Igualdad, no discriminación y negociación colectiva

ESTUDIOS LABORALESESTUDIOS LABORALES ANA DOMÍNGUEZ MORALES Igualdad, no discriminación y negociación colectiva Prólogo de JESÚS CRUZ VILLALÓN ANA DOMÍNGUEZ MORALES ANA DOMÍNGUEZ MORALES Igualdad, no discriminación y negociación colectiva Prólogo de JESÚS CRUZ VILLALÓN Igualdad, no discriminación y negociación colectiva La negociación colectiva representa un instrumento clave en la regulación de las relaciones laborales. En ésta tarea de ordenación de las mismas y de adaptación al concreto ámbito aplicativo de la normativa legal el convenio colectivo tiene, por naturaleza, la facultad de distinguir, segmentar, diferenciar las condiciones laborales de los trabajadores en virtud de determinados criterios previamente acordados. Tales criterios se refieren generalmente al tiempo efectivo de trabajo, a la cualificación profesional, al nivel de responsabilidad adquirido, a la antigüedad del trabajador o la actividad ejecutada, entre otros. No obstante, la libertad reconocida constitucionalmente de imponer lo pactado a las relaciones individuales de trabajo, no está exenta de límites. En efecto, la sumisión de la negociación colectiva al ordenamiento jurídico y en particular a la Constitución Española nos hace cuestionarnos sobre la eficacia que sobre la misma proyectan los mandatos de igualdad y de no discriminación sancionados en el artículo 14 de la misma. Para ello, resulta necesario realizar una aproximación desde el punto de vista conceptual del contenido del artículo mencionado así como de la propia construcción de la negociación colectiva en nuestro ordenamiento. Analizada esta cuestión, se realiza el examen de una muestra selectiva de convenios colectivos de nivel sectorial estatal, autonómico, provincial y de empresa centrándonos, en particular, en el tratamiento de las condiciones laborales de determinados colectivos de trabajadores caracterizados por una circunstancia personal o social que provoca su sistemática discriminación: por razón de sexo, de nacionalidad, de edad y de discapacidad. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 1 7/8/18 13:00 COLECCIÓN ESTUDIOS LABORALE S Cruz Villalón:Maquetación 1 21/11/17 17:12 Página 2 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 2 7/8/18 13:00 COLECCIÓN ESTUDIOS LABORALES Cruz Villalón:Maquetación 1 21/11/17 17:12 Página 2 Igualdad, no discriminación y negociación colectiva cinca ediciones 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 3 7/8/18 13:00 COLECCIÓN ESTUDIOS LABORALES EDICIONES CINCA Nº 23 Reservados todos los derechos. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita reproducir algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com ; 91 702 19 70 / 93 272 04 47). La responsabilidad de las opiniones expresadas en esta obra incumbe exclusivamente a sus autores y su publicación no significa que Ediciones Cinca se identifique con las mismas. DISEÑO DE LA COLECCIÓN: Juan Vidaurre PRODUCCIÓN EDITORIAL, COORDINACIÓN TÉCNICA E IMPRESIÓN: Grupo Editorial Cinca c/ General Ibáñez Íbero, 5A 28003 Madrid Tel.: 91 553 22 72. [email protected] www.edicionescinca.com DEPÓSITO LEGAL: M-13705-2018 ISBN: 978-84-1668-49-6 El presente libro ha sido editado en el marco del proyecto de investigación DER2014-52549-C4-1-R, «Técnicas jurídicas y efectividad de la norma laboral en la gestión del cambio», Plan estatal de investigación científica y técnica y de innovación 2013-2016 PRIMERA EDICIÓN: diciembre, 2o17 © Ana Domínguez Morales © DE ESTA EDICIÓN: Ediciones Cinca 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 4 7/8/18 13:00 Igualdad, no discriminación y negociación colectiva Prólogo: JESÚS CRUZ VILLALÓN ANA DOMÍNGUEZ MORALES cinca ediciones 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 5 7/8/18 13:00 A mis padres, Antonio y Luisa A mi hermano, José Antonio A mi familia y amigos Al director de mi tesis doctoral, Dr. D. Jesús Cruz Villalón 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 6 7/8/18 13:00 ÍNDICE ABREVIATURAS 14 PRÓLOGO, Jesús Cruz Villalón 15 INTRODUCCIÓN OBJETO DEL ESTUDIO 25 CAPÍTULO I: EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS RELACIONES LABORALES 27 1. LOS DERECHOS A LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN EN EL MARCO DEL DERECHO DEL TRABAJO 29 1.1. Configuración conceptual de la igualdad de trato 29 1.1.1. Igualdad como valor, principio y derecho 29 1.1.2. Igualdad formal 33 1.1.2.1. Igualdad de trato 33 1.1.2.1.1. Igualdad en aplicación de la ley 34 1.1.2.1.2. Igualdad en la ley 35 1.1.3. Igualdad material 36 1.1.3.1. Igualdad sustancial 36 1.1.3.2. Igualdad de oportunidades y de resultados 38 1.1.3.3. Medidas de acción positiva 41 1.2. Prohibición de discriminación 43 1.2.1. Alcance conceptual 43 1.2.2. Factores de discriminación en continua evolución 44 1.2.2.1. Discriminación directa 45 1.2.2.2. Discriminación indirecta 47 1.2.2.3. Discriminación encubierta y/o oculta 50 1.2.2.4. Discriminación múltiple 52 1.2.2.5. Discriminación colectiva y sistémica 53 1.2.2.6. Discriminación por asociación 55 1.2.2.7. Discriminación por error 56 1.3. Impacto del Derecho europeo y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la igualdad y la no discriminación 57 2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 64 2.1. Evolución de la jurisprudencia constitucional 65 2.1.1. Interpretación unitaria 65 2.1.2. Interpretación dual 67 2.2. Inexistencia de una teoría doctrinal uniforme 71 2.3. Similitudes y diferencias conceptuales y de régimen jurídico entre la igualdad y la no discriminación 72 2.3.1. Concepto 72 2.3.1.1. Similitudes 72 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 7 7/8/18 13:00 8 ÍNDICE 2.3.1.1.1 Elemento relacional o comparativo 72 2.3.1.1.2. Elemento volitivo 73 2.3.1.2. Las causas como elemento conceptual que diferencian la igualdad y la no discriminación 74 2.3.2. Régimen jurídico 76 2.3.2.1. Similitudes 76 2.3.2.1.1. Carga de la prueba 76 2.3.2.1.2. Consecuencias jurídicas ante la transgresión de los derechos a la igualdad y a la no discriminación 78 2.3.2.2. Diferencias 79 2.3.2.2.1. Sujetos vinculados 79 2.3.2.2.2. Necesidad de aportar un término de comparación en el juicio de igualdad 80 2.3.2.2.3. El empleo de la razonabilidad como elemento de distinción en el régimen jurídico de la igualdad y la no discriminación 82 2.4. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo 85 3. LÍMITES IMPUESTOS POR LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 91 3.1. Valor jurídico y eficacia del convenio colectivo 91 3.1.1. Autonomía colectiva como fuente de poder normativo 91 3.1.2. Eficacia de los convenios colectivos 92 3.1.2.1. Convenios colectivos estatutarios 92 3.1.2.2. Convenios colectivos extraestatutarios 101 3.2. Sometimiento de los convenios colectivos al art. 14 de la Constitución española 106 3.2.1. La garantía de la autonomía de la voluntad colectiva como freno a la aplicación de la tutela omnicomprensiva frente a desigualdades y a discriminaciones 106 3.2.2. La interpretación constitucional del sometimiento de los convenios colectivos al art. 14 de la Constitución española 109 3.2.2.1. A la igualdad en la ley 109 3.2.2.2. A la igualdad en aplicación de la ley 119 4. CONVENIOS COLECTIVOS, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 120 4.1. La igualdad y la no discriminación no son contenido necesario del convenio colectivo 120 4.2. El convenio colectivo como vehículo ambivalente de freno y creación de segmentación laboral 123 4.3. Contenido voluntario en materia de igualdad y no discriminación 127 4.3.1. Igualdad en el punto de partida 127 4.3.1.1. Cláusulas generales de igualdad y no discriminación 127 4.3.1.2. Legitimidad de acciones positivas para asegurar la igualdad en el punto de partida 129 4.3.2. Legitimidad de acciones positivas para asegurar la igualdad en el resultado 133 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 8 7/8/18 13:00 Prólogo Después de cuatro décadas de asentamiento de nuestro Estado social y democrático de derecho, cabe constatar la presencia de un amplio desarrollo de las garantías institucionales de efectividad del reconocimiento de los derechos fundamentales y libertades públicas en el ámbito de las relaciones laborales, especialmente por lo que se refiere a los principios de igualdad de tratamiento y de prohibición de discriminación. La intervención normativa ha sido profusa e intensa a muy diversos niveles, tanto en el ámbito del Derecho de la Unión Europea como en el texto constitucional y en el conjunto del ordenamiento español por parte de los poderes públicos, incluso con significativa intervención por la negociación colectiva. Correlativamente a ello, se ha producido una extensa actuación por parte de los Tribunales de Justicia, igualmente a diversos niveles, nacionales y supranacionales, construyendo una rica jurisprudencia aplicativa sobre todo de las reglas prohibitivas de los tratamientos discriminatorios y, en parte, también de la igualdad de tratamiento en las relaciones laborales. Finalmente todo lo anterior, se ha acompañado de una amplia reflexión doctrinal sobre el alcance de estos principios en el ámbito de las relaciones laborales, especialmente en la perspectiva individual del acceso al empleo, del régimen de condiciones laborales y de los procedimientos de extinción del contrato de trabajo; reflexión doctrinal que ha permitido la construcción de categorías generales, de un lado, e igualmente ha detectado las insuficiencias normativas o ha manifestado críticas a ciertos criterios jurisprudenciales, que, en un juego de retroalimentación, ha provocado sucesivamente un impacto real, propiciando nuevas intervenciones legislativas o jurisprudenciales. A pesar de todo ello, se trata de un fenómeno tan amplio como complejo, que en modo alguno puede entenderse agotado, ni por lo que afecta a la posible actuación de los poderes públicos, de la negociación colectiva o de la jurisprudencia, ni en el ámbito del debate doctrinal. La realidad social muestra la pervivencia de notables diferencias entre grupos sociales dentro del mercado de trabajo; ello ciertamente se debe a factores bien diversos, de carácter económico, empresarial, histórico, cultural, etc. No obstante, desde la perspectiva que a nosotros nos ocupa y nos preocupa, dicha pervivencia de las diferencias sociolaborales no puede de ninguna manera imputarse exclusivamente a elementos extrajurídicos; entre las causas determinantes del pano- 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 15 7/8/18 13:00 16 PRÓLOGO rama actual entre nosotros se siguen encontrando también las de carácter jurídico, que pueden deberse a deficiencias de ciertas intervenciones normativas o jurisprudenciales, o bien atribuirse sobre todo a fallas en la efectividad y eficacia de las normas establecidas sobre la materia más allá de su perfección técnica desde la perspectiva material. Incluso no puede desconocerse que la diversidad social resulta mucho más acentuada y variada hoy en día, respecto de lo que era la realidad en tiempos pasados; ello viene a acentuar los fenómenos de segmentación del mercado de trabajo, que acaban provocando efectos indudables en el terreno de la efectiva garantía de los principios de igualdad de tratamiento y de tutela antidiscriminatoria. Por ello, mantener vivo el debate doctrinal sobre la materia es muy necesario y no en clave meramente reiterativa de lo ya sabido, recurrente de lo que en la actualidad se viene a denominar el estado del arte, sino que exige afrontar nuevos retos, derivados de dicha realidad diversa o de prácticas laborales que eluden los resultados buscados con los mandatos jurídicos en materia de igualdad de trato y de prohibición de discriminación. Más aún, en esta materia se apreciaban vertientes y perspectivas inexploradas o poco estudiadas en una comprensión de conjunto y sistematizada. Precisamente esto es lo que sucede en relación con la incidencia de la negociación colectiva sobre la materia, que habitualmente se ha analizado desde un punto de vista meramente secundario de complemento al análisis de la normativa estatal o bien se ha estudiado en una clave más superficial quedándose en la mera técnica de descriptiva de los convenios colectivos. Y este es precisamente el primer y gran acierto de la obra de Ana Domínguez Morales que ahora se prologa. En efecto, la negociación colectiva en esta materia presenta perfiles singulares que requieren de un análisis a fondo de los mismos. Para empezar, lo más significativo y relevante es que la negociación colectiva despliega un efecto o impacto ambivalente, con actuaciones en direcciones no sólo diferentes sino en gran medida opuestas y contradictorias entre sí. En este sentido, lo más llamativo del impacto de los convenios colectivos en la materia es que al mismo tiempo se presentan como un instrumento de establecimiento de diferencias de tratamiento que provocan típicas reglas discriminatorias y, por otro lado, de desarrollo de medidas de corrección de las desigualdades que se encuentran en la raíz de la marginación laboral de los grupos discriminados. En su origen primaba sobre todo la primera vertiente, siendo prueba palpable de ello que las condenas judiciales más importantes en materia de discriminación han encontrado su referente en la regulación de condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos. Sucesivamente es cierto que la superior sensibilidad hacia estos asunto por parte de los negociadores ha provocado toda una rica intervención en el terreno no meramente programático o de intenciones de adopción de medidas concretas de fomento de la igualdad de trato, con el ejemplo paradigmático de los planes de igualdad pactados entre los interlocutores sociales, bien lo sean a través de textos ‘ad hoc’ o bien por su inserción dentro del clausulado general de los convenios colectivos. Eso sí, lo más importante es que esa doble funcionalidad de la negociación colectiva, convive hoy en día en muchos textos convencionales, con dosis indudables de perplejidad para el analista de los procesos negociales, no pudiendo en modo alguno decirse que se trata de dos fases temporales en el devenir de las estrategias negociales; dicho de otro modo, a estas alturas no puede decirse que la actuación negocial provocadora de discriminaciones se corresponda con una fase histórica del pasado, ya superada, en tanto que las políticas de fomento de la igualdad son las que dominan en los momentos actuales. Ni tampoco puede decirse que encontremos convenios que respondan a la primera funcionalidad y otros convenios que responden a la segunda funcionalidad. Por paradójico que pueda pensarse, cabe afirmar que ambas lógicas conviven con auténtica contradicción dentro de 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 16 7/8/18 13:00 17JESÚS CRUZ VILLALÓN un mismo texto convencional, con pulsiones de dirección opuestas, que se detectan sobre todo a resultas del hecho de que las reglas discriminatorias se articulan por medio de típicas manifestaciones de discriminación indirecta u oculta en el apartado general de regulación de las condiciones de trabajo, en tanto que las reglas de fomento de igualdad se recogen en un capítulo diferenciado y autónomo con técnicas de diagnóstico o de acción positiva. Pasa también casi inadvertido el hecho de que, aunque internamente los textos de los convenios colectivos en su clausulado tienda hacia una regulación favorecedora de la igualdad, sin embargo la estructura de la negociación colectiva, conformadora de unidades negociales dirigidas esencialmente a colectivos distintos, como efecto reflejo provoca diferencias de tratamiento entre los incluidos en el ámbito de aplicación de uno u otro convenio colectivo que, sin poderse calificar en términos jurídicos como discriminaciones prohibidas, como resultado material provocan efectos de segmentación entre diversos grupos de trabajadores con perfiles personales claramente identificables; caso emblemático de ello, aunque no exclusivo, se produce respecto de las mujeres, donde la feminización de ciertas profesiones incide sobre el convenio colectivo aplicable. Es cierto que ese rol ambivalente en materia de tratamiento discriminatorio puede presentarse en otros ámbitos, no siendo ajeno a ello ni la normativa estatal ni menos aún cierto tipo de prácticas empresariales en el ejercicio de sus poderes directivos. Pero se presenta de manera muy emblemática y con mayores dosis de intensidad en el ámbito de la negociación colectiva. Más aún, a pesar de ser más impactante la negociación colectiva en este terreno, por descender por propia esencia al terreno de lo concreto, suele pasar bastante inadvertida la contradicción de roles que desempeñan los negociadores en este ámbito. La primera respuesta de los negociadores será, para ellos indubitadas, que los convenios colectivos actualmente constituyen exclusivamente instrumentos de superación de las desigualdades, cuando después se advierte que acaban constituyendo uno de los instrumentos desencadenantes de la segmentación laboral que provoca tratamientos discriminatorios. Por todas estas circunstancias, reiteramos, tiene un notable interés y utilidad una monografía como la que prologamos, en la que se aborda un estudio exhaustivo y profundo de la conexión entre la negociación colectiva y el principio de igualdad de trato. El libro, sin pretender convertirse en un tratado sobre las múltiples vertientes de la materia, sin embargo con acierto tiene que arrancar por efectuar unas precisiones conceptuales de carácter general, previas a adentrarse en la intervención de la negociación colectiva. En efecto, el trabajo de Ana Domínguez Morales presenta el primer valor de proporcionar claridad en una materia donde habitualmente abunda la confusión. Me refiero, en concreto, a la premisa de diferenciación entre el principio de igualdad de trato y de sus diferentes manifestaciones, con precisa diferenciación respecto de la prohibición de discriminación. Asimismo, dentro de estas diferenciaciones conceptuales con gran acierto también logra identificar los rasgos definitorios de identidad y de diferenciación de las medidas de acción positiva respecto de las dos categorías precedentes. No se trata de una mera cuestión formal de correcta ordenación tipológica, sino que se trata de una labor imprescindible a los efectos de identificar el fundamento jurídico de cada uno de ellos, los sujetos destinatarios de cada una de ellas, así como el alcance de las actuaciones necesarias o posibles a adoptar en cada caso. Especialmente decisiva resulta dicha tarea a los efectos de identificar el contenido de los diferentes mandatos recogidos al efecto en nuestro texto constitucional, lo que resultará especialmente influyente sucesivamente a los efectos de precisar el juego de los condicionantes 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 17 7/8/18 13:00 18 PRÓLOGO constitucionales desde la perspectiva de la negociación colectiva. En particular, ello permitirá construir por parte de Ana Domínguez Morales una tesis coherente y bien argumentada, tanto respecto de la diferencia entre igualdad de trato, prohibición de discriminación y medidas de acción positiva, especialmente enfocada a la conclusión de si en esta materia la norma estatal y el convenio colectivo reciben idéntico tratamiento jurídico. La doble conclusión clave en relación con la temática a tratar por parte de Ana Domínguez Morales reside en afirmar que las diferencias en el régimen jurídico de la igualdad de trato y la no discriminación se cifran, entre otras, en la vinculación o no a los sujetos privados, de lo que deriva que el mandato constitucional de respeto a la igualdad de tratamiento en España no vincula a la negociación colectiva. Sin embargo, lo anterior no conduce a una reducción del papel de la negociación colectiva ni mucho menos de la trascendencia del respeto a los mandatos constitucionales por parte de la negociación colectiva. Por el contrario, más allá de las apariencias, esta tesis refuerza su impacto, por cuanto que logra concentrarse en los sectores especialmente victimizados por los tratamientos discriminatorios, aparte de ofrecer una lectura de la relación de apertura de la prohibición constitucional de tratamientos discriminatorios en relación con cualquier otra condición personal o social, que permite incorporar dentro de esta categoría diferencias de tratamientos que otros autores sitúan, en términos más débiles, dentro del principio de igualdad de trato. En ese terreno de arranque, igualmente en lo conceptual, tiene notable trascendencia la conclusión de que las medidas de acción positiva sólo resultan constitucionalmente exigibles a los poderes públicos, por lo que se concluye que las mismas, al ser incluidas en convenios colectivo se fundan en la libertad de negociación colectiva. En los mismos términos, ello no desmerece en modo alguno el papel destacado que pueden llegar a desplegar los convenios colectivos en este ámbito de la incorporación a sus textos de medidas de acción positiva. Una vez superadas las objeciones no menores al hecho de que tales medidas vía negociación colectiva pudieran comportar una discriminación vedada por el ordenamiento jurídico, se llega incluso a avanzar en este terreno por la vía de que, si bien no derive de preciso mandato constitucional ni de regla impuesta por el Derecho de la Unión Europea, la normativa estatal ordinaria sí que puede, y así lo comienza a hacer con cierta incidencia, imponer como contenido obligado de los convenios colectivos el establecimiento de planes de igualdad. Probablemente ello en estos momentos se encuentra circunscrito al ámbito de la igualdad entre mujeres y hombres, pero habría que reflexionar sobre la necesidad de que ello se extienda a algunas otras de las circunstancias personales o sociales que mayor impacto negativo presenta en el ámbito de la marginación laboral. En todo caso, merece la pena llamar la atención respecto de la importancia de que un modelo de negociación colectiva como es el español, basado en la plena libertad de los negociadores respecto de las materias a negociar, se abre un cambio de orientación en materia de la necesaria incorporación de los planes de igualdad, especialmente en relación con las empresas medianas y grandes. Eso sí, ello no puede ocultar las dificultades de que tales mandatos se extiendan a los convenios sectoriales y, sobre todo, se trasladen con automaticidad a las empresas pequeñas y micro, aspectos decisivos en nuestro mercado de trabajo, donde como resulta bien conocido el porcentaje de trabajadores ocupados en estas empresas supera el ochenta por ciento. De ahí que, cualquier análisis de los contenidos de los planes de igualdad sobre la materia deban tomarse en perspectiva, sabiendo que el porcentaje de trabajadores acogidos a tales planes es bien reducido respecto del conjunto de los ocupados en nuestro mercado de trabajo y que, por tanto, acaban siendo más decisivas las medidas que se adopten en otros ámbitos. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 18 7/8/18 13:00 19JESÚS CRUZ VILLALÓN El trabajo de Ana Domínguez Morales, con una voluntad de lograr la suficiente profundidad en el análisis de la intervención de la negociación colectiva en materia de igualdad de trato y de tutela antidiscriminatoria, opta por un análisis selectivo de las que se consideran como cuatro causas claves de marginación laboral en el mercado de trabajo. Haber pretendido un estudio de todas las causas típicas de discriminación, más allá de la aportación de información adicional que ofrecería, no proporcionaría elementos jurídicos adicionales de enriquecimiento del estudio, mientras que implicaba el grave riesgo de situarse en el terreno de lo exclusivamente descriptivo y, por tanto, de carácter más superficial, sin procesamiento jurídico de la información disponible, a la postre con pérdida de originalidad en la tareas que se pretendían acometer. Por ello, tiene toda su justificación que la autora haya decidido concentrarse exclusivamente en cuatro causas típicas de discriminación, lo que le ha permitido afrontarlas con mayor exhaustividad y profundidad. La clave de la opción por parte de la autora se encuentra en haber adoptado criterios justificativos de la selección de las cuatro causas a las que se dedica el estudio, que le permitan un discurrir de análisis y argumentativo específico en cada caso. En concreto, las cuatro causas seleccionadas no han sido por mero capricho o casualidad el sexo, la nacionalidad, la edad y la discapacidad. Cada uno de ellas presenta un elemento emblemático, tanto desde el punto de vista sociológico como desde la perspectiva jurídica, que acaban adquiriendo al valor de complementariedad y de enriquecimiento del estudio. El sexo es elegido, aparte de referir a una circunstancia que afecta a la mitad de la población en edad de trabajar, porque constituye la causa conforme a la cual se construyen en casi toda Europa las instituciones claves en materia de igualdad y no discriminación; de la misma deriva la formulación del concepto de discriminación indirecta, de discriminación oculta, de discriminación múltiple, la construcción relativa a la alteración de la carga de la prueba, así como donde se desarrollan con mayor profusión las medidas de acción positiva. El análisis de elementos jurídicos que en principio son comunes a todos los factores de discriminación, sin embargo en Europa encuentran su origen y razón de ser en la discriminación por razón de sexo, de modo que si sucesivamente con el paso del tiempo acaban por extrapolarse al conjunto de las causas de discriminación, encuentran su razón de ser no sólo sociológica sino jurídica en materia de diferencias de trato entre mujeres y hombres, sino que por añadidura la práctica totalidad de la jurisprudencia dictada sobre el particular encuentra su pista de prueba en supuestos de hecho que se refieren a esta causa. Por ello, el análisis de la negociación colectiva desde la perspectiva de género resulta ineludible en muchas ocasiones, pues es ahí donde cabe afrontar con mayor precisión la intervención de los convenios colectivos. A tales efectos, las conclusiones de la autora no son muy positivas, por cuanto que advierte que el análisis de los contenidos de los convenios colectivos muestra la pervivencia de tratamientos discriminatorios por razón de sexo; al propio tiempo que se constata un compromiso de los negociadores de introducir medidas de acción positiva, con una notable atención a las intervenciones favorecedoras de la conciliación de las responsabilidades familiares y laborales, si bien echando en falta la presencia de los necesarios mecanismos de seguimiento y de control. La nacionalidad es elegida por tratarse de uno de los elementos de segregación laboral más novedosos en nuestro país en los últimos tiempos pues, a partir de una población prácticamente toda ella autóctona, en pocas décadas se verifica una afluencia notabilísima de inmigración proveniente de los países más variados, que introduce elementos de diversidad en muy diferentes aspectos (lingüísticos, culturales, religiosos, étnicos, etc.) hasta entonces prácticamente des- 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 19 7/8/18 13:00 20 PRÓLOGO conocidos. Se trata por añadidura de una inmigración, casi de manera generalizada, por motivos laborales, ocupando en las más de las ocasiones actividades de escasa cualificación profesional y, por ende, enormemente proclive el fenómeno a provocar efectos de aguda segmentación laboral. Desde la perspectiva jurídica nos enfrentamos a la peculiaridad de que la igualdad ante la ley proclamada constitucionalmente se refiere directamente a los “españoles”, lo que abre una importante espita en torno a la posible diferencia de tratamiento de los extranjeros respecto de los nacionales, sin perjuicio de que ello pueda venir contrarrestado por vía de interpretación sistemática y finalista del texto constitucional y, más decididamente, por actuaciones desde la legalidad ordinaria. A mayor abundamiento, las dificultades también surgen desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, desde el instante en que si bien la Carta de Derechos Fundamentales incorpora la prohibición por razón de nacionalidad, ello ha tendido a interpretarse en relación con la comparación entre nacionales de los diferentes Estados miembros, por su conexión con la libre circulación de trabajadores comunitarios, pero que de principio excluye a los trabajadores extracomunitarios, por mucho que de nuevo emergen elementos de corrección indirectos, pero no suficientemente claros: prueba de ello es que las Directivas antidisriminatorias no acogen esta causa como específica objeto de tutela, al tiempo que tanto la Directiva que establece un marco general para la igualdad de trato como la Directiva específica conectada con razones étnicas o raciales de manera expresa precisan que ello no alcanza a la diferencia de tratamiento por razón de nacionalidad. No obstante, como resalta la autora, el Convenio Europeo relativo al Estatuto del Trabajador Migrante garantiza que éste disfrutará un tratamiento no menos favorable que el que se reserva por la legislación laboral, incluidos los convenios colectivos, a los trabajadores nacionales; aparte de las diversas Directivas en materia de condiciones de los trabajadores de terceros países que reconocen igualmente la igualdad de condiciones de trabajo. La autora, con pleno convencimiento, interpreta que desde la perspectiva constitucional queda garantizada tanto la igualdad de trato a los extranjeros, a tenor de una lectura sistemática del texto constitucional y en conexión con los Tratados internacionales vinculantes para nuestro ordenamientos interno; del mismo modo que defiende que la discriminación por razón de nacionalidad se encuentra acogida igualmente dentro del texto constitucional dentro de la referencia genérica del precepto central a cualquier otra condición personal o social. Similar lectura en paralelo efectúa de la normativa europea, comenzando por la Carta de Derechos Fundamentales. Por contraste, llega a la conclusión de que las diferencias de trato entre trabajadores desplazados dentro de la Unión Europea y los trabajadores del Estado de acogida, no provoca discriminación por razón de nacionalidad. En todo caso, más allá de este supuesto particular, todo lo anterior le permite a la autora un tratamiento exigente de los convenios colectivos en esta materia, especialmente por lo que refiere a los posibles tratamientos discriminatorios, directos e indirectos, que se identifiquen en su contenido. Una llamada especial de atención realiza hacia el hecho de que son escasas las medidas en los convenios colectivos en la órbita de la acción positiva. La edad se estudia en la obra a la vista de que viene a ser una de las causas de incorporación más tardía en los textos legislativos como causa de discriminación, al tiempo que cuando se lleva a cabo, tanto en el ordenamiento interno como en el supranacional, presenta comparativamente una dosis elevada de admisibilidad de las diferencias de tratamiento. El hecho de que tanto los jóvenes como los trabajadores de edad avanzada (los prototípicos marginados laboralmente en el mercado de trabajo) tengan mayores dificultades de acceso al mercado de trabajo y superiores riesgos de pérdida del empleo, en algunas ocasiones determina una generalizada aceptación de los tratamientos peyorativos en sus condiciones de empleo y de trabajo, en aras 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 20 7/8/18 13:00 21JESÚS CRUZ VILLALÓN de lograr superar este tipo de hándicap claramente constatados en el mercado laboral. De ahí que nos encontremos con una fuerte tendencia a excluir del calificativo de discriminatorios a cierto tipo de conductas que en otros supuestos, por ejemplo en la comparación entre mujer y hombre, rotundamente y sin ninguna duda se calificarían como discriminatorios. En esas condiciones, el estudio del tratamiento de la edad en la negociación colectiva y, más extensamente, en los acuerdos colectivos de reestructuración empresarial presenta superiores dificultades a la hora de marcar la frontera entre lo admisible y lo que no lo es, más allá de la percepción de una menor sensibilidad de los negociadores hacia los efectos de marginación laboral que se producen desde esta perspectiva. Prueba de ello es que la autora llegue a la conclusión de que el fomento de la salida del trabajador próximo a la edad de jubilación es una realidad presente en la negociación colectiva, medidas que no pueden considerarse directamente discriminatorias. Y, en igual medida, no sorprende en absoluto que en este caso la autora llegue a la conclusión de que la negociación colectiva en ocasiones, se configura como desencadenante de situaciones desventajosas por razón de edad no siempre justificables; del mismo modo que se entiende que igualmente llame la atención cómo las medidas de acción positiva por razón de edad son poco frecuentes en la negociación colectiva. Finalmente, la discapacidad se ha incorporado al estudio por presentar una diferencia notablemente cualitativa respecto del resto de las habituales causas de discriminación y de diferencia de tratamiento, que precisamente da lugar a una actuación de mayor calado comparativo con el resto. De este modo, resulta de menor trascendencia que esta causa se pueda concretar hoy en día en un número reducido de la población, puesto que al final lo más importante es ese rasgo diferencial cualitativo que exige una consideración muy singular respecto del mismo. Digámoslo con cierta simplificación, mientras que el resto de las causas de discriminación encuentra sus raíces en una circunstancia esencialmente de integración social y, por tanto, de actitud cultural de rechazo que provoca la marginación laboral, en el caso de la discapacidad afecta a una circunstancia personal del trabajador en cuestión más allá de la valoración social respecto de los mismos, que puede ser de alta sensibilidad de protección a los mismos. Dicho de otro modo, mientras que no concurre ningún elemento de diferencia de capacidad o de productividad del trabajador por el resto de las causas de discriminación, en el caso de los discapacitados la premisa es que se trata de personas que por sus circunstancias personales, físicas, psíquicas o mentales, presentan hándicaps objetivos para una plena integración en condiciones de igualdad con el resto de los trabajadores. Ciertamente el problema con los discapacitados en algunos casos puede provenir de un rechazo familiar y social a su integración laboral, derivado de un sentido erróneo de sobreprotección, lo que debe naturalmente acometerse desde muy diversos frentes como primera medida. Pero, incluso superado este elemento cultural entre nosotros, no puede desconocerse que siempre pervivirá el elemento de discapacidad para el trabajo, que le hace menos atractivo en una economía de mercado que valora de principio exclusivamente el rendimiento y la productividad de los empleados. Con ello no queremos minusvalorar la importancia de aquellos análisis que destacan que la postergación de los discapacitados se produce en muchas ocasiones en la medida en que el medio físico en el que nos desenvolvemos y la sociedad está organizada pensando exclusivamente en las personas sin discapacidad, de modo que la modificación del entorno en el que se desarrolla el trabajo en diferentes facetas permitiría superar los hándicaps consustanciales para este grupo social, comenzando por la trascendencia que tiene el mandato relativo la adopción de los ajustes razonables de adaptación de los puestos y centro de trabajo. Sin embargo, insistimos, 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 21 7/8/18 13:00 22 PRÓLOGO incluso en un escenario en el que se hayan adoptado todo este tipo de medidas de superación del entorno, para cierto tipo de discapacitados pervivirán el diferencial de competencias y habilidades profesionales que le pueden hacer menos productivos. Lo anterior desemboca en dos consecuencias decisivas comparativas de la discapacidad en lo que es esperable de la normativa establecida para tomar en consideración su especialidad. Primera de ellas, que mientras que el progreso social nos puede conducir tarde o temprano a la superación del resto de las conductas discriminatorias, en ningún caso desaparecerán nunca en el caso de la discriminación. Segunda de ellas, mientras que en la mayoría de las ocasiones la normativa estatal en la materia se limita a admitir como lícitas las medidas de acción positiva, en el caso de la discapacidad se imponen como obligatorias e imprescindibles, porque son inexcusables con vistas a compensar la objetiva diferencia de capacidad entre unos y otros trabajadores. Más aún, mientras que en el resto de los casos se suele entender que las medidas de acción positiva se conciben como temporales en su despliegue, hasta el logro efectivo de la igualdad de oportunidades entre unos y otros trabajadores, en el caso de los discapacitados las medidas de acción positiva necesariamente deben ser estructurales y permanentes, pues las mismas son condición sine qua non para el logro de dicha igualdad de oportunidades respecto de los discapacitados. No al caso, el de los discapacitados constituye en nuestro ordenamiento jurídico el único supuesto hoy en día en el que la norma estatal introduce un sistema estricto de cuotas, que va más allá de la preferencia ante situaciones en igualdad de condiciones, exigida sin ir más lejos por la jurisprudencia europea para admitir las medidas de acción positiva entre mujeres y hombres. Precisamente, la única forma de admitir la corrección del sistema de cuotas entre los discapacitados es interpretando que las condiciones exigidas por la jurisprudencia europea a las medidas de acción positiva a favor de las mujeres, no puede trasladarse en modo alguno al caso de los discapacitados. No está de más recordar también que otro motivo de especialidad que ha aconsejado el estudio específico del tratamiento de la discapacidad ha sido el hecho de que la misma haya provocado interesantes análisis jurisprudenciales, novedosos respecto de otras causas de segmentación en el mercado de trabajo, como son las relativas al concepto de discriminación por asociación, la conexión entre discapacidad y enfermedad, su tratamiento ante situaciones de reestructuración empresarial, etc. A la vista de todo lo anterior, la autora analiza de un modo diferenciado el tratamiento de la discapacidad en los convenios colectivos, en clave sobre todo mucho más amplia y expansiva, a pesar de que de nuevo advierta sus deficiencias y las posibilidades de desplegar una intervención mucho más incisiva de lo que lo ha hecho hasta el momento presente. Por ello, la autora llega a la conclusión de que el concepto de discapacidad al que aluden los convenios debe ser interpretado de forma amplia, no supeditado al reconocimiento oficial de la discapacidad. Una vez más, la autora llama la atención respecto del hecho de que en esta materia escasean las medidas de acción positiva dirigidas a superar problemas de acceso y promoción del empleo ordinario, así como de fomento del empleo de los trabajadores con discapacidad. En particular, llama la atención que la negociación colectiva prácticamente se limita a reproducir los mandatos legales en materia de ajustes razonables de los puestos y centros de trabajo para ofrecer igualdad de condiciones a los discapacitados, desaprovechando la ocasión de sacar todo el provecho derivado de la circunstancia de que los convenios colectivos podrían establecer reglas más concretas a la vista de su proximidad a las especialidades del sector o de la empresa. Por último, y 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 22 7/8/18 13:00 23JESÚS CRUZ VILLALÓN como contraste, la autora sí que alaba el hecho de que los convenios adoptan con frecuencia medidas que permiten al trabajador con discapacidad o con personas con discapacidad a su cargo organizar su trabajo de modo flexible. La valía de este libro quedó contrastada en sus orígenes, pues el mismo viene a reproducir en lo esencial el contenido de la memoria presentada por la autora para la obtención del grado de doctora en Derecho. Precisamente su tesis doctoral fue discutida y evaluada por un Tribunal integrado por académicos de primer nivel por su condición de especialistas en materia de discriminación desde diversas perspectivas, como fueron los profs. Drs. Dª María Fernanda Fernández López, D. Miguel Rodríguez-Piñero Royo, D. Jaime Cabeza Pereiro, Dª María Amparo Ballester Pastor y D. Ferran Camas Rodas. El Tribunal acordó otorgarle la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad. Sólo me cabe agradecer las sugerencias de mejora del estudio formuladas por los miembros de ese Tribunal, que en gran medida han sido incorporadas al texto que ahora se publica, así como por agradecer a la doctoranda la confianza depositada en mí, así como su paciencia para conmigo, a lo largo de todo este período de nacimiento, desarrollo y desenlace de una obra que, sin ningún tipo de exageración, recomiendo intensamente su lectura. Jesús Cruz Villalón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 23 7/8/18 13:00 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 24 7/8/18 13:00 31ANA DOMÍNGUEZ MORALES miento jurídico, sino como condicionante de la actividad que aquellos despliegan a través de cada uno de los niveles de actuación. A los mismos corresponde promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo para ello los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9.2 CE). Su configuración constitucional como principio exige de los poderes del Estado, por tanto, no solo vinculación de carácter negativo o de respeto, sino que además están llamados a promover y transformar el «principio» en realidad jurídica cognoscible11. Finalmente, se constata su existencia como derecho fundamental desde un punto de vista subjetivo —art. 14 CE—, atribuible a todos los individuos como arma de protección frente al ejercicio tiránico o arbitrario del Estado12. Sin embargo, la doctrina no ha aceptado unánimemente utilizar la categoría de derecho para referirse a la igualdad. Así lo negó en sus primeras valoraciones Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, quien ha dedicado gran parte de su investigación al estudio del art. 14 CE13. Al mismo tiempo se ha considerado por un importante sector de la doctrina, que el derecho a la igualdad que nace del art. 14 CE no es un derecho autónomo, sino instrumental al ejercicio efectivo de otros por lo que debe vincularse a una relación jurídica sustantiva y por ello se precisa de un término idóneo de comparación, en connivencia con lo que vino a afirmar el TC en sus primeras sentencias14. Mientras tanto, otros autores defienden que no hay que confundir que el derecho a la igualdad sea un concepto relacional con el que pueda ser invocado sin alegar la violación de otro derecho fundamental, pues si bien es verdad que sirve de refuerzo para proveer un trato igual al ejercicio de los demás derechos, también tiene un contenido autónomo15. De lo contrario, resultaría superflua su contemplación específica en tanto aquellos otros derechos cuyo ejercicio en igualdad de condiciones refuerza, ya aluden de 11 Analizando la eficacia de los principios consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Conclusiones del abogado general Pedro Cruz Villalón presentadas el 18 de julio de 2013 en el asunto C-176/12, Association de médiation sociale, apartado 50. 12 La primera de todas fue la STC 10/1981, de 6 de abril, RTC 1981\10, FJ 7 en el que reconoce que la igualdad —todavía refiriéndose a ella como principio— está asimilada en cuanto a su reconocimiento y tutela a los derechos fundamentales y libertades públicas propiamente dichos, por lo que puede considerársele incluido entre ellos. Al año siguiente ya sostiene que «el artículo 14 de la Constitución (…) establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas», STC 49/1982 de 14 julio, RTC 1982\49, FJ 2. La igualdad como derecho fundamental autónomo en MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española, op. cit. PP. 81ss. 13 A diferencia de la prohibición de discriminación a la que alude como regla. Lo contrario permitiría una permanente cuestionabilidad directa de todas las diferencias normativas e incluso en el seno de las relaciones privadas, en opinión de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «La igualdad en los tratamientos laborales y su relevancia constitucional». Relaciones laborales, n.º 22, 1998. Recogido más tarde en Tres décadas de relaciones laborales en España. Editoriales y Estudios. Universidad de Sevilla, 2015. PP. 143-144. Sin embargo, como se verá, admitirá la existencia de la igualdad como derecho autónomo. 14 VIDAL FUEYO, M.C., Constitución y Extranjería. CEPC, Madrid, 2002. PP. 163-164. JIMÉNEZ CAMPO, J., «La igualdad jurídica como límite frente al legislador». Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 9, 1983. P. 72. El TC consideró que la exclusión del art. 14 CE del ámbito de aplicación del art. 81.1 CE (leyes orgánicas), se justifica porque «la igualdad reconocida en el artículo 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas. De aquí que pueda ser objeto de amparo en la medida en que se cuestione si tal derecho ha sido vulnerado en una concreta relación jurídica y, en cambio, no pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general», STC 76/1983 de 5 agosto, RTC 1983\76, FJ 2. Con esta doctrina parecía haber efectuado un cambio interpretativo que posteriormente, sin embargo, rectificará en el sentido de confirmar su configuración como derecho. 15 Entre otros, GIMÉNEZ GLÜCK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Bosch, Barcelona, 2004. P.37. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 31 7/8/18 13:00 32 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... un modo implícito al mismo utilizando expresiones como «todos», «los ciudadanos», «todas las personas»16. Ambas posturas no son contradictorias sino complementarias, a nuestro modo de ver, en tanto la igualdad como derecho se desdobla en sus funciones. Comporta, en primer lugar y como todos los demás derechos, la existencia de un bien jurídico constitucionalmente protegido dada la existencia de una situación jurídica individual destinada a confrontarse con otros derechos con los que deberá ser equilibrado o ponderado17, al conferir al sujeto atacado el poder de accionar los medios que permitan la equiparación18. Por otra, también funciona como derecho instrumental para el alcance de otros, es decir, sirve de medio a través del cual se persigue la garantía y la libre ejecución de otros derechos en igualdad de condiciones para toda la sociedad, como así se profesa del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH en adelante) y de su interpretación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH en adelante). Aun consagrada la igualdad como valor, principio y como derecho, a lo largo de toda su jurisprudencia el Tribunal Constitucional acudirá indistintamente a los términos «principio» y «derecho» para aludir al contenido de la igualdad o de la prohibición de discriminación consagrados en el art. 14 CE incluso en una misma sentencia19. Con su reconocimiento como derecho fundamental, advierte, se pretende asegurar un determinado estatus subjeti vo, esto es, una determinada esfera de intereses de los ciudadanos20. Con ello, la igualdad a la que se refiere el máximo intérprete de la Constitución se 16 Consideraron que el art. 14 CE sirve de refuerzo especialmente de los derechos fundamentales, sin obviar por ello su carácter de derecho fundamental de la persona, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., «La igualdad en la ley y en aplicación de la ley», CASAS BAAMONDE, M.E., RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., (Dirs.) Comentarios a la Constitución Española. Wolters Kluwer, Madrid, 2008. P.276. 17 BORELLI, S., Principi di non discriminacione e frammentazione del lavoro, op. cit. P. 15. En el mismo sentido BIN, R., Diritti e argomenti, Giuffrè, Milán, 1992. P. 43. Conclusiones del abogado general Pedro Cruz Villalón presentadas el 18 de julio de 2013 en el asunto C-176/12, Association de médiation sociale, apartado 50. 18 BAÑO LEÓN, J., M., «La igualdad como derecho público subjetivo». Revista de Administración Pública (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales), n.º 114, 1987. P. 183. 19 Entre otras, se refieren al principio de igualdad las SSTC 22/1981, de 2 de junio (RTC 1981\22); 3/1983 de 25 enero (RTC 1983\3); 95/1985 de 29 julio (RTC 1985\95); 30/1986 de 20 febrero (RTC 1986\30); 49/1990 de 26 marzo (RTC 1990\49); 107/2000 de 5 mayo (RTC 2000\107); 233/2007 de 5 noviembre (RTC 2007\233); 18/2011 de 3 marzo (RTC 2011\18); 41/2013 del 14 febrero (RTC 2013/41); 40/2014 de 11 marzo (RTC 2014\40); 56/2016, de 17 de marzo (RTC 2016\56). Emplean ambos términos, entre otras, las SSTC 23/1981, de 10 julio (RTC 1981\23); 7/1982 de 26 febrero (RTC 1982\7); 19/1982 de 5 mayo (RTC 1982\19); 24/1982 de 13 mayo (RTC 1982\24); 8/1986 de 21 enero (RTC 1986\8); 177/1988 de 10 octubre (RTC 1988\177); 76/1990 de 26 abril (RTC 1990\76); 240/1998 de 15 diciembre (RTC 1998\240) 46/1999 de 22 marzo (RTC 1999\46); 119/2002 de 20 mayo (RTC 2002\119); 186/2004 de 2 noviembre (RTC 2004\186); 5/2007 de 15 enero (RTC 2007\5); 128/2010 de 29 noviembre (RTC 2010\128). Apela a la dualidad de significados de la igualdad como principio y como derecho el voto particular emitido por el Magistrado Díez-Picazo y Ponce de León a la STC 7/1983 de 14 febrero (RTC 1983\7) o las SSTC 39/1986 de 31 marzo (RTC 1986\39), 29/1987 de 6 marzo, (RTC 1987\29), 161/2004 de 4 octubre, RTC 2004\161; 3/2007 de 15 enero (RTC 2007\3); 36/2011 de 11 abril (RTC 2011\36); 44/2014 de 7 abril (RTC 2014\44); 41/2015 de 2 marzo (RTC 2015\41). 20 GARCÍA-CUEVAS ROQUE, E., «La igualdad constitucional y la interdicción de la discriminación». Revista de Derecho UNED, n.º 16, 2015. P. 250. El Tribunal Constitucional revisó su doctrina para considerar que el art. 14 CE, «al proclamar el principio general de que los españoles son iguales ante la Ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, e impone a los poderes públicos la obligación de llevar a cabo ese trato igual, al mismo tiempo que limita al poder legislativo y a los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas». Desde las primeras sentencias hasta la actualidad, se reconoce su estatus de derecho. Entre otras, SSTC 30/1981 de 24 julio, RTC 1981\30, FJ 2; 49/1982, de 14 de julio, RTC 1982, FJ 2; STC 61/1982 de 13 octubre, RTC 1982\61, FJ 2; 2/1983 de 24 enero, RTC 1983\2, FJ 4; 125/1986 de 22 octubre, RTC 1986\125, FJ 1; 109/1988 de 8 junio, RTC 1988\109, FJ 1; 200/2001 de 4 octubre, RTC 2001\200, FJ 4; 119/2002 de 20 mayo, RTC 2002\119, FJ 3; 273/2005 de 27 octubre, RTC 2005\273, FJ. 3. ATC 333/2006 de 26 septiembre, RTC 2006\333 AUTO, FJ; 160/2012 de 20 septiembre, RTC 2012\160, FJ 3. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 32 7/8/18 13:00 33ANA DOMÍNGUEZ MORALES desdobla entre su acepción como principio que vincula cualquier actuación de los poderes públicos y derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual, ante situaciones de hecho semejantes, sin sufrir discriminación o diferencias de trato en base a ciertas categorías o razones de índole subjetiva cuyas diferencias y semejanzas conceptuales se pondrán de manifies- to más adelante. Con respecto a la proclamación de la igualdad como derecho y por conexión, de la prohibición de discriminación, existe cierto paralelismo entre las formas en que se fija en las Constituciones, al menos en aquellas de la Europa continental. Abundantes son las que lo disponen en un único precepto que encierra o describe de una parte la igualdad de todos con alcance general, mientras que, en el mismo precepto o apartado distinto se enumeran una serie de criterios o rasgos atribuibles a una persona o grupo, consideradas discriminatorias. En ninguno de los textos constitucionales se precisa a priori si deben ser leídos como derechos autónomos o individuales o, por el contrario, se trata de la definición de un único concepto que engloba la prohibición de tratos arbitrarios por una serie de causas, algunas de ellas, concretadas en la norma constitucional. Por tanto, estos serán objeto de notables y numerosas opciones interpretativas que no logran sentar un consenso común al respecto. En definitiva, la consideración de la igualdad como valor, principio, y derecho dota al concep- to de numerosas aristas, de tal modo que en términos genéricos es una noción inaprehensible, «tan inaprehensible como la justicia»21. No cabe, por tanto, desplegar una definición de la misma unívoca por la mera suma de los conceptos constitucionales que se hallan en el panorama normativo vigente, sino por una interpretación común de todos los factores que inciden en su contenido. 1.1.2. Igualdad formal 1.1.2.1. Igualdad de trato Dentro de la consolidación de un genérico derecho al tratamiento igual de todos, corresponde matizar las distintas vertientes que participan de éste concepto. De éste modo, la primera formulación constitucional de la igualdad en la que nos centraremos es la consagrada desde un punto de vista formal o general, es decir, una igualdad frente a la ley a la que se consagraban los estudios del siglo xViii22. Desde este punto de vista se reconoce la igual naturaleza de todos los seres humanos en sus atributos más esenciales. La igualdad formal o isonomía, en síntesis, implica la exclusión de toda forma de distinción arbitraria asimilando el reconocimiento de una igual dignidad jurídica de todos los hombres23. 21 ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia. Eudeba, Buenos Aires, 1963. P. 278. 22 Remarcaba el amor particular que tenían los hombres del siglo xViii por la búsqueda de la igualdad, una igualdad de tipo formal por aquella época TOCQUEVILLE, A., De la Démocratie en Amérique. Tomo. 2. Flammarion, Paris, 1981. P. 120. 23 Sobre la distinción entre igualdad formal y material, vid. CARMONA CUENCA, E., «El principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional». Revista de Estudios Políticos, n.º 84, 1994. PP. 271 ss. BILBAO UBILLOS, J.M., REY MARTÍNEZ, F., consideran que igualdad real e igualdad formal no son antagónicas, «Veinte años de jurisprudencia sobre la igualdad constitucional», ARAGÓN REYES, M., MARTÍNEZ SIMANCAS, J., (Dirs.), La Constitución y la Práctica del Derecho. Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1998. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 33 7/8/18 13:00 34 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... De éste se desprende el reconocimiento de la igualdad de todos los ciudadanos ante los derechos y deberes previstos por el ordenamiento jurídico24. Se corresponde éste enunciado de la igualdad como el propósito elemental de todo Estado democrático y social de Derecho, parámetro de partida en la consecución de la igualdad que, en cambio, debe estar acompañado por otras visiones o haces de este mismo derecho que sirven para completarlo, darle contenido y vigencia plena25. La doctrina y jurisprudencia española ha conectado el primer enunciado del artículo 14 CE de la igualdad ante la ley con la igualdad formal que se ha de predicar de las normas de carácter general y abstracto que deben juzgar a individuo como sujeto equiparable a cualquier otro26. Por lo tanto, esta se refiere a la eliminación de clases estamentales, de privilegios o leyes singulares de las que no faltarán excepciones apoyadas ya en la Constitución vigente. En definitiva, de aquel precepto se infiere que la ley debe ser la misma para todos. La jurisprudencia constitucional, ha extraído de éste primer apartado del art. 14 CE otras acepciones que serán las que generalmente utilice para resolver los conflictos que se refieren a la igualdad en el momento aplicativo de la ley y la igualdad en la propia ley, es decir, en el contenido de la misma, con las que comúnmente la doctrina suele identificar esta primera acepción dogmática de la igualdad27. 1.1.2.1.1. Igualdad en aplicación de la ley Cabe destacar que, aunque nuestra Constitución así como otros instrumentos internacionales que la proclaman se refieren a la igualdad en la ley, no obstante, la igualdad en su aplicación sería la primera formulación de la igualdad nacida en la República Weimariana y solo después de la Segunda Guerra Mundial se adoptaría una visión ampliada que integraba la igualdad en el seno de la propia ley28. Ésta concepción concuerda con la otorgada inicialmente por la jurispru- 24 DÍEZ PICAZO, L., Sistema de derechos fundamentales. 3ª edición, Aranzadi, Pamplona, 2008. 25 Tiene sus antecedentes en la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos en 1776 y en la Revolución Francesa de 1789. También se reconoce formalmente la igualdad ante la ley en otros instrumentos internacionales posteriores como el art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos o el más actual art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 26 Así se interpretó en primer término la igualdad ante la ley, heredada desde su consagración en la Constitución de 1812, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discriminación, op. cit. PP. 19 ss. SUAY RINCÓN, J., El principio de igualdad en la justicia constitucional, op. cit. PP. 162 ss. RUBIO LLORENTE, F., «La igualdad en aplicación de la ley». Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, n.º 1,1997. PP. 145-156. CARMONA CUENCA, E., «El principio de igualdad material en la jurisprudencia constitucional», op. cit. P. 366. 27 El TC lo refiere de éste modo en una de sus primeras interpretaciones del art. 14 CE, en la STC 49/1982 de 14 julio, RTC 1982\49, FJ 2: «La regla general de la igualdad ante la ley contenida en el artículo 14 de la Constitución contempla, en primer lugar, la igualdad en el trato dado por la ley o igualdad en la ley, y constituye, desde este punto de vista, un límite puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la aplicación de la ley». 28 JIMÉNEZ CAMPOS, J., Derechos fundamentales: concepto y garantías. Trotta, Madrid, 1999. PP. 61-62. La introducción de la igualdad en la ley efectuando una subsunción del mismo en la exigencia de igualdad ante la ley fue propuesta por Leibholz en 1925, siendo tesis minoritaria durante el periodo de Weimar. REY MARTÍNEZ, F., ¿De qué hablamos cuando hablamos…. op. cit. P. 169. LOUSADA AROCHENA, F.J., El derecho fundamental a la Igualdad efectiva de mujeres y hombres. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. P. 40. También parece haberlo asimilado en tales términos en alguna ocasión el TJCE, si bien utilizando para ello el término discriminación, cuando sostiene que, «según reiterada jurisprudencia, una discriminación sólo puede consistir en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables o bien en la aplicación de la misma norma a situaciones distintas». SSTJCE de 14 febrero 1995, Finanzamt Köln-Altstadt contra Roland Schumacker, asunto C-279/93, apartado 30; de 3 de octubre de 2000, Ferlini, 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 34 7/8/18 13:00 35ANA DOMÍNGUEZ MORALES dencia italiana con respecto al primer apartado del art. 3 de la Constitución de dicho país, que proclama la igualdad ante la ley, considerado el español deudor directo del mismo29. Brevemente expresado, en palabras del TC, en este plano la igualdad en la aplicación de la ley obliga «a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma»30. La igualdad en aplicación de la ley se relaciona fundamentalmente con la aplicación judicial o la efectuada por la Administración Pública de la norma frente a todos, esto es, cuando se trate de subsumir supuestos fácticos en la redacción normativa31. Este aspecto de la igualdad podría ser extensible al momento aplicativo de la norma por cualquier otro operador jurídico si fuese asumido su efecto horizontal, como se analizará más adelante. Para que se contravenga la igualdad en este sentido se tienen que dar las siguientes premisas: se precisa que las resoluciones contradictorias emanen del mismo órgano judicial o del mismo órgano administrativo, dentro de un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mismo poder de decisión; en segundo lugar es necesario que los supuestos que resuelven guarden entre sí igualdad sustancial, es decir, que resulten plenamente comparables; y que la resolución en la que se produce el cambio en la aplicación del Derecho resulte infundado, incapaz de excluir la arbitrariedad32. Lo anterior no ha de identificarse con la imposición de un mandato de igualdad absoluta que obligue en todo caso al tratamiento igual de los supuestos iguales dado que tal limitación sería contraria a la propia dinámica jurídica —y de aplicación normativa por parte de la Administración— manifestada no sólo en una modificación normativa, sino también «en una razonable evolución en la interpretación y aplicación de la legalidad concretada en un cambio de criterio que legitima las diferencias de tratamiento», sin que las mismas puedan ser, en todo caso, arbitrarias33. 1.1.2.1.2. Igualdad en la ley Se entiende, por otro lado, que tal enunciado de la igualdad formal impone una tendencial universalidad del precepto de ley y por ello debe, en línea de máxima, dirigirse a todos sin distinguir en ningún caso en base a categorías meramente subjetivas o carentes de diferenciación. asunto C-411/98, apartado 51; de 18 marzo 2010, F. Gielen contra Staatssecretaris van Financiën, asunto C-440/08, apartado 38. 29 Reconoce el Tribunal constitucional italiano en su sentencia n.º 15 de 1967 que «la posible desigualdad será una eventualidad del momento aplicativo, para lo cual valen los remedios establecidos en la ley, no un motivo de ilegitimidad de la norma». Vid. ESPOSITO, C., La Costituzione italiana. Saggi. Cedam, Padua, 1954. P.30. 30 Por todas, SSTC 144/1988 de 12 julio, RTC 1988\144, FJ 1; 77/2015 de 27 abril, RTC 2015\77, FJ 3. 31 Un tratamiento en profundidad de la aplicación del principio por la jurisprudencia constitucional española en GONZÁLEZ RIVAS, J. J., «La igualdad en la aplicación de la ley y su tratamiento en la jurisprudencia», VV. AA., El principio de igualdad en la Constitución Española, Vol. I., Ministerio de Justicia, Madrid, 1991. CARRIZOSA PRIETO, E., Derechos de libertad sindical y principio de igualdad. CARL, Sevilla, 2009. PP. 97ss. 32 STC 144/1988, de 12 de julio (RTC 1988\144), que contiene una síntesis de esta doctrina del Tribunal Constitucional especialmente en los FJJ 1 y 3. Entre las más recientes, STC 16/2015 de 16 febrero, RTC 2015\16, FJ 2. 33 SSTC 63/1984 de 21 mayo, RTC 1984\63, FJ 4; 62/1987 de 20 mayo, RTC 1987\62, FJ 2. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 35 7/8/18 13:00 36 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... El principio de igualdad en esta vertiente implica la verificación de la razonabilidad y no arbitrariedad del criterio de selección que se coloca en la base de la concreta previsión, en orden a la individualización de los sujetos o grupo de estos —v. gr. trabajadores— a quienes debe ser aplicada34. Opera en éste sentido impidiendo que se puedan configurar los supuestos de hecho de las normas de tal modo que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación. Dicho de otro modo, se contraviene la igualdad cuando se otorga relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad35. Al mismo tiempo, impide que sea dispensado el mismo tratamiento jurídico a quienes se colocan en posiciones no homogéneas. No obstante, ello no excluye la capacidad del legislador —y el resto de operadores jurídicos— para diferenciar en base a categorías objetivas (naturaleza del acto, de la actividad, naturaleza de las cosas, de los bienes, etc.) o también subjetivas, siempre que con ello no incurra en arbitrariedad o discriminación. La igualdad, en este sentido, se satisface con la mera nivelación del tratamiento normativo, sin que sea en este momento relevante la correspondencia entre el mismo y el principio de justicia material. El principio de igualdad de trato en sentido formal ha sido ampliamente considerado como un límite prevalentemente aplicable a la función legislativa y que limita también al resto de instituciones públicas destinatarias de la aplicación del art. 14 CE. Es en atención al perfil sistemático e histórico del precepto y fundamentalmente de la interpretación otorgada por el Tribunal Constitucional a tales efectos por lo que se ha subrayado la imposibilidad de derivar de la norma constitucional que impone la igualdad ante la ley, una igualdad de trato en las relaciones inter privadas, como se verá más adelante. 1.1.3. Igualdad material Sentado lo anterior se debe reconocer que la igualdad en aplicación de la ley o en la ley misma no es suficiente para establecer la igualdad de hecho, entre otras cosas porque la igualdad frente a la ley entendida como la misma ley para todos confunde la igualdad con la uniformidad. De esta forma, la aplicación de la misma regla a todos sin tener en cuenta las diferencias y peculiaridades de los mismos puede servir de vía para la conservación o reforzamiento de las desigualdades preexistentes. 1.1.3.1. Igualdad sustancial Para dar efectividad material al concepto de igualdad desde una perspectiva distinta a su versión formal, se ha sustentado la existencia de la denominada igualdad sustantiva, que no por ello constituye un término antitético al de igualdad formal. 34 TREMOLADA, M., Autonomia privata e paritá di trattamento fra lavoratori. Cedam, Padua, 2000. P. 16. 35 Entre otras, SSTC 20/1991 de 31 enero, RTC 1991\20, FJ 2; 190/2001 de 1 octubre, RTC 2001\190, FJ 3; 190/2001 de 1 octubre, RTC 2001\190, FJ 6; 167/2016 de 6 octubre, RTC 2016\167, FJ 5. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 36 7/8/18 13:00 37ANA DOMÍNGUEZ MORALES La idea de igualdad en el plano sustancial se interrelaciona desde el punto de vista global con la pretensión de un bienestar social generalizado y sirve, junto con el establecimiento de medios para alcanzar la igualdad de oportunidades, para fomentar la cohesión de la sociedad. En tal medida, el enfoque de la igualdad sustancial se fija en dotar de medios reales a todos los segmentos de población en el ejercicio de sus derechos como ciudadanos para proporcionar a estos un grado de bienestar homogéneo. Es esta accesible mediante mecanismos de igualdad de oportunidades pero también de resultados, cuya consecución debe ser acogida con cautela para no enervar los postulados de la igualdad general de forma desproporcionada36. Sin embargo, la consecución de este fin no está exenta de dificultades. Bien al contrario, el destino de la igualdad sustancial está ligado con varios factores. El primero de ellos es el reconocimiento de éste vértice de la igualdad como verdadero derecho subjetivo y como tal imponible a los destinatarios de su mandato, circunstancia que no se ha admitido hasta el momento por la jurisprudencia constitucional. Se acepta con carácter mayoritario, como vehículo de legitimación para la imposición de medidas desiguales pero justificadas por la finalidad de pretender el logro de una igualdad de hecho37. Por otra parte, influye en la consecución del fin pretendido la existencia de recursos necesarios para reequilibrar la distribución de la riqueza. Finalmente, se precisa la conquista democrática del poder de parte de fuerzas políticas o sociales sensibles a las instancias de justicia y de equidad social38. Generalmente existe en los diferentes países de la Unión Europea una tasa de movilidad baja con respecto a la configuración de los distintos estamentos sociales de tal modo que quien nace en condiciones sociales y familiares desventajosas tiene escasas posibilidades de mejorar en el futuro su propio estatus. La igualdad sustancial busca, a través de distintos medios, redimensionar las desigualdades que, de hecho, atraviesan a la sociedad. Es decir, la igualdad sustancial puede ser definida como la respuesta ante una incesante demanda de justicia39. También esta vertiente de la igualdad encuentra su fundamento en los textos supranacionales y constitucionales. No en el CEDH, donde no se encuentra referencia alguna hasta la adición del Protocolo n.º 12 que lo prevé como opción legítima de los Estados para asegurar la igualdad de sus ciudadanos, pero sí en los vigentes arts. 3 TUE y 8 TFUE y 23 CDFUE —si bien este último restringido al ámbito de la igualdad entre géneros— que exige a las instituciones europeas el objetivo de promover la igualdad40. Asimismo, la promoción de la igualdad sustancial se extiende de forma implícita a otros colectivos en los arts. 24 (protección y cuidado de los menores), 25 (derechos de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente 36 Sobre la diferencia entre igualdad de oportunidades y de resultados, ALBA RAMÍREZ, A., Instituciones, igualdad de oportunidades y bienestar económico en España. Fundación BBVA, Bilbao, 2005. PP. 23 ss. Considera que nuestra Constitución propugna la denominada igualdad de resultados, no de oportunidades o en el punto de partida. MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española, op. cit. P. 65. 37 Lo consideran un derecho subjetivo en base a una interpretación conjunta de los arts. 9.2 y 14 de la Constitución española PRIETO SANCHÍS, L., «Igualdad y minorías», PRIETO SANCHIS, L., Tolerancia y Minorías: Problemas jurídicos y políticos. Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996. PP. 57ss. 38 CAMERLENGO, Q., Costituzione e promozione sociale, op. cit. P. 38. 39 CAMERLENGO, Q., Costituzione e promozione sociale, op. cit. PP. 11-14. 40 Sobre las exigencias positivas de igualdad en el ámbito europeo, vid. MCCRUDDEN, C. PRECHAL, S., The Concepts of Equality and Non-Discrimination in Europe: A practical approach. European Commission Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities, Bruselas, 2009. http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docI- d=4553&langId=en. PP. 41 ss. FREDMAN, S, «Changing the norm: positive duties in equal treatment legislation». Maastricht Journal of European and Comparative Law, Vol. 12, 2005. PP. 369-398. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 37 7/8/18 13:00 38 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... y participar en la vida social y cultural) y 26 CDFUE (derecho a la integración social y profesional de las personas con discapacidad). En la Constitución española se presenta la igualdad sustancial —art. 9.2— como criterio informador o principio general del que se extrae un mandato a los poderes públicos, a los que corresponde de forma expresa (aunque no excluyente), velar por la consecución del principio de igualdad y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. No se trata, por tanto, de un verdadero derecho fundamental situado al mismo nivel que la igualdad prevista en el art. 14 CE41. En términos materiales, la igualdad sustancial se persigue mediante la promoción y atribución de medios reales a ciertos individuos o grupos sobre una base razonable y justificada de un tratamiento reservado a los mismos. Precisamente en el terreno laboral se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva y compensadora del Derecho del Trabajo como garante de la promoción de la igualdad real que en el ámbito de las relaciones profesionales requiere de cierta desigualdad en beneficio de los trabajadores42. Bajo tal premisa, se trata de elaborar mecanismos dirigidos a conseguir dicha finalidad, toda vez que las normas jurídicas existentes sobre igualdad de trato, que tienen por objeto conceder derechos a los individuos, son insuficientes para eliminar toda forma de desigualdad de hecho si, paralelamente, no se emprenden acciones por parte de los Gobiernos y de quienes ostentan poderes de ordenación de relaciones jurídicas como son los interlocutores sociales43. 1.1.3.2. Igualdad de oportunidades y de resultados Contenido de la llamada igualdad sustancial, la igualdad de oportunidades se ha definido como derecho a la igualdad de bienes primarios por Rawls o a la igualdad de recursos por Dworkin44. Como exprimió el Consejo de Estado francés, la igualdad de oportunidades se ha impues- 41 Así lo manifiesta MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española, op. cit. P. 87. En sus primeras sentencias el TC era contundente en éste aspecto: «el artículo 14 (…) no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad económica real y efectiva», STC 49/1982 de 14 julio, RTC 1982\49, FJ. 2. Esta misma consideración es reproducida en el ATC 333/2006 de 26 septiembre, RTC 2006\333 AUTO, FJ 4 y reiterada más recientemente en la STC 307/2006 de 23 octubre, RTC 2006\307, FJ 4. En su STC 8/1986 de 21 enero (RTC 1986\8) determina que del art. 14 CE no se extrae un derecho fudnamental a la legítima aspiración de la igualdad material o de hecho. FJ 4. 42 SSTC 3/1983 de 25 de enero, RTC 1983\3, FJ 3, 14/1983 de 28 febrero, RTC 1983\14, FJ 3 o 46/1983 de 27 mayo, RTC 1983\46, FJ 7. Esta relación indisociable de las dos caras del principio de igualdad se desprenden de la lógica, según fue advertido por KELSEN, H., «Justice et droit naturel». Annales de philosophie politique, vol. 6, PUF, 1959. La noción de igualdad como principio que exige la paridad ante situaciones iguales y la diferencia ante la diferencia de hecho es atribuible a Aristóteles, en su obra, Ética a Nicómaco. Estudio preliminar Salvador Rus Rufino; traducción Salvador Rus Rufino y Joaquín E. Meabe; revisión a cargo de Francisco Arenas Dolz. Tecnos, Valencia, 2015. También en Política, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 6ª Ed., reimp. Madrid, 2005. 43 Así se advierte en el tercer considerando de la Recomendación del Consejo 84/635/CEE, de 13 de diciembre de 1984 relativa a la promoción de acciones positivas en favor de la mujer, afirmación, no obstante, válida para cualquier situación de desigualdad formal existente en la sociedad. 44 La primera definición en RAWLS, J., A Theory of Justice. Oxford University Press, 1971. PP. 60 ss. Otras formulaciones de éste principio en Political Liberalism. Columbia University Press, 1993. PP. 291ss. Justice for as Faimess. A Resiatement, Cambridge. Mass. Londres, The Belknap Press of Harvard University Press, 2001. PP. 42ss. Por otro lado, sus primeras formulaciones en DWORKIN, R.; «What is Equality? Part 1: Equality of Welfare». Philosophy & Public Affairs, vol. 10 nº3, 1981. PP. 185-246; DWORKIN, R., «What is Equality? Part 2: Equality of Resources». Philosophy & Public Affairs, vol.10 nº4, 1981. PP. 283-345. Posteriormente en «Sovereign Virtue Revisited». Ethics, vol. 113, nº, 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 38 7/8/18 13:00 39ANA DOMÍNGUEZ MORALES to poco a poco como la forma contemporánea del principio de igualdad45, mientras que ha sido permanentemente ligada por parte de los textos europeos a la superación de las discriminaciones en el empleo46. Dicho principio aspira a colocar a todos los ciudadanos en la condición de participar en la «competición de la vida», para superar las desigualdades que se producen desde el propio nacimiento con una fuerte carga sistémica, de forma que se torna en necesaria para la consecución de una igualdad de partida47, por oposición a aquella otra vertiente de la igualdad menos secundada y que trata de proveer de resultados materiales a los ciudadanos en inferioridad social. Desde el punto de vista laboral, la igualdad de oportunidades se centra en alcanzar la parificación del sujeto antes de acceder al mercado laboral en virtud de las capacidades de cada uno y asimismo trata de dotar de las mismas armas para lograr otros objetivos laborales48. Implica, por tanto, la legitimidad de ventajas concretas destinadas a facilitar a determinados colectivos el ejercicio de actividades profesionales o compensar desventajas tanto en el acceso al empleo como en la progresión del mismo49. Conseguir esta finalidad no es un asunto sencillo o de mero trámite. Se precisa un compromiso no solo de los órganos públicos stricto sensu, sino también de la participación de los interlocutores sociales quienes en el convenio colectivo disponen de un instrumento adecuado para responder a estas exigencias sociales, como se verá. Precisamente el empleo y la ocupación se constituyen, según ha proclamado el Derecho europeo derivado en materia de tutela de ciertos colectivos débiles, como espacios esenciales donde garantizar la igualdad de oportunidades50, a pesar de que el Derecho primario solo se refiere, en efecto, al principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres 2002. PP. 106-143; Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate. NJ, Princeton University Press, 2006. 45 Consejo de Estado francés, «Sur le principe d’égalité». Rapport public. La documentation Française, Collection Études et Documents, n.º 48, 1997. En España, sobre la igualdad de oportunidades en la CE, COTARELO, R., «Valores y principios de la Constiución de 1978», en COTARELO, R., (Coomp.), Transición política y consolidación democrática. España 1975-86. Centro de Investigaciones Sociológicas, Madrid, 1982. PP. 188-189. 46 SÁEZ LARA, C., «Igualdad de trato y de oportunidades en el Derecho Social Comunitario», AA.VV., La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales: XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. MTAS, Madrid, 2005. P. 333. La doctrina estadounidense también ha resaltado su conexión con el principio de no discriminación o de mérito, ROEMER, J.E., «Igualdad de oportunidades». Isegoría, nº18, 1998. P. 71. 47 BOBBIO, N., Eguaglianza e libertà. Einaudi, Turín, 1995. P. 24 ss. Se refiere al propósito de la igualdad de oportunidades con la metáfora de elemento necesario para «nivelar el terreno de juego», ROEMER, J.E., «Igualdad de oportunidades», op. cit. P. 71. 48 Algunos convenios prevén un sistema de selección y contratación basándose en principios de idoneidad y adecuación persona-puesto de los candidatos, y asegurando un marco de igualdad de trato con ausencia de discriminación. Muestra de ello es el art. 9.3 XXIII Convenio Colectivo del sector de la banca, Resolución de 1 de junio de 2016 (en adelante CC banca). 49 Test del impacto compensador introducido por la STC 19/1989, RTC 1989\19, FJ. 4. Sin embargo, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (en adelante, TRLGD), la define de una forma algo imprecisa o errónea, en nuestra opinión, como la «ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o por razón de discapacidad (...) y asimismo, la adopción de medidas de acción positiva». Art. 2.b). Por su parte, algún autor reconoce que la igualdad de oportunidades entraña la igualdad de resultados («equality of opportunity entail[s] equality of outcome»), LEVIN. M., E., «Equality of Opportunity». The Philosophical Quaterly, n.º 31, 1981. P. 110. Advertía Bobbio que para que en ocasiones pueda darse la igualdad de oportunidades es necesario otorgar a los individuos desfavorecidos cierta ventaja. BOBBIO, N., Voz Eguaglianza, Enciclopedia del Novecento, Treccani. Accesible a través de la web: http://www.treccani.it/enciclopedia/eguaglianza_(Enciclopedia_del_Novecento)/. 50 Considerando 9 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (en adelante, Directiva 2000/78/CE). 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 39 7/8/18 13:00 40 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Tal mandato ha sido ejecutado a través de la aprobación de sendas Directivas en la materia y acciones de otra índole, aunque ha ido reconociendo su utilidad y vigencia para tutelar a otros grupos de población ampliamente discriminados. Por su finalidad, la igualdad de resultados se equipara a la recientemente definida igualdad de oportunidades, de la que se distancia en el método utilizado para equilibrar las necesidades de todos. Por esta razón algunos la contemplan como su antítesis51. En efecto, la igualdad de resultados se consigue atribuyendo de modo inmediato y con carácter exclusivo un determinado derecho o recurso a aquellos grupos de población que se encuentran en circunstancias de intensa desventaja social, excluidos en un amplio porcentaje del mercado de trabajo o de la facultad de progresar en su empleo. Esta se consigue mediante el establecimiento de medidas excepcionales y generalmente temporales, como la reservas de empleo o cuotas, las preferencias o las exclusiones —son las de tipo absoluto las únicas que no tolera el TJUE que solo las admite excepcionalmente, como la reserva de plazas formativas o en guarderías solo para mujeres trabajadoras porque en realidad persiguen mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo52—. En todo caso, su justificación precisa de un escrutinio más escrupuloso cuando sobre ellas recae una posible tacha de discriminación. Al margen de la distinción teórica, a efectos prácticos lo que se pretende en ambos casos es la búsqueda de la igualdad real a través de la previsión de medidas de acción positiva de distinta configuración dirigidas a grupos en riesgo de exclusión social, como por ejemplo desempleados de larga duración o mujeres— sin que en éste momento nos refiramos solamente a los colectivos históricamente discriminados—53. Así, son de tipo directo si se dirigen exclusivamente a un colectivo en situación de desventaja entre las que se incluirían las que promueven la igualdad de resultados, o indirecto cuando su creación neutra proporciona efectos positivos a un de- 51 Este enfrentamiento entre una y otra se aprecia en la STJCE de 17 de octubre de 1995, Kalanke, asunto C-450/93, cuyo apartado 23 sostiene que la medida enjuiciada que garantiza la preferencia absoluta e incondicional de las mujeres en casos de nombramiento o ascenso sustituye la promoción de la igualdad de oportunidades contemplada en el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, por su resultado, que sólo podría alcanzarse a través de la aplicación de dicha igualdad de oportunidades. Sobre ambos conceptos, ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A., «Elementos para una valoración técnico-jurídica de las medidas de acción positiva». Relaciones Laborales, n.º 11, 2010. PP. 659 ss. No considera aceptable la distinción entre una y otras, por resultar equiparables, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «Acción positiva, igualdad de oportunidades e igualación en los resultados». Relaciones Laborales, n.º 13, 1996. Publicado en La Ley digital. P. 5. 52 STJCE de 28 de marzo de 2000, Badeck y otros, asunto C-158/97, apartados 52 a 55 y de 19 de marzo de 2002, Lommers, asunto C-476/99, apartado 33 respectivamente. 53 Las acciones positivas son admitidas en el Derecho originario en el art. 157.4 TFUE con respecto a la igualdad entre los distintos sexos, mientras que en el Derecho derivado en los arts. 5 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (en adelante, Directiva 2000/43/CE); 7 de la Directiva 2000/78 y 3 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (en adelante Directiva 2006/54/CE). Desde el punto de vista estatal, considera a las acciones positivas que acechan la igualdad de oportunidades como constitucionalmente obligatorias, mientras que las discriminaciones inversas, aquellas que colocan al otro sexo como sujeto preterido, son sólo constitucionalmente lícitas, REY MARTÍN, F., El derecho fundamental a no ser discriminado, op. cit. PP. 83ss; y «La discriminación positiva de mujeres (Comentario a propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad de 17 de octubre de 1995, asunto Kalanke)». Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 47, 1996. P. 323. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 40 7/8/18 13:00 47ANA DOMÍNGUEZ MORALES ropeo80. Prueba de ello son las conclusiones divergentes a las que llegó en los asuntos Sirdar y Kreil81, emitidos con una diferencia de tres meses, lo que confirma la importancia de analizar detenidamente el argumento según el cual una determinada característica resulta esencial para la ejecución de un trabajo particular82. 1.2.2.2. Discriminación indirecta Algunos instrumentos internacionales en materia antidiscriminatoria ya prohibían éste tipo de discriminación de forma implícita como son la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965 —art.1.1— y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 —art. 1—. En ellos se prohíbe no solo la discriminación basada en una de tales causas de discriminación, sino también aquellas que tengan como efecto menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos. Como segunda categoría o modo de discriminar, en el ámbito jurisprudencial comunitario se consagró de forma temprana la noción de discriminación de tipo indirecto83, cuyo origen se sitúa 80 ¿Existe o puede existir un estándar de proporcionalidad proveniente del TJ? por una parte, existen buenas razones para rechazar un estándar comunitario. Esta es la opinión de TRIDIMAS, T., «Proportionality in European Community Law: Searching for the Appropiate Standard of Scrutiny», ELLIS, E. (Edit.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe.Hart Publishing, Oxford, Portland-Oregon, 1999. P.84, quien considera que solo el juez nacional está facultado para fijar en última instancia las circunstancias y posibilidades interpretativas en cada caso. Por el contrario, argumenta que la interpretación de los Tratados incluye el establecimiento de estándares de proporcionalidad, así como éste tipo de límites o patrones puede servir para justificar el control centralizado llevado a cabo por el TJ sobre las medidas nacionales, DAVIES, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market. Kluwer Law International, la Haya, 2003. P. 38. 81 En la sentencia de 26 de octubre de 1999, Sirdar, asunto C-273/97, admite la exclusión de la Sra. Sirdar del trabajo de cocinera en los Royal Marines del ejército británico «por razón de la naturaleza y de las circunstancias del ejercicio de las actividades de que se trata», cuyo fin era principalmente el de garantizar la eficacia en combate. Por su parte, en la sentencia de 11 de enero de 2000, Krei, asunto C-285/98, no acepta la exclusión de las mujeres en el acceso al servicio de mantenimiento (electromecánica de armas) porque «no puede considerarse como una excepción justificada por la naturaleza específica de los empleos de que se trata o por las condiciones especiales de su ejercicio», apartado 27. 82 Así lo mantiene la abogado general Sharpston en las Conclusiones presentadas el 13 de julio de 2016, en el asunto Asma Bougnaoui y Association de défense des droits de l’homme (ADDH) contra Micropole SA, asunto C-188/15, apartado 98. 83 La primera jurisprudencia al efecto los aplica principalmente en asuntos de nacionalidad y sexo, LANQUETIN, M.T., «Le principe de non discrimination», op. cit. P. 188. En el ámbito de la nacionalidad, la reconoce por primera vez la STJCE de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, asunto C-152/73, apartado 11, atendiendo al efecto discriminatorio que pueden desencadenar criterios como el lugar de procedencia o el domicilio de un trabajador. Frente a discriminaciones por razón de sexo, resultan esenciales a tales efectos las SSTJCE de 8 de abril de 1976, Defrenne II, asunto C-43/75, apartado 18, asunto en el que se ha de pronunciar sobre la diferente indemnización entre las azafatas y los auxiliares de vuelo, siendo el trabajo desempeñado de igual valor; de 31de enero de 1981, Jenkins, asunto C-96/80 en el que el Tribunal considera discriminatoria la determinación de una retribución por hora inferior para los trabajadores a tiempo parcial, ocupando éstos puestos en la empresa en su mayoría mujeres, a pesar de la neutralidad del criterio de selección de la diferencia de trato; de 13 de mayo de 1986, C-170/1984, asunto Bilka, en la que concluye que «cuando resulte que un porcentaje considerablemente inferior de mujeres que de hombres trabaja en jornada completa, la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial del régimen de pensiones de empresa es contraria al artículo 119 (TCEE)», insistiendo en las exigencias que deben reunir las «razones objetivas» que puedan justificar una medida que suponga una discriminación de tipo indirecto. Concretamente se consideró contrario a los mandatos del Derecho Europeo un convenio colectivo por excluir del cobro de una indemnización al final de la relación laboral a los trabajadores a tiempo parcial, constatándose que el porcentaje de personal que trabaja a tiempo parcial es mayormente femenino, a menos que se demuestren las razones objetivas y ajenas a cualquier discriminación por razón de sexo, en su sentencia de 27 de junio de 1990, Kowalska, asunto C-33/89. Sobre este asunto vid. Infra Cap. II § 3.2.2. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 47 7/8/18 13:00 48 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... en la jurisprudencia norteamericana84. También los ordenamientos internos ya habían recogido esta noción de discriminación, aunque en España hasta 1991 no se resuelve un caso en el que se estima la existencia de discriminación indirecta, con cita a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas85. En estos casos, la diferencia de trato prescinde de la obviedad del elemento discriminatorio como objeto de la diferencia de trato, así como de la intencionalidad del sujeto que lesiona el derecho fundamental. Por el contrario, dicha circunstancia se encuentra en el trasfondo, provoca el efecto indeseado sobre las personas que forman parte de un grupo tradicionalmente discriminado, aunque no se trata en puridad de una ocultación del mismo tras la selección de criterios de tipo neutro, sino que se manifiesta en la mayoría de las ocasiones como consecuencia de la aplicación de medidas objetivas por las propias diferencias existentes en la sociedad86. Los Tribunales constitucionales nacionales en sus respectivos ámbitos, reconocieron paralelamente la existencia de este tipo de discriminaciones vedadas en virtud del reconocimiento constitucional de los derechos a la igualdad y a la no discriminación por primera vez en materia de discriminación por razón de género. Concretamente, el Tribunal Constitucional español define las discriminaciones indirectas prohibidas por el art. 14 C.E. —siempre y sin excepción en casos de discriminación por razón de sexo de las que se puede extraer una definición trasladable al resto de factores— como todo tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de uno de ellos; o más ampliamente como aquellas medidas que produce un efecto adverso carente de justificación, no fundado en una exigencia objetiva e indispensable para el cumplimiento del trabajo o inidóneo para el logro de tal fin87. La discriminación indirecta se protege, de facto, por la simple existencia de la Constitución cuando el art. 14 CE se refiere a la consagración de la igualdad de la ley, sin discriminación alguna, es decir, sin posibilidad de prevalecer ningún tipo de discriminación, sea directa o indirecta88. La legislación se encargará de perfeccionar el concepto, que sin embargo, no se construye de forma homogénea con respecto a todos los criterios de discriminación. De éste modo, la 84 El leading case de la jurisprudencia nortemericana lo constituye la sentencia Griggs vs Duke Power Co. del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, 401 U.S. 424 de 8 de marzo de1971, introduciendo la doctrina del «disparate impact» en un supuesto en el que los trabajadores afroamericanos de la empresa Duke Power denuncian el sistema de ascensos que valora, no solo que posean determinado diploma académico, sino también la puntuación más elevada después de realizar un test de conocimientos, que resultaba innecesario para ocupar el puesto de trabajo, en el que los afroamericanos obtenían una calificación más baja debido a su inferior formación académica. Vid. WILLBORN, S.L., «Disparate Impact. Model of Discrimination: Theory and Limits». Em. UL Rev., 1984. P.799 ss. SPANN, G.A., «Disparate Impact». The Georgetown Law Journal, vol. 98, 2010. P. 114. 85 STC 145/1991, de 1 de julio, (RTC 1991\145). En ella reprocha al órgano judicial (TCT) su forma de excluir la existencia de discriminación por razón de sexo, para lo cual no debió limitarse a constatar que las reglas en materia de clasificación profesional establecían funciones distintas (sin tener en cuenta además que los varones que realizaban tareas de limpieza habían sido calificados como peones), y debió entrar a analizar si las mismas podían encubrir una discriminación indirecta por razón de sexo, FJ 5. 86 SÁEZ LARA, C., «Las discriminaciones indirectas en el trabajo». Cuadernos de Relaciones Laborales, n.º 6, Universidad Complutense de Madrid, 1995. P. 64. 87 SSTC 145/1991 de 1 julio, (RTC 1991\145), que las extiende a otras discriminaciones «por características personales», FJ 2; 147/1995, RTC 1995\147, FJ 2; 198/1996 de 3 diciembre, RTC 1996\198, FJ 2; 154/2006 de 22 mayo, RTC 2006\154, FJ 6, donde se consolida que pueden existir con respecto a cualquier factor de discriminación. 88 Así fue interpretado por RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discriminación, op. cit. P. 164. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 48 7/8/18 13:00 49ANA DOMÍNGUEZ MORALES disposición, criterio o práctica aparentemente neutros tendrán la capacidad de discriminar indirectamente cuando puedan ocasionar —efecto potencial— una desventaja particular a personas por motivo de su religión o convicción, discapacidad, edad o de orientación sexual, respecto de otras personas, salvo que pueda ser superado el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la misma o que se sitúe entre las excepciones que la propia legislación establece y que serán examinadas en los siguientes capítulos. Mientras tanto, cuando se trata de evaluar la medida, el criterio o la práctica indirectamente discriminatoria por razón de su origen racial o étnico o por cuestión de sexo, estas serán injustas si sitúan a las personas de un determinada raza, etnia o sexo en desventaja particular —efecto actual—, salvando de nuevo la posibilidad de una justificación objetiva en base a una finalidad legítima y llevada a cabo de forma proporcional89. Parece que la diferencia lexicológica entre las expresiones utilizadas no sea de gran alcance como para profesar una tutela frente a discriminaciones indirectas dispares entre ellas, si bien no se comprende cómo el legislador comunitario ha tenido a bien describir distintamente dicho concepto en Directivas aprobadas de forma simultánea en el tiempo como son las del 2000 y la más reciente de todas ellas en materia de igualdad entre hombres y mujeres de 2006. La legislación española solo ha ampliado el concepto de efecto discriminatorio indirecto actualizado o actualizable a las circunstancias de raza o etnia, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, pero no así en lo que respecta al sexo, aunque fuera prevista una solución general en el frustrado proyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación90. Por tanto, sostenemos que es más adecuado afirmar con respecto al alcance de todos los factores de discriminación que quien sostiene ser sujeto de una discriminación, no tiene por qué haber sufrido un perjuicio concreto y actual; tampoco es necesario tomar en consideración al grupo al que pertenece, es decir, el número total de personas afectados aunque éste sea un indicio válido de discriminación indirecta. En efecto, el uso de los datos estadísticos no es el único medio para facilitar la carga probatoria, sino que participará como dato indiciario de la existencia de discriminación, habiendo desaparecido la exigencia de que tal criterio o práctica aparentemente neutra afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un determinado colectivo91. El efecto perjudicial desde el punto de vista cualitativo se comienza a evidenciar en la jurisprudencia del TJUE, prescindiendo de la necesidad de que la medida designe un caso especialmente relevante, evidente y grave de desigualdad en términos numéricos. Es suficiente que la disposición, criterio o práctica desfavorezcan particularmente a las personas incluidas en uno de los colectivos discriminados, aunque sentencias más recientes sieguen aludiendo al dato 89 Art. 2.2 b) Directiva 2000/43/CE, art. 2.2 b) Directiva 2000/78/CE y art. 2.2 b) Directiva 2006/54/CE respectivamente. 90 En la legislación española, art. 6.2 de la LOMH con respecto al criterio del género, 28.1 c) de la ley 62/2003 de 30 de diciembre con respecto a los demás motivos de discriminación y específicamente el art. 2 d) del TRLGD en materia de discapacidad. Por otra parte, el art. 5.2 del Proyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación publicado el 10 de junio de 2011 en el BOE, nº130, I, establecía una misma definición de discriminación indirecta para todos los factores de discriminación. 91 Tras la derogación de la Directiva 97/1980/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Considerandos 15 de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE. STJCE de 17 de octubre de 1989, Danfoss, asunto C-109/88, sentencia que junto a la dictada el 13 de mayo de 1986, Bilka, asunto C-170/1984, son las primeras sentencias que utilizan la dimensión estadística que hace emerger la discriminación sospechada. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 49 7/8/18 13:00 50 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... cuantitativo para formular la existencia de la discriminación indirecta92. Por tanto, para apreciar la existencia de discriminación indirecta se deben valorar, además del número de sujetos afectados —como dato indiciario—, elementos ulteriores y externos a la propia norma, dado que sin ellos, el carácter legítimo de la misma se extraería del dato objetivo de su regulación. Es bastante frecuente que la norma convencional sea el origen de una discriminación de tipo indirecto, pues fácilmente la descripción neutra de una cláusula convencional efectuada por los interlocutores sociales puede desencadenar un hipotético efecto discriminatorio cuando la misma sea objeto de aplicación particular, como se analizará con mayor detalle en los siguientes capítulos, en cuyo caso deberá ser puesta aquella en tela de juicio desde el punto de vista de su justificación y no el acto aplicativo de la misma93. 1.2.2.3. Discriminación encubierta y/o oculta Existen otras realidades que se incorporan de forma más reciente como distintas formas de discriminar. Como subtipos de discriminación directa o indirecta, aparecen las que se denominan «encubiertas» y /o «ocultas». No existe consenso en la doctrina sobre la definición de una y otra de modo que en algún caso se considera que la primera de ellas es en realidad una subespecie de discriminación de tipo directo que se diferencia de ella por la inexistencia de intencionalidad patente, mientras que la segunda no es fruto de la voluntad dolosa sino del arraigo de determinada práctica o medida que se trata de justificar con otros valores dignos de tutela y se inscribe en el marco de la discriminación indirecta94. Como decíamos, la distinción entre los términos no resulta muy clara en la doctrina ni en la jurisprudencia que los utiliza frecuentemente como sinónimos. A tales efectos, el principio de igualdad también prohíbe cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación y ocultando tras ellos el factor de discriminación que subyace, conduzca de hecho al mismo resultado95. De facto, puede sostenerse que un mismo término sirva 92 Si bien contestando a una cuestión prejudicial sobre el art. 2.2 de la Directiva 2000/43/CE sobre el término «desventaja particular» en ella empleado, STJUE de 16 de julio de 2015, Chez Razpredelenie Bulgaria AD contra Komisia za zashtita ot diskriminatsia, asunto C-83/14, apartado 100. Una definición de «desventaja particular» en términos cuantitativos en las SSTJCE de 26 de septiembre de 2013, Z, asunto C-363/12, apartado 53 y jurisprudencia citada o de 14 de abril de 2015, Cachaldora Fernández , asunto C-527/13, apartado 28 y jurisprudencia citada. 93 BORELLI, S., Principi di non discriminacione e frammentazione del lavoro, op. cit. P. 133. 94 Sostiene que una discriminación «oculta» es directa cuando puede probarse que la intención del autor o empleador era discriminatoria; pero es indirecta cuando tal intención no es constatable, aunque sí lo son los efectos de hecho en contra de cierto colectivo, BALLESTER PASTOR, M.A., «Discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo». Relaciones Laborales, n.º 1, 1993. PP. 179-207.Recogido en la Ley digital desde donde se cita. P.3. La discriminación encubierta ha sido definida en términos casi idénticos a la indirecta pero de la que se diferencia por un matiz de tipo psicológico, es decir, parece hacer referencia al hecho de que el impacto desfavorable injustificado es intencionado, aunque no se representa de modo explícito dicha intención. DAVIES, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market, op. cit. P. 15. Por su parte se limita a diferenciarlas entre conscientes e inconscientes, ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A., «Elementos para una valoración técnico-jurídica de las medidas de acción positiva», op. cit. Recogido en La Ley Digital, desde donde se cita. P. 6. No es el sexo en sí mismo de la trabajadora lo que justifica la medida discriminatoria, sino la situación de embarazo, por eso se produce una discriminación oculta, afirma RODRÍGUEZ-PIÑE- RO Y BRAVO-FERRER, M., «Igualdad y no discriminación en el empleo», op. cit. P. 480. 95 STJCE 251/2004, de 16 de septiembre de 2004, Gerard Merida contra el Bundesrepublik Deutschland, asunto C-400/02, apartado 21. En el mismo sentido, sentencia de 23 de mayo de 1996, O’Flynn, asunto C-237/94, apartado 17. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 50 7/8/18 13:00 51ANA DOMÍNGUEZ MORALES para definir esta nueva vertiente de discriminación que en puridad se refiere a la ocultación del criterio discriminatorio, diferenciadas principalmente en el elemento de la intencionalidad y, por tanto, en el modo de producir el efecto desventajoso. Su existencia se advertirá una vez se haya demostrado que la causa de discriminación se encuentra escondida entre los criterios que sirven para instaurar una diferencia de trato en apariencia justificada, pero también puede suceder que efectivamente quien fija los criterios aparentemente neutros desconozca que en realidad tras ellos se encuentra una causa de discriminación. En éste caso su existencia se conoce por la producción de los efectos perjudiciales. Ejemplo de ello sería aquel sistema clasificatorio diseñado en un convenio colectivo que, si bien se expone en términos neutros con el resultado de infravalorar el grupo profesional al que pertenece el colectivo discriminado, proviene de una clasificación presente en regulaciones anteriores en las que sí se fundaba de forma abierta la diferencia de trato en el elemento de discriminación. En definitiva, en algunos casos la ocultación del motivo discriminatorio se hará de forma totalmente consciente o deliberada, mientras que en otro puede haberse producido una interiorización y normalización del mismo como sistema de distinción de tipo neutro y justificado. Por esta razón algún sector de la doctrina identifica el término encubierta con la discriminación de tipo indirecto, tal vez también motivado porque la jurisprudencia en ocasiones las identifica96. En todo caso, la diferente conceptualización de los términos tiene fundamentalmente relevancia a nivel teórico, coincidiendo en cualquier modo el efecto discriminatorio. Surge la duda sobre si puede incluirse como supuesto discriminación encubierta aquel que puede producir tal efecto por la aplicación de distintas negociaciones colectivas acordadas por los mismos interlocutores sociales en distintas unidades de negociación de una misma entidad, discriminación que se materializaría en la fijación de una remuneración diversa para el desarrollo de la misma función o de valor semejante por trabajadores empleados en el mismo o distintos centros de trabajo de dicha empresa. Este supuesto de hecho fue resuelto por el TJCE, constatando la existencia de discriminación de tipo indirecto no procedente necesariamente de la existencia de una medida incluida en un convenio ni de la aplicación concreta de la misma de forma 96 La jurisprudencia en ocasiones utiliza el término «encubierta» para referirse a la discriminación indirecta. STJCE de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, asunto C-152/73, apartado 11, de 8 de abril de 1976, Defrenne II, asunto C-43/75, apartado 18 o de 14 de febrero de 1995, Schumacker asunto C-279/93, apartado 26. Entre las más recientes, STJUE de 24 febrero 2015, C. G. Sopora contra Staatssecretaris van Financiën, asunto C-512/13, apartado 23. En España STC 13/2001 de 29 enero, RTC 2001\13, FJ 8, en la que se define la discriminación encubierta como «aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación (no se funda en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo) o no resulta idónea para el logro de tal objetivo». El mismo fundamento utiliza en sentencias posteriores en las que ya identifica discriminación indirecta y encubierta, STC 69/2007 de 16 abril, RTC 2007\69, FJ 3. Mientras que en su STC 198/1996 de 3 diciembre (RTC 1996\198) había sostenido que dentro de las discriminaciones directas pueden distinguirse entre discriminaciones abiertas y encubiertas, contemplando a las segundas como aquellas en las que el criterio discriminatorio constituye el móvil que realmente guió la actuación o el comportamiento empresarial, aunque aparezca formalmente revestida bajo una causa distinta, FJ 2. Sobre la diferencia entre discriminación encubierta/oculta e indirecta, PÉREZ DEL RÍO, T., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., DEL REY GUANTER, S., Discriminación e igualdad en la negociación colectiva. Ministerio de Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, Madrid, 1993. P. 124 ss. Precisamente en atención a la jurisprudencia, advierte que son posibles las discriminaciones indirectas y encubiertas y las discriminaciones directas encubiertas, citando para ilustrar estas últimas la STC 145/1991 de 1 junio (RTC 1991\145), si bien en aquel caso la discriminación allí censurada se calificó de indirecta, CASAS BAAMONDE, M.E., «De la igualdad de retribución por razón de sexo a la eliminación de las discriminaciones: el nuevo derecho antidiscriminatorio». Relaciones Laborales, n.º 23/24, también publicado en la Ley Digita, desde donde se cita. P. 9. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 51 7/8/18 13:00 52 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... aislada97. El conflicto se suscita ante la aplicación de distintos convenios colectivos cuyos negociadores son el mismo sindicato y la misma empresa. Se da la circunstancia de que la categoría profesional ocupada casi exclusivamente por mujeres se encontraba peor retribuida que la que ocupaban en su mayoría hombres. En tal supuesto dispone el TJCE que la existencia de negociaciones separadas no obsta para comprobar la existencia de una discriminación aparente pues si para justificar la diferencia de retribución bastara con alegar la inexistencia de discriminación en el marco de cada una de dichas negociaciones, el empleador podría eludir fácilmente el principio de igualdad de retribución mediante negociaciones separadas. La prueba estadística en éste litigio se posiciona como dato fundamental que permite el desplazamiento de la carga de la prueba hacia el empresario, que deberá demostrar en los términos descritos por el Tribunal europeo, que existen razones objetivas para la diferencia de retribución detectada98. Esta interpretación no será adoptada por el Tribunal Constitucional español que entiende que el el principio de la autonomía de la voluntad implica el establecimiento de regulaciones diferenciadas en razón de la empresa, del sector o de cualquier otro ámbito territorial y funcional apropiado y legítimo para la negociación de condiciones de trabajo99. Así mismo, se encuentra avalada la exclusión de determinados trabajadores del ámbito del convenio colectivo cuando se den ciertas circunstancias que lo justifiquen, como es el caso de aquellos colectivos que poseen suficiente fuerza negociadora para pactar sus condiciones por separado, pues no existe obligación de perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado 100. 1.2.2.4. Discriminación múltiple Con la discriminación múltiple o «multicriterio» nos referimos a un concepto jurídico más moderno que los anteriores en cuanto a su reconocimiento en las fuentes normativas, pero que, en puridad, se trata de una recepción tardía y poco desarrollada, pues se trata de una realidad tan antigua como la propia existencia de las primigenias causas de discriminación101. Lo anterior trae consecuencia de que habitualmente los operadores jurídicos que intervienen en los procesos de determinación de las condiciones de trabajo y en la promoción de la igualdad real de todos los individuos, acotan el análisis de las medidas antidiscriminatorias a los distintos criterios o formas de discriminación completamente asimilados por la sociedad y el Derecho, ignorando de éste modo la presencia de cúmulos o interacciones entre ellos que perjudican al sujeto de forma intencionada o incluso inconsciente o automática. 97 STJCE de 27 de octubre de 1993, Enderby, asunto C-127/92. El supuesto resuleve la diferencia retributiva entre logopedas y farmacéuticos, funciones que se consideran del mismo valor, la primera de las cuales es desempeñada casi exclusivamente por mujeres y la segunda fundamentalmente por hombres. 98 Vid. infra nota 148. 99 STC 177/1988 de 10 octubre, RTC 1988\177, FJ 4. 100 STC 136/1987 de 22 julio, RTC 1987\136, FJ 5. 101 La discriminación múltiple debe ser considerada un principio de política social y un criterio de interpretación jurídica en opinión de REY MARTINEZ, F., «La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo». Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 84, 2008. P. 266. Sitúan su consagración expresa en la Declaración de Durban, que clausura la Conferencia de la ONU contra el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia de 2001, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., «Discriminación de género y «otras» discriminaciones: la discriminación múltiple y las mujeres», CRUZ VILLALÓN, J., GARRIDO PÉREZ, E., FERRADANS CARAMÉS, C., (Coords.), Tutela y promoción de la plena integración de la mujer en el trabajo: libro homenaje a la profesora Teresa Pérez del Río. CARL, Sevilla, 2015. P. 361. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 52 7/8/18 13:00 53ANA DOMÍNGUEZ MORALES En efecto, se alude a esta forma de discriminar en los considerandos de las Directivas del 2000— sorprendentemente no se alude a ello en las Directivas sobre género— así como algunas recomendaciones e informes de las instituciones europeas se han centrado en la problemática aquí planteada102, sin que exista precepto normativo alguno que aporte una definición completa de la misma, ni tampoco está previsto que así sea si se aprueba la propuesta de Directiva transversal en materia de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual que, de nuevo, se limita a contemplar entre sus considerandos que las mujeres son víctimas de discriminación múltiple103. Se trata éste de un criterio interpretativo de discriminación que va en aumento desde el pun- to de vista cuantitativo, en referencia a su primera consideración como problema especialmente incisivo entre las mujeres que son propensas a acumular distintos tipos de discriminación104. La discriminación múltiple, puede ser consecuencia o bien de sucesos aislados o consecutivos o bien de situaciones que discriminan de forma interseccional, en cuyo caso no resulta nada fácil ser detectada105. En cualquier caso, esta cuestión precisa de mayor detenimiento por parte de la doctrina y jurisprudencia que redunden en una superior concreción técnica en las normas reguladoras para que los mecanismos de tutela tanto legales como convencionales devengan útiles para atajar las formas de discriminación múltiple106. 1.2.2.5. Discriminación colectiva y sistémica Los factores de discriminación nacen del rechazo de las determinadas características humanas de la persona individualmente considerada como el sexo, la edad o la discapacidad aunque estas puedan producirse también de forma genérica o vinculante para un grupo de éstos. En otros casos, aun siendo oponible por un solo sujeto, tiene origen colectivo, ligados a la pertenencia de la persona a una misma categoría o grupo con circunstancias sociales homogéneas, como es el caso del origen nacional, racial o étnico o la nacionalidad. Lo importante de la forma de discriminar que está siendo analizada no es en sí la causa que fundamenta la discriminación, 102 Considerando 3 de la Directiva 2000/78/CE; considerando 14 de la Directiva 2000/43/CE del Consejo; considerandos 4 y 5 de la Decisión del Consejo de 2000/750, de 27 de noviembre por el que se establece un programa de acción de lucha contra la discriminación 2001-2006. Las propias instituciones son conscientes de ésta laguna según se advierte en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Informe conjunto sobre la aplicación de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico («Directiva de igualdad racial») y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación («Directiva de igualdad en el empleo»), apartado 4.4. 103 Propuesta de Directiva del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. Bruselas, 2.7.2008 COM (2008) 426 final 2008/0140 (CNS), considerando 13. 104 Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. M., «Discriminación múltiple». Diario La Ley, n.º 8571, 2015. 105 La interseccionalidad de género es estudiada ya por juristas anglosajones desde los años ochenta. Vid. HOOKS, B., Ain’t I A Woman? Black Women and Feminism. South End Press, 1981. FREDMAN, S., SZYSZCZAK,E., «The interaction of race and gender», HEPPLE B., SZYSZCZAK, S., (Dirs.), Discriminations: The Limits of the Law. Mansell, Londres, 1992. PP. 214-226. MAKKONEN, T., Multiple, Compound and Intersectional Discrimination: bringing the experiences of the most marginalized to the fore, Institute for Human Rights, Abo Academy University, 2002. 106 En España, había sido recogida en el art. 7 del Proyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 53 7/8/18 13:00 54 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... sino el impacto colectivo que la misma origina. En 2013 varios estudios mostraron que a pesar de todos los esfuerzos, la discriminación colectiva persistía en el mundo del trabajo y también como, en ciertos ámbitos, su tasa aumentaba, sin que los instrumentos concebidos para responder frente a ello sean suficientes o bastante utilizados107. Se afirma por algún sector doctrinal que cuando el efecto desventajoso —real o potencial— afecta a un grupo, se ha de entender que la valoración de la razón justificativa del tratamiento discriminatorio ha de ser más rigurosa. El grado de limitación del principio de igualdad en estos casos es mayor y por ello, mayor debe ser la importancia de disfrute de los intereses perseguidos a través de dicho tratamiento. También es posible que una conducta que genera una discriminación de tipo colectivo lesione el derecho individual a no ser discriminado (apareciendo entonces una conducta pluriofensiva), en cuyo caso podrán ser interpuestas tanto la acción individual como la colectiva —si esta ha sido concebida— permaneciendo autónomas la una de la otra108. Por ahora, se trata de un concepto teórico sin reconocimiento legal a nivel europeo. Sin embargo, algún Estado miembro, como es el caso de Francia, ya incluye en su legilación una acción judicial accesible a sujetos que se consideren víctimas de una discriminación de éste tipo. Solo el futuro nos dirá si este mecanismo será exportado a otros ordenamientos como el español109. Apartándose del concepto de discriminación colectiva, pero relacionado con el mismo, surge en la doctrina el concepto de discriminación sistémica para hacer referencia a aquella situación discriminatoria que se desencadena por la propia estructura del sistema de relaciones laborales y sociales, por la influencia de elementos externos e internos del mercado laboral que incorporan discriminaciones que pasan desapercibidas o más bien resultan toleradas, propiamente por su carácter arraigado en el contexto en el que se desarrollan. Son el resultado, en definitiva, del funcionamiento de instituciones, sistemas de organización o prácticas que son lícitas en la forma, es decir, no son consecuencia propiamente de una práctica ilegal110. Por eso mismo, podemos ponerla en conexión con la discriminación indirecta en la medida en que son atributo de una preconcepción sistémica que provoca en la práctica que un determinado colectivo se coloque en desventaja con respecto a otros, como sucede, por ejemplo, en el terreno del trabajo a tiempo parcial, mayoritariamente copado por mujeres, o la mayor cotización de la polivalencia laboral para acceder a un empleo, perjudicando entonces a personas con discapacidad. Incluso en su virtud pueden existir discriminaciones directas encubiertas que se dan, por ejemplo, cuando existen trabajos feminizados o en los que solo trabajan jóvenes. La discriminación sistémica implica, en fin, la existencia de políticas públicas, convencionales o empresariales que impactan sobre un terreno amplio de la industria, la profesión, el área 107 PÉCAUT-RIVOLIER, L., Lutter contre les discriminations au travail : un défi collectif. Ministère des Droits des Femmes, Paris, 2013. Accesible a través de http://www.justice.gouv.fr/publication/rap-l-pecaut-rivolier-2013.pdf. P.11. 108 BORELLLI, S. Principi di non discriminacione e frammentazione del lavoro, op. cit. PP. 6 y 47-48. 109 Se denomina «action de groupe», articulada en el Tít. V de la ley 2016-1547 de 18 de noviembre de 2016 «de modernisation de la justice du XXIe siècle», regulada por los arts. L.1134-6 à L.1134-10 del Código de Trabajo. Los sujetos legitimados son asociaciones de defensa de los intereses del colectivo discriminado o los sindicatos representativos. 110 DILHAC, M. A., «Discriminations systématiques et égalité des opportunités: remettre de l’ordre dans les principes de la Justice». Revue de philosophie économique Vol. 8, n° 1,2007. P.11. El Tribunal Supremo canadiense la definió como la «situación de desigualdad cumulativa y dinámica que resulta de la interacción en el mercado de trabajo de prácticas, de decisiones o comportamientos individuales o institucionales que producen efectos prejudiciales, queridos o no, sobre los miembros de ciertos grupos de personas». ATF c. C.N., de 25 de junio de 1987, RCS 1114. Vid. CHICA-PONTBRIAND, M. T., Discrimination systémique:fondament et méthodolologie. Commission des droits de la personne du Québec, ed. Yvon, Blais, 1989. P. 58. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 54 7/8/18 13:00 55ANA DOMÍNGUEZ MORALES geográfica o la empresa. Por ello, más que un tipo específico de discriminación, se trataría de un método o caracterización de discriminación en la que se entremezcla la de tipo directo e indirec- to, la intencionada y la involuntaria, la individual y la colectiva y la producción de un efecto desproporcionado o desfavorable sobre trabajadores adscritos a uno de tales colectivos. En ese sentido, la referencia al sistema es primordial, en tanto que a través de él se ofrece al jurista una panorámica suplementaria que sirve para explicar la complejidad del fenómeno discriminatorio111. Aunque se carece todavía de una construcción jurídica de tal término, la doctrina le presta especial interés, sobre todo en los países anglosajones y dentro de la Unión Europea en países como Francia112. 1.2.2.6. Discriminación por asociación Por otra parte, aunque será objeto de un análisis más pormenorizado en el capítulo dedicado a la discapacidad, baste aquí con señalar la existencia de una forma de discriminación que carece de un desarrollo normativo generalizado tanto en los ordenamientos internos como en el de la Unión Europea. Se trata de la discriminación por asociación o por conexión de un trabajador, ajeno a la circunstancia discriminatoria, que sin embargo sí la padece un miembro de su entorno, sea conviviente o no con el mismo. Como consecuencia de dicha unión o conexión entre el trabajador con la persona portadora de la causa discriminatoria, se activa la garantía frente a actos que dañan éste derecho fundamental. Éste subgénero de discriminación de tipo directo encuentra sus primeras manifestaciones en la jurisprudencia británica en atención a una interpretación amplia de la «Race Relations Act» de 1976, que prohibía toda discriminación en relación con la raza, aunque se expande al resto de Europa gracias a la interpretación de la Directiva 2000/78/CE efectuada por el TJUE en materia de discapacidad, precisamente en un asunto que tiene su origen en los tribunales de aquel país. A pesar de su carácter de forma de discriminación más incipiente o poco arraigada en cuan- to a su protección normativa, está comenzando a hacerse visible en legislaciones como la española, aunque solo en materia de protección de discriminación por razón de discapacidad, que resulta ser el ámbito en el que fue reconocida su existencia por la citada jurisprudencia europea113. Su reconocimiento, no obstante, puede hacerse extensible al resto de factores de discriminación incluyéndose de un modo implícito en las definiciones del ámbito protegido por la 111 MERCAT-BRUNS, M., BOUSSARD-VERRECCHIA, E., «Apparenance syndacale, sexe, âge et inégalités: vers une reconnaissance de la discrimination systémique?». Revue de Droit du Travail, n.º 11, 2015. P. 660. 112 Por su parte, la autoridad federal americana para la lucha frente a la discriminación (EEOC), consagra parte de sus acciones prioritarias a la lucha contra la discriminación sistémica en el trabajo http://www.eeoc.gov/eeoc/systemic/. Un estudio sobre la discriminación sistémica en EE.UU. en BLACK W.W., Employment Equality: A Systemic Approach. Human Rights Research and Education Centre, University of Ottawa, 1985. CRAIG, R. L., Systemic Discrimination in Employment and the Promotion of Ethnic Equality: Systemic Discrimination in Employment and the Promotion of Ethnic Equality. Martinus Nijhoff, Boston, 2007. MERCAT-BRUBS, V.M., Discriminations en droit du travail. Dialogue avec la doctrine américaine. Dalloz, 2013. P. 273. Se ha referido a la discriminación retributiva de la mujer como sistémica CABEZA PEREIRO, J., «La discriminación retributiva por razón de sexo como paradigma de discriminación sistémica». Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, n.º 25, 2011. Esp. P. 98. 113 STJCE de 17 de julio de 2008 Coleman. asunto C-303/06, apartado 56. Art. 2 e) TRLGD. También se recogía en el art. 6.1 del Proyecto de ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación que resultó fallido. Vid. infra Cap. V § 1.2. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 55 7/8/18 13:00 56 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... discriminación «basada en cualquiera de los motivos mencionados»114, sin que se exija, desde aquellos, el padecimiento propio de la condición o circunstancia personal o social en que se fundamenta la discriminación. 1.2.2.7. Discriminación por error Finalmente cabe destacar otro aspecto aún carente de un estudio teórico en profundidad, pero que se vislumbra para el futuro como forma de discriminación merecedora de ser tutelada. Se trata de la conocida como discriminación por error, que ya cosecha una importante experiencia en ordenamientos jurídicos como el francés. Con esta se alude a la pertenencia o no pertenencia, «real o supuesta», a un determinado colectivo discriminado y comienza a ser discutida en el ámbito comunitario. En puridad, se trata de aquel acto o pacto que sitúa a una persona en situación desfavorable por la creencia errónea de que la misma pertenece a cierto grupo o colectivo —como ejemplo, ciudadano de otra nacionalidad— o que alberga características personales o genéticas inexistentes —ser homosexual o padecer discapacidad—115. Esta modalidad de discriminación ya ha sido admitida por el TJUE116, jurisprudencia que pudo tener su repercusión en el ámbito interno si hubiese sido finalmente aprobada la Ley Integral para la igualdad117. Por el momento, no solo es ardua la tarea del reconocimiento jurídico de estas nuevas facetas de la discriminación, sino también el acercamiento a las mismas en el ámbito de la negociación colectiva en el que resulta absolutamente extraño encontrar alusiones a los supuestos de discriminación múltiple, por asociación o por error y, por tanto, de medios para combatirlos. 114 Arts. 2.1 de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE respectivamente. Para sustentar su postura se fundamenta en la carencia de referencia expresa de la Directiva a la discapacidad propia del sujeto el abogado general Poiares Maduro en las conclusiones presentadas el 31 de enero de 2008 al asunto Coleman, asunto C-303/06, apartado 23. El art. 2.1 a) de la Directiva 2006/54/CE prohíbe la discriminación «por razón de sexo». 115 Introducido por el art. 1 de la ley n° 2008-496, que traspone al ordenamiento jurídico francés las Directivas comunitarias recogido en el art. 1132-1 del Código de Trabajo. Considera que aunque el precepto prohíbe la discriminación por pertenecia verdadera o supuesta a una nación, raza o etnia, cabe aplicar la discriminación por error para el resto de criterios existentes, VERNY, E., «Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation», Rapport Annuel Cour de Cassation, 2008. https://www.courdecassation.fr/publications_26/rapport_annuel_36/rapport_2008_2903/ PP. 83ss. 116 En sus conclusiones presentadas el 12 de marzo de 2015, en relación al asunto Chez Razpredelenie Bulgaria AD Contra Komisia za zashtita ot diskriminatsia, asunto C-83/14, en el que se discute la existencia de una discriminación por razón de origen étnico cuando la reclamante negaba su pertenencia a la etnia castigada por la medida nacional impugnada que, sin embargo, también la perjudicaba a ella, sostiene la abogada general Kokott que «ni el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales ni numerosas versiones lingüísticas de la Directiva 2000/43 restringen la aplicación del principio de igualdad de trato a personas que sean discriminadas debido a «su» (en el sentido de «su propia») raza u origen étnico. Por el contrario, las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión están redactadas de forma más general y prohíben toda discriminación por razón de «la» raza o «el» origen étnico (apartado 53). Ésta interpretación, es seguida por el Tribunal en la sentencia que resuelve éste asunto, de 16 de julio de 2015, apartado 56, en el que sostiene que «la Directiva no se aplica a una categoría determinada de personas, sino en función de los motivos enunciados en su artículo 1, por lo que también es aplicable a las personas que, aunque no pertenezcan ellas mismas a la raza o la etnia considerada, sufren sin embargo un trato menos favorable o una desventaja particular por uno de esos motivos», señalando, por analogía, la sentencia Coleman, apartados 38 y 50. 117 En ella se definía como aquella «que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona discriminada».Art. 6.2. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 56 7/8/18 13:00 63ANA DOMÍNGUEZ MORALES ga de la prueba de su inexistencia recae sobre el demandado, circunstancia procesal que no se impone ante las reclamaciones de desigualdad ante la ley. Incluso cuando la denuncia se centra en el efecto discriminatorio indirecto de una medida, la justificación de la misma debe disipar cualquier duda de atribución de valor específico a condiciones estrictamente subjetivas, sino demostrar que la misma se fundamenta en factores objetivos, ajenos al motivo de discriminación, persigue una finalidad legitima y los medios adoptados para su consecución son adecuados y proporcionales.143. Encaminado a los propósitos a los que se acaba de aludir, se configura una tutela antidiscriminatoria originariamente de tipo relativo y condicionado, que se activa en relación a la posición de otro sujeto (tertium comparationis), elemento que también se exige aportar para aportar la exigencia de desigualdad de trato144. Sin embargo, el TJUE poco a poco se irá desvinculando, ante nuevos planteamientos, del elemento comparativo como sucede en los casos de discriminación de la trabajadora embarazada145, lo que provocará a su vez cierto impacto en el control interno de las medidas discriminatorias. Por otra parte, aunque ya la hemos considerado como una exigencia superada, también le debemos al TJUE la introducción de la fórmula estadística como elemento indiciario de discriminación, introducida por la jurisprudencia comunitaria como pieza clave en el reconocimiento de discriminación indirecta146. Aportando la prueba estadística, se ponía en marcha el mecanismo antes aludido de la inversión de la carga probatoria, operando como indicio de discriminación147, fruto de cuya doctrina del TJUE es aprobada una Directiva sobre carga de la prueba en supuestos de discriminación por razón de sexo, cuyos presupuestos son extendidos al resto de causas de discriminación. Su fundamento residía en no privar a los trabajadores víctimas de una discriminación aparente de ningún medio eficaz para hacer respetar el principio de no discriminación148. 143 STJCE de 17 de octubre de 1989, Danfoss, asunto C-109/88, apartado 19. 144 La ausencia de tal elemento de la comparación entre conductores comprendidos en el grupo 1 y los del grupo 2 previstos en el anexo III de la Directiva 2006/126 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2006 sobre el permiso de conducción (Refundición, con respecto a la agudeza visual exigida para poder obtener los permisos de circulación, impide apreciar vulneración, del art. 20 de la Carta por parte del legislador de la Unión. STJUE de 22 de mayo de 2014, Glatzel, asunto C-356/12, apartados 80 a 85. 145 BARBERA, M, «Introduzione», BARBERA, M. (Coord.), Il novo diritto antidiscriminatorio, op. cit. P. XIX. La inexistencia del término de comparación es evidente en los casos de discriminación directa por razón de embarazo, como lo afirmara el propio TJ en su sentencia de 8 de noviembre de 1990, Dekker vs. Stichting Vommingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, asunto C-177/88. 146 Con respecto al uso de la prueba estadística en la discriminación indirecta, considera que abordar esta cuestión en dichos términos empíricos no permite la máxima claridad o certeza legal. DAVIES, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market, op. cit. P. 18. En ese sentido, BARNARD, C., HEPPLE, B., «Indirect Discrimination: Interpreting Seymour-Smith». Cambridge Law Journal, vol. 58, n.º 2, Cambridge, 1999. PP. 405-412. 147 Por primera vez el TJ aplicará la validez del indicio numérico o porcentual para demostrar la posible existencia de discriminación en la sentencia de 3 de enero de 1981, Jenkins, C-96/80; seguida por otras como la de 13 mayo 1986, Bilka, asunto C-170/84 apartado 24. La doctrina que emana de las mismas se resume en los siguientes términos: «cuando una empresa aplica un sistema retributivo que consiste en un mecanismo de complementos individuales aplicados a los salarios de base caracterizado por la falta total de transparencia, recae sobre el empresario la carga de la prueba de que su política salarial no es discriminatoria, una vez que la trabajadora haya demostrado, con respecto a un número relativamente importante de trabajadores por cuenta ajena, que la retribución media de las trabajadoras es inferior a la de los trabajadores». Entre otras, SSTJCE de 17 de octubre de 1989, Danfoss, asunto C-109/88, apartado 16;de 27 de octubre de 1993, Enderby, asunto C-127/92, apartado 14; de 26 de junio de 2001, Susanna Brunnhofer, asunto C-381/99, apartado 54. 148 En el Derecho derivado vigente, éste mecanismo probatorio se impone frente a discriminaciones directas o indirectas. Art. 8 de la Directiva 2000/43/CE; art. 10 de la Directiva 2000/78/CE; art. 19 de la Directiva 2006/54/CE. La juris- 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 63 7/8/18 13:00 64 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... En definitiva, la labor del TJUE en la contribución y consolidación de un Derecho antidiscriminatorio armonizado en todos los Estados miembros es digna de alabanza, aunque fuese una labor ya emprendida y bastante avanzada por las Cortes Constitucionales más antiguas —como la alemana o la italiana—. Sin embargo, no está, lamentablemente, exenta de críticas y de llamadas de atención pro futuro. Ello es consecuencia de que a pesar de que en la esfera antidiscriminatoria se ha puesto especialmente en valor la afirmación de Stefano Rodotà en virtud de la cual, «en el silencio de la política, los jueces hacen Europa»149, precisamente en el ámbito de los derechos fundamentales sancionados por la Carta de Niza, se pone en evidencia en tiempos recientes la apertura de grietas por donde penetran las diferencias de trato, apuntándose incluso una crisis sobre la importancia real de los derechos fundamentales en este ámbito y, por ende, una crisis del principio antidiscriminatorio150. 2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Uno de los artículos de la Constitución española más analizados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia constitucional y ordinaria ha sido el artículo 14 que se dispone en los siguientes términos: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Como se ve, la igualdad y la prohibición de discriminación en nuestra Constitución se presentan como un mandato, circunstancia que ha propiciado desde la aprobación de la misma la existencia de un intenso debate interpretativo. Antes de profundizar en ello, hemos de conocer que, desde el punto de vista gramatical, la segunda parte del enunciado separado tras la coma debiera ser considerado como un comentario periférico de la oración, que refuerza a la primera constituida como la parte central151. prudencia consolidada exige que al apreciar la existencia de una presunción de discriminación, la carga de la prueba recae sobre el demandado, quien ha de demostrar que no hubo violación de dicho principio, STJUE de 16 de julio de 2015, Chez Razpredelenie Bulgaria AD contra Komisia za zashtita ot diskriminatsia, asunto C-83/14, apartado 85. Un estudio de la evolución de la jurisprudencia comunitaria en FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F, La tutela laboral frente a la discriminación por razón de género, op. cit. PP. 106 ss. 149 RODOTÀ, S. «Nel silenzio della politica i giudici fanno l’Europa», BRONZINI, G., PICCONE, V., A (Coords.), La Carta e le Corti. I diritti fondamentali nella giurisprudenza europea multilivello. Quimienti, Taranto, 2007. P. 27. 150 BALLESTER PASTOR, M.A., «El tratamiento de la edad en el Derecho comunitario», CAMAS RODA, F., (Coord.), La edad en relación al empleo, la Seguridad Social y la Inmigración. Bosch, Barcelona, 2009.P.113. Se aprecia un debilitamiento o regresión del principio antidiscriminatorio comunitario según RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. «Discriminación por razón de edad y jubilación forzosa en convenio colectivo». RL, n.º 2, 2008. P. 18. 151 Respuesta del Departamento de «Español al día», de la Real Academia de la Lengua, enviada el 31 de agosto de 2016 previa consulta sobre cómo interpretar el significado del art. 14 CE en base a la existencia del signo de puntuación que separa igualdad y prohibición de discriminación: «Como se explica en la Ortografía de la lengua española (2010), no hay una correlación exacta entre el uso de la coma y la existencia de una pausa breve. La coma se usa para delimitar determinadas unidades lingüísticas inferiores al enunciado, que en muchos casos, pero no siempre, están delimitadas también prosódicamente por una pausa. Aclarado esto, le indicamos que la presencia de la coma en su ejemplo indica que el segmento encabezado por sin corresponde a un comentario periférico de la oración y no a un complemento interno. En estos casos, la interpretación del ejemplo con coma es muy similar a la que tendría el ejemplo si no se pusiera la coma, pero con la coma se consigue que solo la información dada en la primera oración se interprete como parte central. En este caso, el uso de la coma 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 64 7/8/18 13:00 65ANA DOMÍNGUEZ MORALES Aplicado al ámbito jurídico, la existencia de un solo derecho sería la solución más acorde desde una interpretación literal de los términos empleados.Por lo tanto, de su significado gramatical se podría deducir que la ley— que debe ser igual para todos los españoles —, no está capacitada para introducir discriminaciones y así, su sentido sería afín con el propuesto por el art. 7 de la DUDH y el 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La no discriminación sería, en definitiva, la forma en la que se concreta para el legislador la exigencia de igualdad152. Su contenido adopta de forma muy fiel el de su homólogo italiano en el que, sin embargo, no se hace referencia a la «discriminación» sino a la igualdad ante la ley, «sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales». Por tanto, utilizando también el método de interpretación histórica podemos convenir que el constituyente, de forma consciente, no distinguió ambos postulados, a pesar de la existencia de otras experiencias constitucionales que utilizan distintos párrafos o preceptos para consagrar la igualdad y la no discriminación153. A mayor abundamiento, con ello se alejaría concienzudamente del precedente inmediato de la Constitución republicana de 1931 en la que se reconocía la igualdad ante la ley en su artículo 2 mientras que se excluía la posibilidad de establecer privilegios jurídicos conforme a los criterios de naturaleza, filiación, sexo, clase social, riqueza, ideas políticas ni en base a creencias religiosas en su art. 25. A pesar de la luz que aportan estos dos métodos interpretativos de la norma, veremos que esta idea de inexistencia de dos mandatos independientes no ha tenido apenas acogida entre la doctrina y la jurisprudencia, entre quienes aún hoy se debate el verdadero significado del art. 14 CE en cuanto a su alcance objetivo y subjetivo, su concepto y régimen jurídico, argumentos absolutamente centrales en éste estudio, que gira en torno al modo de afectación a la negociación colectiva por el art. 14 CE. 2.1. Evolución de la jurisprudencia constitucional 2.1.1. Interpretación unitaria Se asume como cierta la existencia de dos etapas en la interpretación efectuada por el TC sobre el art. 14 CE, quedando la primera absorbida o anulada por la segunda según el entendisí tiene consecuencias prosódicas, pues en la reproducción oral del ejemplo con coma se realizaría una pausa antes de sin». 152 JIMÉNEZ CAMPO, «La igualdad jurídica como límite frente al legislador», op. cit. PP. 80 ss. El autor se fijó precisamente en la voluntad del constituyente de dar el mismo alcance jurídico a la prohibición de discriminaciones que a la igualdad citando los actos preparatorios de la Carta Magna. 153 El art. 3.1 de la Constitución de Bonn —preexistente a la española, aprobada en 1949— consagra el derecho fundamental a la igualdad ante la ley y en su tercer apartado contempla la lista de motivos tasados de discriminación. Muy similar a la anterior es la consagración de la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminaciones en el art. 13 de la Constitución portuguesa de 1974. Otras Constituciones más modernas distinguen expresamente ambos mandatos. Es el caso de Estonia, cuya Constitución de 1992 establece la igualdad ante la ley en el art. 12 y después de un punto seguido la prohibición de discriminación, dotando a cada concepto de mayor independencia. La lituana de 1992 reformada en 2006 se dispone en términos similares cuando consagra en la primera frase del art. 29 la igualdad ante la Ley, los tribunales, otras instituciones del Estado o sus funcionarios y tras el punto y seguido reconoce la prohibición de discriminación de los individuos por determinados factores, sin referencia ya al destinatario de la prohibición. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 65 7/8/18 13:00 66 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... miento mayoritario, aunque existen elementos suficientes para considerar que la consolidación de esta última es objeto de innumerables incorrecciones. La primera etapa a la que aludimos coincide con la jurisprudencia constitucional más temprana, en la que el Alto Tribunal interpretó el art. 14 CE en clave unitaria154, identificando igualdad y no discriminación como entidades inescindibles e incluso intercambiables y haciendo caso omiso a la colocación de una coma entre ambos postulados —«igualdad sin discriminación»— o lo hiciese para separar el enunciado de su concreción155. En efecto, en sus primeras sentencias el Tribunal no parece cobijar una separación nítida entre ambos, afirmando que el principio de igualdad —ya señalamos que alterna desde entonces la referencia al mismo como principio o derecho— reconocido en el art. 14 CE, «encierra una prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales»156, o en otras palabras, el referido precepto «es el relativo al derecho de igualdad jurídica que prohíbe la discriminación»157. Para mayor confusión dialéctica, el Alto Tribunal ha utilizado incluso la expresión «desigualdad discriminatoria» para definir la proscripción contenida en el artículo objeto de análisis158, identificando arbitrariedad con discriminación159. Una síntesis de la primera etapa interpretativa de interpretación unitaria del precepto, la hallamos en la hallamos en un pronunciamiento en el que reconoce que el principio de igualdad jurídica o igualdad de los españoles ante la ley, constituye, por imperativo constitucional, «un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratada jurídicamente de manera diferente a quienes se encuentren en su misma situación, sin que exista una justificación objetiva y razonable de esa desigualdad de trato»160, corroborando en virtud de dicha interpretación que el límite de la existencia de desigualdades es la discriminación161, de modo que cualquier pronunciamiento judicial en que se interprete el art. 14 CE deberá recaer sobre «el ca- 154 Como bien pusieran de manifiesto RODÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discriminación, op. cit. P. 67 ss. Los autores consideraron al TC el artífice de la «contaminación» entre los dos incisos del artículo 14 CE, porque con su interpretación reducía o vaciaba de contenido la prohibición de discriminación. 155 La expresión entrecomillada es utilizada por el TC en su sentencia 46/1983 de 27 mayo, RTC 1983\46, FJ 7. Por otra parte, advierte que el principio de igualdad contenido en el artículo 14 CE se proclama mediante «una amplia fórmula generalizadora, tras una enumeración concreta de condiciones o circunstancias, pero que, en suma, lo que impide es un tratamiento diferenciado en situaciones iguales», en la STC 26/1984 de 24 febrero, RTC 1984\26, FJ 3. 156 STC 23/1981 de 10 julio, RTC 1981\23, FJ 4. En parecidos términos sostiene que existe una discriminación cuando dos casos sustancialmente iguales son tratados de manera diferente sin razón bastante que justifique esa diferencia de trato, 207/1987 de 22 diciembre, RTC 1987\207, FJ 2. 157 STC 7/1982, de 26 de febrero de 1982, RTC 1982/7, FJ 2. En otros términos, el derecho a la igualdad ante la ley impone al legislador y a quienes aplican la ley la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentran en situaciones jurídicas equiparables, «con prohibición de toda discriminación o desigualdad», STC 114/1987 de 6 julio, RTC 1987\114, FJ 3. 158 SSTC 33/1983 de 4 mayo, RTC 1983\33, FJ 5; 75/1983 de 3 agosto, RTC 1983\75, FJ 2; 52/1987 de 7 de mayo, RTC 1987\52, FJ 3; ATC 446/1984 de 11 julio, RTC 4\446 AUTO, FJJ 6 y 7. 159 SSTC 65/1982 de 10 noviembre, RTC 1982\65, FJ 4; 67/1982 de 15 noviembre, RTC 1982\67, FJ 4. O también identificando desigualdad y discriminación en la STC 103/1983 de 22 noviembre, RTC 1983\103, FJ 5. 160 STC 8/1986 de 21 enero, RTC 1986\8, FJ 2. En parecidos términos se había pronunciado en las SSTC 49/1983 de 1 de junio, RTC 1983/41, FJ 4; 26/1984 de 24 febrero, RTC 1984\26, FJ 3.También enfatiza que el art. 14 CE «exige que en los supuestos de hecho de las normas de cualquier especie no se introduzcan elementos de diferenciación que puedan considerarse discriminatorios o que carezcan de justificación razonable», STC 162/1985 de 29 noviembre, RTC 1985\162, FJ 2. O bien afirmará que «la distinción así, entre los supuestos traídos a la comparación, ha de apoyarse en una razón suficiente, faltando la cual se habrá de entender producida la discriminación constitucionalmente impedida», STC 180/1985 de 19 diciembre, RTC 1985\180, FJ 2. 161 SSTC 19/1982 de 5 mayo, RTC 1982\19, FJ 3; 6/1984 de 24 enero, RTC 1984\6, FJ 4. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 66 7/8/18 13:00 67ANA DOMÍNGUEZ MORALES rácter justificado o no de la desigualdad que se reputa discriminatoria», es decir, «sobre la justificación o no de la diferencia de trato» 162, puesto que el «el juicio de igualdad tiene su sentido exclusivo en la evitación o reparación de discriminaciones en este caso, diferenciaciones normativas, carentes de todo basamento objetivo»163. Efectivamente, ello no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, situando el límite en la arbitrariedad en tanto ésta es causa de discriminación164. De ese modo, no se puede afirmar que la desigualdad causa discriminación cuando aquella sea razonable165. Es decir, la igualdad y la discriminación se insertan en una relación de causa-consecuencia, de manera que si la causa resulta objetiva y razonable, la consecuencia de la misma no producirá efectos desproporcionales y en suma, discriminatorios. En cuanto a su interpretación como igualdad en la aplicación de la ley por órganos administrativos o judiciales, también ha utilizado los términos indistintamente en alusión a la interdicción de la discriminación en la aplicación de la Ley en esta primera etapa166, o bien utilizando la discriminación como el efecto que produce un acto contrario a la igualdad en aplicación de la ley167. De ese modo, el cambio de criterio de un Tribunal respecto de su propia competencia — afirmaba el máximo intérprete de la Constitución— puede significar una violación de la igualdad ante la Ley y, por tanto, una discriminación168. 2.1.2. Interpretación dual El anterior pareció ser un periodo breve de reflexión en términos de identificación de desigualdad y discriminación que pareció ser superado con la STC 128/1987, de 16 de julio —al margen de que ya otras anteriores apuntaban en esa dirección169—, conocida como el referente que marca un punto de inflexión en la tutela antidiscriminatoria iniciando la segunda etapa en cuanto a la interpretación del precepto aludid. Si bien, como se verá, ciertamente no se instaura con ella una modificación jurisprudencial radical, sino que inicia un cambio paulatino y que podemos advertir como carente, hasta el momento, de solidez y sobre todo de precisión técnica. En aquella contempla, en efecto, dos incisos bien diferenciados en el art. 14 de la Constitución que viene a establecer, en el primero de ellos, una cláusula general de igualdad de todos los espa- 162 STC 95/1985 de 29 julio, RTC 1985\95, FJ 1. Emplea la misma técnica de control de vulneración del principio de igualdad «para determinar si se da un trato diferente, discriminatorio, a situaciones que no lo son», concretamente con respecto «a la discriminación de los recurrentes como Secretarios de Justicia en relación con el resto de los Facultativos», STC 29/1987 de 6 marzo, RTC 1987\29, FJ 6. 163 STC 148/1986 de 25 noviembre, RTC 1986\148, FJ 6. 164 SSTC 22/1981, de 2 de julio de 1981, RTC 1981/2, FJ 3; 19/1982, de 5 de mayo de 1982, RTC 1982/19, FJ 3; 67/1982 de 15 noviembre, RTC 1982\67, FJ 4. 165 SSTC 62/1983 de 11 julio, RTC 1983\62, FJ 4; 65/1983 de 21 julio, RTC 1983\65, FJ 3; 99/1983 de 16 noviembre, RTC 1983\99, FJ 2; 1/1984 de 16 enero, RTC 1984\1, FJ 2; 46/1984 de 28 marzo, RTC 1984\46, FJ 1; 87/1984 de 27 julio, RTC 1984\87, FJ 2; 93/1984 de 16 octubre, RTC 1984\93, FJ 3. 166 SSTC 183/1985 de 20 diciembre, RTC 1985\183, FJ 2; 30/1987 de 11 marzo, RTC 1987\30, FJJ 1 y 2. 167 STC 125/1986 de 22 octubre, RTC 1986\125, FJ 1. 168 STC 22/1985 de 15 febrero, RTC 1985\22, FJ 3. 169 Por ejemplo, cuando afirmó que «toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación», SSTC 22/1981 de 2 julio, RTC 1981\22, FJ 3; STC 99/1984 de 5 noviembre, RTC 1984\99; cuando exige una justificación más rigurosa cuando se denuncia la diferencia de trato por una de las causas referidas en el art. 14 CE, enunciado por primera vez en la STC 81/1982 de 21 diciembre, RTC 1982\81, FJ 2; o en otras como la STC 42/1986 de 10 abril (RTC 1986\42), en la que sostiene que el art. 14 CE establece, «la igualdad ante la ley y consagra una interdicción de las discriminaciones típicas que enuncia», FJ 5. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 67 7/8/18 13:00 68 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... ñoles ante la ley y a continuación procede a referirse expresamente a una serie de motivos de discriminación prohibidos que reciben una protección constitucional reforzada. Consistirá, en primer lugar, en vincular subjetivamente a todos y en segundo lugar en prescindir radicalmente,por inconstitucionales, de aquellas distinciones que traigan su origen en una causa de discriminación advirtiendo como muy restringida la vía de la justificación del uso de tal criterio170. Por tanto, se diferencia un primer de igualdad ante la ley como derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo. Este mandato exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados y cuyos efectos no resulten desproporcionados. En suma, se prohíben desigualdades que resulten «artificiosas o injustificadas» —términos que sustituyen lo que su jurisprudencia anterior definía como discriminatorias—. En segundo lugar, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretas de discriminación en una lista no considerada numerus clausus pero sí representativa de explícitas interdicciones de diferencias entre seres humanos históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona. Por tal razón resultan vinculados a ella tanto el poder público como los sujetos privados. Constituye un importante reforzamiento de esta segunda etapa el pronunciamiento emitido en 1991 cuando el TC advierte que la alegación de vulneración del derecho a no ser discriminado no es correcta en tanto no se base en alguno de los criterios (nacimiento, raza, sexo, religión, etc.) expresamente prohibidos por el art 14 CE pues de lo contrario lo que verdaderamente puede estar en entredicho es el derecho a la igualdad de trato171. Cuando aquellos factores son la causa que motiva la diferencia de trato o cuando sobre ellos se proporcione una desventaja aunque la medida se instaure en términos neutros, aquella será ilegítima salvo en dos supuestos. En primer lugar, cabe excepcionalmente utilizar tales circunstancias personales o sociales como criterio de diferenciación jurídica cuando se trate de un empleo cuya actividad está ligada a dicha característica o rasgo vedado, sin que ello obste a que también en tal caso el canon de control se endurezca y la carga de acreditar la justificación de la medida y su proporcionalidad para 170 Éste aspecto ha tenido continuidad en sentencias posteriores como las SSTC 145/1991 de 1 junio, RTC 1991\145, FJ 2; 166/1988 de 26 septiembre, RTC 1988\166, FJ 2; 150/1991 de 4 julio, RTC 1991\150, FJ 6; 27/2004 de 4 marzo, RTC 2004\27, FJ 2; 233/2007 de 5 noviembre, RTC 2007\233, FJ 5; 104/2014 de 23 junio, RTC 2014\104, FJ 6; 66/2015 de 13 abril, RTC 2015\66, FJ 3. 171 Distinción de trato entre empresas funerarias, STC 50/1991 de 11 marzo, RTC 1991\50, FJ 4. En otro pronunciamien- to desestima la pretensión de las actoras en una demanda frente al empleador privado, dado que las mismas no denuncian una discriminación basada en una causa prohibida por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores y por ello, la diferencia de trato denunciada no vulnera el art. 14 CE, STC 197/2000 de 24 julio, RTC 2000\197, FJ 5. Por la misma razón deniega la petición de amparo del trabajador en la STC 39/2003 de 27 febrero, RTC 2003\39, FJ 4 o en la STC 198/2004 de 15 noviembre, RTC 2004\198, FJ 3. Por su parte, sostiene que a pesar de la invocación de ambos derechos, a la vista del objeto del proceso y de los contenidos de la denuncia, lo que podría estar comprometido es principio genérico de igualdad como consecuencia de la aplicación al actor de lo previsto en materia de complemento personal de «Antigüedad o Vinculación» en el convenio colectivo, 27/2004 de 4 marzo, RTC 2004\27, FJ 2. En el supuesto de hecho resuelto por la STC 41/2013 de 14 febrero (RTC 2013\41) sobre pensión de viudedad de parejas de hecho estables tanto homosexuales como heterosexuales, la presunta vulneración del derecho a no ser discriminado por su orientación sexual no fue valorada en tanto el requisito de que el causante y el beneficiario hayan tenido hijos comunes para el cobro de la prestación no respondía a las exigencias conforme a las cuales el derecho a la igualdad no resulta violado. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 68 7/8/18 13:00 69ANA DOMÍNGUEZ MORALES destruir la presunción de irrazonabilidad de la misma se rigidizan172. Por otro lado, las discriminaciones indirectas pueden ser admitidas si se prestan a una justificación objetiva y razonable de la medida que produce el efecto discriminatorio y sin que resulte del todo desproporcionada. Es preciso averiguar en tales casos si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE173. Sin embargo, tampoco la interpretación efectuada por el TC durante la que hemos llamado segunda etapa está exenta de críticas. A vueltas con su doctrina precedente a la sentada en 1987 y en claro perjuicio de la coherencia doctrinal que ha de emanar de la Ata instancia interpretativa de la Constitución174, ofrece en algunos de sus pronunciamientos posteriores una definición de la discriminación en sentido negativo o in-verso al de igualdad, esto es, como la acepción peyorativa de esta175. La lectura de algunos de sus pronunciamientos, en efecto, arroja un importante espacio de inseguridad jurídica cuando vuelve a utilizar ambos —igualdad y no discriminación— como términos intercambiables para interpretar el precepto constitucional. Éste error de precisión se debe, en la mayoría de los casos, al mero ejercicio remisión expresa de su jurisprudencia anterior176, del mismo modo que ha sucedido en ocasiones al definir la igualdad en aplicación de la ley.177 172 SSTC 128/1987 de 16 julio, RTC 1987\128, FJ 6; 200/2001 de 4 octubre, RTC 2001\200, FJ 4; 3/2007 de 15 enero, RTC 2007\3, FJ 2; 66/2015 de 13 abril, RTC 2015\66, FJ 3. 173 145/1991 de 1 julio, RTC 1991\145, FJ 2. 174 Ello es consecuencia de la consolidación de una técnica que nada ayuda a la depuración de cada concepto consistente en repetir mecánicamente los fundamentos jurídicos de sentencias anteriores incurriendo en una redacción farragosa y repetitiva, MARTÍNEZ ROCAMORA, L.G., Decisiones empresariales y principio de igualdad. Cedecs, Barelona, 1998. PP. 93ss. 175 STC 20/1994 de 27 enero, RTC 1994\20, FJ 2. En otros términos, reconoce que es el trato discriminatorio lo que proscribe el derecho a la igualdad que reconoce el art. 14 CE, SSTC 181/2000 de 29 junio, RTC 2000\181, FJ 11; 112/2003 de 16 junio, RTC 2003\112, FJ 4; 191/2005 de 18 julio, RTC 2005\191, FJ 6. Denunciaron la falta de continuidad de la doctrina contenida en la STC 128/1987 de 16 de julio, REY MARTINEZ, F., El derecho fundamental a no ser discriminado…, op. cit. P. 12. También BILBAO UBILLOS, J. M., REY MARTÍNEZ, F., «Veinte años de jurisprudencia sobre la igualdad constitucional», op. cit. P. 319. 176 Vuelve a aludir a la «igualdad sin discriminación» proclamada en el art. 14 CE en la STC 179/2001 de 17 septiembre, RTC 2001\179, FJ 1 o a la «igualdad sin discriminación por razón de sexo» en la STC 162/2016 de 3 octubre, RTC 2016\162, FFJJ 1 y 3. Sostiene que «el derecho a la igualdad ante la ley impone al legislador y a quienes aplican la ley la obligación de dispensar un mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables, con prohibición de toda discriminación o desigualdad de trato, que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable», en la STC 109/1988 de 8 junio, RTC 1988\109, FJ 1. En parecidos términos, SSTC 75/1992 de 14 mayo, RTC 1992\75, FJ 3; 164/1995 de 13 noviembre, RTC 1995\164, FJ 7. En otra ocasión admite que «la discriminación quedaría descartada si el trato desigual que se dispensa a personas en situación sustancialmente igual tiene una justificación objetiva y razonable», STC 23/1989 de 2 febrero, RTC 1989\23, FJ 2. En parecidos términos, STC 118/2012 de 4 junio, RTC 2012\118, FJ 4. Señala en la STC 39/1989 de 16 febrero, RTC 1989\39, FJ 2, que «el derecho constitucional a la igualdad implica la prohibición de toda discriminación en la ley o en la aplicación de la ley; y que existe discriminación cuando dos supuestos de hecho iguales reciben un tratamiento diferente sin una justificación objetiva y razonable». En la misma línea, STC 46/1999 de 22 marzo, RTC 1999\46, FJ 2. O también advierte que las normas no podrán establecer «un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio» en la STC 90/1989 de 11 mayo, RTC 1989\90, FJ 4. En parecidos términos, SSTC 119/1989 de 3 julio, RTC 1989\119, FJ 4; 160/1990 de 18 octubre, RTC 1990\160, FJ 3; 96/1997 de 19 mayo, RTC 1997\96, FJ 4. Es común advertir que lo que prohíbe el art. 14 CE es «toda discriminación o desigualdad de trato que carezca de justificación objetiva y razonable», como en la STC 148/1990 de 1 octubre, RTC 1990\148, FJ 2 o también en la STC 308/1994 de 21 noviembre, RTC 1994\308, FJ 3. Reitera en otro pronunciamiento posterior que el principio de igualdad impide que «se puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentren en la misma situación sin que, por tanto, puedan resultar discriminadas por las circunstancias ampliamente enunciadas en el art. 14 C.E.», STC 20/1991 de 31 enero, RTC 1991\20, FJ 2, «o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria», STC 144/1988 de 12 julio, RTC 1988\144, FJ 1; STC 181/2000 de 29 junio, RTC 2000\181, FJ 10; STC 39/2003 de 27 febrero, RTC 2003\39, 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 69 7/8/18 13:00 70 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... Mayor177 problema presenta cuando en sus sentencias utiliza los parámetros de control de la prohibición de discriminación en lugar de la aplicación del test de igualdad de trato, a pesar de que el factor elevado a la categoría de discriminatorio no se asemejara a los previstos en el precepto en cuanto a la capacidad del mismo de causar un especial deterioro de la dignidad del colectivo preterido y que difícilmente encajan en una categoría de causas «de indudables connotaciones subjetivas». Entre estas ha apreciado la mera cualidad de trabajador178; cuando evalúa el tratamiento no uniforme que la ley proporcionaba entre trabajadores afiliados al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) con los trabajadores afiliados al Régimen General179; o sobre diferencias de trato entre médicos180; el distinto estado civil derivado de la relación que mantenía con el causante la persona que tiene la condición de titular de la pensión de viudedad181; la valoración de la integración profesional y empadronamiento en la adjudicación de licencias de farmacia calificándolo como criterio odioso182. La jurisprudencia a la que nos acabamos de referir se produce de forma se produce de forma contemporánea con los pronunciamientos en los que más claramente traza una diferencia en el régimen de apreciación de la existencia de discriminación. En éste punto es contundente al sostener que el juez «no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato enunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al 14 CE»183. FJ 4; 53/2004 de 15 abril, RTC 2004\53, FJ 2; 186/2004 de 2 noviembre, RTC 2004\186, FJ 3: 138/2005 de 26 mayo, RTC 2005\138, FJ 3; 112/2006 de 5 abril, RTC 2006\112, FJ 5; 156/2014 de 25 septiembre, RTC 2014\156, FJ 4; 155/2016 de 22 septiembre, JUR 2016\232904, FJ 7; 167/2016 de 6 octubre, JUR 2016\246527, FJ 5. De nuevo se repite la expresión «desigualdad discriminatoria» en la STC 317/1994 de 28 noviembre, RTC 1994\317, FJ 3 o utiliza como sinónimos desigualdad y discriminación en la STC 142/1990 de 20 septiembre, RTC 1990\142, FJ 3.En otros términos observa que «lo que este precepto constitucional impide es la distinción infundada o la discriminación», STC 88/2001 de 2 abril, RTC 2001\88, FJ 2; 117/2006 de 24 abril, RTC 2006\117, FJ 2; 198/2012 de 6 noviembre, RTC 2012\198, FJ 3; 183/2014 de 6 noviembre, RTC 2014\183, FJ 3; 56/2016 de 17 marzo, RTC 2016\56, FJ 5. 177 El mismo año 1987 alude en su ATC 1239/1987 de 10 noviembre, (RTC 1987\1239 AUTO), a la discriminación en aplicación de la ley, FJ 2. Se refiere también al «principio de igualdad y no discriminación en la aplicación de la Ley» en las SSTC 63/1988 de 11 abril, RTC 1988\63, FJ 5 y 221/1991 de 25 noviembre, RTC 1991\221, FJ 3. En la STC 119/1989 de 3 julio, RTC 1989\119, FJ 2, considera que el cambio de criterio «resulta arbitrario y, en consecuencia, discriminatorio». Entre las más recientes también se aprecia la distorsión en la interpretación del precepto. Así, la STC 7/2009 de 12 enero (RTC 2009\7), corrobora que la sentencia impugnada «sí ofreció una respuesta a la lesión invocada del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 CE) o de no discriminación», FJ 4. «El art. 14 CE comporta el derecho a trato uniforme y no discriminatorio en la aplicación de la ley» sostiene en la STC 9/2010 de 27 abril, RTC 2010\9, FJ 3. Alude a la discriminación en aplicación de la ley en las SSTC 38/2011 de 28 marzo, RTC 2011\38, FJ 6, 205/2013 de 5 diciembre, RTC 2013\205, FJ 3 o 113/2014 de 7 julio, RTC 2014\113, FJ 3. 178 Reconoce el derecho de los trabajadores, en sentido amplio, a no ser discriminados en la STC 52/1987 de 7 mayo, RTC 1987\52, FJ 3. 179 STC 165/1988 de 26 septiembre (RTC 1988\165). 180 Sobre la colegiación obligatoria de médicos es inadmitida la existencia de discriminación en tanto el actor no aporta un término de la comparación exigible «a fin de apreciar la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad sin discriminaciones injustificadas o arbitrarias», STC 131/1989 de 19 julio, RTC 1989\131, FJ 5. Sobre diferencia de atribución de un complemento entre médicos de distintos centros de la sanidad pública de Cataluña, admite la existencia de discriminación en la STC 161/1991 de 18 julio, RTC 1991\161. 181 STC 22/2010 de 27 abril, RTC 2010\22, FJ 4. 182 STC 161/2011 de 19 octubre, RTC 2011\161, FJ 4. 183 SSTC 145/1991 de 1 julio, RTC 1991\145, FJ 2; 286/1994 de 27 octubre, RTC 1994\286, FJ 3; 240/1999 de 20 diciembre, RTC 1999\240, FJ 6; 253/2004 de 22 diciembre, RTC 2004\253, FJ 4; 182/2005 de 4 julio, RTC 2005\182, FJ 7; 66/2014 de 5 mayo, RTC 2014\66, FJ 4. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 70 7/8/18 13:00 71ANA DOMÍNGUEZ MORALES 2.2. Inexistencia de una teoría doctrinal uniforme Ante los elementos configuradores de los derechos fundamentales que han sido estudiados, ¿puede ser viable un estudio independiente de los factores que pueden provocar discriminaciones en el trabajo, o es preciso realizarlo de forma integrada con el principio de igualdad? A la resolución de éste interrogante se ha dedicado un número importante de estudiosos del Derecho, entre quienes parece existir un gran consenso en considerar que se trata de dos derechos autónomos, intrínsecamente ligados entre sí. Desde éste punto de vista es sostenida la existencia de cierta porosidad entre ambos conceptos sin que por ello se pueda desconocer que se trata de dos nociones diferentes en cuanto a su régimen jurídico y garantías a su favor184. Sustentando esta postura, se sugiere que la regla de igualdad es la traducción jurídica de un pensamiento ontológico mientras que la prohibición de discriminar es la interpretación jurídica de un pensamiento sociológico185. Ello es así en tanto la exigencia de igualdad aparece como la traducción jurídica de una concepción esencial del hombre aprehendida sobre sí mismo mientras que la regla de no discriminación se refiere a una concepción de las relaciones sociales entre individuos y/o grupos186. En definitiva, la mayoría de autores opta por asegurar la existencia de dos derechos subjetivos dentro del mismo artículo 14 CE, entre quienes nos incluimos187. 184 Destacan en esta vertiente doctrinal RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «La prohibición de discriminación que se recoge en el segundo inciso del precepto no es una simple manifestación o especificación de la regla genérica de igualdad de trato, o una mera presunción de irrazonabilidad de ciertas distinciones, sino que va más lejos y tiene un contenido distinto del mandato de igualdad ante la ley. Se le debe reconocer, por ello, una autonomía propia como disposición diferenciada» en Igualdad y discriminación, op. cit. P. 64 ss. En la misma línea, podemos destacar, entre otros, a PÉREZ PÉREZ, J., Contratación laboral de personas con discapacidad. Incentivos y cuotas de reserva. Thomson Reuters, Aranzadi/Civitas/Lex Nova, Pamplona, 2015. P. 42. BILBAO UBILLOS, J. M., La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997. P. 396. GARCÍA MURCIA, J., La revisión de los convenios colectivos a través del recurso de amparo, op. cit. P. 109. Sostiene que luchar contra la discriminación no es sinónimo de luchar contra la desigualdad, BORRILLO, D. «Introduction», BORILLO, D., (Dir.), Lutter contre les discriminations, op. cit. P. 7. MARTÍNEZ ROCAMORA, L.G., Decisiones empresariales y principio de igualdad, op. cit. P. 80 y 117 ss. También admite su diferente dimensión en el ámbito jurídico BALLESTER PASTOR, M.A., «Desigualdades y discriminaciones retributivas. Ultraactividad contractual, comparador hipotético, transparencia salarial y otros fenómenos». Trabajo y Derecho, n.º 6, 2015. Publicado en La Ley Digital, desde donde se cita. P. 2. 185 VERNY, E., «Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation», op. cit. P. 83. La regla de no discriminación parece concebirse, a fin de cuentas, como una regla de tutela de derechos y minorías, mientras que la regla de igualdad es más bien una regla de paridad de las personas en cuanto miembros de una misma comunidad social y en cuanto titulares de unos mismos derechos; si la regla de igualdad conecta en último extremo con los principios democráticos, que necesariamente se sustentan sobre la igual consideración de las personas, la regla de no discriminación parece más propia de los ideales típicos del Estado social, que reclaman mayor atención para los más necesitados. En el mismo sentido RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «El principio de igualdad y las relaciones laborales». Revista de Política Social, n.º 121, 1979. PP. 382 y 404. 186 VERNY, E., «Les discriminations dans la jurisprudence de la Cour de cassation», op. cit. P. 84. Advierte, en parecidos términos, que el principio de igualdad supone una comparación entre sujetos individualmente considerados, mientras que la no discriminación protege al individuo como parte de un grupo, BALLESTER PASTOR, M.A. «Igualdad y no discriminación en la negociación colectiva», BODAS MARTIN, R., (Coord.) La negociación colectiva ante la crisis económica, op. cit. P. 85. 187 Siendo elevado excepcionalmente por Rey Martínez a tres derechos o tres sentidos de la norma: igualdad —en sus diferentes acepciones de igualdad ante la ley, en la ley y de oportunidades—, no discriminación directa e indirecta y por último discriminación inversa, bajo ciertas condiciones, incluyendo con esta última la aspiración legítima de la igualdad material, REY MARTÍNEZ, F., El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, op. cit. 1995. P.7. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 71 7/8/18 13:00 72 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... Frente a la postura mayoritaria se erige aquel sector doctrinal que sigue manteniendo la existencia de un mismo derecho que actúa con distinta intensidad en el plano jurídico. Para estos, se trata de dos vertientes estrechamente conectadas y presuponen la existencia de un elemento común. De éste modo, sería un solo derecho cuyo aspecto positivo lo constituye la equiparación de las personas que se consideran iguales en los elementos relevantes a tomar en consideración así como tratar de modo diverso a quienes son diferentes. Frente a ello, el elemen- to negativo o prohibitivo impide utilizar ciertas condiciones personales o sociales que se estiman de partida como irrelevantes para justificar una diferencia de trato188. Estos autores sostienen, a fin de cuentas, que la prohibición de discriminación equivale a la enunciación de una regla específica de paridad de tratamiento189. Del análisis de la jurisprudencia y de la doctrina surge la necesidad de tratar de relucir en términos esquemáticos y, de algún modo pedagógicos, aquellas semejanzas y diferencias que se pueden sistematizar entre ambos. Lo que se defiende es, en suma, la existencia de suficientes elementos de distinción entre ambos al margen de las similitudes encontradas que permiten vislumbrar una separación nítida o tajante de los perfiles propios, circunstancia que en todo caso, es una tarea que debe ser llevada a cabo al máximo intérprete de la Constitución de una forma más hábil de la llevada a cabo hasta el momento en que se escribe. 2.3. Similitudes y diferencias conceptuales y de régimen jurídico entrelaigualdad y la no discriminación 2.3.1. Concepto 2.3.1.1. Similitudes 2.3.1.1.1 Elemento relacional o comparativo La idea de la igualdad como un concepto de tipo relativo o comparativo entre dos situaciones precisa de la existencia de varios sujetos implicados en la comparación. De la identificación o no de la existencia de elementos comunes entre ambas dependerá la exigencia de igualdad en el tratamiento de uno y otro extremo de la comparación. Se plantea, en resumen, como necesario aportar criterio previamente determinado o tertium comparationis que permita determinar la inexistencia de diferencias relevantes entre dos casos a los efectos de dispensar de un tratamien- 188 En este sentido, MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española, op. cit. P. 17. 189 Para Bilbao Ubillos y Rey Martín se relacionan como género (igualdad) con especie (no discriminación), BILBAO UBILLOS, J.M., REY MARTÍN, F., «Veinte años…», op. cit. P. 251. Entre ellas, advierte también una relación de género-especie, REY MARTÍNEZ, F., «¿De qué hablamos cuando hablamos de igualdad?», op. cit. P. 172. En parecidos términos, OLLERO TASSARA, A., «Relevancia constitucional de la igualdad». Tapia, n.º 49, Madrid, 1989. P. 27. En sentido similar, BORELLI, S., Principi di non discriminacione e frammentazione del lavoro, op. cit. P. 15, identificado igualdad y no discriminación en relación continente-contenido. Afirma que discriminar equivale a violar el principio de igualdad, DAVIES, G., Nationality Discrimination in the European Internal Market, op. cit. P. 10. Aunque los contempla como principios diferentes, con una clara distinción estructural define a la no discriminación como «complemento técnico del principio de igualdad», CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE, C.M., «Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de la discriminación: Un intento de delimitación». Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, n.º 50/51, 2005. 196. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 72 7/8/18 13:00 79ANA DOMÍNGUEZ MORALES teria y, a través de un procedimiento ordinario preferente y sumario, como así ordena el art. 53.2 CE. El demandante podrá solicitar la completa cesación de la conducta transgresora a su derecho a la igualdad y a no ser discriminado y la restitución del mismo. Concretamente, por lo que aquí más nos interesa, en el proceso ordinario laboral de impugnación de derechos fundamentales la sentencia que admita la vulneración de los derechos fundamentales aludidos determinará la nulidad radical de la medida infractora, ordenando el cese inmediato de tal actuación y la reposición al demandante en la integridad de su derecho, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la lesión del mismo, incluida una indemnización pecuniaria en los casos en que así procediera. De otro lado, cuando quien demanda es el trabajador por un acto de aplicación del convenio colectivo, la consecuencia jurídica no puede ir más allá de reconocer la vulneración del derecho y reponer al perjudicado en el mismo, mientras que solo es anulable un convenio colectivo o de algunas de sus cláusulas cuando medie la impugnación directa del mismo211. Por último, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que la constatación de la desigualdad de trato injustificada, puede dar lugar a una equiparación en el acceso al derecho o situación que se reputa más beneficiosa, de cuyo disfrutee había sido excluido «con la consiguiente extensión del beneficio a los discriminados». Sin embargo, la respuesta jurídica no será siempre la equiparación del perjudicado con el sujeto comparable a modo de extensión del beneficio o privilegio. De éste modo, puede ocurrir que la restauración de la igualdad lleve a considerar inaplicable el trato de favor por resultar injustificado o arbitrario. Tal ocurre cuando el beneficio otorgado parte de una condición o razón social que implica una discriminación, pero no quiere decir que solo se proporcione tal solución jurídica ante la existencia de discriminación, sino siempre que se constituya una excepción articulada sobre un criterio de diferenciación constitucionalmente inaceptable212. 2.3.2.2. Diferencias 2.3.2.2.1. Sujetos vinculados Como corolario de la abolición de los privilegios y la correlativa universalización de la condición de ciudadano, es aceptado comúnmente que el principio de igualdad se concibe como límite frente al legislador que lo obliga a emitir normas generales y abstractas que rigen para todos los españoles y a fundamentar de un modo suficiente (objetivo y razonable) las diferenciaciones normativas. La Constitución recoge dicha premisa aludiendo a la igualdad «ante la ley» y se hace extensible al resto de poderes públicos por la vía del art. 53.1 en virtud del cual, «los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos». Por tanto, el régimen aplicativo de la igualdad contenida en la primera parte del precepto funciona como límite a la actividad productiva y aplicativa del Derecho. Puede vislumbrarse este planteamiento en la jurisprudencia constitucional más temprana en tanto se reconocía 211 Arts. 182 y 166 respectivamente de la LJS. Según la STC 10 /1996, de 29 de enero, RTC 1996\10, FJ 4: «el interés particular de los incluidos en el ámbito del convenio puede verse protegido por otras vías procesales que no impliquen la impugnación directa de la norma pactada […] sino actos concretos de aplicación de la misma». 212 SSTC 28/1992 de 9 marzo, RTC 1992\28, FJ 4; 114/1992 de 14 septiembre, RTC 1992\114, FJ 6; 3/1993 de 14 enero, RTC 1993\3, FJ 5; 16/1995 de 24 enero, RTC 1995\16, FJ 4. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 79 7/8/18 13:00 80 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... que la igualdad ante la ley supone, en primera línea, un medio de defensa del ciudadano frente a las «discriminaciones» de que pudiera ser objeto por parte del poder legislativo213. En virtud de tal planteamiento, el derecho fundamental que el art. 14 CE confiere a todos los españoles lo es a la igualdad jurídica, es decir, a no soportar un perjuicio —o una falta de beneficio— desigual e injustificado en razón de los criterios jurídicos por los que se guía la actuación de los poderes públicos, elevándolo a la categoría de derecho público subjetivo214. Este reconocimiento de la vigencia del art. 14 CE frente al poder público, contaminado por la idea liberal de igualdad como escudo frente a poder omnipresente del Estado, se ha consolidado en el tiempo, pero no de forma excluyente con respecto a los individuos privados aunque no como derecho directamente extraíble del art. 14 CE, como se verá, o más bien aplicable en la esfera privada bajo ciertas premisas. De dicha jurisprudencia parece desprenderse que el alcance de la igualdad de trato es más intensa frente al legislador que frente al resto de sujetos públicos o privados, al que apela directamente el precepto constitucional, superada ya aquella fase en que las exigencias de igualdad quedaban aseguradas por la propia racionalidad que se derivaba de este tipo de fuentes, dado su carácter general y abstracto. Baste apuntar, por ahora, que con el tiempo el Alto Tribunal irá vinculando a la igualdad a otras normas aunque las mismas no provengan de un poder público, pero desplieguen eficacia general —cualquiera que sea su naturaleza, incluyendo a normas que provienen del poder privado como los convenios colectivos—. Por tanto, el reconocimiento de la vigencia del art. 14 CE frente al poder público parece convivir, con la vinculación al mismo nivel de aquellos sujetos en quienes recaiga la facultad de crear normas, como son los sujetos firmantes de convenios colectivos estatuarios a los que colocará, como se verá más adelante, junto a la Constitución y a las leyes, entre las fuentes normativas del Derecho215. El planteamiento resulta erróneo, como decimos, porque se parte de una categoría normativa que proviene, en última instancia, de entes privados que defienden intereses colectivos, mientras que sostiene reiteradamente y como dogma inamovible que los sujetos privados están expresamente limitados por la igualdad de forma matizada, esto es, si se deriva de un principio jurídico que la imponga a todos, de una ley, convenio, costumbre o de la jurisprudencia, además de someter a todos a la prohibición de discriminación según pauta el propio art. 14 CE en su segunda prescripción. Por tanto, la igualdad en los términos descritos no se opone a los sujetos privados. 2.3.2.2.2. Necesidad de aportar un término de comparación eneljuiciodeigualdad Aportar un término de comparación en la demanda frente a la transgresión del derecho a la igualdad se trata del presupuesto básico para la aplicación del conocido test de igualdad, térmi- 213 STC 125/1986, de 22 de octubre de 1986, RTC 1986\125, FJ 1. En general sobre la vinculación a la igualdad de los poderes públicos, SSTC 22/1981 de 2 julio, RTC 1981\22, FJ 3; 65/1983 de 21 julio, RT C 1983\65, FJ 3; 3/2007 de 15 enero, RTC 2007\3, FJ 2; 66/2015 de 13 abril, RTC 2015\66, FJ 3. 214 Sobre este aspecto vid. BAÑO LEÓN, J. M., «La igualdad como derecho público subjetivo», op. cit. PP. 179-195. 215 Vid infra § 3.1.2. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 80 7/8/18 13:00 81ANA DOMÍNGUEZ MORALES no de la comparación que ha de resultar idóneo de tal forma que las situaciones contempladas resulten equiparables sin que el mismo pueda resultar arbitrario o caprichoso y tampoco ilíci- to216. Solamente tras realizar las correspondientes comprobaciones desde el plano subjetivo constatando la existencia de un término de comparación válido, se cuestionará si la diferencia de trato se encuentra debidamente fundada de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados y cuyas consecuencias no resulten desproporcionadas217. Se trata por ende de un ejercicio de evaluación nada sencillo por cuanto a que permite entrar en el verdadero juicio de igualdad —que hasta el momento se concibe como un juicio de identidad— por lo que debe ser llevado a cabo de forma rigurosa218. La complejidad de determinar si el término de la comparación resulta válido ha provocado un importante casuismo en la materia. El TC ha ido paulatinamente desacreditando la presencia del tertium comparationis como requisito de procedibilidad frente a demandas de discriminación en general y no solo ante la existencia de las excepciones a la existencia de un comparador necesario a las que aludimos. En este sentido, ha advertido que no es requerido necesariamente un término de comparación para evaluar una medida presuntamente discriminatoria, aunque en determinadas ocasiones la misma se pueda concretar en relación a diferencias de trato que pueden ser objeto de contraste o incluso necesitar de éste para que sean apreciadas —mujeres y hombres, nacionales y extranjeros, personas con discapacidad y personas sin discapacidad, etc.—219. De éste modo, el elemento comparativo resulta pertinente a los solos efectos de servir a fines probatorios, es decir, para facilitar la demostración de la existencia del motivo discriminatorio, sin que sea precisa su demostración real para que se produzca la discriminación220. Éste cambio interpretativo se asocia por parte de la doctrina a la entrada en vigor de las nuevas Directivas en materia antidiscriminatoria en las que el legislador comunitario habría querido relativizar la exigencia de elemento de comparación que solo se advierte para las discriminaciones directas, definidas mediante el efecto desventajoso que sufre una persona que se encuentra en situación comparable con otra, por el mero hecho de su pertenencia a una raza o etnia, religión, de su discapacidad, orientación sexual, poseer determinado sexo o edad o nacionalidad u opinión221. En definitiva, se destaca desde hace casi dos décadas por la doctrina científica y la jurisprudencia que, para oponer el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 CE, no resulta en todo caso necesario aportar un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos casos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En tales supuestos lo que se compara no son los individuos, sino grupos sociales en los que se ponderan 216 Que a la vista parece un juicio formal pero que participa de un juicio de valores. En esta dirección, MARTÍNEZ ROCAMORA, L.G., Decisiones empresariales y principio de igualdad, op. cit. P. 154. La exigencia de licitud del término de comparación se extrae por primera vez de la STC 43/1982 de 6 julio, RTC 1982\43, FJ 2. 217 Entre las primeras, STC 62/1982 de 15 octubre, RTC 1982\62, FJ 7; 18/1984 de 7 febrero, RTC 1984\18, FJ 7; 13/1987 de 5 febrero, RTC 1987\13, FJ 2. 218 Además de otras, SSTC 29/1987 de 6 marzo, RTC 1987\2, 9, FJ 5; 29/1987, de 6 de marzo, RTC 1987\ 29; 200/2001 de 4 octubre, RTC 2001\200, FJ 5; 27/2004 de 4 marzo, RTC 2004\27, FJ 2; 160/2012 de 20 septiembre, RTC 2012\160, FJ 7; 71/2016 de 14 abril, RTC 2016\71, FJ 3. El juicio de identidad se constituye como el verdadero problema a resolver previo examen de la existencia de la desigualdad denunciada en opinión de RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FE- RRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discriminación, op. cit. P. 47. 219 SSTC 171/2012 de 4 octubre, RTC 2012\171, FJ 5; 104/2014 de 23 junio, RTC 2014\104, FJ 6. 220 CHIECO. P., «Principi costituzionali, non discriminazione e parità di trattamento: recenti sviluppi della giurisprudenza». Riv. giur. lav. I. 1989. 221 Art. 2.2. a) Directiva 2000/43/CE; art. 2.2 a) Directiva 2000/78/CE; art. 2.1 Dir. 2006/54/CE. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 81 7/8/18 13:00 82 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... estadísticamente sus diversos componentes individuales, aunque solo uno de ellos haya denunciado la existencia de discriminación222. 2.3.2.2.3. El empleo de la razonabilidad como como principal elemento de distinción en el régimen jurídico de la igualdad y la no discriminación Es el grado de razonabilidad exigible ante la diferencia de trato el elemento más importante a nuestro juicio en el que se basa la existencia de dos derechos independientes predicables del 14 CE con distinto régimen jurídico. Por tanto, un dato esencial que permite averiguar si estamos frente a una desigualdad jurídica o una discriminación prohibida residiría en el parámetro de razonabilidad imponible al sujeto infractor en virtud de la causa de distinción escogida para interponer una diferencia de trato223. Desde su interpretación gramatical se podría definir la desigualdad como una situación de hecho que se puede producir por la aparición de factores inherentes a la persona, entre los que se encuentran los contemplados en el art. 14 CE así como otros no expresamente previstos (discapacidad, edad...), o bien por motivos exógenos a esta, como son la existencia de ciertas estructuras sociales o económicas que admiten tales desigualdades. De ser así, el contenido de dicho precepto no podría fragmentarse artificiosamente para así poder vincular a los sujetos privados solo a uno de los dos bloques resultantes, sino a su conjunto y hacerlo útil mediante la aplicación de los mismos parámetros de razonabilidad exigibles en virtud de los bienes y derechos constitucionalmente protegidos que simultáneamente deban ser ponderados en un mismo supuesto fáctico. Como ejemplo de esta vertiente interpretativa utilizamos la jurisprudencia del TEDH quien reiteradamente sostiene que una distinción de trato es discriminatoria en el sentido del artículo 14 CEDH si «carece de justificación objetiva y razonable», es decir, si no persigue un «fin legítimo» o si no existe una «relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido»224. En éste sentido también se ha señalado que existen elementos de interpretación unitaria que se desprenden de la propia jurisprudencia comunitaria cuando se afirma que los principios de «igualdad de trato o de no discriminación» se refieren al mismo principio general del Derecho comunitario, que prohíbe, por una parte, tratar de manera diferente situaciones comparables y, por otra, tratar de la misma manera situaciones diferentes, salvo que existan razones objetivas que justifiquen dicho tratamiento225. Tal confusión converge con la jurisprudencia constitucional española inicial acerca del alcance del art. 14 CE como se ha puesto de manifiesto en el epígrafe anterior. En aquellos pro- 222 STC 240/1999 de 20 diciembre, RTC 1999\240, FJ 6. 223 En puridad, el control constitucional de igualdad se remite al control de razonabilidad según MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional, op. cit. P. 11. El TC diferencia la carga de la demostración de la legitimidad de la diferenciación cuando aparezca enjuiciada la igualdad o la discriminación, STC 81/1982, de 21 de diciembre, RTC 1982\81. FJ 2. 224 Entre otras, SSTEDH de 21 abril 2015, Junta Rectora del Ertzainen Nazional Elkartasuna (ER.N.E) contra España, apartado 42; de 10 junio 2010, Schwizgebel contra Suiza, apartado 77; de 30 de septiembre de 2003, Koua Poirrez contra Francia, apartado 47; de 16 septiembre 1996, caso Gaygusuz contra Austria TEDH 1996\40, apartado 42. 225 STJCE de 27 de enero de 2005, Europe Chemi-Con (Deutschland)/Consejo, asunto C-422/02, apartado 33; 12 de diciembre de 2002, Rodríguez Caballero, asunto C-442/00, apartado 32 y la jurisprudencia citada. Tradicionalmente el juez comunitario ha empleado un control de proporcionalidad para evaluar atentados al principio de igualdad. Mientras tanto, la Directiva 2000/78/CE; 2000/43/CE; 2006/54/CE ordenan una norma de proporcionalidad más estricta que ante la existencia de atentados a la igualdad. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 82 7/8/18 13:00 83ANA DOMÍNGUEZ MORALES nunciamientos interpreta de forma unívoca el artículo 14 CE226, constituyendo la discriminación una manifestación del principio de igualdad de contenido más específico, que sin embargo, se irá paulatinamente distanciando de la igualdad porque el mismo afirma imponer la paridad de trato, evitando o suprimiendo el empleo de determinadas condiciones o circunstancias personales o sociales cuyo carácter odioso se reconoce como contrario a la dignidad humana227. Por ello, se presume que no existe un carácter razonable y teleológicamente fundado del factor a través del cual la diferenciación se introduce, cuestión con la que se comienza a distanciar del control de constitucionalidad de la medida presuntamente desigual, pues los mismos encierran la consideración peyorativa o minusvaloración de un grupo determinado de personas, dada la existencia de prejuicios arraigados en la sociedad y en el Derecho aunque del mismo no desciende un principio absoluto que prohíba la disposición de tratamientos diferenciadores en base a elementos subjetivos. En otras palabras, no por ello las normas que distinguen sobre la base de los mismos deben ser consideradas automáticamente inconstitucionales, sino que deberá ser apreciada si la discriminación tiene una razonable y sólida base justificativa de carácter constitucional de carácter cualificado. El punto de desencuentro más incisivo en torno al régimen jurídico de cada derecho se encuentra, por tanto, en la intensidad del control de la justificación del hecho diferencial. De esta forma, en los supuestos en los que la igualdad está interrogada, se produce una «relajación» en los argumentos que permiten justificar la compatibilidad de la medida con los valores constitucionales, de modo que lo que se pretende es obtener una justificación objetiva y razonable suficiente para sostener que la misma es adecuada para logar una finalidad legítima y resulta, por ello, proporcionada —legitimidad del fin, y adecuación razonable de los medios— 228, habiéndose demostrado que existe un elemento apto de comparación. Por el contrario, ante la existencia de presuntas discriminaciones, la aparición del «criterio odioso» es un síntoma o prueba aparente de su ilegitimidad. Por tanto, mientras que la igualdad ante la ley y en aplicación de la misma entraña una técnica de control basada en comprobar la razonabilidad de las diferencias establecidas por los sujetos vinculados o por los órganos de aplicación de las normas, la prohibición de discriminación respecto de los colectivos tradicional y sistemáticamente marginados implica una violación más cualificada de la igual- 226 Desde el punto de vista de la igualdad SSTC 75/1983, de 3 de agosto, RTC 1983\75, FJ 2 o 308/1994 de 21 noviembre, RTC 1994\30, FJ 2, entre otras. Para sostener la existencia de discriminación, entre otras, SSTC 46/1999 de 22 marzo, RTC 1999\46 o 147/2001 de 27 junio, RTC 2001\147, FJ 3. Un análisis del control constitucional de la norma bajo los parámetros del art.14 CE en JIMÉNEZ CAMPO, J., «La igualdad jurídica como límite frente al legislador», op. cit. PP. 10.ss. 227 PÉREZ DE RÍO, T. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., DEL REY GUANTER, S., Discriminación e igualdad en la negociación colectiva, op. cit. P.10. DA ROCHA BRANDAO, D., La discriminación en el acceso al empleo por razón de nacionalidad. Comares, Granada, 2015. P. 137. 228 Defienden la exigencia no solo de demostrar la ratio de la norma, sino la quiebra del principio de igualdad sobre la base de otro bien jurídico constitucionalmente protegido digno de tutela, pues de lo contrario la igualdad podría diluirse en la interdicción de la arbitrariedad plasmada en el art. 9.3 CE. STC, voto particular formulado por los Magistrados los Magistrados Dña. Gloria Begué Cantón, D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, D. Francisco Tomás y Valiente, D. Rafael Gómez-Ferrer Morant y D. Antonio Truyol Serra a la STC 75/1983 de 3 de agosto de 1983 (RTC 1983\75). A esta misma idea apela JIMÉNEZ CAMPO, J. «La igualdad jurídica como límite frente al legislador», op. cit. P. 105. Reconocimiento de la exigencia de ponderación de la igualdad con otros bienes y valores constitucionalmente protegidos en las SSTC 39/1986 de 31 marzo, RTC 1986\39, FJ 6 o 58/1986 de 14 mayo, RTC 1986\58, FJ 2; 107/1986 de 24 julio, RTC 1986\107, FJ 2; 315/1994 de 28 noviembre, RTC 1994\315, FJ 4. Por el contrario, considera que el TC no exige que el objetivo perseguido por la diferencia de trato sea la tutela de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos superiores a los sacrificados, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «La igualdad en los tratamientos laborales y su relevancia constitucional», op. cit. P. 141. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 83 7/8/18 13:00 84 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... dad, debiendo ser eliminada y corregida229. No cabe, por tanto, la simple justificación objetiva y razonable. Al respecto cabe señalar que se aplica un juicio de razonabilidad influenciado por la doctrina del «strict scrutiny/intermediate scrutiny» cuando se incorpora a la demanda de tutela un factor de discriminación230. La doctrina del constitucional se irá paulatinamente endureciendo y de éste modo expresará que el juicio antidiscriminatorio supone la interdicción de tener en cuenta tales criterios que indica la Constitución para efectuar distinciones, de modo que la mera razonabilidad no debe ser utilizada como parámetro de habilitación de discriminaciones estrictamente dichas231. Se advierte, no obstante, que en ocasiones la mera ausencia de justificación objetiva y razonable sirve para admitir la existencia de discriminación en determinados pronunciamientos en los que no se aclara verdaderamente el alcance de la diferencia entre el juicio de igualdad y el de no discriminación232. En ese sentido afirmará en alguna ocasión que la diferencia de trato enjuiciada tan sólo resultará discriminatoria cuando, «habiendo ocasionado un menoscabo en el disfrute de los derechos o ventajas derivados de aquel principio, no responde a una razón objetiva, justificada y proporcional, ya que de concurrir tales circunstancias, tampoco resultaría discriminatoria»233. Pese a los continuos vaivenes, la jurisprudencia reiterada del TC avala y clarifica la cuestión desde el punto de vista teórico en los siguientes términos: «a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex costitutione, que imponen como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad»234. 229 PRECIADO DOMÈNECH, C.H., Igualdad y no discriminación en el Derecho de la Unión Europea, op. cit. P. 234. En parecidos términos, REY MARTÍNEZ, F., «¿De qué hablamos cuando hablamos….», op. cit. P. 180. 230 El «strict scrutiny» y el «intermediate scrutiny» se configuran como los grados de análisis o control de las normas que pueden producir resultados discriminatorios o desiguales en función del criterio de selección escogido. En realidad, el primero de ellos se reserva en Estados Unidos para la raza, mientras que para el sexo, la edad o la discapacidad es usado el «intermediate scrutiny» que impone un sistema de interpretación menos intenso. Sobre esta cuestión, TRIBE, L.H., American constitutional law, Vol. I, Foundation 3ª ed., 2000. REY MARTÍNEZ, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo op.cit. P. 47, nota 28.Vid. sobre los niveles de escrutinio frente a diferencias de trato normativas, RUIZ MIGUEL. A., «La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», op. cit. P. 67. Sobre el juicio de razonabilidad vid. entre otros, PRIETO SANCHÍS, L., «Notas sobre la interpretación constitucional». Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n.º 9, 1991. PP. 117-198.MARTÍNEZ TAPIA, R., Igualdad y razonabilidad en la justicia constitucional española, op. cit. PP. 111ss. 231 STC 83/1984 de 24 julio, RTC 1984\83, FJ.3. 232 En relación con el sexo, la STC 216/1991, de 14 de noviembre, RTC 1991\216, pero solo porque en ella no se efectúa una diferencia nítida entre desigualdad y discriminación y por ende se utilizan los mismos parámetros de legitimidad. En relación con la nacionalidad, admite la existencia de discriminación porque la diferencia de trato resulta desprovista de una justificación objetiva y razonable, con vulneración, por tanto, del art. 14 CE, STC 5/2007 de 15 enero, RTC 2007\5, FJ 3. 233 ATC 94/1997 de 7 abril, RTC 1997\94 AUTO, FJ 3, citando abundante jurisprudencia. 234 Al principio solo referidas al criterio del sexo: SSTC 209/1988, de 10 de noviembre, RTC 1988\209, FJ 6 o 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; Posteriormente contemplando todos los criterios de discriminación: SSTC 200/2001, de 4 octubre, RTC 2001\200, FJ 4; 39/2002 de 14 febrero, RTC 2002\39, FJ 4; 79/2011 de 6 junio, RTC 2011\79 FJ 3; 78/2012 de 16 abril, RTC 2012\78, FJ 3; 66/2015 de 13 abril, RTC 2015\66, FJ 3; 162/2016 de 3 octubre, RTC 2016\162, FJ 4; 2/2017, 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 84 7/8/18 13:00 85ANA DOMÍNGUEZ MORALES Sentado lo anterior, se observa que la exigencia de razonabilidad no tan rigurosa o que admite una justificación más flexible —correspondiente al intermediate scrutiny norteamericano— sirve expresamente de fundamentación ante diferencias de trato que repercute o se baja en un rasgo discriminatorio especialmente en dos supuestos, a saber, frente a la existencia de discriminación de tipo indirecto y ante la presencia de requisitos esenciales y determinantes para ejercer determinada profesión o progresar en ella. La definición de éste última ha sido obra del Derecho derivado antidiscriminatorio europeo pero adoptada del principio anglosajón de la bona fides occupational qualification235. 2.4. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales enlasrelacionesdetrabajo Antes de analizar con más detenimiento el impacto de la igualdad y la no discriminación en la negociación colectiva, nos referiremos, brevemente, a la discusión en torno a la eficacia horizontal o directa de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones privadas en las que el convenio colectivo se inserta. Surge en el seno de los ordenamientos jurídicos democráticos la necesidad de expandir la ordenación garantista de los derechos fundamentales a cualquier tipo de relación jurídica. Tal necesidad proviene no solo de la posición que han alcanzado los derechos fundamentales, que se escinden de la esfera de lo público para cubrir cualquier espacio vital, sino también de las modificaciones en los patrones de actuación y evolución que las sociedades modernas presentan. Como consecuencia de ello, se configuran relaciones jurídico-privadas cada vez más plurales, las sociedades se amplían, los mercados se internacionalizan y destacan nuevos centros de poder ocupados por entes o grupos privados, en ocasiones, revestidos de proyección pública y en otros de mera superioridad. Ante tales circunstancias la exigencia de respeto por aquellos derechos en cualquier entorno evitaría su volatilización y retroceso a la concepción de antaño que los identificaba con derechos públicos subjetivos236. En Alemania nace, en los años cincuenta, un debate en torno al modo en que los derechos fundamentales han de hacerse efectivos también en el seno de relaciones privadas, o lo que es lo mismo, surge la necesidad de abordar la eficacia horizontal de estos derechos. Sin embargo, el desarrollo de una teoría unánime dista mucho de ser real y por ello la doctrina alemana en primer lugar y poco después a nivel internacional, se dividiría entre los partidarios de afirmar la de 16 de enero, 2017\2, FJ 5. Vid. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., «La prohibición de discriminación», CASAS BAAMONDE, M.E., RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., (Dirs.), Comentarios a la Constitución Española, op. cit. P. 296. 235 Vid. supra nota 83.Vid. SÁEZ LARA, C., «Igualdad de trato y de oportunidades en el Derecho Social Comunitario», op. cit. P. 341. Entre algunos ejemplos de inadecuación del criterio discriminatorio como elemento necesario sobre el que fundar una diferencia de trato, las SSTC 63/2011, de 16 de mayo (RTC 2011, 63) , 79/2011, de 6 de junio (RTC 2011, 79) , 117/2011, de 4 de julio (RTC 2011, 117) y 161/2011, de 19 de octubre (RTC 2011, 161) , declaran la inconstitucionalidad de las prohibiciones del acceso a autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia a mayores de sesenta y cinco años. 236 En ese sentido, DÍEZ-PICAZO, L.M., Sistema de derechos fundamentales, op. cit. P. 153. Sobre la configuración histórica de los derechos fundamentales como útiles de defensa ante la tiranía del Estado, MARTÍNEZ ROCAMORA, L.G., «El principio de igualdad en la relación de trabajo (un apunte sobre la eficacia inter privatos del artículo 14 de la constitución)». Actualidad Laboral, n.º 32, 1996. P. 613. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 85 7/8/18 13:00 86 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... eficacia directa de tales derechos —Drittwirkung Grundrechte—, bajo distintos postulados teóricos, o por el contrario, negarla. Entre los primeros, algunos autores se posicionaban de acuerdo a la teoría mediata o indirecta (mittelbare Drittwirkung237), que defiende la intervención del Estado en orden a garantizar los derechos fundamentales cuando se ejerciten en el interior de relaciones inter privatos, de manera que es aquél el encargado de configurar la situación jurídica de los terceros de acuerdo con tales derechos fundamentales238. Para aquellos, los derechos fundamentales son esencialmente derechos subjetivos públicos así como componentes objetivos del ordenamiento. Se caracterizan por su efecto de irradiación en todas las esferas de poder público y como consecuencia de la actividad de desarrollo de los mismos, se aplicará en la esfera privada239. Como tales prescripciones de carácter objetivo o estructural, serán definidos por el Tribunal constitucional alemán y posteriormente por otros tribunales constitucionales del mundo240. Mientras tanto, otro sector doctrinal se decantará por la teoría de la eficacia inmediata de tales derechos (unmittelbare Drittwirkung) reconociéndolos como verdaderos derechos subjetivos aplicables en el mundo privado sin necesidad de intervención por parte del legislador, aunque en todo caso el poder judicial deba intervenir en la concreción del derecho fundamental y resolver mediante la ponderación con otros bienes o derechos dignos de tutela241. Los defensores de esta postura sostienen, por tanto, que los derechos fundamentales emanan directamen- 237 A Gunter Dürig se debe la primera formulación de esta teoría, recogida en su ensayo Grundrechte und Zivilrechtsprechung. FS für Nawiasky, Potsdam, 1955. MAUNZ, T. (Edit.), Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung: Festschrift Hans Nawiasky. Isar, Múnich, 1956. VENEGAS GRAU, M., Derechos fundamentales y Derecho privado. Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y el principio de autonomía privada. Marcial Pons, Madrid, 2004. P.116. Sin embargo, Jiménez Blanco y García Torres consideran que la consolidación definitiva de la misma es atribuible a J. Schwabe. GARCÍA TORRES, J., JIMÉNEZ BLANCO, A. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares: la Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1986. P. 36. 238 STEIN, E., Derecho Político. Aguilar, Madrid, 1973. PP. 242-243. 239 Para Pedro Cruz Villalón, «el legislador es el llamado a determinar, en la medida de lo posible, cuáles son las consecuencias que para las relaciones entre particulares se derivan del hecho de que la Constitución haya reconocido como derechos fundamentales, por ejemplo, la libertad de expresión, el derecho a la intimidad o el principio de igualdad. En ausencia de previsión legislativa, corresponderá al juez determinar el alcance de la eficacia horizontal». CRUZ VILLALÓN. P., «Derechos fundamentales y derecho privado», AAVV., La Multipropiedad. Academia Sevillana de Notariado, Tomo Extra 1, Madrid, 1988. PP. 113-114. En contra de esta primera teoría sobre la eficacia directa de los derechos fundamentales, QUADRA-SALCEDO JANINI, T., El recurso de amparo y los derechos fundamentales de las personas en las relaciones entre particulares. Civitas, Madrid, 1981. PP. 54-55, nota 51. 240 Sentencia Lüth-Urteil BverfG 7, 198, de 15 de enero de 1958. En España, la STC 53/1985 de 11 abril, RTC 1985\53, FJ 4, reconoce que son partes estructurales del ordenamiento, además de incluir derechos subjetivos de los ciudadanos. 241 Su máximo exponente es H.C. Nipperdey, iuslaboralista alemán que la defiende por primera vez en su obra Die Würde des Menschen, publicada en 1954, quien aplica limitaciones subjetivas —solo en situaciones desiguales de poder— y objetivas —no todos los derechos fundamentales la proyectan— a la misma, aunque Pedro Cruz Villalón sostiene que la autoría de la doctrina es de H. P. Ipsen. CRUZ VILLALÓN. P. «Derechos fundamentales y derecho privado», op. cit. P. 107. Negaba que la función histórica de los derechos fundamentales como límites al poder, fuera una razón válida para negar la vinculación directa de estos entre los particulares NIPPERDEY, H. C. «Gleicher Lohn der Fraufür gleiche Leistung». Recht der Arbeit, n.º 4, 1950. P. 121. Un amplio sector doctrinal español sigue los postulados de esta teoría. Vid. BILBAO UBILLOS, J. M, La eficacia…, op. cit. P. 349, cita 274, en la que recoge importante doctrina. En contra, vid. cita 273 de la misma obra. Vid. VON MÜNCK, I. «Drittwirkung de los derechos fundamentales en Alemania», CODERCH, S. (Coord.), Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Civitas, Madrid, 1997. Sobre la «ironía de la historia» para calificar la exclusión de la efectividad de estos derechos en las relaciones privadas en las que, como derechos naturales, se engendraron, PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales. Boletín Oficial del Estado BOE/Universidad Carlos III, Madrid, 1995. PP. 619 ss. En el mismo sentido, BALLARÍN IRIBARREN, J., «Derechos fundamentales y relaciones entre particulares». Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 24, 1988. P. 286. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 86 7/8/18 13:00 87ANA DOMÍNGUEZ MORALES te de la Constitución y no de las normas de desarrollo de aquella por lo que son oponibles frente a todos242. En el ordenamiento interno español, el Tribunal Constitucional nunca ha cerrado la vía a la aplicación directa de los derechos fundamentales y libertades públicas que reconoce la Constitución, sin que sea necesario que para que todos ellos sean efectivos frente a particulares tengan un desarrollo legislativo. Ello es así en tanto el art. 53.1 CE tan sólo establece de manera expresa que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos, pero ello no implica una exclusión absoluta de otros posibles destinatarios, toda vez que «en un Estado social de Derecho no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social»243. Sin embargo, aunque la realidad de esta afirmación no pueda ser puesta en duda, lo cierto es que no ha ofrecido una respuesta contundente, más bien al contrario, es consciente de que la eficacia frente a particulares dependerá del derecho en concreto y de las circunstancias en que es ejercitado, de modo que se trata de una solución que sigue siendo objeto de una importante casuística y relatividad244. Sin embargo, la exclusión de la eficacia directa de algunos derechos no puede ser puesta en duda, como es el caso del derecho de participación en asuntos públicos y el derecho a acceder a cargos públicos (art. 23 CE), de la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 CE), mientras que otros resultan oponibles frente a todos por su propio carácter protector de la dignidad humana como es el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15 CE), a la libertad ideológica o religiosa (art. 16 CE), dentro de los que ha de ser contemplado el derecho a no ser discriminado por las razones que apunta la Constitución y otras a ellas a análogas (art. 14 CE). Pero en éste terreno el ámbito interno ha de ser cojugado con el espacio de actuación atribuido a la Unión Europea. En éste ámbito, tras la aprobación de la Carta de Niza que sistematiza los derechos fundamentales más comunes de las tradiciones constitucionales europeas y los que consagra como propios el Derecho originario a la que aquella se incorpora, parecíamos haber adquirido un código único de derechos fundamentales que parece destinado a constituir ligámenes horizontales entre los ciudadanos en tanto que se trata del reflejo de una Carta de todos245, aunque por el momento no se ha confirmado rotundamente por la jurisprudencia europea que sea éste su destino. En la interpretación de su eficacia ha tenido especial incidencia la doctrina del TJUE quien ya reconoció el efecto horizontal y vertical de la igualdad de trato retributiva entre trabajadores masculinos y femeninos en el conocido asunto Defrenne I, principio anclado en el Tratado constitutivo de la Unión, en la que también se reconoce tal eficacia directa a las 242 QUADRA-SALCEDO JANINI, T., El recurso de amparo..., op. cit. P. 70. 243 SSTC 39/1983 de 17 de mayo, RTC 1983\39, FJ 2 18/1984, de 7 de febrero, RTC 1984\18 FJ 6; 177/1988 de 10 de octubre, RTC 1988\177, FJ 4. Sobre éste punto de la discusión teórica, PRIETO SANCHÍS L., Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990. PP. 211 ss. Ello no quiere decir, en cambio, que todos los derechos sean oponibles a los particulares en la misma medida. VALDÉS DAL RÉ, F. «Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador». RL, n.º 1, 1990. P. 289; GARCÍA TORRES, J., JIMÉNEZ BLANCO, A. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, op. cit. PP. 51-53. 244 Así lo vaticinaba SUAY RINCÓN, J., El principio de igualdad en la justicia constitucional, op. cit. P. 161. 245 BRONZINI, G., «Il rapporto sui diritti fondamentali in Europa: Introduzione». RIDL, n.º 2, 2015. P. 62. En 2007 es creado el European Observer on fundamental right’s respect (Observatorio europeo sobre el respeto de los derechos fundamentales), donde se recoge la principal jurisprudencia nacional y europea en la que son interpretados los derechos fundamentales proclamados en la Carta Europea de Derechos Fundamentales, así como la normativa europea en desarrollo de la misma y algunas aportaciones de carácter científico. En 2015 ha publicado el primer Informe sobre los derechos fundamentales de la UE. Se puede consultar el sitio web en el siguiente enlace: http://www.europeanrights.eu/. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 87 7/8/18 13:00 88 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... normas contenidas en los Reglamentos mas no en las Directivas, aunque ciertos aspectos desarrollados por las mismas pueda producir el mismo efecto horizontal pero solo vertical, es decir, invocable directamente por los ciudadanos contra alguno de los poderes públicos246. Por el contrario, incluso una disposición clara, precisa e incondicional de una Directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio entablado exclusivamente entre particulares247. Más recientemente el Tribunal de la UE se ha pronunciado sobre la eficacia directa de los derechos en la CDFUE, recordando que los mismos deben ser aplicados en todas las situaciones reguladas por el Derecho de la Unión, si bien su reconocimiento debe ser suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal, cual es el caso de prohibición de discriminación248. La decisión jurisprudencial a la que nos referimos ha sido acogida en parte de un modo negativo en tanto el Tribunal contradice al abogado general Pedro Cruz Villalón, encargado de formular las conclusiones en éste asunto, al excluir la aplicación directa o la producción de efectos en las relaciones particulares del art. 27 de la Carta —derecho de información y consulta de los trabajadores— al no ser precisado por disposiciones de Derecho de la Unión o del Derecho nacional. No obstante, por lo que aquí interesa, tanto la sentencia como las conclusiones coinciden en que del contenido del artículo 51, apartado 1 de la Carta, cuando exige que la Unión y los Estados miembros respeten los derechos, observen los principios y promuevan su aplicación de acuerdo con sus competencias y dentro de los límites fijados en el reparto de competencias, no puede extraerse la errónea conclusión de que toda ella carece de relevancia en las relaciones jurídico-privadas249. Un problema añadido en torno a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales aquí analizados en las relaciones privadas proviene del desdoblamiento que se produce implícita o explícitamente en prácticamente todas las Constituciones de la Europa continental, así como en 246 Art. 288 TFUE. STJCE de 26 de febrero de 1986, Johnston, asunto C-222/84 de 14 de julio de 1990, Faccini Doni, asunto C-91/92. 247 Entre otras, SSTJCE de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto C-152/84, apartado 48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C-91/92, apartado 20; de 7 de enero de 2004, Wells, asunto C-201/02, apartado 56; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, apartado 109; de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07, apartado 46. 248 De esta manera, las disposiciones de la Carta que reúnan los requisitos para producir eficacia directa, es decir, sean lo suficientemente claros y precisos, irradiarán, como en el caso de los Tratados, eficacia horizontal, LAZZERINI, N., «(Some of) the fundamental rights granted by the Charter may be a source of obligations for private parties: AMS. Case C-176/12, Association de médiation sociale v. Union locale des syndicats CGT and Others, Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 15 January 2014, nyr». Common Market Law Review, n.º 51, 2014. PP. 921, 925 y 932. Vid. sobre este asunto RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «El cuestionado efecto directo en los litigios laborales de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea». Relaciones Laborales, n.º 10, 2014. PP. 7 ss. También confirman la posibilidad de concebir la eficacia horizontal del art. 21 CDFUE el Comité de Expertos Independientes en materia de Derechos Fundamentales en su Informe «Commentary of the charter of fundamental rights of the European Union», op. cit. P. 193. 249 STJUE de 15 de enero de 2014, Association de médiation sociale, asunto C-176/12, apartado 47, aunque ya había sido reconocido el efecto directo de la no discriminación-por razón de edad-entre particulares en la sentencia Kücükdeveci, antes citada. Pone de manifiesto la contradicción entre la sentencia y las conclusiones del abogado general, BRONZINI, G., «Il rapporto sui diritti fondamentali in Europa: Introduzione», op. cit. P. 69. Un comentario a la misma, MILLÁN MORO, L., «TJUE-Sentencia del Tribunal de Justicia de 15.1.2014 (Gran sala) — Association de médiation sociale, asunto C-176/12, «política social — Directiva 2002/14/CE — Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea —artículo 27— sujeción de la constitución de órganos representativos del personal a ciertos umbrales de trabajadores empleados —cálculo del número de trabajadores empleados— normativa nacional contraria al derecho de la Unión — función del juez nacional». eficacia directa versus primacía». Revista de Derecho Comunitario Europeo, n.º 49, 2014. PP. 1029-1045. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 88 7/8/18 13:00 95ANA DOMÍNGUEZ MORALES sideradas, en suma, como un puro y simple contrato, ni por sus efectos ni por su apariencia formal, ni por el propio nomen iuris que ha sido concienzudamente evitado275. En virtud de éste argumento, el convenio se afianza como auténtica fuente del Derecho276. Esa pareció ser la intención del constituyente al concluir la redacción del art. 37 CE según las opiniones vertidas sobre el mismo por algunos portavoces parlamentarios277. Muestra de ello es que el contrato individual está vinculado a las condiciones mínimas configuradas en el convenio que le sea de aplicación a la relación laboral en cuestión, siendo tal sistema de vinculación propio de los poderes normativos: el convenio colectivo contiene una regulación externa al contrato de trabajo sin producir el efecto de inserción o incorporación al contenido del mismo278. De esta manera, al hablar de la fuerza vinculante también se habla de su eficacia jurídica, del «despliegue de cambios o transformaciones que, en la realidad jurídica va a producir la vigencia de esa autónoma reglamentación de intereses que el convenio colectivo arrastra de manera ineludible»279. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., La eficacia de los convenios colectivos. XIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, así como en muchas de las comunicaciones presentadas al mismo. MONEREO PÉREZ, J.L., TOMÁS JIMÉNEZ, N., «El reconocimiento internacional y europeo del derecho a la negociación colectiva», op. cit. P. 55. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., «La negociación colectiva como derecho de libertad y como garantía institucional». Relaciones laborales, n.º 1, 1992. PP. 47-54. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, op. cit. P.120. SALA FRANCO, T., La negociación colectiva… op. cit. P. 11. DE LA VILLA GIL, E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., Instituciones de Derecho del Trabajo. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, 2ª ed., Madrid, 1991. P. 104. ALARCÓN CARACUEL, M.R., «La autonomía colectiva: concepto», ALARCÓN CARACUEL, M.R., REY GUANTER, S., (Coords.), La reforma de la negociación colectiva. Monografías jurídicas, Madrid, 1995. P. 59. 275 «El Convenio, que constituye el resultado de la negociación, no es sólo un contrato, sino una norma que rige las condiciones de trabajo de los sometidos a su ámbito de aplicación» (la cursiva es nuestra), STC 73/1984 de 27 junio, RTC 1984\73, FJ 2. Relativo al nomen de este tipo de pactos, MESA LAGO, C, «En torno a la denominación de los convenios colectivos». RDT, n.º 47, 1961. 276 VALDÉS DAL RÉ, F., «La eficacia jurídica de los convenios colectivos», op. cit. PP. 43ss. SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., «Las relaciones laborales en la Constitución». Libre Empresa 1978, n.º 8. P.104; RODRÍGUEZ SAÑUDO, F., «La negociación colectiva en la Constitución», AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, op. cit. P. 458; RIVERO LLAMAS, J., «La contratación colectiva en el Acuerdo Marco Interconfederal de 5 de enero de 1980», AA.VV., Comentarios al Acuerdo Marco Interconfederal sobre negociación colectiva. IESS Madrid, 1980. P. 152.GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo. Vol. I, 4. ª ed., Civitas, Madrid, 1983. P. 113. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución. Civitas, Madrid, 1982. P.120. ARGÜELLES BLANCO, A.R., «Convenios colectivos», GARCÍA MURCIA, J., (Coord.), El sistema de fuentes de la relación laboral. Estudios ofrecidos al Profesor Martín Valverde por el Área de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo. Universidad de Oviedo, 2007. PP. 161 ss. En opinión drásticamente contraria, Lahera Forteza, J., niega su ubicación en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento porque tales circunstancias no se deducen de ningún precepto constitucional, en «La negociación colectiva no es fuente de derecho en el ordenamiento laboral español». Relaciones Laborales, tomo 1, n.º 1, 2008. P. 165. En La Ley digital. P. 4. 277 Evaluando la enmienda presentada al entonces art. 37 CE por parte del Grupo Parlamentario de Alianza Popular, advierte el señor Gari Mir, portavoz de Unión Centro Democrático, que lo que pretende el precepto aludido es garantizar «la negociación colectiva que no es sino la expresión de un entendimiento entre las partes, de un acuerdo consecuencia de mutua colaboración que produce la adopción de una norma, el convenio colectivo, al que el mismo artículo concede carácter vinculante». Sesión Plenaria núm. 36 celebrada el martes, 11 de julio de 1978. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, n.º 107, 1978. José Vida Soria, del grupo parlamentario socialista, defendía en la sesión del Pleno del Senado celebrada el jueves, 28 de septiembre de 1978 que el art. 37.1 constitucionaliza «lo que llamamos la autonomía colectiva, es decir, la facultad que tienen los grupos sociales de darse normas», Diario de sesiones del Senado, n.º 61 de 1978. 278 MARTÍN VALVERDE, A., «Espacio y límites del convenio colectivo de trabajo», AA.VV., Los límites del convenio colectivo: la legitimación empresarial y órganos para la resolución de conflictos. V Jornadas de Estudio sobre la negociación colectiva. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992. P. 66. 279 VALDÉS DAL RÉ, F., «La eficacia jurídica de los convenios colectivos», op. cit. P. 49. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 95 7/8/18 13:00 96 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... Dicha eficacia para muchos se desencadena de la Constitución y no, por el contrario, del art. 3 ET que solo se dedica a jerarquizar las fuentes del Derecho aplicable a la relación laboral, donde contempla también a los contratos individuales, los usos y las costumbres laborales280. Éste conjunto de autores consideran avalada su tesis por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en virtud de la cual la fuerza vinculante implica la imposición del contenido normativo del convenio a las relaciones individuales que regula, constatando su carácter de normas y no de contratos281. Además, también de la «fuerza vinculante» que conduce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídicas, se extrae su sometimiento al principio de publicidad, consecuencia de la proclamación de España como Estado de Derecho y garantía esencial del principio de seguridad jurídica282. Esta postura se resume, en fin, en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en virtud del cual: «el art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución (STC 58/1985, fundamento jurídico 3 º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [STC 210/1990 ( RTC 1990\210)], dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo fijado por las normas de superior rango jerárquico [SSTC 58/1985, 177/1988 (RTC 1988\177) y 171/1989 (RTC 1989\171)], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado»283. Quedan afectos, por tanto, al principio de jerarquía normativa que permite que el legislador imponga límites al contenido del convenio, así como a la propia fuerza vinculante siempre que no limite su contenido esencial, sin que ello afecte a la normatividad de su eficacia. Precisamente la capacidad del legislador de limitar aspectos que se consideran de esencial incidencia en la capacidad de autoorganización de los sujetos colectivos ha provocado intensos debates sobre la pérdida o inexistencia originaria de su carácter normativo. Tanto así, parte de la doctrina más reciente advierte del declive de la eficacia normativa de los convenios colectivos ante las últimas reformas-prioridad aplicativa, inaplicación del convenio de ámbito superior, límite de la ultraactividad— que erosionan la capacidad jurídica de imponer sus condiciones una vez pactadas en torno a los cauces establecidos por el ET284; cuando no de la consolidación de la postura 280 Así lo reitera la jurisprudencia del TS, recogida en la STS de 4 de febrero de 2013. Del art. 3.1 ET parece hacer desprender su eficacia normativa, apoyado además en la jurisprudencia citada, CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., «Eficacia y vigencia del convenio colectivo», AA.VV., Perspectivas de evolución de la negociación colectiva en el marco comparado europeo. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ediciones Cinca, Madrid, 2015. P.290. 281 58/1985 de 30 abril, RTC 1985\58, FJ 3; 73/1984 de 27 junio, RTC 1984\73, FJ 2. 282 STC 151/1994, de 23 de mayo de 19, RTC 1994\151, FJ 2. 283 STC 92/1992 de 11 junio, RTC 1992\92, FJ 4. 284 Señala repetidamente el declive al que se ve sometida la eficacia normativa del convenio colectivo, MONTOYA MELGAR, A., «El declive de la eficacia normativa del convenio colectivo». Nueva revista española de derecho del trabajo, n.º 161, 2014. Del mismo autor, «Un apunte sobre el declive de la eficacia normativa del convenio colectivo», GORELLI HERNÁNDEZ, J., (Coord.), El derecho a la negociación colectiva: Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2014. PP. 309-323. CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., «Eficacia y vigencia del convenio colectivo», op. cit. PP. 301-306. También en esta dirección, GUITIÉRREZ PÉREZ, M., «El deterioro de la negociación colectiva tras las últimas reformas», GORELLI HERNÁNDEZ, J., (Coord.), El derecho a la negociación colectiva, op. cit. P. 237. Por el contrario, consideran que los cambios normativos, económicos 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 96 7/8/18 13:00 97ANA DOMÍNGUEZ MORALES contractualista como la única alternativa viable para explicar la coherencia del impacto de las mismas sobre la estructura y efectos de la negociación colectiva285. Dentro de la posición normativista existe, por otra parte, una interpretación concurrente avalada por un reconocido sector doctrinal que sostiene que la operatividad del art. 37 CE depende de su desarrollo legal y por ende, de éste nacerá la normatividad de los convenios colectivos o su eficacia contractual286. En virtud de dicha perspectiva teórica que tiene cierto apoyo jurisprudencial287, ha sido el legislador el que le ha otorgado eficacia normativa mediante las reglas previstas en el Título III ET, a pesar de que dicha norma no hace mención a ello entre aquellos artículos sino únicamente en el art. 3.3ET cuando se refiere a normas laborales «legales o pactadas»288, en materia de permisos cuando se alude a la «norma legal o convencional» —art. 37.2 d) ET— o indirectamente a través de la obligación de dar publicidad a los mismos (art. 90.3 ET), constituyendo éste una exigencia de toda norma integrante del ordenamiento jurídico289. Los seguidores de esta tesis de la configuración legal del derecho a la negociación colectiva tienen razón en cuanto a que con ella se obedece a la válida opción entre la eficacia normativa u obligacional que se encomienda a la ley respetando en todo caso su fuerza vinculante, que produciría efectos, en todo caso, al margen de un desarrollo legal del precepto290. y sociales no han contribuido a mermar la naturaleza normativa del convenio, VILLAVICENCIO RÍOS, A., «La redefinición de las funciones y los modelos de negociación colectiva en los albores del siglo xxi». Revista de Trabajo, n.º 3, 2006. P. 214. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M.L., Negociación colectiva, igualdad y democracia. Comares, Granada, 2016. P. 249. 285 LAHERA FORTEZA, J., «La eficacia jurídica y personal de los convenios colectivos estatutarios», MONEREO PÉREZ, J.L., MORENO VIDA, N., (Dirs.), El sistema de negociación colectiva en España, op. cit. PP. 308-309. 286 Se afirma que el artículo 37 CE, ni establece la eficacia normativa del convenio colectivo, ni lo caracteriza como fuente del Derecho, ni le otorga carácter erga omnes. Ha sido esta una opción de política legislativa, FERIA BASILIO, F., «La intangibilidad del convenio colectivo tras la reforma laboral 2010-2013». Relaciones Laborales, n.º 6, 2013. Recogido en la Ley Digital. P.2. MONTOYA MELGAR, A., «Un apunte sobre el declive de la eficacia normativa del convenio colectivo», GORELLI HERNÁNDEZ, J., El derecho a la negociación colectiva, op. cit. P. 309. QUINTANILLA NAVARRO, R.Y., Los convenios colectivos irregulares. Consejo Económico y Social, Madrid, 1999. P. 63. SARGADOY BENGOECHEA, J.A., La eficacia de los convenios colectivos y su contenido en el Estatuto de los Trabajadores. IES, Madrid, 1981. PP. 23-24. ALARCÓN CARACUEL. M.R., «Las relaciones Ley-convenio colectivo», ROJO TORDECILLA, E., (Coord.) Las reformas laborales de 1994 y 1997. Marcial Pons, Madrid, 1998. P. 17. ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., Autonomía individual y colectiva en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo. CES, Madrid, 2000. P.54. 287 El TC alude al «carácter normativo que tienen legalmente reconocido los pactos sustanciales del Convenio», SSTC 105/1992, de 1 de julio, RTC 1992\105, FJ 6; 238/2005 de 26 septiembre, RTC 2005\238, FJ 4. 288 VALDÉS DAL RÉ, F., «El paradigma legal en la negociación colectiva». Relaciones Laborales, n.º 6-7, 1990. P. 113. También en Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios. Acarl, Madrid, 1989. PP. 25 ss. ROMERO DE BUSTILLO, S., «Voluntad colectiva e individual en la relación laboral», AA.VV. La administración de los convenios colectivos y su valor normativo. III Jornadas de estudio sobre la negociación colectiva. MTSS, Madrid, 1991. PP. 17 ss. MONTOYA MELGAR, A., «Un apunte sobre el declive de la eficacia normativa del convenio colectivo», GORELLI HERNÁNDEZ, J., El derecho a la negociación colectiva, op. cit. P. 310. Alonso Olea, quien se adscribió a la tesis que equipara eficacia vinculante y normativa, posteriormente vino a asumir las diferencias entre ambos conceptos, ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, op. cit. PP. 117-118. Contrario a hacer desprender la normatividad del convenio del art. 3.3 ET LAHERA FORTEZA, J., «La eficacia jurídica y personal de los convenios colectivos estatutarios», op. cit. PP. 302-303. En el mismo sentido, DURÁN LÓPEZ, F., «Los convenios colectivos, el sistema de fuentes y las relaciones laborales», op. cit. P. 97. 289 Un análisis del efecto de la publicación del convenio en PASTOR MARTÍNEZ, A., La vigencia del convenio colectivo estatutario: análisis jurídico de su dimensión temporal. Lex Nova, Valladolid, 2008. PP. 128 ss. Sin embargo, algunos advierten que este requisito no resulta siempre imprescindible a efectos de reconocimiento de su normatividad. CORREA CARRASCO, M., Convenios y acuerdos colectivos de trabajo. Aranzadi, Pamplona, 1997. PP. 149-150. En efecto, cabe el depósito de los convenios extraestatutarios mediante acuerdo entre las partes firmantes, ex. DA 2ª Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo. 290 CARMONA CUENCA, E., «Las normas constitucionales de contenido social: delimitación y problemática de su 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 97 7/8/18 13:00 98 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... Finalmente, una tercera corriente doctrinal, que cobra paulatinamente mayor fuerza en la doctrina, avala una interpretación mixta del convenio en cuanto a su naturaleza y eficacia, siendo considerado como un «contrato con eficacia real»291, es decir, un tipo sui generis de contrato en cuanto a la eficacia adquirida. Así, Lahera Forteza, en su constante tarea de demostrar que el convenio colectivo es un «contrato con eficacia real» y no un producto con eficacia normativa, acude al Derecho comparado para afirmar que la intervención estatal que convierte en vinculantes a los convenios colectivos no altera la naturaleza contractual del producto negociado292. Según el autor, la tesis del «contrato colectivo con eficacia real» está capacitada para ofrecer un género que abarca todas las especies de negociación colectiva, una teoría que afirma haber asumido en algún pronunciamiento el propio TC y también se puede encontrar en la jurisprudencia ordinaria, que se ha referido en alguna sentencia reciente al convenio como «norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa»293. En síntesis, se defiende que el contra- to colectivo con eficacia real incorpora, tanto desde el plano constitucional como del legal, los rasgos esenciales de todas las manifestaciones de la negociación colectiva: inderogabilidad in peius y automaticidad en el ámbito personal al que sea de aplicación294. Esta última posición doctrinal resulta la más acertada, desde nuestra opinión, habida cuenta de la naturaleza intrínseca del convenio colectivo y de los efectos que produce, concordando con Valdés dal Ré al definir el contenido esencial de la fuerza vinculante, como aquella mediante la cual se trata de asegurar a las reglas y disposiciones de los convenios —garantía que debe procurar la ley del modo en que lo estime más oportuno— una vinculabilidad más fuerte y dieficacia jurídica». Revista de Estudios Políticos, n.º 76, 1992. P. 108. Menos defendida, la tesis intermedia o de la subsidiariedad defiende la fuerza vinculante del convenio consagrado constitucionalmente solo si el legislador no hubiese desarrollado el precepto en cuestión. GALIANA MORENO, J.M., «La eficacia de los convenios en el derecho español de trabajo», GALIANA MORENO, J.M., LÓPEZ LÓPEZ, J., RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., La eficacia de los convenios colectivos, AA.VV., La eficacia de los convenios colectivos. XIII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003. P. 50. 291 VALDÉS DAL RÉ, «La eficacia jurídica de los convenios colectivos», op. cit. P. 37. No obstante, asegura el autor, «la garantía de la eficacia real, entendida como contenido indisponible para el legislador en el ejercicio de sus funciones normativas, queda protegida, desde luego, por la caracterización del convenio colectivo como una norma jurídica, por su incardinación en el sistema formal de fuentes del Derecho y su consideración de fuente de derecho objetivo; pero esa garantía también es compatible con la configuración del convenio colectivo como un contrato». P. 55. 292 En la Europa continental surge la enunciación del convenio como contrato normativo. Vid. GIUGNI, G., Introducción al estudio de la autonomía colectiva, op. cit. PP. 87-88. El autor reconoce su naturaleza contractual pese a la eficacia normativa que pueda desplegar el convenio, incluso si fuese debidamente desarrollado el art. 39 CI. VARDARO, G., Contratti collettivi e rapporto individuale di lavoro. Franco Angeli, Milán, 1985. En Francia la doctrina creó la teoría de la naturaleza dual del convenio colectivo, como contrato con efectos normativos, DURAND. P., «Le dualisme de la convention collective de travail». Revúe trimestrale Droit Civile, 1939PP. 353 ss. Sostiene que nada obsta para reconocer eficacia normativa a la negociación colectiva sin que sea incompatible con su naturaleza contractual y ello gracias a la representación legal de todos los trabajadores de la que gozan los sindicatos representativos ALIPRANTIS, N., La place de la convention collective.... op. cit. PP. 75-76. En Portugal también se reconoce su eficacia normativa de los convenios adoptados al amparo de lo dispuesto en el art. 56-3-4 de la Constitución y de las normas legales que lo desarrollan y concretan, a pesar de su inicial eficacia personal limitada, mientras los restantes carecen de fuerza normativa vinculante GOMES CANOTILHO, J. J. MOREIRA, V., «Nota XI al art. 56». AA.VV., Constituicao da República portuguesa Anotada.3. ª edición, Coimbra Editora, Coimbra, 1993. P. 308.LEITE, J., «El sistema de negociación colectiva en Portugal», AA.VV., Experiencias de la Negociación Colectiva en Europa y sus puntos críticos. XVIII Jornadas de Estudio sobre Negociación Colectiva. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005. PP. 57 ss. 293 STS 443/2016 de 18 mayo, RJ 2016\3259, FJ 4, en el que reproduce el FJ 4 de la SAN 49/2015 de 23 marzo (AS 2015\465). 294 LAHERA FORTEZA, J., Normas laborales y contratos colectivos. Reus, Madrid, 2008. PP. 114. Del mismo autor, «La negociación colectiva no es fuente de derecho en el ordenamiento laboral español», op. cit. P. 6. MONEREO PÉREZ, J.L., MORENO VIDA, N., El sistema de negociación colectiva en España, op. cit. PP. 294-295. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 98 7/8/18 13:00 99ANA DOMÍNGUEZ MORALES versa de la que resulta de la mera aplicación de los principios rectores de la libertad contractual295. En efecto, los autores que apelan a la eficacia normativa como elemento consustancial a los mismos en aplicación del art. 37 CE, se basan en una jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional, cuyo origen se sitúa en el FJ 3 de la STC 58/1985 de 30 de abril296, en la que el Alto Tribunal no está admitiendo tal premisa, a nuestro modo de ver, sino definiendo la fuerza vinculante como el efecto automático e inderogable de las cláusulas normativas o reguladoras, estas son, aquellas que regulan las relaciones individuales y colectivas de trabajo denominadas en tal modo por oposición a las obligacionales, encargadas de gestionar compromisos de carácter instrumental asumidos por las partes297. A tal dicotomía aludía expresamente el Estatuto de los trabajadores al mantener la ultraactividad de las cláusulas normativas y no de las obligacionales una vez perdida la vigencia del mismo —ex. art. 86.3 ET— norma estatutaria existente cuando se emitió el pronunciamiento del TC en 1985. En la actualidad, la referencia a contenido normativo y obligacional ha desaparecido pero encontramos una reminiscencia a éste desdoblamiento en el art. 82.2 ET que se refiere, en primer lugar, a la función reguladora de las condiciones de trabajo y de productividad de los convenios —contenido normativo—298, mientras que, seguido de punto y coma advierte que en el mismo se podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten —contenido obligacional—. Por lo tanto consideramos que el Tribunal no trató entonces de concebir una eficacia normativa ex constitutione, sino admitir que del art. 37 CE se deriva la facultad de representantes de trabajadores y empresarios de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva con carácter imperativo y automático para las relaciones profesionales individuales. Aunque algún autor ha pretendido que la división en contenido normativo y obligacional de los convenios colectivos traiga consigo la atribución, así mismo, de distinta eficacia jurídica 295 Voto particular que formula el Magistrado D. Fernando Valdés Dal-Ré a la 8/2015 de 22 enero (RTC 2015\8) al que se adhieren la Magistrada Dña. Adela Asua Batarrita y el Magistrado D. Luis Ignacio Ortega Álvarez, apartado segundo. 296 Por ejemplo a ella se remiten las SSTC 177/1988 de 10 octubre, RTC 1988\177, FJ 4 o 92/1992 de 11 junio, RTC 1992\92, FJ 4. 297 La dualización del contenido convencional proviene de la doctrina alemana, concretamente se atribuye a Lotmar, seguido por Sinzheimer. Vid. LOTMAR. P., «Die Tarisvertäge zwischen Arbeitgebern und Arbeithmern». Archiv füir soziale.Gesetzbung und Statistik 1900. PP 1-122; RAMM, T., «Il contratto di tariffa di Philipp Lotmar: Introduzione». Dir.lav.rel.ind., n.º 22, 1984.Vid. VALDÉS DAL RÉ, F. quien considera que existe una colonización de lo «normativo» de prácticamente la totalidad del espacio del contenido del convenio colectivo en «La recreación por la jurisprudencia del concepto de contenido normativo del convenio colectivo». Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, n.º 2, 2008. PP. 51-59. También en Relaciones Laborales, n.º 19, Sección Editorial, 2008. P. 51, tomo 2, Editorial La Ley. Recogido en laleydigital.es. Sobre éste asunto también GARCÍA MURCIA, J., «Contenido normativo y obligacional de los convenios colectivos laborales». Actualidad Laboral, n.º 23-24, 1988. También en AA.VV. El contenido de los convenios colectivos: contenido normativo y contenido obligacional. MTSS, Madrid, 1990. Advierte la disminución de operatividad en la distinción entre ambos, MALDONADO MOLINA, J.A., «Contenido normativo de los convenios colectivos: aspectos novedosos», MONEREO PÉREZ, J.L., MORENO VIDA, M.N., (Dirs.), El sistema de negociación colectiva en España, op. cit. PP. 449-455. 298 Es contundente a estos efectos el FJ 3 de la STC 280/2006 de 9 octubre (RTC 2006\280) en la que se afirma: «El citado convenio es un pacto del título III de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET), que obliga a todos los trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación, como el actor en el proceso, según dispone el art. 82.3 LET. Su contenido normativo, por tanto, se imponía a las relaciones individuales de trabajo concernidas de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales» (la cursiva es nuestra). Las cláusulas normativas son definidas por el TS como aquellas destinadas a regular los derechos y obligaciones de las personas y entidades afectadas por dichos pactos —STS de 1 junio 2007, RJ 2007\6349, FJ 5—, a las que se añaden la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos y las reglas que definen los ámbitos del Convenio, —STS de 26 de abril de 2007, RJ 2007\3771, FJ 2—. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 99 7/8/18 13:00 100 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... —normativa y contractual respectivamente—, no cabe identificar la eficacia del pacto con la función que cumplen las cláusulas que lo componen y el contenido de estas299. Por tanto, el convenio tendrá efecto normativo/real o contractual, pero no ambos simultáneamente. Quizás el mayor obstáculo para la defensa de esta tesis no se sitúa en lo proclamado en 1985 por el TC sino en 1994 y las sentencias que la siguen cuando advierte que «los convenios colectivos, expresión del derecho a la negociación colectiva reconocido a los representantes de los trabajadores y los empresarios en el art. 37.1 CE, constituyen fuentes de regulación de las condiciones de trabajo que tienen reconocida, desde dicho precepto constitucional, una «fuerza vinculante» que conduce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídicas, sometidas al principio de publicidad» (la cursiva es nuestra). Sin embargo, consideramos que, de nuevo, el Alto Tribunal se refiere implícitamente a la configuración legal del convenio como norma pues indica que el art. 37 CE conduce —al legislador— a reconocer su carácter de norma y por ese motivo queda sometido al principio de publicidad que no afecta al convenio colectivo extraestatutario puesto que no se trata de un elemento configurador de la fuerza vinculante. De lo contrario, todos los convenios, al margen del procedimiento de negociación y aprobación, tendrían constitucionalmente tal carácter, lo que es constantemente negado por la doctrina y la jurisprudencia. Por otra parte, en lo que respecta a la preferencia de la última de las tesis descritas con respecto a la que reconoce la eficacia normativa del convenio por determinación legal, cabe señalar que esta última no encuentra un fundamento muy sólido al basar la normatividad de aquellos en la interpretación literal del art. 3.3 ET o 37.2 d) ET. La redacción de ambos preceptos en tales términos puede corresponder con el uso de un criterio economicista del lenguaje pretendiendo englobar con un mismo concepto los instrumentos de regulación de las relaciones profesionales. A tal entendimiento contribuye la lectura de la Exposición de Motivos del Proyecto de Estatuto de los Trabajadores en el que se sostiene que el modelo constitucional del Derecho del trabajo se asienta sobre tres pilares básicos, a saber, la contraposición de intereses en el mundo del trabajo, la autonomía colectiva de las partes sociales y el otorgamiento al Estado de la correspondiente potestad normativa en materias laborales, cuidando de independizar la regulación normativa de las instituciones laborales atribuida al Estado, de la atribución de un espacio de actuación determinado a la autonomía de la voluntad colectiva. Ello se evidenciaba en un proyecto de ley que no se refería originariamente al convenio como una norma equivalente a la ley, ni en el art. 3.3 ni en el 37.3 d), posteriormente enmendados en el sentido que conocemos, aunque su espíritu sí se mantiene en una referencia del Estatuto en materia de compensación y absorción de salarios en que debe aplicarse «el orden normativo o el convencional» en virtud de cuál sea en su conjunto más favorable para los trabajadores —art. 26.5 ET—. Sentadas las tres corrientes doctrinales en liza y habiéndonos decantado por la última de ellas, debemos reconocer que en la actualidad el máximo intérprete de la Constitución, quizás muy influido por la tradición convencional en la España preconstitucional, va a sentar que el 299 Advierte que la dualidad entre contenido normativo y obligacional no afectará al valor jurídico del convenio unitariamente considerado VALDÉS DAL RÉ, F., «La división dualista del contenido del convenio colectivo: un intento de reconstrucción histórico sistemática y comparada». Relaciones Laborales, n.º 14, 2008. P. 19, tomo 2, Editorial La Ley. En parecidos términos, VICENTE PALACIOS, A., «Evolución y tendencias en el contenido de la negociación colectiva: mínimo y posible. Normativo y Obligacional», AA. VV. Perspectiva de la negociación colectiva en el marco comparado. XXV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, op. cit. P. 160. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 100 7/8/18 13:00 101ANA DOMÍNGUEZ MORALES convenio colectivo, al menos en lo que respecta a la más importante de su manifestaciones, esto es, el que se adecua en su negociación y aprobación a las normas estatutarias, adquiere eficacia normativa, se somete a los criterios que rigen para la ordenación normativa en nuestro sistema jurídico, y por ende, en virtud del principio de jerarquía normativa, ha de someterse a la Constitución y a la ley300. El alto juez español quiso aclarar, como ya se pusiera de manifiesto páginas arriba, que no puede desprenderse que la relación existente entre la norma legal y la norma convencional sea la misma que la que existe entre una norma legal y una delegada o entre una norma legal y un contrato, pues entre ambos instrumentos normativos solo media el principio de jerarquía normativa301. La concreción del convenio colectivo, su naturaleza y eficacia en el ordenamiento español resulta determinante en cuanto a la resolución del interrogante planteado acerca de la vinculación de la igualdad y la no discriminación a la negociación colectiva en España, sobre lo que nos adentraremos en posteriores páginas, no sin antes referirnos a la existencia de otro tipo de convenios colectivos a los que no alcanza la interpretación dominante sobre la eficacia normativa de los convenios colectivos. 3.1.2.2. Convenios colectivos extraestatutarios Tanto el Tribunal Constitucional, como la jurisprudencia ordinaria y la doctrina mayoritaria coinciden en admitir la existencia, junto a los convenios colectivos regulados al auspicio del Título III ET, de otros pactos colectivos negociados al margen de las exigencias legales302. Quiere esto decir que el convenio colectivo dotado de eficacia personal general tras completar el procedimiento legal, no agota la virtualidad del precepto constitucional303. Se trata de un tipo de convenio no regulado por el ordenamiento jurídico español de modo que tanto su denominación como sus características más reseñables son fruto de la elaboración 300 Entre otras, STC 145/1991, RTC 1991\145, FJ 6; 27/2004 de 4 marzo, RTC 2004\27, FJ 4; 36/2011 de 28 marzo, RTC 2011\36, FJ 2. 301 Por el contrario defiende que la constitucionalización del derecho a la negociación colectiva permite concebir al convenio como instrumento no subordinado o subalterno de las normas legales y reglamentarias, GARCÍA-PERROTE, I., Ley y autonomía colectiva. Un estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el convenio colectivo, op. cit. P. 121.Una crítica de las teorías subyugacionistas del convenio a la ley en RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FE- RRER, M., «El valor cuasi-legal de los convenios colectivos». Relaciones Laborales, I, 1987. P. 4. 302 La STC 108/1989 (RTC 1989\108) de 8 junio, ha sido usualmente considerada como «el detonante que forzó la legalización de los convenios colectivos «extraestatutarios», MARTÍNEZ GIRÓN, J., «La negociación colectiva «extraestatutaria». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n.º 68, 2007.P.187.Aunque su reconocimiento es anterior para el TS, reflejado en las SSTC 39/1986, 104/1987, 9/1988 y finalmente la de 8 de junio de 1989, «que vino a reconocer sin reservas la validez de los convenios extraestatutarios», STS de 18 de febrero de 2003, RJ 2008/1634, FJ 7. 303 Lo que se vislumbraba ya en la STC 73/1984 de 27 de junio, RTC 1984\73, FJ 2. Un estudio sobre tales instrumentos jurídicos en GARCÍA MURCIA, J., «Criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza y la eficacia de los pactos colectivos atípicos» I y II, Actualidad Laboral, Editorial la ley, Sección Doctrina, 1992, Tomo 2. Recogido en versión digital La Ley Digital. ALONSO OLEA, M., Pactos colectivos y contratos de grupo, IEP, Madrid, 1995. DIÉGUEZ CUERVO, G., «Nueva lección sobre negociación colectiva informal», AAVV, Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios ofrecidos en homenaje al Profesor Alonso Olea. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990. SALA FRANCO, T., Los convenios colectivos extraestatutarios, IES, Madrid, 1981. VALDÉS DAL-RÉ. P., «La negociación colectiva en la Constitución». Revista de Política Social, n.º 121, 1979. PP. 460 ss. DE LA VILLA GIL, E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA-PERROTE ESCANTÍN, I., Instituciones de Derecho del Trabajo, op. cit. P. 115. PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., Derecho Sindical Español. 3. ª ed Tecnos, Madrid, 1991. P.315. FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ,J.J., «Los convenios colectivos extraestatutarios», AA.VV., La eficacia de los convenios colectivos, op. cit. PP. 737 ss. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 101 7/8/18 13:00 102 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... doctrinal y jurisprudencial de forma tal que lo que entendamos por convenio colectivo extraestatutario y sobre todo, cuál sea su eficacia, está sujeto a los vaivenes propios de la imprecisión jurídica304. La principal característica de los mismos estriba en que su ámbito personal de aplicación se limita a la empresa o empresas afiliadas a la asociación empresarial firmante y sindicatos y trabajadores afiliados al mismo, así como a quienes se adhieran voluntariamente al pacto por cualquiera de los medios legítimos a tales efectos305. Precisamente el TC señala como la diferencia entre ambos productos negociales el «plus de eficacia» reconocida a los convenios colectivos «estatutarios» por su carácter erga omnes, es decir, el alcance subjetivo de lo pactado se constituye como el principal elemento de distinción entre la eficacia de unos y otros306. Tanto es así que en cuanto a su estructura y contenidos, resalta su similitud formal y material con los convenios regulados en concordancia con el ET por cuanto a que la apariencia de unos y otros coincide y recogen cláusulas redactadas de forma abstracta y general, no nominativas, mediante las que se regulan las condiciones de trabajo así como otras de contenido obligacional307, pese a su incapacidad para regular materias de alcance general o de lo contrario, devendría su nulidad308. La jurisprudencia, además de la existencia simple y llana de estos pactos admite, bajo ciertas premisas, la conversión de los convenios que, comenzando a ser negociados de acuerdo con el procedimiento estatutario, no cumplen todas las etapas previas a la obtención de eficacia general309. Efectivamente, el Tribunal Constitucional en la primera de sus manifestaciones sobre la existencia y eficacia del convenio extraestatutario sostuvo que el carácter estatutario o no del 304 ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «Vigencia de los convenios colectivos extraestatutarios y condición más beneficiosa. Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2009». Temas Laborales, n.º 105, 2010. P. 184. 305 STC 121/2001 de 4 de junio, RTC 2001\121 FJ 5, entre otras. También en sede ordinaria, SSTS de 8 de junio de 1999, FJ 2 y de 24 de enero de 2002 FJ 3, entre otras. 306 STC 108/1989 de 8 junio, RTC 1989\108, FJ 2. Entre las más recientes, STC 8/2015 de 22 enero, RTC 2015\8, FJ 4. 307 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J., «Los convenios colectivos extraestatutarios», AA.VV., La eficacia general… op. cit. P. 774 ss. Ello no puede disociarse, además, de la frecuente desconexión de lo dictado por los jueces con respec- to a su eficacia contractual y la aplicación efectiva de las normas y principios que rigen para los convenios normativos. En efecto, sostiene la STS de 13 noviembre 2003, 2004\1773, FJ 2, que «el marco diferencial entre «Convenio Colectivo» y «Pacto extraestatutario» no se determina en función de los contenidos sino de la eficacia, aunque indirectamente ésta contribuya a delimitar también las materias susceptibles de regulación sin sujeción a las normas del Título III del Estatuto de los Trabajadores». 308 STS de 18 de noviembre de 2003, (RJ 2003/504), en materia de ampliación de la duración máxima del contrato eventual —art. 15.1 b) ET—, puesto que, «cuando la Ley contempla un efecto tan excepcional como el desplazamiento de una norma legal por una norma convencional que permite el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores hay que entender que se está refiriendo a un desplazamiento que tiene que realizarse necesariamente a través de un convenio estatutario, que es el único que garantiza tanto la representatividad de los sujetos negociadores que acuerdan una medida de tanta transcendencia, como la eficacia general y normativa de la regla que ha de sustituir a la regulación legal», FJ 2. STS de 1 de junio de 2007, RJ 2007\6349, sobre el sistema de clasificación profesional —art. 22 ET—, o de promoción profesional —art. 24 ET—, establecimiento y régimen del Comité Intercentro —art. 63.3 ET, competencias disciplinarias— art. 58.1 ET—, fijando la nulidad de los mismos, FJ 7. 309 SSTS de 20 de septiembre de 1993, RJ 1993\6889, FJ 4; de 20 marzo 2007, RJ 2007\3245, FJ 3; implícitamente en la STS de 19 de septiembre de 2001, RJ 2001\10021, cuando se refiere a la nulidad del convenio como estatutario y de eficacia general, FJ 6. También reconocido por jurisprudencia menor, por ejemplo STSJ de Madrid, 166/2008 de 25 febrero, AS 2008\1226, FJ 16. 147/2015 de 24 septiembre, AS 2015\2024, FJ 6. Sobre éste asunto, BEJARANO HERNÁNDEZ, A., «El procedimiento de impugnación de convenios y acuerdos colectivos», VALDÉS DAL RÉ, F., (Dir.), Manual Jurídico de negociación colectiva, op. cit. P. 1079. En cambio, considera contra legem los pronunciamientos judiciales que declaran el carácter extraestatutario de un convenio colectivo que carece de los requisitos de forma impuestos por el Estatuto aun cumpliendo el régimen de legitimación para llegar al convenio de eficacia general SENRA BIEDMA, R., «Negociación colectiva y principio de igualdad», op. cit. P. 3. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 102 7/8/18 13:00 103ANA DOMÍNGUEZ MORALES convenio es, en suma, consecuencia de que se cumplan o no los requisitos de mayoría representativa que el ET exige para la regularidad del convenio colectivo de eficacia erga omnes310. En base a dicho planteamiento, sería el reconocimiento de tal autonomía de índole colectiva a los representantes de trabajadores y empresarios lo que justifica su capacidad normativa. Por ello, se ha reiterado que realmente el único requisito que avala la dotación de dicha eficacia es la legitimación para representar el interés colectivo de los trabajadores, pues del resto de los requerimientos legales contenidos en el Titulo III ET no se extrae su normatividad311. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional española no se volvió a pronunciar en los términos aludidos, sino que la ha perfeccionado en el sentido de admitir la normatividad no solo cuando se cumplan las normas en materia de legitimación, sino todos los requisitos procedimentales contenidos en el Tít. III ET312. En consecuencia, aquel convenio que incumpla una de tales exigencias, solo tendrá la vía extraestatutaria para asegurar su supervivencia. En lo que respecta a su eficacia jurídica, de nuevo la doctrina se encuentra dividida. En primer lugar, un sector doctrinal minoritario ha apuntado la conveniencia de otorgar a estos el carácter normativo y por tanto, su inclusión en el sistema de fuentes del Derecho313. El Tribunal Constitucional podría haber sustentado, sin pretenderlo, tal postura cuando dictaminó que los convenios colectivos —sin ninguna precisión adicional— tienen reconocida desde el art. 37 CE «fuerza vinculante» que conduce a reconocerles el tratamiento de auténticas normas jurídicas, aunque con bastante razón se piensa que dicho pronunciamiento se debe hacer extensible solo a los convenios estatutarios. En efecto, antes matizábamos nuestra interpretación de la jurisprudencia constitucional acerca de dicho precepto que entendemos referido a la eficacia que se otorga al convenio colectivo adoptado en virtud de las exigencias del Estatuto de los Trabajadores, a los que a renglón seguido el TC someterá al principio de publicidad, sensu contrario, no aplicable al convenio extraestatutario. En esta corriente doctrinal deberían ser situados, por tanto, quienes han asimilado la fuerza vinculante a la eficacia normativa del convenio, habida cuenta de que se trata aquella del rasgo esencial y oponible de cualquier clase de convenio colectivo. 310 STC 108/89 de 8 junio, RTC 1989\108, FJ 2. 311 La legitimidad para negociar se considera la base de la eficacia normativa por CASAS BAAMONDE, M.E., «¿Hacia la disponibilidad de la eficacia de los convenios colectivos?» Relaciones Laborales, Tomo I, 1997. P.34. 312 Por todas STC 8/2015 de 22 de enero, RTC 2015\8, FJ 4. Seguida por la jurisprudencia ordinaria, STS de 15 de abril de 2013, RJ 2013\3838, FJ 2. 313 En tanto la diferencia entre ellos no es de naturaleza jurídica cuanto de alcance personal, GALIANA MORENO, J.M., «La eficacia de los convenios en el derecho español de trabajo», op. cit. P. 39. En efecto, reconocía que para evitar postergar el problema de la intangibilidad del convenio estatuario por parte del convenio extraestatutario, la solución más segura es, tal vez, predicar la eficacia normativa del pacto extraestatutario, haciendo descender directamente del art. 37 de la Constitución la eficacia normativa del mismo, GOÑI SEIN, J. L., «La indisponibilidad de derechos reconocidos en convenio colectivo a través de pacto extraestatutario». Diario La Ley, 1991. P. 345, tomo 3, Editorial LA LEY. Recogido en la Ley Digital, desde donde se cita. P. 9. Por su parte, afirma que los convenios de dicha clase no son contratos y les atribuye verdadera eficacia normativa pues de lo contrario, no podrían ser llamados «convenios colectivos», aunque se trate de una eficacia normativa limitada, MARTÍNEZ GIRÓN, J., «La negociación colectiva «extraestatutaria»», op. cit. PP. 189-190. SALA FRANCO, T., Los convenios colectivos extraestatutarios. IES, Ministerio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social, Madrid, 1981. P. 4. Reitera que de las sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC de 23 de mayo de 1994 y de 30 de abril de 1985), es posible deducir la eficacia normativa de los convenios colectivos extraestatutarios en «Los convenios extraestatutarios y los acuerdos colectivos» Actualidad Laboral, n.º 12, Sección Estudios, Diciembre 2013. P. 1477, tomo 1, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 8774/2013. Versión digital, desde donde se cit. P. 2. CAMPS RUÍZ, L. M., SALA FRANCO, T., «Los convenios colectivos extraestatutarios: eficacia, articulación con los convenios estatuarios e incidencia sobre el deber de negociación». Documentación Laboral, n.º 21, 1987. PP 144 ss. DE LA VILLA GIL, L.E., GARCÍA BECEDAS, G., GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, I., Instituciones de Derecho del Trabajo, op. cit. P. 183. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 103 7/8/18 13:00 104 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... Mientras tanto, otro sector académico —mayoritario— niega rotundamente la equiparación entre los tipos de convenios en cuanto a su eficacia. Estos evidencian el carácter meramente obligacional o contractual de los convenios extraestatutarios, suscritos por quienes carecen de la legitimación institucional mínima para pactar un convenio estatutario, o en definitiva, han prescindido de los trámites procedimentales requeridos en su elaboración. Para aquellos, paara que surta efectos habrá de ser incorporado al clausulado del contrato de trabajo314. Al mismo tiempo, debido a su naturaleza jurídica privada y a la eficacia personal limitada de lo convenido, el régimen jurídico aplicable sería el general de la contratación civil, sin que ello obste a la aplicación de las reglas del Derecho del Trabajo, postura que cuenta con el respaldo jurisprudencial315. No obstante, es necesario precisar que el Tribunal Constitucional cuando ha confirmado la existencia de éste convenio, distinto al regulado en virtud del ET, alude a las normas de la contratación civil como aquellas aplicables pero solo a los efectos de exigir la aplicación de la regla general a tenor de la cual los contratos producen efectos sólo entre las partes que los otorgan (art. 1257 del Código Civil)316, mientras que el Tribunal Supremo ha respaldado la aplicación de las normas comunes también en cuanto a la fuerza vinculante, que señala que para tales pactos será la propia de los contratos establecida por el art. 1.091 CC, esto es, fuerza de ley entre las partes contratantes317. En definitiva, aunque la propia jurisprudencia sostiene que el término normativo debe ser definido en el ámbito de la negociación colectiva como «el efecto regulador aplicable a una determinada materia de un conjunto de disposiciones que han sido previstas por la Ley o por los particulares», no es asimilable a la eficacia jurídica que se desprende, como se ha interpretado comúnmente, de los convenios regulados al amparo del Título III ET318, lo que en realidad sig- 314 Así lo sostuvo en ocasiones el Tribunal Central del Trabajo y el Tribunal Supremo, ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «Vigencia de los convenios colectivos extraestatutarios y condición más beneficiosa. Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2009», op. cit. Citas 2 y 3. Uno de los principales defensores de esta postura, MONTOYA MELGAR «¿Convenios colectivos al margen del Estatuto de los Trabajadores?». Bol. Aedipe, 1982 y «Sobre la viabilidad legal de convenios colectivos al margen del Estatuto de los Trabajadores», AAVV, Problemas actuales de la negociación colectiva, Acarl, Madrid, 1984. 315 Por otras, SSTS de 20 febrero 2008, RJ 2008\1634, FJ 2; de 18 febrero 2003, RJ 2003\3372, FJ 7. GARCÍA GARRIZ, A., «El Tribunal Constitucional frente al derecho a la negociación colectiva», ARAGÓN REYES, M., MARTÍNEZ SIMANCAS, J., (Dirs.), La Constitución y la Práctica del Derecho. Tomo I, Aranzadi, Pamplona, 1998. P. 1844. MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUITIÉRREZ, F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 2016P.376. SALA FRANCO, T., Los convenios colectivos extraestatutarios, op. cit. PP: 4ss. SALA FRANCO, T., ALBIOL MONTESINOS, I., Derecho sindical. 2ª Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. P. 436. 316 Advierte que, aunque la jurisprudencia admite explícitamente su naturaleza contractual, de modo implícito los dota de atributos propios de las normas. Por ello, se les aplican algunas normas del ET. En ese sentido, MONTOYA MELGAR, A., «Sobre la viabilidad legal…» op. cit. PP. 63-64. Así lo expresó reiteradamente el extinto Tribunal Central de Trabajo: SSTCT de 8 de mayo de 1984 de 17 de junio de 1986 o 28 de enero de 1988. Sin embargo, el TC ha sentado una doctrina en virtud de la cual a los convenios extraestatutarios se les aplican las normas de Derecho común: entre otras, las SSTC 36/1981 de 12 noviembre, RTC 1981\36; 6 de abril de 1983; STC 121/2001, de 4 de junio, RTC 2001\121, FJ 5; doctrina resumida en la más reciente STC 8/2015 de 22 enero, RTC 2015\8, FJ 4. En la jurisprudencia ordinaria, SSTS de 22 de octubre de 1992, (RJ 1992/7856); STS 30 de noviembre de 1998, (RJ 1998/10047); de 30 de marzo de 1999, (RJ 1999/3779).No es posible, afirma más recientemente el Tribunal Supremo, una equiparación absoluta de ambas especies de pactos puesto que, dada su peculiar naturaleza y el proceso que se sigue para la negociación, no tienen fuerza normativa, sino únicamente obligacional entre quienes lo conciertan y sus representados.STS de 18 de febrero de 2003, RJ 2008/1634, FJ 5. Sin embargo el mismo Tribunal considerará aplicables a la negociación colectiva celebrada al margen de las reglas estatutarias, «en su dimensión básica», las reglas y los principios generales del propio ET, dada su calidad de «conciertos» plurales, fruto del ejercicio del derecho a la negociación colectiva. SSTS 11 de marzo de 2003, RJ 2003\3351, FJ 2; de 17 de noviembre de 2003, RJ 2003\9094, FJ 2. 317 STS 12 diciembre 2008, RJ 2009\387, FJ 3. 318 Sobre la definición de la eficacia normativa en los términos transcritos y la falta de unanimidad sobre la eficacia de estos pactos se pronuncian las SSTS de 1 junio 2007, RJ 2007\6349 FJ 5; de 16 julio 2014, RJ 2014\4536, FJ 4. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 104 7/8/18 13:00 111ANA DOMÍNGUEZ MORALES intervienen y las consecuencias de sus posibles pactos, por lo que es debida la limitación a tan amplias facultades a través de los derechos que más sencillamente podrían ser conculcados mediante unos pactos que por su propia naturaleza segmentan, diferencian345. Pero precisamente éste ejercicio de autonomía colectiva, como ya hemos visto, también está amparado en una norma fundamental y sirve, a su vez, de contralímite al establecimiento de una igualdad absoluta, circunstancia de especial relevancia para comprender las «matizaciones» a las que sujeta el respeto por la igualdad del convenio colectivo. A nuestro parecer, tales «matizaciones» a las que alude continuamente el Tribunal Constitucional para amparar la vinculación del art. 14 CE a la negociación colectiva, incita a la confusión y proporciona inseguridad jurídica al intérprete quien de la mera lectura de éste fundamento jurídico no puede asegurar si el art. 14 CE vincula o no a la negociación colectiva y, sobre todo, cual es el alcance de la misma, en tanto no admita sin tapujos cuáles son las exigencias de la igualdad y de la no discriminación en éste terreno. Aunque se haya consolidado por auspicio de la jurisprudencia la aplicación de la igualdad constitucional a la negociación colectiva, siempre ha estado presente en el Alto Tribunal la idea de que el derecho a la negociación colectiva lleva consigo que las partes puedan establecer, dentro del ámbito territorial y funcional correspondiente, y siempre dentro del marco legal y constitucional, las diferencias de regulación o de trato que consideren convenientes o adecuadas en razón de los respectivos intereses (privados). Esto es así porque se trata de una facultad que se extrae de su derecho a regular «las condiciones de trabajo y productividad», y sólo de esa forma podrá decirse que el convenio es «expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva»346. Ostentan los negociadores la capacidad seleccionar las materias y contenidos a negociar del mismo modo que para de fijar su ámbito de aplicación y excluir del mismo a ciertos grupos de trabajadores. Tales facultades, no obstante, si bien no están condicionadas por la obligación de perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de la empresa o ámbito funcional, ni impide que un grupo de trabajadores dotado con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones, precisan estar basadas en singulares características y otras circunstancias relevantes, es decir, precisan de justificación. De modo inverso, no estarían legitimados para excluir a grupos de trabajadores del ámbito de aplicación de un convenio cuando aquellos carecen de poder de negociación por sí solos, dada la precariedad de su empleo o modalidad de su contrato de trabajo, pues en ese caso lo que se vulnera es la prohibición de discriminación de dicho colectivo, como se apuntará a continuación. Al margen de su construcción teórica —que afirma el sometimiento de aquellos a la igualdad ex. art. 14 CE—, lo cierto es que el TC siempre ha analizado, en la práctica, las diferencias de trato que albergaba un convenio colectivo desde el punto de vista de la discriminación. Existen, no obstante, tres supuestos que provocan mayor discusión acerca de si se colocan en el terreno de la desigualdad o en el de la discriminación. En primer lugar, y en consonancia con las normas internas y supranacionales, consagra el TC la prohibición de utilizar la modalidad contractual por sí misma para justificar el tratamiento 345 Dado que las diferencias de condiciones de trabajo y empleo son connaturales a la negociación colectiva puesto que se adapta en cada caso a las condiciones e intereses de los diversos colectivos sobre los que actúa, STC 95/1985 de 29 julio, RTC 1985\95, FJ 4. 346 STC 177/1988 de 10 octubre, RTC 1988\177, FJ 4. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 111 7/8/18 13:00 112 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... retributivo dispar de los trabajadores fijos y temporales, ya que su impacto o resultado destruye las exigencias de proporcionalidad derivadas de la duración de los mismos, proporcionalidad entendida como uno de los aspectos de la igualdad entre unos y otros. De este modo, advierte que la duración del contrato, si bien no es un factor baladí sobre el que establecer ciertas diferencias en cuanto a su régimen jurídico, solo será respaldado cuando las mismas se fundamenten en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o derivadas del régimen jurídico del contrato que las expliquen razonablemente347. Ello ha de ser así, pues de lo contrario se hace de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por la eventualidad del empleo, intensificando su situación desventajosa y enmascarando en realidad una infravaloración de su trabajo. Así, el juez constitucional ha valorado en ocasiones la diferencia de trato entre temporales y fijos en orden a la afección del principio de igualdad348. Entiende el Tribunal que la autonomía de la voluntad colectiva no se haya vulnerada cuando se anule aquella cláusula que excluya a los trabajadores temporales del ámbito de aplicación del convenio en el momento en que aquella solución se ha basado en las limitaciones que «el principio de igualdad y no discriminación» impone a la negociación colectiva349, sin que pueda superar el juicio de «igualdad sin discriminación» —efectuando un llamamiento poco riguroso al contenido del art. 14 CE—350. En efecto, cuando la diferencia de trato se produce por el mero hecho de la temporalidad se convierte en discriminación351. Ello es así, en tanto toda diferencia de tratamiento ya sea general o específica que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden o segregados en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida, resulta contraria al precepto constitucional352. Esta jurisprudencia en materia de diferencia de régimen jurídico entre temporales e indefinidos es conforme a los postulados del Derecho comunitario, cuyo órgano judicial reiteradamente ha declarado la prohibición de tratamientos desfavorables, desiguales, de los trabajadores con contrato de duración determinada sin que exista justificación objetiva alguna, con respecto a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable353. No se comprenderá la existencia de dicha justificación «por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una Ley o un convenio colectivo»354. Es preciso recordar en éste punto que la Unión Europea no tiene competencias expresas para desarrollar un sistema homo- 347 Por todas, STC 149/2017, de 18 de diciembre de 2017, JUR 2017\313686, FJ 4. 348 Entre las más recientes que recogen una síntesis de la jurisprudencia sobre la exigencia de igualdad entre trabajadores fijos y temporales, las SSTC 104/2004, de 28 de junio, RTC 2004\104, FJ 6 o 71/2016, de 14 de abril, RTC 2004\104, FJ 4. 349 STC 136/1987, de 22 de julio, RTC 1987\136, FJ 5. Esta sentencia se ubica entre las que definimos pertenecientes a la primera etapa de interpretación del art. 14 CE en clave unitaria por lo que alude a la igualdad y discriminación como un solo derecho. 350 SSTC 52/1987 de 7 mayo, RTC 1987\52, FJ 4 y 136/1987 de 22 de julio, RTC 1987\136, FJ 5. Otras posteriores también consideran vulnerado el principio de igualdad en tales supuestos, SSTC 171/1989 (RTC 1989, 171); 76/1990 (RTC 1990, 76); 28/1992 (RTC 1992, 28); 117/1993 (RTC 1993, 117). También el Tribunal Supremo defiende «un principio de igualdad de trato entre fijos y temporales sin más excepciones que las contenidas en previsiones legales o en razones objetivas suficientemente justificativas de la diferencia de trato», STS de 23 de octubre de 2002, RJ 2002\ 10916. En la misma línea, STS de 17 mayo 2000, RJ 2000\5513, FJ 5; de 16 de diciembre de 2010, RJ 2011\1595. 351 STC 177/1993, de 31 mayo, RTC 1993\177, FJ 3. 352 STC 104/2004 de 28 junio, RTC 2004\104, FJ 6. 353 SSTJUE de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, asunto C-307/05, apartados 42 y 47; de 15 de abril de 2008, Impact, asunto C-268/06, apartado 126; de 22 diciembre 2010, Gavieiro Gavieiro, asuntos C-444/09 y C-456/09, apartado 53. 354 SSTJCE de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, asunto C-307/05, apartado 57; de 22 diciembre 2010, Gavieiro Gavieiro, asuntos C-444/09 y C-456/09, apartado 54. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 112 7/8/18 13:00 113ANA DOMÍNGUEZ MORALES géneo de negociación colectiva, por lo que se refiere a los convenios colectivos adoptados en cada Estado miembro y con la eficacia que en cada uno se proporcione a los mismos. Otro de los elementos que continuamente han servido de objeto de demandas por vulneración del art. 14 CE se refiere a las diferencias entre trabajadores a tiempo parcial con respecto a los trabajadores a tiempo completo. En relación al mismo, tampoco se ha asumido esta última en la jurisprudencia constitucional de modo claro como causa independiente de discriminación, a menos que la misma se encuentre relacionada o sirva para enmascarar un auténtico factor de los reconocidos expresamente como tales —como ha sucedido generalmente en el ámbito de género—. De este modo, los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo —ex art. 12.4 d) ET—. Para reforzar éste criterio legal, la jurisprudencia del TC ha descartado que sean adecuadas las diferencias que «se implantan atendiendo sola y exclusivamente al menor número de horas trabajadas, porque, tomándose sólo en cuenta este factor diferencial, se ignora el menor poder contractual de estos trabajadores atípicos —entre quienes se encuentran los que trabajan a tiempo parcial o los contratos formativos— y el dato, contrastado en la experiencia, de que en estos colectivos se concentran altos porcentajes de mano de obra femenina». Aparecido el efecto potencial discriminatorio por razón de sexo, el control del convenio que introduzca la diferencia de trato se torna más riguroso en tanto la irrazonabilidad del factor diferencial se acentúa, pero solo cuando entra en juego la prohibición de discriminación, exigiéndose por tanto una más cuidadosa justificación de las desigualdades en este terreno, pero que se sujetan a la razonabilidad de la misma cuando solo se refleje la distinción entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo355, advertía el TC. Finalmente, el tercero de los supuestos dudosos de discriminación es el establecimiento de las denominadas dobles escalas retributivas en función de la fecha de contratación del trabajador. A efectos paradigmáticos cabe destacar la STC 27/2004 de 4 marzo, en la que resume la consolidada doctrina sobre la igualdad en su sentido y alcance y se evalúa la adecuación de la distinción retributiva en base a elementos que apriorísticamente no constituyen tachas de discriminación en sentido estricto. En el asunto a resolver en el recurso de amparo se discute la atribución de una cuantificación diferente del complemento de antigüedad en virtud de la fecha de contratación y de la vinculación indefinida o temporal del trabajador. De éste modo, considera el Tribunal constitucional español que lo realmente contrario a la igualdad de trato es «que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de ingreso en la empresa». Lo más relevante de la sentencia que estamos comentando, a nuestro modo de ver, es que la diferencia de trato se concibe como una minusvaloración y segregación de todo un colectivo, que en esta ocasión se define por acceder más tarde al empleo, con lo que en buena medida lo configura desde el punto de vista teórico como un colectivo discriminado356. Guardando una importante similitud con el asunto de la temporalidad como causa de distinción arbitraria en la contratación o en las condiciones de trabajo, pone de manifiesto que la diferencia salarial basa- 355 STC 22/1994, de 27 de enero de 1994, RTC 1994/22, FJ 4, con cita de la jurisprudencia europea SSTJCE de 13 de mayo de 1986, Bilka, C-170/1984 o de 27 de junio de 1990 Kowalska, C-33/89. Ambos sobre discriminación indirecta de trabajadoras contratadas a tiempo parcial. 356 STC 27/2004 de 4 de marzo, RTC 2004\27, FJ 6. Vid. Comentario de la misma por ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «El derecho a la igualdad en el marco de la negociación colectiva. STC 27/04, de 4 de marzo». Temas Laborales, n.º 77, 2004. PP. 243-254. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 113 7/8/18 13:00 114 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... da en la fecha de ingreso hace «de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo»357. Parece que la última sentencia comentada hubiese producido un giro con respecto a un pronunciamiento precedente —STC 119/2002 de 20 mayo— también dedicado a evaluar la legitimidad de una doble escala salarial en la que finalmente el juzgador avala el establecimiento de la misma en convenio colectivo en función de la fecha de ingreso. Sin embargo, las mismas sentencias convergen en el sentido de valorar y ponderar los intereses en juego, habiendo quedado patente en el primero de los casos sucedidos en el tiempo que la diferente retribución de los trabajadores que acceden al empleo tras una fecha determinada encuentra justificación objetiva y razonable por la existencia de otros factores adyacentes y distintos del elemento temporal que justifican de forma suficiente la medida, como la concreción de una vía dispuesta en el convenio que permitía alcanzar el mismo resultado económico para toda la plantilla con el paso del tiempo, mientras que factores análogos no han sido detectados en el más reciente de los pronunciamientos358. El modo de evaluar tales diferencias de trato en convenio colectivo es seguida por el TS en términos de asegurar la eficacia del principio de igual retribución a trabajo de igual valor. Tales medidas, considera, están desprovistas de toda fundamentación razonable en atención únicamente a la fecha de la contratación ubicándolas entre aquellas que proscriben el principio de igualdad y no como prescripciones discriminatorias359. No resulta aceptable, por tanto, dos sistemas diferentes para retribuir la antigüedad en base a la fecha de contratación360. En nuestra opinión, se trata del supuesto más controvertido en cuanto a la fijación de su naturaleza como causa autónoma de discriminación, es decir, más allá del riesgo de producir discriminación indirecta por razón de edad —entre los más jóvenes— de quienes acceden en determinada fecha al puesto de trabajo. A diferencia de los supuestos de temporalidad o parcialidad del contrato, defendidos como causas de discriminación por el Derecho y la jurisprudencia europeas361, ningún precepto o jurisprudencia al mismo nivel defienden aquella como factor de discriminación. Consideramos que esta última es la causa más incipiente de discriminación y, 357 STC 36/2011 de 28 marzo, RTC 2011\36, FJ 5. 358 En sentido contrario, considera que se produce un verdadero giro jurisprudencial ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J., «El derecho a la igualdad en el marco de la negociación colectiva», op. cit. P. 247. 359 STS de 23 marzo 2005, RJ 2005\6401, FJ 3. El fallo de la sentencia anula el precepto convencional que dispone una doble escala retributiva de la compensación por antigüedad basada de forma exclusiva en la fecha de ingreso en la empresa. Otras sentencias anteriores se pronunciaron en parecidos términos, juzgando contraria al principio de igualdad una diferencia retributiva configurada del mismo modo. SSTS de 3 de octubre de 2000 (RJ 2000\8659) y de 22 de enero de 1996 (RJ 1996, 118). Entre las más recientes, SSTS de 5 julio 2006 (RJ 2006\6556); de 22 julio 2008 (RJ 2008\4345); de 5 noviembre 2008 (RJ 2008\7656); de 12 noviembre 2008 (RJ 2008\7044) 3; de 14 junio 2010 (RJ 2010\5938); de 21 de octubre de 2014 (RJ, 2014\6136), esta última centrada en la exclusión del «tiempo de bocadillo» a los trabajadores de nuevo ingreso en la empresa. Una crítica al modo de proceder al interpretar las razones que justifican la adopción de la medida en DURÁN LÓPEZ, F., Una visión liberal de las relaciones laborales, op. cit. PP. 157- 158. 360 STS de 18 junio 2010, RJ 2010\3612, FJ 4. 361 Respectivamente, cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo a tiempo parcial firmado por CES, UNICE y el CEEP incorporado en la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997; cláusula 4 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, incorporado en la Directiva 1999/70/CE DEL Consejo de 28 de junio de 1999. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 114 7/8/18 13:00 115ANA DOMÍNGUEZ MORALES por ello, todavía no existe un criterio unánime sobre su categorización o no como causa discriminatoria, permaneciendo ausente cualquier alusión legal al respecto. En éste ámbito, también se ha reproducido la misma mecánica de utilizar ambivalentemente igualdad y discriminación para definir la diferencia de trato sustentada en la fecha de ingreso362. Sin embargo, más recientemente ha tratado de aclarar el TC —corrigiendo así la opinión del TS emitida en algunos pronunciamientos y la suya misma363— que la diferencia de trato basada en la fecha de ingreso a la empresa, ni se trata de una de las causas listadas en el art. 14 CE o en el art. 17 ET, ni constituye un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en dichos preceptos, encuadrable en la cláusula genérica del art. 14 CE referida a «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Sin embargo, ya vimos anteriormente que el elemento de segregación o marginación, definitorio de la discriminación, si concurre en el supuesto de tratamiento diferenciado de un grupo de trabajadores que ingresan en la empresa en una fecha posterior. Sin embargo, no se ha mostrado tan contundente, creemos, porque su reconocimiento como causa de discriminación podría suponer, en un primer momento, una importante restricción a la libertad de contratación empresarial y de fijación del salario de forma deliberada por parte del empresario admitida hasta el momento, siempre que ello no provenga de una contratación en masa364, o que no cause discriminación por otro de los motivos tipificados como tal365. Para solventar éste problema cabría admitir que no se podrían calificar como discriminatorias cuando cumplan con los requisitos jurisprudenciales para ser considerada como condición más beneficiosa aplicable a cada trabajador de forma individual, mientras que sería cuestionable cuando tenga un carácter colectivo y provoque el efecto de segregación entre dos grupos de trabajadores366. El enjuiciamiento de las cláusulas que distinguen a trabajadores por la temporalidad, parcialidad y en menor medida, por el establecimiento de dobles escalas salariales desde perspectiva de la igualdad, en definitiva, se produce la minusvaloración de un colectivo, segregado y peor tratado —por la temporalidad o parcialidad de su contrato, o bien por acceder en determinada 362 Admite el efecto discriminatorio aunque alude en sus fundamentos de forma técnicamente errónea a la igualdad de trato en la STC 104/2007 de 27 de junio, RTC\2004\104, FJJ 7 y 8. 363 En los que ha sostenido que cuando «a los integrantes de ese colectivo se les aplica un trato salarial peyorativo respecto a los que realizan su mismo trabajo, únicamente por el hecho de la posterior fecha de ingreso en la empresa, debe entenderse que estamos ante un acto discriminatorio prohibido por la cláusula Abierta del artículo 14 de la Constitución española». STS de 28 de abril de 2005, RJ 5727. 364 Que trate de eludir la negociación colectiva y por tanto vulnerando éste derecho fundamental, SSTC 105/1992, de 1 de julio, RTC 1992\105, FJ 6; 238/2005, de 26 de septiembre, RTC 2005\238, FJ 4. 365 Por tal motivo, no puede ser admitida como contraria al art. 14 CE una doble escala retributiva por decisión unilateral del empresario, STC 36/2011 de 28 marzo, RTC 2011\36, FFJJ 5 y 6. Un comentario sobre esta sentencia en SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., «Doble escala salarial por decisión unilateral de la empresa con efectos colectivos. Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2011, de 28 de marzo de 2011». TL, n.º 111, 2011. PP. 181-193. Sostiene que a día de hoy pues, la diferenciación salarial por fecha de ingreso no es un problema sobre «discriminación salarial», sino sobre la aplicación del principio de igualdad, con independencia de que en el futuro se posicione al mismo nivel que las restantes causas de discriminación, LUQUE PARRA, M., «Dossier. Últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia de dobles escalas salariales y aplicación del principio de igualdad». Iuslabor, n.º 4, 2005. PP. 1-2.Accesible en http:// www.raco.cat/index.php/IUSLabor/article/view/58103. Un estudio jurisprudencial sobre las dobles escalas en el contexto de la igualdad en FALGUERA BARÓ, M.A., Las dobles escalas salariales en función de la fecha de ingreso del trabajador y el derecho a la igualdad. Bomarzo, Albacete, 2007. 366 Considera, en efecto, que la diferencia retributiva en virtud de la fecha de ingreso por decisión unilateral del empresario resuelta en la STC 36/2011 de 28 de marzo es de carácter colectivo, SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., «Doble escala salarial por decisión unilateral de la empresa con efectos colectivos. Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2011, de 28 de marzo de 2011», op. cit. P. 189. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 115 7/8/18 13:00 116 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... fecha al puesto de trabajo— que comparten, además, su débil capacidad para defender sus propios intereses, circunstancias suficientes para asimilar a tales grupos a otros sistemáticamente discriminados367. En tales casos la definición del grupo de pertenencia se asemeja al que utiliza para describir a los colectivos generalmente discriminados. Por tanto, constituyendo la temporalidad, la parcialidad o el elemento de la fecha de ingreso causas discriminatorias autónomas, el juez no debería limitarse a valorar la mera objetividad y razonabilidad de la norma convencional, elementos de evaluación estos que se conciben como parámetros de legitimidad de las normas desiguales y resultan mucho más flexibles en su interpretación. De tal modo, denunciar la presunta discriminación el supuesto de hecho debe admitirse de partida como presuntamente irrazonable, corriendo a cargo de la parte demandada demostrar su inexistencia o justificarla de forma suficiente. Por todo lo anterior, consideramos que deben ser delimitados como factores de discriminación, efectivamente, en orden a la ya referida evolutividad de tales criterios asentados en la sociedad como especialmente repulsivos, cuya selección como elemento diferenciador supone un resultado no solo injusto sino lesivo, de subordinación, infravaloración o desventajoso y además se prolongue, —como ya viene consolidándose— en el tiempo. En tales casos, a pesar de su singularidad se evaluarán como causa de discriminación que pueden quedar justificadas fundamentalmente cuando concurran dos elementos, a saber, que la finalidad de la medida sea legítima y, su caso, que se disponga con carácter temporal de modo que no provoque el resultado de segregación perpetua entre colectivos de trabajadores368. Huelga decir que no todas las causas de discriminación han sido y son tuteladas con la misma rigidez y prueba de ello es el supuesto de la edad, sobre el que nos detendremos más adelante, en el que los requisitos de justificación de la diferencia han sido ampliamente flexibilizados y no por ello se duda de su naturaleza discriminatoria.Por tanto, el carácter no innato en la persona de la éste supuesto de segregación laboral no impide que por la vía del art. 14 CE penetre como factor de discriminación si bien con un perfil de tutela más dúctil que en lo que respecta a otros factores como el sexo o la raza. En efecto, consideramos que a tales causas de discriminación específicas habrán de darse soluciones también específicas. 367 En éste sentido se pronuncia CASTRO CONTE, M., «Las desigualdades salariales en la actual negociación colectiva». Revista Doctrinal Aranzadi Social, n.º 16, 2005, BIB 2005\2433. Recogido en versión digital. P. 13. ALAMEDA CASTILLO, M. T., PRADOS DE REYES, F. J., «Dobles escalas salariales». ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. (Coord.), La negociación colectiva en España: una visión cualitativa. Tirant Lo Blanch-CC OO, Valencia, 2004. P. 383. También, entre otros, MOLERO MARAÑON, M. L, «El principio de igualdad en la negociación colectiva: la admisión condicionada de los pactos de doble escala salarial», AA.VV., La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, op. cit. P. 8. Sostiene que en estos casos se trata de una discriminación porque produce efectos típicos de la segregación laboral y de segmentación especialmente aplicando la técnica de la discriminación indirecta u oculta : insiders frente a outsiders, jóvenes frente a trabajadores de edad ya insertados en el mercado de trabajo, CRUZ VILLALÓN, J., «El contenido de la negociación colectiva desde la perspectiva constituicional», SANGUINETI RAYMOND, W., (Coord.), El Derecho Sindical Español del profesor Manuel Carlos Palomeque treinta años después (1986-2016). op. cit. 368 CRUZ VILLALÓN, J., «El contenido de la negociación colectiva desde la perspectiva constitucional», SANGUINETI RAYMOND, W., (Coord.), El Derecho Sindical Español del profesor Manuel Carlos Palomeque treinta años después (1986-2016), op. cit. P. 784 y jurisprudencia citada. Superando así un pronunciamiento bastante anterior, la STC 171/1989, de 19 de octubre (RTC 1989\171) en la que el convenio estipulaba una diferencia retributiva en virtud de la fecha de ingreso que permitía a los trabajadores ingresados antes de determinada fecha no ver rebajados sus emolumentos ante el cambio normativo que impidió que el trabajador corriera con las cargas fiscales y de Seguridad Social del Trabajador. En ella sostiene el TC que el paso del tiempo no convierte en discriminatorio lo que en su inicio no lo era. FJ 4. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 116 7/8/18 13:00 117ANA DOMÍNGUEZ MORALES En definitiva, por todas las razones expuestas, consideramos que existen suficientes argumentos para sostener la inexistencia de vinculación constitucional expresa del convenio colectivo con la igualdad consagrada en el art. 14 CE. De ser admitida la postura jurisprudencial que vincula a la negociación colectiva a la igualdad en su aspecto más general, derivado de la naturaleza y eficacia de los convenios colectivos en España, se daría la paradoja —como de hecho ocurre— de que mientras el convenio denominado estatutario debe respeto al precepto constitucional por entero, el convenio extraestatutario no se encuentra vinculado ni constitucionalmente ni legalmente a la igualdad en sentido genérico369.. En cambio, como cualquier acto privado, únicamente se encuentra sometido a la prohibición de discriminación y solo respondería de la conculcación de la igualdad si existe un principio jurídico concretado en una norma, convenio colectivo o costumbre del que derive su respeto. No obstante, aunque la jurisprudencia constitucional y ordinaria conducen a la mayor parte de la doctrina a excluir la vinculación de estos pactos atípicos a la igualdad, existe, en realidad, una jurisprudencia vacilante al respecto tendente a extrapolar las limitaciones que proyecta la igualdad genérica a los convenios colectivos extraestatutarios. Quizás, lo anterior se produce ante la inexistencia de pronunciamientos expresos por parte del Tribunal Constitucional que excluyan de forma expresa el sometimiento del convenio extraestatutario a la igualdad y, en última instancia, en que, en realidad el Alto Tribunal no somete a los convenios colectivos a la igualdad por más que en términos teóricos así lo haya establecido. Por su lado, el Tribunal Supremo en una de sus sentencias, tras hacer referencia a la naturaleza jurídica contractual del pacto y la no aplicación del artículo 14 CE a las relaciones privadas, concluye aceptando las pretensiones de la parte demandante en torno a la desigualdad de trato que provoca la exclusión de los trabajadores eventuales y a los de nuevo ingreso de un premio de antigüedad a favor de los trabajadores que ostenten la condición de fijos de plantilla. En aplicación del artículo 14CE —«como si de un Convenio Colectivo (estatutario) se tratara» (el entrecomillado es nuestro)— declara la nulidad de la cláusula del convenio extraestatutario denunciada, entendiendo que la elusión de los cauces procesales previstos en el Título III ET para alcanzar eficacia erga omnes, nunca puede acarrear también la del resto a las normas a las que el mismo se habría necesariamente ajustado370. La razón de la aplicación del art. 14 CE resulta obligada, manteniendo nuestra postura, porque en realidad se estaba prejuzgando la existencia de una doble discriminación —por razón de la temporalidad del contrato y de la fecha de ingreso— y no de un supuesto de mera desigualdad de trato. En nuestra opinión, resulta incoherente, desde el punto de vista constitucional-interpretati- vo, vincular solo al convenio colectivo estatutario a la cláusula de igualdad excluyendo el mismo efecto para los convenios extraestatutarios, habida cuenta de la existencia de un mismo fundamento constitucional que consagra la fuerza vinculante de todos ellos. 369 Precisando, el TS que «... el principio de igualdad... cuando se refiere a relaciones entre sujetos privados tiene aplicación y ha de observarse en relación con el contenido de Convenios Colectivos, porque tienen eficacia general y naturaleza de norma en cuanto que se insertan en el sistema de fuentes y en este sentido los Convenios son equivalentes a un instrumento público de regulación, que, por esta condición, está vinculado por el principio de igualdad, lo que no sucede con las actuaciones unilaterales del empresario, con el contrato de trabajo o con los acuerdos colectivos no estatutarios…», STS de 26 de octubre de 2009 rcu. 26/2008. Entre otras, de 11 noviembre 2008, RJ 2008\7043, FJ 5; de 9 julio 2012, RJ 2012\10269, FJ 3. También la jurisprudencia inferior sigue este planteamiento, entre otras, SAN 156/2011 de 17 noviembre, FJ 5. 370 STS de 13 de noviembre de 2003, RJ 2004\1773, FJ 3. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 117 7/8/18 13:00 118 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... La exclusión de la aplicación de la igualdad genérica a los convenios extraestatutarios se explicaría en que el alcance subjetivo de la igualdad habría sido ampliado por el legislador para vincular solo a los convenios estatutarios, aun sin referirlo expresamente, al atribuir a estos naturaleza normativa371. En otras palabras, es el legislador el que habría procedido al ensanchamiento del ámbito de aplicación de la igualdad prevista en el artículo 14 CE —que solo vincula a los poderes públicos— pero de un modo implícito, sometiendo al convenio colectivo estatutario a las reglas más estrictas de igualdad por la mera asimilación del convenio a las normas legales, aunque sobre su concepto y eficacia solo determina el Estatuto de los Trabajadores que ésta última será erga omnes372. Sin embargo, no nos parece que la voluntad del legislador fuese la de someter al principio de igualdad a los convenios colectivos estatutarios habida cuenta de que por dos veces reconoce la prohibición de someter a tratos discriminatorios a los trabajadores prohibiendo expresamente prohibición a las cláusulas convencionales —arts. 4.2 c) y 17.1 ET respectivamente—. Por lo tanto, lo que sí nos resulta plenamente coherente y defendible, en atención a la interpretación continuada que ha realizado el TC sobre la igualdad como derecho independiente a la no discriminación, es que, por su carácter intromisivo a la autonomía de la voluntad, se limite a todos los poderes públicos en cualquier ámbito de actuación, pero no a los sujetos privados de forma directa. En otros términos, solo los poderes públicos se encuentran sometidos al precepto constitucional de forma íntegra y no solo cuando aprueban leyes u otros actos con eficacia normativa, sino que resulta oponible frente a cualquier actuación que aquellos lleven a cabo, doctrina que, sin fisuras ni contradicciones, ha mantenido el TC desde sus primeros pronunciamientos hasta nuestros días373. En cambio, los convenios colectivos, por más que se consagren como normas, siguen perteneciendo a la esfera privada, dada la naturaleza que revisten los sujetos que los aprueban y, por tanto, con independencia de la eficacia otorgada por el legislador, están sometidos a la prohibición constitucional de discriminar por las causas consagradas o que puedan ser asimilables a las mismas. Por lo tanto, el sometimiento de los convenios colectivos a la igualdad responde a una errónea construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Aquella no se desprende ni de la propia Constitución ni siquiera de la ley misma, sino de una construcción teórica que no resulta suficientemente sólida en la interpretación conjunta del art. 14 CE en combinación con el art. 37.1 CE y con el Estatuto de los Trabajadores, olvidando que tras la desaparición del corporativismo, por más que se haya otorgado un plus de eficacia a ciertos convenios, aquellos deben 371 Ha sido criticado, no obstante, el prisma legal desde el que se ha interpretado la cuestión, en detrimento de una interpretación desde un punto de vista constitucional, en tanto que se puede deducir de ello que la igualdad no opera en el ámbito de la negociación colectiva extraestatutaria. VALDÉS DAL RÉ, F. «El derecho a la negociación colectiva en la jurisprudencia constitucional española», op. cit. P. 141. 372 Por el contrario, advierten que la vinculación de la negociación colectiva a la igualdad es consecuencia de la asimilación por parte del TC del convenio colectivo como un acto privado con especial trascendencia social CARRIZOSA PRIETO, E., Derechos de libertad sindical y principio de igualdad, op. cit. PP. 118-119. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., «Principio de igualdad y Derecho del Trabajo», AA.VV., El principio de igualdad en la Constitución Española: XI Jornadas de Estudio. op. cit. P. 1082; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F., «La exclusión de los trabajadores temporales del ámbito de los convenios colectivos». RL, T. I, 1988. PP. 395. 373 Así lo pone de manifiesto, para manifestar la incoherencia de desvincular a los convenios extraestatutarios de la igualdad consagrada en el art. 14 CE, sin que, no obstante, considere exento de sumisión de los convenios estatutarios a la misma. Por el contrario, advierte una aplicación excesivamente formalista la interpretación jurisprudencial,BALLESTER PASTOR, M.A., «Desigualdades y discriminaciones retributivas. Ultraactividad contractual, comparador hipotético, transparencia salarial y otros fenómenos», op. cit. P. 4. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 118 7/8/18 13:00 119ANA DOMÍNGUEZ MORALES mantenerse en el ámbito privado, en el que permanece inconcebible la extensión de la igualdad de trato plena y consiguiente destrucción del Derecho privado. 3.2.2.2. A la igualdad en aplicación de la ley Un ulterior elemento que merece ser evaluado es el alcance de otra de las acepciones de la igualdad a la negociación colectiva que permitiría sostener sin fisuras que el art. 14 CE la vincula por entero. Se trata del indiscutido —doctrinal y jurisprudencialmente— sometimiento de la igualdad en la aplicación de la ley de forma análoga a la negociación colectiva. El contenido del que se dota a tal acepción de la igualdad y los términos en que ha sido interpretado el art. 14 CE podrían propiciar la vinculación del convenio colectivo también a la igualdad en el momento de su aplicación. En este sentido parece haberse pronunciado implícitamente el Tribunal Constitucional, —aunque quizás utilizando una terminología errónea fruto de la no escisión por entonces de la igualdad y la no discriminación—, para quien resultaba evidente, que «la prohibición de discriminaciones arbitrarias opera también en la aplicación de la Ley y, en general, de cualquier norma jurídica (...)»374. En éste escenario, reconoció que «el principio de igualdad no exige la creación de un determinado plus o complemento, aun cuando se den las circunstancias fácticas precisas para ello, sino la aplicación no discriminatoria del mismo cuando la ley o el convenio colectivo lo hubieren creado»375. En otro caso ha sostenido el Alto intérprete constitucional que cuando el órgano judicial no aplica un convenio colectivo a un grupo de trabajadores en función del menor número de horas para el que está empleado, pese a que el convenio no establece distinción, se ha producido una diferencia de trato que no es imputable a la norma, sino a la sentencia376. A esta solución expansiva de la igualdad en aplicación de la ley cuando la norma enjuiciada es un convenio también da pie la jurisprudencia del Tribunal Supremo que reitera la vinculación del principio de igualdad —en la ley y en la aplicación de la ley— a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada377. Parece ser pues admitida su vigencia sin mayor dificultad cuando el juez interpreta o aplica un convenio colectivo, pero ello no produce el mismo efecto cuando quien aplica es sujeto privado378. Es decir, el principio de igualdad en aplicación de la ley trasladado al convenio colectivo plantea la circunstancia de que su vigencia va a depender de quién sea el sujeto que lo aplica 374 STC 59/1982 de 28 julio, RTC 1982\59; ATC 28/1984 de 18 enero, RTC 1984\28 AUTO, FJ 2. 375 STC 177/1988 de 10 octubre, RTC 1988\177, FJ. 5. En en concreto supuesto de hecho no se discutía la existencia de una discriminación de las efectivamente tasadas como tales, sino la exclusión del cobro de dicho plus a un determinado grupo de trabajadores que sí venían percibiendo otro plus específico e toxicidad, penosidad y peligrosidad. 376 STC 22/1994 de 27 enero, RTC 1994\22, FJ 4. 377 Entre otras, SSTS de 23 septiembre 2003, RJ 2003\8378, FJ 4; de 22 diciembre 2010, RJ 2011\40, FJ 2; de 14 mayo 2014, RJ 2014\2808, FJ 2. 378 El Tribunal Supremo ha sostenido que «el principio de igualdad en la aplicación de ley (…) no opera con eficacia horizontal («Drittwirkung»). Dicho principio es aplicable únicamente a la actuación de los Poderes Públicos-Adminis- traciones Públicas y Administración de Justicia» en su STS 595/2009 de 5 octubre, RJ 2009\4602, FJ 4. El caso se refiere a las admisiones y expulsiones de socios de las asociaciones, concretamente de partidos políticos. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 119 7/8/18 13:00 120 EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN... hasta el punto de quedar sin efecto cuando su desigual aplicación provenga del empresario que es quien, en puridad, aplica el pacto. En efecto, el empresario que no aplica una concreta cláusula de un convenio colectivo a un trabajador o grupo de trabajadores no transgrede el art. 14 CE. Al respecto debemos recordar que el artículo 82.3 ET otorga eficacia aplicativa general al convenio regulado conforme al cauce previsto en el propio Estatuto, «en su ámbito correspondiente», lo que indica que deberá aplicarse por imperativo legal aquel convenio que se corresponda con el ámbito funcional, personal y territorial propio de la actividad que desarrolla la empresa, por lo que los empresarios no pueden imponer las condiciones de un convenio distinto del ámbito de aplicación ni por ende desaplicar, sin someterse a los procedimientos legales establecidos al efecto, el convenio correspondiente. Es, en consecuencia, la falta de aplicación de un convenio en tales términos sería contrario a dicho precepto legal. A mayor abundamiento, es una doctrina bastante seguida por los Tribunales Superiores de Justicia Españoles considerar que tal regla o criterio igualatorio se constituye cuando está implicado el principio de unidad de empresa, a través del cual se trata de evitar mediante la aplicación de un solo convenio colectivo que dentro de una misma empresa —o centros de trabajo— exista un tratamiento desigual para los trabajadores. Solo cabrá la inaplicación del mismo cuando «la propia estructura empresarial tenga componentes productivos autónomos y que se dediquen a actividades tan dispares que no pueda ofrecer un punto común de encuentro, que de forma sustancial pueda aunarse en la dirección y estructuración», sin que sea posible «aplicar más de un convenio colectivo cuando la empresa tiene una misma forma jurídica, se dedica a actividades conexas y forma una estructura unitaria». Por ello, todo trabajador de la empresa debe estar sometido al convenio colectivo y la exclusión del mismo en la aplicación del convenio implicaría no solo la conculcación del precepto estatutario sino la igualdad prevista en el art. 14 CE en la medida en que existe un principio concretamente el de unidad de empresa, que impone la necesidad de la igualdad de trato, salvo que se demuestre que tal exclusión responde a una causa objetiva y razonable. Por tanto, la igualdad en aplicación del convenio se deriva de un principio general del derecho en tales supuestos, cumpliendo así la exigencia establecida por el TC para que la igualdad sea impuesta a los sujetos privados379. 4. CONVENIOS COLECTIVOS, IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 4.1. La igualdad y la no discriminación no son contenido necesario del convenio colectivo Es cierto que los sindicatos y las asociaciones empresariales cumplen un papel importante en la transformación de la sociedad en orden a promover unas efectivas condiciones de libertad e igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran380. De hecho, en materia de tutela de las clases débiles objeto de discriminación, se han intensificado en los últimos tiempos las 379 Entre otras, SSTSJ del País Vasco de 29 febrero 2000, AS 2000\778, FJ 1; de Andalucía 2355/2010 de 16 diciembre, AS 2013\2177, FJ 2; de la Rioja, 131/2006 de 20 abril. AS 2006\1985; de Cantabria 746/2008 de 12 septiembre, AS 2008\2504, FJ 1; de Asturias, 2696/2012 de 26 octubre, JUR 2012\367226, FJ Único. 380 RIVERO LAMAS, J., «Democracia pluralista y autonomía sindical (Actividad política de los sindicatos y constitución)». Revista de Estudios Políticos (Nueva España), n.º 16, 1980. P. 198. 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 120 7/8/18 13:00 127ANA DOMÍNGUEZ MORALES 4.3. Contenido voluntario en materia de igualdad y de no discriminación 4.3.1. Igualdad en el punto de partida Como decíamos, los convenios colectivos no son ajenos a la importante tarea social que imponen los derechos a la igualdad y a la no discriminación, especialmente en el terreno de la búsqueda por una verdadera igualdad de oportunidades para todos. En atención a ello, la práctica natural es incorporar cláusulas generales de reconocimiento efectivo de tales derechos fundamentales, además de prever en ocasiones mecanismos de promoción de los mismos en aras a la consecución de una expresa finalidad integradora de los colectivos preteridos y más castigados en el mundo del trabajo. 4.3.1.1. Cláusulas generales de igualdad y no discriminación Numerosos convenios colectivos españoles, especialmente en el ámbito sectorial nacional, contienen cláusulas generales de carácter estático de reconocimiento de la igualdad y no discriminación de un modo más o menos amplio o detallado398. No en vano, se recomienda desde el ANC de 2003 la previsión de las mismas. Dichas cláusulas generales de igualdad son generalmente simbólicas o pedagógicas, pero no por ello innecesarias. Por poner algunos ejemplos, se vislumbra el compromiso de los interlocutores cuando exigen a las empresas realizar los esfuerzos necesarios tendentes a lograr la igualdad de oportunidades en todas sus políticas y la prohibición de discriminación por todos los motivos destacados en la Constitución399. Un paso más dan aquellos convenios que además del compromiso por defender y promover en la contratación y en las condiciones de trabajo el principio de igualdad de trato y la lucha contra la discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, prevén la creación de una «Comisión Paritaria de Igualdad en el Trabajo» que vele por el cumplimiento de tal mandato, como se verá. Mientras tanto, otras cláusulas creen necesario el reconocimiento tanto de la igualdad de oportunidades como de trato, diferenciando entre la exigencia de una igualdad en el punto de partida y la igualad como elemento de justicia distributiva, cuya custodia se encarga a la «Comisión para la igualdad de Oportunidades» y la no Discriminación400. Además, reconoce algún 398 Apela, por el contrario, a la «reducida cultura antidiscriminatoria en el seno de las estrategias propias de la autonomía colectiva, RAMOS QUINTANA, M.I., «La discriminación por nacionalidad en el Derecho comunitario: problemas de extranjería», op. cit. P. 6. 399 Art. 54 XXIII CC banca. Se comprometen asimismo a garantizar la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en los centros de trabajo en el Título IV. VII Convenio colectivo estatal del sector del corcho, Resolución de 28 de septiembre 2017 (en adelante, CC corcho). En parecidos términos, art. 25 CC del Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, Resolución de 22 de octubre 2015 (en adelante CC aguas potables y residuales). 400 Art. 78 CC Convenio colectivo básico, de ámbito estatal, para la fabricación de conservas vegetales, Resolución de 14 de marzo 2017 (en adelante CC conservas vegetales). A la Comisión incumbe además garantizar el principio de no discriminación. También se otorga la misma función a la «Comisión para la Igualdad de Oportunidades y la no Discriminación» prevista en el Anexo IV del Convenio colectivo nacional del sector de harinas panificables y sémolas, Resolución de 1 de diciembre 2017 (en adelante CC harinas panificables y sémolas). 28533_IgualdadNoDiscriminacionYNegociacionColectiva.indd 127 7/8/18 13:00 [Document text truncated for crawler view.]