Acotaciones constitucionales a la digitalización y automatización del empleo público

TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 Recepción de original: 14.06.2019. Aceptación: 15.09.2019 ACOTACIONES CONSTITUCIONALES A LA DIGITALIZACIÓN Y AUTOMATIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO* AbrAhAm bArrero ortegA Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla EXTRACTO Palabras Clave: Digitalización, automatización, agenda digital, inteligencia artificial, empleo público El impacto de la digitalización y automatización en el empleo público es un tema novedoso, rico y complejo. El presente trabajo se aproxima a este tema desde una perspectiva constitucional general, centrada en la Constitución española de 1978, lo que obliga a, por así decir, confrontar la transformación digital y la inteligencia artificial con diferentes derechos, bienes y valores consagrados en nuestra ley fundamental. ¿Hasta qué extremo la transformación del empleo público que ocasionarán la digitalización y la automatización es constitucionalmente admisible? ¿Qué derechos, bienes y valores quedarán concernidos? ¿Esos derechos, bienes y valores pueden condicionar de algún modo el previsible cambio de la estructura administrativa y la reordenación de la masa de empleo público? ABSTRACT Key Words: Digital transformation, robotics, digital agenda, artificial intelligence, public employment The impact of digital transformation and robotics on Public Administration is a new and complex topic. This article analyzes this topic from a constitutional perspective, from the perspective of the Spanish constitution of 1978. Is digitization and artificial intelligence applied to “public employment” a constitutional option? What constitutional rights and values may be affected? Can these constitutional rights and values modulate in some way the “Digital Agenda” and the robotics process automation? * Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación I+D+i “Los derechos fundamentales ante las transformaciones laborales en la nueva economía” (DER2017-83488-C4-1-R), cuyo investigador principal es el profesor Jesús Cruz Villalón. 52 Abraham Barrero Ortega TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 ÍNDICE 1. ProPósito 2. LA digitALizAción y AutomAtizAción deL emPLeo PúbLico como oPción cons - titucionALmente LegítimA 3. PosibLes sALvedAdes o LimitAciones 4. LA reservA de Ley en LA definición deL estAtuto de Los funcionArios Pú - bLicos 5. PreferenciA deL régimen estAtutArio PArA eL servidor PúbLico 6. eL indecLinAbLe controL jurisdiccionAL de LA ActuAción AdministrAtivA bibLiogrAfíA 1. PROPÓSITO En una primera y elemental aproximación, útil en cualquier caso a los efectos de las consideraciones que siguen, por digitalización se entiende registrar datos en forma digital o convertir o codificar en números dígitos datos o informaciones de carácter continuo. El uso digital permite inherentemente nuevos tipos de innovación y creatividad en muy diversos ámbitos, más que sencillamente mejorar y apoyar los métodos tradicionales. En un sentido más estrecho, la transformación digital suele vincularse a “eliminar el papel” y hasta la atención personal y afecta tanto a empresas individuales como a segmentos enteros de la sociedad, como el gobierno y la administración, las comunicaciones globales, el arte, la medicina y la ciencia. Ligada a la digitalización, la automatización conlleva la aplicación de máquinas o de procedimientos automáticos en la realización de un proceso o en una industria y, por ende, la conversión de un movimiento corporal o de un proceso mental en un acto automático o involuntario. La adopción por parte de las empresas de big data, inteligencia artificial, machine learning, cloud computing, internet de las cosas, economía compartida, analítica predictiva, el uso de plataformas y redes, robótica o impresión 3D, son conceptos que buena parte de la población general desconoce y aún son, hoy, patrimonio de los expertos. Sin embargo, la adopción en un país de estas tecnologías con cientos de empresas proveedoras (Apple, Intel, Facebook, Amazon, HP, Oracle, SAS, IBM, SAP, Cisco, Telefónica, Microsoft, Sage, Indra, etc.) puede obviamente transformar económica y socialmente una sociedad. La digitalización y automatización van a propiciar, asimismo, grandes cambios en la función pública en los próximos tiempos. La digitalización y automatización de tareas hará que los funcionarios ya no tengan que hacer según qué cosas. Será mejor dedicar ese tiempo a actividades que aporten más valor. No es descabellado pensar que el sector público requiere una reforma para así adaptar- Acotaciones constitucionales a la digitalización y automatización del empleo público 53 TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 se a los desafíos y requerimientos de la transformación digital y la inteligencia artificial. A decir verdad, las Administraciones Públicas ya se encuentran en, por así decir, estado de digitalización por mor de las leyes 39/2015 (Procedimiento Administrativo) y 40/2015 (Régimen Jurídico del Sector Público). Trámites básicos como solicitar una cita para renovar el documento de identidad, facturar, matricular un vehículo o declarar ingresos ya se pueden hacer de manera telemática. Este es uno de los cambios más notables derivados del proceso de digitalización de la Administración Pública (Sobrino Crespo, 2018). Las reglas del juego están cambiando; resta, no obstante, mucho por hacer. Una de las consecuencias de este cambio será una reordenación de la masa de empleo público. Hay que retirar empleados públicos de las actividades manuales y pasarlos a las digitales. Esto no es una novedad, pues la Administración lleva un siglo haciéndolo, pero hay que reconocer que el denominado internet de las cosas (IoT), esto es, la conectividad de millones de dispositivos, está generando un crecimiento exponencial de datos que deben ser almacenados, gestionados y, en el mejor de los casos, analizados. El reto es mayor. Otro elemento que refleja claramente la magnitud de este proceso es el hecho de que las máquinas que se comunican a través de la red ya están generando más información que las personas. Esta “revolución dentro de la revolución digital” amenaza con poner patas arribas los modelos de gestión y tratamiento que hasta ahora se hacían de la digitalización. El IoT representa la conectividad más absoluta y transversal. Este escenario, en el que la digitalización está desbordando las fronteras que quedaban entre el mundo digital y el analógico, también representa una oportunidad para que la respuesta esté a la altura del proceso de cambio. En el fondo se trata de un cambio de mentalidad que obliga a rediseñar procesos y procedimientos. El uso y la incidencia en el cambio en la estructura administrativa oscila en nuestro país en la media comunitaria. Cambiarlo dependerá de la voluntad política de convertir la estrategia de transformación de capacidades en una prioridad, con la debida inversión y la coherencia de las políticas educativas y de empleo con el desafío digital. El impacto de la digitalización y automatización en el empleo público es un asunto novedoso, rico, complejo y que cuestiona paradigmas tradicionales. En lo que sigue adoptaré una perspectiva jurídico-constitucional particular, centrada en una experiencia constitucional concreta, la nuestra, que arranca en 1978; reflexión, pues, apegada a la Constitución española vigente (en adelante CE) lo que obliga a confrontar la transformación digital y la inteligencia artificial con nuestra ley fundamental. ¿Hasta qué extremo es admisible esa transformación del empleo público en el marco de la Constitución? ¿Qué derechos, bienes y valores constitucionales pueden quedar concernidos? ¿Esos derechos, bienes y valores pueden condicionar de algún modo el previsible cambio de la estructura administrativa? 54 Abraham Barrero Ortega TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 Se parte aquí de la idea de que la aproximación constitucional es una aproximación cualitativamente diferente a la que puede hacerse desde otras disciplinas jurídicas y, más específicamente, desde otras ramas del Derecho Público, sin perjuicio de reconocer que existen puntos de conexión entre el Derecho laboral, el Derecho administrativo y el Derecho constitucional. Pero aquí se fijará la atención en el diseño constitucional del empleo público y la repercusión que la digitalización y la automatización pueden tener en ese diseño. Se trata de analizar ese modelo constitucional de empleo público –si es que en verdad puede hablarse de tal cosa– y el impacto de la digitalización y automatización en el modelo. Una aproximación, por consiguiente, general y no de detalle, no apegada al dato normativo concreto o a soluciones específicas del, por utilizar terminología que ha hecho fortuna en nuestro ordenamiento, Estatuto Básico del Empleo Público (EBEP). Una aproximación, por tanto, circunscrita al artículo 103.3 CE, en conexión con los artículos 23.2 y 149.1. 18º CE. Aunque puede discutirse, y mucho, acerca del alcance de ese diseño, parece claro que del texto constitucional, interpretado conforme a la jurisprudencia constitucional, se derivan algunas consecuencias jurídicas que hay que ponderar a la hora de definir la estrategia de digitalización y automatización del empleo público. El tema entronca, de otra parte, con una de las preocupaciones capitales de la teoría del Estado y de la Ciencia de la Administración de nuestro tiempo: la redefinición de lo público o, dicho de otro modo, la fijación de los límites del Estado-organización o aparato estatal. Una redefinición que, en último extremo, está a la base de la consabida doctrina de la huida del Derecho Administrativo o huida al Derecho privado, defensora de la utilización por las Administraciones Públicas de organizaciones instrumentales de base privada que no utilizan los procedimientos y las formas de actuación establecidos en la legislación que regula específicamente su régimen para así incorporar pautas de acción más flexibles y eficientes. Esa huida es el fenómeno creciente por el cual las Administraciones Públicas sujetan su actuación al Derecho privado o al Derecho laboral o adoptan personificaciones jurídico-privadas, alejándose de los controles y garantías del procedimiento administrativo (Martín-Retortillo Baquer, 1996). En tal sentido, cabría interrogarse sobre si la transformación digital y la inteligencia artificial ahondará esa fuga o escapada. ¿Propiciará un mayor protagonismo de lo privado/ laboral frente a lo estatutario en la configuración normativa del empleo público? Y, en fin, reflexionar sobre la digitalización y la automatización, y confrontar ese cambio o transformación inaplazable con el modelo constitucional del empleo público, plantea una paradoja: supone razonar sobre un escenario futuro, que tiene algo, o mucho, de, por así decir, ciencia ficción, a partir de un instrumento normativo del pasado, la Constitución de 1978. Año en el que comenzó una de las etapas constitucionales más largas de la historia de nuestro país, ya con algo más Acotaciones constitucionales a la digitalización y automatización del empleo público 55 TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 de 40 años. La Constitución española se sitúa en el contexto del Derecho político de la segunda posguerra mundial, aun con peculiaridades propias de los textos nacidos en la tercera ola de la democratización, que en los años 70 del siglo XX extendió las libertades por la Europa del sur. Obviamente el constituyente español de 1978 ni siquiera pudo imaginar las muchas implicaciones de los avances científicos y tecnológicos acaecidos desde entonces. Todos ellos tienen notables repercusiones en el plano constitucional, de suerte tal que el constitucionalismo debe hacer frente a estos vertiginosos cambios (Barrero Ortega, 2019). Sea como fuere, alguna proyección y reflexión, desde el dato constitucional actual interpretado conforme a la jurisprudencia constitucional, puede hacerse sobre el futuro. Quizá merezca la pena esa proyección, por incierta que resulte. 2. LA DIGITALIZACIÓN Y AUTOMATIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO COMO OPCIÓN CONSTITUCIONALMENTE LEGÍTIMA Toda aproximación al modelo constitucional del empleo público ha de partir del reconocimiento de un amplio margen de apreciación del legislador a la hora de configurar el estatuto del funcionario público o, más propiamente, del empleado público, esto es, el trabajador por cuenta ajena cuyo empleador es el Estado, incluyendo la Administración pública y los agentes regulados por Derecho público. Teniendo en cuenta que el artículo 103.3 CE proclama que “la ley regulará el Estatuto de los funcionarios públicos (…)”, es claro que el legislador dispone de un estimable campo de acción e interpretación para diseñar el régimen jurídico del empleo público. Corresponde, pues, al legislador decidir, al hilo de los parámetros que juzgue oportunos, el conjunto de normas reguladoras de la relación entre empleado y poder público. El amplio margen de apreciación del legislador facilita la evolución legislativa y, en último extremo, la adaptación de ese estatuto al ritmo de los tiempos, incluido el reto de la incorporación de las nuevas tecnologías, la digitalización y la inteligencia artificial a las Administraciones Públicas. No obstante, esta remisión a lo que disponga la ley no ha de interpretarse en el sentido de que el contenido del artículo 103.3 CE no sea directamente aplicable, de suerte tal que la eficacia de los aspectos contenidos en el precepto constitucional dependa de la intermediación legal, dando así cumplimiento a la remisión que en el mismo se contiene a la regulación por ley. La citada reserva de ley del artículo 103.3 no tiene el significado de diferir su aplicación hasta el momento en que se dicte una ley posterior e infraordenada a la Constitución, ya que, en todo caso, sus principios son de aplicación inmediata. De hecho, la normativa postconstitucional reguladora de la materia (la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) debe acomodarse a los principios y espíritu que dimanan del artículo 103.3 de la Norma Fundamental. Es cierto que el artículo 103.3 no 56 Abraham Barrero Ortega TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 contiene un diseño acabado del empleo público, pero tampoco puede considerarse como una mera declaración programática, carente de vinculación jurídica alguna (STC 235/2000). En otras palabras, el artículo 103.3 CE supone en sí mismo una limitación para el legislador, toda vez que, aún con un amplio margen, la ley que regule el empleo público deberá estar inspirada en los principios que dimanan del contenido del citado precepto constitucional. Llevándolo al extremo, podría afirmarse que, a pesar de que el artículo 103.3 defiere al legislador la regulación, una ley que desconociera lisa y llanamente, y en cualesquiera circunstancias, los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública o que negara el derecho a sindicación de los empleados públicos, fácilmente podría calificarse de inconstitucional por contraria al artículo 103.3 de la Norma Fundamental. Este precepto, por tanto, no contiene simples afirmaciones programáticas, sino que, como el resto de la Constitución, tiene fuerza normativa, si bien con el alcance y efectos que derivan de su contenido. Adviértase, asimismo, la conexión que puede producirse en algún aspecto entre el artículo 103.3 de la Constitución y derechos fundamentales (artículos 23.2 y 28.1 CE) –SSTC 138/2000 y 235/2000–. El margen de maniobra del legislador del empleo público no es absoluto. Hay derechos, bienes y valores constitucionales que le vinculan. Algunas de esos derechos, bienes y valores están expresamente recogidos en el artículo 10.3.3 CE: profesionalidad e imparcialidad del empleado público, mérito y capacidad en el acceso, respeto a los derechos fundamentales, empezando por la libertad sindical, y necesidad de prever un sistema de incompatibilidades. Hay, de otro lado, jurisprudencia constitucional que certifica la vinculación del legislador a otros derechos, bienes y valores que, aun no aludidos explícitamente en el artículo 103.3 CE, se deducen de una interpretación unitaria y sistemática de la Norma Fundamental (STC 99/1987). El amplio margen de apreciación del legislador no es, pues, completo, general o incondicionado, de modo que una defectuosa ponderación del legislador podría ser controlada por la jurisdicción constitucional. La ley del empleo público será el resultado de una ponderación legislativa de los principios en los que pretenda fundarse –obviamente sin perjuicio de que esa ponderación de principios derive en reglas o soluciones normativas concretas–. Un resultado que, en última instancia, puede ser enjuiciado por el Tribunal Constitucional (STC 99/1987). Trayendo estas consideraciones generales a la cuestión que nos ocupa, podría afirmarse sin dificultad que la digitalización y automatización de la Administración Pública es una opción legislativa constitucionalmente admisible. Los retos, desafíos y escenarios por venir están plagados de incertidumbres. Hay quien piensa que la digitalización y automatización propiciarán una mayor eficiencia administrativa y hay quien es, por el contrario, más pesimista: acarreará una pérdida de empleos públicos netos. Al legislador le corresponde terciar en esta dualidad Acotaciones constitucionales a la digitalización y automatización del empleo público 57 TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 de versiones. La transformación del empleo público, la mayor o menor digitalización y automatización, el escenario, en definitiva, de una Administración Pública y un empleo público más digital y menos analógico o personal es una opción legítima desde la perspectiva constitucional. Ahora bien, una opción legítima siempre y cuando no violente la garantía institucional de la Administración Pública. La incorporación de la Administración Pública y del empleo público a la Constitución tiene, como es sabido, un doble efecto. Primero, su existencia misma queda blindada o protegida frente a cualquier acción supresora del legislador. Segundo, el legislador puede regular ambas instituciones pero sin quebrar su imagen maestra o leit-bild. El legislador debe respetar el núcleo o la esencia irreductible de la Administración Pública en tanto garantía de instituto, sin someterla a restricciones o condiciones que la conviertan en algo irreconocible (Jiménez-Blanco y Carrillo de Albornoz, 1991). Todo ello plantea el interrogante, interrogante –adelanto– para el que no hay, a mi juicio, una respuesta tajante, de qué porcentaje de digitalización y automatización es admisible para no desnaturalizar la forma y la función típica de la Administración. ¿Qué porcentaje de sustitución de empleo o trabajo personal por máquinas, robots y procedimientos virtuales es pasable para que la garantía institucional de la Administración Pública y del empleo público no padezca? ¿Hasta dónde puede llegar la reducción o sustitución de tareas rutinarias y no rutinarias? También al hilo de estas preguntas habría que reconocer un amplio margen de apreciación al legislador del empleo público. Y es que, desde la Constitución, no cabe dar una respuesta unívoca a la cuestión de la sustitución de empleos públicos que pueden implicar la digitalización y automatización. Más bien esa respuesta debiera derivar de un planteamiento político, el que sea, cuidadoso y reflexivo, que luego deberá concretarse en una toma de postura legislativa, conforme al artículo 103.3 CE, que tenga en cuenta los distintos derechos, bienes y valores constitucionales en juego. Una toma de postura que puede ser más o menos favorable a la transformación digital e inteligencia artificial a la luz de cómo se evalúen las oportunidades y los riesgos (económicos, sociales y políticos) que suscitan. La eficiencia administrativa puede verse reforzada, pero por otro lado está la potencial destrucción o precarización del empleo. Y, en fin, una toma de postura en la que se da un apreciable margen a la interpretación permitiendo optar por una diversidad de soluciones en cuestiones que han de resolverse a través de juicio fundado en elementos de oportunidad política y –sería deseable– técnica, que sólo puede ser formulado por el legislador. La digitalización tiene una lectura política que no puede ignorarse. La cuestión es qué Administración Pública queremos y cómo se distribuye el empleo público. Y eso es algo que debe decidir libremente el legislador, no está resuelto ex constitutione, sin perjuicio –reiterode que considere distintos derechos, bienes y valores constitucionales –arts. 103.3 CE y otros conexospero que de ningún modo pre- 58 Abraham Barrero Ortega TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 determinan una solución concreta sobre el grado de la transformación digital y automatización. La pelota está en el tejado del legislador democrático. 3. POSIBLES SALVEDADES O LIMITACIONES Aun cuando la digitalización y la automatización puedan definirse como opciones constitucionalmente legítimas, ello no es óbice para hacer alguna precisión o advertencia, a partir sobre todo del 103.1 CE, en torno a su alcance en el ámbito de las denominadas Administraciones “de soberanía y de intervención” (Troncoso Reigada, 1997). En primer lugar, Administraciones y empleos públicos que desarrollan una actividad política, de suerte tal que el órgano decisor fija en cada ocasión cuál es el concreto fin a alcanzar, llevando a cabo juicios políticos, fuertemente discrecionales, no cuestionables ni sustituibles. El acto político es una modalidad de ejercicio que el orden jurídico confiere expresa o implícitamente a los órganos constitucionales que ejercen la función política, para que, mediante la apreciación subjetiva de los intereses públicos comprometidos, completen creativamente el ordenamiento seleccionando una alternativa entre otras igualmente válidas para el Derecho. La apreciación subjetiva que incumbe al órgano político competente se debe realizar ponderando el interés público, la libertad de elección entre varias opciones igualmente válidas para el ordenamiento y, al mismo tiempo, la sujeción al orden jurídico, en tanto presupuesto que inexorablemente debe tener toda actividad política (Porras Nadales, 1991). En segundo lugar, Administraciones y empleos públicos que ejercen la actividad de policía, es decir, potestades que, por razones de interés público, limitan los derechos de los administrados mediante el recurso, en su caso, a la coacción sobre los mismos. En sus orígenes, la actividad de policía se identificaba con los poderes de la autoridad para mantener la pax pública, identificándose con el orden público o garantía de seguridad y salubridad públicas, algo propio de un sistema abstencionista en el que se limitaba a ese tráfico jurídico el fin propio de la Administración. En la actualidad, la configuración del Estado como social (art. 1.1 CE) ha traído la expansión de la noción de policía sobre la base de unas potestades administrativas que se identifican con la idea de policías especiales tras lo cual late como fin justificador no sólo el orden público sino el interés general y hasta el bienestar social. Se puede hablar así de una policía medioambiental, de mercado, de urbanismo, etc. En la medida en que la actividad de policía incide en el libre desenvolvimiento de los ciudadanos, no puede implicar el ejercicio de unas potestades sin límite, de ahí que se trate de potestades sujetas a los principios de legalidad y proporcionalidad (Garrido Falla, 1953). En tercer lugar, Administraciones y empleos públicos que desempeñan la ac- Acotaciones constitucionales a la digitalización y automatización del empleo público 59 TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 tividad de fomento o actividad que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público, protegiendo o promoviendo, sin emplear coacción, las actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente las satisfacen. Si tenemos en cuenta que la actividad de fomento pretende promover o estimular una determinada actuación particular o pública, ello es porque la Administración Pública, en un momento dado, no puede hacerse cargo de forma directa de la ejecución de una determinada actividad o del cumplimiento de un determinado fin y, por eso, se ve obligada, por imperativos del mandato constitucional del artículo 103.1, a obtener la colaboración de los particulares o de otros entes públicos. El otorgamiento de incentivos, prestaciones, bienes o ventajas a favor del titular de la actividad o empresa que se trata de estimular, es el medio de fomento típico (Fernández Farreres, 2009). En estos ámbitos, la digitalización y automatización pueden entrar en conflicto con la sustancia política de las potestades administrativas, el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y la adecuada satisfacción del interés general o de necesidades públicas. La transformación digital y la inteligencia artificial no plantean reparos en las Administraciones Públicas para la toma de decisiones automatizadas y semi-automatizadas. Cuestión diferente es el ejercicio de potestades en las que se dé un margen de apreciación, opción y elección o que incidan en los derechos fundamentales, debido a la necesidad de empatía y tacto para la realización de la ponderación con criterios extrajurídicos en que consisten la discrecionalidad y la proporcionalidad (Ponce Solé, 2019). La ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de una potestad, de modo que construya un supuesto legal comple- to y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y consecuencias (por ejemplo, jubilación por edad de los funcionarios, ascenso por antigüedad, liquidación de un tributo – aplicación de una cuota establecida por la ley a una base fijada sobre un hecho imponible determinado). En estos casos, la Administración opera de una manera que podría llamarse automática. Ahora bien, la existencia de potestades discrecionales o de restricción de los derechos de los administrados es una exigencia indeclinable del gobierno humano: éste no puede ser reducido a una pura aplicación objetiva y neutral, a un simple juego automático de normas. También parece razonable entender que hay intereses constitucionales que obligan al legislador del empleo público a limitar la transformación digital y la robótica y, en definitiva, asegurar la continuidad del empleo personal en algunas Administraciones prestacionales, preservándolas de una completa digitalización o automatización. Cierto es que las tareas intelectuales no rutinarias que implican creatividad, resolución de problemas y reconocimiento de patrones están cada vez más abiertas a la digitalización y automatización. Las técnicas de aprendizaje profundo, como las redes neuronales artificiales, ya permiten que los ordenadores 66 Abraham Barrero Ortega TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 En cualquier caso, la preferencia por el régimen funcionarial para el servidor público no ha impedido legitimar otras vías de acceso al servicio de la Administración Pública ni tampoco flexibilizar alguna de las notas características del funcionariado. La preferencia constitucional del vínculo estatutario es compatible con la contratación de personal en régimen laboral por las Administraciones y entes públicos. La admisión del funcionario interino y de un personal fijo y la suavización de un régimen rígidamente estatutario y de imposición legal unilateral ilustra la confusión o asimilación de regímenes jurídicos (Bermejo Cabrero, 1989). El personal laboral de la Administración Pública es un tipo más de empleado público, rigiéndose la relación de servicio, en primer lugar, por el Estatuto Básico del Empleo Público y, de forma subsidiaria, por la legislación laboral y demás normas convencionales. Los trabajadores laborales gozan de los mismos derechos que el personal funcionarial, con la excepción del derecho a la inamovilidad en el puesto de trabajo, que es exclusivo de los funcionarios de carrera. El personal laboral accede a trabajar en la Administración a través de los procesos de selección: oposición, concurso-oposición o concurso de méritos. El cese del personal laboral puede producirse por cualquiera de las causas que contempla el artículo 49 ET. La presencia de personal laboral en las Administraciones y la dualidad de regímenes jurídicos (Boltaina Bosch, 2011) ha sido objeto de discusión por parte de la doctrina. Así, algún sector doctrinal ha mantenido que es inconstitucional la presencia de los contratados laborales en la Administración Pública; otro sector, en cambio, ha insistido en la neutralidad de la Constitución a este respecto. La postura intermedia defiende la posibilidad de que existan contratos laborales a pesar de que la norma general sea el desempeño de los puestos de trabajo en la Administración por los funcionarios. Como es sabido, la STC 99/1987 terció en la polémica, decantándose por esta postura intermedia y matizando que, si bien el texto constitucional prefiere el modelo funcionarial, no cierra del todo las puertas al personal laboral. El modelo mixto ha desvirtuado la identificación entre funcionario y función pública y ha potenciado la utilización del término “empleado público” como concepto que engloba a funcionarios, personal laboral y demás personal que desempeñe funciones retribuidas en las Administraciones Públicas. Dicho término fue finalmente asumido por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, justificándose la dualidad de sistemas vigente: “Partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, reconoce e integra la evidencia del papel creciente que en el conjunto de las Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas […] y sintetiza aquello que diferencia a quienes trabajan en el Acotaciones constitucionales a la digitalización y automatización del empleo público 67 TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 sector público administrativo, sea cual sea su relación contractual, de quienes lo hacen en el sector privado”. La nota de la permanencia en el desempeño de las funciones públicas no concurre, por otra parte, en el funcionario interino (art. 10 EBEP). Y la admisión de un personal laboral fijo (art. 11.1 EBEP), a cubierto además de los expedientes de crisis y de la reducción de la plantilla, dan al empleado público laboral la misma o mayor estabilidad material, aunque no formal, que al funcionario. Asimismo, la apertura del ámbito funcionarial a la negociación colectiva (arts. 31 y ss. EBEP), ya con carácter previo a la aprobación de las normas que regulan los derechos y deberes del funcionario, ya en ocasiones cumpliendo un papel sustitutivo de las mismas, es una muestra más de la aproximación del régimen jurídico funcionarial al laboral y cambia en cierta medida la concepción clásica del primero. Se da un indudable acercamiento entre ambos colectivos en el seno de la Administración, no sólo porque se han utilizado e intercambiando instituciones jurídicas provenientes del régimen jurídico propio de una clase de personal en la otra, sino porque se ha producido una situación de coincidencia en un mismo texto legal de contenidos de aplicación simultánea a ambos colectivos de trabajadores. Sea como fuere, sin perjuicio de constatar esta tendencia progresiva hacia la laboralización de la función pública y la confusión de regímenes jurídicos, lo cierto es que la prioridad del vínculo estatutario en la regulación del empleo público es una categoría reiteradamente avalada por la jurisprudencia constitucional (SSTC 57/1982, 129/1987, 293/1993) y que no puede ignorar el legislador a la hora de establecer los criterios sobre la naturaleza de los puestos de trabajo a digitalizar o automatizar. 6. EL INDECLINABLE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La transformación digital y la inteligencia artificial aplicada al empleo público no pueden, finalmente, menoscabar el sometimiento pleno de la Administración a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE) y, por ende, el control jurisdiccional de la actuación administrativa (art. 106.1 CE). En otras palabras, la digitalización y automatización no puede derivar en un menor control de la actuación administrativa. Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al Derecho, así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial, impiden que puedan existir comportamientos 68 Abraham Barrero Ortega TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 de la Administración Pública –positivos o negativos– inmunes al control judicial (STC 140/2016). Control orientado preferentemente a asegurar la vigencia de los derechos fundamentales, pero también de otros derechos e intereses legítimos. Y entre esos otros derechos –dejando a un lado la polémica doctrinal acerca de si es o no un derecho fundamental–, el derecho a la buena administración. Con razón se ha dicho que el derecho a la buena administración, previsto en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), implícitamente en la Constitución española (arts. 9.3, 31.2, 103.1) y explícitamente en diversos estatutos de Autonomía de última generación y leyes vigentes y auspiciado por la jurisprudencia, supone un cambio de paradigma en las relaciones entre los ciudadanos y el poder público (Tomás Mallén, 2004). El derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público español, que sostenía la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho (sólo ocupado en limitar la discrecionalidad administrativa mediante los elementos reglados y los principios generales del Derecho, como el de interdicción de la arbitrariedad). Con las obligaciones de buena administración que se derivan de este derecho, ya no hay libertad omnímoda de elección entre alternativas indiferentes para el Derecho cuando hay discrecionalidad para decidir políticas públicas (regulatorias, planificadoras, en materia de subvenciones, de contratación, etc.). No hay posibilidad de hacer no importa qué y no importa cómo. La discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Una nueva concepción de la actuación administrativa que tiene un contenido plural, comprendiendo un conjunto de garantías que el artículo 41 CDFUE desglosa del modo siguiente: a) toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos públicos traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable; b) toda persona tiene derecho a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente; c) toda persona tiene derecho a acceder al expediente que le concierna, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial; d) la administración tiene la obligación de motivar sus decisiones; e) toda persona tiene derecho a la reparación por el poder público de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones; y f) toda persona podrá dirigirse a las instituciones en cualquier de las lenguas oficiales y deberá recibir una contestación en esa misma lengua (sobre todo ello, Barrero Ortega, 2019: 23-24). En esta nueva fase, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial. Ha de ponerse en valor la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia europea, de las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, quienes, con toda naturalidad, han pasado en los últimos años de con- Acotaciones constitucionales a la digitalización y automatización del empleo público 69 TEMAS LABORALES núm. 149/2019. Págs. 51-70 trolar la discrecionalidad en base al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino, además, suficiente y congruente con el expediente. En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación administrativa en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general. La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión, algunas de las cuales sólo en parte han sido incorporadas en la nueva generación de leyes de transparencia y buen gobierno dictadas desde 2013: desde la mejora regulatoria (ahora incluida las nuevas leyes estatales 39 y 40 de 2015, como es sabido) hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración, la regulación de los lobbies, la importancia de la infraestructura ética o el papel de las cartas de servicios. El derecho a la buena administración demanda, en definitiva, especiales compromisos y cautelas con ocasión de la digitalización y automatización de las tareas administrativas. El contenido declarado del derecho a la administración ha de irradiar en la transformación digital y aplicación de la inteligencia artificial para el desempeño de esas tareas, sin merma ninguna del control jurisdiccional de la actuación administrativa. El contenido del derecho a la buena administración ha de integrarse, en suma, en la llamada Agenda Digital. BIBLIOGRAFÍA CITADA bArrero ortegA, A.: Nuevos derechos y garantías, Tirant Lo Blanch, Valencia 2019. bermejo cAbrero , F.: “Las relaciones de puestos de trabajo y la laboralización de la Función Pública”, Revista española de Derecho administrativo, 62, 1989, págs. 229-242. boLtAinA bosch , X.: “La diversidad de regímenes jurídicos de los empleados públicos”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 13, 2011, págs. 129-169. fernández fArreres , G.: “La actividad de fomento”, en cAno cAmPos , T. 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