo que resulte de la división del patrimonio común, la madre podrá disponer de una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartido establecido en interés del menor. Se atribuye el uso por anualidades alternas hasta la división del patrimonio común de los litigantes, manteniéndose la esposa en el uso durante la primera anualidad confirmando lo acordado por la sentencia de primera instancia. 416Cf. STS núm. 658/2015 de 17 de noviembre (RJ 2015\5392, ECLI:ES:TS:2015:5218). Capítulo VII Página | 309 presentaban ambos progenitores, que fueron flexibilizaron notoriamente el sistema inicialmente pactado. - En el asunto ventilado en la STS núm. 434/2016 de 27 de junio417, se argumenta en el FD 1º que: «(…) estando como está la esposa en mejor situación económica que el esposo para proporcionarla durante este periodo una vivienda adecuada a sus necesidades, sin poner en riesgo el régimen instaurado de custodia compartida pues ambos progenitores pueden responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Siendo así, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia. Es la esposa la que ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora y la que se mantendrá en el mismo durante un año más contado desde esta sentencia. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitirle buscar una nueva vivienda, como hizo el esposo, para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de efectiva guarda». - En los supuestos planteados en las SSTS núm. 51/2016 de 11 febrero y núm. 545/2016 de 16 septiembre418, la Sala declaró que la madre podía mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de las respectivas sentencias en casación, con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección) la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedaría supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales. En ambos supuestos, se apela a los principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. 417Cf. STS núm. 434/2016 de 27 de junio (RJ 2016\2876, ECLI:ES:TS:2016:3057). 418Vid. SSTS núm. 51/2016 de 11 febrero (RJ 2016\248, ECLI:ES:TS:2016:437) y núm. 545/2016 de 16 septiembre (RJ 2016\4449, ECLI:ES:TS:2016:4089). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 310 B) Plazo de dos años: - En el asunto solucionado en la STS núm. 593/2014de 24 de octubre419, la Sala viene a declarar que el plazo de dos años era tiempo suficiente para permitir a la esposa rehacer su situación económica, que, si bien carecía de ingresos en aquellos momentos, contaba con apoyos familiares y podía revertir, por su edad y cualificación, mediante el acceso a un trabajo. - Los casos abordados en las SSTS núm. 513 y 517/2017 de 22 de septiembre420 son similares y contemplaban la circunstancia de que la esposa era licenciada en derecho, al tiempo que desempeñaba una actividad empresarial y tenía con un sueldo como concejal. - Por su parte, las SSTS núm. 4 y 7/2018 de 10 de enero y 630/2018 de 13 de noviembre421, vienen a resaltar la circunstancia de ponderar el interés más necesitado de protección y fijan el período de dos años para facilitar la transición a una nueva residencia por parte del progenitor en cuestión. C) Plazo de tres años: - Tanto el supuesto resuelto en la STS núm. 42/2017 de 23 de enero como el de la núm. 268/2018 de 23 de 9 de mayo422, subrayaron la importancia de sopesar las circunstancias de la madre, que contaba con menos recursos económicos, declarando que no era procedente el hecho de que el cotitular de la vivienda viera frustrado su derecho 419Cf. STS núm. 593/2014 de 24 de octubre (RJ 2014\5180, ECLI:ES:TS:2014:4249). 420Vid. SSTS núm. 513 (RJ 2017\4407, ECLI:ES:TS:2017:3323) y 517/2017 de 22 de septiembre (RJ 2017\4636, ECLI:ES:TS:2017:3348). 421Vid. SSTS núm. 4/2018 (ECLI:ES:TS:2018:21), 7/2018 de 10 de enero (ECLI:ES:TS:2018:21) y 630/2018 de 13 de noviembre (ECLI:ES:TS:2018:3743). 422Vid. STS núm. 42/2017 de 23 de enero (RJ 2017\363, ECLI:ES:TS:2017:168) y la núm. 268/2018 de 23 de 9 de mayo (ROJ: STS 1627/2018, ECLI:ES:TS:2018:1627). Capítulo VII Página | 311 sobre la misma si se supeditaba el uso de la vivienda a la independencia económica del hijo común. - Por su parte, las circunstancias del empleo de la madre y la edad de las hijas menores fueron tenidas en cuenta a la hora de resolver y fijar el mencionado plazo, en el caso expuesto en la STS núm. 294/2017 de 12 de mayo423. En conclusión, un elemento fundamental, a tener en cuenta en estas situaciones, es el de independencia económica de los miembros de la pareja. El ejemplo arquetipo sería aquel caso de progenitores con una digna autonomía de recursos propios que les permitan arrendar u optar de otra forma a viviendas separadas, a fin de acabar con el establecimiento del uso a favor de uno solo de ellos424. La solución puede pasar, según algunos autores425, por no atribuir a ninguno de los cónyuges la vivienda familiar, al no existir un interés más necesitado de protección. Este tipo de interpretación lo avalan las argumentaciones contenidas en la STS núm. 576/2014de 22 de octubre426, que refería el supuesto de que la vivienda que fue familiar quedó sin adscripción expresa y el inmueble se sometía al correspondiente proceso de liquidación. Se procedió a fijar un plazo prudencial de seis meses para desalojar el inmueble y proceder a su liquidación, conforme al art. 1404 del 423Cf. STS núm. 294/2017 de 12 de mayo (RJ 2017\2203, ECLI:ES:TS:2017:1896). 424 En la STS núm. 465/2015 de 9 septiembre, se discutía el hecho de que la vivienda familiar y el garaje fueron atribuidos indefinidamente al padre. Al tener ambos cónyuges retribuciones salariales que les permitían arrendar viviendas separadas, se concluyó por fijar un plazo de tres años para el abandono por el padre, salvo pacto entre las partes, quedando integrados ambos bienes en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. (RJ 2015\4179, ECLI:ES:TS:2015:3707). 425 Vid. GARCÍA MAYO, M., Vivienda familiar y crisis de pareja: régimen jurídico (2019), p. 93 y COSTASRODAL, L., «Limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar y custodia compartida en la reciente jurisprudencia del TS.» (2016), pp. 1-9. 426 Véase STS núm. 576/2014 de 22 de octubre, FD 3º (RJ 2014\5023, ECLI:ES:TS:2014:4084). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 312 Código Civil, con la finalidad de evitar más litigios. En el caso se hizo constar que la madre no precisaba de una protección especial, dado que era secretaria de dirección en un Hospital y profesora, conviviendo en la que era residencia familiar con su nueva pareja. Igualmente, en el caso abordado en la STS núm. 215/2016 de 6 de abril427, la Sala declaró la no procedencia de la limitación temporal del uso de la vivienda, puesto que se encontraba deshabitada y ambos progenitores disponían de otra donde atender las necesidades de la hija común durante los períodos de convivencia428. Siendo así, parece abrirse la vía libre para que en estos casos deba optarse por «denegar» el uso de la vivienda a ambos progenitores para que, una vez sin derecho de disfrute concreto sobre la misma, se pueda proceder a su liquidación. Dicho de otro modo, primaría la «no concesión del uso» a alguno concreto de los progenitores para que puedan proceder a la rápida disolución de la vivienda como parte de su patrimonio. Entraríamos así, en el tráfico jurídico inmobiliario, a optar por posibilidades, bien de compra de la cuota de participación de uno de los progenitores al otro, bien de enajenación o venta a un tercero. 427Vid. STS núm. 215/2016 de 6 abril, FD 3º (RJ 2016\1321, ECLI:ES:TS:2016:1424): Recuerda lo asentado por la Sala respecto a que el Código Civil ha incorporado desde el año 2005 modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia. Al acordar la custodia compartida, en el caso dilucidado por dicha sentencia, el Tribunal ponía de manifiesto que la menor ya no residiría habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitaría en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva. Al no ser la vivienda única y habiendo paridad económica de los progenitores, se determinó que la madre podría mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año. 428 Compartiendo este criterio, y relacionadas entre sí, se encuentran las siguientes sentencias: núm. 465/2015 de 9 de septiembre de 2015 (RJ 2015\4179), núm. 658/2015 de 17 de noviembre de 2015 (RJ 2015\5392), núm. 55/2016 de 11 de febrero de 2016 (RJ 2016\249), núm. 7/2018 de 10 enero (RJ 2018\74), núm. 513/2017 de 22 septiembre (RJ 2017\4407), núm. 294/2017 de 12 mayo (RJ 2017\2203), núm. 168/2017 de 28 febrero (RJ 2017\1280) y núm. 42/2017 de 23 enero (RJ 2017\363). Capítulo VII Página | 313 La respuesta puede variar cuando se trate de progenitores que hayan optado por el establecimiento de una guarda y custodia compartida, a pesar de no tener una paridad económica. El hecho de no estar en una misma línea de capacidad financiera implica que no se podrá sufragar el coste que el régimen de guarda implica. En resumen, la fijación de esos plazos de transición, nos llevaría a plantear cuestiones procesales a las que hay que dar solución. Así, se debería concretar si esos periodos de tiempo impiden que se pueda iniciar un proceso de liquidación del régimen económico matrimonial antes de transcurrir los mismos. Igualmente, si, para el caso que se inste un procedimiento de disolución y liquidación del patrimonio conyugal, sería oponible la vigencia temporal de dicho periodo. De ahí, que debamos esperar, en la mayoría de las ocasiones, a ver cómo evolucionan las circunstancias y la posibilidad de que se puedan alargar los plazos, o establecer medidas futuras referentes a la pensión de alimentos o al propio uso de la vivienda, en función de las necesidades de los progenitores, por la vía procesal de la modificación429. 2.2. Un solo progenitor como titular de la vivienda familiar Las situaciones pueden llegar a ser especialmente complicadas cuando es uno solo de los progenitores el que tiene la titularidad sobre la vivienda. Así, en el caso expuesto en la sentencia de fecha 24 de octubre de 2014430, se analizaba si se debía imponer una limitación del derecho de uso al progenitor que no era titular de los derechos dominicales sobre la vivienda. Se habla de armonizar dos intereses contrapuestos. Por una parte, el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, 429 Vid. en este sentido, la coletilla que se viene a añadir en el fallo de algunas resoluciones como la de la STS núm. 15/2020 de 16 de enero de 2020: « (…) Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos» (ECLI:ES:TS:2020:61). 430 Vid. STS núm. 593/2014 de 24 de octubre (RJ 2014\5180, ECLI:ES:TS:2014:4249). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 320 ocupan la vivienda en precario una protección posesoria más vigorosa. En definitiva, la atribución del uso podrá ser oponible en el seno de las relaciones entre cónyuges, pero no frente a terceros ajenos al matrimonio separado o disuelto. En conclusión, en todos estos casos expuestos de pertenencia total o parcial a un tercero, se recomienda que la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso, el cónyuge o progenitor titular del mismo deberá desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto439. III. LOS DOMICILIOS DISTINTOS A LA VIVIENDA FAMILIAR HABITUAL 1. Supuestos viables para la guarda conjunta En este grupo incluiríamos aquellos supuestos en los que los progenitores puedan disponer de otra vivienda que no fuera la considerada como familiar. Igualmente, referiríamos aquellos casos más habituales, de tener que acudir a la búsqueda de otra residencia completamente nueva y distinta para poder llevar a cabo el ejercicio de la guarda y custodia compartida. Para la eventualidad, menos frecuente, de que los progenitores dispusieran de otra u otras viviendas de su propiedad, que no sea la que estuvieran ocupando, los jueces podrían atribuir su uso a uno de los progenitores. En la casuística, inclusive, encontramos viviendas cuya propiedad esté compartida junto con otras terceras personas. Así la STS núm. 439 Así se recoge en las conclusiones finales del Encuentro entre Jueces y Abogados de Familia, organizado por el CGPJ y celebrado en Madrid los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015. Consultado a 12/12/2018 en https://loslibrosazules.es/conclusiones-del-encuentro-entre-jueces-y- abogados-de-familia-2/ Capítulo VII Página | 321 695/2011 de 10 de octubre440, contempla como doctrina jurisprudencial la posibilidad de que el Juez puede atribuir el uso de una vivienda, que no es la que se estaba ocupando en concepto de vivienda familiar, cuando el inmueble que se esté utilizando pertenezca a terceras personas. Todo ello, se entiende en aras a proteger el interés de los menores y siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos. Los casos en los que no exista una segunda vivienda alternativa que ocupar, son, lógicamente, los más habituales. La búsqueda de una nueva vivienda genera un gravísimo problema que repercute sobre la economía doméstica de los progenitores y da lugar a situaciones realmente gravosas. El interés primordial pasará por intentar mantener la vida cotidiana de los hijos menores, en lo que respecta al colegio donde están escolarizados, sus amigos y sus actividades. De ahí, que las nuevas residencias suelen buscarse en la misma localidad donde la familia venía viviendo, y de una forma más o menos cercanas para facilitar los traslados domiciliarios. 2. Supuestos inviables para la guarda conjunta La influencia de la distancia geográfica entre los domicilios en que residen los progenitores, ha sido una cuestión que ha llevado al TS a resolver en el sentido de denegar o dejar sin efecto la adopción del sistema de custodia compartida, optando por una exclusiva a favor de uno sólo de ellos. Así, se ha venido subrayando el dato de la dificultad y la inviabilidad de los traslados de los menores en períodos cortos de alternancia, como las estancias semanales, por la repercusión que puede tener en las alteraciones de 440 Cf. STS núm. 695/2011 de 10 de octubre, FD 4º y 5º (RJ 2011\6839, ECLI:ES:TS:2011:6496). En este caso, se hizo la atribución temporal a la hija y a la madre, hasta que se resolviera el arrendamiento de la vivienda propiedad de los litigantes o la desalojasen con anterioridad los inquilinos. La propiedad de la vivienda habitual pertenecía en un 67% a los abuelos, padres del esposo, y en un 33% al propio esposo. Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 322 la vida normal del menor. Generalmente, los informes del Ministerio Fiscal hacen hincapié en evitar la circunstancia de someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes y desplazamientos de muchos kilómetros. Una interpretación contraria operaría en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia y alejado de una existencia nómada. Estos aspectos vienen recalcados en sentencias como la núm. 748/2016 de 21 diciembre441, que considera improcedente la custodia compartida entre residencias de los progenitores en poblaciones que distan entre sí unos 50 kilómetros. En virtud de sus argumentos, el ejercicio de una guarda conjunta entre domicilios con tal trayecto de separación, supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio con la consecuente alteración desaconsejable en su vida normal. En este sentido, y dentro del ámbito del territorio nacional, en el caso resuelto en la sentencia núm. 4/2018de 10 de enero de 2018442, se contempla la distancia entre Jerez de la Frontera (Cádiz) y Rentería (Guipúzcoa). Expone en sus argumentaciones jurídicas que: «Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida (…) Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores 441 Vid. STS núm. 748/2016 de 21 diciembre, FD 2º (RJ 2016\5998, ECLI:ES:TS:2016:5532). 442 Vid. STS núm. 4/2018 de 10 de enero de 2018, FD 3º (RJ 2018\61, ECLI:ES:TS:2018:21). Capítulo VII Página | 323 residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio». En el mismo sentido la reciente sentencia 566/2017, de 19 de octubre, referida a la distancia entre Salamanca y Alicante. De las referidas sentencias, que constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de referencia, alejado de una existencia nómada…».Con esta explicación, se venía a revocar la decisión del Juzgador de primera instancia que estableció una guarda y custodia compartida que se ejercería en los domicilios de cada uno de los progenitores en forma alterna de viernes a viernes por períodos de tres semanas. En supuestos similares, se ha valorado también la corta edad de los menores conjuntamente con el dato de la distancia entre los domicilios para denegar el sistema de guarda alterna. Es el caso descrito en la STS núm. 115/2016 de 1 de marzo, en el que la hija menor contaba con diez meses de edad cuando se interpuso la demanda, y tenía tres años cuando se resolvió el recurso de casación planteado. Se examinaba la distancia entre Cádiz y Granada y un régimen de estancias semanales, lo que llevó a resaltar la distorsión que podía provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor, máxime cuando estaba próxima su escolarización obligatoria443. 443 « (…).razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida. Ciertamente el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena voluntad del mismo, ello no depende solo de su propio impulso sino que requiere la consolidación del cambio residencial, pues no se aprecia una clara posibilidad de obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una mera expectativa, cuando menos, incierta.» STS núm. 115/2016 de 1 de marzo, FD 3º (RJ 2016\736, ECLI:ES:TS:2016:797). Modelos de guarda y custodia compartida: análisis sustantivo y procesal a partir de la casuística jurisprudencial Página | 324 Estos inconvenientes se hacen más patentes cuanto mayor sea la distancia. Así, la STS núm. 58/2020 de 28 de enero, razona la imposibilidad de afrontar este sistema con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, como es la que hay entre Alicante y Madrid, de unos 400 kilómetros. La modalidad del régimen de guarda conjunta o alternativa, acarrearía un desarraigo de la hija menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje444. La posibilidad de que el ejercicio de la guarda y custodia compartida comporte un cambio radical, tanto en el entorno social de menor como en el parental, con problemas de adaptación, también nos lleva a la incompatibilidad de la custodia alterna en el ámbito internacional. En este contexto la realidad social se hace más problemática entre progenitores de distinta nacionalidad y con residencia en distintos países, alejados por grandes distancias entre sí y con carestía de comunicaciones. Los informes de los equipos técnicos y las pruebas periciales psicológicas resultan de especial relevancia en estos supuestos. Tal es el sentido del asunto planteado en la STS núm. 229/2018 de 18 de abril445, que refiere la atribución de la guarda a la madre residente en 444 Véase la STS núm. 58/2020 de 28 de enero, (RJ 2020\111, ECLI:ES:TS:2020:176). El recurso planteado trae causa del procedimiento de divorcio entre dos madres, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia exclusiva respecto de la hija común nacida en 2013. Se informa que a principios de abril de 2015, una de ellas, de forma unilateral se llevó a la menor de la localidad donde residía, sacándola de la escuela infantil y dándola de baja unilateralmente, trasladándose junto con la menor a Alicante. Incluso «inscribiendo a la misma en el padrón de dicha localidad y matriculándola en un colegio de la misma localidad, y en definitiva obstaculizando e impidiendo la relación de la menor con ella, por lo que interpuso denuncia por secuestro, abriéndose diligencias penales, y se acordó el archivo, dejando abierto la vía civil para resolver sobre la custodia de la menor.» La sentencia de primera instancia estableció un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia anual. 445 Vid. STS núm. 229/2018 de 18 de abril (RJ 2018\2177, ECLI:ES:TS:2018:1414). Su fundamento de derecho 2º recoge literalmente lo siguiente: «Se olvida que lo que es, y lo que sigue siendo, primordial en todo el entramado normativo nacional o internacional sobre los Capítulo VII Página | 325 Tokio, donde también tuvo su domicilio algunos años la familia, quedando el domicilio del padre en España, concretamente en Pamplona. En todos estos casos, sobre todo aquellos en los que los progenitores viven en países diferentes, la resolución judicial debe pronunciarse sobre los gastos que originen los desplazamientos. En los regímenes de visitas y estancias vacacionales se producirán costes en los viajes (como los billetes del medio de transporte, anticipación de las reservas, desembolsos, traslados, etc.), por lo que habrá que prever la forma en la que se sufragarán los mismos. En el escenario de los territorios de los estados dentro de la Unión Europea, también se localizan resoluciones que refieren esa reconsideración de la posibilidad de un adecuado ejercicio del régimen de guarda y custodia compartida. Así, en orden a probar la viabilidad del sistema, la Sala de lo Civil derechos del niño es el interés superior de los menores que es de orden público y está por encima del vínculo parental, y este interés, conforme resulta de la valoración que se ha hecho en ambas instancias de los datos de prueba y de la exploración de Domingo , demanda de un lado, que lo mejor o más conveniente para ellos es que sigan bajo la custodia de su madre en Tokio, en un ambiente que no les es extraño pues allí tuvo su residencia habitual la familia durante algunos años, y descarta, de otro, que, la guarda y custodia sea de forma compartida con alternancia anual en cada país, dado el elevado coste emocional y el perjuicio que dicha solución tiene para su desarrollo, pues se vería afectado. Debe añadirse a todo ello lo siguiente: (i) la custodia alterna que plantea el padre, más que compartida es una guarda por periodos de tiempo. (ii) nada se argumenta, al margen de lo que pueda resultar de los informes extemporáneamente aportados, sobre los posibles beneficios que pueda ofrecer este sistema a los dos hijos. Pero es que, además, el efecto negativo que para ellos tiene viene avalado por la prueba pericial psicológica; (iii) la distancia existente entre ambos domicilios no solo dificulta, sino que hace inviable, la medida de custodia compartida en la forma interesada, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan de un marco estable de referencia, y, (iv) de acogerse, como se interesa, la situación de los dos niños se vería agravada por el hecho de que el padre oferta un proyecto educativo en un colegio japonés en Madrid, con el fin de facilitarles la integridad de sus dos identidades, y, con Independencia de cómo va a hacerse efectivo ese traslado, especialmente del padre, lo cierto es que el trabajo y la residencia en España la tiene el padre y la tuvieron los hijos en un determinado momento en Pamplona, que es su entorno de referencia en España.» [Document text truncated for crawler view.]