Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA HORIZONTALIDAD DEL DERECHO* TOMMASO GRECO Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad de Pisa (Italia) SUMARIO 1. ANÁLISIS DEL DEBATE JURÍDICO. 1.1. Premisa. 1.2. Dos modelos. 1.3. Derecho y relaciones. 1.4. El «tic» del pensamiento jurídico: solo el derecho reforzado por la sanción institucionalizada es auténtico derecho. 1.5. Una consideración al margen. 2. LAS CONDICIONES DEL DERECHO «HORIZONTAL». 2.1. Derecho, coacción... y más allá. 2.2. El sistema jurídico no es un tribunal. 2.3. Anti-Hobbes. 3. LUGARES DE LA HORIZONTALIDAD. 3.1. Horizontalidad en el debate científico. 3.2. Testimonios de horizontalidad en la historia del pensamiento jurídico. 3.3. Testimonios de horizontalidad en el debate jurídico. 3.3.1. La costumbre. 3.3.2. La promesa. 3.3.3. La relación jurídica. 3.3.4. Rápida reseña de otros perfiles. Comunidad interpretativa. Jueces y derecho latente. Sanciones positivas. Los bienes comunes... De la pirámide a la red. 4. LA HORIZONTALIDAD EN LOS DERECHOS SUBJETIVOS. 4.1. Una precisión. 4.2. Breve resumen. 4.3. Los derechos subjetivos. 4.4. La teoría de Luigi Ferrajoli. 4.5. La horizontalidad del derecho implica «tomarse los deberes en serio». 4.6. Una recomendación de política jurídica. Resumen: El ensayo procura dar una contribución, ex parte juris, a la reflexión sobre Abstract: The essay aims to provide a contribution, from the legal perspective, to the * Texto de la conferencia dictada en el Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, el 15 de marzo de 2016. Agradezco al Prof. Fernando LLANO ALONSO y al Prof. Antonio E. PÉREZ LUÑO la preciosa oportunidad que me ofrecieron al invitarme a participar como ponente invitado al mismo.Traducción española de Fernando H. LLANO ALONSO, Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla ([email protected] ) y Miguel ÁLVAREZ ORTEGA, Profesor Contratado Doctor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla ([email protected] ). 109 Tommoso Greco el papel de la cooperación y de la socialidad positiva en las relaciones humanas. Aunque en la teoría jurídica aún prevalezca la visión tradicional basada en la verticalidad de la sanción, es posible evidenciar algunos aspectos de la juridicidad inevitablemente vinculados a una dimensión relacional, y por tanto dependientes del necesario y recíproco reconocimiento de los sujetos. Es esta la dimensión que aquí nos proponemos llamar «horizontal». Palabras clave: Vínculo social, fraternidad, Derecho horizontal, experiencia jurídica, sanción. debate on the role of cooperation and positive sociality in human relations. Although the traditional understanding focused on the vertical dimension of the penalty still prevails among legal theorists, it is possible to highlight some aspects of the legal world that are unavoidably linked to a relational dimension and thus depend on the necessary and mutual recognition by the subjects. This is the dimension that the essay proposes to call "horizontal". Keywords: Social bond, fraternity, horizontal Law, legal experience, penalty. Fecha recepción original: 01/10/2016 Fecha aceptación: 15/11/2016 1. ANÁLISIS DEL DEBATE JURÍDICO 1.1. PREMISA La presente reflexión sobre el derecho horizontal pretende ser una (modesta) respuesta —ex parte juris— a la llamada de las ciencias sociales contemporáneas, las cuales cada vez más decididamente parecen haber redescubierto el tema de la cooperación, de la solidaridad y de la interdependencia entre los sujetos de un sistema social. Ahorraré al lector un larguísimo elenco de títulos. Me limitaré a señalar que, mientras en los diarios aparecen frecuentemente artículos sobre la virtud del altruismo, entre las publicaciones específicas —de carácter económico, político, histórico, sociológico, antropológico— crecen de manera exponencial los trabajos dedicados a estos temas'. Por eso, me he preguntado en qué punto se sitúa la teoría jurídica, y si esta dispone de instrumentos conceptuales adaptados para hacer una contribución original en este contexto de reflexión. 1.2. DOS MODELOS Personalmente doy la bienvenida a la literatura que he recordado al inicio; se trata de un fenómeno que considero también de gran importancia, sobre todo desde el punto de vista teórico, porque vuelve a poner en juego la convicción aristotélica acerca de la natural sociabilidad del hombre que, pese a ser citada a menudo en muchos estudios, raramente se valora en el ámbito de la reflexión teórica de tipo político o jurídico. 1. Para una primera reseña, me remito a mi artículo Relazioni giuridiche. Una difesa della orizzontalitá del diritto, en «TCRS — Teoria e critica della regolazione sociale», Mimesis, Milano, 2014, pp. 9-26. 110 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho El modelo aristotélico, como es sabido, ha sido contrapuesto con frecuencia al modelo hobbesiano en diversos planos. Esta oposición también afecta al vínculo que las relaciones sociales puedan establecer con el derecho. Dejando a un lado todos los aspectos sobre los que se oponen ambos modelos, con relación al tema que nos ocupa podemos decir que se comportan exactamente de manera especulativa: mientras en Aristóteles, la prevalencia —y la valencia teórica y práctica — del tema de la amistad permite relegar el derecho a la esfera de la patología del orden social, en Hobbes la idea del desorden como condición original de la naturaleza humana lleva a basar exclusivamente en el derecho la construcción del orden civil. Se produce una inversión de los contactos habituales entre el Derecho y las relaciones sociales, que excluye en cualquier caso la valencia jurídico-normativa de las relaciones: de un lado, tenemos las relaciones de amistad que no dependen del derecho, y que se degradan cuando éste entra en juego (el cual debe intervenir, precisamente, en las situaciones en las que la amistad no produce sus efectos); de otro lado, tenemos también un derecho que no cuenta con las relaciones, fundado en la idea de que las relaciones in se son destructivas y en la convicción de que éstas son posibles solo mediante la intervención vertical —desde arriba— del Leviatán. Se trata de dos modelos opuestos, como decía, que adolecen de un mismo defecto común. Ambos establecen una neta separación entre el ámbito del derecho y el ámbito de las relaciones. En ambos casos, la presencia del derecho excluye la de las relaciones sociales. Cuando entra en juego el derecho parece que no exista ya ninguna posibilidad de que haya vínculos sociales auténticos, y que, por tanto, tampoco sean posibles las relaciones de mutuo reconocimiento. Por eso mantengo que, si el pensamiento jurídico quiere contribuir a la reflexión a la que estoy haciendo referencia, debe saber ir más allá de los límites puestos por el dualismo entre los dos modelos apenas recordados e intentar conectar de una forma conceptualmente fundada al derecho con las relaciones sociales. 1.3. DERECHO Y RELACIONES El reto para el pensamiento jurídico, entonces, es el de pensar las relaciones junto al derecho, para verificar la posibilidad de que el derecho pueda implicar y contener la idea de la cooperación, de la confianza, e incluso de la fraternidad. No se puede empezar este análisis sin recordar antes que, en la teoría del derecho italiana, Eligio Resta ha realizado algunas aportaciones de enorme importancia sobre este tema. Los dos volúmenes sobre ll diritto fraterno y sobre Le regole della fiducia, representan un punto de referencia imprescindible para nuestro argumento'. Estos trabajos tienen, sin embargo, el defecto de mantener inmóvil la disyunción entre derecho y relaciones,...por cuanto no ponen al derecho en relación con la confianza, sino con la desconfianza. El derecho, por el contrario, es exactamente lo que viene a salvar una situación en la que la confianza se ha debilitado. 2. E. RESTA, ll diritto fraterno, Laterza, Roma-Bari, 2002; Id., Le regole della fiducia, Laterza, Roma-Bari, 2009. 111 Tommaso Greco Incluso quien afronta el estudio del derecho desde una perspectiva sociológica parece someterse al mismo modelo: el derecho es fruto de una situación no-coo- perativa, en la que éste hace valer sus propios mecanismos como sustitutivos del conflicto y del juego de fuerzas'. La reglas jurídicas son función y resultado del conflicto, y es a la regulación y al gobierno de este conflicto al que éstas son destinadas; nunca la tendencia a (o la necesidad de) cooperar parecen entrar a formar parte del discurso jurídico. Al contrario, el derecho no es otra cosa que una forma de «conflicto latente» 4 . Se trata de una concepción que se remonta a los orígenes del positivismo jurídico y que puede atribuirse a la distinción establecida por Christian Thomasius (Tomasio) entre justum y decorum. Solo la esfera de lo justum es derecho, no es por casualidad que se oriente a la regulación de los conflictos sociales; mientras el decorum regresa a la esfera de la normatividad que no tiene que ver con el derecho, por cuanto las acciones a las que afecta no se pueden imponer mediante la fuerza (p. ej. la limosna) 5 . Una vez más, por lo tanto, nos hallamos frente a la convicción de que la confianza, la cooperación, la fraternidad son el otro respeto al derecho y no parte y fundamento del derecho mismo. En esta tradición, el derecho recorre un eje vertical que va desde el Estado a los individuos, y no toma en consideración la posibilidad de relaciones horizontales entre los propios individuos. Es sobre esta alternativa entre un esquema vertical y un esquema horizontal donde quisiera detenerme de aquí en adelante. 1.4. EL «TIC» DEL PENSAMIENTO JURÍDICO: SOLO EL DERECHO REFORZADO POR LA SANCIÓN INSTITUCIONALIZADA ES AUTÉNTICO DERECHO Según parece, el límite de la reflexión jurídica deriva de la adhesión al modelo clásico de la teoría positivista: el modelo que identifica al derecho, en su especificidad, mediante el recurso a la sanción'. Resulta muy significativo, a este respecto, el pensamiento del más genuino de los positivistas, John Austin. Este pensador inglés consideraba el derecho como «un mandato», es decir, como expresión de un deseo, el cual se distingue de otras formas similares por el hecho de que, aquél al que se dirige, será responsable de una sanción 3. Cfr. V. POCAR, Guida al diritto contemporaneo, Laterza, Roma-Bari 2002, p. 23: «siccome l'uso della forza é dispendioso, perché consuma risorse e non consente l'uso pacifico del proprio vantaggio, anche se la tentazione di usarla é sempre latente e non si pub negare una certa qual disponibilitá a farvi ricorso, risulta in generale preferibile, magari dopo essere ricorsi in un primo tempo all'uso della forza, seguire un'altra via, quella di fissare certe regole, l'osservanza delle quali é assistita dalla minaccia dell'uso della forza [...]. Queste regole sono appunto le regole giuridiche, nelle quali il conflitto sociale si presenta in forma latente, regole che stabiliscono l'equilibrio tra le reciproche pretese che possono essere avanzate sulla base delle relative forze». 4. Ibid. 5. Cfr. N. BOBBIO, II positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1996, p. 150. 6. Una tesis, la de la coactívidad como carácter distintivo del derecho, que en 1942 NORBERTO BOBBIO definía «una anonima, incolore e pacifica opinione dominante, rinforzata di tanto in tanto da personalitá di primo piano» (La consuetudine come fatto normativo, con introducción de R GROSSI, Giappichelli, Torino 2010, p. 72). 112 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho si no cumple el deseo de quien ha formulado el mandato'. Para Austin, un mandato implica siempre una obligación, y viceversa; pero la relación entre mandato y obligación no es diádica, sino tríadica: ésta se basa, en otras palabras, en la existencia de la sanción. Dice Austin: «el significado de la correlación es este. Quien desea infligir un mal en el caso de que su deseo no se haya respetado, enuncia un mandato expresando u ordenando su deseo. Quien es responsable de un mal en caso de que no respete el deseo está vinculado u obligado por el mandato» 8 . He citado a Austin y en este punto debería detenerme al menos en Kelsen. La concepción de Kelsen sin embargo es ciertamente demasiado conocida como para que les insista ahora en ella sin poder añadir algo nuevo o interesante. Todos sabemos que Kelsen, en su teoría de la norma, colocó la sanción en un lugar aún más central respecto a donde la puso Austin. Puede ser interesante, en cambio, hacer alusión a la concepción de un autor que parecía querer alejarse de las concepciones del positivismo clásico y que sin embargo, al menos por cuanto nos interesa, no ha hecho otra cosa que reiterar las tesis. Hablo de Karl Olivecrona. En su famosísimo texto El derecho como hecho de 1939, Olivecrona se había puesto el objetivo de demostrar que los conceptos fundamentales del derecho —empezando por el concepto de obligación— no tienen correspondencia alguna con el mundo real y que su realidad se busca en la psique de los sujetos. La realidad del derecho se puede encontrar solamente en la imaginación de los ciudadanos. Sin embargo, Olivecrona no vacilaba al reconducir el concepto de derecho al de fuerza. Por cuanto fue él quien anunció la famosa tesis según la cual la fuerza no debe considerarse como el instrumento de actuación del derecho, sino como el objeto de las normas jurídicas —llegando así a la definición del derecho como un conjunto de «reglas sobre el uso de la fuerza» 9 — la conclusión a la que llegaba iba en la misma dirección que el más clásico del positivismo jurídico: no es concebible un derecho, un orden jurídico, una relación jurídica si no como sistema de reglas que tiene que ver con el uso de la fuerza. Es la fuerza la que explica, en última instancia, la obediencia a las normas por parte de los ciudadanos. Leamos al menos un fragmento de la traducción italiana que he manejado: «La conciencia general del hecho de que una fuerza muy superior a la de cualquier individuo se aplica regular e ininterrumpidamente con arreglo al Derecho, ejerce sobre nuestra conducta una notable influencia. Ésta constituye uno de los elementos básicos sobre los que construimos toda nuestra existencia. Cada individuo debe tener en cuenta el empleo constante de la fuerza, que es completamente independiente de sus deseos, del mismo modo que no puede dejar de tener en cuenta las condiciones climáticas del país en el que vive o los medios de subsistencia que le ofrece» 10 . 7. Cfr. N. BOBBIO, 11 positivismo giuridico, cit., p. 101. 8. Citado por N. BOBBIO, II positivismo giuridico, cit., p. 101. 9. K. OLIVECRONA, il diritto come fatto, Giuffré, Milano, 1967, p. 114. 10. Ibid., p. 118-9. 113 Tommoso Greco Es un argumento, este, sobre el que volveremos. Por ahora podemos detenernos aquí, no sin recordar que esta tradición de pensamiento ha sido recientemente renovada en un trabajo de un autor bastante importante en el panorama contemporáneo: Frederick Schauer ha publicado en efecto en 2015 un volumen titulado The Force of Law, cuya tesis principal es que «the pervasiveness of force and the threat of it may be what make law distinctive» 11 . 1.5. UNA CONSIDERACIÓN AL MARGEN Antes de adelantar cualquier crítica respecto a las tesis defendidas en esta tradición, quisiera hacer una pequeña observación al margen. Los teóricos del derecho que se ponen el objetivo de llamar la atención sobre la sanción lamentan a menudo el hecho —y precisamente por esto se fijan dicho objetivo— de que en el debate jurídico de las últimas décadas la referencia a la sanción se haya perdido y que se haya afirmado la idea según la cual el derecho sea un fenómeno normativo que no tiene un vínculo constitutivo con la sanción misma. Entre los teóricos que lamentan esta deriva —referida grosso modo a la corriente analítica— hay desacuerdo solo en relación al momento en que ésta tuvo su inicio. Al frente de quienes sostienen que fue Hart quien dio inicio a una teoría del derecho que prescinde de la sanción —entre los que figura Schauer—, no falta quien advierte que en la teoría de Hart, el elemento de la coacción no solo aparece con frecuencia, sino que se puede afirmar que es la presencia de la sanción lo que representa precisamente el elemento distintivo del derecho 12 . Encuentro curiosa esta queja, porque, un rápido vistazo a los textos de ciencia jurídica nos asegura del hecho de que los juristas continúan teniendo y utilizando una noción de derecho que está muy fuertemente ligada a la de la coacción. Tal vez cuando los teóricos del derecho observan que la sanción ha desaparecido del debate jurídico se refieren solo al debate entre los teóricos del derecho, pretenden criticar indirectamente tradiciones diversas de la analítica, como la hermenéutica. Pero de este modo levantan la sospecha de que quizás tenga razón quien dice que, en las últimas décadas, la que Bobbio llamó la «filosofía del derecho de los juristas» se ha convertido en una filosofía del derecho que, en vez de dialogar con los juristas, dialoga solamente consigo misma y toma el debate entre (algunos) filósofos del derecho como si fuera el debate con la ciencia jurídica. Pondré un solo ejemplo, como testimonio de que la referencia a la sanción no ha desaparecido en absoluto del horizonte de la ciencia jurídica: la reflexión sobre el fenómeno del soft law. En tanto que se reconozca que representa un cambio importante en el modelo de regulación tradicional y se le atribuya la capacidad de producir 11. F. SCHAUER, The Force of Law, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts), 2015, p. 7. Al libro se le ha prestado una relativa atención por parte de la teoría jurídica europea. Véanse las contribuciones de Anna PINTORE, Schauer on coercion, en https://wwwacademia.edu/17105740/Schauer on_Coercion, y de P. A. RAPETTI, Derecho, coerción; metateoría, teoría, en Diritto e Questioni Pubbliche, 2 (2015), pp. 347-358 (http:// www.d irittoeq uestionipubbliche. org/page/2015_n 15-2/021 _Rece_Rapetti pdf). 12. Cfr., por todos, A. PINTORE, «A Rule-governed gunman writ large? II posto della coercizione in The Concept of Law», en Sociología del diritto, 2 (2011), pp. 7-26. Este ensayo ha sido traducido también al español, y publicado en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 37 (2014), pp. 125-142. 114 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho efectos en la práctica, todos los que se ocupan de esta materia insistirán en que se trata de un producto normativo al que le falta la característica de la vinculatoriedad. Éstos dan por descontado que se debe considerar vinculante solo lo que está apoyado por las estructuras coercitivas del Estado 13 . 2. LAS CONDICIONES DEL DERECHO «HORIZONTAL» 2.1. DERECHO, COACCIÓN... Y MÁS ALLÁ Esta convicción es, a mi juicio, una prueba del mecanismo mental que, según Franwis Jullien, se encuentra en la base de cualquier forma de pensamiento occidental, el de la «modelización» 14 : el esquema de la norma reforzada por la sanción ofrece el modelo perfecto para delinear la naturaleza del fenómeno jurídico. Un modelo al que la realidad debe adecuarse. Pero ¿estamos seguros de que se trata de un modelo que logra explicar toda la realidad, incluso limitando esta realidad a la del derecho? ¿Estamos seguros de que toda la realidad del derecho se explica mediante la amenaza de la sanción? Ahora bien, que la sanción sea un elemento importantísimo del derecho nadie podría negarlo sin caer en el ridículo y sin correr el riesgo de hacer creer a los demás que no se ha entendido nada del derecho, y quizás del mundo. Creo que se puede estar de acuerdo hasta con los que hacen de la sanción un carácter natural y estructural de la juridicidad: se puede decir por supuesto, en efecto, que «no es concebible un orden coexistencial que no reaccione desde el principio a las violaciones de la coexistencia» 15 . Mi problema, sin embargo —en el sentido del problema que quisiera exponer—, es el siguiente: ¿pueden la normatividad, la prescriptividad, la obligatoriedad de una norma estar todas englobadas en la posibilidad de que sea adecuadamente sancionada la violación por parte de órganos adecuados? En otras palabras: ¿no existe una obligación que intervenga antes de la (amenaza de la) sanción? He aquí el espacio que yo diferencio para el derecho horizontal: el espacio relativo a las obligaciones existentes para los sujetos de un ordenamiento —y éstos cumplen— antes de que se pueda temer o invocar la intervención de los que son llamados a ejercitar la sanción institucionalizada. Invoco ahora el argumento de autoridad de Rousseau y de sus palabras tan claras al respecto: «¿qué derecho es ese que perece cuando la fuerza cesa? Si hay que 13. Una de las contribuciones más dispuestas a admitir la plena juridicidad del soft law es la de B. PASTORE, «Soft law e complessitá giuridica», en Id., Interpreti e fonti nell'esperienza giuridica contemporanea, Cedam, Padova, 2014, p. 103 ss. Este mismo autor, sin embargo, habla de «reglas de conducta que, en principio, no están dotadas de fuerza jurídicamente vinculante» (p. 106), de actuaciones «que excluyen una estricta disciplina vinculante» (p. 109), de un «derecho escrito no obligatorio prima facie» (p. 117). Véase del mismo autor, «Soft Law y la teoría de las fuentes del derecho», en Soft Power, 1, 2014, pp. 75-89. Para una crítica del soft law, cfr. R. BIN, Soft Iaw, no Iaw, http://www.robertobinit/ARTICOLI/Softlaw.pdf 14. F. JULLIEN, Pensare I'efficacia in Cina e in Occidente, Laterza, Roma-Bari, 2008. 15. F. D'AGOSTINO, La sanzione nell'esperienza giuridica, Giappichelli, Torino, 1999, p. 23. 115 Tommaso Greco obedecer por fuerza, no hay necesidad de obedecer por deber, y si uno ya no está forzado a obedecer, ya no está obligado a ello» 16 . Así pues: el derecho horizontal es el que se da en el recíproco y espontáneo cumplimiento de las obligaciones, entre sujetos que se reconocen recíprocamente dignidad de seres humanos. Hay, por lo tanto, dos condiciones para que se pueda hablar de dimensión horizontal del derecho, y son dos condiciones negadas por la teoría clásica del positivismo jurídico: que se tenga una concepción amplia (abierta) del sistema jurídico que se tenga una concepción (al menos en parte) positiva de la naturaleza humana. Aproximémonos a ellas para verlas en detalle. 2.2. EL SISTEMA JURÍDICO NO ES UN TRIBUNAL La primera condición, decíamos, es que se salga de una consideración excesivamente restringida del sistema jurídico; es decir, que se abandone esa convicción que identifica al ordenamiento jurídico exclusivamente con su dimensión institucional y organizativa, o hasta con lo que sucede alrededor o dentro de un tribunal. Es mérito de la sociología del derecho habernos señalado que el derecho no se da solamente dentro de los tribunales. Eugen Ehrlich, por ejemplo, en su obra sobre Los fundamentos de la sociología del derecho, observa que sería erróneo pensar en el derecho solo como una «regla en base a la cual deben decidirse las controversias» 17 . Ocupándose tan sólo del problema relativo al modo en que deben resolverse los conflictos, decía el autor austriaco, permanece totalmente en la sombra «el problema, completamente diverso, del modo en que las partes de esta relación jurídica deben comportarse y se comportan efectivamente» 18 . Tras la misma estela se sitúa también, más recientemente, Niklas Luhmann, según el cual «el sistema jurídico de una sociedad está constituido por todas las formas de comunicación social que se formulan en relación con el Derecho». Aquí es posible identificar un espacio jurídico en el que se desenvuelven las relaciones horizontales entre los sujetos. Según el pensador alemán, de hecho, «al sistema jurídico no solo pertenecen las comunicaciones que se desarrollan en el ámbito de los procedimientos regulados por el Derecho, sino también las comunicaciones de la vida cotidiana, en la medida en que éstas plantean cuestiones de Derecho o hacen valer o rechazan pretensiones referidas al Derecho» 19 . 16. ROUSSEAU, contratto sociale, Libro I, cap. III; ed. a cura di V. GERRATANA, Einaudi, Torino, 1994, p. 13. 17. E. EHRLICH, I fondamenti della sociologia del diritto, a cura di A. FEBBRAIO, Giuffré, Milano, 1976, p. 14. 18. Ibid., p. 16. 19. N. LUHMANN, La differenziazione del diritto. Contributi alla sociología e alla teoria del diritto, a cura di R. DE GIORGI, II Mulino, Bologna, 1990, p. 61. 116 9 11 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho Pero no solamente la sociología nos aporta una posible visión del sistema jurídico que consigue incluir las relaciones ordinarias interindividuales. La teoría de la experiencia jurídica defendida por Giuseppe Capograssi, por ejemplo, va también en la misma dirección". Tal vez sea útil advertir que no se trata de criticar el estatalismo y el centralismo legislativo, en nombre del pluralismo jurídico. En otras palabras, no se trata necesariamente de ponerse de parte de Santi Romano y del institucionalismo cuando se afirma que el Derecho no es solo el Derecho del Estado. Aquí se trata, más bien, de entender la juridicidad dentro de la experiencia relacional, dentro de un marco más amplio respecto a aquél diseñado por la coerción organizada y regulada. Una juridicidad que existe también dentro del ordenamiento estatal pero que no se agota dentro de su aparato coercitivo. En esta acepción amplia del sistema social, el espacio del derecho horizontal está representado por el conjunto de prácticas cooperativas, que tienen efectos jurídicos y presuponen el reconocimiento de otro sujeto. No se puede concluir este apartado sin citar, obviamente, el nombre de Hart, el autor que criticó la teoría iuspositivista anterior a él porque se arriesgaba a identificar la norma jurídica con la orden de un bandido. Por cuanto se pueda sostener, como hizo Anna Pintore, que también en Hart la coacción tiene un papel central y constitutivo, el discurso de este autor puede leerse como una toma de conciencia, dentro de la teoría iuspositivista, sobre la importancia crucial de la dimensión social para la existencia de un ordenamiento jurídico. El intento de «promover la comprensión del derecho, la coerción y la moral como fenómenos sociales diferentes aunque relacionados» —es precisamente éste, como es sabido, el íncipit de The Concept of Law 21 -- conduce a desviar la atención de la previsión de la sanción a la general petición de conformidad que genera la presión social de la que nace el sentimiento de obligación". La adopción de lo que Hart llama el «punto de vista interno» permite comprender el modo en el que las normas operan en la acción de aquellos que las usan como guía de la propia conducta: «las normas jurídicas funcionan en sus vidas, no simplemente como hábitos o como fundamentos para predecir las decisiones de los jueces o las acciones de los otros funcionarios, sino como pautas o criterios jurídicos de conducta, que son aceptados. Esto es, ellos no solamente hacen con tolerable regularidad lo que el Derecho les exige, sino que ven en él una pauta o criterio jurídico de conducta, hacen referencia a él al criticar a otros, o al justificar exigencias, y al admitir críticas y exigencias hechas por los demás»". 20. Cfr en particular G. CAPOGRASSI, Studi sull'esperienza giuridica, Roma 1932, ora in Id., Opere, vol. II, Giuffré, Milano, 1959, pp. 211 ss. 21. H.L.A. HART, Prefazione a II concetto di diritto (1961), a cura di M. CATTANEO, Einaudi, Torino, 1991, p. XXIII. 22. Cfr Ibid., p. 103. 23. Ibid, p. 161. 117 Tommoso Greco palabras, sería «el núcleo irreducible de toda realidad social» 47 . Sobre el origen de la juridicidad de la relación existen hasta ahora ideas un tanto confusas. Uno de los autores que se acaban de citar afirma que este origen deriva de la regularidad de las relaciones sociales", que justo antes había defendido que la «relación jurídica y la interdependencia de las acciones de dos sujetos, establecida por una norma de forma tal que uno de ellos sea titular de un derecho frente a otro y el otro se halla investido de una obligación frente al primero» 49 . Esta última definición resulta por tanto problemática, en cuanto a que reenvía a una norma que precede a la relación jurídica y la constituye y que llevaría a ver en el derecho, nuevamente, un sistema de normas y no de relaciones. Contradicción similar se encuentra también en los trabajos de Alessandro Levi, y ha sido tratada por Bobbio 50 . Pero en esta sede no podemos otorgar mucha importancia a esta falta de certidumbre de la teoría de la relación jurídica. Cualquiera que sea la fuente de la obligación, en este caso —la norma que instituye la relación o la relación de la que nace la norma— nos interesa una vez más subrayar que el sistema de las obligaciones, el vínculo jurídico, no procede de la verticalidad de la (amenaza de la) sanción sino de la horizontalidad de la relación entre los sujetos (aunque esté instituida por una norma). 3.3.4. Rápida reseña de otros perfiles Todos los elementos citados hasta ahora son aspectos de la realidad jurídica en los que es posible identificar una relación directa entre sujetos del derecho llamados a cooperar dentro de un contexto normativo. Es lo que denomino derecho horizontal... Ampliando el significado —y por tanto el cuadro— de la horizontalidad, se pueden reivindicar otros aspectos, los cuales ponen en evidencia que la visión verticalista del derecho ya no puede acoger la naturaleza de la realidad jurídica contemporánea. Me limito a relatar un brevísimo elenco de cuestiones a profundizar. Comunidad interpretativa Se debe sobre todo reclamar la centralidad que ha adquirido la interpretación, no sólo en la teoría del derecho sino también en la práctica de los ordenamiento jurídicos (neo)constitucionales; centralidad que desplaza la realidad el derecho desde la voluntad autoritativa del legislador a la práctica cooperativa de la comunidad interpretativa 51 . Jueces y derecho latente En este contexto general, se debe subrayar de modo particular la importancia que asume la jurisprudencia y la labor de los jueces, de los que se espera cada vez más que 47. W. CESARINI SFORZA, 11 diritto dei privati, con presentación de S. ROMANO, Giuffré, Milano, 1963, p. 12. 48. Ivi, p. 13. 49. Ivi, p. 11. 50. Cfr. N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino, 1959. 51. Cfr. E. PARIOTTI, La comunitá interpretativa nell'applicazione del diritto, Giappichelli, Torino, 2000. 124 5 1/1 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho colmen los vacíos que la legislación no quiere o no puede colmar. No seré yo quien desvele que el trabajo del juez ya no el del silencioso aplicador de las leyes, sino el de un intérprete que, a la luz de la Constitución, está a veces llamado a dar expresión jurídica a las necesidades y exigencias que se manifiestan a nivel social. Esto es un punto crucial para el discurso sobre el derecho horizontal, porque hace evidente que la intervención de la estructura institucional y del aparato destinado al mecanismo sancionatorio resulta sucesiva al establecimiento de relaciones normativamente orientadas. El nuevo papel del juez de hecho se vincula a menudo a la presencia de un derecho latente o en formación : forma jurídica que escapa del modelo de la «norma sancionada por el soberano» y sobre el que han llamado siempre la atención las diversas teorías antiformalistas. También Luhmann ha subrayado su presencia e importancia: «el derecho no deriva de la pena del legislador. Este se encuentra frente a una gran cantidad de expectativas normativas —se podrían definir como pretensiones de derecho— y sin esta base difícilmente conseguiría establecer leyes, sobre todo sin la normatividad de tales pretensiones y sin su explicación como valores "aceptables». Lo mismo vale para el juez que, en la aplicación de las leyes, debe recurrir a valores sociales y representaciones normativas no juridificadas 52 ». Luhmann, por tanto, parece reconocer la existencia de una normatividad procedente de la positivación: «la función del proceso de decisión jurídica parece consistir esencialmente en la selección del derecho y la concesión de dignidad jurídica»". Por poner solo un ejemplo, piénsese en todas las expectativas ligadas a las denominadas familias de hecho; expectativas que son en realidad consecuencia de relaciones ya en acto, en las que no es difícil reconocer una trama de relaciones jurídicas. Sanciones positivas Otra manifestación del derecho horizontal puede ser considerado aquel que se ha denominado «derecho promocional», un derecho que hace amplio uso de las sanciones positivas 54 . También esto es un tema debatido en el seno de la teoría jurídica y los teóricos de la coactividad del derecho tratan de reconducirlo al paradigma principal constituido por las sanciones negativas". De cualquier modo, las sanciones positivas poseen esta particularidad que las hace estructuralmente diversas a las negativas y es que implican (reclaman, favorecen pero no imponen) una actitud cooperativa por parte del implicado. La sanción positiva se concreta sólo como consecuencia del cum- 52. N. LUHMANN, La differenziazione del diritto, cit., p. 114. 53. Ibídem. ¿Significa esto por tanto que en un derecho existe antes de la positivación? Si bien LUHMANN sostiene explícitamente que no el derecho no viene creado de la nada, también él se suma a la tesis según la cual es el filtro de la positivación el que torna los principios jurídicos vinculantes: «nell'evento della formazione e trasformazione del diritto che riguarda l'intera societá viene inserito un processo di filtro che tutti i principi giuridici devono attraversare per diventare vincolanti. In questo processo viene prodotta, mediante organizzazione, la struttura ad alternativa, nella forma o/o del diritto; in questo processo si decide sulla validitá o non-valdilitá» (Ibid.). 54. La referencia sobre este tema es obviamente: N. BOBBIO, Dalia struttura alfa funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Ed. di Comunitá, Milano, 1977, in part. cap. II (Le sanzioni positive). 55. Cfr. también F. SCHAUER, The force of Law, Harvard University Press, Cam bridge (Massachusetts), 2015, cap. 8. 125 Tommaso Greco plimiento 56 , ante el cual aquella empuja al implicado empleando cada vez la técnica de la facilitación o del premio. Considerada como manifestación típica del Estado asistencial, que más que el Estado liberal precisa de encauzar los comportamientos en la dirección querida, este tipo de sanciones puede conocer una nueva época de esplendor en nuestro tiempo, en el que nos ha llamado la atención la interesante cuestión de los bienes comunes. Los bienes comunes El terreno de los bienes comunes favorece sobremanera el discurso sobre el derecho horizontal. El debate sobre su naturaleza está abierto y en él se vuelcan, al menos en Italia, la mente de los juristas más refinados". Se trata en particular de pensar un modelo de propiedad alternativo al individual y, de manera más general, de salir de la oposición (e implicación) dicotómica entre el individuo y el Estado. Los bienes comunes representan por tanto muchas cosas: entre ellas, la que me interesa subrayar es la de su relación estructural con una actitud necesariamente cooperativa por parte de los individuos llamados a ocuparse de los bienes en cuestión y sin la que no existen los susodichos bienes. Pensar en los bienes comunitarios como objeto del que debería ocuparse el aparato estatal representa una auténtica contradicción. Precisamente por este motivo, me parece reductivo hablar de «derechos» a propósito del disfrute de los bienes comunes, a menos que no se realicen algunas apreciaciones específicas sobre la naturaleza de los derechos subjetivos, sobre los que volveré infra. De la pirámide a la red Podríamos interrumpir aquí esta rápida reseña. Tal vez exista una imagen que logre mejor que ninguna otra describir el cambio de paradigma al que estamos asistiendo. Se trata de la imagen que sustituye la pirámide del derecho moderno, representante del esquema de la soberanía estatal", por la red como símbolo de una paisaje jurídico menos linear y más interconectado, rico en tramas que se entrelazan en diversas direcciones (piénsese tan sólo en el diálogo entre los tribunales): en un palabra, un paisaje menos vertical y más horizontal. La pirámide, símbolo de una «verticalidad que excluye»", viene por ello, si no desbordada, al menos afectada por la red. Escribe Frallois Ost, autor que ha hecho célebre esta imagen: «con la red, el Estado deja de ser la fuente exclusiva de la sobe- 56. Incluso queriendo escindir, como hace NORBERTO BOBBIO, el elemento de la sanción del de la coacción — con el fin de incluir las sanciones positivas entre las sanciones jurídicas — persiste esta diferencia entre las sanciones positivas y negativas: estas últimas, para ser eficaces, no precisan necesariamente la colaboración de aquel al que se le aplican; mientras que las sanciones positivas sí la precisan por fuerza, o de lo contrario ni tan siquiera entrarían en juego. 57. Me limito a citar a U. MATTEI, Beni comuni. Un manifesto, Laterza, Roma-Bari, 2011, e S. RODOTÁ, II terribile diritto. Studi sulla proprietá privata e i beni comuni, II Mulino, Bologna, 2013. 58. «La piramide é simbolo consolidato da lunga data di una preminenza totale sul popolo del sovrano identificato con il sole» (A. PREDIERI, La curva e il diritto. La linearitá del potere, l'eversione barocca, II Saggiatore, Milano, 2003, p. 29). 59. A. PREDIERI, La curva e il diritto, cit., p. 30. 126 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho ranía (...); la voluntad del legislador ya no se asume como dogma (...); las fronteras entre hecho y derecho se confunden; los poderes interactúan (los jueces se convierten en coautores de la ley y las delegaciones del poder normativo, formalmente prohibidas, se multiplican); los sistemas jurídicos —y, en general, los poderes normativos— se confunden; el conocimiento del derecho, que ayer reivindicaba su pureza metodológica, se abre a la interdisciplinariedad y es cada vez más el resultado de la experiencia contextualizada (learning process) que de asunciones a priori; la justicia, en fin, que el modelo de la pirámide se proponía anclar sobre jerarquías axiológicas fijadas por la ley, se concibe en términos de equilibrio de intereses y de valores tan diversos como variables» 6 °. También se puede usar otra imagen bastante en boga hoy día y decir que el paisaje se ha tornado más líquido y que, nunca como en esta época, puede ser apropiado utilizar la metáfora hidráulica para hablar de las fuentes. Desde que Zygmunt Bauman hablara de una «modernidad líquida» todos empleamos esta metáfora, pero conviene recordar que en su estudio de 1993, El desbordamiento de las fuentes del derecho, Antonio E. Pérez Luño ya la empleaba para describir lo que a su juicio estaba sucediendo en la jerarquía tradicional de las fuentes. Podía dar cuenta así, por un lado, del surgimiento de la supra-estatalidad y de la infra-estata- lidad normativas, ejemplos ambos de una superación de las competencias estatales tradicionales ejercitadas verticalmente; y, por otro lado, de la hipertrofia y de la hipostenia legislativas, para subrayar cómo el instrumento tradicional de la ley se había vuelto insuficiente para gobernar una sociedad como la contemporánea 61 . En general, Pérez Luño subraya el surgimiento de fuentes del derecho diversas a la ley estatal, lo que el autor interpreta no como una reducción sino como una extensión del ordenamiento jurídico". Se trata de un discurso desarrollado en Italia en repetidas ocasiones por el historiador del derecho, así como actual Presidente de la Corte Constitucional, Paolo Grossi". 4. LA HORIZONTALIDAD EN LOS DERECHOS SUBJETIVOS 4.1. UNA PRECISIÓN Esta breve reseña me constriñe a realizar algunas precisiones. Si bien he llamado la atención sobre conceptos que se presentan como alternativa al sistema del Estado 60. F. OST, Dalla piramide alta rete: un nuovo paradigma per la scienza giuridica?, in M VOGLIOTTI (a cura di), II tramonto della modernitá giuridica. Un percorso interdisciplinare, Giappichelli, Torino 2008, p. 32. El texto clave de la propuesta es F. OST — M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultes universitaires Saint-Louis, Bruxelles 2002. 61. A. E. PÉREZ LUÑO, El desbordamiento de las fuentes del derecho, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, pp. 76 ss. 62. 'bid., p. 82. 63. Entre los muchos trabajos de este autor, cfr. almeno Prima lezione di diritto, Laterza, Roma-Bari 2003, e Ritorno al diritto, Laterza, Roma-Bari, 2015. Toda la obra de Grossi se presta a ser leída mediante la categoría de la horizontalidad, como he tratado de mostrar en mi articulo «Paolo Grossi, teorico del diritto orizzontale», en Rivista di filosofía del diritto, 1 (2016), pp. 47-58. 127 Tommaso Greco moderno legislativo, la horizontalidad del derecho no quiere decir ni privado contra público, ni sociedad contra estado, ni costumbre (y similares) contra ley. No puedo profundizar en estos aspectos, que precisarían de un intenso debate con las teorías de todos los que han trabajado sobre estas oposiciones. Pongo tan sólo el ejemplo de von Hayek, que ha insistido mucho en la oposición entre norma de conducta y norma de organización, estando las primeras destinadas a coordinar las acciones individuales para hacerlas coexistir; y las segundas a hacer que los propios individuos cooperen por fuerza 64 . Pues bien, esta oposición no coincide en absoluto con la existente entre derecho horizontal y vertical, aunque pudiera hacerle referencia; y ello en cuanto a que, en el discurso que estoy haciendo, la cooperación está ligada a la dimensión horizontal y no vertical... Trataré ahora de desarrollar mi discurso haciendo referencia a la teoría de los derechos subjetivos, que asume un papel central en la dialéctica entre horizontalidad y verticalidad. 4.2. BREVE RESUMEN Por tanto: horizontalidad quiere decir, al menos en este contexto, relacionalidad y, en particular, relacionalidad jurídica, en el sentido de que podemos postular la existencia de relaciones jurídicas —y por tanto de vínculos— entre los sujetos, antes de la intervención de aquella estructura vertical que está representada por la (amenaza de la) sanción. Esto significa que la horizontalidad está bien presente también en el interior de la juridicidad estatal y legislativa. Más bien, podemos decir que ningún ordenamiento jurídico positivo puede prescindir de esta horizontalidad. El punto crucial es por consiguiente admitir que también en el seno del derecho se llevan a cabo actos de reconocimiento del otro, al mismo modo de la moral. ¿Puede esto poner en crisis la distinción entre el derecho y la moral? Quizás. Desde un cierto punto de vista, este es el precio que pagan todas las teorías que tratan de salir de una formalización excesiva del discurso jurídico o que intentan introducir el derecho en un contexto más amplio de tipo social, antropológico, diría incluso «afectivo». Sin embargo, los actos de reconocimiento son propiamente jurídicos y no meramente morales desde el momento en que garantizan un derecho debido por la otra parte. Podemos entonces avanzar en la definición de la horizontalidad como consistente en la relacionalidad positiva entre sujetos no mediada por una institución. Una relación es horizontal y no vertical si el propósito de la relación se consigue en virtud de la acción directa producida por los sujetos de la misma relación. Cuando se invoca en cambio la intervención de un tercero —el juez, el policía, etc.— la relación deja de ser horizontal y asume una connotación vertical. Es lo que trataré de aclarar en lo que resta del estudio. 64. Cfr. F.A. VON HAYEK, Legge, legislazione e libertó, ed. a cura di A. PETRONI y S. MONTI BRAGADIN, II Saggiatore, Milano, 2000. 128 9 11 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho 4.3. LOS DERECHOS SUBJETIVOS El tema de los derechos puede ser, más que ningún otro, interpretado como testimonio de verticalidad, y en él la relación no es pensable si no resulta transfigurada en el mecanismo de la jurisdiccionalización. Se trata —mejor decirlo cuanto antes— de una dimensión fundamental de los derechos. La jurisdiccionalización de los derechos es precisamente lo que permite que los derechos (y el derecho) impidan que las relaciones sociales se basen en la subordinación al poder. Por usar el clásico y aun así eficaz juego de palabras: la fuerza del derecho es necesaria para evitar que se imponga el derecho por la fuerza. Los derechos forman parte de este juego y representan en él un papel esencial. Sin embargo, no sólo la función sino ni siquiera la estructura de los derechos se agota en la posibilidad de actuar en un juicio. Trataré de explicar porqué y, a este respecto, nada mejor que partir de las reflexiones de Luigi Ferrajoli. 4.4. LA TEORÍA DE LUIGI FERRAJOLI Aún otra observación preliminar. La teoría de Ferrajoli demuestra que, por muchos que sean los esfuerzos que se lleven a cabo —y se han realizado muchos— por desligar la existencia de los derechos de la de sus obligaciones correspondientes, se trata de intentos abocados al fracaso. Antes bien, el propio Ferrajoli llega a decir que toda vez que se reconozca un derecho a algunos sujetos, nacen de inmediato obligaciones frente a otros sujetos. Esto es inevitable porque si el que establece un derecho se olvida de identificar los sujetos de las obligaciones primarias y secundarias, a él le corresponde la obligación de colmar esta laguna. Veamos ahora de cerca la teoría de Ferrajoli, que habremos después de criticar en algunos puntos para hacer que surja la autonomía de las garantías horizontales. En muchísimos trabajos de los últimos años, Ferrajoli distingue entre dos tipos de garantías: primarias y secundarias. Las primeras consisten en el conjunto de obligaciones de hacer o no hacer atribuidas a determinados sujetos: tales obligaciones son correlativas a las posiciones de los sujetos titulares de derechos. Las garantías secundarías, en cambio, entran en juego en tanto que las primarias son ignoradas o violadas por los que tenían la obligación de cumplir con las mismas; consisten en mecanismos sancionatorios y jurisdiccionales establecidos por el ordenamiento jurídico para la tutela última del derecho subjetivo. De manera muy sintética, la garantía doble prevista por Ferrajoli para la tutela de los derechos puede interpretarse como una clara demostración del hecho de que la dimensión horizontal convive con (pero al mismo tiempo es autónoma frente a) la vertical. También Ferrajoli emplea los términos horizontal y vertical, pero en un sentido diverso al que yo hago referencia. Distingue las garantías entre horizontales y verticales «en función de si los sujetos con los que las personas titulares de expectativas entran en relación son privados o públicos»". Soy de la opinión de que lo que discrimina la 65. L. FERRAJOLI, Principia juris. Teoría del diritto e della democrazia. Vol. I. Teoría del diritto, Laterza, Roma-Bari 2007, p. 369. De esta forma se sostiene que los «rapporti orizzontali tra privati [...] quelli di cui é intessuta la sfera civile delle relazioni di mercato» y los «rapporti verticali tra sfera pubblica e cittadini [...] quelli su cui si basa 129 Tommaso Greco dirección de la relación no es su naturaleza pública o privada, sino el hecho de que el bien objeto del derecho pueda ser producido en el contexto de la misma relación o mediante el recurso a la tutela jurisdiccional. El conjunto de obligaciones que constituye la garantía primaria es fuente de una relación directa entre los sujetos, es decir, entre los titulares del derecho y los titulares de las obligaciones correspondientes. Aquí instauran los individuos una relación que no está mediada por un tercero, sino que es, por el contrario, directa e inmediata. La particularidad de las garantías primarias es por tanto la siguiente: pone en relación dos sujetos, entre los que viene a instaurarse una relación basada en un acto necesario de atención del que debe cumplir con sus deberes frente a los titulares del derecho". Es el titular de las obligaciones (garantías primarias) quien puede/debe garantizar la eficacia del derecho. Este paisaje se transforma cuando entran en juego las garantías secundarias. Cuando se produce una violación de las obligaciones primarias, el sujeto titular del derecho pretende obtener justicia y la garantía secundaria entra en juego especialmente para remediar el incumplimiento del obligado. Es aquí donde la relación cambia de naturaleza y orientación: la horizontal se verticaliza, haciendo que la relación entre los sujetos cambie de dirección. Ahora la relación está mediada por un tercero —el juez— que mantiene viva la relación en cuanto sirve para la satisfacción del derecho. Empero, la autonomía de las garantías horizontales entra en crisis debido a la convicción de que la verdadera sustancia de los derechos subjetivos se halla exclusivamente en su carácter justiciable; una convicción que se basa en un presupuesto antropológico de tipo hobbesiano fundado en la desconfianza". El resultado de tal convicción pone en cuestionamiento la autonomía de las razones por las cuales un sujeto decide cumplir con su deber frente a otro sujeto. Adoptando la perspectiva de la desconfianza, el cumplimiento se interpreta exclusivamente como debido a la amenaza de la sanción... Considerándolo con calma, sea como fuere, el hecho de que sean las garantías secundarias las que completan el derecho subjetivo no puede ser una razón suficiente para negar la consistencia de las garantías primarias. La (presunta) mayor certeza que implicarían las garantías secundarias no puede amortiguar la autonomía de las razones ligadas a las garantías primarias dado que, desplazar todas estas razones sobre las garantías secundarias llevaría a confundir los dos planos del «tener una obligación» y obbligazione politica», reenvían a la distinción entre esfera pública (en la cual se sitúa la tutela de los derechos fundamentales) y privada (en la que se sitúa tan sólo la tutela de los derechos patrimoniales). 66. Obviamente, se puede modular esta atención de maneras muy diversas. Se puede ir desde las «abstenciones recíprocas» (mínimo) al cuidado' (máximo). Pero en todo caso, el cumplimiento de un deber implica «ir hacia arriba», de lo que se debe ser consciente para poder ofrecer una aportación significativa a la teoría de los derechos. 67. «Ció che accomuna tutte le garanzie — escribe FERRAJOLI — é infatti la loro predisposizione in vista del pericolo che in loro assenza il diritto che ne é oggetto sarebbe violato e perció ineffettivo: una sorta di sfiducia nella spontanea soddisfazione o nello spontaneo rispetto dei diritti e specificamente, per quanto riguarda i diritti fondamentali, nell'esercizio spontaneamente legittimo del potere. "Garantismo", in questo senso, si oppone a qualunque concezione cosí dei rapporti politici come di quelli economici, cosí di quelli di diritto pubblico come di quelli di diritto privato, fondata sull'idea onirica di un "potere buono" o comunque di una spontanea osservanza del diritto e dei diritti» (L. FERRAJOLI, Principia iuris, vol. I, cit., p. 195-196). 130 9111 CJH 14 • 2016  Algunas reflexiones sobre la horizontalidad del derecho del «sentirse obligados», distinción que parece necesaria si se quiere evitar confundir el derecho con la fuerza". Se trata, por tanto, de valorar las garantías primarias a partir de un argumento normativo y no fáctico. No basta, en otras palabras— para poder afirmar que existen las obligaciones primarias—, con decir que «los hombres respetan de facto, en la gran mayoría de los casos, los derechos de los otros», permitiendo entender que este respeto dimana del temor a las garantías secundarias. Se debe en cambio destacar la plena autonomía de las garantías primarias, algo imposible de llevar a cabo si no es insistiendo sobre la normatividad de las relaciones que se instauran entre los sujetos, titulares respectivos del derecho y de la obligación. Por lo demás, incluso con las garantías secundarias se razona en el fondo de la misma manera. También en este caso, no se apela a un hecho, sino a una obligación, la que corresponde al juez de hacerse cargo de la petición de tutela. Incluso en el momento de la realización de la sanción procede incluir una cierta dosis de «confianza»— confianza en el hecho de que entre en escena como consecuencia de las acciones encaminadas a...hacer efectivo el derecho por vía jurisdiccional— a menos que no se quiera adoptar el recurso a la sanción también para la eficacia de las garantías secundarias, desencadenando este regreso al infinito que parece el destino inevitable de cualquier teoría jurídica que tome la sanción como criterio último y exclusivo. Si todas las razones son válidas, podemos afirmar que las garantías primarias (horizontales), justamente mediante su capacidad de resistir a la «atracción» de las garantías secundarias, desempeñan la función de mantener el lenguaje de los derechos dentro del lenguaje del vínculo social, evitando asociarlo por completo al terreno de las relaciones inmunizadas y verticalizadas. 4.5. LA HORIZONTALIDAD DEL DERECHO IMPLICA «TOMARSE LOS DEBERES EN SERIO» Todavía faltan algunos argumentos, aunque no puedan ser desarrollados adecuadamente. Por ejemplo: si la sanción interviene para castigar un comportamiento que se estima que viola una norma, ¿no significa que este comportamiento haya de respetarse al margen de la sanción? Su obligatoriedad, de hecho, precede a la intervención de la sanción, o de lo contrario no habría razones para la intervención de la sanción. No corresponde a la sanción hacer que la norma sea vinculante, sino a otro elemento. Como dice Bobbio, la sanción no es una explicación, sino un hecho que precisa de una explicación". 68. Cfr. H. L. A. HART, ll concetto di diritto, cit., pp. 98 ss. «Non dobbiamo permettere loro di intrappolarci in una concezione fuorviante dell'obbligo, inteso come consistente essenzialmente in qualche sentimento di pressione o di costrizione provato dagli obbligati. II fatto che le norme che impongono obblighi siano generalmente sostenute da una seria pressione sociale non comporta la conseguenza che avere un obbligo in base alle norme significhi provare dei sentimenti di costrizione o di pressione» (ivi, p. 105). Non bisogna dimenticare, comunque, le sempiterne parole rousseauiane: «che significato ha un diritto che vien meno guando viene meno la forza? Se bisogna obbedire per forza, non occorre obbedire per dovere, e se non si é piú costretti ad obbedire non si é piú obbligati» (II contralto sociale, Libro I, cap. III; ed. a cura di V. GERRATANA, Einaudi, Torino, 1994, p. 13). 69. N. BOBBIO, La consuetudine come fatto normativo, cit., p. 74. 131 Tommoso Greco El autor citado, Karl Olivecrona, habla de una presión psicológica, de la que es preciso dar una explicación psicológica. Pero también esta explicación precisa de una explicación. La verdad es que aparece aquí con toda su fuerza la incapacidad —o la falta de voluntad— de la ciencia jurídica para inspirarse en la relacionalidad humana y sus implicaciones normativas. Si lo hombres están obligados, y si sienten a veces la necesidad de garantizar estas obligaciones, quizá sea porque, simplemente, sienten la autoridad del derecho, de la misma forma en que sienten la autoridad de la moral". En otras palabras, la disposición humana para colaborar, cooperar y asumir y una actitud de disponibilidad frente al otro implica tomarse en serio sus deberes, abocados indefectiblemente a garantizar los derechos. La excesiva atención dedicada a las garantías jurisdiccionales de los derechos hace, por tanto, olvidar que la garantía principal de los mismos derechos pasa por las obligaciones de los que están implicados en la relación. Y si esto sucede es porque cuando razonamos jurídicamente, tendemos a dejar de lado la relación y su consecuencia normativa. 4.6. UNA RECOMENDACIÓN DE POLÍTICA JURÍDICA Este largo excursus vuelve a incidir en la política jurídica. Estoy convencido de que haber popularizado la idea de que el derecho es vinculante sólo cuando está dotado de sanción ha hecho creer a los ciudadanos que, donde falta la sanción o donde la sanción no llega porque no consigue ser eficaz, no hay obligación alguna que respetar. Así lo concebían algunos sofistas en la Antigua Grecia que afirmaban que, cuando estamos seguros de no ser vistos, podemos vulnerar la ley de la ciudad'', pero —puede que inconscientemente— lo seguimos pensando también nosotros. De forma que temer que, haciendo decaer la sanción se deriva un debilitamiento del espíritu del derecho, debemos entender que se trata realmente de una concepción demasiado coercitiva de las reglas el concebir la idea de que si podemos eludir la sanción, estamos autorizados a eludir la norma. Pienso por tanto que una mayor insistencia en la normatividad de la norma primaria y sobre la presencia de las obligaciones horizontales puede favorecer y no destruir la obediencia espontánea de las normas del derecho. Insistir en la horizontalidad del derecho quiere decir, y con esto concluyo, insistir en la responsabilidad de los sujetos y en los deberes que cada uno de nosotros tiene frente a los otros. Si las palabras que citaba al comienzo —cooperación, confianza, fraternidad, solidaridad— pueden tener sentido en el derecho, se trata de un sentido que puede condensarse en la palabra deber. Es el deber que se dirige hacia el otro y conduce a tenerlo presente". 70. Cfr. C. BAGNOLI, L'autoritá della mora/e, Feltrinelli, Milano, 2007. 71. Cfr por ejemplo, ANTIFONTE, La veritá, Sellerio, Palermo, 1992, p. 87. 72. Me permito remitirme en este punto a mi artículo: «Antes el deber. Una crítica de la filosofía de los derechos», en Anuario de filosofía del derecho, nueva época, XXVI (2010), pp. 327-343. 132