De las tecnologías disruptivas y su ordenación jurídica: proceso, naturaleza y sistema constitucional de la comunicación digital

DE LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS Y SU ORDENACIÓN JURÍDICA Proceso, naturaleza y sistema constitucional de la comunicación digital Ana Galdámez Morales Universidad de Sevilla, 2024 3 FACULTAD DE DERECHO Departamento de Derecho Constitucional DE LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS Y SU ORDENACIÓN JURÍDICA Proceso, naturaleza y sistema constitucional de la comunicación digital Tesis Doctoral Presentada por Ana Galdámez Morales Para la obtención del título de Doctor con Mención Internacional, en el marco del Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Sevilla. Dirigida por: Prof. Dr. Víctor J. Vázquez Alonso Prof. Dr. José María Morales Arroyo Sevilla, 2024 5 TESIS DOCTORAL DE LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS Y SU ORDENACIÓN JURÍDICA Proceso, naturaleza y sistema constitucional de la comunicación digital Ana Galdámez Morales Directores Víctor J. Vázquez Alonso José María Morales Arroyo Departamento de Derecho Constitucional Facultad de Derecho UNIVERSIDAD DE SEVILLA 6 7 A Manuela y Carla. Suyo es el tiempo que se queda en estas páginas. A mis padres; sostén y faro. - Fantasía no tiene límites... - Eso no es cierto, ¡mientes! - Niño tonto, no sabes nada de la historia de Fantasía. Es el mundo de las Fantasías humanas. Cada parte, cada criatura, pertenecen al mundo de los sueños y esperanzas de la humanidad. Por consiguiente, no existen límites para Fantasía. - ¿Y por qué está muriendo entonces...? - Porque los humanos están perdiendo sus esperanzas y olvidando sus sueños. Así es como la Nada se vuelve más fuerte. - ¿Qué es la Nada? -Es el vacío que queda, la desolación que destruye este mundo y mi encomienda es ayudar a la Nada. - ¿Por qué? -Porque el humano sin esperanzas es fácil de controlar y aquél que tenga el control, tendrá el Poder. Michael Ende, La Historia Interminable 1 . 1 Michael ENDE, La historia interminable, Alfaguara, 2016. Título en alemán: Die unendliche Geschichte. (Edición original, 1979). 8 9 DE LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS Y SU ORDENACIÓN JURÍDICA Proceso, naturaleza y sistema constitucional de la comunicación digital 16 17 Índice detallado Página AGRADECIMIENTOS ......................................................................................... 25 ABREVIATURAS ................................................................................................ 27 INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 31 PRIMERA PARTE DE LAS TECNOLOGÍAS DISRUPTIVAS .............................................................................. 43 Capítulo I. CONTORNOS DEL ECOSISTEMA COMUNICATIVO CONTEMPORANEO .... 45 1. PLANTEAMIENTO: ¿NUEVO? PARADIGMA Y OBSOLESCENCIA JURÍDICA .......... 45 2. ELEMENTOS DE LA COMUNICACIÓN EN FORMATO DIGITAL, COMO INFRAESTRUCTURA TECNOLÓGICA DE LA DEMOCRACIA ................................ 54 2.1. FACTORES DEL CAMBIO Y SU CLASIFICACIÓN ........................................................ 55 2.2. CONSECUENCIAS CON TRASCENDENCIA JURÍDICA .................................................. 58 2.3. NUEVAS HERRAMIENTAS, NUEVOS USOS; ENVEJECIMIENTO DE LOS PATRONES NORMATIVOS Y CONCEPTUALES ............................................................................................... 60 2.4. EL PAPEL DE LOS SUJETOS EN EL MARCO DE LA COMUNICACIÓN DIGITAL ....................... 63 2.4.1. Su evolución: de los mass media a las plataformas digitales ....................... 64 2.4.2. Hacia la comprensión semántica de las redes sociales en el entramado de Servicios de la Sociedad de la Información ......................................................... 69 2.5. EL OBJETO DE LA COMUNICACIÓN DIGITAL ......................................................... 75 3. APROXIMACIÓN CONSTITUCIONAL AL FUNCIONAMIENTO INTERNO DE LAS REDES SOCIALES ........................................................................................... 77 3.1. «ACEPTO TÉRMINOS Y CONDICIONES»: UN CONTRATO DE ADHESIÓN .......................... 80 3.2. PREDICCIÓN ALGORÍTMICA Y AUTOMATIZACIÓN ................................................... 84 4. ¿QUÉ ES LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y POR QUÉ DE SU RELEVANCIA JURÍDICA? ................................................................................................................... 89 4.1. BREVE INCURSIÓN EN LOS SISTEMAS DE APRENDIZAJE AUTOMATIZADO ......................... 91 4.1.1. Machine learning ......................................................................... 92 4.1.2. Deep learning ............................................................................. 93 18 4.1.3. Reinforcement learning ................................................................. 94 4.2. INTELIGENCIA ARTIFICIAL, LENGUAJE Y SENSIBILIDAD .............................................. 94 5. LOS DESÓRDENES INFORMATIVOS Y OTROS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DIGITAL ....................................................................................................... 98 5.1. CATEGORIZACIÓN ALGORÍTMICA, SESGOS Y AUTOCOMUNICACIÓN DE MASAS ................. 99 5.2. EXCLUSIÓN: FUERA DEL ALCANCE DE LOS DATOS ................................................ 105 5.3. EL PROBLEMA DE LA EXPLICABILIDAD VINCULADO AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA . 107 5.4. INFODEMIA Y CAMPAÑAS AUTOMATIZADAS DE DESINFORMACIÓN ............................. 109 5.4.1. Desinformación, modelos y causas .................................................. 110 5.4.2. Los bienes jurídicos a proteger ....................................................... 112 6. LO DIGITAL COMO ESCENARIO DE PROBLEMAS JURÍDICOS QUE CONVERGEN EN EL BINOMIO COMUNICACIÓN Y DEMOCRACIA.............................................. 116 Capítulo II. DEMOCRACIA, RUPTURAS, CONSTITUCIÓN ...................................... 121 1. COMUNICACIÓN DIGITAL Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL .................... 121 1.1. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA .................................................................... 123 1.2. DEMOCRACIA LIBRE, DECISIÓN INFORMADA ...................................................... 125 1.3. TELEDEMOCRACIA Y DEMOCRACIA DIGITAL ....................................................... 129 1.4. DEMOCRACIA FRAGMENTADA ....................................................................... 135 1.5. CALIDAD DEMOCRÁTICA: LA MEJOR DECISIÓN .................................................... 137 1.6. OPINIÓN PÚBLICA LIBRE COMO SUSTENTO DE LA LEGITIMIDAD DEMOCRÁTICA .............. 138 2. RUPTURA(S) EPISTEMOLÓGICA(S) CONTEMPORÁNEA(S): SU IMPACTO EN LAS FICCIONES JURÍDICAS DE LA DEMOCRACIA ................................................... 142 2.1. RUPTURA NARRATIVA ................................................................................ 146 2.1.1. Opinión pública libre desdibujada ................................................... 148 2.1.1.1. Democracia sentimental .................................................... 148 2.1.1.2. (Pos)verdad, espectáculo y simulación ................................... 152 2.1.1.3. Crisis democrática; crisis de opinión: a vueltas con la (no) ficción .. 156 2.1.2. Relato mercantilista: el Derecho como obstáculo al progreso y la vuelta al garantismo jurídico de lo público .................................................................. 161 Índice detallado 19 2.1.3. Neutralidad tecnológica y neutralidad informativa: deconstruyendo los mitos ........................................................................................................... 165 2.2. RUPTURA TEMPORAL ................................................................................. 171 2.2.1. Noción contemporánea de la temporalidad ........................................ 172 2.2.2. El ciclo democrático: periodicidad, campaña y (des)centralidad del momento electoral ................................................................................................ 175 2.3. RUPTURA ESPACIAL: LA ESFERA PÚBLICA DIGITAL ................................................ 178 2.3.1. Consolidación de las plataformas como prolongación del espacio público democrático, desde la teoría del foro ............................................................. 180 2.3.2. Espacio público (contra)democrático ............................................... 185 3. A MODO DE RECAPITULACIÓN Y PUENTE ................................................. 187 SEGUNDA PARTE Y SU ORDENACIÓN JURÍDICA .................................................................................. 193 Capítulo III. EL PARADIGMA DE LA IRRESPONSABILIDAD DIGITAL: ORIGEN, RECORRIDO Y REACCIÓN JURISPRUDENCIAL ................................................... 195 1. PUNTO DE PARTIDA Y PREMISAS ............................................................... 195 2. LIBERTADES COMUNICATIVAS, TRADICIONES JURÍDICAS Y MODELOS DE RESPONSABILIDAD ...................................................................................... 198 3. EL PARADIGMA NORTEAMERICANO DE LA IRRESPONSABILIDAD Y LA RESPONSABILIDAD EXONERADA EN EUROPA ................................................ 204 4. NARRATIVA JURÍDICA DE LA COMMUNICATIONS DECENCY ACT: ALCANCE E IMPLICACIONES EN EL ENTORNO DIGITAL .................................................... 209 4.1. EL PRECEDENTE: CASO SMITH V. CALIFORNIA .................................................... 210 4.2. SENDA DE LA INTERPRETACIÓN CONTINUISTA: CASOS GONZÁLEZ V. GOOGLE Y TWITTER V. TAAMNEH .................................................................................................... 212 4.3. MODERACIÓN PRIVADA, BLOQUEO Y CENSURA IDEOLÓGICA ................................... 214 5. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS EN EL ENTRAMADO MULTINIVEL DEL ESPACIO EUROPEO ..................................................................................... 215 20 5.1. EL ESTÁNDAR DEMOCRÁTICO DE LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN: UNA REACCIÓN JURISPRUDENCIAL Y LEGISLATIVA ......................................................................... 217 5.2. CORRIENTE LEGISLATIVA DE ÁMBITO ESTATAL .................................................... 221 5.2.1. Contenido ilícito y responsabilidad digital en Alemania y Austria ............. 221 5.2.2. La especialidad del momento electoral en el caso francés ....................... 224 5.2.3. Portugal: los derechos digitales como innovación jurídica necesaria .......... 225 5.2.3. «Servicio de comunicación» como concepto amplio en Hungría .............. 228 5.2.4. La respuesta ejecutiva en el caso de España ........................................ 229 5.3. EL FACTOR JURISPRUDENCIAL: ESTUDIO DE CASOS Y ESQUEMA HABITUAL DE PONDERACIÓN CUANDO LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ENTRA EN CONFLICTO CON OTROS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS ................................................................................................. 231 5.4. CONSIDERACIONES SIGNIFICATIVAS, DESDE LA JURISPRUDENCIA TEMPRANA HASTA LA MÁS RECIENTE .................................................................................................... 233 5.4.1. Mercado, libertades económicas y sus confluencias con el derecho a la libertad de expresión ........................................................................................... 234 5.4.2. Aplicación de la perspectiva privatista como respuesta insuficiente ........... 239 5.4.3. Libertad de expresión y emergencia del derecho a la protección de datos personales .............................................................................................. 242 5.4.4. Libertad de expresión y derecho de acceso a la información pública, frente a la protección de la privacidad: el interés público en la jurisprudencia del TEDH ........... 244 5.4.5. Aproximación evolutiva a la noción de medio de comunicación social: una interpretación amplia y flexible .................................................................... 249 5.4.6. Responsabilidad de los intermediarios respecto del tratamiento y control sobre los contenidos ......................................................................................... 252 5.4.6.1. Primary publicher, desde el momento en que se tiene conocimiento de la existencia de los comentarios ......................................................... 252 5.4.6.2. Exoneración de responsabilidad de los buscadores, cuando no tengan conocimiento efectivo ni control sobre la información difundida o almacenada .............................................................................................. 253 5.4.6.3. El automatismo no exonera de responsabilidad ......................... 255 Índice detallado 21 5.4.6.4. La supervisión previa de los contenidos como medida excesiva y desproporcionada........................................................................ 255 5.4.6.5. A vueltas con el tratamiento de los datos y el régimen de puerto seguro (safe harbor) a la luz del caso Schrems .................................................. 258 5.4.6.6. El centro de intereses del ciudadano como elemento delimitador de la jurisdicción competente y del ámbito de aplicación de la norma ............... 259 5.4.7. La responsabilidad de los usuarios de redes sociales.............................. 260 5.4.7.1. Diligencia debida del autor respecto de los comentarios publicados por terceros ................................................................................... 260 5.4.7.2. Responsabilidad modulada por la singularidad del perfil político del usuario, a la luz del caso Sánchez c. Francia .......................................... 263 5.4.8. Centralidad del momento electoral ................................................. 266 5.4.8.1. Inconstitucionalidad del uso de datos personales por parte de los partidos políticos ................................................................................... 269 5.4.9. Singularidades de la comunicación digital e «intersección de estatutos» como base para la formulación de un derecho difuso a recibir información ....................... 270 Capítulo IV. PROCESO DE ORDENACIÓN DIGITAL DESDE EUROPA: CONSOLIDACIÓN NORMATIVA DE LA NUEVA LÓGICA EN LA DSA ................................................. 275 1. NATURALEZA, EFICACIA Y ALCANCE DE LA DISPERSA REGULACIÓN EUROPEA ................................................................................................................. 275 2. NUEVO MARCO JURÍDICO EUROPEO DE LOS SERVICIOS Y CONTENIDOS DIGITALES .................................................................................................. 286 2.1. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS EN LA DSA ......................................... 293 2.1.2. Deberes de diligencia: un régimen asimétrico de obligaciones acumulativas 297 2.1.2.1. Régimen común de diligencia y obligaciones ............................ 298 2.1.2.2. Régimen de diligencia y obligaciones previsto para las plataformas y motores de búsqueda de muy gran tamaño: una regulación basada en riesgos 301 a) Prevención ex ante: evaluación de riesgos sistémicos ............................ 301 b) Actuación ex post: reducción de riesgos sistémicos ............................ 303 22 2.2. CONTROL DE CONTENIDOS EN LA DSA: PREVISIONES NOVEDOSAS Y SUS RIESGOS ........... 307 2.3. DECISIONES AUTOMATIZADAS, PERFILADO Y SISTEMAS DE RECOMENDACIÓN, DESDE EL MARCO DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES HASTA SU CONSOLIDACIÓN EN LA DSA .............. 311 2.4. TRANSPARENCIA, INFORMACIÓN Y EXPLICABILIDAD, COMO PRINCIPIOS TRANSVERSALES DE LA NORMA ....................................................................................................... 317 2.5. LA EFICACIA JURÍDICA DEL REGLAMENTO, A TRAVÉS DE UN NUEVO DISEÑO INSTITUCIONAL DE SUPERVISIÓN ................................................................................................. 322 2.6. SOLUCIONES VINCULADAS A LA CENTRALIDAD DEL MOMENTO ELECTORAL: DÓNDE ESTÁN LOS PRESTADORES DE SERVICIOS EN CAMPAÑA Y EN SU REGULACIÓN ..................................... 325 2.7. CONTROL PÚBLICO, INDEPENDIENTE O JURISDICCIONAL: UNA MIRADA CRÍTICA ............ 331 3. PROCESO DE REGULACIÓN DE LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS EN EUROPA ................................................................................................................. 334 3.1. LAS DIMENSIONES DEL CAMBIO ...................................................................... 335 3.1. INVERTIR LA LÓGICA NORMATIVA DESDE EL DISEÑO ............................................. 336 Capítulo V. NATURALEZA Y SISTEMA DE LA COMUNICACIÓN DIGITAL ................. 339 1. COMUNICACIÓN PÚBLICA LIBRE COMO PRESUPUESTO Y OBJETIVO DEMOCRÁTICO .......................................................................................... 339 2. CONFIGURACIÓN JURÍDICA Y ELEMENTOS OPERATIVOS DEL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LA COMUNICACIÓN ................................................... 342 2.1. DEMOCRACIA: HILO CONDUCTOR DEL SISTEMA .................................................. 346 3. LOS DERECHOS QUE SE EJERCEN EN SU SENO: LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN, EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO ESTRICTO ...................... 349 3.1. SOBRE LA TITULARIDAD DE LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS, EN SEDE ANALÓGICA Y DIGITAL ................................................................................................................ 351 3.2. ELEMENTOS DEFINITORIOS Y LÍMITES A SU EJERCICIO ............................................ 353 3.2.1. Veracidad y relevancia pública como límites al ejercicio de la libertad de información ............................................................................................ 354 3.2.1.1. Concepto de veracidad y criterios para su comprobación en la jurisprudencia del TC................................................................... 355 3.2.1.2. Relevancia pública: especial consideración a la trascendencia social y política del derecho ..................................................................... 360 Índice detallado 23 3.2.2. Adecuada forma de transmisión, de la información y de la opinión ........... 361 3.3. DE SU RELACIÓN INSTRUMENTAL CON OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES ................. 361 3.3.1. Derecho a recibir información veraz como presupuesto necesario para el funcionamiento del sistema democrático ........................................................ 362 3.3.1.1. Especial consideración al derecho de acceso a la información pública. Pero, ¿tenemos un derecho a recibir información veraz? ........................ 363 3.3.1.2. Eficacia del derecho a recibir información veraz en la búsqueda de la verdad ..................................................................................... 367 3.3.2. Derecho a la participación política: la democracia como elemento vertebrador ........................................................................................................... 373 3.4. DIMENSIÓN ARMONIZADA DE LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS EN UN CONTEXTO DE EMERGENCIA DE LO PÚBLICO ............................................................................. 374 4. EL CIERRE DE LA PROPUESTA, EN TRES PLANOS EPISTEMOLÓGICOS ............ 380 4.1. TIEMPO DEL SISTEMA: EVOLUCIÓN, ATEMPORALIDAD Y FUTURO .............................. 381 4.2. ESPACIO DEL SISTEMA: NATURALEZA JURÍDICA DE LAS REDES SOCIALES COMO CANAL COMUNICATIVO ESENCIAL ................................................................................. 382 4.2.1. Concepto constitucional de red social, esencialidad de sus funciones dentro del sistema e implicaciones jurídicas ................................................................... 386 4.3. NARRATIVA COMPARTIDA Y ACOMPASADA EN TORNO AL CONCEPTO DE OPINIÓN PÚBLICA LIBRE COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ................................................................ 394 4.3.2. Cultura de la comunicación .......................................................... 397 4.3.2.1. Base cognitiva ................................................................. 397 4.3.2.2. Base jurídica ................................................................... 399 CONCLUSÕES ................................................................................................ 405 CONCLUSIONES ............................................................................................. 417 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 431 ANEXO: MAPAS CONCEPTUALES ..................................................................... 468 24 AGRADECIMIENTOS Siempre me asusta escribir las primeras líneas, cruzar el umbral de un nuevo libro. Cuando he recorrido todas las bibliotecas, cuando los cuadernos revientan de notas enfebrecidas, cuando ya no se me ocurren pretextos razonables, ni siquiera insensatos, para seguir esperando, lo retraso aún varios días durante los cuales entiendo en qué consiste ser cobarde. Irene Vallejo. El Infinito en un Junco 2 . Termino de escribir y lo cierto es que la inseguridad permanece, pero gana peso la convicción de haber completado el camino trazado entregándome por completo, con todo el esfuerzo del que he sido capaz. Y lo primero y más importante es dar las gracias, porque no lo he recorrido en solitario. He tenido la suerte de contar con una red muy fuerte que me ha dado confianza: una red que ha estado siempre debajo, a pocos metros, esperando para sostenerme en los tropiezos; empujando invisible para ayudarme a volar. La primera mención de reconocimiento y admiración es para mis maestros, por el consejo y la paciencia. Me han iluminado en lo académico y me han dado el ánimo y la motivación necesarios para no flaquear. Agradezco al profesor José María Morales que aceptara ser mi director de tesis; también su ayuda precisa, su disponibilidad y sus siempre amables y experimentadas palabras. Al profesor Víctor J. Vázquez le debo el estímulo y la ilusión. Él me ha enseñado lo bonito de este oficio, el significado de la docencia con mayúsculas y la importancia de la honestidad en la actividad investigadora. Víctor me ha traído hasta aquí y me ha esperado cuando las circunstancias no eran las mejores. Ha sabido orientar mis ideas, clarificar objetivos y ordenar, con sentido, mi aprendizaje. Con el privilegio de su tutela y su optimismo natural espero seguir contando, porque la tesis no es final, sino principio. Doy las gracias al Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla: mi escuela en este camino. Al Área de Derecho Constitucional de la 2 Irene VALLEJO, El infinito en un junco, Siruela, Madrid, 2019, p. 16. De las tecnologías disruptivas y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 32 discurso público, sin embargo, es ahora –y el momento no es casual– cuando el diccionario acoge nuevos conceptos 9 venidos para delimitar el mosaico de los desórdenes informativos 10 en la era de la posverdad 11 . La extendida denominación responde a la «actitud de resistencia emocional ante los datos objetivos», generalizada en el contexto de la comunicación digital, hasta el punto de que la verdad 12 llega a convertirse en un hecho posterior y desligado de la realidad. El impacto de las fake news 13 eclosionó durante la campaña de las elecciones presidenciales americanas de 2016 14 , desatándose entonces un intenso debate 15 que, en poco tiempo, se trasladó en forma de preocupación generalizada a prácticamente todas las esferas de lo público. Sin embargo, la necesidad de ofrecer 9 «Desinformación»; «hechos alternativos»; o «patologías informativas», son algunos de los neologismos. Robert DARNTON, «The True History of Fake News», en The New York Review of Books 13 de febrero, 2017; Rafael RUBIO NÚÑEZ, «Los efectos de la posverdad en la democracia», en UNED. Revista de Derecho Político, núm. 103, 2018, pp. 191-228. 10 C. WARDLE y H. DERAKHSHAN, CONSEJO DE EUROPA. Information Disorder: Toward an interdisciplinary framework for research and policy making, Estrasburgo, 2017. 11 «La emoción determina la percepción de la realidad social, con mayor capacidad de influencia que los hechos y las pruebas contrastadas». Es la definición del término posverdad –post-truth– palabra del año 2016, según el Diccionario de Oxford. En inglés: «relating to or denoting circumstances in which objective facts are less influential in shaping public opinion than appeals to emotion and personal belief». OXFORD DICTIONARIES, «Definición de post-truth» [En línea]: https://en.oxforddictionaries.com/definition/post-truth [Consulta: 3 de abril, 2019]. En el Diccionario de la Real Academia Española encontramos la siguiente: «distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales». «Definición de posverdad - Diccionario de la lengua española - Edición del Tricentenario» [En línea]: https://dle.rae.es/?id=TqpLe0m [Consulta: 3 de abril, 2019]. 12 En palabras de FOUCAULT, «la verdad es de este mundo; está producida aquí gracias a múltiples imposiciones. Tiene aquí efectos reglamentados de poder. Cada sociedad tiene su régimen de verdad, su ‘política general de la verdad’». Michel FOUCAULT, Microfísica del poder (eds. Julia Varela y Fernando Álvarez-Uría), La Piqueta, Madrid, 1992, pp. 175-189. 13 Neologismo traducido literalmente al castellano como «noticias falsas». Fue designada ‘palabra del año 2017’ por Collins English Dictionary, que ofrece la siguiente definición: «false, often sensational, information disseminated under the guise of news reporting». Véase COLLINS DICTIONARY, «Word of the Year 2017» [En línea]: https://www.collinsdictionary.com/word-lovers-blog/new/collins- 2017-word-of-the-year-shortlist,396,HCB.html [Consulta: 3 de abril, 2019]. 14 El propio Donald Trump recurría al término con frecuencia en sus tuits, «apropiándose de una idea que empezó a utilizarse precisamente contra él: para denunciar la manipulación operada por algunas empresas informativas estadounidenses que, durante la campaña electoral, no dudaron en inventarse noticias escandalosas con la intención de perjudicar a la candidata demócrata, Hillary Clinton». Véase Joaquín URÍAS MARTÍNEZ, «Noticias falsas (fake news) y derecho a la información», en Al revés y al derecho, InfoLibre, 1 de febrero, 2018. 15 Valgan, como botón de muestra del debate generado más allá de nuestras fronteras, las siguientes informaciones: Craig SILVERMAN, «This Analysis Shows How Viral Fake Election News Stories Outperformed Real News On Facebook», en BuzzFeed News 16 de noviembre, 2016; Caitlin DEWEY, «Facebook fake-news writer: ‘I think Donald Trump is in the White House because of me’», en The Washington Post 17 de noviembre, 2016; Claire BERNISH, «Zuckerberg Just Revealed Facebook’s 7- Point Plan to Censor “Fake News” and It’s Chilling», en Activist Post 21 de noviembre, 2016. Introducción 33 una respuesta jurídica a la desinformación quedó desfasada muy pronto. Hoy sabemos que el reto va mucho más allá. A pesar de que la velocidad de los cambios tecnológicos dificulta la tarea de sistematizar adecuadamente los desafíos derivados del paradigma comunicativo contemporáneo –recurro al manoseado concepto con el propósito de abundar también en su evolución y en los cambios sufridos desde que comenzara a utilizarse hace ya más de tres décadas–, episodios recientes sirven como botón de muestra y bien pueden ayudarnos a situar el punto de partida. Miércoles, 6 de enero de 2021. Las imágenes de lo que jamás pensamos que llegaríamos a ver daban la vuelta al mundo en tiempo real. El asalto al Capitolio de los EEUU –y el encendido discurso previo 16 en el que Donald Trump arengaba a sus seguidores, animándoles a «luchar como el demonio» para «recuperar el país»– se recordará como ejemplo de la debilidad democrática 17 frente a la expansión de los ciberpopulismos o populismos digitales 18 . Porque, cuando el expresidente norteamericano cuestiona el resultado de un proceso electoral activando, a través de las redes, una movilización social que desencadena la ocupación de la Cámara de Representantes, en ataque directo contra las instituciones, se evidencia que es el «Leviatán tecnológico» 19 –ese nuevo poder en manos de las grandes corporaciones– el que mueve los hilos de la estructura que sostiene nuestro sistema, en definitiva, de la soberanía. 16 El mitin Save America tuvo lugar en el parque público de La Elipse, cerca de la Casa Blanca. 17 El comisario europeo de Mercado Interior, Thierry Breton, calificó el asalto al Capitolio como «el 11-S de las redes sociales», entendiendo que ambos acontecimientos constituyen un cambio de paradigma en la seguridad global. THIERRY BRETÓN, «Thierry Breton: Capitol Hill: el momento del 11 de septiembre en las redes sociales», en Opinión – POLITICO 10 de enero, 2021. 18 Añadimos el adjetivo «digital» o el prefijo «ciber» al concepto de populismo, haciendo referencia al contexto en el que éste se desarrolla y se expande en los últimos tiempos. Con todo, es importante aclarar que el populismo no se identifica con el pueblo, pero tampoco con una ideología concreta o con la opinión del pueblo. Para BLANCO VALDÉS es un «concepto escurridizo que se define por oposición» a una idea o al adversario: contra la UE; contra la política tradicional; contra la inmigración, etc. El populismo se asocia a movimientos radicales, pero lo cierto es que pueden ser de derechas o de izquierdas; se puede hacer populismo con la idea de igualdad o con la idea del orden. Se sirve de la simplificación de un discurso que apela al sentimiento en lugar de a la razón, orientado al manejo interesado de la opinión pública con un fin político determinado. Citando a GAMBRA, Jorge CASTELLANOS CLARAMUNT, «Participación ciudadana y populismos: una contradicción no aparente», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, vol. 53, 2018, p. 55. 19 José María LASALLE RUIZ, Ciberleviatán. El colapso de la democracia liberal frente a la revolución digital, Arpa, 2019, p. 48. De las tecnologías disruptivas y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 34 Se habla de democracia digital 20 o algorítmica y esto no es porque la tecnología haya modificado la esencia de la democracia misma –el contenido esencial del derecho a la participación política permanece, más allá de que podamos trasladar su ejercicio del medio analógico al virtual 21 – sino porque afecta a otros derechos que son democráticamente esenciales: las libertades de expresión e información y la protección de datos personales 22 , en un escenario determinado por las utilidades que las Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación («NTIC», en adelante) y la inteligencia artificial (IA) ofrecen. Es incuestionable que el tratamiento masivo de datos y la consolidación de la respuesta algorítmica –en el ámbito público y en el privado– a problemas y decisiones de la vida diaria, está afectando «al modo en que la sociedad se organiza y desarrolla» 23 ; al modo en que nos comunicamos y construimos nuestro imaginario. Si las redes y canales digitales fueron esenciales en el auge de la derecha norteamericana en 2016, la movilización que derivó en los acontecimientos del 6 de enero de 2021, no puede entenderse desvinculada del papel que estas grandes empresas tecnológicas ocupan en la conformación de la opinión de una importante masa de población que consume contenidos políticos casi estrictamente a través de la red. El lenguaje 24 es claro indicador del sentido social, político y jurídico de cada momento histórico. De su evolución 25 , la irrupción de los nuevos términos que no 20 Como variante de la «democracia deliberativa» de HABERMAS, en la que cada usuario tiene capacidad para crear noticias y participar en conversaciones con personas de todo el mundo, llamada a oxigenar una democracia representativa en crisis. Corynne MC SHERRY, «An Attack on Net Neutrality Is an Attack on Free Speech», en Electronic Frontier Foundation 22 de junio, 2017. 21 Jorge CASTELLANOS CLARAMUNT, «Participación ciudadana en contextos digitales», en Javier SIERRA RODRÍGUEZ, Fernando REVIRIEGO PICÓN et al. (eds.), Escenarios de la participación ciudadana: una visión multinivel, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2022, p. 3. 22 Rosa María GARCÍA SANZ, «La difícil relación del instituto de la opinión pública y los procesos de comunicación pública en Internet: la desinformación desafiando las garantías constitucionales», en UNED. Revista de Derecho Político, núm. 106, 2019, p. 99. 23 Daniel JOVE VILLARES, «La inconstitucional habilitación a los partidos políticos para recabar datos sobre opiniones políticas: Comentario a la STC 76/2019, de 22 de mayo», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 121, 2021, p. 305. 24 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la revolución francesa, Alianza Editorial, Madrid, 1994. 25 Sobre la relación de interdependencia entre sociedad y discurso, entendido éste no sólo como representación, sino también como significación y construcción del mundo, véase Joaquín GALINDORAMÍREZ, «La producción social del objeto en el discurso: reproducción y transformación», en Andamios, Revista de Investigación Social, núm. 47, vol. 18, 2021, pp. 45-63. Introducción 35 sólo designan una realidad; son atribución de sentido y significación. Ciberpopulismo o soberanía algorítmica son conceptos propios del ecosistema comunicativo contemporáneo: el de las redes sociales. En él, a pesar de la apariencia de neutralidad, se identifican discursos que tienen la capacidad de incidir y modificar el equilibrio que pudiera haber resultado en la opinión pública, en el marco de ese idealizado free market of ideas 26 al que aspira una sociedad liberal 27 . Y es que la estructura que sostiene nuestro mundo es, ya desde hace algún tiempo 28 , digital. Asistimos, como sostiene un destacado sector de la doctrina, a un auténtico momento de ruptura; una «disrupción trágica» 29 consecuencia de la nueva realidad técnica del hombre 30 . Entendida en términos utilitaristas, ésta ha pasado de ser el medio para la consecución de un fin, esto es, para la realización cultural de la sociedad, a formar parte de la esencia misma de la cultura social, en la medida en 26 «La persecución por la expresión de opiniones me parece perfectamente lógica. Si uno tiene dudas acerca de sus opiniones o de su poder y si desea un resultado con todo su corazón, uno naturalmente expresa sus deseos en la ley y barre toda oposición... pero cuando los hombres se den cuenta de que el transcurso del tiempo ha desvirtuado muchas convicciones profundas, podrán terminar creyendo... que el fin último deseado es mejor alcanzarlo por el libre intercambio de las ideas, que el mejor test de la verdad es el poder que tiene el pensamiento de terminar siendo aceptado en la competencia del mercado y que la verdad es la sola base sobre la cual sus deseos pueden ser conseguidos sin riesgo. […] Mientras este experimento forme parte de nuestro sistema, creo que debemos estar siempre vigilantes contra los intentos de impedir las expresiones que aborrecemos... Solo la emergencia que hace inmediatamente peligroso dejar la corrección de los malos consejos al tiempo, justifica hacer una excepción al mandato de que “el congreso no hará ninguna ley que restrinja la libertad de expresión”». Extracto –traducido por Carmen QUESADA ALCALÁ– del célebre voto disidente del juez Oliver Wendell HOLMES, en el asunto Abrams v. United States, en el año 1919. Todavía hoy se reconoce como uno de los argumentos que sirven para justificar el lugar preferente que ocupa el derecho a la libertad de expresión. 27 Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO, «La neutralidad del estado y el problema del government speech», en Revista de Estudios Politicos, núm. 177, 2017, p. 18. 28 Seguimos hablando del cambio tecnológico como si de una novedad se tratase, a pesar de que, desde la irrupción de Internet, han transcurrido varias décadas. Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO, «La censura “privada” de las grandes corporaciones digitales y el nuevo sistema de la libertad de expresión», en Teoría & Derecho. Revista De Pensamiento jurídico, vol. 32, 2022, pp. 108-129. 29 Eloy GARCÍA, «Estudio de contextualización», en ¿Hay derecho a mentir? La polmica Immanuel Kant - Benjamin Constant sobre la existencia de un deber incondicionado de decir la verdad, Tecnos, Madrid, 2021, p. 94. 30 La transformación que supone el Antropoceno, como nueva época geológica, aparece determinada por la pérdida de centralidad de lo humano que era propia de la modernidad. Arias Maldonado utiliza el término «tecnoceno» para enfatizar la idea de que la complejidad sociedad es resultado de la innovación tecnológica que viene a ocupar el centro. Vid. Manuel ARIAS MALDONADO, Antropoceno. La política en la era humana, Penguin Random House, Barcelona, 2018, p. 61. De las tecnologías disruptivas y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 36 que es definición, principio y fin de nuestro tiempo 31 . Ha supuesto una revolución 32 ; una falla 33 que nos separa de los patrones y presupuestos organizativos sobre los que hasta ahora se asentaba nuestro sistema político 34 . Y es precisamente esta dimensión cultural de la tecnología 35 , como parte inescindible de lo que hoy somos 36 , la que determina la necesidad de reconducir el debate, desde el plano sociológico –incluso, filosófico– hacia el terreno de lo jurídico, a pesar de la instalada sensación de que el Derecho se mueve a rebufo de una realidad que camina siempre varios pasos por delante. En cualquier caso, es saludable reconocer que «el sistema jurídico de las libertades de expresión e información se ha visto superado» por una revolución digital que se conjuga en presente continuo, en un contexto en el que «los valores se acoplan como los líquidos a cualquier formato» 37 . Solo desde la aceptación de esta premisa, podemos acercarnos al nuevo paradigma comunicativo; el de los canales abiertos y las plataformas digitales –ese pretendido espacio libre, neutral e independiente para la construcción de la opinión pública que se dibujaba en la alegoría del libre mercado de las ideas– para definirlo, delimitar su naturaleza jurídica y ofrecer una respuesta adecuada. Internet es un espacio sin fronteras, de contornos difusos. Podemos llegar a pensar que nadie controla la red; que es ese universo neutral propicio para la deliberación –conforme al ideal habermasiano– entendida como presupuesto y garantía de calidad de la democracia representativa 38 . Desaparecida la centralidad 31 Joaquin GARRIDO MARTIN, «Inteligencia artificial y cultura tecnológica. Hacia una técnica fragmentada», en Fernando Higinio LLANO ALONSO y Joaquín GARRIDO MARTÍN (eds.), Inteligencia Artificial y Derecho. El jurista ante los retos de la era digital, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2021, pp. 153-154. 32 Vid., Klaus SCHWAB, La cuarta revolución industrial, Debate, Barcelona, 2020. Aplicando sus consecuencias al ámbito comunicativo, Germán M. TERUEL LOZANO, «Libertad de expresión y censura en Internet», en Estudios de Deusto, núm. 2, vol. 62, 2014, p. 43. 33 En la sociología de BECK, esta ruptura tiene que ver con la antítesis que ya empezaba a evidenciarse entre sociedad y naturaleza. Vid. Ulrich BECK, La sociedad del riesgo: Hacia una nueva modernidad, Siglo XXI, Madrid, 2006, p. 80. 34 José María LASALLE RUIZ, op cit., p. 30. 35 Joaquin GARRIDO MARTIN, «Inteligencia artificial y cultura tecnológica. Hacia una técnica fragmentada», op cit., p. 156. 36 Como una parte sustancial de la idea de hombre. Véase Ernst JÜNGER, El trabajador, Tusquets, Barcelona, 1920. 37 Federico AZNAR FERNÁNDEZ-MONTESINOS, «El mundo de la posverdad», en Cuadernos de estrategia, núm. 197, 2018, p. 26. 38 Partiendo del principio de pluralismo político, debe garantizarse que la decisión democrática sea libre esto es, una decisión informada fruto de la discusión racional. Véase Ju rgen HABERMAS, Historia Introducción 37 de los medios tradicionales de comunicación de masas como agentes de control del poder político 39 , pudiera parecer que nos situamos en un escenario nuevo y abierto al debate. Pero lo cierto es que su centralidad ha sido reemplazada por la que hoy ocupan las grandes corporaciones tecnológicas, con las consecuencias que de ello se derivan para la conformación de la voluntad popular: la creciente espectacularización de la información política, el efecto de los filtros burbuja 40 , las cámaras de eco 41 , la desconfianza en las instituciones 42 y el aumento de la fragmentación social 43 , todo ello en un contexto 44 en el que el poder se organiza en torno a un complejo modelo de titularidad y gestión privada. Es por eso que el funcionamiento de las redes sociales, la aplicación de los sistemas automatizados de inteligencia artificial para la toma de decisiones de posicionamiento y control de los contenidos, su impacto sobre los derechos y, en especial, sobre la democracia, así como el marco regulatorio de las grandes corporaciones tecnológicas, constituyen el eje central en torno al que se despliega la presente investigación. De su adecuada delimitación, dependerá el acierto de los ulteriores pasos. Sin embargo, la instantánea que trato de capturar en estas primeras páginas resulta todavía parcial y desenfocada. Cuando el objeto se mueve, es más difícil dibujar trazos nítidos; se difuminan los contornos de las principales formas y los colores se mezclan unos con otros. La clave está en la adecuada y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública, Gustavo Gili, Barcelona, 1981. 39 Rafael BUSTOS GISBERT, «La intervención estatal en los medios de comunicación: la garantía del pluralismo e independencia de los medios», en Comunicación y Cultura, núm. 3, 1998, pp. 79-94. 40 Cómo la red decide lo que leemos y lo que pensamos. Véase Eli PARISER, The Filter Bubble: What the Internet is Hiding From you, Penguin Press, London, 2011. 41 Las echo chambers: uno de los fenómenos sociales de mayor repercusión en el debate político de los últimos años. Cass R. SUNSTEIN, #Republic: Divided Democracy in the Age of Social Media, Princeton University Press, New Jersy, 2017. 42 El sistema democrático encuentra su base en la aceptación de la legitimidad de las reglas, las normas y las instituciones. Según los datos del barómetro Edelman de 2021, asistimos al hundimiento de la confianza. Los registros recogidos en España, muestran que son las empresas las depositarias del porcentaje más alto, a pesar de que también han perdido capital de confianza. Véase «La bancarrota de la información», Edelman Trust Barometer Spain (2021) [En línea]: https://www.edelman.com.es/sites/g/files/aatuss396/files/2021-05/Edelman Trust Barometer Spain 2021_Informe Resumen.pdf [Consulta: 19 de mayo, 2022]. 43 Jonathan HAIDT, «Por qué los últimos diez años en EE.UU. han sido singularmente estúpidos», en El Español 8 de mayo, 2022. 44 Que ofrece un clima propicio para el debate manipulable y de escasa profundidad argumentativa. Véase Juan Manuel HERREROS LÓPEZ, «Reflexiones sobre la formación de la opinión pública en el Estado democrático», en Teoria y Realidad Constitucional, núm. 14, 2004, pp. 386-387. De las tecnologías disruptivas y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 38 armonización de los distintos elementos en juego y en la necesaria aceptación del dinamismo consustancial a ellos. El universo digital abre la puerta a una amplia variedad de puntos de vista y abordajes posibles. El presente trabajo parte de la aceptación inicial de que el tema no se agota en las páginas que siguen. La amplitud del mismo puede conducir fácilmente a un recorrido superficial; de puntillas. Yo me decanto por un estudio acotado, pero con vocación de ser lo suficientemente profundo como para sostener adecuadamente el conjunto de las propuestas que se plantean. Si bien se trata de una problemática que puede abordarse desde diferentes sectores del ordenamiento jurídico, la perspectiva escogida es exclusivamente la del Derecho Constitucional –aunque sin renunciar al necesario enriquecimiento multidisciplinar debidamente justificado– desde la asunción de la premisa de que el Derecho es un saber práctico; «el ejercicio teórico no se justifica desde su propia autonomía, por muy brillante que ello pueda resultar, sino por su capacidad para resolver con coherencia, o ayudar a resolver, cuestiones concretas» 45 . Es el desarrollo de esta función práctica –la teoría aplicada a las situaciones y conflictos de la vida cotidiana– el que atribuye al Derecho todo su sentido 46 . Y es que, a pesar del ingente volumen de lo que ya se ha escrito sobre derechos digitales, comunicación e inteligencia artificial –la abundante literatura jurídica y jurisprudencial en la materia resulta, a día de hoy, inabarcable– sigue siendo necesaria la tarea de «desbridar conceptual, dogmática y jurídicamente la maraña en la que se ha convertido el ciberespacio» 47 . Por supuesto, la abordo desde la prudencia con la que el jurista debe desenvolverse en los territorios que le son 45 Juan José SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a a la información», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 23, vol. 8, 1988, p. 139. 46 Sobre el jurista como solucionador de problemas, las primeras páginas del artículo de Ricardo RIVERO ORTEGA, «Algoritmos, sesgos, sexos y géneros: la sensatez del Derecho», en Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 285, vol. 73, 2023, p. 7. Traza un paralelismo con la biografía de Herbert A. SIMON, para enlazarlo con su propuesta de científico definido por su dedicación a dar respuesta a las distintas situaciones que lo requieren. Vid., Herbert A. SIMON, Models of my life, MIT Press, 1996. 47 Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Los poderes salvajes. Ciberespacio y responsabilidad por contenidos difamatorios, Marcial Pons, Madrid, 2020, p. 20. Introducción 39 ajenos. Así, el punto de partida es la toma en consideración de la propia ciencia y la tecnología, para poder pensarla jurídicamente 48 . Por tanto, dado que el análisis jurídico requiere necesariamente de una adecuada delimitación de los contornos metajurídicos, la presente tesis doctoral mantiene un estrecho diálogo con otras disciplinas. Esto se hace especialmente notorio en la primera parte, bajo el título «De las tecnologías disruptivas», dedicada a la descripción del contexto de la disrupción tecnológica, al funcionamiento técnico de la misma y a las circunstancias definitorias del actual paradigma comunicativo de las redes sociales. Lo abordo a partir del estudio del conjunto de los factores que inciden en el régimen jurídico de la opinión pública y que desencadenan lo que identifico como una disrupción epistemológica, dentro de la que se distinguen tres dimensiones o tres rupturas contemporáneas con trascendencia en el sistema democrático: la ruptura narrativa; la ruptura temporal y la ruptura del espacio. Este es el contenido desarrollo en los dos primeros capítulos centrados en el análisis de la comunicación en el entorno digital y en la delimitación de los riesgos, en tanto problemas jurídico-constitucionales derivados de ella. Y la disrupción requiere de ser afrontada jurídicamente. Este es el objetivo de la segunda parte de la tesis doctoral, una vez superado el análisis del diagnóstico descriptivo, técnico y sociológico, me sumerjo en el marco jurídico de los derechos de la comunicación, desde la asunción de la necesidad de renovar sus engranajes y límites como consecuencia de la irrupción tecnológica. El objetivo de la segunda parte, «Y su ordenación jurídica», es el diseño del paradigma de cómo puede hacerse jurídicamente, partiendo de la delimitación e interpretación de lo que ya se ha hecho: un proceso de regulación en curso, que es dinámico y que sigue avanzando con la sociedad misma. La naturaleza jurídica de las plataformas digitales, como base necesaria sobre la que construir un sistema de responsabilidad digital que, sin embargo, ya se levanta del suelo sin la delimitación previa de los cimientos. Esta segunda parte se estructura en tres capítulos y las consideraciones finales. Ha sido elaborada como una costura imbricada, de elementos normativos y jurisprudenciales relevantes: la influencia mutua registrada entre el derecho 48 Víctor J. VÁZQUEZ se refiere así al estudio jurídico del arte y «lo que los artistas hacen». De las tecnologías disruptivas y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 40 positivo vigente, de ámbito nacional e internacional, y la jurisprudencia reciente; en continuo trasvase. Precisamente, al análisis del «factor jurisprudencial», esto es, de los principales pronunciamientos jurisprudenciales con incidencia en el desarrollo del paradigma de la irresponsabilidad de las plataformas digitales, tanto en la tradición norteamericana como en la europea, se dedica el capítulo tercero. Dos modelos, imbricados en origen, que ahora se distancian. Una doctrina jurisprudencial nacida de la aplicación de unos parámetros normativos con espíritu compartido –el que está presente en la Directiva 2000/31/CE, sobre Comercio Electrónico y en la Sección 230 de la Communications Decency Act noreteamericana– que, en Europa, va separándose poco a poco de estos criterios. En el capítulo cuarto se aborda la «consolidación normativa» de muchos de estos criterios jurisprudenciales que se produce con la Digital Service Act. Es el elemento fundamental de un cambio de rumbo que abre la puerta al experimentalismo democrático y a un modelo de gobernanza que admite la intervención de actores privados en el proceso de toma de decisión, pero que busca aproximarse al garantismo jurídico propio de la esencia del espacio europeo. Se trata de un movimiento de vuelta a los principios, del que también participan otros instrumentos normativos: la Digital Market Act y el Reglamento de Inteligencia Artificial. En este análisis comparado del marco jurídico internacional, presto especial atención a cuestiones de técnica regulatoria y al contenido del Reglamento de Servicios Digitales, entendido como punto de llegada del proceso de regulación que se ha seguido en el contexto de la Unión Europea, jalonado por la jurisprudencia y también por la normativa interna de los Estados miembros. He seleccionado, por su especial singularidad, algunas de las propuestas de países de nuestro entorno. El quinto y último capítulo está dedicado a lo que llamo el sistema constitucional de la comunicación y al conjunto de los elementos que lo integran. En el centro, la necesaria reconstrucción de la opinión pública libre como bien jurídico protegido, sobre la base de una adecuada delimitación de la naturaleza jurídica de las redes sociales. Se trata de una propuesta metodológica de sistema dinámico y flexible, pero con pretensión de completitud, para dar una respuesta constitucionalmente adecuada a los retos identificados en la primera parte del trabajo. Se aborda la Introducción 41 resignificación, conforme a las necesidades del actual contexto, de los derechos de la comunicación –los que ya tenemos– y de los principios constitucionales, de forma que puedan funcionar como ejes vertebradores con capacidad de proyectarse sobre los riesgos. La tesis doctoral se cierra con un intento de completar la forma del círculo: una vuelta a las ficciones jurídicas y a la reconstrucción de las rupturas contemporáneas en este sistema constitucional de la comunicación como parte de un marco jurídico que, sin dejar de ser un proceso dinámico, debe pensarse a partir de la verdadera naturaleza jurídica de las plataformas digitales; la función que, efectivamente, ejercen. La metodología empleada para el desarrollo de mi tesis doctoral responde a lo que es habitual y aceptado en el ámbito jurídico, a partir de la revisión de fuentes bibliográficas, legislativas y jurisprudenciales, directamente relacionadas con el objeto de estudio. Así mismo, en la medida en que la investigación incluye, por un lado, objetivos relacionados con el análisis del estado jurídico de la cuestión –y sus posibilidades de regulación–, junto con el exigido diagnóstico y evaluación de las medidas que ya han sido implementadas para hacer frente a los nuevos retos, ha sido necesario diversificar la metodología en función del fin perseguido, en uno y otro caso. En este sentido, las principales técnicas empleadas han sido: El estudio descriptivo centrado en el estado de la cuestión, en el contexto español y comparado, en estrecha conexión con la técnica historiográfica –a partir del análisis de la evolución de los principales conceptos jurídicos trabajados– y el estudio de casos –en un recorrido a través de la jurisprudencia–. El acceso a fuentes filosóficas y sociológicas ha resultado fundamental en la primera aproximación al problema y a los riesgos descritos. La visión que se recoge procedente de otras disciplinas y áreas de conocimiento, ha contribuido sin duda a enriquecer una propuesta jurídica que debe, ante todo, apoyarse en la realidad social para la que se pretende ofrecer una respuesta. He incorporado un total de siete figuras –esquemas y mapas conceptuales de elaboración propia– como complemento gráfico para ilustrar, de un modo visual, las clasificaciones propuestas y facilitar así su comprensión. Una vez superada la delimitación inicial, el segundo escalón ha sido el estudio comparado del marco regulatorio vigente; análisis de los principales trabajos De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 48 individual de cada uno de estos sujetos, justifica en buena medida que las social network se hayan convertido en un importante factor de negocio para muchas empresas. Esto se debe al fenómeno del microtargeting –o microsegmentación–, «una técnica basada en algoritmos estadísticos» a partir de los cuales se analiza, individualiza y clasifica a los usuarios según las preferencias y expectativas manifestadas en la red. Así, sobre la base de estas conductas, se les ofrecen bienes, productos de consumo 17 y mensajes orientados a la creación de imaginarios 18 o a su consolidación. Cada like; cada búsqueda, es información que se traslada a un sistema opaco de cálculos diseñado para procesar y aprender de nuestro comportamiento en línea. Y es que la inteligencia, la capacidad de tomar decisiones, ya no nos pertenece en exclusiva: existen sistemas operativos compatibles con múltiples dispositivos, con acceso a gran cantidad de información y posibilidad de ordenar metadatos aplicando una lógica descriptiva. El tránsito a la «sociedad “impulsada por los datos” ha sido rápido y silencioso», tanto que apenas hemos comenzado a asimilar la creciente dependencia de las decisiones adoptadas por máquinas 19 , de forma similar a como lo haría un ser humano. El algoritmo evalúa, corrige, saca conclusiones y modifica procedimientos, desarrollando lo que conocemos como inteligencia artificial –versión web 3.0– que ha venido para quedarse 20 . A esto se suma el proceso de digitalización acelerada, cuya velocidad aumentó especialmente a partir de marzo de 2020, que atraviesa prácticamente todas las esferas 21 : la pandemia –mejor, la derivada imposición de reducir los contactos en cada nueva ola– resultó ser un factor determinante en el crecimiento exponencial del uso de las redes sociales 22 , plataformas de comunicación y aplicaciones como 17 Federico AZNAR FERNÁNDEZ-MONTESINOS, op cit., p. 37. 18 Raquel ARRANZ MARTÍNEZ, «La creación de imaginarios», en Boletín IEEE, núm. 10, 2018, pp. 348- 360. 19 Eileen DONAHOE y Megan Macduffee METZGER, «Artificial intelligence and human rights», en Journal of Democracy, núm. 2, vol. 30, 2019, p. 115. 20 Jorge Luis MANRIQUE, op cit., p. 161. 21 No en vano, la transformación virtual se extiende a «muchas de las actividades cotidianas como el trabajo, los colegios, las universidades, la atención de las entidades públicas, el comercio, el entretenimiento y las comunicaciones interpersonales». Véase Gabriel LORETO-ECHEVERRI, «Editorial. Riesgos de desinformación en tiempos de la pandemia de COVID-19», en Comunicación, núm. 42, 2020, p. 5. 22 Las restricciones impuestas a la movilidad han propiciado un aumento del número de usuarios de Internet, así como del tiempo de uso. «Más de 37 millones de personas en España usan las redes, lo que supone un 80% de la población, además, acceden a ellas a través de dispositivos móviles (98%) Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 49 Zoom, Teams o Meet, gracias a las que fue posible participar en videoconferencias múltiples, trabajar desde casa –con permiso de la conciliación– o mantener reuniones superando la distancia física, independientemente de lo elevada que ésta fuese en kilómetros. No se trata de plataformas nuevas 23 ; ocupan desde hace años un lugar muy destacado en el contexto comunicativo 24 . No obstante, ese papel que ya era en buena medida determinante, ha pasado a ser en los últimos años el centro en torno al que giran los hábitos cotidianos de millones de personas en todo el mundo. Preocupa, con carácter general, el uso que se hace de nuestros datos 25 ; pero, especialmente, el que tiene que ver con la manipulación de la opinión pública a partir del perfilado ideológico y campañas automatizadas de desinformación –y sus consecuencias para la democracia 26 – diseñadas a partir de algoritmos opacos. Lo son desde el punto de vista lógico matemático y también desde el subjetivo: desconocemos el procedimiento de su funcionamiento interno, el resultado de su aplicación y también la identidad de quienes mueven los hilos ocultos tras el anonimato que les ofrece un bot o el nombre de una página web. En el panorama descrito confluyen, al menos, dos amenazas diferenciadas: en primer lugar, la que tiene que ver con la vulneración de los derechos fundamentales y pasan una media diaria casi dos horas en ellas». Con cerca del 90% de los usuarios de Internet, «WhatsApp se ha convertido en la red social más usada en nuestro país, seguida de YouTube (89,3%), Facebook (79,2%) e Instagram (69%)». Marta JUSTE, «La pandemia dispara el uso de las redes sociales, un 27% más que hace un año», en Expansión 10 de febrero, 2021. 23 Ya en 2016 un 62% de los adultos estadounidenses accedían a noticias a través de las redes sociales –el 18% de ellos lo hace con frecuencia– y un 44% a través de Facebook. Véase Jeffrey GOTTFRIED y Elisa SHEARER, «News use across social media platforms 2016», en Pew Research Center, vol. Mayo, 2016. 24 Entre los estudios doctrinales que analizan sus efectos, destacan Andrés BOIX PALOP, «La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales», en Revista de Estudios Políticos, núm. 173, 2016, pp. 55-112. Josu DE MIGUEL BÁRCENA, «Las transformaciones del derecho de la información en el contexto del ciberperiodismo», op cit. Rosa María GARCÍA SANZ, «La difícil relación del instituto de la opinión pública y los procesos de comunicación pública en Internet: la desinformación desafiando las garantías constitucionales», op cit. Miryam Rodríguez Izquierdo SERRANO, «Las empresas tecnológicas en Internet como agentes de seguridad interpuestos», en Revista Espanola de Derecho Constitucional, núm. 117, 2019, pp. 77-100. Cristina PAUNER CHULVI, «Noticias falsas y libertad de expresión e información. El control de los contenidos informativos en la red», en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 41, 2018, pp. 297-318. 25 El procesamiento de los datos puede responder a fines exclusivamente comerciales. 26 Desde el año 2016 se viene hablando de cómo, en el nuevo escenario comunicativo, las noticias falsas pueden adulterar el proceso de toma de decisión de los electores generando un clima de desconfianza. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 50 –la que podríamos llamar dimensión subjetiva– y, en segundo lugar, la que se cierne sobre el sistema democrático –la dimensión objetiva–. Es incuestionable que los procesos de comunicación que constituyen la base del sistema democrático se han transformado profundamente 27 . La proliferación, gracias a las tecnologías digitales 28 , de noticias falsas con la capacidad de afectar a la construcción de la opinión pública 29 y, en definitiva, a la legitimidad del sistema representativo 30 , se ha situado en el centro del debate, a pesar de las numerosas voces 31 que insistían, desde el principio, en restarle novedad e importancia. Se acumulan las propuestas de regulación para hacer frente al que se ha convertido en uno de los principales retos jurídicos de nuestro tiempo, con especial transcendencia constitucional, por dos motivos: El primero es que la libertad de información es un pilar de la democracia representativa, en tanto que garantiza la existencia de una opinión pública libre 32 . Sin ella, el proceso de legitimación de las instituciones a través del voto no sería tal. Sin acceso a la información sobre el funcionamiento de los asuntos públicos, no puede construirse la opinión que nos permita ejercer un adecuado control sobre su gestión 33 . La libertad de expresión «garantiza el mantenimiento de una 27 «Encuesta sobre la libertad de expresión», en Teoria y Realidad Constitucional, vol. 44, 2019, p. 15. 28 Deen FREELON y Chris WELLS, «Disinformation as Political Communication», en Political Communication, núm. 2, vol. 37, 2020, pp. 145-156. 29 Ju rgen HABERMAS, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública, op cit., pp. 261-264. 30 Consecuencias de la mentira en la información, sobre las que mucho se ha escrito, a las que recientemente –desde el inicio de la pandemia– se vienen sumado nuevos riesgos: bienes jurídicos colectivos, como la salud pública, la seguridad o el normal funcionamiento de las instituciones, afectados por la propagación de bulos sobre la enfermedad Ramón SALAVERRÍA, Nataly BUSLÓN et al., «Desinformación en tiempos de pandemia: tipología de los bulos sobre la Covid-19», en El Profesional de la Información, núm. 3, vol. 29, 2020, pp. 1-15; Almudena BARRIENTOS-BÁEZ, Alba María MARTÍNEZSALA et al., «Fake news: The COVID-19 pandemic and its chronology in the tourism sector», en Historia y Comunicacion Social, vol. 26, 2021, pp. 135-148.. 31 Con el respaldo del entramado empresarial de las grandes compañías tecnológicas. 32 Así lo entendió el Tribunal Constitucional al afirmar que «las libertades del artículo 20 de la Constitución no son sólo derechos fundamentales de la persona, sino también significan reconocimiento y garantía de la opinión pública libre, que es una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático, estando estas libertades dotadas por ello de una eficacia que trasciende a la común y propia de los demás derechos fundamentales». STC 121/1989, de 3 de julio, FJ 2o. 33 «Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas», STC 159/1986, de 16 de diciembre, FJ 6o. Argumento compartido por los jueces constitucionales de la mayoría de los países de nuestro entorno jurídico. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 51 comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política». En estos términos establecía el Tribunal Constitucional en el año 1981 el motivo por el que, en los sistemas democráticos, se reconoce y protege el derecho a la libertad de expresión, como forma de asegurar su correcto funcionamiento. Porque, si no tenemos información, el momento de acudir a votar carece de fundamento: decae la presunción –la ficción– de que los ciudadanos actúan conforme a una decisión libre, contando con todos los elementos de juicio 34 . El segundo es la evidencia de que la comprensión jurídica clásica de la libertad de información –y sus límites– ha quedado obsoleta 35 . Aunque, efectivamente, el artículo 20 CE reconoce el derecho –del que son titulares todos los ciudadanos– a «emitir libremente información veraz por cualquier medio de difusión» 36 , la delimitación de su contenido toma como referente a los periodistas y medios de comunicación convencionales; actores que, en el escenario actual, en el que las redes sociales rompen la unilateralidad de la transmisión de información 37 , han perdido el monopolio de la construcción del discurso 38 . Con la nueva realidad tecnológica el proceso se ha democratizado: cambian los protagonistas de la historia. Ciudadanos de a pie que carecen de cualificación y del paraguas institucional de los medios de 34 Robert DAHL propone una lista de requisitos para la creación de lo que llama una mayoría decisiva. El quinto requisito es que «todos los individuos posean una información idéntica sobre las alternativas existentes». Véase Robert A. DAHL, A preface to democratic theory, University of Chicago Press, Chicago-Londres, 1956, p. 71. 35 Sobre la necesidad de reformular los derechos fundamentales, ante las amenazas y nuevos retos del mundo digital, David ORDÓÑEZ SOLÍS, «La reformulación de los derechos fundamentales en la era digital: privacidad, libertad de expresión y propiedad intelectual», en Revista Europea de Derechos Fundamentales, núm. 25, 2015, pp. 401-433. 36 Artículo 20 de la Constitución Española, en Boletín Oficial del Estado núm. 311, de 29 de diciembre de 1978. 37 Es el fenómeno de la autocomunicación de masas, definido por CASTELLS como «la comunicación que seleccionamos nosotros mismos, pero que tiene el potencial de llegar a masas en términos generales, o a las personas o grupos de personas que seleccionamos en nuestras redes sociales». Manuel CASTELLS, Comunicación y poder, Alianza Editorial, Madrid, 2009, p. 88. 38 En este sentido, la posverdad «no se puede desligar de la crisis de credibilidad de los medios de comunicación tradicionales y de la fuerza de les redes sociales». Marc CHALAMANCH, «Foucault - Trump, preludio de la posverdad», Veredes (17 de julio, 2017) [En línea]: https://veredes.es/blog/foucault-trump-preludio-la-posverdad-marc-chalamanch/ [Consulta: 3 de abril, 2019]. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 52 comunicación, cosechan igual o incluso mayor repercusión que los propios periodistas en la construcción de la opinión pública. Y, a pesar de esto, los contenidos que se publican son objeto del control automatizado, ejercido por las plataformas en aplicación de sus normas internas; aquellas que los usuarios aceptan –sin otro remedio– en forma de contrato de adhesión, en el momento de creación del perfil en la red social. El esquema comunicativo preponderante es multidireccional; abierto a todos los seres humanos. Pero, aunque pretendamos analizar ese «espacio global y abierto, permeable y directo que representan las redes sociales» 39 como un mero soporte de discursos, no podemos pasar por alto que son plataformas de naturaleza híbrida 40 : en ellas participan de forma simultánea y coral –con posibilidad de interactuar entre ellos– tanto individuos privados, como personajes públicos. No en vano, pueden prestar servicios de comunicación privada y servicios de comunicación pública. La apreciación no es baladí, ya que los límites –y las consecuencias de la eventual retirada o cancelación de contenidos–, en definitiva, el régimen de responsabilidad y los mecanismos de control que se articulen, difieren en función del momento, la relevancia del mensaje y del personaje. En sus primeros años, se concebían como el gran aliado de la democracia 41 ; instrumento de interconexión venido para fortalecer los lazos sociales frente a cualquier régimen dictatorial. Hoy sabemos que no han funcionado así. Parafraseando a HAIDT, las redes sociales han debilitado los principales pilares de la 39 Leandro ESTEBAN VILLAMOR, «Introducción», en Cuadernos de estrategia, núm. 197, 2018, p. 11. 40 CORBIN utiliza el concepto mixed speech para referirse a ello. C. M. CORBIN, «Mixed speech: when speech is both private and Governmental», en New York University Law Review, vol. 83, p. 607. 41 En esta línea, los pensadores de la corriente optimista tecno-democrática; entusiastas que veían en la digitalización el motor del esperado progreso democrático, tanto desde el punto de vista técnico –con el desarrollo de aplicaciones de voto electrónico– como social –Internet, como el ecosistema de la gran comunidad virtual–. MASUDA se opone a la imagen del control tecnológico y pronostica en la década de los ochenta la venida de «computopía»: una sociedad informatizada y «sin clases, libre de un poder dominante y cuyo núcleo social serán las comunidades voluntarias». Yoneji MASUDA, La sociedad informatizada como sociedad postindustrial (traducción de J. Ollero y F. Ortiz Chaparro), Fundesco y Tecnos, Madrid, 1984, p. 172. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 53 unidad en los sistemas democráticos, el capital social, las instituciones y la historia 42 , consolidándose la deriva de la fragmentación y la desconfianza 43 . Lo cierto es que no podemos decir ya que Internet sea algo nuevo. Sin embargo, en este contexto de cambios acelerados es inevitable que compartamos la sensación de que el desarrollo tecnológico juega con ventaja y nos lleva siempre la delantera. Son muchas las cuestiones que requieren de una respuesta jurídica y, en tanto que instrumento de ordenación de la sociedad, el Derecho tiene la tarea de ocuparse de ellas. Para ello, aún a riesgo de resultar poco original, es preciso que nos aproximemos a su interior y nos detengamos en el funcionamiento de estas «herramientas computacionales extraordinariamente avanzadas» que están a nuestra disposición y que, inevitablemente, «afectan a las bases del propio modo de ordenar jurídicamente la realidad» 44 y al correcto desarrollo del sistema democrático. Estas son las tecnologías disruptivas en el sentido conferido al término en la presente investigación: las que nos obligan a una revisión del marco normativo 45 y de los conceptos jurídicos que aplicamos 46 , pensados para un modelo comunicativo obsoleto, sin que ello implique necesariamente la deconstrucción de todos los presupuestos epistemológicos de los derechos de la comunicación 47 . 42 Jonathan HAIDT, op cit. 43 Sobre la disociación de la legitimidad y la desconfianza democrática, Pierre ROSANVALLON, La contrademocracia. La política en la era de la desconfianza, Manantial, Buenos Aires, 2007, pp. 23-30. 44 Andrés BOIX PALOP, «Los algoritmos son reglamentos: la necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones», en Revista de Derecho Público: Teoría y Método, núm. 1, 2020, p. 225. 45 Miryam RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO, «El discurso de odio a través de Internet», op cit., pp. 149- 150. 46 Conviene, en las actuales circunstancias, superar las propuestas orientadas a ofrecer un tratamiento diferenciado al contenido de la información en razón del medio o canal de transmisión, puesto que no asistimos a la emergencia de un soporte –como pudo ser en su día la radio o la televisión– sino a un nuevo contexto. 47 Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO, «Twitter no es un foro público pero el perfil de Trump sí lo es. Sobre la censura privada de y en las plataformas digitales en los EEUU», en Estudios de Deusto, núm. 1, vol. 68, 2020, p. 477. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 54 2. ELEMENTOS DE LA COMUNICACIÓN EN FORMATO DIGITAL, COMO INFRAESTRUCTURA TECNOLÓGICA DE LA DEMOCRACIA A finales del siglo XX, todavía en el contexto del que podemos llamar el periodismo clásico, Michael GRANNAT 48 diferenció cuatro etapas en la «progresión de la respuesta de los medios de comunicación a una crisis» 49 . La primera fase es el estallido: reacción de avalancha de los medios que acuden al lugar de los acontecimientos tratando de obtener datos, imágenes y material suficiente para ser los primeros en contarlo. Superado el momento inicial, llega la etapa dedicada a la investigación: los medios son los encargados de construir un relato sosegado de los hechos con vocación de diferenciarse del resto ofreciendo un producto informativo relevante. La tercera etapa es la «caza del hombre»; búsqueda del culpable, responsable del error o causa de la crisis. Finalmente, llega el epílogo; la fase de mayor duración. Ésta se dedica tanto al resultado y balance de la crisis, como a las consecuencias posteriores: situación de los afectados y juicio. Es habitual que, en esta etapa, los medios realicen programas especiales o documentales. Hoy el esquema es otro. A menudo, cuando nos conectamos y deslizamos la vista por el muro de la red social 50 , nos encontramos con titulares, contenido o publicaciones que algún conocido ha podido ver y compartir –en la mayoría de los casos, sin preocuparse por conocer su procedencia– como eslabón de una cadena que acumula varios cientos de likes y numerosos comentarios, con amplísima capacidad de alcance. Es una práctica que se ha integrado en la vida cotidiana de millones de personas en todo el mundo y que da buena cuenta de los usos propios del contexto comunicativo vigente. El patrón informativo clásico ha sido sustituido 51 por otro en el que los medios convencionales ya no son los protagonistas del proceso de construcción de la opinión pública 52 . La inmediatez lo inunda todo. Se acortan los 48 Director de comunicaciones y relación de la Presidencia británica con los medios en la década de los 90. 49 Manuel DE MIGUEL RAMÍREZ, «La gestión de crisis ante el terrorismo», en Boletín de Información, núm. 296, 2006, p. 18 y 19. 50 Título original «The Social Network», 2010. Película dirigida por David FINCHER sobre el origen de Facebook. 51 Ana ABA CATOIRA, «Los desórdenes informativos en un sistema de comunicación democrático», en Revista de Derecho Político, vol. 109, 2020, p. 123. 52 Internet ha supuesto una transformación y, en este sentido, «se ha ido debilitando la función que jugaban principalmente los periódicos en la conformación de la opinión pública». Josu DE MIGUEL Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 55 tiempos de reacción –lo que preocupa y ocupa es la gestión del presente– y también de respuesta política. Es cierto que se ha escrito mucho al respecto; desde la década de los 90 se acumulan las aportaciones doctrinales 53 sobre los efectos de la que CASTELLS 54 describió como una sociedad en red 55 , pero conviene comenzar destacando aquellas características fundamentales; los rasgos y elementos definitorios del actual marco tecnológico que resultan determinantes y que repercuten en los conceptos jurídicos y en los parámetros tradicionales que manejamos. 2.1. Factores del cambio y su clasificación A pesar de que algunos de ellos responden a una naturaleza híbrida 56 , puede resultar útil establecer una primera clasificación general, atendiendo al carácter subjetivo u objetivo de estos rasgos o elementos definitorios del nuevo contexto al que en adelante me referiré como el ecosistema de la comunicación digital. Comenzaré por el segundo grupo, en el que se enmarcan aquellas características y efectos –materiales u objetivos– derivados del propio medio entendido como canal de transmisión. BOIX PALOP destaca con acierto el que probablemente sea el más relevante de estos elementos: la capacidad de difusión masiva de unos contenidos que «históricamente quedaban en un ámbito, si no privado, sí restringido, propio de las relaciones de familiaridad […] y a día de hoy tienen un alcance mucho mayor» 57 . Los mensajes son potencialmente virales desde que se publican, gracias a la aparición BÁRCENA, «Las transformaciones del derecho de la información en el contexto del ciberperiodismo», op cit., p. 143. 53 Nos limitaremos a mencionar aquí aquellos elementos que inciden de manera directa en el objeto de estudio del presente trabajo. 54 La sociedad red: una visión global, Alianza Editorial, Madrid, 2006, p. 19. 55 «Internet constituye un entramado mundial de redes heterogéneas conectadas entre sí que forman una red lógica». Véase Moisés BARRIO ANDRÉS, Introducción al Derecho de las nuevas tecnologías, op cit., p. 30. 56 Dimensión objetiva y subjetiva a menudo convergen, dificultando una tarea de categorización que, en cualquier caso, se aborda sin la pretensión de limitar o encorsetar, atribuyéndoles una etiqueta excluyente, los elementos que se analizan. 57 Andrés BOIX PALOP, «La construcción de los límites a la libertad de expresión en las redes sociales», op cit., p. 4. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 56 de plataformas 58 que facilitan el contacto virtual entre personas y el flujo de información. En este sentido, las redes sociales que más interés suscitan son las que permiten no sólo la interacción con otros contactos, sino también la difusión de contenidos de naturaleza discursiva, como sucede en el caso de Twitter y Facebook. Algo distinto es el funcionamiento de redes como WhatsApp o Telegram, que también facilitan el intercambio de opiniones e informaciones, aunque de forma individualizada o en grupos reducidos. En estas plataformas es donde mayoritariamente se plantean los problemas relacionados con los límites que se imponen al ejercicio de las libertades de expresión e información, cosa que sucede en menor medida en otras redes sociales como, por ejemplo, Instagram o YouTube –orientadas principalmente a la publicación de imagen y vídeo– y, por tanto, sede de otro tipo de conflictos propios del material audiovisual. Son las redes sociales del primer tipo 59 las que operan –es como se definen a sí mismas, sin que hayamos alcanzado todavía una idea unívoca al respecto– como «foros» 60 o canales de comunicación con capacidad para alojar –aunque no sólo– el proceso de construcción de la opinión pública. Su papel como canales del nuevo sistema comunicativo no puede ignorarse, fundamentalmente por el alcance de los mensajes; un alcance que puede medirse como distancia física, –todo llega más lejos– en número de receptores de la información –alcance subjetivo– y en términos de tiempo. El alcance temporal, que también aumenta considerablemente, es el que podemos considerar el segundo elemento determinante: la permanencia. 58 Existe abundante bibliografía sobre el funcionamiento de las redes sociales. Para un estudio más profundo de la perspectiva de las ciencias sociales, Molina «Análisis de redes y cultura organizativa: una propuesta metodológica», en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, núm. 71-72, 1995, pp. 249-263. y Santos Redes sociales y sociedad civil, Centro de Investigaciones Sociológicas, Colección Monografías, Madrid, 2008, 183 pp.. Si se prefiere un enfoque general desde el punto de vista histórico y técnico de las redes sociales más conocidas (Facebook, Twitter, MySpace y LinkedIn), véase CASELLA The social networks: an introduction, (Ebook), 2015, 70 pp. 59 Las asimilables a Twitter y Facebook. 60 La necesidad de determinar la naturaleza de estos foros y subforos, estriba en la determinación de su naturaleza –pública o privada–; algo esencial a la hora de abordar el debate sobre la regulación del discurso que se difunde dentro de ellas, «en un contexto en el que la separación clásica entre foros privados y foros públicos parece difuminarse» Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO, «Twitter no es un foro público pero el perfil de Trump sí lo es. Sobre la censura privada de y en las plataformas digitales en los EEUU», op cit., p. 478. Véase también Lyrissa BARNETT LIDSKY, «Public Forum 2.0», en Boston University Law Review, núm. 155, vol. 91, 2011, pp. 1975-2028; Noah FELDMAN, «If Trump Can’t Block Twitter Users, Twitter Can’t Either», en Bloomberg 24 de mayo, 2018. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 57 Los contenidos llegan más lejos y con una pervivencia también mayor. Los mensajes que se propagan quedan almacenados –no se trata de emitir, sino de subir o colgar el contenido– en servidores digitales de forma permanente, salvo que actuemos en sentido contrario; algo que se torna especialmente peligroso cuando hablamos de información falsa creada fraudulentamente a través de portales «con apariencia de páginas web, que pretenden engañar a los usuarios de la red y lucrarse de ingresos publicitarios por cada clic» 61 . Esto se produce gracias, entre otras cosas, al acceso universal 62 –el tercer rasgo determinante, en el que la dimensión material y la de carácter personal convergen– y que nos conduce directamente a los elementos subjetivos del nuevo marco digital de la comunicación, que pueden englobarse en uno sola categoría: los actores de la sociedad de la información. Figura 1. Elementos de la comunicación en formato digital y su interrelación. Fuente: elaboración propia. 61 Cristina PAUNER CHULVI, «Noticias falsas y libertad de expresión e información. El control de los contenidos informativos en la red», op cit., p. 302. 62 Todo aquel que tenga acceso a las nuevas tecnologías puede operar en la red, desde cualquier lugar del mundo, como emisor o como receptor de la información. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 64 definen a sí mismos como empresas de intermediación 84 . Pero, de su funcionamiento surgen muchas cuestiones, algunas de ellas relacionadas con los usuarios: criterios que determinan su admisión; si gozan de verdadera libertad de actuación; posibilidades de bloqueo de perfiles por parte de la red social; si debemos o no aplicar un criterio diferenciado cuando se trate del perfil de un representante o cargo público; y, todavía más importante, ¿es equiparable el papel que tradicionalmente desempeñaban los medios de comunicación de masas, con el que ocupan hoy las grandes plataformas tecnológicas? La respuesta que demos a esta pregunta –la naturaleza que les atribuyamos– será determinante a la hora de diseñar una adecuada estrategia jurídica 85 . 2.4.1. Su evolución: de los mass media a las plataformas digitales Cuando hablamos de sujetos o actores del ecosistema comunicativo, partimos de una primera distinción que es clara: la que se establece entre los usuarios de Internet y las empresas que operan en Internet. Los usuarios de las redes sociales y plataformas son, habitualmente, creadores del contenido audiovisual que comparten. Sin embargo, se trata de un ejercicio de los derechos de la comunicación –en tanto que transmisión del mismo– que bien podría calificarse como «ciudadano» o «personal», y que difiere absolutamente del que pueda darse en el contexto profesional de la actividad periodística. La profesora GARCÍA SANZ plantea que, si los usuarios participan en el proceso de comunicación –en la medida en que el ciberespacio se teje a partir de los contenidos que estos generan– deberían responder, en el mismo sentido, como autores de sus mensajes. Podríamos acudir a una suerte de aplicación analógica de la teoría del reportaje neutral 86 a la hora de 84 Un concepto que no responde a la actividad real que desempeñan. 85 Siguiendo a PAUNER, «si las empresas tecnológicas tuvieran la consideración de empresas mediáticas, habría consecuencias en relación con las libertades de expresión e información y la correlativa responsabilidad de aquellas plataformas». Vid. Cristina PAUNER CHULVI, «Sobre la compleja relación entre los medios de comunicación y las plataformas tecnológicas. google news y los derechos de autor en el el entorno digital», en Revista de Derecho Político, vol. 115, 2022, p. 47. 86 En virtud de la misma, si el canal utilizado para la transmisión no interviene en el contenido del mensaje y actúa como mero intermediario o plataforma, sería el autor –en este caso, el usuario– el único que debería responder de su contenido. Véase STC 76/2002, de 8 de abril, FJ 4. En cualquier caso, cabe plantearse si consideramos y hasta qué punto, que la ordenación y posicionamiento de los contenidos que ejerce la red social es una intervención. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 65 determinar el grado de responsabilidad de los usuarios respecto de los contenidos publicados. Con todo, lo que probablemente sea más claro es la imposibilidad de exigir de ellos un ejercicio profesional del mismo 87 . Dentro de este segundo grupo, el de las empresas que operan en Internet, es preciso establecer una segunda distinción, en función de si actúan como editoras del contenido o se limitan a ser intermediarias –canal– de la información. Parece claro que el tratamiento jurídico y las garantías que se aplican no pueden –ni deben– ser las mismas cuando la empresa en cuestión funciona únicamente como un servicio de distribución –de intermediación– que sí tiene aparejada la responsabilidad editorial que tradicionalmente han ejercido los medios de comunicación; función editorial que implica una actuación sobre los contenidos. Figura 2. Los sujetos de la comunicación digital. De nuevo, el primer paso es conceptual: a qué nos referimos cuando hablamos de función editorial. Porque, en el marco de la comunicación digital, los algoritmos ordenan y clasifican los contenidos a los que accedemos; ocultan unos mensajes para mostrar otros. ¿Podemos considerar que se trata de una nueva forma de ejercicio de esta función editorial? Lo mismo sucede en el caso de los motores de búsqueda como 87 Volveremos sobre este punto en el capítulo dedicado a las propuestas. Fuente: elaboración propia. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 66 Google: el posicionamiento de los resultados que ofrece no es casual. Esta función y su necesaria delimitación constituye pieza clave a la hora de determinar la naturaleza jurídica de las grandes plataformas digitales, como requisito previo al diseño de cualquier propuesta de regulación. En cualquier caso, para abordar la tendencia que, en este sentido, ya ha comenzado a marcar la jurisprudencia, lo más útil a fin de clarificar al máximo el objeto de estudio, es que tratemos de identificar –de una manera breve y sucinta en esta primera aproximación– el papel y las potencialidades reales de los principales sujetos o actores 88 que participan en el ecosistema comunicativo digital, así como los problemas jurídicos o conflictos de derechos que se puedan producir en su seno: a) Las empresas informativas y medios de comunicación convencionales que, desde hace ya bastantes años, vienen difundiendo sus contenidos también en formato digital. Fueron conscientes desde el inicio de las potencialidades de Internet y de la importancia que tenía su presencia en la red. Este salto puede interpretarse como uno de los primeros pasos en la senda hacia el nuevo paradigma comunicativo 89 , adoptado desde la asunción de la necesidad de reinventarse para mantener su cota de influencia en el proceso de formación de la opinión pública. Es el sujeto que menos problemas jurídicos plantea, puesto que se trata de la misma empresa informativa, con la misma actividad desarrollada en el mundo analógico, que traslada sus contenidos al ámbito digital para ampliar su difusión a través de la red. Es cierto que, de esta forma, tienen acceso a las bondades de los nuevos formatos –lo audiovisual es siempre susceptible de mayor impacto–, pero no deja de ser una extensión de la misma empresa informativa, que traslada su actividad al ámbito de la red. Su naturaleza, objetivos empresariales y la función social que desempeña –subsumible en el concepto de «medio institucionalizado de comunicación social» establecido por el TC 90 – continúan siendo las mismas. Por mucho que el alcance y los efectos se multipliquen, los profesionales del periodismo 88 Si bien han sido seleccionados los ejemplos que se consideran paradigmáticos, se trata de una lista en constante evolución que no se agota en ellos. 89 Los «procesos comunicacionales se insertan profundamente en las sociedades actuales […] produciendo nuevos paradigmas y sustituyendo patrones culturales». Vid., Carlos PÉREZ ARIZA, Libert@d de expresión en España. Nuevas tecnologías y Sociedad de la Información, Datautor, Madrid, 2003, p. 109. 90 STC 165/1987, de 27 de octubre de 1987. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 67 que trabajan en El País en formato papel, quedan sometidos a los mismos derechos y obligaciones, como titulares de la libertad de información, que los que desarrollan su actividad profesional en El País Digital. Esto es, «los medios de comunicación “convencionales” reconvertidos en digitales, podrían seguir recibiendo mutatis mutandi el mismo tratamiento jurídico (editores) y sus profesionales el mismo estatuto profesional» 91 constitucionalmente reconocido. b) En un plano diferenciado, aunque con bastantes elementos compartidos, se sitúan los blogs 92 , podcast, páginas webs y otros soportes personales –de creación libre y sin restricciones– cuya finalidad se orienta a la difusión de contenidos que pueden llegar a tener, incluso, carácter informativo –aunque esto no es un requisito imprescindible– de materias diversas. Si bien carecen habitualmente del respaldo económico de un entramado empresarial potente, tienen la finalidad de transmitir contenidos especializados que son tratados en profundidad 93 y, por tanto, a través de ellos también se materializa el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información. Pueden responder a una temática muy diversa: humor, arte, música, moda, viajes, decoración, gastronomía, finanzas, motor, información de carácter generalista, y un largo etcétera. Contenido que se atribuye a una persona, que se transmite adoptando diferentes tipos de formato, ordenado y almacenado de forma cronológica, que invita a los lectores a participar a través de sus comentarios. Un blog puede funcionar con mayor o menor grado de profesionalización, pero su carácter es personal o individual, en la medida en que resulta claramente identificable la autoría: la persona que interviene en el proceso de elaboración, firma y actúa como editora de aquello que publica. c) Las plataformas digitales de distribución de contenidos, cuya titularidad pertenece habitualmente a las grandes empresas tecnológicas privadas, aunque «no 91 Rosa María GARCÍA SANZ, «La difícil relación del instituto de la opinión pública y los procesos de comunicación pública en Internet: la desinformación desafiando las garantías constitucionales», op cit., p. 94. 92 Abordaba el fenómeno con detalle, Lorenzo COTINO HUESO, «Algunas claves para el análisis constitucional futuro de las libertades públicas ante las nuevas tecnologías (con especial atención al fenómeno de los “Blogs”)», en Estudios jurídicos sobre la sociedad de la información y nuevas tecnologías: con motivo del XX aniversario de la Facultad de Derecho de Burgos 2005, pp. 51-76. 93 La especialización de los blosg implica «un conocimiento profundo de los temnas abordados, de modo que sus informaciones pueden ser más completas que las de un medio tradicional». Vid. Ascensión ELVIRA PERALES, op cit., p. 217. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 68 son empresas informativas al uso; su naturaleza y funcionamiento radicalmente diferente a los medios de comunicación tradicionales» 94 . Se trata de una herramienta en constante desarrollo que permite compartir y, como su propio nombre indica, distribuir cualquier tipo de contenido en formato digital. Se trata de una plataforma de gran capacidad para el almacenamiento y la gestión de datos que supera las limitaciones de los servidores web. Además de utilizarse con fines comerciales, para la difusión de una amplia variedad de productos y servicios, también ha crecido de manera exponencial su uso para facilitar el contacto entre personas, así como para la distribución de contenidos de naturaleza fundamentalmente artística o creativa. En un primer análisis pudiera parecer que estos espacios operan como mero canal de transmisión y no deben, en principio, plantear problemas desde el punto de vista de la responsabilidad, al margen de las cuestiones en materia de propiedad intelectual. Con todo, tampoco son ajenos a la influencia del interés económico subyacente a la distribución del capital social, que se traslada a la prelación de los contenidos que ofrecen. d) Las redes sociales, en el sentido amplio del término. Actualmente son el elemento paradigmático y vector del mencionado cambio de modelo comunicativo 95 . Podríamos detenernos en cada una de las redes sociales –o, quizás, en las más influyentes– que funcionan actualmente en el universo digital y necesitaríamos de abundante papel y tinta para acometer la tarea de desgranar todos los factores problemáticos, desde el punto de vista jurídico, que en ellas convergen. Llegados a este punto, ya sabe el lector que me interesan –y no es reto poco ambicioso– los que tienen que ver con la comunicación, con los derechos fundamentales y su incidencia en la democracia. Sin perder este objetivo de vista, lo que podemos destacar en esta primera relación de actores digitales, que pretende ser breve es su innegable presencia y capacidad para determinar el proceso de 94 Rosa María GARCÍA SANZ, «La difícil relación del instituto de la opinión pública y los procesos de comunicación pública en Internet: la desinformación desafiando las garantías constitucionales», op cit., p. 94. 95 La adaptación de los medios convencionales al ámbito digital ha estado vinculada estrechamente a las redes sociales, aunque la evolución de la relación ha atravesado etapas diferenciadas. En un primer momento, las redes sociales servían de escaparate –difusión digital– a los medios clásicos. Hoy se han convertido en una fuente alternativa y principal competidor de aquellos. Vid. Cristina PAUNER CHULVI, «Sobre la compleja relación entre los medios de comunicación y las plataformas tecnológicas. google news y los derechos de autor en el el entorno digital», op cit., p. 45. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 69 formación de la opinión pública. A pesar de que sigue habiendo capas y sectores de la sociedad que quedan al margen del entramado –bien por elección, bien por imposición o falta de acceso– el contenido que se publica, transmite y retransmite a través de las redes sociales constituye, en buena medida, el grueso del debate público de nuestro tiempo. En ellas, interactúan perfiles de usuarios con orígenes e intereses muy diversos: sujetos particulares, profesionales –de la comunicación y de otros sectores–, personalidades de relevancia pública, representantes públicos, partidos políticos, empresas privadas, medios de comunicación, y un largo etc. Todos ellos, como creadores –autores– de aquello que publican, contribuyen en el proceso de construcción de esa opinión pública. En cualquier caso, conviene reconocer que no todos lo hacen en la misma medida y, en este sentido, plantear la pregunta de hasta qué punto es relevante jurídicamente esta distinción entre perfiles públicos y privados, si tenemos en cuenta que todos los ciudadanos somos titulares de las libertades de expresión e información. Por otro lado –por encima de los usuarios y separada de estos como actor o sujeto independiente– se encuentra la propia plataforma; la red social, con sus intereses económicos, normas de uso y algoritmos de funcionamiento interno. Plataformas que han integrado la automatización en su manera de operar y asimilado las múltiples ventajas de la IA. Recurren a las predicciones algorítmicas para ordenar las publicaciones y contenidos que muestran a los usuarios; para la función de moderación de contenidos e, incluso, para la retirada de los mismos en casos de incumplimiento de las normas internas; así como para el bloqueo o la suspensión de perfiles. 2.4.2. Hacia la comprensión semántica de las redes sociales en el entramado de Servicios de la Sociedad de la Información Es necesario fijar el punto de partida en una adecuada delimitación del significado 96 atribuido al concepto de red social a fin de poder analizar la regulación 96 Las unidades culturales que se identifican con un campo semántico vienen definidas, no por lo que se dice que son, sino por la posición que efectivamente ocupan dentro del sistema. Vid., Umberto ECO, El Tratado de Semiótica general, Lumen, Barcelona, 1977. (Traducido al español por C. MANZANO). En este sentido, mas allá de su definición, interesan las redes sociales por lo que verdaderamente son. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 70 vigente, así como el potencial alcance de los cambios normativos 97 que estén por venir. En del entramado de Internet y las grandes empresas tecnológicas, las redes sociales se incardinan dentro de un concepto más amplio, el de los comúnmente conocidos como «intermediarios digitales», cuya precisión terminológica tampoco ha sido pacífica 98 y se encuentra dispersa en diferentes disposiciones y textos legales. Se trata del conjunto de los «Prestadores de Servicios de Intermediación» electrónica (ISP, acrónimo de Internet Service Provider) 99 , los «Servicios de la Sociedad de la Información» (SSI, conforme al artículo 1.1 b) de la Directiva 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015, de Servicios de la Sociedad de la Información) 100 también llamados «Intermediarios Tecnológicos» (IITT) 101 . A este mismo grupo pertenecen otras plataformas, como Uber, HBO o Airbnb, que ponen a disposición de los usuarios servicios de naturaleza muy diversa 102 , a través de una aplicación informática. Ante la inmensa variedad de actividades posibles, resulta preciso adelantar que, en esta tesis doctoral, me interesa estrictamente el estudio de aquellas plataformas –prestadoras de servicios– que se definen por una finalidad comunicativa, es decir, las que conforman lo que llamamos el entramado de la comunicación digital 103 . A estas me referiré, en adelante, cuando utilice el término 97 Es conveniente abordar el análisis de la regulación de las plataformas digitales en el DUE en conexión con las ineficiencias creadas por su desarrollo expansivo, en los diferentes textos legales. 98 La problemática jurídica tiene que ver con las implicaciones, en términos de responsabilidad, que se derivan de la calificación de un actor simplemente como prestador de servicios o prestador de servicios de intermediación. Moisés BARRIO ANDRÉS, Manual de Derecho Digital, Tirant lo Blanch, Valencia, 2a., 2022, p. 168. 99 Es el acrónimo al que se adhiere LÓPEZ RICHART y el que se utiliza en otros muchos trabajos en nuestra doctrina. Vid. Julián LÓPEZ RICHART, «Difamación en la web 2.0 y responsabilidad civil de los prestadores de servicios de alojamiento», en Derecho Privado y Constitución, núm. 26, 2012, pp. 143- 201; Abraham BARRERO ORTEGA, «Responsabilidad de los intermediarios de Internet en el Derecho de la UE», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 123, 2021, pp. 107-132. 100 Así, un servicio de la Sociedad de la Información es «todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios». Es la definición recogida en la Directiva 2015/1535, de 9 de septiembre, a la que remite la reciente Ley de Servicios Digitales (DSA) en su artículo 3, apartado a). 101 Es el término que prefiere VILLAVERDE por considerarlo «más amplio y comprensivo» de la realidad descrita. Lo aplica al conjunto de los sujetos que actúan en el ciberespacio prestando todo tipo de servicios relacionados con el proceso de comunicación pública que tiene lugar en él. Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Los poderes salvajes. Ciberespacio y responsabilidad por contenidos difamatorios, op cit., p. 59. 102 Jaani RIORDAN, The Liability of Internet Intermediaries, Oxford University Press, Oxford, 2016. 103 Me adhiero a la delimitación de VILLAVERDE, centrando mi investigación en aquellas «que operan en el proceso de comunicación pública, es decir, que promueven y/o facilitan el intercambio de Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 71 «redes sociales», dejando al margen el resto de plataformas en línea que forman parte de la economía digital. Como trataré de defender a lo largo del presente trabajo, la naturaleza de su actividad es singular en la medida en que incide en el proceso de formación de la opinión pública y, en consecuencia, está justificado el desarrollo de un tratamiento jurídico también singular y diferenciado, que parta de una clara distinción semántica de los canales digitales de comunicación, respecto del resto de intermediarios digitales 104 . Y es que, cada tipo de servicio de intermediación requiere de unas condiciones concretas para el adecuado desarrollo de su actividad. Para dibujar el mosaico de los SSI y entender el lugar que en él ocupan las redes sociales, es preciso acudir a la relación de definiciones que recoge en su artículo 3 el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (en adelante, Reglamento de Servicios Digitales o DSA, acrónimo de su denominación en inglés: Digital Service Act). Dentro de la categoría general de los prestadores de servicios intermediarios, la norma distingue entre los servicios de «mera transmisión»; de «memoria caché» y de «alojamiento de datos» 105 . Así, «un servicio de “mera transmisión”, consistente en transmitir, en una red de comunicaciones, información facilitada por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones» 106 ; «un servicio de “memoria caché”, consistente en transmitir por una red de comunicaciones información facilitada por el destinatario del servicio, que conlleve el almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información, prestado con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de la información a otros destinatarios del servicio, a petición de estos» 107 ; y «un servicio de “alojamiento de contenidos entre las personas, a través de canales de comunicación abiertos y universales». Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Los poderes salvajes. Ciberespacio y responsabilidad por contenidos difamatorios, op cit., p. 61. 104 Se trata de una categoría amplia dentro de la que se encuentran, entre otros: operadores de redes; proveedores de acceso a Internet; servicios de alojamiento o hosting; operadores de foros y salas de chat; blogs; motores de búsqueda; o proveedores de servicios de redes sociales. Abraham BARRERO ORTEGA, op cit., p. 109. 105 Cfr. Considerando 5 DSA. 106 Cfr. Artículo 3, apartado g) i) DSA. 107 Cfr. Artículo 3, apartado g) ii) DSA. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 72 datos”, consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio y a petición de este» 108 . Dentro de este último grupo de servicios, la DSA sitúa a las «plataformas en línea», definidas como: «un servicio de alojamiento de datos que, a petición de un destinatario del servicio, almacena y difunde 109 información al público» 110 , siempre y cuando no se trate de una actividad menor o puramente auxiliar de otra principal. A estas actividades menores o puramente auxiliares se refiere también el considerando 13, en el que se justifica la pertinencia de distinguir a las plataformas en línea como subcategoría, conforme a la necesidad de singularizar las obligaciones que se imponen a cada actividad: Cabe definir a las plataformas en línea, como las redes sociales o las plataformas en línea que permiten a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes, como prestadores de servicios de alojamiento de datos que no solo almacenan información proporcionada por los destinatarios del servicio a petición de estos, sino que además difunden dicha información al público a petición de los destinatarios del servicio. Sin embargo, a fin de evitar la imposición de obligaciones excesivamente generales, los prestadores de servicios de alojamiento de datos no deben ser considerados plataformas en línea cuando la difusión al público sea tan solo una característica menor o meramente accesoria que esté inextricablemente unida a otro servicio o una funcionalidad menor del servicio principal, y dicha característica o funcionalidad no pueda utilizarse, por razones técnicas objetivas, sin ese otro servicio o servicio principal, y la integración de dicha característica o funcionalidad no sea un medio para eludir la aplicabilidad de las disposiciones del presente Reglamento aplicables a las plataformas en línea. Por ejemplo, la sección de comentarios de un periódico en línea podría ser una característica de esta índole, cuando no quepa duda de que es auxiliar al servicio principal constituido por la publicación de noticias bajo la responsabilidad editorial del editor. En cambio, el almacenamiento de comentarios en una red social debe ser considerado un servicio de plataforma en línea cuando quede claro que no es una característica menor del servicio ofrecido, aunque sea accesorio a la publicación de las entradas de los destinatarios del servicio. […] (Énfasis añadido). 108 Cfr. Artículo 3, apartado g) iii) DSA. 109 En este sentido, la «difusión al público» es la puesta de «información a disposición de un número potencialmente ilimitado de terceros a petición del destinatario del servicio que ha facilitado dicha información». Cfr. Artículo 3, apartado k) DSA. 110 Cfr. Artículo 3, apartado i) DSA. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 73 Figura 3. Servicios de la Sociedad de la Información. Fuente: elaboración propia. En la redacción de la DSA se ha optado por el término «plataformas en línea»; un concepto dentro del cual tienen cabida otros servicios de intermediación –entre otros, servicios de motores de búsqueda en línea 111 ; servicios de comunicaciones interpersonales independientes; asistentes virtuales; servicios de plataforma para compartir vídeos; sistemas de recomendación 112 ; plataformas de intercambio de publicidad; servicios de computación en la nube; o navegadores web– además del que ofrecen las redes sociales en línea. Su definición la encontramos en el art. 2.7 del Reglamento de Mercados Digitales, conocido como DMA, acrónimo de su denominación en inglés: Digital Markets Act): [Es] una plataforma que permite que los usuarios finales se conecten y se comuniquen entre sí, compartan contenidos y descubran contenidos y a otros usuarios a través de múltiples dispositivos y, en particular, mediante chats, publicaciones, vídeos y recomendaciones. 111 «[U]n servicio intermediario que permite a los usuarios introducir consultas para hacer búsquedas de, en principio, todos los sitios web, o de sitios web en un idioma concreto, mediante una consulta sobre un tema cualquiera en forma de palabra clave, consulta de voz, frase u otro tipo de entrada, y que en respuesta muestra resultados en cualquier formato en los que puede encontrarse información relacionada con el contenido que es objeto de la consulta». Cfr. artículo 3, apartado j) DSA. 112 Es «en sistema total o parcialmente automatizado y utilizado por una plataforma en línea para proponer en su interfaz en línea información específica para los destinatarios del servicio o priorizar dicha información, también como consecuencia de una búsqueda iniciada por el destinatario del servicio, o que determine de otro modo el orden relativo o la relevancia de la información presentada». Cfr. Artículo 3, apartado s) DSA. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 80 de la sociedad 140 , atomizada en subgrupos ideológicos y culturales. Es la experiencia del «diario yo» que teorizó NEGROPONTE 141 a mediados de los 90. Precisamente, de la expansión y el éxito generalizado de la web 2.0, así como de todas las funcionalidades que ofrece, «surge la necesidad de dotar de seguridad jurídica a todas estas realidades que, no únicamente, pero […] tienen que ver con la protección de datos de carácter personal» 142 , un derecho fundamental que también debe contar con respuestas claras y concisas en nuestro ordenamiento jurídico. La dificultad está en dotarlo de las suficientes garantías cuando son los propios usuarios –titulares del derecho– los que prestan su consentimiento por medio de un procedimiento instantáneo a golpe de click. 3.1. «Acepto términos y condiciones»: un contrato de adhesión La mayor parte de los usuarios evitan leer los «términos y condiciones», así como las «políticas de privacidad», en el momento de crear su perfil en una red social. La conducta generalizada es la de bajar por la pantalla lo más rápido que sea posible hasta encontrar el check –«he leído y acepto los términos y condiciones»– que nos permite comenzar a disfrutar 143 . Pero, a menudo el usuario no repara en las implicaciones que se derivan de este gesto. Es un contrato privado de adhesión 144 que se perfecciona entre usuario y plataforma del que se derivan obligaciones y responsabilidades para una y otra parte. En esencia, estamos cediendo el uso de nuestros datos personales, imágenes y publicaciones, a cambio de un producto 140 Jesús ABRAHAM FERNÁNDEZ, «Algoritmos, las nuevas armas de ¿construcción? masiva», en Boletín IEEE, núm. 5 (enero-marzo), 2017, pp. 478-492. 141 «Habría noticias destacadas con relatos “menos importantes” relacionados con la gente que conocemos, con las personas que veremos al día siguiente y los lugares a los que estamos a punto de ir o de los que hemos vuelto hace poco. Nos informaría de las empresas que conocemos. De hecho, estaríamos dispuestos a pagar más por diez páginas del Globe de Boston en esas condiciones que por cien páginas de las habituales si tuviéramos la seguridad de que se nos daría el subconjunto apropiado de información. Consumiríamos cada bit, por así decirlo. Podríamos llamarlo el Diario Yo». Vid., Nicholas NEGROPONTE, El mundo digital, Ediciones B, Barcelona, 1995, p. 95. 142 Vid. Elena DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, «El Reglamento Europeo de protección de datos», en Víctor CAZURRO BARAHONA (DIR.) (ed.), Derecho Digital. Perspectiva interdisciplinar, Bosch, Barcelona, 2017, p. 177. 143 Vid. Jaime Alberto DÍAZ LIMÓN, op cit., p. 16. 144 Cuyo contenido es obligatorio y no negociable. Se perfecciona a golpe de click y tiene la finalidad de que el usuario se sienta seguro antes de comenzar a navegar. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 81 aparentemente gratuito 145 –en realidad no lo es 146 – sin detenernos a tomar consciencia de las verdaderas consecuencias. No es un elemento baladí: las plataformas tecnológicas se dotan de sus propias normas internas. Son empresas privadas, con intereses comerciales y ánimo de lucro que ofrecen un servicio y establecen, para su disfrute, una serie de reglas, condiciones y mecanismos para la resolución de conflictos. Hace unos años, cada red social disponía de sus propias reglas –similares, aunque con particularidades propias, vinculadas a la finalidad de cada una de ellas–, sin embargo, su estudio se ha simplificado notablemente gracias a los recientes movimientos de absorción que han propiciado la concentración de las principales redes sociales –aquellas que cuentan con un mayor volumen de usuarios, a saber, WhatsApp, Twitter e Instagram– cuya propiedad pertenece hoy al mismo entramado empresarial encabezado por Facebook. Esto generó, a partir de 2017, la homologación de las condiciones de uso que firman los usuarios antes de acceder. En cualquier caso, aunque no se pretende ofrecer en este punto un estudio pormenorizado de los mencionados términos 147 , sí puede resultar conveniente apuntar aquellos elementos más significativos. Entre otras cosas, cuando el usuario acepta las condiciones de uso de Facebook, está dando permiso para la utilización del contenido creado y compartido: 145 Vid. Ricard MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Protección de datos personales y redes sociales: un cambio de paradigma», en Artemi RALLO LOMBARTE y Ricard MARTÍNEZ MARTÍNEZ (COORDS.) (eds.), Derecho y redes sociales, Civitas, Cizur Menor, 2013, p. 91. No debe extrañar que sean Google y Facebook las empresas dominantes en publicidad online, «gracias a la explotación intensiva de los datos que masivamente obtienen de sus usuarios». Vid. Cristina PAUNER CHULVI, «Sobre la compleja relación entre los medios de comunicación y las plataformas tecnológicas. google news y los derechos de autor en el el entorno digital», op cit., p. 49. Fernando CARBAJO CASCÓN, «El mercado de la prensa digital (Propiedad intelectual, libre competencia, cadena de valor y pluralidad informativa)», en Agustín MADRID PARRA y Lucía ALVARADO HERRERA (eds.), Derecho Digital y Nuevas Tecnologías, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2022, pp. 417-460. 146 Sobre el carácter oneroso del servicio que prestan, Moisés BARRIO ANDRÉS, Introducción al Derecho de las nuevas tecnologías, op cit., p. 153. Sin embargo, tal y como confirmó el TJUE en el año 2014, esto no exige que deba prestarse a cambio de una contraprestación dineraria. Precisamente, se trata de actividades consideradas «gratuitas» porque la onerosidad se materializa a través de la cesión de los datos personales, los datos de navegación o de comportamiento. Vid., STJUE, de 11 de septiembre de 2014, C‑291/13, Asunto Sotiris Papasavvas c. O Fileleftheros Dimosia Etaireia Ltd y otros. 147 Para un análisis más profundo, MARTOS DÍAZ Y CASADO OLIVA, «Políticas de privacidad, redes sociales y protección de datos. El problema de la verificación de la edad. Sistemas de autorregulación», en Artemi RALLO LOMBARTE y Ricard MARTÍNEZ MARTÍNEZ (COORDS.) (eds.), Derecho y redes sociales, Civitas, Cizur Menor, 2013, pp. 244-247. y Davara FERNA NDEZ DE MARCOS, Implicaciones socio-jurdicas de las redes sociales, Aranzadi, Cizur Menor, 2015. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 82 [S]i compartes una foto en Facebook, nos das permiso para almacenarla, copiarla y compartirla con otros (de conformidad con tu configuración), como proveedores de servicios que nos ayudan a proporcionar nuestros servicios u otros productos de Facebook que usas. Esta licencia dejará de tener efecto cuando tu contenido se elimine de nuestros sistemas. […] Nos concedes permiso para usar tu nombre, tu foto del perfil e información sobre las acciones que realizas en Facebook junto a o en relación con anuncios, ofertas y otro contenido patrocinado que mostramos en nuestros Productos, sin recibir compensación de ningún tipo 148 . Y, a pesar de la trascendencia que esto puede llegar a tener, es una aceptación que habitualmente adolece de la necesaria lectura previa, precisamente porque se produce en un momento –«previo a la utilización de una aplicación o a la obtención de información de una página web»– caracterizado por la «urgencia» y la «celeridad» 149 . Esta actitud irreflexiva evidencia la falta «de una cultura de protección de datos» en nuestra sociedad 150 , que se hace patente desde el momento inicial –el registro– cuando prestamos el consentimiento 151 que nos conduce directamente a las opciones de configuración de la privacidad. El hecho de seleccionar un «perfil público» implica que los contenidos publicados se van a compartir dentro y fuera de la red social. En cambio, con un «perfil privado», se limita la visibilidad únicamente a los «amigos», o bien a los «amigos de amigos», según el caso. Decisión que se torna especialmente relevante si tenemos en cuenta que las principales fuentes para la obtención de los datos personales son, por un lado, los contenidos publicados por los usuarios –fotos, texto, ubicación, e información compartida– y, por otro, las interacciones –búsquedas, likes, comentarios– que describen su comportamiento en la red. En definitiva, datos de lo que publicas y de lo que haces. En la declaración de principios de Facebook se afirma que la red social tiene como finalidad «la creación de un mundo más abierto y transparente»; que 148 Condiciones del Servicio, apartado 3.3: «Permisos que concedes». Texto completo disponible en: https://www.facebook.com/legal/terms 149 Alejandro HUERGO LORA, op cit., p. 55. 150 Ricard MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «El derecho fundamental a la protección de datos: perspectivas», en IDP: revista de Internet, derecho y poltica = revista d’Internet, dret i poltica, núm. 5, 2007, p. 56. 151 En virtud del artículo 6 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, «el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa». «Es necesario que el consentimiento sea libre, específico, inequívoco e informado» Elena DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, op cit., p. 214. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 83 promoverá «la sinceridad y la transparencia al ofrecer a los individuos un mayor poder para compartir y conectarse». Pero, en los párrafos iniciales de las mencionadas Condiciones del servicio, Facebook explica el motivo de que no se cobre cuota alguna a los usuarios: No te cobramos por el uso de Facebook ni del resto de los productos y servicios que se incluyen en estas Condiciones. En su lugar, las empresas y organizaciones nos pagan por mostrarte publicidad sobre sus productos o servicios. Al usar nuestros Productos, aceptas que te mostremos anuncios que consideremos relevantes para ti y tus intereses. Usamos tus datos personales a la hora de determinar qué anuncios te mostramos. Y es que el efecto de Cambridge Analítica desencadenó los últimos pasos de la red social, orientados a la mejora de la política de privacidad y al objetivo de ofrecer una imagen de limpieza y buena gestión: No vendemos tus datos personales a los anunciantes ni compartimos ningún tipo de información con ellos que te identifique directamente (como tu nombre, dirección de correo electrónico u otros datos de contacto), a menos que nos des permiso específico. En su lugar, los anunciantes nos proporcionan información, como el tipo de audiencia a la que quieren llegar con sus anuncios, y nosotros los mostramos a las personas que puedan estar interesadas en ellos. Asimismo, ofrecemos a los anunciantes informes sobre el rendimiento de su publicidad a fin de que sepan de qué manera interactúan las personas con su contenido. Pero puede suceder que el usuario haya otorgado este «permiso específico» sin ser consciente, del mismo modo que accedemos al contenido de una página web aceptando las coockies y el uso que se hace de ellas. Son muchos los datos que proporcionamos a diario sin saberlo, como los metadatos de los archivos multimedia que, salvo que sean eliminados previamente, se guardan por defecto junto con el contenido cargado. En cualquier caso, tratándose de un consentimiento prácticamente obligatorio 152 , el sector mayoritario de la doctrina considera que «no es un verdadero consentimiento» 153 . Esto es así en la medida en que se plantea como condición necesaria para el acceso o el uso de determinada aplicación 154 . Si acudimos a la doctrina consolidada en materia de consumo, deberíamos partir del 152 Un consentimiento que se presta sin protestar; sin emplear resistencia a lo que viene y a su permeabilidad. Es algo que se ha interpretado en la misma línea que el resto de los factores que inciden en el debilitamiento de la democracia. Vid., Pierre ROSANVALLON, La contrademocracia. La política en la era de la desconfianza, op cit., p. 184. 153 Alejandro HUERGO LORA, op cit., p. 54. 154 La negativa implica una suerte de aislamiento o renuncia a la tecnología. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 84 presupuesto de que existe una parte débil en esta relación contractual: el titular de los datos. La respuesta de esta rama jurídica es clara: «afirmar que el hecho de que el consumidor haya firmado un contrato no es suficiente para que el mismo le vincule en su integridad, porque si hay cláusulas abusivas, estas son nulas a pesar del consentimiento del consumidor» 155 . Además, los términos de uso que se aceptan hoy, pueden dejar de ser válidos mañana: las condiciones del servicio de las redes sociales cambian con relativa frecuencia y, en el momento del registro, también se acepta el sometimiento a estos cambios. Lo cierto es que los ciudadanos están –estamos– utilizando aplicaciones que registran todas las actividades que realizamos: aquello que compartimos, los mensajes enviados, el tiempo de permanencia en un sitio web, el acceso a servicios o productos complementarios, las búsquedas realizadas, el lugar, la hora y la fecha en que se produce cada interacción, así como el tipo de dispositivo, el sistema operativo y el servicio de Internet. Datos que se procesan, como si fueran los ingredientes de una receta programada paso a paso, en un sofisticado robot de cocina para, a partir de un conjunto automatizado de cálculos, llegar a la solución. 3.2. Predicción algorítmica y automatización No sólo en las redes sociales; están presentes en múltiples situaciones de la vida cotidiana: dispositivos electrónicos, motores de búsqueda, compras a través de Internet, plataformas de teletrabajo y hasta en el software del coche 156 . Los algoritmos 157 «representan una gran parte de los procesos de toma de decisiones» y constituyen, a diario, la base de muchas de las «reglas relacionadas con control de 155 Alejandro HUERGO LORA, op cit., p. 55. 156 En 2015 saltó a la luz pública el escándalo de Volkswagen, el principal fabricante de vehículos alemanes, que instaló un sofisticado software –basado en un algoritmo– en más de once millones de vehículos diésel vendidos en todo el mundo con el objetivo de falsear las emisiones registradas en los controles medioambientales y antipolución. 157 En sentido amplio, un algoritmo es «una sucesión finita de operaciones que se realizan en un orden preciso para dar respuesta a un problema, realizar un cómputo, procesar datos y llevar a cabo otras tareas o actividades». Miguel Ángel PRESNO LINERA, «Algoritmos y derecho electoral», en Huergo Lora, A. (dir.) y Díaz González, G. M. (coord.), La regulación de los algoritmos, Aranzadi, Cizur Menor, 2020, p. 163. Para una perspectiva histórica de la evolución del algoritmo en el seno de las Matemáticas, Jean-Luc CHABERT, A History of Algorithms, en A History of Algorithms, Springer, Berlin, Heidelberg, 1999. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 85 la información» 158 . Como es sabido, el algoritmo de Facebook puede filtrar las imágenes por su contenido o su color, reproducir estereotipos, hábitos y prejuicios 159 , mostrar unas publicaciones y ocultar otras, contribuyendo así a la consolidación de las mencionadas «burbujas ideológicas» o auto-referenciales. Podemos resumir su funcionamiento de manera sencilla, aunque para legos en los entresijos de la ingeniería informática 160 pueda parecer todo lo contrario. El primer paso es la introducción de los datos de entrada –input–, normalmente utilizando un teclado. Estos datos son procesados mediante una fórmula matemática previamente configurada a partir de una serie de variables para obtener un resultado que se emite en formato de salida –output– a través de la pantalla u otro dispositivo asociado. Sobre la base de este esquema, al que es posible añadir nuevas variables o límites, los algoritmos deben llevarnos a la solución para un problema determinado contemplando todas las opciones posibles, así como aquellos errores o incidencias que puedan aparecer. Sin embargo, para que el sistema sea capaz de leer, interpretar y ejecutar el algoritmo, es necesario traducir las variables y pasos establecidos a un lenguaje de programación cuya comprensión queda reservada a unos pocos ingenieros y personas cualificadas 161 . Por eso el algoritmo se escribe en código fuente 162 , esto es, un código binario que requiere de la utilización de compiladores, ensambladores, intérpretes y otros sistemas de traducción que, en la práctica, oscurecen el proceso impidiendo el acceso a su interior. No es de extrañar que aumente la preocupación de reguladores y actores políticos que asisten –con escasa influencia– a la generalización de «la programación de tareas automatizadas», de mayor o menor complejidad, como elemento 158 Ben WAGNER, «Algorithmic regulation and the global default: Shifting norms in Internet technology», en Etikk i praksis - Nordic Journal of Applied Ethics, núm. 1, 2016, p. 5. 159 Cass R. SUNSTEIN, Republic.com 2.0, Princeton University Press, 2007. 160 Su desarrollo es resultado de la confluencia entre matemáticas y tecnología. Vid. Cándido PIÑEIRO GÓMEZ, Las matemáticas en la era del ordenador, Universidad de Huelva, Huelva, 2002, p. 23. 161 Ben WAGNER, «Algorithmic regulation and the global default: Shifting norms in Internet technology», op cit., p. 7. 162 Javier DE LA CUEVA GONZÁLEZ-COTERA, «La importancia del código fuente», en Francisco DE SALES CAPILLA RONCERO, Manuel ESPEJO LERDO DE TEJADA et al. (eds.), Derecho digital: retos y cuestiones actuales, Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 109-127. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 86 «consustancial al aprovechamiento de las tecnologías actualmente disponibles», que ya no describen un futuro próximo, sino nuestro presente. Aunque esto no significa que hayamos tocado techo; seguimos avanzando hacia un escenario determinado por «capacidades computacionales equivalentes en lo sustancial, al menos en sus resultados, a la manera en que los seres humanos procesamos la realidad y la transformamos» 163 . Tanto el desarrollo de la informática, como «el incremento exponencial de la capacidad de cálculo han hecho posible la realización mecánica de operaciones complejas –cada vez lo son más– en menor tiempo» 164 . No en vano, el desarrollo de la IA discurre por la senda de la «superinteligencia» 165 . No debemos olvidar que el código fuente de los algoritmos encargados de evaluar y tomar determinadas decisiones tiene aparejadas consecuencias jurídicas y riesgos 166 que pueden afectar –ya lo hacen– al ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Estos han dejado de depender en exclusiva de los tradicionales códigos jurídicos, para quedar también vinculados «a los códigos de programación a partir de los cuales se articula el funcionamiento de todo tipo de aplicaciones informáticas» 167 . En este sentido, si aceptamos que la IA ya es una realidad y que seguirá expandiéndose y afectando a un número cada vez mayor de parcelas de la vida diaria, pudiendo incluso superar a la inteligencia humana 168 , «la comprensión del funcionamiento de los algoritmos y programas a partir de los cuales funcionarán estas nuevas «superinteligencias» –en cuyo detalle nos detendremos a continuación– es esencial para aspirar a su control o, al menos, a su debido encuadramiento» 169 . Se reclama su regulación en diferentes sectores, uno de ellos, el financiero. Debido al creciente uso de sistemas comerciales automáticos con un efecto 163 Andrés BOIX PALOP, «Los algoritmos son reglamentos: la necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones», op cit., p. 235. 164 Ibid., p. 225. 165 Steven LIVINGSTON y Mathias RISSE, «The Future Impact of Artificial Intelligence on Humans and Human Rights», en Ethics and International Affairs, núm. 2, vol. 33, 2019, p. 141. 166 Eileen DONAHOE y Megan Macduffee METZGER, op cit., p. 115. 167 Laurence LESSIG, Code version 2.0, Basic books, 2006, pp. 6-7. 168 BRAIDOTTI acuñó el término Posthumanismo, en referencia a aquello con capacidad de llegar más allá de lo humano. Vid., Rosi BRAIDOTTI, Lo Posthumano, Gedisa, 2015. 169 Nick BOSTROM, Superintelligence: Paths, Dangers, Strategies, Oxford University Press, 2014, p. 144. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 87 potencialmente desestabilizador en los mercados, representantes políticos y organismos reguladores han comenzado a exigir transparencia sobre los algoritmos empleados y, en su caso, la atribución de competencias para su modificación. El socialdemócrata alemán Peer STEINBRÜCK (SPD) recomendaba recientemente la aplicación de un sistema de certificación pública para los algoritmos comerciales 170 ; una reclamación que se reproduce en términos similares en otros ámbitos, como el que os ocupa: Internet y las grandes empresas tecnológicas. Sin embargo, en paralelo surge la duda de si realmente la transparencia algorítmica es una solución. ¿Para qué queremos conocer el funcionamiento del algoritmo, si no vamos a ser capaces de comprenderlo? Sabemos que se trata de un sector en constante cambio; el desarrollo de la tecnología forma parte de un ecosistema de actualización permanente cuya inercia debe trasladarse necesariamente a las normas que lo regulan. Nos movemos en un entorno maleable y aquí reside buena parte de su atractivo 171 , pero también la dificultad de conseguir que el marco normativo sea verdaderamente dinámico 172 y, al mismo tiempo, eficaz. El reto no es sencillo. Partimos de la evidencia de que la tecnología no es neutral 173 ; tampoco lo son los algoritmos de los principales motores de búsqueda y redes sociales. Sin embargo, sería un error reducir la solución al problema a la mera clasificación de instrumentos buenos o malos. Esto dependerá del uso que se haga de ellos porque, como cualquier otra tecnología, los algoritmos sólo pueden entenderse a la luz de la interacción humana con ellos 174 . Se trata de herramientas puestas al servicio de las estructuras de poder dominantes en cada tiempo y lugar y, sobre la base de esta premisa, carece de lógica perseguir la neutralidad desprovista de unos intereses comerciales o empresariales, que son legítimos. Hasta ahora, los esfuerzos de los operadores jurídicos se han orientado 170 Ben WAGNER, «Algorithmic regulation and the global default: Shifting norms in Internet technology», op cit., p. 7. 171 Ibid., p. 9. 172 Julián VALERO TORRIJOS, «Innovación tecnológica e innovación administrativa», en Ponencia presentada en el Seminario Teoría y Método del Derecho Público, Zaragoza, 2016. 173 Queda indisolublemente unida al factor humano presente en la fase del diseño, la programación y ulterior interacción. 174 Pae BREY, «Artifacts as social agents», en H. Harbers y JA Harbers (Eds.), Inside the policy of technology: Agency and normativity in the co-production of tecnology and society, Amsterdam University Press, 2005, pp. 61-84. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 88 hacia la consolidación de unos estándares de transparencia suficientes, con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica de los usuarios que se desenvuelven en un sector cuya regulación se encuentra dispersa. Y es que, durante muchos años, ha sido necesario acudir a la normativa en materia de protección de datos personales, de un lado, y a la regulación de los servicios de la sociedad de la información, por otro, para la resolución de conflictos en el seno de las redes sociales. En cualquier caso, antes de adentrarnos en el terreno del derecho positivo, es preciso acometer la tarea de delimitación de un mosaico en el que intervienen actores diversos, cuya naturaleza jurídica sigue generando un amplio debate doctrinal y jurisprudencial. Y el nudo gordiano de la discusión es la determinación de «si una plataforma actúa como intermediaria electrónica o si, en cambio, lo hace como prestadora del servicio principal» 175 . Esto es algo que se plantea en los diferentes tipos de plataformas que ponen un servicio a disposición de los usuarios, a través de una aplicación informática –desde Uber, pasando por Airbnb, hasta las distribuidoras de contenido, como Netflix o Instagram– aunque, al objeto de la presente investigación, ya adelantaba que únicamente resultan de interés aquellas que conforman lo que llamamos el entramado de la comunicación digital. Quedan al margen, por tanto, el resto de plataformas del ecosistema –a las que no haré referencia en los puntos que siguen– a pesar de que, como ya se ha visto, todas ellas quedan incardinadas en el bloque de los servicios de intermediación electrónica y, en consecuencia, sometidas hasta la fecha al mismo régimen jurídico y sistema específico de relaciones contractuales. Sin embargo, la singularidad de su naturaleza, su finalidad y consecuencias derivadas de su actividad –en el proceso de formación de la opinión pública– justifican el desarrollo de un tratamiento jurídico, también singular y diferenciado, de aplicación a las plataformas y canales digitales de comunicación, que incorpore el tratamiento jurídico de la IA como parte inescindible de su funcionamiento. Y como debe el jurista ocuparse de conocer y entender, en la medida de lo posible, aquello que se propone ordenar jurídicamente, cobra sentido en este punto 175 Ainhoa FERNÁNDEZ GARCÍA DE LA YEDRA, «Cambios normativos en torno a la responsabilidad de las plataformas electrónicas de intermediación», en AA.VV., Plataformas digitales: aspectos jurídicos, Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2021, p. 34. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 89 la tarea de hilvanar una breve aproximación –conceptual y descriptiva– a la realidad tecnológica que nos envuelve y a estas inteligencias artificiales que automatizan lo cotidiano 176 . 4. ¿QUÉ ES LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y POR QUÉ DE SU RELEVANCIA JURÍDICA? Con frecuencia hablamos sobre ella y utilizamos el término 177 dando por sentado que lo hacemos desde el consenso y la asunción de unos parámetros mínimos compartidos. Sin embargo, a pesar de las expectativas iniciales 178 , pronto comprobé que no resulta tarea sencilla la de encontrar una definición adecuada –que lo sea también en sentido jurídico– como punto de partida desde el que abordar la problemática. El término inteligencia artificial (IA) en sentido amplio hace referencia a algo consustancial a nuestro día a día: la «realización por ordenadores de tareas que antes requerían de la intervención humana o que se considera que son características del ser humano, por exigir alguna forma de razonamiento» 179 . Se trata, en definitiva, de que puedan hacer las mismas cosas que la mente humana; acciones como «la percepción, la asociación, la predicción o la planificación», por ejemplo 180 . El diccionario de la Real Academia Española, define la inteligencia artificial como aquella «disciplina científica que se ocupa de crear programas informáticos que ejecutan operaciones comparables a las que realiza la mente 176 Para un acercamiento a los interrogantes que, ya en los años 80, comenzaban a plantearse en torno a la idea de la «máquina pensante» o «la conciencia mecánica, como conciencia artificial», frente a conciencia humana, desde el ámbito de la filosofía jurídica, vid. Vittorio FROSINI, Cibernética, Derecho y Sociedad, Tecnos, Madrid, 1982. 177 Fue John MCCARTHY el primero en hacerlo, en una conferencia pronunciada en el año 1955. Antes que él, en 1950, Alan TURING publicó un artículo en el que planteaba la pregunta: «Can machine think?». Para responder a la pregunta, proponía la aplicación de un examen de inteligencia que debía superar la máquina. El conocido como Test de Turing exigía que el aparato fuese capaz de mantener una conversación de cinco minutos con un humano, sin que este segundo fuese capaz de distinguir la falta de humanidad de su interlocutor. Se considera el primer acercamiento a la IA. 178 Dado que comencé la tarea acumulando un buen número de investigaciones y trabajos académicos que contenían un epígrafe titulado “¿qué es la inteligencia artificial?”. 179 Alejandro HUERGO LORA, op cit., p. 30. 180 Margaret A. BODEN, Inteligencia artificial, Turner, Madrid, 2022, p. 11. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 96 crear esculturas u obras pictóricas. Parten de la consideración de que humanos y maquinas hacemos lo mismo y estas, pueden hacerlo, mejor. Desde este punto de vista, llegará un día en que los humanos sean sustituidos por las máquinas. El problema está en que se asume que humanos y máquinas hacemos lo mismo y esto es, cuanto menos, cuestionable. Las máquinas resuelven problemas cuyos términos están formulados con claridad, para los que se requieren muchos datos. Es cierto que en el tratamiento de los datos la maquina probablemente nos ganará siempre. Pero los humanos estamos dotados de la capacidad de tomar decisiones en contextos de ambigüedad y con información limitada. Por ejemplo, en el caso de los sistemas creados para detectar a personas que puedan ser sospechosas en una investigación; están basados en el reconocimiento facial 206 o en actitudes y comportamientos. Estos sistemas pueden reproducir factores de discriminación 207 . Se han detectado sesgos raciales: sistemas que vinculaban a los negros con determinadas emociones negativas como el enojo o el enfado. Como consecuencia, se les atribuyen más posibilidades de ser sospechosos. O los sistemas para determinar qué niños deben ser separados de sus padres para prevenir abusos; que personas deben ser vigiladas para evitar reincidencias 208 ; qué personas deben recibir ayudas públicas para evitar situaciones de pobreza; qué personas deben obtener una hipoteca, etc. Todas ellas son decisiones predictivas basadas en análisis masivos de datos efectuadas por sistemas muy potentes, pero que están dando problemas. ¿por qué? No pueden sustituir a la acción humana 209 en determinadas tareas que impliquen la valoración de un conjunto complejo de 206 Lorenzo COTINO HUESO, «Sistemas de inteligencia artificial con reconocimiento facial y datos biométricos. Mejor regular bien que prohibir mal», en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 100, 2022, pp. 68-79. 207 Miguel Ángel PRESNO LINERA, «Derechos fundamentales e inteligencia artificial en el Estado social, democrático y digital de Derecho», en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 100, 2022, pp. 48-57. 208 Software COMPAS (acrónimo de Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions) es una herramienta desarrollada por Northpointe (ahora Equivant) utilizada en el sistema judicial estadounidense. 209 Juli PONCE SOLÉ, «Reserva de humanidad y supervisión humana de la Inteligencia artificial», en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 100, 2022, pp. 58-67. Se ha estudiado desde el ámbito de la neurociencia, en relación con la toma de decisiones adecuadas. El portugués Antonio DAMASIO, ya consideraba en los años 90 la necesidad de la inteligencia y la racionalidad, pero acompañadas de otros factores. Antonio DAMASIO, El error de Descartes, Andrés Bello, 1994. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 97 factores relacionados entre sí, a partir de una relación que no tiene por qué ser matemática. Hay factores culturales, políticos, de estructura social en la que se desarrolla la persona, que pueden ser determinantes de forma sinérgica y no aislada. Pretender que un sistema de IA sea capaz de trabajar de forma precisa y justa con este tipo de temas vinculados a la criminalidad 210 puede ser problemático. ¿Cuáles son las causas que determina la reincidencia de una persona? ¿Cómo comprobamos que esas causas se dan y debemos estigmatizar a una persona concreta en base a una predicción? El caso State Wisconsin vs Loomis evidenció los sesgos –raciales y de género, entre otros– del sistema COMPAS y la falta de seguridad jurídica de los afectados 211 . Decíamos en referencia al concepto que la IA aglutina tecnologías diversas para desarrollar tareas cognitivas que, normalmente, en el caso de los humanos, asociamos con la capacidad de desarrollar cierta inteligencia. Se trata de procesos digitales que desarrollan tareas cognitivas asociados con la inteligencia humana. Es un fenómeno tan amplio, que la tendencia instalada es la de restringirlo a aquellas utilidades que resultan más novedosas. El simple almacenamiento de información ya no lo consideramos IA, aunque en realidad también está vinculado a la inteligencia humana. Existe un espacio, una dualidad entre la IA como realidad presente –aglutina procesos que ya existen; que están pasando– y la promesa futura de la IA –lo que todavía es ciencia ficción–, aunque ciertos desarrollos darán su fruto en un plazo breve. En cualquier caso, la teoría de la sustitución nos traslada a un escenario futurible que no sabemos si se producirá 212 y pensando –no puede ser de otro modo– en la 210 Ignacio LLEDÓ BENITO, El Derecho Penal, robots, IA y cibercriminalidad desafíos éticos y jurídicos: ¿Hacia una distopía?, Dikinson, Madrid, 2022. 211 Marcela del Pilar ROA AVELLA, Jesús Eduardo SANABRIA-MOYANO et al., «Uso del algoritmo COMPAS en el proceso penal y los riesgos a los derechos humanos», en Revista Brasileira de Direito Processual Penal, núm. 1, vol. 8, 2022, p. 178. 212 En contra de este pronóstico están quienes defienden que el agotamiento de los recursos del plantea nos conduce, precisamente, al escenario contrario. Carlos TAIBO dibuja un contexto de “colapso” que dará al traste con buena parte de las tecnologías que usamos; no habrá energía suficiente para sostener el ritmo de crecimiento que otros vaticinan. Por este motivo, no sólo es que la mano de obra humana no pueda ser sustituida por la máquina, si no que su valor será más importante. Carlos TAIBO, Ecofascismo: una introducción, Catarata, 2022. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 98 utilidad de las soluciones jurídicas para los retos del momento presente, en este trabajo me centro en los riesgos derivados de los sistemas de IA tal y como los conocemos, que ya son en sí mismos, suficientemente complejos. Especialmente si nos detenemos en su relación con el entorno de la comunicación digital y los desórdenes informativos; en las teorías vigilancia que todavía no han sido superadas. 5. LOS DESÓRDENES INFORMATIVOS Y OTROS EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN DIGITAL Los usuarios de Internet disfrutan de un potente «poder para» comunicar, acceder a contenidos, expresar opiniones, asociarse, interactuar, debatir, etc. Pero, al mismo tiempo, estas facultades desencadenan el ejercicio de un «poder sobre» los demás 213 . ¿Quién ostenta ese poder? La complejidad de la gestión de la red es notoria. Sin ánimo de abundar excesivamente en ello –esto implicaría desviar la atención del objetivo del presente capítulo–, no deja de ser imprescindible analizar los factores fundamentales y el efecto que estos tienen en el ámbito de la política y en el sistema democrático que, como siempre ocurre, «es objeto de pugna entre los distintos poderes sociales» 214 . Patricia MINDUS identifica tres características en la forma de gestionar la red –el llamado Internet governance 215 – que determinan, a su juicio, la mayoría de los procesos participativos de toma de decisión: a) «el carácter no territorial de la infoesfera» 216 ; b) la complejidad de los protocolos descentralizados y operadores conectados entre sí que intervienen en la decision-making 217 ; y c) la ausencia de obligaciones y de responsabilidad, más allá de la derivada de la peer-pressure –la presión de los iguales–, que inevitablemente desemboca en una tendencia creciente 213 Patricia MINDUS, «La gestión privada del gobierno de internet: La capacidad de autodeterminación en juego», en Revista de Estudios Politicos, núm. 173, 2016, p. 115. 214 Ibid., p. 119. 215 Es importante distinguir esta «gestión de la red» –que habitualmente se desarrolla al margen de la visibilidad pública– del concepto e-governance, que se identifica con el uso que desde la Administración pública se hace de las nuevas tecnologías. 216 El acceso universal a unos contenidos que circulan sin límites a través de la red. 217 Milton L. MUELLER, Networks and States: The Global Politics of Internet Governance, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 2010, p. 9. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 99 hacia la autorregulación de la red. De una u otra forma, lo cierto es que el control se ejerce. Para ROSANVALLON Internet no es un instrumento de control, sino la función misma del control; lo describe como «un espacio generalizado de vigilancia y evaluación del mundo» 218 , en el entramado de las nuevas estructuras de poder que coexisten con otras modalidades organizadas de control: agencias o autoridades independientes. «El nexo entre las comunidades profesionales, los puntos de control técnico y la regulación privada ha sido articulado dentro de un […] modelo de ordenación del contenido de la red donde una pequeña élite profesional controla los límites de la libertad de expresión» 219 . Algo que habitualmente se ejerce mediante algoritmos automatizados creados add hoc 220 , programados para detectar imágenes de cuerpos desnudos o para promover determinados mensajes y silenciar otros 221 . Es evidente que existen intereses que mueven los hilos de dicho control. El poder de los datos es lo que nos permite comprender cómo una empresa que no produce bienes tangibles puede alcanzar un valor desorbitado en el mercado; el mismo poder que explica el impacto 222 de estas corporaciones tecnológicas en la comunicación y, en última instancia, en la política. La relación de los efectos derivados del uso de estas tecnologías 223 que ya han sido identificados y estudiados por la doctrina es amplia. A continuación, me detengo en la descripción de los que considero más significativos desde el punto de vista constitucional. 5.1. Categorización algorítmica, sesgos y autocomunicación de masas La tendencia de los últimos años está claramente orientada al aumento de los datos que compartimos y del uso de herramientas para analizarlos. Podemos conocer a una persona a partir de sus datos –grandes cantidades de datos– mejor 218 Pierre ROSANVALLON, La contrademocracia. La política en la era de la desconfianza, op cit., p. 84. 219 Ben WAGNER, Governing Internet Expression: The International and Transnational Politics of Freedom of Expression. PhD thesis. Firenze: European University Institute, 2013, p. 14. 220 Laura DE NARDIS, Opening Standards: The Global Politics of Interoperability, The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, 2011. 221 A partir del año 2009, el desarrollo de las herramientas “me gusta”, “compartir” o “retwittear”, revolucionó la producción y recopilación de datos personales. 222 Difuminándose los contornos de la libertad y la capacidad de decisión de los seres humanos. 223 De las propias redes sociales, su funcionamiento automatizado y la naturaleza de su control. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 100 incluso que ella misma; es posible obtener un perfil tan preciso de las preferencias personales, que podemos llegar a predecir cuál es la mejor manera de orientar su voluntad. Se trata de un proceso extremadamente sutil de modificación del comportamiento humano; no somos –me incluyo– conscientes de ello. Pensamos que la politización es algo impuesto de manera directa o evidente, sin embargo, prácticamente todas nuestras acciones a día de hoy están condicionadas algorítmicamente y, en la mayoría de los casos, no lo sabemos 224 . Es cierto que proporcionan soluciones rápidas a nuestros problemas; hacen la vida más eficiente, más rápida, más cómoda. Pero es importante aceptar la contrapartida que no deja de ser inquietante: modifican nuestra conducta de un modo tan profundo que escapa a nuestro entendimiento. Hablamos a menudo del poder de los algoritmos, a pesar de que su capacidad de penetración no se ejerce de forma coactiva. Es un poder que no impone, pero condiciona. Y, sin embargo, tendemos a creer que las decisiones algorítmicas son el resultado de nuestra autonomía y de nuestra propia autodeterminación. Con los datos es posible generar modelos predictivos y propiciar una presión social que promueva cambios económicos y también políticos. Con la economía de los datos, se desarrolla la capacidad de influir en los mercados, en ámbitos territoriales delimitados y en la sociedad en general. Pero, ¿qué datos se generan?, ¿qué datos se recopilan?, ¿qué datos se procesan y cómo? Surgen interrogantes que tienen que ver con el proceso y otros relacionados con el resultado de su aplicación. Es un hecho que el manejo de una enorme cantidad de datos y la generalización de estos instrumentos de predicción plantea riesgos inéditos. Problemas que hoy en día son objeto de debate y que requieren de una respuesta jurídica adecuada. El desarrollo de las tecnologías digitales y de este tipo de propuestas es difícilmente escindible de los intereses privados de unas pocas corporaciones tecnológicas 225 . Es un modelo de negocio basado en la explotación de los datos para 224 El conductismo digital se enfrenta a la libertad del sujeto que actúa de manera autónoma. Vid. Byung-Chul HAN, Infocracia, op cit., p. 66. 225 Un modelo liderado por empresas, con tendencia a la concentración monopolística, controlan el espacio dedicado al debate público. Natali HELBERGER, «Challenging Diversity - Social Media Platforms amd a New Conception of Media Diversity», en Digital Dominance. The Power of Google, Amazon, Facebook, and Apple, Oxford University Press, New York, 2018, p. 156 y ss. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 101 beneficio de las grandes corporaciones que hacen de ello un uso comercial, y que también afectan a la construcción de la opinión pública y, en consecuencia, al principio de legitimidad. En este contexto, el aumento de la distorsión cognitiva – derivada de los sesgos de confirmación 226 , de los filtros burbuja y de las cámaras de eco– contribuyen a la ya de por sí creciente fragmentación ideológica de la sociedad 227 , porque el orden en el que se nos presentan los contenidos en la red no es casual. El algoritmo de la red social ubica en un lugar más o menos destacado unas publicaciones ocultando otras, en función de la predicción de expectativas atribuidas al receptor. El abanico de opciones visibles encaja con lo que cada usuario espera leer, en el marco de su propia burbuja autorreferencial 228 , el fenómeno de la «autocomunicación de masas» definido por CASTELLS como aquella comunicación que seleccionamos –nosotros– pero que tiene el potencial de llegar a las masas en términos generales, o a las personas o grupos de personas seleccionadas en plataformas digitales 229 . El hecho de que la toma de decisiones políticas se base en el procesamiento masivo de datos previos, está cerrando la puerta al cambio de postura, a lo imprevisible, a la posibilidad de que el futuro sea distinto 230 , a la evolución intelectual y personal, también a los necesarios procesos de deliberación política o al intercambio de ideas. En palabras de INNERARITY, a lo mejor yo «quiero ser mejor que mis datos». Sin embargo, estamos inmersos en un modelo que procesa la información ciudadana para predecir sus intereses futuros a partir de los primeros, de forma que esta posibilidad se desvanece 231 . La decisión que procede de los datos es la correcta; la mejor decisión y, en esa creencia, nos dejamos guiar por ella alejándonos de cualquier atisbo de irracionalidad. ¿Cómo se traduce a lenguaje de 226 Peter C. WASON, «On the failure to eliminate hypotheses in a conceptual task», en Quarterly journal of experimental psychology, núm. 3, vol. 12, 1960, pp. 129-140. 227 Jesús ABRAHAM FERNÁNDEZ, op cit., p. 482. 228 Resulta mucho más sencillo que creamos y confirmemos aquello que concuerda con nuestra propia visión del mundo. Mark THOMPSON, Sin palabras ¿Qu ha pasado con el lenguaje de la poltica?, Penguin Random House Grupo Editorial, Barcelona, 2017. 229 Manuel CASTELLS, Comunicación y poder, op cit., p. 88. 230 En este sentido, puede decirse que las correlaciones algorítmicas «tienen una tendencia conservadora, al primar el status quo, puesto que se extraen predicciones de lo que ocurrió en el pasado, pero el pasado, y las personas, pueden cambiar». Juli PONCE SOLÉ, op cit., p. 60. 231 Los algoritmos presuponen que los comportamientos pasados tienen que ver con nuestros deseos futuros. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 102 programación ese componente irracional e imprevisible consustancial al comportamiento humano? Nuestra forma de desenvolvernos en sociedad, de comunicarnos, también de participar en la política, tiene un claro componente irracional. La persona es más que sus datos y ese componente irracional propio de lo humano, no lo recogen los datos y, por tanto, no interviene en su resultado. La predicción algorítmica no es producto de una sistematización. Se trata de una inteligencia categorizante. Es lo que sucede con el perfilado de los sujetos: se ordenan las características de cada uno y se sistematizan. El problema es que toda categorización es una limitación. Con los datos, limitamos la incertidumbre, la originalidad y la posibilidad de diversificación de opciones futuras. Una mujer, de religión musulmana, que sea madre y también hija, puede encajar en todas estas categorías y, al mismo tiempo, son etiquetas que no abarcan la totalidad de lo que ella es. La identidad tiene que ver con el desarrollo y es mucho más; es el resultado de nuestra relación –como sujetos– con el entorno. Toda sistematización –como sucede con la datificación de la vida social– en tanto que categorización, es una limitación que reduce la complejidad. Los datos son etiquetas que no describen la multidimensionalidad de la existencia humana. Los sistemas automatizados se basan en estas generalizaciones establecidas por el algoritmo a partir de los datos, suprimiendo o apartando las particularidades del individuo: la heterogeneidad social 232 . La IA no intenta entender un árbol. Intenta entender el bosque creando una clasificación genérica de todos los árboles que hay en el bosque. De esta forma, no están explicando el bosque, sencillamente están mapeando ese bosque. La complejidad del bosque como ecosistema escapa a esa matematización que lo único que consigue es reducir complejidad. Son sistemas computacionales que funcionan conforme a las categorías de las que históricamente nos hemos dotado y, a partir de ellas, seguimos discriminando. Es muy habitual la reproducción de sesgos y desviaciones en el resultado de los sistemas automatizados: sucedió en el caso del algoritmo de Twitter, que prefería rostros con unos rasgos determinados –femeninos, de piel blanca y complexión 232 Aníbal QUIJANO, «La nueva heterogeneidad estructural de América Latina», en H. SONNTANG (ed.), ¿Nuevos temas nuevos contenidos?: las Ciencias Sociales de América Latina y el Caribe ante el nuevo siglo, Unesco/Nueva Sociedad, Venezuela, 1989. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 103 delgada– y eran colocados en mejor posición 233 , a pesar de que se trata de un sistema matemático que, al menos hoy, carece de inteligencia sensible o semántica 234 y, por tanto, no tiene la capacidad de atribuir sentido a las imágenes. ¿Por qué el resultado incorpora entonces una tendencia racial o de género? Esto es producto de los datos proporcionados por los usuarios y de la información que previamente se ha recopilado, dándose la paradoja de que son las interacciones previas –el pasado– las que condicionan la predicción algorítmica –el futuro–. Cuando se trabaja con datos masivos cuyo volumen supera la capacidad de procesamiento humano, es evidente que necesitamos el apoyo de máquinas automatizadas. La gestión de la complejidad que somos capaces de generar, nos plantea la necesidad de acudir a sistemas que procesamiento que puedan gestionar esa complejidad de forma eficiente: la IA es inevitable, si queremos que la complejidad siga creciendo. Esta necesidad se transforma en una dependencia y complica o impide por completo la posibilidad de valorar la calidad de los datos analizados, cosa que también es relevante, ya que se trata de datos que nos conducen a la toma de determinadas decisiones políticas. Siguiendo el ejemplo antes mencionado, si queremos saber cuotas o estadísticas de reincidencia, debemos definir previamente qué consideramos reincidencia y sobre la base de qué criterios, para aplicarlo a las personas. Lo cierto es que este tipo de IA resulta más útil para predecir comportamientos a gran escala que comportamientos individuales de personas concretas. Su uso –se ha comprobado– reproduce nuevas formas de discriminación o exclusión social. También se reproducen formas de exclusión que ya existían y se han dado a lo largo de la historia; todo ello en función de unos datos registrados y procesados por un sistema automático. El cálculo, en la búsqueda de un resultado, siempre incluye cierto margen de error. Puede ser más o menos preciso, pero no existe el cálculo perfecto. Es correcto emplear el término “sesgo” o “resultado sesgado” cuando nos referimos a este tipo de desviación, porque la 233 Jordi PÉREZ COLOMÉ, «El algoritmo de Twitter elegía caras femeninas, blancas y delgadas. Un concurso de programadores lo demostró», en El País 19 de agosto, 2021. 234 «Todos estos estudios cualitativos sobre la imagen atribuyen una inteligencia semántica al ser humano, que las máquinas todavía no poseen. La inteligencia artificial o deep learning no es capaz de discernir ciertos significados y connotaciones de las imágenes». Paula DÍAZ ALTOZANO, Graciela PADILLA CASTILLO et al., «Sexualización de niñas en redes sociales: la necesidad de inteligencia semántica en Instagram», en Investigaciones Feministas, núm. 1, vol. 12, 2021, p. 34. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 104 palabra sesgo alude a un problema matemático. Lo que sucede es que aquí nos enfrentamos a un problema de naturaleza discursiva 235 que tiene que ver con las categorías que empleamos y con la forma en que nos relacionamos con el mundo: se trata de una forma de discriminación, entendida en términos discursivos y no exclusivamente matemáticos. Y también sabemos que el orden en el que se nos presentan los contenidos no es casual. Es el resultado de un algoritmo predictivo que otorga un lugar más o menos destacando a unas publicaciones frente a otras, en función de las potenciales expectativas asignadas al receptor. Las desviaciones que, ya hemos comprobado, se producen, no tienen su origen en las preferencias propias de un sistema que, aunque afirmemos que es inteligente, carece de una inteligencia que podamos calificar de sensible o semántica 236 y, por tanto, de la capacidad de atribuir sentido a esas imágenes. La sensibilidad desaparece con la automatización. Si el algoritmo ofrece un resultado con determinada tendencia racial o de género, es producto de la información que previamente ha recopilado; de los datos y del tratamiento que se hace de los mismos. Especialmente significativo es lo que sucede en el caso del algoritmo que censura las imágenes de cuerpos desnudos –o pezones femeninos– en las redes sociales. Está configurado para detectar porcentajes de piel y determinar, a partir de cierto límite, las imágenes que son bloqueadas. Pero, ¿cómo diferenciamos una imagen pornográfica de aquella que inmortaliza, por ejemplo, a una madre dando el pecho a su hijo? Para distinguir lactancia de la pornografía es necesario atribuir sentido al contenido visual que, en este caso, es susceptible de ser retirado. ¿Y si el cuerpo desnudo en cuestión es la reproducción de una obra de arte? No sería la primera vez que se bloquea la imagen de un cuadro o de alguna reconocida fotografía 237 . El 235 El término discruso en sí mismo, entendido como el «discurrir de la argumentación», casa mal con la noción matemática propia de los sesgos. Ju rgen HABERMAS, «Wahrheitstheorien», en Helmut FAHRENBACH y Walter SCHULZ (eds.), Wirklichkeit und Reflexion. Walter Schulz zum 60. Geburtstag, Pfullingen, 1973, p. 136. Las inteligencias artificiales prescinden del proceso discursivo y de la racionalidad en el aprendizaje. 236 «Todos estos estudios cualitativos sobre la imagen atribuyen una inteligencia semántica al ser humano, que las máquinas todavía no poseen. La inteligencia artificial o deep learning no es capaz de discernir ciertos significados y connotaciones de las imágenes». Paula DÍAZ ALTOZANO, Graciela PADILLA CASTILLO et al., op cit., p. 34. 237 Como ejemplo reciente, la cancelación –en Facebook, Instagram y Twitter– del post en el que la profesora Ana VALERO HEREDIA daba a conocer su libro La libertad de la pornografía, considerando Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 105 argumento es muy sutil: se cancela el contenido con el propósito de evitar que los individuos o colectivos de especial sensibilidad puedan sentirse ofendidos. Y el problema jurídico se agrava cuando la función del algoritmo es la de detectar discurso ilícito, falso o mensajes de odio en la red. ¿Quién detenta la responsabilidad del bloqueo de discursos o, incluso, de perfiles? Es la red social. La moderación de contenidos es una función automatizada que ejercen las propias plataformas, a pesar de que son empresas privadas con ánimo de lucro e intereses económicos que, en último término, también son ideológicos y políticos. Precisamente, hay un riesgo añadido sobre el que alerta un sector de la doctrina y que tiene que ver con la dimensión pública que también se identifica en las redes sociales: la posibilidad –nada remota– de que sean utilizadas por el Estado para censurar, como una suerte de «entes vicariales», aquello que los poderes públicos no pueden censurar 238 . Esto es especialmente problemático, en la medida en que los usuarios son individuos titulares de derechos fundamentales: libertad de expresión, libertad de información, intimidad, protección de datos personales, etc. Las redes sociales son empresas y, en su seno, es el resultado del balance económico el que determina la oportunidad de las decisiones fijadas por la dirección estratégica 239 . La idea del despotismo ilustrado se encuentra en la base del sistema. Aunque podamos programar el funcionamiento del algoritmo y, posteriormente, auditar su resultado, aquel que ostenta el control es quien tiene la capacidad de hacerlo. 5.2. Exclusión: fuera del alcance de los datos Un problema añadido, con la suficiente entidad como para ser abordado en un apartado independiente, es el de la exclusión de aquellos ciudadanos que no participan de la tecnología. Porque, si no ofreces dados al sistema, quedas fuera de que su portada "infringe las normas comunitarias sobre desnudos y actividad sexual", porque incluye una fotografía inspirada en la obra de COURBET “El origen del mundo”. 238 Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Los poderes salvajes. Ciberespacio y responsabilidad por contenidos difamatorios, op cit., p. 97. 239 Son el motor de la economía de las decisiones basadas en datos. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 112 TERUEL RODRÍGUEZ identifica también esta doble finalidad en los bulos 265 : la ideológica 266 y la económica 267 . Entre los principales factores de su propagación MARTÍNEZ OTERO destaca 268 : 1) la facilidad de su puesta en circulación a través de la red; 2) la escasez de vigilantes y supervisores; 3) el generalizado anonimato digital como garantía de impunidad; 4) la confiabilidad derivada del vínculo mantenido con el remitente; 5) la ausencia de contraste y confrontación con fuentes fiables. La magnitud del fenómeno a día de hoy no se cuestiona. Se debaten los riesgos y las deferentes propuestas regulatorias en las esferas política y académica a escala mundial. Se buscan sinergias y crean comités de expertos que emiten informes y recomendaciones. Estamos ante una cuestión de primer orden por dos motivos que ya quedaron apuntados en las primeras páginas: la formación de la opinión pública libre como requisito necesario para la legitimación democrática; y la obsolescencia del régimen jurídico de los derechos de la comunicación –libertades de expresión e información– en el actual contexto. 5.4.2. Los bienes jurídicos a proteger Precisamente, son cuestiones que derivan de la dimensión objetiva de estos derechos, como pilares de la democracia y fundamento de la legitimidad institucional. Porque su régimen jurídico «solo puede plantearse adecuadamente teniendo en cuenta los dos aspectos esenciales del mismo: la dimensión individual 265 Laura TERUEL RODRÍGUEZ, «Proteger la Libertad de expresión, regular la desinformación», Agenda Pública | El País (2 de octubre, 2018) [En línea]: http://agendapublica.elpais.com/proteger-la- libertad-de-expresion-regular-la-disinformation/ [Consulta: 3 de abril, 2019]. 266 Siguiendo la definición de Ethical Journalism Network (EJN): «Fake news is information deliberately fabricated and published with the intention to deceive and mislead others into believing falsehood or doubting verifiable facts». 267 “Fake stories that go viral precisely because they are outrageous provide content producers with clicks that are convertible to advertising revenue”, en Hunt ALLCOTT y Matthew GENTZKOW, «Social Media and Fake News in the 2016 Election», en Journal of Economic Perspectives, núm. 2, vol. 31, 2017, pp. 211-236. 268 Juan María MARTÍNEZ OTERO, «Desafíos para el mantenimiento de una esfera pública democrática en la sociedad digital», en Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, vol. 11, 2020, p. 231. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 113 y en segundo lugar su significado político, su aspecto funcional o institucional» 269 . En uno y otro caso, el bien jurídico protegido es distinto. En el primero el derecho se vincula a la protección de la dignidad de la persona, mientras que en el segundo es el principio democrático el que justifica la especial consideración de las libertades de expresión y de información. Privar a una persona de su derecho a comunicarse lesiona, por un lado, su dignidad –dimensión subjetiva o individual–, pero, al mismo tiempo, se está afectando a la finalidad democrática del derecho, porque existe «un interés colectivo a la información: la falta de ella privaría a los ciudadanos de la libertad de decidir con conocimiento de causa acerca de los problemas que más les importan» 270 . A esto se suma la emergencia de nuevos riesgos vinculados a otros bienes jurídicos colectivos afectados por campañas de desinformación en tiempos recientes, especialmente durante la pandemia, pero también en periodos electorales. Son tres: la salud pública, la seguridad y el normal funcionamiento de las instituciones. En diciembre de 2019 comenzaron a propagarse numerosas informaciones falsas vinculadas con la temática sanitaria, que afectaban directamente a la salud pública como bien jurídico protegido 271 . Abundan los trabajos publicados que analizan el fenómeno y ofrecen distintas clasificaciones. En un estudio reciente 272 se distinguen tres categorías de bulos en función del criterio temático: 1. Ciencia y salud; 2. Política y gobierno y 3. Otros. Los del primer bloque –el más relevante– son los bulos referidos a temas sanitarios y científicos relacionados con la pandemia, dentro del cual podemos encontrar: a) «infundios relacionados directamente con la ciencia»; b) «falsas recomendaciones de salud»; c) «falsedades relacionadas con la gestión sanitaria»; y d) «bulos difundidos por supuestos sanitarios o atribuidos falsamente a profesionales e instituciones de pública». 269 Juan José SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a a la información», op cit., p. 140. 270 Ibid., p. 142. 271 Artículo 43 CE: «1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto». 272 Ramón SALAVERRÍA, Nataly BUSLÓN et al., op cit., p. 9. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 114 Es sólo un ejemplo, pero nos permite ilustrar el problema derivado de la difusión masiva de este tipo de informaciones, especialmente cuando se trata de determinadas curas milagrosas y tratamientos o remedios caseros que, en lugar de curar una enfermedad –convertida en la principal preocupación de los ciudadanos durante el periodo más grave de la pandemia–, pueden poner en riesgo la salud 273 de quien decida, sea por desconocimiento o por cualquier otra razón, ponerlo en práctica. Los conflictos descritos proyectan sus consecuencias en diversas direcciones y «conviene analizarlos no sólo desde el marco jurídico del derecho sanitario y de la salud pública, sino también desde la efectiva reacción y del impacto real que produce en las personas» 274 afectadas. Qué duda cabe que la pandemia evidenció la existencia de muchas carencias legislativas para enfrentar situaciones de emergencia sanitaria como la vivida. La salud pública es un bien jurídico reconocido a escala global, imprescindible para salvaguardar el bienestar social y el progreso económico de un país, que depende de la concurrencia de un entramado de «normas, principios, valores, procedimientos y criterios» 275 , que actualmente adolecen de la necesaria estructura normativa. Y esto es algo que entronca directamente con el problema de la desconfianza en las instituciones. Porque, además de afectar a la legitimidad institucional, en origen, desde la base misma del principio representativo, la desinformación ha demostrado tener la capacidad de incidir también en el adecuado funcionamiento de las instituciones democráticas, pudiendo llegar a condicionar la actuación de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones. Seguimos con el mismo ejemplo porque su efecto es muy ilustrativo: las falsedades relacionadas con la atención sanitaria, la gestión hospitalaria y de equipamiento, o la difusión de consejos e informaciones que se atribuían a supuestos profesionales sanitarios o a organismos de salud pública –la Organización Mundial de la Salud– constituyen el 23% y el 15% 273 Leyre BURGUERA AMEAVE, «El derecho a la protección de la salud tras la pandemia», en Claribel DE CASTRO SÁNCHEZ y María Mercedes CURTO POLO (COORDS.) (eds.), El acceso a los medicamentos esenciales y otros productos médico sanitarios para hacer frente a la COVID-19, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, pp. 123-144. 274 Silvia MESEGUER VELASCO, «Libertad religiosa, salud pública y vacunación COVID-19», en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, vol. 56, 2021. 275 Alicia Del LLANO NÚÑEZ-CORTÉS, «El derecho de la salud pública: Una propuesta de mejora normativa a propósito de la covid-19», en DS: Derecho y salud, núm. 2, vol. 31, 2021, p. 102. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 115 de las que se incluyen en dicha categoría, según el estudio antes citado 276 . Contenidos de este tipo tenían la finalidad de generar caos y confusión en la sociedad. La gestión del Covid-19 –y sus derivadas en el ámbito de la comunicación– puso en jaque a sociedades y a gobiernos del mundo entero, con independencia de su grado de desarrollo 277 . Aumentó, al igual que ha sucedido con otras amenazas y otros riesgos, la «vulnerabilidad de los estados, el desequilibrio económico de los mismos y de sus ciudadanos». En este apartado se sitúan las falsas noticias que han alimentado la teoría de la conspiración, dentro del segundo bloque de la mencionada clasificación: política y gobierno. En este caso, la mayoría de los bulos estaba relacionada con la gestión directa de las instituciones sanitarias, los gobiernos, los partidos políticos y las políticas de carácter internacional 278 . Los mensajes que se propagan con intención de manipular pueden llegar a tener efecto más allá de las fronteras y afectar a la relación entre diferentes estados, pero la seguridad no es un concepto unívoco y el daño que puede ser de naturaleza diversa. Así, podemos hablar de la seguridad nacional, de la seguridad pública, la seguridad económica, la seguridad humana, o la seguridad democrática, pero no es una lista cerrada 279 . «La seguridad constituye la base sobre la cual una sociedad puede desarrollarse, preservar su libertad y la prosperidad de sus ciudadanos, y garantizar la estabilidad y buen funcionamiento de sus instituciones» 280 . Conocidos son los instrumentos normativos que, partiendo del marco de la Constitución, nos han servido para regular las restricciones aplicadas en este contexto de crisis sanitaria y que tienen una profunda incidencia sobre estos elementos de los que hablamos: en primer lugar, la normativa prevista para los estados excepcionales –de alarma, de excepción y de sitio–; la de Defensa Nacional; la regulación aplicable a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; a la protección de la seguridad ciudadana; a la protección de infraestructuras críticas; a la protección civil, a la acción y el servicio exterior del Estado o a la seguridad privada. Un elenco 276 Ramón SALAVERRÍA, Nataly BUSLÓN et al., op cit., p. 9. 277 Rosario SERRA CRISTÓBAL, «Los riesgos del Covid-19 más allá de la salud», en Al revés y al derecho. Infolibre 12 de abril, 2020. 278 Ramón SALAVERRÍA, Nataly BUSLÓN et al., op cit., p. 9. 279 Rosario SERRA CRISTÓBAL, «Los riesgos del Covid-19 más allá de la salud», op cit. 280 Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. Preámbulo. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 116 de normas que han servido en un momento muy concreto para gestionar una situación de extrema gravedad y sus consecuencias, también las derivadas de la comunicación. Sin embargo, son numerosas las voces que invitan al cuidado respecto de otro riesgo vinculado a la tentación de sobrevalorar la seguridad como bien jurídico protegido y aceptar –quizás, demasiado deprisa– que nuestras libertades deben ceder en favor de ésta 281 . Sin embargo, conviene recordar las palabras del Tribunal Constitucional: «no es información ni noticia aquella narración que defrauda al interés colectivo o que carece de un fin informativo, como los rumores, insidias, insultos o vilipendios» 282 ; y, por tanto, no gozan de protección constitucional «las narraciones falsas o tendenciosas […] las que revelan la intimidad de las personas o las que vulneran principios y bienes jurídicos como la buena fe, la seguridad del Estado o el buen funcionamiento de las instituciones públicas» 283 . 6. LO DIGITAL COMO ESCENARIO DE PROBLEMAS JURÍDICOS QUE CONVERGEN EN EL BINOMIO COMUNICACIÓN Y DEMOCRACIA No se pretende dar respuesta adecuada al cúmulo de interrogantes que se plantean en estas primeras páginas, redactadas a partir de una distinción terminológica de sobra conocida pero que conviene subrayar: verdad no es sinónimo de veracidad; la confusión de ambos términos puede llevarnos a un escenario de imposición de la verdad oficial, que nos aleje del sentido que adquiere el derecho a la información en nuestro ordenamiento jurídico. Precisamente este concepto, su definición y los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional para su identificación, así como el análisis acerca de la necesidad –o no– de su adecuación al nuevo escenario digital, es otra de las piezas del puzle que busca su encaje en la presente investigación. 281 Argumento al que bien podemos aplicar las palabras de Revenga: “cuando el ejercicio de la libertad de expresión colisiona con la seguridad nacional […] el choque produce agitados lances y “aventuras” en los que generalmente lleva las de ganar la causa del debate público”. Miguel REVENGA SÁNCHEZ, «La seguridad nacional y las “aventuras” de la libertad de expresión ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos», en La libertad de expresión y sus límites, 2008, p. 23. 282 STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 6. 283 STC 51/1985, de 10 de abril, citado por Cristina PAUNER CHULVI, «Noticias falsas y libertad de expresión e información. El control de los contenidos informativos en la red», op cit., p. 312. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 117 Sabemos que el límite interno en el ejercicio del derecho a la libertad de información reconocido en el art. 20.1 d) CE, no es la verdad 284 , sino la exigencia de veracidad de los contenidos que se transmiten. Es éste un concepto jurídico que el Tribunal Constitucional ha definido como el «deber de diligencia del profesional en el proceso de elaboración de la información» 285 . Un deber cuya observancia no excluye la posibilidad del error, pero –en caso de conflicto con otro derecho fundamental– sí exime de responsabilidad: siempre y cuando el periodista haya sido diligente y haya contrastado suficientemente la información 286 , no como exigencia de fidelidad con los hechos o de certeza absoluta, sino de rigor en el ejercicio de la actividad profesional. Es cierto que el objeto del ejercicio de los derechos sigue siendo el mismo –la esencia de la comunicación se mantiene–, a pesar de la generalización de nuevos medios y canales para la difusión de los diferentes discursos 287 . Sin embargo, en el actual contexto, es innegable que las plataformas y canales de la comunicación digital han propiciado una transformación de los patrones clásicos; emergen nuevos actores que son también titulares del derecho a la libertad de información y, por tanto, informadores, que narran y transmiten hechos sin otra herramienta que su teléfono móvil. No estamos solo ante la llegada de un nuevo medio de comunicación, con sus peculiaridades propias, sino ante la consolidación de un marco comunicativo definido por rasgos propios, entre ellos, la ampliación del elemento subjetivo de la ecuación: todos podemos informar 288 –sin que se nos exija carné profesional–, con un alcance y capacidad de difusión superior a la de cualquier 284 El motivo ha sido reiterado por el TC: «de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho la única garantía de seguridad jurídica sería el silencio», en STC 158/2003, FJ 6. 285 STC 54/2004, FJ 4; STC 61/2004, FJ 4. 286 Volveremos sobre esta definición y los criterios establecidos por el TC para su identificación. 287 Frente a quienes defienden que el nuevo contexto digital no justifica un tratamiento jurídico diferenciado de los contenidos –hechos u opiniones que se transmiten a través de Internet–, se sitúan quienes entienden que el nuevo marco tecnológico obliga a una necesaria reformulación de los parámetros normativos que aplicamos a los derechos de la comunicación Miryam RODRÍGUEZIZQUIERDO SERRANO, «El discurso de odio a través de Internet», op cit., p. 150., en la medida en que el desarrollo de la informática y sus implicaciones, genera profundas transformaciones en el funcionamiento de nuestro Derecho Andrés BOIX PALOP, «Los algoritmos son reglamentos: la necesidad de extender las garantías propias de las normas reglamentarias a los programas empleados por la administración para la adopción de decisiones», op cit., p. 225. 288 Josu DE MIGUEL BÁRCENA, «Las transformaciones del derecho de la información en el contexto del ciberperiodismo», op cit., p. 151. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 118 medio convencional. Ciudadanos de a pie, que ejercen su derecho a transmitir información veraz, a quienes no podemos aplicar el límite de la veracidad; al menos, no como lo hemos entendido hasta ahora 289 . Pero no podemos olvidar que también existe un derecho a recibir información veraz que, aunque no pueda exigirse de forma directa, sí debería poder esgrimirse como principio para la exigencia de responsabilidad 290 en la aplicación de ciertas reglas que garanticen la veracidad de los contenidos que se difunden, en función de las circunstancias del caso concreto, a fin de reformular los «presupuestos desde los cuales hemos venido juzgando los límites al ejercicio» 291 de los derechos de la comunicación. Para ello, resulta imprescindible la toma en consideración de las características operativas y de funcionamiento de cada una de las plataformas digitales y canales de comunicación. Teniendo esto en cuenta, se hace necesario abordar una revisión de la ordenación jurídica de las libertades de expresión e información que ofrezca respuesta en una doble dimensión: por un lado, en materia de límites, partiendo de la configuración constitucional del concepto clásico de veracidad –separado de la verdad 292 como criterio absoluto– 293 . Por otro –situándonos en un escalón superior– la digitalización acelerada en la que nos hayamos inmersos y las consecuencias de la generalización del uso de sistemas automatizados para la toma de decisiones, con claras implicaciones en el ámbito de la comunicación, nos llevan a la necesaria 289 Guillermo ESCOBAR ROCA, «¿Tenemos realmente un derecho a recibir información veraz?», en Hugo AZNAR GÓMEZ, Marta PÉREZ GABALDÓN et al. (eds.), El Derecho de Acceso a los Medios de Comunicación. I. Legislación y Autorregulación, Tirant lo Blanch Humanidades, Valencia, 2018, p. 102. 290 Marc CARRILLO, «Internet como espacio público de la información», en Requejo Rodríguez, P. (coord), Derechos y espacio público. Cátedra de amparo de derechos y libertades, Universidad de Oviedo, 2013, p. 13. 291 Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO, «Twitter no es un foro público pero el perfil de Trump sí lo es. Sobre la censura privada de y en las plataformas digitales en los EEUU», op cit., p. 477. 292 «La verdad es asunto de cada cual, que a lo sumo se confronta en el debate público (libertad de expresión e información)» Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, «Verdad y Constitución. Una incipiente dogmática de las ficciones constitucionales», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 106, vol. 36, 2016, p. 153. 293 He propuesto en un trabajo previamente publicado la revisión de esta categoría jurídica para adaptarla a las exigencias derivadas del contexto comunicativo vigente, pasando del singular al plural, a través de un abanico de cánones de veracidad que sean aplicables en función de las cualidades del emisor, así como del sector de actividad profesional que se desarrolle. Ana GALDÁMEZ MORALES, «Derecho a la verdad y cánones de veracidad», en Estudios de Deusto, núm. 2, vol. 69, 2021, p. 100 y ss. Capítulo I. Contornos del ecosistema comunicativo contemporáneo 119 reconstrucción del mecanismo de exigencia de la responsabilidad. Esto nos conduce a la delimitación previa de la naturaleza jurídica de los nuevos actores protagonistas: las plataformas digitales comunicativas; las redes sociales. La clave estará en determinar si la plataforma en cuestión actúa como intermediaria o si es la prestadora del servicio principal. Estos son los dos objetivos principales –de los que me ocupo en la segunda parte de esta tesis doctoral– directamente vinculados con la dimensión institucional, objetiva o funcional de estos derechos: aquella que se sustenta en la protección del principio democrático como base de nuestro sistema 294 . Lo decía el TC alemán en un célebre dictum recurrentemente citado: la libertad de expresión es un derecho «básico para el orden democrático libre, en cuanto que garantiza el contraste espiritual y el intercambio sin trabas de ideas e intereses, que es vital para el funcionamiento del orden estatal» 295 . Y es precisamente la afectación democrática derivada de los problemas descritos la que me ocupa en las páginas que siguen. La comunicación ha pasado del formato analógico al virtual. No podemos dar la espalda al nuevo escenario digitalizado en el que se construyen y adoptan buena parte de las decisiones políticas. Dice Eloy GARCÍA que un momento disruptivo implica la destrucción del orden previamente establecido, sin que exista necesariamente una construcción posterior 296 . No es baladí que se aluda a la disrupción tecnológica o a las tecnologías disruptivas como vaticinio de la destrucción de la democracia –sus cimientos– tal y como la conocemos. 294 En palabras de ESPÓSITO: «No es el carácter democrático del Estado el que produce como consecuencia el reconocimiento de aquella libertad (de expresión), de modo que pueda determinar su función y sus límites, sino las razones ideales del reconocimiento de dicha libertad las que conducen, entre otras consecuencias, a la afirmación del Estado democrático». Carlos ESPÓSITO, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Giuffré, Milán, 1968, p. 11 y 12. 295 Entre otros trabajos, encontramos la referencia en un clarificador recorrido por la primera jurisprudencia constitucional en la materia de Juan José SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA, «Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a a la información», op cit., p. 145. 296 Eloy GARCÍA, «El significado intelectual del Rey en la Monarquía parlamentaria: entre la democracia simulativa y la verdad democrática», en Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO y Sebastián MARTÍN MARTÍN (COORDS.) (eds.), El Rey como problema constitucional. Historia y actualidad de una controversia jurídica. Un homenaje a Javier Pérez Royo, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2021, p. 349. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 120 Capítulo II DEMOCRACIA, RUPTURAS, CONSTITUCIÓN 1. COMUNICACIÓN DIGITAL Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Libre, representativa, directa, constitucional y también, en los últimos años, digital. No son pocos los adjetivos que pueden acompañar al término democracia; «el más explotado de todos los conceptos políticos; aplicado a todos los fines y en todas las ocasiones posibles, adopta significados contradictorios en ciertos casos, cuando no ocurre que la irreflexión usual del lenguaje político vulgar lo rebaja a una frase convencional que no responde a ningún sentido determinado» 1 . Las palabras de KELSEN conservan hoy toda su fuerza e invitan a la reflexión en torno a la necesaria resignificación de la democracia, ahora que la técnica más avanzada amenaza con afectar a los cimientos del sistema. Los conceptos 2 jurídicos viajan. Ese viaje es evolución, mudanza –que dirían en Portugal–; tránsito hacia la adquisición de un nuevo sentido 3 . Que la democracia 4 ha evolucionado está fuera de toda duda. Pero el punto de partida no puede ser otro que la afirmación de que la estructura de nuestro sistema 1 Hans KELSEN, Esencia y valor de la democracia, Editorial Labor, Barcelona, 1977, p. 12. 2 Hoy se acepta de forma mayoritaria la teoría del carácter convencional de las palabras. Los avances en este sentido estuvieron ligados principalmente a los trabajos de Ferdinand de SAUSSURE y Roman JAKOBSON. Vid. José ÁLVAREZ JUNCO, Justo BERAMENDI et al., El nombre de la cosa. Debate sobre el término nación y otros conceptos relacionados, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 12. 3 La construcción de conceptos constituye, en el sistema jurídico, la concreción de lo abstracto y lo típico, dentro de cada término. Para BOBBIO, la elaboración y sistematización rigurosa de conceptos – en el marco del positivismo jurídico– es fundamento de la ciencia entendida como sistema completo y coherente de proposiciones definidas. Norberto BOBBIO, Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje, Debate, Madrid, 1990, p. 180. Diferencia tres tipos de lenguaje, según sea su función descriptiva, expresiva o prescriptiva. Ésta última es la propia del «lenguaje normativo», que coexiste con el lenguaje científico y el poético. Norberto BOBBIO, Teoría general del Derecho, Temis, Bogotá, Colombia, 2002, p. 43. El lenguaje es límite –delimitación– del pensamiento que expresamos: «Trazar un límite al pensar o, más bien, no al pensar, sino a la expresión de los pensamientos. Así pues, el límite solo podrá ser trazado en el lenguaje». Vid. Ludwig WITTGENSTEIN, Tractatus Logico-Philosophicus, Tecnos, Madrid, 2017. 4 Una aproximación evolutiva a la noción de democracia conduce a la identificación de tres momentos históricos del constitucionalismo, desde el modelo cásico de democracia –en el que el pueblo, como un ente homogéneo, es el único soberano y la mayoría parlamentaria se identifica con el conjunto social–, hasta el modelo que se consolida tras la II Guerra Mundial, con las constituciones normativas, que reconoce a la contradicción y el pluralismo social como elementos inherentes al sistema. Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Soberanía popular y democracia en la Constitución Española de De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 128 inmediato. Porque, aunque se conservan los tradicionales actos de campaña, –como los mítines y las pegadas de carteles– hoy «se celebran con vocación de ser televisados, retransmitidos, o recogidos en imágenes», que circulan y se propagan de manera instantánea a través de las plataformas y nuevos canales digitales de interacción. A pesar de que un mitin, pueda congregar a miles de personas en un estadio, la presencia en los medios y en redes sociales sigue siendo el principal instrumento que utilizan los partidos para dar a conocer su mensaje y, esta realidad, determina que el desarrollo de la campaña electoral 32 se rodee de una serie de mecanismos que actúan como refuerzo del pluralismo político y social, así como del principio de libertad de sufragio. Así, se ha configurado un marco normativo específico para la comunicación en periodo electoral –que también requiere de una adaptación a las exigencias del momento presente– en el podemos distinguir la existencia de dos modelos diferenciados: Por un lado, modelo liberal del mercado de las ideas estadounidense, marcado por una mínima intervención pública frente al protagonismo que cobra el respaldo económico de cada una de las candidaturas; la posibilidad de acceso al mercado es libre para todas las ideas 33 . En la orilla opuesta, el modelo de garantía de la opinión pública libre –el esquema en el que se inserta la regulación española del desarrollo de la campaña, con los medios de comunicación tradicionales en el centro– que, siguiendo a SÁNCHEZ MUÑOZ, implica «la existencia de restricciones mucho más intensas de la libertad de campaña de los competidores electorales y de la actuación de los propios medios», junto a la «actuación compensadora de los poderes públicos, subrayando la visibilidad de las distintas alternativas políticas por encima de otras consideraciones» 34 . 32 También el concepto de campaña electoral ha mutado en el nuevo escenario comunicativo. La regulación contenida en la LOREG la circunscribe a los quince días previos a la cita con las urnas, a pesar de que vivimos en lo que se ha venido a llamar la campaña permanente. Daniel INNERARITY, «La campaña permanente», en El Correo / Diario Vasco 4 de marzo, 2019. 33 Con las posibles limitaciones y desigualdades que puedan surgir a causa de las dificultades que tengan ciertas candidaturas para acceder a financiación. 34 Véase O scar SA NCHEZ MUN OZ, op cit., p. 244 y ss. En esta órbita se sitúan también las legislaciones francesa, alemana, británica e italiana. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 129 1.3. Teledemocracia y democracia digital La realidad de Internet está lejos de ese universo neutral abierto a la deliberación, entendida como presupuesto y garantía de calidad de la democracia representativa 35 , en ese espacio de los puntos de vista que dibujaba BOURDIEU. La centralidad que hoy ocupan las plataformas tecnológicas nos conduce a un escenario determinado por la creciente espectacularización de la información política 36 , desconfianza en las instituciones 37 y aumento de la atomización social en un ecosistema 38 que se organiza en torno a un complejo modelo de gestión privada, en el que se identifican centros de poder con una incuestionable capacidad de influencia sobre el imaginario colectivo. Pero no es posible juzgar el pasado con la experiencia del presente. Cuando comenzaron a publicarse los primeros trabajos doctrinales en la materia, el concepto de «teledemocracia» servía para aglutinar al conjunto de las teorías –de ambas corrientes– formuladas en torno a la relación entre «las nuevas tecnologías y los procesos de participación política de las sociedades democráticas» 39 . El profesor PÉREZ LUÑO estudió en su día el concepto y distinguió estas dos versiones –la débil y la fuerte 40 – de teledemocracia. En la débil, 35 Partiendo del principio de pluralismo político, debe garantizarse que la decisión democrática sea libre esto es, una decisión informada fruto de la discusión racional. Véase Ju rgen HABERMAS, Historia y crítica de la opinión pública. La transformacisuperadoón estructural de la vida pública, op cit., p. 274. 36 Francisco BALAGUER CALLEJÓN, «Interpretación constitucional y populismo», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 33, 2020. 37 El sistema democrático encuentra su base en la aceptación de la legitimidad de las reglas, las normas y las instituciones. Según los datos del barómetro Edelman de 2021, asistimos al hundimiento de la confianza. En España, son las empresas las depositarias del porcentaje más alto, a pesar de que también han perdido capital de confianza. «La bancarrota de la información», op cit. Edelman trust barometer Spain, 2021. Sobre la desafección y crisis de representación, Vid. Miguel Ángel PRESNO LINERA, «Partidos políticos y movimientos ciudadanos en la sociedad del riesgo y la desconfianza», en Fundamentos: Cuadernos monográficos de teoría del estado, derecho público e historia constitucional. La metamorfosis del Estado y del Derecho, núm. 8, 2014. Alfredo RAMÍREZ NARDIZ, «La participación como respuesta a la crisis de la representación el rol de la democracia participativa», en Revista de Derecho Político, núm. 90, 2014, pp. 177-210. 38 Que ofrece un clima propicio para el debate manipulable y de escasa profundidad argumentativa. Véase Juan Manuel HERREROS LÓPEZ, op cit., pp. 386-387. 39 Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 60. Referente también, en el debate acerca de la informática jurídica y sus implicaciones Mario G. LOSANO, con títulos como: Mario G. LOSANO, La informática y el análisis de los procedimientos jurídicos, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 1991. Mario G. LOSANO, «La “iuscibernética” tras cuatro décadas», en Javier Plaza PENADÉS (ed.), Cuestiones actuales de derecho y tecnologías de la información y la comunicación, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2006. 40 Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?, op cit., p. 61 y ss. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 130 la incorporación de las nuevas tecnologías al proceso político pretendía reforzar 41 los cauces de la representación parlamentaria articulados a través del sistema de partidos. Frente a los entusiastas, alertaba SARTORI en Homo videns de los riesgos de la sociedad tecnológica, que está cambiando al hombre. Temía que se produjese un empobrecimiento del pensamiento crítico, de la capacidad de comprender y de la responsabilidad ciudadana 42 . A su juicio, el ritmo de la vida tecnificada no es compatible con el necesario reposo que requiere el ejercicio de una «reflexión política responsable» 43 . Precisamente, es uno de los fenómenos sobre los que se ha puesto el acento en los últimos años en los debates académicos: la ciudadanía acrítica –cada día más– como terreno fértil para la posverdad. NUCCIO ORDINE evidencia la degradación de los principios humanistas, de la libertad de juicio y la capacidad de discernimiento, como consecuencia de la mercantilización de la cultura 44 . Para frenar la tendencia, reivindica el cultivo de la inteligencia crítica que se está perdiendo. Por su parte, CASS SUNSTEIN se centra en el análisis de la lógica mercantilista de Internet: el ciudadano se convierte en usuario-consumidor en busca de un beneficio; obtiene una información personalizada que favorece el individualismo y la atomización de la sociedad 45 . El hilván de ambas construcciones teóricas nos lleva a la inevitable identificación de intereses en esa devaluación contemporánea de las humanidades y de la capacidad crítica de los individuos. ¿Quién se beneficia de la generalización de seres acríticos, homogéneos y programados? Desde el punto de vista mercantil o económico, asistimos a una devaluación de los saberes que no se puedan rentabilizar y esto es algo de lo que 41 Se presentan como un elemento dinamizador venido para aportar flexibilidad al sistema representativo; una mayor aproximación entre los candidatos y la ciudadanía. En el marco de esta corriente destaca Roland PERRY, Elecciones por ordenador, Tecnos, 1986. 42 Lo que ahora ve y sabe el hombre es lo que recibe a través de los canales tecnológicos de comunicación. Vid. Giovanni SARTORI, Homo videns. La sociedad teledirigida, Taurus, Madrid, 1998, p. 127. Sería un observador que recibe, en segundo grado, lo que otros transmiten y quieren transmitir. Niklas LUHMANN, Beobachtungen der Moderne, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1992. 43 Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?, op cit., p. 65. 44 Nuccio ORDINE, La utilidad de lo inútil, El Acantilado, 2013. 45 Cass R. SUNSTEIN, Republic.com: Internet, democracia y libertad, Paidós, Barcelona, 2003, p. 105 y ss. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 131 pueden obtener rédito dos colectivos: el primero, con intereses políticos 46 ; el segundo, con intereses mercantiles. La versión fuerte de la teledemocracia es la que se identificaba con el pronóstico de una «democracia computarizada» 47 o informatizada; la democracia participativa –una participación directa, real y efectiva de los ciudadanos– como alternativa a la democracia parlamentaria, puesta en práctica gracias a Internet y a los avances de la tecnología. Sus precursores teorizaban sobre cuestiones que hoy ya no resultan tan alejadas, como el voto electrónico, la comunicación digital con las administraciones y el plebiscito o sondeo permanente –ejercido desde el propio domicilio–, si bien siguen despertando actualmente los recelos que ya entonces eran expresados por parte de la doctrina y por el propio Tribunal Constitucional, a favor de una aplicación excepcional de la democracia directa 48 . No se trataba de una mera ampliación de los instrumentos al servicio de la política, sino de «un auténtico salto cualitativo haca una nueva forma de sociedad» 49 en la que las implicaciones de la tecnología se proyectasen hacia todos los planos de la vida colectiva. Parece que no iban desencaminados. La principal consecuencia derivada del mosaico descrito es que la estructura analógica de la democracia tal y como la conocíamos ha cedido 50 . Asistimos, en el contexto de la ciberdemocracia 51 , a la desactivación de «la ciudadanía como eje de gravedad de política. […] La capacidad humana para decidir libremente está colapsando» 52 , en la medida en que se ve condicionada por la máquina. 46 Aquellos que quieren que su tránsito por el poder sea tranquilo y despreocupado. Porque cuanto mayor sea el número de ciudadanos que se articulen en términos de manada, más tranquilo es el paso por el poder; la relación es directamente proporcional: disminuye la crítica, y aumenta la comodidad de los gobernantes. 47 F. Christopher ARTERTON, Teledemocracy : Can Technology Protect Democracy?, Sage Publications, Newberry Park (California), 1987. Ted BECKER, «Teledemocracia: devolver el poder a las personas», en Futurista, núm. 15, vol. 6, 1981, pp. 6-9. Alvin TOFFLER, La tercera ola, en Terra, Plaza y Janes, Barcelona, 5a., 1989. 48 STC 76/1994, FJ3. 49 Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, ¿Ciberciudadaní@ o ciudadaní@.com?, op cit., p. 73. 50 Idea trabajada previamente en: Ana GALDÁMEZ MORALES, «Democracia, redes sociales y el mito de la neutralidad», en Juan Carlos GAVARA DE CARA y Josu DE MUGUEL BÁRCENA (eds.), La neutralidad en el Estado Constitucional, Bosch, Barcelona, 2023, pp. 321-357. 51 Vid. Hermès, núm. 26-27, 2000 (número especial sobre democracia electrónica). 52 José María LASALLE RUIZ, op cit., p. 30. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 132 Decía Carl SCHMITT que el soberano es aquel que decide, en los momentos de excepción, el concepto de lo político 53 . Es, por tanto, una soberanía de naturaleza digital –o algorítmica– la que impera hoy en el seno de las sociedades democráticas occidentales 54 . Si bien se trata de una amenaza de contornos difusos, difícil de delimitar, lo cierto es que «la IA está reestructurando la vida humana» 55 : ha transformado el proceso de conformación de la voluntad popular, las posibilidades de conexión con el electorado 56 y el ejercicio del derecho de participación. Es lo que también se ha venido a llamar la democracia digital; aquella que se desarrolla en el gran universo público de debate que es el ciberespacio 57 , en el que tienen cabida estos nuevos mecanismos de participación. Si tratamos de representar gráficamente la distribución del poder de la técnica y su papel respecto de los poderes clásicos, probablemente la figura geométrica más adecuada sea la circunferencia 58 . Éste se situaría en el centro, expandiendo su influencia hasta cada uno de los puntos –a lo largo de todo el diámetro– en los que podemos encontrar la política, la economía, organizaciones cívicas, instituciones, y un largo etcétera que se completa con cada uno de los poderes y contrapoderes que se integran en la sociedad 59 . 53 «Por eso es siempre la agrupación humana que marca la pauta, y de ahí que, siempre que existe una unidad política, ella sea la decisiva, y sea “soberana”, en el sentido de que siempre, por necesidad conceptual, posea la competencia para decidir en el caso decisivo, aunque se trate de un caso excepcional». Carl SCHMITT, El concepto de lo político, Alianza Editoria, Madrid, p. 68. 54 La crisis de la democracia es una «infocracia» basada en los datos, centrada en optimizar el intercambio de información. Es lo que HAN ha denominado «el régimen de la información», en el que los datos determinan la capacidad de dominio y la soberanía. Vid. Byung-Chul HAN, Infocracia, op cit., pp. 10-24. 55 Enrique KRAUZE, «Por un liberalismo tecnológico», en Lasalle Ruiz, José María. Ciberleviatán. El colapso de la democracia liberal frente a la revolución digital, Arpa, 2019, p. 12. 56 Daniel JOVE VILLARES, «La inconstitucional habilitación a los partidos políticos para recabar datos sobre opiniones políticas: Comentario a la STC 76/2019, de 22 de mayo», op cit., p. 306. 57 Carlos BLANCO DE MORAIS, «“Digital Democracy”: a threat to the democratic system or oxygenation of representative democracy and free speech?», en Carlos BLANCO DE MORAIS, Gilmar FERREIRA MENDES et al. (eds.), The Rule of Law in Cyperspace, Springer International Publishing AG, 2022. 58 Superado el tradicional esquema del triángulo, ya citado, que dibuja BALKIN. 59 Sobre la imposibilidad de imaginar el alcance de los cambios –«tanto la intensidad, como el ritmo de las transformaciones»– del Poder del Estado, Juan José GONZÁLEZ ENCINAR, op cit., p. 593. Se pregunta sobre la vigencia de la fuerza normativa de la Constitución, «cuando cambian de manera sustancial el contenido, la potencia, las formas de actuación y la capacidad de influencia del Poder que regula». Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 133 De todos ellos, el más potente es ese poder tecnológico central; un poder que solo depende de sí mismo 60 ; no requiere de legitimación 61 . Figura 4. La centralidad del poder tecnológico. La democracia algorítmica se construye a partir de las correlaciones automatizadas de grandes masas de datos: es la «soberanía matemática que gobierna el mundo» 62 y que aleja a los ciudadanos de la deliberación. Uno de los problemas derivados es que nuestra participación en el proceso democrático queda limitada a la cesión de «rastros y huellas a disposición de los sistemas de decisión», renunciando a intervenir en el diálogo acerca del modelo de sociedad que buscamos y a la gobernanza misma 63 . Se optimizan los resultados, pero el individuo queda excluido del proceso de formación de la voluntad política 64 , aunque no sea consciente de ello. Y es que, entre los riesgos está la anestesia de la satisfacción, que puede llegar a ser adictiva: una gobernanza que parece legitimarse porque no 60 Decía BOBBIO que «los detentadores del poder son aquellos que tienen la fuerza necesaria para hacer respetar las normas que dictan». Vid. Norberto BOBBIO, Teoria dell’ordinamento giuridico, Giappichelli, 1960, p. 62. En WEBER, «el poder es la posibilidad, dentro de una relación social, de imponer la propia voluntad, aun cuando exista resistencia, y sea cual fuere el fundamento de esa posibilidad». Define el poder como el monopolio de la fuerza física. Max WEBER, Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 2014, p. 44. Sin embargo, el de la tecnología es un poder que no requiere de la fuerza para imponerse. 61 José María LASALLE RUIZ, op cit., p. 32. 62 Ibid., p. 30. 63 Daniel INNERARITY, «La democracia de los algoritmos», en El País 7 de agosto, 2022. 64 Esa anulación del pensamiento crítico que veíamos en el análisis de SARTORI. Fuente: elaboración propia. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 134 impone, sino que complace, hasta el punto de que desaparece la preocupación por las condiciones en que tiene lugar esa satisfacción. La soberanía pertenece a quien controla los algoritmos 65 : las grandes empresas tecnológicas que defienden sus intereses privados. Constituyen un poder decisivo y, sin embargo, no reglado; un poder oligopolístico –de carácter privado– que arrebata a los ciudadanos su capacidad de decisión, pero defiende a la democracia frente a una insurrección digital si esto es lo que coincide, en un determinado momento, con sus intereses empresariales 66 . Se alimenta, y crece día a día, una economía digital desregulada, en paralelo al debilitamiento de la democracia 67 . La estructura algorítmica de la sociedad es la que determina la conducta de los seres humanos, creando una fuerte relación de dependencia –si los algoritmos desapareciesen de forma repentina estaríamos completamente desubicados. Se trata de una relación jerárquica en la que el usuario queda sometido a la plataforma 68 –, al margen del debate público y de la cobertura legal. Y esto último es precisamente lo que defienden las grandes tecnológicas con el argumento de la supuesta neutralidad, porque la regulación puede ser contraria a sus intereses empresariales. Se apoyan en la corriente tecno-utopista para justificar el rechazo a las leyes que coarten el desarrollo tecnológico; todo, con el fin de maximizar la cuenta de resultados. Pero esta línea se desenvuelve en un marco jurídico en disyuntiva 69 que puede avanzar en dos direcciones: el camino utópico de la impunidad de las 65 Ya en los orígenes de la cibernética hablaba FROSINI de una nueva forma de poder, producto de la energía intelectual de la informática: «Quién posee un instrumento que le provee de una capacidad mayor que a los demás, tiene un mayor poder». Vittorio FROSINI, op cit. 66 Reflexiona sobre ello José Luis VILLACAÑAS BERLANGA, «¿Quién es el soberano?», en Ctxt 7 de febrero, 2021. 67 Muestra de ello es el músculo financiero de las grandes plataformas globales, con inversiones de I+D+i en tecnologías emergentes cuyo control escapa a los gobiernos. José María LASALLE RUIZ, op cit., p. 95. 68 LASALLE habla del advenimiento de un nuevo proletariado digital: «se les permite disponer de los algoritmos y beneficiarse de ellos, pero a cambio de someterse sin discusión a un poder que impone los sesgos que introduce a partir de los propios datos que los usuarios ofrecen con su rastro cibernético». Ibid., p. 96 y 97. Una idea de sometimiento que coincide con la de «siervos» desprovistos de libertad política, que debemos evitar. Patricia MINDUS, op cit., p. 137. 69 Ignacio VILLAVERDE MENÉNDEZ, Los poderes salvajes. Ciberespacio y responsabilidad por contenidos difamatorios, op cit., pp. 47-55. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 135 plataformas 70 , o el de la imposición de límites y exigencia de responsabilidad. Pero esto es cuestión objeto de análisis un poco más adelante. 1.4. Democracia fragmentada Las redes sociales y plataformas digitales son empresas privadas. Su beneficio aumenta en la medida en que se incrementa el debate y la interacción social en el entorno virtual, a través de sus aplicaciones. Esto se consigue favoreciendo la crispación y el debate social, desde la perspectiva reduccionista –individual–. Se ha demostrado que la interacción en redes crece en contextos de inestabilidad 71 . Si la sociedad está más sosegada, hay menos debate y la interacción disminuye. Por eso la información que nos llega a través de Internet es intencionadamente fragmentada. No está orientada al enriquecimiento personal, sino a alimentar las preferencias de cada individuo; su propia visión del mundo –no vemos la realidad del otro– empobrecida: nos llega aquello que tiene que ver con lo que previamente hemos manifestado, sin abrirse a nada más. Nuestra visión digital del mundo que nos rodea es limitada y pobre 72 . El entorno informativo de las plataformas digitales no funciona como el de los medios de comunicación tradicionales. Desaparece la actitud activa de leer un periódico y buscar más información y análisis que la complete. Las redes y grandes plataformas de comunicación no están dedicadas a un público objetivo específico; abarcan a todos los sujetos: tienen pretensión de universalidad. La peculiaridad está en que son capaces de ofrecer a cada usuario un contenido específico, seleccionado a partir de los datos previos procesados por los algoritmos, y esto tiene un efecto 70 El de la desregulación, que nos recuerda a ese estado natural lleno de hombres que son lobos, como diría Thomas HOBBES, Leviatán, Alianza Editorial, Madrid, 2018. 71 Sobre el impacto de la polarización en la acogida de determinados contenidos que se difunden a través de la red, David M. J. LAZER, Matthew A BAUM et al., «The science of fake news», en Science, núm. 6380, vol. 359, 2018, p. 1095. 72 Recupero aquí el término «democracia débil» que utiliza ROSANVALLON para describir la ausencia de resistencia; el «consentimiento sin protesta», aunque implique la renuncia al pensamiento singular y crítico, algo que el autor considera como una de las conquistas del siglo XX. Vid. Pierre ROSANVALLON, La sociedad de los iguales, RBA, Barcelona, 2012, p. 268 y ss. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 136 claro sobre la democracia que tiene que ver con la percepción parcial o fragmentada del espacio público 73 . Ya decíamos que BALAGUER utiliza para explicarlo la metáfora de la verdad como un espejo que se cae al suelo y se rompe en mil pedazos. Si el espejo completo es la realidad en su conjunto –«la verdad»–, cuando se rompe, cada uno de los pedazos que resultan del impacto con el suelo, es el pedazo de realidad al que tenemos acceso en el ecosistema comunicativo virtual 74 . Es una realidad –una verdad– parcial, incompleta; necesitaríamos de cada uno de los trozos –todos los demás– para tener la visión de la realidad completa. En el entorno de las plataformas digitales, la verdad individual se separa de la verdad de los demás. El resultado en términos democráticos se aleja bastante de lo que entendemos por una democracia pluralista, orientada al entendimiento de la percepción de los demás con el propósito de construir una realidad social compartida –que sólo es posible con la unión de todos los fragmentos del espejo–. Las nuevas plataformas y redes sociales ocupan una posición casi monopolística en el espacio comunicativo –de ahí su importancia–. En su origen, se pensó que iban a favorecer el pluralismo y la participación política, democratizando el debate público y el acceso a la información. Sin embargo, el espejo se ha roto y el entorno digital, tal y como ha sido diseñado y regulado, no permite la unión de los puntos de vista que reclamaba BOURDIEU 75 . Los trozos ya no encajan en el proceso de formación de la opinión pública –veremos– como presupuesto de legitimidad y garantía de calidad de la democracia. 73 Sobre ella volveremos un poco más adelante. 74 Francisco BALAGUER CALLEJÓN, La constitución del algoritmo, op cit., pp. 75-77. 75 Una visión compartida del mundo como resultado de superar las imágenes aisladas y unilaterales; el abandono del punto de vista único, central y dominante, en beneficio de la pluralidad de puntos de vista. Pierre BOURDIEU, op cit. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 137 1.5. Calidad democrática: la mejor decisión La calidad democrática 76 de un determinado sistema político entendida en términos de fortaleza del mismo, entronca directamente con el necesario «cuestionamiento permanente de las decisiones que adoptan y ejecutan quienes tienen legitimidad para hacerlo» 77 . Me refiero en este punto a la idea de calidad de la democracia vinculada exclusivamente al ejercicio de los derechos de la comunicación –en línea con el tema central de la presente investigación y con las nociones desarrolladas en el epígrafe «Decisión libre, decisión informada»–, si bien podríamos pensar en muchas otras formas de mejorar la calidad democrática, conforme a diversos parámetros, dentro del marco de la Constitución. No en vano, han proliferado en los últimos años fórmulas muy variadas para la medición de los estándares de calidad de los sistemas democráticos 78 en relación con elementos como los partidos políticos; los sistemas de elección de candidatos y elaboración de las listas, la rendición de cuentas, la participación directa de los ciudadanos, el sistema electoral, y un largo etcétera de propuestas dirigidas a todos los aspectos identificados como mejorables. Yo me centraré sólo en uno de ellos: el que tiene que ver con el control ejercido por los ciudadanos durante lo que ACKERMAN llamó el escenario de normal politics 79 , esto es, el de la vida política diaria. Entre un ejercicio de participación política –de expresión de la voluntad popular en un proceso electoral– y otro, los ciudadanos viven una situación más distanciada –en general– de la gestión diaria de los asuntos públicos. Sin embargo, no deja de ser imprescindible ese control ordinario –el control ejercido a través de la información y la deliberación de los sujetos representados, respecto de la actuación de sus 76 Sobre calidad de la democracia en el contexto digital, hay interesantes aportaciones en A ngel J. SA NCHEZ NAVARRO y Rosa Maria FERNA NDEZ RIVEIRA (DIRS.), Reflexiones para una democracia de calidad en una era tecnolgica, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor, 2021. 77 Miguel REVENGA SÁNCHEZ, La Lib. expresión y sus límites, op cit., p. 23. 78 Jose TUDELA ARANDA y Mario (coords.) KOLLING, Calidad democrática y Parlamento, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, 2022. Miguel REVENGA SÁNCHEZ, «Principios constitucionales y calidad democrática», en Benigno PENDA S GARCIA, Esther GONZÁLEZ HERNÁNDEZ et al. (eds.), España constitucional (1978-2018): trayectorias y perspectivas, Vol. 3, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2018, pp. 1879-1893. Jorge CASTELLANOS CLARAMUNT, Participación ciudadana y la calidad democrática, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022. 79 Se define por oposición a la situación de constitutional politics, que sería aquella en la que una comunidad considera necesario emprender una revisión –total o parcial– de las normas básicas que regulan su convivencia. Vid. Bruce ACKERMAN, We the People. Volumen 1, Harvard University Press, 1993. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 144 situaciones complejas 109 . Así, la ficción jurídica puede definirse como la técnica de aceptar como verdadero algo que no existe, pero que sirve como fundamento de aquello que deja de ser una ficción para constituir una realidad en el terreno jurídico. Esto implica que nos movemos en el plano de la figuración o la representación 110 ; se crea una atmosfera abstracta de credibilidad de la que el ciudadano no sólo es plenamente consciente 111 , sino que participa en la medida en que acepta el pacto 112 . El de la ficción –la artística, por supuesto, pero también la jurídica– es un contexto de distanciamiento de lo real. El propio mito representativo es una ficción, construida sobre la idea de que la sociedad necesita actuar a través de sus representantes 113 . Así, la democracia constitucional –con el momento electoral como eje vertebrador– necesita de la ficción institucionalizada de la opinión pública 114 , por los motivos antes mencionados y, también, porque la eficacia misma del sistema normativo depende de ella 115 . Otro ejemplo de ficción jurídica es el que tiene que ver con el ejercicio del mandato representativo entendido como un servicio público. Todos sabemos que la 109 Fredrick SCHAUER, «Legal Fictions Revisited», en Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper, núm. 29, 2011, pp. 1-30. 110 Jeremy BENTHAM desarrolla su teoría de las ficciones con una base lógica basada en la representación. Distingue entre entidades reales o ficticias en función de si resultan perceptibles o no. Son ficticias entidades como por ejemplo la propiedad, el poder, la obligación o el derecho. Jeremy BENTHAM, op cit., p. 183. 111 Quien suscribe el pacto –una convención que cuenta con reglas y códigos propios– finge que la presunción de que se trata no es tal presunción, sino un presupuesto real. 112 Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO, La libertad del artista. Censuras, límites y cancelaciones, Athenaica, Sevilla, 2023, p. 80. 113 El principio de la representación moderna –la voluntad de la mayoría como consenso que representa a la generalidad social– se basa en la idea de que los diputados representan al pueblo en su conjunto; no a sectores concretos, sino a la Nación. Esto sirvió para homogeneizar al sujeto, como titular de la soberanía, conforme al principio de igualdad y al depósito de la confianza en el legislador. Nicolò ZANON, Il libero mandato parlamentare: saggio critico sull’articolo 67 della Costituzione, Giuffrè, Milán, 1991, p. 30. Antonio TORRES DEL MORAL, «Democracia y representación en los orígenes del Estado constitucional», en Revista de Estudios Políticos, núm. 1, 1975, pp. 145-212. La construcción decimonónica de este sujeto general y abstracto va dejando paso, en el actual contexto, a un sujeto cada vez más individualizado definido por el conjunto de derechos de los que es titular. 114 Ju rgen HABERMAS, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública, op cit., p. 262. 115 «El Estado moderno presupone como principio de su propia verdad la soberanía popular, y ésta, a su vez, tiene que estar encarnada por la opinión pública». HABERMAS recurre a las palabras de LANDSHUT para referirse a una opinión pública entendida como origen de la autoridad de las decisiones que son obligatorias para todos. Siegfried LANDSHUT, «Volkssouveränität und öffentliche Meinung», en Festschrift für Laun, Hamburgo, 1953, p. 586. Citado por Ju rgen HABERMAS, Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública, op cit., p. 262. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 145 principal preocupación de un diputado –como persona individual, con inquietudes y problemas propios– es la de seguir siendo diputado; revalidar su cargo representativo en la siguiente cita electoral. Lo comprendemos porque es un propósito consustancial a la condición humana. Sin embargo, decidimos suspender la incredulidad para aceptar la premisa –ficción compartida– de que el diputado ocupa un cargo de representación movido únicamente por el afán altruista de la defensa del interés general. La confianza en el sistema político requiere de una desactivación de la incredulidad por parte de los electores que suscriben el convenio. Ya sabemos que el Derecho es el conjunto de normas que rige en un tiempo y en un lugar. El lugar –la variable espacial– delimita el ámbito de validez de dichas normas 116 ; por su parte, el tiempo, determina el hecho jurídico, es decir, las circunstancias que son objeto de regulación 117 . El tiempo –mejor, su transcurso– y el espacio son también ficciones 118 ; elementos decisivos que influyen en las relaciones jurídicas vigentes y condicionan su transformación. Relaciones e instituciones jurídicas interpretadas a partir de ficciones normativas consolidadas y aceptadas que convergen en un relato socialmente compartido. Narrativa, tiempo y espacio son los tres elementos principales afectados por la ruptura digital contemporánea 119 , subsumiéndose en cada uno de ellos, el conjunto de implicaciones jurídico-democráticas que se desencadenan. Y no está de más recalcar que, a pesar de utilizar términos como cisma o fractura, todavía estamos a bordo del barco, en plena travesía 120 . En las páginas que siguen trataré de 116 Aunque en el presente trabajo me referiré a un fenómeno espacial abstracto, que no tiene que ver con el ámbito de aplicación de las normas, sino con el espacio de participación de los ciudadanos: el espacio público democrático. 117 Leticia BONIFAZ, «El Derecho y el tiempo. Las relaciones jurídicas intergeneracionales», en Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, núm. 10, 1999, p. 130. 118 El tiempo es una ficción compartida que cumple una función ordenadora de la sociedad, construida en torno al artilugio mecánico del reloj. Vid. Eloy GARCÍA, «El significado intelectual del Rey en la Monarquía parlamentaria: entre la democracia simulativa y la verdad democrática», op cit., p. 347. 119 Hace ya años planteó Manuel Castells la invirsión del esquema de la sociología clásica: en la sociedad red, «es el espacio quien domina al tiempo organizándolo». Vid. Manuel CASTELLS, La era de la información: economía, sociedad y cultura. Vol I, Alianza Editorial, Barcelona, 1997, p. 141 y ss. 120 Mantienen toda su vigencia las palabras de HABERMAS acerca de la necesidad de que el pensador dedicado al asunto político intervenga en ese «tiempo de transiciones», de claroscuros, de De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 146 desarrollar la descripción de este contexto dinámico que es la democracia digital en sí misma, entendida como un proceso de tránsito en el que se remueven los postulados básicos 121 , pero dando un paso cualitativo con la pretendida finalidad de clarificar un análisis que hasta ahora se nos ofrecía de un modo disperso –en tanto que parcial– y desordenado. He identificado el conjunto de las rupturas y elaborado una clasificación propia a partir de tres perspectivas: la narrativa, la temporal y la espacial. Figura 5. Las tres rupturas epistemológicas contemporáneas. 2.1. Ruptura narrativa Se ha perdido la percepción social compartida de la realidad, como consecuencia de los filtros burbuja y de la fragmentación social derivada de la retroalimentación que provocan los algoritmos respecto de las propias posiciones de cada uno. En el incertidumbres y futuro incierto que habitamos. Vid. Ju rgen HABERMAS, Tiempo de transiciones, Trotta, Madrid, 2020. (Traducción de Rafael de AGAPITO SERRANO). 121 No se trata de una única ruptura, sino de varias, vinculadas entre sí y conectadas, todas ellas, con la estructura de la democracia. Fuente: elaboración propia. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 147 contexto de la democracia digital, desaparece la idea de una realidad común y esto tiene mucho que ver con el fenómeno de la desinformación, con los movimientos populistas impulsados por las grandes plataformas y, en definitiva, con las dinámicas derivadas de los nuevos formatos comunicativos. La adhesión al relato común 122 es el elemento integrador que nos permite afirmarnos como parte de un colectivo –pueblo– heterogéneo, plural, pero con vínculos fuertes cuyos cimientos ahora se cuestionan; se resquebrajan. La dimensión íntima del individuo se aleja de la social en un sigiloso proceso de desintegración de la colectividad que tiene mucho que ver con la pérdida de sentido intelectual de los conceptos. La transformación acelerada del mundo nos lleva a un escenario que recuerda al Macondo de GARCÍA MÁRQUEZ en el que «el mundo era tan reciente que muchas cosas carecían de nombre y para mencionarlas había que señalarlas con el dedo» 123 . Para llamar a las cosas por su nombre es necesario dotar a las palabras de contenido; de sentido. De ahí la importancia de recuperar la preocupación por los conceptos 124 , para evitar que queden vacíos de significación. Reducir la comunicación a mera retórica, artificio o simulación vacía «supondría substraer la identidad a la democracia y convertirla en simulacro» 125 . Ejemplo de ello son las rupturas narrativas que desarrollo a continuación y que he seleccionado por considerarlas especialmente significativas en términos democráticos. Sin embargo, la lista no se agota en ellas. Nos movemos en un entorno volátil y es muy probable que en un corto periodo de tiempo se identifiquen otras que puedan acompañar u ocupar el lugar de las que aquí se exponen. Conviene igualmente advertir que no se trata de compartimentos estanco, sino de narrativas estrechamente vinculadas entre sí –percibirá el lector que los argumentos se entrelazan– y conectadas con el sistema democrático y su fundamento jurídico. 122 Relato, historia y memoria. «La casa europea está así compuesta de recuerdos, leídos por una historia crítica que razona». Vid. Joaquin GARRIDO MARTIN, Fundamentos romanísticos del derecho europeo. Materiales para un curso, Bosch, Barcelona, 2021, p. 12. 123 Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ, Cien años de soledad, Penguin Random House, Barcelona, 2017, p. 13. 124 Richard WHATMORE, What is Intellectual History?, Polity Press, Oxford, 2016. 125 Eloy GARCÍA, «El significado intelectual del Rey en la Monarquía parlamentaria: entre la democracia simulativa y la verdad democrática», op cit., p. 341. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 148 2.1.1. Opinión pública libre desdibujada Sucede que, en el actual contexto, el pacto de la ficción democrática que sostiene la expresión de la voluntad popular se desdibuja y deja de tener credibilidad. Las causas son diversas, pero la consecuencia derivada es la imposibilidad de que se mantenga la confianza en el sistema político. Sostiene BLANCO VALDÉS que la suspensión voluntaria de la incredulidad 126 –necesaria para que toda ficción funcione– está fallando, fruto de la actual crisis de la representación y de la democracia liberal, entendida en sentido amplio. A su juicio, no se trata de una crisis de la democracia misma, pero sí de la manera en la que hasta ahora la hemos entendido. Posverdad, espectáculo, fragmentación, son algunos de los factores que nos conducen a ello. Elementos –que se desarrollan a continuación– que tienen mucho que ver con los nuevos usos comunicativos; con el auge de los movimientos populistas; la opinión publica adulterada por la desinformación; las dificultades de los sujetos para interpretar la complejidad de la superabundancia informativa 127 ; o las campañas electorales –artificial e inteligentemente– orientadas en un sentido concreto. Si la opinión pública 128 no está informada, no podemos afirmar que sea libre. En consecuencia, se deconstruye la presunción y no es posible hablar de la mejor decisión y tampoco de calidad democrática: se desvanece la realidad jurídica que venía siendo sostenida por la ficción. 2.1.1.1. Democracia sentimental El término populismo es habitualmente utilizado en el debate público –en conversaciones cotidianas sobre los grandes temas: política, economía y sociedad– aunque no siempre es traído con precisión. Las dificultades para definirlo son notables. Es un concepto escurridizo, referido a un fenómeno transversal que afecta 126 El origen del término está vinculado al ámbito artístico. Requiere del espectador un ejercicio voluntario de suspensión del sentido crítico –estar abierto a creer– para aproximarse a la obra y evitar juzgarla desde los parámetros de su realidad. Samuel COLERIDGE lo utilizó por primera vez en el siglo XIX para referirse al género fantástico. 127 Noah Yuval HARARI, 21 lecciones para el siglo XXI, Debate, Barcelona, 2018. 128 Teresa ROJO, La opinión pública, Síntesis, Madrid, 2018. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 149 de una manera central a la democracia y a los valores y principios que son fuente de legitimidad de la representación 129 . Es diagnóstico aceptado el hecho de que vivimos en un contexto marcado –a escala internacional– por el auge generalizado de los populismos, que coexiste con la crisis de los partidos tradicionales 130 y con la paralela erosión del sistema democrático. No es posible identificar una única causa y, aun siendo cierto el argumento de que los movimientos detectados son heterogéneos, sí se identifican con claridad una serie de patrones comunes, o mayoritariamente coincidentes, que tienen mucho que ver con las dificultades que surgen a la hora de desbridar los principales binomios de nuestro tiempo: verdad y mentira; realidad y ficción. En definitiva, tienen mucho que ver con el elemento discursivo que opera como hilo conductor en la redacción de estas páginas dedicadas a la ruptura narrativa contemporánea; al relato, con las redes sociales como principal vector de articulación 131 . El populismo apela a la emoción; a los sentimientos 132 de un electorado desmovilizado y desmotivado que reacciona a la sonata del rechazo y la confrontación, con independencia de la ideología. El mensaje simple cala, en un contexto de desafección política 133 y de una importante caída de la participación 129 Interesa especialmente el estudio de los populismos en el contexto internacional y cómo esto afecta a las democracias constitucionales y al funcionamiento del sistema de fuentes. Existe una corriente doctrinal, en la que se sitúan autores como MOUFFE, THOMASSEN o LACLAU, que definen el populismo como un fenómeno propio de la democracia e inescindible de la actividad política. En la orilla opuesta, PASQUINO, para quien populismo y democracia son incompatibles. Cfr. Ernesto LACLAU y Chantal MOUFFE, Hegemony and socialist strategy: Towards a radical democratic politics, Verso, London, 1985. Gianfranco PASQUINO, «Populism and Democracy», en Daniele ALBERTAZZI y Duncan MACDONNELL (eds.), Twenty First century populism. The spectre of Western democraciy, Palgrave McMillan, Basingstoke, 2008, pp. 15-48. 130 Como ejemplo paradigmático destaca el caso del Partido Socialista francés. Rémi LEFEBVRE, «La autodestrucción del Partido Socialista en Francia: fuga de militantes, espantada de representantes electos», en Le Monde diplomatique en español, núm. 249, 2016, pp. 8-9. 131 Luis Miguel GONZÁLEZ DE LA GARZA, «La crisis de la democracia representativa. Nuevas relaciones políticas entre democracia, populismo virtual, poderes privados y tecnocracia en la era de la propaganda electoral cognitiva virtual, el microtargeting y el Big Data», en Revista de Derecho Político, núm. 103, 2018, p. 261. 132 ARIAS MALDONADO ya hablaba de «democracia sentimental» en el año 2016. Forma parte de un giro afectivo en sentido amplio, que se proyecta en distintas dimensiones, y que ofrece como resultado una esfera pública diferente a la que se pensó como fundamento de la democracia. Vid. Manuel ARIAS MALDONADO, La Democracia Sentimental. Política y emociones en el siglo XXI, Página Indómita, 2016. 133 La crisis política o institucional, especialmente del sistema de partidos, ha sido señalada como «un factor clave en el surgimiento del populismo» en el contexto español, atribuyéndole una importancia superior a la de otros factores, como el económico. Ainhoa URIBE OTALORA, «El populismo como De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 150 ciudadana en los últimos procesos electorales. Una pérdida de interés que se traduce en una notable disminución de la audiencia de los medios tradicionales de comunicación 134 . En el diagnóstico es preciso tener en cuenta algunos de los factores más relevantes en esta tendencia, aunque por razones de espacio y no siendo este el objeto principal de la presente investigación, debo descartar un tratamiento profundo de los mismos. Se extiende la sensación de distanciamiento de los polos: la izquierda de la izquierda, hacia su extremo; la (extrema) derecha, hacia el suyo. Al mismo tiempo, pareciera que asistimos a la convergencia de los espectros más próximos al centro, al menos, en un sentido práctico: el de las medidas que proponen y aplican; las políticas. De la mano, se constata el surgimiento y crecimiento de liderazgos fuertes 135 que apelan al sentimentalismo 136 en lugar de a la racionalidad 137 , con ejemplos representativos, de sobra conocidos en el ámbito internacional: Trump, en EE.UU.; Bolsonaro, en Brasil; Orban, en Hungría; Salvini, en Italia; o Le Pen, en Francia 138 . Vuelven discursos construidos en torno al racismo, la xenofobia, el odio y el rechazo a los partidos tradicionales, con «un estilo comunicativo propio, centrado en: la idealización del pueblo y una retórica antielitista […] que busca la vanguardia del desencanto político en Europa: El fenómeno “Podemos” en España», en Revista de Estudios Politicos, núm. 177, 2017, p. 215. 134 Las cifras de audiencia registradas por las televisiones siguen una tendencia decreciente y los periódicos han reducido las tiradas de forma generalizada. Para un estudio más profundo, desde el ámbito comunicativo, José RÚAS-ARAÚJO y Natalia QUINTAS-FROUFE, «Televisión, audiencias y electoral debates electorales: hacia la multipantalla», en El profesional de la informacion, núm. 2, vol. 29, 2020, pp. 1-15; Aser FALAGÁN MADRAZO, «La función prescriptora de los medios de comunicación de masas frente a las redes sociales», en Patricia GASCÓN VERA, Ana SEGURA ANAYA et al. (eds.), Nuevas pantallas para la comunicación digital: redes sociales, infoentretenimiento y consumo creativo del audiovisual, Egregius, 2021, pp. 69-91. 135 Como sucedió con el auge del fascismo –que no fue una excepción histórica– en el siglo XX. Algunos autores encuentran la explicación en el miedo, como emoción humana, y en «la necesidad de ser protegidos por figuras autoritarias, a Dioses a los que, como al Dios de Calvino, se les quiere porque se les teme». Véase Carlos ALARCÓN CABRERA, Creer en Hitler. El triunfo de la fe y la sumisión sobre la libertad, Aconcagua Libros, Sevilla, 2016, p. 14. 136 «Siento rabia, por tanto, tengo razón». Es uno de los elementos más característicos del populismo; apela a la emoción. Véase Theodore DALRYMPLE, Sentimentalismo tóxico, Alianza Editorial, Madrid, 2016. (Traducción de Dimitri FERNÁNDEZ BOBROVSKI). 137 El sentimentalismo democrático conduce a la pérdida de patrones básicos de racionalidad deliberativa en nuestra conversación pública. Vid. Víctor J. VÁZQUEZ ALONSO, «Populismo y postpudor», en Letras libres 27 de abril, 2024. 138 «Como piezas de un puzle que toma forma a nivel mundial». Carles SENSO VILA, op cit., p. 13. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 151 creación de vínculos emocionales con los ciudadanos» 139 . Son recurso frecuente las verdades alternativas, la mentira o la negación de la realidad como eje central de la política 140 . En este sentido, conviene apuntar las características comunes, al menos las más significativas, del relato propio del populismo contemporáneo 141 –el que arraiga con el inestimable impulso de las plataformas digitales–: a) Ausencia de ideología 142 . El populismo no tiene un corpus de doctrina que lo defina. El mismo concepto puede encajar en la descripción de un movimiento radical de izquierdas y también en uno de derecha. Y es que se puede hacer populismo con ideas que en principio parecen contradictorias. Con frecuencia, estos movimientos abanderan la defensa de valores como la igualdad; la libertad o la idea de orden público, sin que sea posible identificar un vínculo ideológico necesariamente determinado. b) El discurso de la emoción sobre la razón. Se apela al sentimentalismo 143 , en lugar de afrontar las cuestiones de interés desde la lógica racional 144 , porque esto último puede resultar impopular o controvertido. La emoción de los ciudadanos es el principio que otorga legitimidad al movimiento y que activa la movilización, sin reflexión. La pantalla genera una dependencia emocional que determina la necesidad de sentir en una sociedad «intelectualmente anestesiada» 145 . El 139 Ainhoa URIBE OTALORA, op cit., p. 216. 140 Federico FINCHELSTEIN, Del fascismo al populismo en la historia, Taurus, 2017. Federico FINCHELSTEIN, Breve historia de la mentira fascista, Taurus, 2021. 141 El que viene acompañado –y, en consecuencia, determinado– por factores contextuales como: la desafección política de los ciudadanos, las diversas crisis económicas, el nuevo paradigma comunicativo o la digitalización, entre otros. 142 Un corpus ideológico débil o de textura porosa, en palabras de Cas MUDDE, «The populist Zeitgeist», en Government and Opposition, núm. 4, vol. 39, 2004, pp. 542-563. 143 Construye su argumentario sobre la base de una retórica y estilo comunicativo propio. Jan JAGERS y Stefaan WALGRAVE, «Populism as political communication style: An empirical study of `political parties’ discourse in Belgium», en European Journal of Political Research, núm. 3, vol. 26, 2007, pp. 319-345. 144 Michiko KAKUTANI, La muerte de la verdad. Notas sobre la falsedad en la era Trump, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2019. 145 Vid. José Carlos RUIZ SÁNCHEZ, Filosofía ante el desánimo: pensamiento crítico para construir una personalidad sólida, Destino, 2021. De las tecnologías disruptivas Ana Galdámez Morales 152 populismo se dirige a un elector emocional que sustituye el pensamiento racional 146 por un debate pasional, de percepciones y sentimientos. c) Victimización. El populismo se presenta como un movimiento perseguido. Ellos son los perjudicados, las víctimas 147 de un sistema que no funciona. El populismo se formula como rechazo al adversario. Se define por oposición y construye su discurso contra las instituciones, contra la UE; contra los judíos; contra la inmigración. Ningún movimiento populista se identifica a sí mismo como tal. d) Simplificación discursiva. Los mensajes del populismo son habitualmente construcciones en las que se reduce interesadamente 148 al máximo posible la complejidad. Se ofrece una respuesta simple 149 a los problemas –aunque ésta no lo sea en realidad– cuya solución se presenta como algo fácil; accesible. De igual modo, es sencillo el eslogan que se diseña para ser repetido como un mantra y difundido a gran velocidad con ayuda de las plataformas digitales 150 . 2.1.1.2. (Pos)verdad, espectáculo y simulación Se ha convertido en un lugar común; un vocablo reiterado para denominar el tiempo de la «decadencia de la verdad» 151 ; del relato paralelo. La posverdad se utiliza para definir la etapa posterior a los acontecimientos de 2016, «tras la elección de Donald Trump como presidente de los Estados Unidos y la victoria del Brexit en 146 Abunda en esta idea de pérdida de valor y posición de la razón, Jose TUDELA ARANDA, «Gobierno, Parlamento, Democracia e Inteligencia Artificial», en Teoría y Realidad Constitucional, núm. 52, 2023, p. 305. 147 Blanco habitual de conspiraciones periodísticas y confabulaciones políticas. Es el motivo de que el término Daniel INNERARITY y Carme COLOMINA, op cit., p. 14. 148 INNERARITY distingue entre una simplificación derivada del envejecimiento de conceptos que fueron construidos para una realidad más sencilla y ahora se ven superados por la complejidad del presente; y una «simplicidad intencionada» o ideológica que tiene que ver con una práctica política orientada a su empobrecimiento como estrategia. Vid. Daniel INNERARITY, Una teoría de la democracia compleja. Gobernar en el siglo XXI, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2020, pp. 13-18. 149 Explicaciones simplificadas, a menudo cargadas de emoción. D.J. FLYNN, Brendan NYHAN et al., «The Nature and Origins of Misperceptions: Understanding False and Unsupported Beliefs About Politics», en Advances in Political Psychology, núm. S1, vol. 38, 2017, pp. 127-150. Citado por Daniel INNERARITY y Carme COLOMINA, op cit., p. 16. 150 Carles SENSO VILA, op cit., p. 65 y ss. 151 Jennifer KAVANAGH y Michael D. RICH, Truth Decay: An Initial Exploration of the Diminishing Role of Facts and Analysis in American Public Life, RAND Corporation, Santa Mónica, 2018. Capítulo II. Democracia, rupturas, Constitución 153 el referéndum que decidió la salida del Reino Unido de la Unión Europea» 152 . No se identifica únicamente con la mentira; en el término caben otros fenómenos como la distorsión de la realidad, el relato alternativo o la manipulación. La posverdad puede implicar intencionalidad –conocimiento de los hechos y voluntad de tergiversación– o la mera expresión de sandeces que generan ruido y distracción. La realidad, en el contexto digital, es vulnerable. Podemos ver la imagen de un altercado acompañada de un texto que describe el acontecimiento y lo localiza geográficamente. Puede haberse creado con la intención de perjudicar al responsable de seguridad que debió haber actuado para evitarlo. Es muy probable que veamos la imagen y, aun siendo falsa, la compartamos, contribuyendo a la ola desinformativa que se expande –gracias a la predisposición general de los usuarios a creer y también al hecho de que resulta muy difícil cuestionar la veracidad de lo que ven nuestros ojos–. Es sencillo en este tiempo que la mentira se acepte como verdad; que lo virtual se confunda con la realidad. La disociación entre verdad y política viene de tiempo atrás 153 . Se ha justificado la mentira y acudido con frecuencia a la retórica finalista que promueve lo emocional y resta valor al discurso factual. No es nuevo, con todo, el digital se erige con más motivo como el mundo de la aproximación, del relativismo 154 y de las interpretaciones en las que no tiene cabida el pensamiento absoluto 155 . Porque la democracia no requiere de la verdad para su adecuado funcionamiento, sino de la libertad de opinión. La democracia es diálogo, discusión, conversación; por eso convenimos en que su valor es superior al de la verdad 156 . Sin embargo, hemos superado el escenario de la distinción entre información y desinformación, para situarnos en otro más complejo en el que lo ficticio se confunde con lo real: terreno abonado para la falsedad intencionada, los mundos alternativos 157 y el resto de 152 Daniel INNERARITY y Carme COLOMINA, op cit., p. 13. 153 Hannah ARENDT, Verdad y mentira en política, Página Indómita, 2017. 154 No vivimos en el mundo de la rotundidad sino en el de la aproximación; nos movemos en un entorno de interpretaciones. Daniel INNERARITY y Carme COLOMINA, op cit., p. 17. 155 Tampoco es este pensamiento –el de la tiranía de la verdad– lo que se pretende. 156 Richard RORTY, «The priority of democracy to philosophy», en Objectivity, Relativism, and Truth Philosophical Papers, Cambridge University Press, Cambridge, Massachusetts, 1991, pp. 175-196. 157 Vid. Carlos ALARCÓN CABRERA, op cit., pp. 29-37. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 256 Sin embargo, este régimen general se ha endurecido en el ámbito de los derechos de autor y, en una sentencia reciente, planteada como un conflicto entre libertad de expresión 286 y propiedad intelectual 287 , el TJUE ha tendio ocasión de pronunciarse con detalle y matizar sus argumentos anteriores. Fue con motivo de un recurso de anulación interpuesto por Polonia en relación con el artículo 17.4 letras b) y c) de la Directiva (UE) 2019/790 de propiedad intelectual 288 . Según este precepto, los prestadores de servicios serán responsables de la difusión de contenidos protegidos por derechos de autor de los cuales no hayan recabado autorización previa, salvo que demuestren haber hecho «los mayores esfuerzos» para garantizar que las subidas de contenidos no impliquen ingracciones de copyright 289 . En concreto: b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria y, en cualquier caso; c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b) 290 . La República de Polonia interpreta la medida como una imposición, en la práctica, del control previo de los contenidos a través de sistemas automatizados de filtrado. El Tribunal entiende que, efectivamente, el régimen específico de responsabilidad del artículo 17 apartado 4, de la Directiva 2019/790 puede entrañar «una limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) y Netlog NV; STJUE de 7 de agosto de 2018, C-161/17, Asunto Land Nordrhein-Westfalen y Dirk Renckhoff. 286 Ex. artículo 11.1 CDFUE. 287 Ex. artículo 17, apartado 2, CDFUE. 288 Sobre las diferentes aristas de la polémica adaptación de los derechos de autor al ámbito digital, reflexiona Pauner Chulvi en «Sobre la compleja relación entre los medios de comunicación y las plataformas tecnológicas. google news y los derechos de autor en el el entorno digital», op cit., p. 51 y ss. 289 Una plataforma como YouTube puede ser responsable por la puesta a disposión de contenido protegido por derechos de autor que haya sido subido por terceros sin la debida autorización, si la plataforma no incorpora medidas y protocolos suficientes para evitarlo, o no actuara de manera diligente tras recibir una notificación al respecto. Debe además realizar los mayores esfuerzos para evitar que el contenido vuelva a ser puesto en circulación en el futuro. 290 El contenido de esta Directiva fue transpuesto al ordenamiento jurídico español a través del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre. Vid. BOE» núm. 263, de 3 de noviembre de 2021. Capítulo III. El paradigma de la irresponsabilidad digital 257 información de los usuarios de este tipo de servicios» 291 . Procede, en su caso, un análisis a la luz del principio de proporcionalidad, puesto que el de propiedad intelectual no es un derecho intangible cuya protección se garantice en términos absolutos 292 . Así mismo, recuerda el TJUE que tanto en el artículo 17.8 de la Directiva 2019/790, como en el artículo 15 de la Directiva 2000/31, de Comercio Electrónico, se establece una garantía adicional que excluye la posibilidad de una obligación general de supervisión. «Esta precisión implica que no puede obligarse a estos prestadores de este tipo de servicios a prevenir que se carguen y pongan a disposición del público contenidos que requerirían de ellos, en orden a constatar su ilicitud, una apreciación autónoma del contenido a la luz de la información facilitada por los titulares de derechos y de eventuales excepciones y limitaciones a los derechos de autor» 293 . Acompañada, por tanto, de las garantías adecuadas, la medida debe transponerse al ordenamiento interno de los Estados, correspondiendo a estos realizar una interpretación conforme a los derechos fundamentales protegidos por la CDFUE, de acuerdo con el principio de proporcionalidad 294 , que no implique un deber de monitorización general, con carácter previo, de los contenidos. En contraste con la aproximación del TJUE, el TEDH sí ha concluido que es posible imponer un deber de vigilancia respecto de los comentarios escritos por los usuarios que acceden al servicio de un portal de noticias, precisamente por la naturaleza de la actividad del editor. Es la doctrina recaída en la famosa sentencia del caso Delfi 295 . 291 STJUE (Gran Sala) de 26 de abril de 2022, C‑401/19, Asunto República de Polonia c. Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea apoyados por España, Francia, Portugal y Comisión Europea, apartado 58. 292 Ibid., apartado 92. 293 Ibid., apartado 90. Cita, por analogía, la STJUE de 3 de octubre de 2019, C‑18/18, Asunto Glawischnig‑Piesczek, apartados 41 a 46. 294 Ibid., apartado 99. 295 STEDH Delfi AS c. Estonia. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 258 5.4.6.5. A vueltas con el tratamiento de los datos y el régimen de puerto seguro (safe harbor) a la luz del caso Schrems 296 Un ciudadano austriaco solicitó en 2013 a la autoridad irlandesa competente (Data Protection Commissioner) la suspensión de la cesión de sus datos personales por parte de Facebook Ireland a su matriz en Estados Unidos, donde eran objeto de tratamiento. Alegaba falta de garantías y de una «protección suficiente frente a las actividades de vigilancia de las autoridades públicas estadounidenses». Sin embargo, la reclamación fue desestimada y desencadenó un camino a través de recursos y pronunciamientos judiciales en los que se analiza la adecuación de la protección de los datos personales en EE.UU., respecto de las exigencias del Derecho de la Unión 297 . En la STJUE de 16 de julio de 2020, C-311/18, Asunto Schrems II, el Tribunal de Luxemburgo tiene en cuenta la previsión del RGPD en virtud de la cual una transferencia de datos personales a un tercer país sólo puede efectuarse si éste garantiza un nivel de protección adecuado, no obstante: [la Decision Privacy Shield] no puede garantizar un nivel de protección sustancialmente equivalente al resultante de la Carta, contrariamente a lo que exige el artículo 45, apartado 2, letra a) del RGPD, según el cual la constatación de dicho nivel de protección depende, en particular, de la existencia de derechos efectivos y exigibles que sean reconocidos a los interesados cuyos datos personales hayan sido transferidos al país tercero de que se trate 298 . Así mismo, considera el Tribunal que la Privacy Shield infringe el derecho a la tutela judicial efectiva –artículo 47 CDFUE– ya que éste se canaliza a través de la figura del Defensor del Pueblo y se trata de un cargo dependiente del poder Ejecutivo en Estados Unidos. Por este motivo, no queda garantizado el acceso de los ciudadanos a vías suficientes de recurso «ante un tribunal independiente e imparcial» 299 . Sobre la base de estos argumentos, el TJUE invalida el Privacy Shield, escudo sobre protección de datos acordado entre la UE y Estados Unidos, así como la Decisión (UE) 2016/1250, de la Comisión Europea sobre su adecuación, dejando 296 Para un estudio detallado del caso, García-Perrote Martínez y Gabriel García-Micó «Identidad, cesión de datos personales y la decisión Privacy Shield tras la STJUE Schrems II», en InDret, núm. 3, 2020, pp. 551-559. 297 Ricard MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Safe Harbor, retos para el modelo europeo de la privacidad y la posición del Working Party», en LOPD y Seguridad 2015; Cecilia ÁLVAREZ RIGAUDIAS, «El acuerdo sobre transferencias de datos a EEUU y Puerto Seguro declarado inválido por el TJUE», en APEP | Asociación Profesional Española de Privacidad 2015. 298 STJUE de 16 de julio de 2020, C-311/18, Asunto Schrems II, apartado 181. 299 Ibid., apartado 194. Capítulo III. El paradigma de la irresponsabilidad digital 259 sin cobertura legal a las transferencias internacionales de datos personales a Estados Unidos. Se consolida así la doctrina de los casos Lindqvist y Google c. AEPD. Desde entonces, se «reconoce alcance constitucional» de la protección de este derecho 300 y el rechazo a que el automatismo de los motores de filtro y rastreo exima a los buscadores de la responsabilidad derivada del tratamiento 301 ; para que esto suceda, es preciso garantizar la existencia de un puerto seguro en la transferencia. 5.4.6.6. El centro de intereses del ciudadano como elemento delimitador de la jurisdicción competente y del ámbito de aplicación de la norma De los ejemplos previos se desprende la constatación de que el escenario de la comunicación digital es global. La interconexión de servicios, usuarios y contenidos no entiende de fronteras. El caso Date Advertising vs. Olivier y Martínez 302 resulta de interés en este sentido porque aborda la compleja determinación de la jurisdicción aplicable en los litigios vinculados a Internet. Con independencia de la ubicación de la sede o establecimiento de la compañía, el alcance de los contenidos difundidos es universal. La ubicuidad 303 de los mensajes en formato digital impide que puedan circunscribirse a un espacio concreto, como sucede en el caso de los medios de comunicación tradicionales. En conflicto con los derechos de la personalidad, resulta más útil delimitar la ubicación del destinatario –víctima del contenido de los mensajes, por ejemplo, en el supuesto de que sean ilícitos o difamatorios–. Así, dijo el TJUE que: - La jurisdicción competente –y la normativa aplicable– será la del lugar en el que la supuesta víctima tenga su centro de intereses. 300 Artemi RALLO LOMBARTE, «El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como juez garante de la privacidad en Internet», op cit., p. 597. 301 STJUE de 13 de mayo de 2014, C-131/12, Asunto Google Spain c. AEPD, apartado 34. 302 STJUE de 25 de octubre de 2011, C-509/09 y C-161-10, Asunto Date Advertising c. Olivier y Martínez. 303 «La información que se publica en Internet puede ser consultada en cualquier momento por un número indeterminado de personas que residen en múltiples lugares. La ubicuidad de esta información se debe, en particular, a que los medios técnicos empleados para acceder a Internet son relativamente sencillos y cada vez menos costosos». STJUE de 6 de noviembre de 2003, C-101/01, Asunto Bodil Lindqvist, apartado 58. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 260 - Normalmente, las personas tienen su centro de intereses en el que es su domicilio habitual. - Se fija, por tanto, el centro de intereses de la víctima, donde ésta tenga su residencia habitual. 5.4.7. La responsabilidad de los usuarios de redes sociales La responsabilidad jurídica puede atribuirse también al otro elemento subjetivo de la comunicación en el contexto digital: el usuario de plataformas y redes sociales; destinatario del servicio que estas ofrecen. ¿En qué medida influye su condición de autor de determinada publicación –que puede a su vez recibir comentarios de terceras personas– o de autores de dichos comentarios? Cuando esto sucede, es preciso poner en relación la idea de responsabilidad con la perspectiva de los derechos. De qué derechos son titulares los usuarios de las redes y cómo están siendo interpretados por los órganos judiciales. Empezamos a ver, poco a poco, pronunciamientos jurisprudenciales procedentes de diversas instancias –también de ámbito estatal– que ofrecen criterios en este sentido, si bien circunscritos a la casuística de cada litigio. 5.4.7.1. Diligencia debida del autor respecto de los comentarios publicados por terceros Especialmente relevante en este sentido es la doctrina casacional reciente del Tribunal Supremo español que introduce, en la STS 3970/2022, de 3 de noviembre, una interpretación novedosa en materia de responsabilidad respecto de los comentarios vertidos por terceras personas en la publicación de un usuario –sujeto particular– en su perfil de una red social o plataforma. Este caso tiene su origen en una disputa entre vecinos de viviendas colindantes, en un pueblo gallego, a raíz de la pretensión de uno de ellos de realizar unas obras en su propiedad. La paralización de las mismas, la falta de respuesta a la solicitud de licencia municipal presentada, el tiempo transcurrido y las denuncias cruzadas, derivaron en un conflicto –cuya cuestión de fondo carece en este trabajo de Capítulo III. El paradigma de la irresponsabilidad digital 261 interés 304 – entre, por un lado, el señor D. Leovigildo y su marido y, por otro, sus vecinos, Doña María Esther y D. Oscar. La consecuencia fue la publicación, por parte del primero, de varias entradas referidas al mencionado conflicto, en su perfil de redes sociales. Algunas de ellas son de carácter estrictamente informativo; otras, contienen opiniones personales y críticas hacia la gestión del Ayuntamiento, así como los funcionarios de urbanismo responsables de la tramitación a los que acusa de «amiguismo, favoritismo, enchufismo y caciquismo» 305 . La Audiencia Provincial de A Coruña, en la sentencia dictada por la instancia judicial previa, comienza diciendo que: [E]stas manifestaciones guardan relación con un conflicto real y, aunque subjetivamente puedan disgustar o enfadar a los demandantes y ponerles nerviosos, no desbordan el marco de la libertad informativa y de expresión u opinión en una sociedad democrática 306 . Sin embargo, algunas de estas publicaciones recibieron comentarios de terceras personas que contenían frases y expresiones que pueden calificarse como innecesarias 307 , susceptibles de ser consideradas «vejatorias, ofensivas, ultrajantes» 308 y, por tanto, contrarias a la dignidad de la persona y subsumibles en la categoría del insulto, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional 309 . La argumentación novedosa de cara al objeto de estudio de la presente investigación es la que desarrolla en este caso la Audiencia Provincial de A Coruña: No se puede, decir que se tratase de comentarios en privado entre particulares, pues se expusieron en abierto, compartido, por propia voluntad del demandado, que incluso 304 Conflicto de derechos fundamentales: libertad de expresión v. derecho al honor. 305 STS 3970/2022, de 3 de noviembre, FJ primero, 4. 306 Ibíd. 307 «[P]or no aportar nada a la información ni a la discusión o debate, y teniendo una clara intencionalidad o significación en sí misma vejatoria y denigrante para la dignidad de cualquier persona en una sociedad democrática y, en concreto, de los demandantes». Ibíd. 308 «Las frases o expresiones vertidas, con la identificación de los terceros que las profirieron –de elaboración propia– son las siguientes: «esa cara de bollo de pan de 5 kg», [comentario publicado por Leovigildo que hace referencia a la actividad profesional de su vecina, trabajadora de una panadería del pueblo]; «gentuza», «sinvergüenzas», «incultos», «basura», «garrulos», «moscas cojoneras», «garrapatas hambrientas», «asquerosos», «yo los liquido y acabamos antes», «contrata a un matón», «unas ostias bien dadas y después a saber quién ha sido», «yo les pego un tiro al padre, a la madre y al hijo». Ibíd. 309 El TC ha definido el insulto como aquella «expresión indudablemente injuriosa sin relación con las ideas o expresiones que se expongan e innecesarias para la exposición de las mismas». STC 105/1990, FJ 5. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 262 pedía a los usuarios compartir los contenidos y por tanto propagar su difusión a más personas, como sucedió efectivamente en la red y trascendió en el pueblo 310 . Tampoco se le puede eximir de responsabilidad civil [al demandado] por proceder tales frases o expresiones de terceras personas pues, además de que una de ellas es del propio demandado, es evidente que no fue algo puntual ni que le pudiera pasar desapercibido, sino que tuvieron su aquiescencia o conformidad, al responder a prácticamente todos los comentarios y agradecer las intervenciones. Incluso llegó a bloquear y borrar los comentarios de signo distinto de un vecino que pidió sensatez y moderación en el lenguaje, como puso de manifiesto al testificar en el juicio 311 . El Tribunal Supremo mantiene estos argumentos y va todavía más allá en materia de responsabilidad, considerando que estamos ante «una red social de vínculos virtuales que tiene por objeto conectar a las personas y que estas puedan compartir contenidos», en la que «los usuarios disponen de un amplio poder para administrar y controlar sus cuentas» 312 en virtud de: las facultades de administración y control que tiene el recurrente sobre su perfil […]. Puede bloquear el perfil de alguien para que no pueda ver ni comentar sus publicaciones; reaccionar a los comentarios de ellas que se publiquen en su perfil; darles contestación; ocultarlos; denunciarlos; marcarlos como spam; bloquear el perfil o la página que los ha publicado; e incluso eliminarlos. Por lo tanto, no puede desentenderse sin más de lo que se publica en su perfil por otros usuarios, por la única y simple razón de no corresponderle a él, sino a otros, la autoría de lo publicado, y considerar, por ello, que estos son los exclusivos responsables de lo manifestado o dado a conocer y los únicos que deben cargar con sus consecuencias. […] Fueron comentarios publicados en su perfil público por terceros, [pero] ha quedado probado que dichos comentarios no le pasaron desapercibidos y que tuvo conocimiento de su contenido, pese a lo cual no los eliminó, sino que se limitó a contestar a la mayoría y a agradecer las intervenciones 313 . El TS lo considera responsable, como usuario de la red social, «porque permitió que los comentarios publicados por los terceros en su perfil público permanecieran en él, en vez de eliminarlos, que es lo que debía haber hecho al tener no solo un cabal y completo conocimiento de su contenido». Y añade: [L]a responsabilidad de este por no eliminarlos de su perfil público, una vez conocidos, no puede ser excusada por falta de legitimación, peligro de censura o dificultades de ponderación, puesto que existe un deber de diligencia reactiva y cuidado que le obliga, 310 STS 3970/2022, de 3 de noviembre, FJ primero, 4. 311 Id. 312 STS 3970/2022, de 3 de noviembre, FJ cuarto, motivo 2. 313 Id. Capítulo III. El paradigma de la irresponsabilidad digital 263 ejercitando su poder de control, a su borrado inmediato. Y si no actúa y se desentiende, incumple ese deber, convirtiéndose en responsable de los daños y perjuicios causados a título de culpa por omisión derivada de dicha falta de diligencia y cuidado 314 . En esta sentencia, el TS acoge buena parte de los argumentos 315 desarrollados por el TEDH un año antes, en el caso Sánchez c. Francia 316 , relativo a la condena penal impuesta a un cargo electo por no haber retirado los comentarios ilícitos 317 publicados por terceros en el muro –de acceso abierto– de su cuenta de Facebook durante la campaña electoral. 5.4.7.2. Responsabilidad modulada por la singularidad del perfil político del usuario, a la luz del caso Sánchez c. Francia La diferencia está en que este caso se enmarca en un proceso electoral y los hechos tienen lugar durante el periodo campaña, siendo además la persona a quien se hace responsable del borrado de los comentarios de terceros usuarios candidato en dicho proceso. Se trata, por tanto, de una persona con perfil público. Tal consideración obliga a distinguir –un poco más adelante– el carácter privado o público que puede presentar un perfil de usuario red social, así como las consecuencias que se derivan de ello. El demandante alega que la condena penal impuesta por los comentarios realizados por terceros en su muro de Facebook es contraria al artículo 10 del CEDH 318 y acude al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Gobierno francés admite que se trata de una injerencia en su derecho a la libertad de expresión pero, en aplicación del conocido como Test de Estrasburgo, defiende que la misma «estaba prevista por ley 319 , perseguía un fin legítimo 320 y era necesaria en una sociedad democrática», precisamente conforme al artículo 10.2 CEDH 321 . 314 Id. 315 Aunque aplicándolos a personas particulares; ciudadanos de a pie sin trascendencia pública ni notoriedad. 316 STEDH, caso Sánchez c. Francia, de 2 de septiembre de 2021. 317 Por incitación al odio o a la violencia contra un colectivo por razón de su raza. 318 STEDH, caso Sánchez c. Francia, de 2 de septiembre de 2021, § 45. 319 «El artículo 24 de la Ley de 29 de julio de 1881 sanciona aquellas conductas que provocan un sentimiento, rechazo u odio hacia los miembros de un colectivo». Ibíd., § 57 y 69. 320 El de «proteger la reputación o los derechos de otros». Ibíd., § 70. 321 STEDH, caso Sánchez c. Francia, de 2 de septiembre de 2021, § 54. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 264 En el análisis que lleva al Tribunal a confirmar la necesidad 322 de la injerencia, parte de los principios generales reiterados en numerosas ocasiones desde el caso Handyside 323 . Lo novedoso en este asunto tiene que ver con la argumentación referida al medio utilizado y al contexto en el que se produjeron los comentarios de terceras personas: «el muro de una cuenta de Facebook de libre acceso, durante una campaña electoral» 324 . En este sentido, añade: [G]racias a su accesibilidad y a su capacidad para almacenar y difundir grandes cantidades de datos, los sitios web, que abarcan los blogs y las redes sociales (Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría [GS], nº 18030/11, § 168, de 8 de noviembre de 2016), contribuyen de forma notable a mejorar el acceso público a la actualidad y, en general, a facilitar la comunicación de la información (Delfi AS, citada anteriormente, § 133) 325 . Considera el Tribunal que los comentarios vertidos eran ciertamente constitutivos de discurso de odio y que la «condición de representante electo del demandante no puede no puede considerarse una circunstancia atenuante de su responsabilidad» 326 . Como en el caso anterior, se trata de una responsabilidad in vigilando; no se le reprocha el uso que hace de su derecho a la libertad de expresión, «sino su falta de vigilancia y reacción ante ciertos comentarios publicados en el muro de su cuenta de Facebook» 327 . Los tribunales de instancias inferiores atribuyeron al demandante la «obligación de controlar el contenido de los comentarios publicados. […] no podía ignorar el hecho de que su cuenta era susceptible de suscitar comentarios de contenido político, intrínsecamente polémicos, por lo que tenía un deber especial en supervisarlos» 328 . El TEDH confirma esta interpretación y considera «indudable que existe una responsabilidad compartida entre el titular de una cuenta en una red social y el 322 Ésta debe establecerse de forma convincente y corresponde al Tribunal determinar si es proporcionada a los fines legítimos perseguidos. Ibíd., § 75 y 76. 323 La libertad de expresión como fundamento esencial de una sociedad democrática. STEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside c. Reino Unido. 324 Esto es especialmente significativo porque responde a una decisión personal: la de optar por una cuenta accesible al público en general. 325 STEDH, caso Sánchez c. Francia, de 2 de septiembre de 2021, § 84. 326 Ibíd., § 87. 327 Ibíd., § 88. 328 Ibíd., § 93. Capítulo III. El paradigma de la irresponsabilidad digital 265 gestor de contenido de dicha red» 329 . Se trata de una responsabilidad distinta a la autoría de los comentarios –como productor de los contenidos– publicados en el muro de su cuenta de Facebook: En opinión del Tribunal, es legítimo que dicha condición [titular de la cuenta] conlleve obligaciones específicas, en particular cuando, como el demandante, el titular de un muro de Facebook decide no hacer uso de la posibilidad que se le ofrece de limitar el acceso a la misma, optando en cambio por hacerla accesible al público en general 330 . Argumento que se completa con una sugerencia en materia legislativa: [L]a legislación y la práctica nacionales, deberían establecer una clara distinción entre la responsabilidad del autor de las expresiones del discurso del odio, por un lado, y la eventual responsabilidad de los medios de comunicación y de sus profesionales que contribuyen a su difusión en el marco de su tarea de comunicar información e ideas sobre asuntos de interés público, por otro. Sin embargo, la complejidad de la decisión que se lleva al fallo en esta sentencia explica la falta de consenso puesta de manifiesto en el voto particular de la jueza Mourou-Vikström, quien considera la condena contraria al artículo 10 CEDH y evidencia el problema subyacente 331 : «¿Hasta qué punto puede ser condenado penalmente por comentarios que han sido considerados por los tribunales como de carácter delictivo, pero de los que no es autor? La cuestión es tanto más grave por cuanto se trata de un político y los hechos ocurrieron en período electoral» 332 . Considera que la obligación de control impuesta al titular de la cuenta sobre unos comentarios que no ha escrito tendrá un efecto disuasorio –autocensura– que afectará gravemente al derecho a la libertad de expresión. Además, teniendo en cuenta que se trata de una condena penal, esta jueza subraya que no ha sido probado que el demandante tuviera conocimiento del contenido de los comentarios de los que se le exigía el borrado. La responsabilidad penal no puede sustentarse en presunciones; debe probarse. 329 Cita, en el mismo sentido, «pero en relación con una página para seguidores [fanpage] y no con una cuenta particular de Facebook, la sentencia en el asunto Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein c. Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH - párrafo 42 supra)». Ibíd., § 96. 330 Ibíd., § 98. 331 Cuyo alcance «no se limita a una solución casuística», sino que va mucho más allá del caso concreto. 332 STEDH Sánchez C. Francia – Voto Particular. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 272 2. Si bien se mantiene el argumento de que los usuarios son titulares de derechos y que los derechos fundamentales continúan siendo los mismos que en la comunicación analógica, deben tenerse en cuenta «las particularidades que presentan las redes sociales a la hora de evaluar cómo los derechos de la personalidad actúan en tanto que límites de las libertades de comunicación» 357 . Muchas de estas particularidades propias del canal –que deben necesariamente considerarse para la adecuada proyección constitucional 358 de la aplicación de límites al entorno digital– proceden de jurisprudencia previa, sintetizada por el TC en el fundamento jurídico tercero 359 : a) El factor tiempo como elemento potenciador del potencial lesivo 360 . La rapidez que caracteriza a la inmediata difusión de contenidos en Internet está directamente vinculada a la amplificación del posible daño de los mensajes 361 . También el tiempo que permanece accesible, colgado en una red social o sitio de Internet. b) El elemento subjetivo como criterio de gradación. En el contexto de las redes sociales el potencial lesivo de los mensajes aumenta, aunque admite grados en función de: quién sea el emisor –persona pública 362 o privada; profesional; influencer 363 ; perfil institucional o personal; identificado o anónimo– y de su número de seguidores que acumule –quiénes y cuántos sujetos pueden recibir, y cuántos reciben finalmente el mensaje–. c) La proyección de los parámetros clásicos a la nueva esfera produce nuevos resultados, relevantes como criterio interpretativo. Cambia la noción de relevancia 357 Ibid., FJ 3. 358 Patricia GARCÍA MAJADO, «Libertades comunicativas y redes sociales: a propósito de la STC 8/2022, de 27 de enero de 2022», en Revista General de Derecho Constitucional, vol. 37, 2022, p. 13. 359 Que lleva por título: «doctrina constitucional sobre el derecho a la libertad de expresión [art. 20 CE] en su colisión con el derecho al honor [art. 18 CE] en el contexto de las redes sociales». 360 Además de la citada sentencia del caso Delphi, vid. STEDH, caso Cicad c. Suiza, de 7 de junio de 2016. 361 «La inmediatez y la rapidez en la difusión de los contenidos, la dificultad para establecer filtros a priori en esa difusión y la potencialmente amplia –y difícilmente controlable– transmisión de sus contenidos». STC 8/2022, FJ 3 i). 362 STEDH. Caso Féret c. Bélgica, de 16 de junio de 2009, sobre la especial relevancia de los comentarios publicados por un parlamentario. 363 STEDH, caso Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018. Capítulo III. El paradigma de la irresponsabilidad digital 273 pública, actualizada de acuerdo con el carácter de los perfiles que actualmente resultan socialmente influyentes 364 . d) El carácter «institucionalizado» que puede atribuirse a un medio de comunicación social se predica tanto de su sitio web, como de otros perfiles alojados en foros o redes, vinculadas a la misma empresa periodística o a la misma persona que publica contenido como profesional 365 . e) Las facultades de gestión del contenido que se ejercen: creación, edición, modificación, reelaboración o difusión. No es lo mismo crear y publicar un contenido que, simplemente, compartirlo o reenviarlo. Se puede compartir añadiendo un comentario propio, o sin él. f) El grado de publicidad 366 que puede alcanzar el contenido en una red social, en función de la configuración del perfil como restringido o abierto 367 , y del conjunto de facultades habilitadas para ejercicio de terceros. Se trata de terceros que reciben el mensaje –destinatarios– pero que simultáneamente se visten de emisores cuando comparten la publicación original o bien publican sobre ella un comentario propio, producto de su creatividad individual. La intersección de roles y el conjunto de facultades propias de la comunicación en redes sociales, forman parte de la esencia misma de lo que es hoy la comunicación y del papel esencial que, para el funcionamiento de la democracia, desempeñan las libertades comunicativas. Esta argumentación tiene origen en la jurisprudencia de Estrasburgo previamente analizada y en los criterios de ponderación establecidos por el TJUE en la sentencia del caso Google Spain, de especial relevancia para la libertad de expresión. El esquema es fácilmente extrapolable a otros supuestos. El primer paso es la identificación de los derechos en conflicto: privacidad y derechos de la personalidad –protección de datos y derecho de los titulares de dichos datos a decidir sobre su tratamiento–, por un lado, y el derecho de los usuarios de Internet a recibir la 364 STC 8/2022, FJ 3 ii). 365 En este sentido, se le atribuyen los mismos deberes profesionales de diligencia y contraste de la información. Así lo dijo el TEDH en la STEDH, caso Fatullayev c. Azarbayán, de 22 de abril de 2010. 366 STEDH, caso Cicad c. Suiza, de 7 de junio de 2016. 367 STEDH, caso Stomakhim c. Rusia, de 8 de octubre de 2018. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 274 información, por otro. En este sentido, la relación que se establece con la relevancia de dichos datos y del propio personaje, es directamente proporcional: a mayor relevancia –interés público– mayor peso se atribuye en el ejercicio de ponderación al derecho a recibir información 368 . De esta forma, se abre la puerta a la configuración de un derecho difuso, de titularidad colectiva, a recibir información o acceder a ella, que se introduce en esta sentencia renovando el esquema de ponderación aplicado a la lógica del tradicional conflicto entre libertades comunicativas y derechos de la personalidad, privacidad y protección de datos personales: [E]l papel de la libertad de comunicar o recibir información determina que el objeto de protección del artículo 10.1 CEDH, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, abarque no solo la esencia de las ideas y la información expresada, sino también la forma en que se transmiten 369 ; protección que alcanza a internet dada su capacidad para conservar y difundir gran cantidad de datos e informaciones 370 . El reto es salvaguardar el difícil equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales que se ejercen en su seno y el máximo desarrollo posible del potencial que ofrecen Internet y las nuevas tecnologías. Es un proceso del que forman parte las últimas medidas regulatorias y las propuestas que están sobre la mesa, en el ámbito de la UE. 368 Vid. Miryam RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO, «La Libertad de expresión y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», op cit., p. 113. 369 STEDH, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 48. 370 STEDH, caso Times Newspapers Ltd c. Reino Unido, de 10 de marzo de 2009, § 27. Capítulo IV PROCESO DE ORDENACIÓN DIGITAL DESDE EUROPA: CONSOLIDACIÓN NORMATIVA DE LA NUEVA LÓGICA EN LA DSA 1. NATURALEZA, EFICACIA Y ALCANCE DE LA DISPERSA REGULACIÓN EUROPEA El proceso de desarrollo y consolidación del marco regulatorio europeo en el que se desenvuelven las plataformas digitales es resultado de la convivencia más o menos pacifica 1 de las corrientes teóricas ciberlibertarias 2 –seña de identidad de la tradición jurídica norteamericana– y la inconfundible «impronta europea» 3 , que ha ganado protagonismo en tiempos muy recientes 4 . Así, el tránsito hacia la construcción del marco jurídico actual, a lo largo de las últimas tres décadas, se dibuja como una escalera que sube en un paulatino proceso de superación de estadios normativos, alineados con una u otra corriente teórica. Es por eso que el análisis de la nueva regulación de las plataformas digitales en el DUE debe abordarse, no como una mera síntesis descriptiva de su contenido, sino en conexión con las ineficiencias originadas por el natural ritmo desacompasado entre el desarrollo normativo y el crecimiento expansivo de esta tecnología. 1 Las dos posturas parecen haberse acoplado en los nuevos instrumentos normativos, ejerciendo la necesaria acción de peso y contrapeso que permita alcanzar el equilibrio para la mejor garantía de todos los intereses en juego. 2 Defensores de la imposibilidad o inutilidad de la regulación de Internet por parte de los Estados. Vid. Moisés BARRIO ANDRÉS, Introducción al Derecho de las nuevas tecnologías, op cit., p. 40. Entre sus exponentes se encuentran POST o BARLOW. Vid., entre otros, David POST, «Anarchy State and the Internet: an essay on law-making in cyberspace», en Journal of Online Law, núm. 3, 1995. John BARLOW, A Declaration of Independence for Cyberspace, Davos, 1996. Defienden la idea de una Red autogobernada, sin fronteras y exenta de regulación estatal. 3 Vid. Artemi RALLO LOMBARTE, «El Tribunal de Justicia de la Unión Europea como juez garante de la privacidad en Internet», op cit., p. 584. Es la postura contraria; la de autores como GOLDSMITH, LESSIG y, en la doctrina española, PÉREZ LUÑO o VILLAR PALASÍ. Sus aproximaciones al desarrollo de Internet se construyen a partir de enfoques descriptivos y normativos, asumiendo la necesidad de regular la Red como cualquier otra faceta de la vida en sociedad. Vid., por todos, Jack GOLDSMITH, «Against Cyberanarchy», en University of Chicago Law Review, vol. 65, 1998. Laurence LESSIG, Code and other laws of cyberspace, Basic Boocks, Nueva York, 1999. Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, Manual de informática y Derecho, Ariel, Barcelona, 1996. José Luis VILLAR PALASÍ, «Implicaciones jurídicas de Internet», en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm. 28, 1998. 4 Hemos pasado «de las recomendaciones a imposiciones y prohibiciones». Santiago MUÑOZ MACHADO, «Inteligencia artificial y derecho. Prólogo», en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 100, 2022, pp. 5-13. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 276 En los primeros años 90, la principal preocupación era garantizar el desarrollo del acceso a Internet y el fortalecimiento de los nuevos servicios y modelos digitales de negocio. El comercio electrónico emergió rápidamente como un dominio nuevo para el que no existían reglas específicas ni regulación previa. En una primera fase, se optó por aplicar al nuevo sector las reglas generales del comercio, con las mínimas adaptaciones necesarias 5 . En poco tiempo, se impuso el enfoque normativo y se aceptó la legitimidad del Estado 6 –también de organismos supranacionales 7 – como el «sujeto más adecuado» para someter a Internet a una «regulación real» 8 . Sin embargo, la tímida y escalonada producción normativa ha generado un modelo mixto de gobernanza 9 con un amplio margen reservado para la autorregulación 10 procedente de las propias corporaciones tecnológicas, así como 5 Domingos SOARES FARINHO, «O Regulamento dos Serviços Digitais da União Europeia (EU Digital Services Act): Uma visão a partir do Direito Administrativo Regulatório», op cit., p. 29. 6 Se trata de una competencia compartida entre la UE y los Estados miembros (ex artículo 4.1. TFUE), ya que Internet no se menciona en el precepto de enumera las competencias exclusivas de la Unión (Artículo 3 TFUE). Sí forman parte de las competencias exclusivas aquellas que tienen que ver con la protección de datos personales, la libertad de circulación, el comercio y la libre competencia. Por otro lado, los Estados intervienen en la política y la legislación de la UE por medio de la actividad del Consejo. 7 La regulación de Internet en la UE comienza con la Declaración de Lisboa y la Iniciativa e-Europa: una sociedad de la información para todos, de 8 de diciembre de 1999. 8 Moisés BARRIO ANDRÉS, Introducción al Derecho de las nuevas tecnologías, op cit., p. 42. 9 El extendido concepto se contrapone a la noción de «gobierno» para albergar en su seno, no solo la producción normativa procedente del Estado y de organizaciones internacionales, sino también la que procede de entes privados con capacidad para autorregularse e imponer sus normas internas conforme a la libertad contractual. El artículo 16 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, establece que «los Estados miembros y la Comisión fomentarán la elaboración de códigos de conducta a nivel de la Unión, por parte de las asociaciones u organizaciones profesionales y de consumidores, diseñadas para contribuir a la aplicación de sus artículos 5 a 15». 10 Daniel INNERARITY y Carme COLOMINA, op cit., p. 20. Dentro del término autorregulación tienen cabida, al menos, tres categorías distintas. La primera sería la de un modelo absolutamente autorregulado –la definición de la completa autonomía normativa–; la segunda es la que se corresponde con un modelo autorregulado supervisado –en el que un organismos público desempeñe la función de control o supervisión, por encima de los entes privados–; en tercer lugar, podemos hablar también de una categoría de autorregulación condicionada, sujeta a las normas generales previamente dictadas por un ente político, estatal o supraestatal, que delimita las reglas básicas y el marco dentro del cual puede moverse la autorregulación. María Paz García RUBIO, «Responsabilidad social empresarial y autorregulación. Los códigos de conducta y las fuentes del Derecho», en Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2141, 2012, p. 5. Capítulo IV. Proceso de ordenación digital desde Europa 277 de actores económicos y sociales 11 . Se impuso el modelo digital corregulado 12 propio del experimentalismo democrático 13 en el que coexisten numerosos centros de producción normativa 14 –de naturaleza pública, semipública y privada– que han construido un marco jurídico híbrido de arquitectura compleja: un entramado multinivel de normas –de muy diverso rango, eficacia jurídica y alcance 15 –, principios, reglas internas, procedimientos, estándares técnicos, directrices y programas difícil de desenmarañar 16 . Lo cierto es que las plataformas se sienten cómodas con este tipo de esquemas flexibles 17 porque su poder de decisión –fortalecido– permanece mayoritariamente 18 en el ámbito privado. Muestra de ello son los esfuerzos de 11 Los códigos de conducta son ejemplo de «la progresiva aparición en el ámbito empresarial de modalidades de regulación que no cuentan con el respaldo coactivo del Derecho de procedencia estatal». María Paz García RUBIO, op cit., p. 2. El artículo 16 de la Directiva 2000/31 establecía el mandato a los Estados miembros de «fomentar la elaboración de códigos de conducta a nivel comunitario, a través de asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales o de consumidores». 12 Se abandona el monopolio del poder político en la creación normativa para dar paso al pluralismo de entes con capacidad de autogobierno, autogestión y autocontrol. Antonio Enrique PÉREZ LUÑO, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 84. 13 Conduce a ello la toma de conciencia de que el esquema normativo clásico no encaja en una realidad tan cambiante y compleja. El resultado es «un proceso de experimentación de formas de gobernar distintas al gobierno». Vid. Pedro PACHECO MERCADO, «Experimentalismo democrático, nuevas formas de regulación y legitimación del derecho», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, vol. 46, 2012, p. 38. 14 WILLKE utilizó por primera vez el concepto de «sociedad policéntrica» para describir el fenómeno de la fragmentación social en centros de interés diferenciados cuya influencia también se traslada a la producción normativa. Vid. Helmut WILLKE, Ironie des Staates: Grundlinien einer Staatstheorie polyzentrischer Gesellschaft, Shurkamp, Frankfurt an Main, 1996. 15 Precisamente, se dice que los principales puntos débiles de las normas internas de las plataformas digitales y los numerosos códigos de conducta y buenas prácticas derivan del corto alcance de esta regulación –a menudo sectorial y territorialmente limitada– y de su falta de capacidad coercitiva, esto es, las dificultades para aplicarlas y hacerlas cumplir. 16 Un «rompecabezas», en palabras de BARRIO ANDRÉS, «compuesto por normas que no se ajustan perfectamente entre ellas». Se han ido elaborando de forma desordenada, sin la existencia de una planificación previa que haya tenido en cuenta el marco jurídico resultante. Moisés BARRIO ANDRÉS, Manual de Derecho Digital, op cit., p. 140. 17 Abraham BARRERO ORTEGA, op cit., p. 115. 18 Con todo, las políticas públicas europeas no han dejado de prestar atención a la libertad de expresión. Su protección y el acento puesto en las condiciones de ejercicio de este derecho ha sido una constante, aunque como parte de un proceso de escasa definición y a través de instrumentos jurídicos no vinculantes. Vid. Joan Ramón RODRIGUEZ-AMAT, Katharine SARIKAKIS et al., «Gobernanza de Internet y Libertad de expresión en Europa: estado de la cuestión», en Loreto CORREDOIRA Y ALFONSO y Lorenzo COTINO HUESO (eds.), Libertad de expresión e información en Internet: amenazas y protección de los derechos personales, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 2013, p. 80. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 278 legitimación de los sistemas privados de moderación de contenidos 19 , entendidos como una necesidad. Esto es algo que beneficia especialmente a las empresas que controlan las redes sociales: prefieren reglas sectoriales estandarizadas –no universales– procedentes del sector privado. No puede olvidarse que los entes de naturaleza privada siempre han creado normas autovinculantes 20 . Su capacidad normativa es antigua y procede de la clásica libertad contractual 21 , aunque renovada en el actual contexto, con la singularidad de que ahora los efectos que se derivan del contrato van más allá de las partes del mismo 22 : vincula a los elementos de la relación bilateral, pero también al conjunto de los usuarios presentes y potenciales del servicio. Tampoco puede desatenderse la naturaleza pública de los intereses que forman parte del objeto del contrato, y cómo ésta se convierte en condicionante necesario de la autonomía contractual, limitada por el marco constitucional. Se reconocen efectos que quedan en un ámbito sectorial, y otros que son de alcance general, sobre sujetos que –en muchos casos– no han prestado consentimiento previo. Dentro de este grupo –lo que comúnmente conocemos como soft law 23 – destacan los llamados códigos de conducta o de buenas prácticas que actúan a modo de vectores de confianza 24 , además de otros instrumentos como los sistemas internos de resolución de conflictos y las normas de uso de las plataformas. 19 A pesar de las evidentes «cuotas muy significativas de poder privatizado», acumulado por las compañías tecnológicas, aportaciones doctrinales recientes justifican su utilidad, llegando a calificar las ventajas que ofrecen de oportunidad. Vid. Jose TUDELA ARANDA, op cit., p. 307 y ss. 20 Su desarrollo se ha fomentado entendiendo que la autorregulación del sector era una necesidad. Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses públicos en juego, son muchos los que consideran que no puede ser una actividad meramente privada. José ESTEVE PARDO, Autorregulación: génesis y efectos, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 162. 21 Ex. artículo 1258 CC. 22 ESTEVE PARDO habla de la expansión del contrato y sus efectos, no sólo en un plano económico y social, sino hasta llegar a «invadir espacios que se sitúan en la órbita del Estado». Vid., José ESTEVE PARDO, El camino a la desigualdad: del imperio de la ley a la expansión del contrato, op cit., p. 107 y ss. Con el argumento en defensa de una autonomía de la voluntad –que es autonomía privada y, en todo caso, es voluntad de una de las partes– carente de reconocimiento constitucional, «se quiere apuntalar la expansión contractual y del mercado». Ibid., p. 126. 23 Se ha optado por el desarrollo de propuestas de naturaleza defensiva, tales como: alfabetización digital; sistemas de verificación; transparencia; publicidad activa; y refuerzo del papel de los medios convencionales. 24 Vid. Francisco LAPORTA, El imperio de la Ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007, p. 54. Capítulo IV. Proceso de ordenación digital desde Europa 279 El listado de códigos de conducta, resoluciones de recomendación y normativa sectorial aplicable a las redes sociales es amplísimo 25 . Sin pretensión de abarcarla por completo, se relacionan a continuación algunos de estos instrumentos 26 , los más significativos en términos de renovación 27 del marco jurídico de las plataformas digitales, clasificados temática y cronológicamente. Tabla 1. Instrumentos no vinculantes Soft law, recomendaciones e iniciativas adoptadas en materia de desinformación28, control de contenidos e IA 2008 Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal. 2015 Puesta en marcha, en 2015, del Grupo de Trabajo East StratCom en el Servicio Europeo de Acción Exterior. 2016 En 2016, aprobación del Código de conducta para la lucha contra la incitación ilegal al odio en Internet. Adopción del Marco común de lucha contra las amenazas híbridas, «un enfoque global para mejorar la respuesta común a los retos que plantean las amenazas híbridas para los Estados miembros, los ciudadanos y la seguridad colectiva de Europa». 25 Ya se ha dicho que no están sujetas a un régimen jurídico único. En función de la naturaleza de la activiad que desarrollan, pueden estar sometidas a medidas específicas y a leyes de carácter especial. La dificultad propia del entramado, consustancial a su fragmentación, se ha ido incrementando con el paso de los años. José Eduardo FARÍA, El derecho en la economía globalizada, Trotta, Madrid, 2001. 26 Moisés BARRIO ANDRÉS, Introducción al Derecho de las nuevas tecnologías, op cit., p. 80 y ss. 27 Conforme a la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa, de 6 de mayo de 2015 [COM(2015) 167 final] y la Comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al comité de las Regiones: Configurar el futuro digital de Europa, de 19 de febrero de 2020 [COM(2020) 67 final]. El documento más reciente, en el que se contiene la actual estrategia europea, es la Brújula Digital 2030: el enfoque de Europa para el Decenio Digital, de 9 de marzo de 2021. 28 La desinformación ha estado en el centro de las iniciativas de la diplomacia europea liderada por el Servicio de Acción Exterior (SEAE). En el marco de la actividad de este organismo, destaca la adopción en 2018 –y posterior seguimiento de su aplicación– del Plan de Acción contra la Desinformación, un instrumento que condensa la estrategia diplomática digital de la Unión Europea y que fue determinante durante la pandemia. Vid. PEDRO ZABALA ROLDÁN, La diplomacia digital de la Unión Europea: pandemia y lucha contra la desinformación, Reus, Madrid, 2022, p. 115 y ss. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 280 2018 Informe final del Grupo de Expertos de Alto Nivel independiente sobre las noticias falsas y la desinformación en línea, publicado en 201829. En él se recomienda abordar «los problemas acuciantes y buscar respuestas a largo plazo para aumentar la resiliencia de la sociedad frente a la desinformación». Comunicación sobre la «lucha contra la desinformación en línea: un enfoque europeo»30. Se anuncia un futuro Código de Buenas Prácticas contra la desinformación. Comunicación para garantizar unas elecciones europeas libres y justas. El Código de prácticas sobre desinformación. Fue la primera vez que la industria acordó, de forma voluntaria, estándares de autorregulación para combatir la desinformación. Su objetivo era alcanzar los objetivos establecidos por la Comunicación de la Comisión presentada en abril de 2018. Plan de Acción contra la desinformación. Apuesta por el desarrollo de directrices sobre las obligaciones y la rendición de cuentas de las plataformas en línea en la lucha contra la desinformación. Establece el marco coordinado de las acciones de la UE. 2019 2020 Sistema de alerta rápida contra la desinformación, (2019). Comunicación Conjunta de la Comisión Europea […] sobre «La lucha contra la desinformación acerca de la COVID-19: contrastando datos»31 y puesta en marcha del programa de vigilancia de la desinformación relativa a la COVID-1932. Actuó como medida de transparencia para garantizar la responsabilidad de las plataformas en línea a la hora de combatir la desinformación. Observatorio Europeo de los Medios de Comunicación Digitales (en adelante, EDMO) es un observatorio independiente que reúne a verificadores de hechos e investigadores académicos con experiencia en el campo de la desinformación en línea, plataformas de redes sociales, medios impulsados por periodistas y profesionales de la alfabetización mediática. 29 A multi-dimensional approach to disinformation. Report of the independent High level Group on fake news and online disinformation. 30 Joint communication to the European Parliament, the European Council, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions [JOIN(2018) 36 final]. 31 Vid. JOIN (2020) 8. Bruselas. 10/06/2020. 32 Vid. EEAS special report update: short assessment of narratives and disinformation around the covid-19 pandemic, 20-27/03/2020. Capítulo IV. Proceso de ordenación digital desde Europa 281 Estrategia de Seguridad de la Unión33 adoptada por la Comisión Europea para el periodo 2020-2025. Hace hincapié en la lucha contra «las campañas de desinformación y la radicalización de la narrativa política». Informe sobre las elecciones al Parlamento Europeo de 2019 y reportes del Servicio Europeo de Acción Exterior durante la pandemia34. Propuesta de Ley de Servicios Digitales. Define las responsabilidades de una forma clara y adapta la rendición de cuentas para las plataformas en línea a su papel, tamaño e impacto. Plan de Acción para la Democracia Europea. Incluye medidas para mejorar el actual conjunto de instrumentos de la UE para contrarrestar las interferencias extranjeras. 2021 Directrices para reforzar el Código de Buenas Prácticas en materia de Desinformación Puesta en marcha de los centros nacionales del Observatorio Europeo de los Medios de Comunicación Digitales, para incrementar la capacidad de detectar, analizar y exponer campañas de desinformación. 2022 Código de prácticas reforzado sobre desinformación35, firmado el 16 de junio de 2022, reúne a una amplia gama de actores para comprometerse con un amplio conjunto de compromisos voluntarios para contrarrestar la desinformación. Recomendaciones del IA HLEG (Grupo de expertos de alto nivel de la UE sobre IA). Entre sus resultados principales: el documento «Directrices éticas para una IA confiable»; y Recomendaciones de política e inversión para una IA fiable. Fuente: elaboración propia. En el Reporte Especial de abril de 2020 36 , la SEAE propuso una taxonomía de la desinformación –del conjunto de los desafíos informativos vinculada– a la pandemia 33 Vid. EU Security Union Strategy, de 24 de junio de 2020. 34 Informes públicos difundidos por la División de Comunicación Estratégica del SEAE sobre desinformación relacionada con la Covid. PEDRO ZABALA ROLDÁN, op cit., p. 133. Se identificaron narrativas que vinculaban directamente a la UE con la pandencia. Vid. «EEAS Special Report Update: Disinformation on the coronavirus – short assessment of the information environment». 19/03/2020. 35 The Strengthened Code of Practice on Disinformation 2022. 36 «EEAS Special Report Update: Short Assessment of Narratives and Disinformation Around the COVID-19 Pandemic». 01/04/2020. Y su ordenación jurídica Ana Galdámez Morales 288 Esta misma tendencia también se ha sustentado en la paulatina protección de determinados derechos sustantivos vinculados a la actividad económica: derechos de autor; derecho de marcas; competencia desleal 53 . Su contenido se garantiza habitualmente por la vía jurisprudencial; los jueces han interpretado la existencia de infracciones directas del Derecho de Marcas, resolviendo con frecuencia en términos de atribución de responsabilidad a las corporaciones digitales 54 . Puede decirse que el principal hito de la DSA es la consolidación de esta exigencia de responsabilidad, conforme a unos estándares claros derivados de la idea de riesgo, con el objetivo de crear un entorno en línea seguro 55 para el ejercicio de los derechos. Esto mismo, aunque con una redacción distinta 56 , lo tenemos en el texto de la DMA, para «lograr mercados digitales justos» 57 . En este Reglamento se 53 Irene GARCÍA PÉREZ (DIR.), RAFAEL CERNADAS-LÁZARE (DIR.), MARTA FILGUEIRA LOUREIRO (COORD.), El derecho de marcas y de la competencia ante las tecnologías de vanguardia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023. Rafael GARCÍA PÉREZ, «Las relaciones entre el derecho de marcas y el derecho contra la competencia desleal en internet», en Ramón MORRAL SOLDEVILA (DIR.) (ed.), Problemas actuales de derecho de la propiedad industrial VIII. Jornada de Barcelona de derecho de la propiedad industrial, Tecnos, Madrid, 2018, pp. 65-113. 54 Ejemplo del pragmatismo jurídico leibniziano como respuesta a una realidad que desborda las posibilidades que el Derecho –en un caminar desacompasado que persigue a la sociedad– ofrece. Vid. Paul LODGE, Leibniz and his correspondents, Cambridge University Press, Cambridge, 2004. Y, en este sentido, el papel que ocupa la jurisprudencia en Gottfried Wilhelm LEIBNIZ, Tres ensayos: El derecho y la equidad. La justicia. La sabiduría, Instituto de Investigaciones Filosóficas, Mexico, 2009. 55 El debate que se plantea en este sentido tiene que ver con la posibilidad de que, al introducir una mayor carga de responsabilidad de los intermediarios, esté afianzándose su poder, especialmente en el ámbito de la moderación de contenidos: existe un riesgo de reforzar papel de los actores privados sobre el discurso en línea. Vid. Ilaria BURI y Joris van HOBOKEN, «The DSA Proposal’s Impact on Digital Dominance», en Heiko RICHTER, Marlene STRAUB et al. (eds.), To Break Up or Regulate Big Tech? Avenues to Constrain Private Power in the DSA/DMA Package, Max Planck Institute for Innovation and Competition, Munich, 2021, p. 10. 56 Un estudio reciente ha constatado la falta de armonización en el uso que los nuevos textos normativos hacen de determinada terminología. Se trata de un análisis lingüístico y computacional que ofrece conclusiones relativas a su aplicabilidad muy interesantes para el jurista. Sucede con nuevos términos como «gatekeepers» [guardianes], «self-preferencing» [autopreferencia] o «collusion» [colusión]. También se observan discordancias entre la posición que estas palabras ocupan en el texto actual, respecto de la que ocupaban en las propuestas de la Comisión o en los documentos del proceso de consultas. Vid. Fabiana Di PORTO, Tatjana GROTE et al., «“I see something you don’t see”: A computational analysis of the Digital Services Act and The Digital Markets Act», en Stanford Computational Antitrust, vol. I, 2021, p. 85. 57 La finalidad de esta norma es la reducción de los desequilibrios del mercado digital, una vez aceptada la idea de que no se regulará por sí solo. Está directamente vinculada a la protección de la libre competencia, la prohibición de abuso de posición dominante con un control más estricto de las fusiones –hasta la creación de un regulador tecnológico exclusivo o de una ruptura total de los gigantes tecnológicos– y la promoción de la apertura del mercado. Vid. Filomena CHIRICO, «Digital Markets Act: A Regulatory Perspective», en Journal of European Competition Law & Practice, núm. 7, vol. 12, 2021, p. 494. Se ha seguido el modelo de la regulación del sector de las telecomunicaciones, con obligaciones que deberán ser completadas por la Comisión a través de actos delegados. Cfr., artículo 10 DMA. El proceso de liberalización de las telecomunicaciones –tempranamente estudiado [Document text truncated for crawler view.]