Reflexiones en torno a la intervención normativa jurídico-laboral para la construcción social del nuevo mercado laboral de las plataformas digitales de trabajo

Revista Internacional y Comparada de RELACIONES LABORALES Y DERECHO DEL EMPLEO Volumen 11, número 1, enero-marzo de 2023 @ 2023 ADAPT University Press – ISSN 2282-2313 Reflexiones en torno a la intervención normativa jurídico-laboral para la construcción social del nuevo mercado laboral de las plataformas digitales de trabajo* Esperanza Macarena SIERRA BENÍTEZ** RESUMEN: Respecto a la necesidad de mejorar la medición del trabajo en plataformas digitales, en un informe del Banco de España se afirma que es necesario que la legislación laboral defina con claridad la relación entre las personas que prestan servicios y las plataformas digitales. En nuestro trabajo vamos a reflexionar sobre esta necesidad y las iniciativas llevadas a cabo en el marco normativo español (actual Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el RDL 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales), así como las llevadas a cabo en el plano internacional como, por ejemplo, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condiciones de trabajo en plataformas digitales y las actuaciones previas en el seno de la OIT, que está valorando la posibilidad de incluir un punto relativo a una discusión general sobre el trabajo decente en la economía de plataformas en la 113a Reunión de la Conferencia (2025). En todo caso, consideramos que es necesario alcanzar la consolidación de unos verdaderos valores éticos y morales como transición justa en la etapa de la Industria 4.0, que complementen la intervención de la normativa jurídico-laboral de las plataformas digitales de trabajo. Palabras clave: Plataformas digitales de trabajo, protección social, mercado de trabajo, algoritmos, transición justa, valores éticos y humanos. * Este trabajo es el resultado de las reflexiones iniciadas en el año 2015 y publicadas en esta Revista, 2015, n. 4, con el título El tránsito de la dependencia industrial a la dependencia digital: ¿qué derecho del trabajo dependiente debemos construir para el siglo XXI?, dentro del Proyecto de Investigación DER2013-4315-R del Ministerio de Economía y Competitividad, siendo la IP la Profesora Doctora Lourdes Mella Méndez, que hoy se enmarca en el Grupo de Investigación SEJ-158 de la Junta de Andalucía “Relaciones Industriales en España y Europa”. ** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Sevilla (España). CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 37 @ 2023 ADAPT University Press SUMARIO: 1. De la gran transformación del trabajo a la necesidad de elaborar la construcción social de los nuevos mercados de trabajo de las plataformas digitales. 2. La regulación en España del trabajo en las plataformas digitales: una regulación necesaria para un ámbito de aplicación subjetivo insuficiente. 2.1. La presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto (Ley 12/2021). 2.2. El reconocimiento del derecho de acceso por parte de los representantes de los trabajadores a la información de los algoritmos usados por la empresa. 3. El estado de la cuestión actual en el ámbito internacional: la necesaria actuación normativa por parte de la UE y la “iniciativa” en el seno de la OIT. 3.1. Puntos relevantes de la Propuesta de Directiva relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales. 4. Conclusión. 5. Bibliografía. ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 38 www.adapt.it Considerations on the Labour Legal Regulatory Intervention for the Social Construction of the New Labour Market of Digital Work Platforms ABSTRACT: Regarding the need to improve the measurement of work on digital platforms, a report by the Bank of Spain states that it is necessary for labour legislation to clearly define the relationship between people who provide services and digital platforms. In our work we are going to ponder on this need and the initiatives carried out within the Spanish regulatory framework (current Act No. 12/2021, which modifies the revised text of the Workers’ Statute Act, approved by Royal Legislative Decree No. 2/2015, to guarantee the labor rights of people dedicated to delivery in the field of digital platforms), as well as those carried out internationally, such as the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on improving working conditions in platform work and previous actions within the ILO, which is evaluating the possibility of including a point/item related to a general discussion on decent work in the platform economy at the 113th Session of the Conference (2025). In any case, we believe that it is necessary to consolidate true ethical and moral values for a just transition in the Industry 4.0 stage, which complement the intervention of legal-labour regulations on digital work platforms. Key Words: Digital work platforms, social protection, labour market, algorithms, just transition, ethical and human values. CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 39 @ 2023 ADAPT University Press 1. De la gran transformación del trabajo a la necesidad de elaborar la construcción social de los nuevos mercados de trabajo de las plataformas digitales En el año 2015 tuvo lugar en la ciudad de Bérgamo la VI edición del Congreso Internacional de ADAPT para debatir la incidencia de los diversos factores de cambio, en clave interdisciplinar, que estaban dando lugar a la gran transformación del trabajo. Un proceso que llevaba inexorablemente a estudiar la visión del trabajo desde los nuevos modelos económicos y sociales y las nuevas formas organizativas y económicas que estaban surgiendo. El modelo fordista y el modelo capitalista característicos del siglo XX entran en crisis a partir de los años 80, dando lugar a comienzos del siglo XXI a la etapa post fordista. Una crisis económica mundial iniciada en el año 2007, junto a un proceso de innovación tecnológica y de cambio en el mundo del trabajo, han configurado la situación actual de la post pandemia en la era digital. Con este panorama se hace necesaria una reflexión sobre el derecho para un trabajo que cambia: la crisis de la subordinación y los procesos de desregulación del Derecho del Trabajo nacional como consecuencia de la evolución de las modalidades de trabajo y las nuevas formas de empleo, y las dificultades para dar respuesta a las nuevas exigencias regulatorias y de protección con la estructura clásica del Derecho del Trabajo. A la dificultad para diferenciar el trabajo subordinado y el trabajo autónomo se suman las perspectivas futuras sobre las nuevas funciones que van surgiendo 1 . Sin duda alguna son cuestiones que están hoy de plena actualidad, ya que tras dos años de crisis sanitaria como consecuencia de las restricciones impuestas a la población, podemos decir que el trabajo se ha transformado y en la actualidad existe una convivencia entre los dos mundos del trabajo: el trabajo presencial propio de la era industrial y el trabajo a distancia propio de la era digital disruptivamente implantada 2 . En un primer momento el fenómeno de la uberización planteó la posibilidad de la calificación de trabajador asalariado a los conductores de UberPop atendiendo a los indicios de laboralidad, siempre que la empleadora utilizara un sistema on-line que permitiera gestionar de forma eficiente el riesgo 1 Vid. la call for papers del VI Congreso Internacional ADAPT La gran transformación del trabajo, Bérgamo 6-7 noviembre 2015. 2 Cfr. E.M. SIERRA BENÍTEZ, El tránsito de la dependencia industrial a la dependencia digital: ¿qué derecho del trabajo dependiente debemos construir para el siglo XXI?, en esta Revista, 2015, n. 4, pp. 93-118; G. LUDOVICO, F. FITA ORTEGA, T.C. NAHAS (dirs.), Nuove tecnologie e diritto del lavoro. Un’analisi comparata degli ordinamenti italiano, spagnolo e brasiliano, Milano University Press, 2021. ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 40 www.adapt.it comercial de la cartera de clientes, y lograra que todas sus operaciones comerciales fueran cobradas y gestionadas mediante una aplicación (app) 3 . El problema que planteaba este sistema es que permitía que los particulares pudieran realizar la prestación de servicios de transporte de viajeros sin la correspondiente autorización administrativa. Esto provocó que la industria del taxi reaccionara presentando demandas ante los tribunales, y dio lugar a que en el año 2014 dichos Tribunales declararan en muchos países el cese de la actividad de UberPop 4 . Con posterioridad surgieron otras formas de manifestación de estas plataformas que, si bien estaban plenamente implantadas en nuestra sociedad, permanecían al margen de la regulación laboral por considerarse como un servicio de transporte, ya que en el caso de la Unión Europea corresponde a los Estados miembros regular las condiciones de prestación de servicios de intermediación, siempre que se respeten las normas generales del Tratado de la UE 5 . El fenómeno de la uberización se identifica con la aparición de las plataformas digitales de trabajo que, si bien en un primer momento defendían su carácter de prestaciones de servicios de la sociedad de la información, en la actualidad son consideradas verdaderas operadoras de un sector, debiendo estar sujetas a las condiciones aplicables al resto de actores que participan en el mismo, como también ha ocurrido con Deliveroo en materia laboral 6 . La evolución actual nos ha llevado a estudiar el concepto de trabajador y economía digital en el contexto internacional y en el Derecho de la UE en relación a las reformas legales en torno a las nuevas formas de empleo ligadas a las transformaciones digitales; especialmente, en torno a las plataformas digitales y la cuestión atemporal sobre las fronteras de laboralidad. Al respecto la doctrina ha afirmado que sería necesario pensar 3 Vid. E.M. SIERRA BENÍTEZ, Los conductores de vehículos privados de Uberpop: una nueva situación de anomia laboral, en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, E. GARRIDO PÉREZ (dirs.), El derecho del trabajo y la seguridad social en la encrucijada: retos para la disciplina laboral, Laborum, 2015. 4 El problema persiste en la actualidad en todo el mundo, por ejemplo, véase la política de sanciones a los conductores de las plataformas (DiDi o Uber) que se dedican a recoger pasajeros en los aeropuertos de Ciudad de México y Guadalajara (México). Estos vehículos que no tienen restricción para llevar pasajeros al aeropuerto, sí la tienen para subir a personas en las instalaciones porque no tienen la concesión de permisos. El problema es que las leyes federales no prohíben el funcionamiento de las aplicaciones de transporte, simplemente no las contemplan. Vid. V. CONTRERAS GARCÍA, Guardia Nacional “caza” a conductores de plataformas en aeropuerto de Guadalajara, en dplnews.com, 5 diciembre 2022. 5 Vid. STJUE 20 diciembre 2017, asunto C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi c. Uber Systems Spain, SL. 6 Vid. M. BELLO CASTRO, La consideración de Uber como servicio de transporte. Sentencia del Tribunal de Justica de 20 de diciembre de 2017, Uber (C-434/15), en elderecho.com, 30 julio 2019. CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 41 @ 2023 ADAPT University Press en un estatuto mínimo de integración a través de una técnica de extensión de ciertos derechos y protecciones para un tipo de estos trabajadores que respondan a unas características de continuidad de la prestación de servicios 7 . En todo caso coincidimos en que la regulación del trabajo en plataformas debe ser internacional y global para alcanzar a todos los trabajadores de plataformas (trabajadores de plataformas in situ y a los de plataformas on-line) 8 , ya sean trabajadores asalariados o trabajadores autónomos. En este sentido, como el auge de este fenómeno de la economía de las plataformas tiende a extender el trabajo ocasional como nueva forma de trabajo atípico, la doctrina ha incorporado nuevas propuestas encaminadas a la protección de los trabajadores, tanto asalariados como autónomos, que llevan a cabo esos trabajos ocasionales. Al respecto se apunta que, respecto al trabajo asalariado, es necesario superar el criterio cuantitativo que lleva a la consideración del trabajo ocasional como marginal y, por otro lado, eliminar la habitualidad como característica del trabajo autónomo, puesto que esta característica implica que el trabajo ocasional debe ser marginal. Esta idea fundamenta la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, y que España debe transponer próximamente, al haber concluido el plazo el pasado 1° de agosto de 2022 9 . Esta Directiva identifica como trabajo ocasional a los trabajos efímeros (aquellos que superan tres horas semanales en un período 7 Vid. Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Concepto de trabajador y economía digital. Respuesta en el contexto internacional y en el derecho de la UE, en Revista Derecho Social y Empresa, 2021, n. 14, p. 37 del extracto. 8 Vid. M.L. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Nuevas formas de empleo digital: el trabajo en plataformas. Diez propuestas para su regulación internacional, en AA.VV., Digitalización, recuperación y reformas laborales. XXXII Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Alicante, 26 y 27 de mayo de 2022, Ministerio de Trabajo y Economía Social, 2022, pp. 111-112. 9 El 1° de agosto finalizó el plazo de transposición. El anteproyecto de Ley ha sido criticado por el Consejo Económico y Social por no haberse canalizado en el marco del diálogo social entre el Gobierno y los interlocutores sociales que hubiera evitado la divergencia de opiniones en el seno del propio CES. Por otro lado, se observan dudas sobre la interpretación a determinadas previsiones y la carencia de una definición, lo más precisa posible, de qué se entiende por una prestación de servicios sujeta a un patrón de trabajo total o mayoritariamente imprevisible en Dictamen CES 26 octubre 2022, n. 14, sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y otras disposiciones en materia laboral, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 42 www.adapt.it de referencia de cuatro semanas consecutivas, y que deben ser cubiertos por la protección de la Directiva), y a los trabajos a demanda y similares (que gozan del tratamiento y de las garantías reguladas para los trabajos que no tienen un tiempo de trabajo garantizado) 10 . La transposición no solo es necesaria, sino que supone una oportunidad para una adecuada regulación del trabajo ocasional realizado en las plataformas digitales. Estas iniciativas se complementan con otras que se extienden al ámbito penal, de modo que recientemente se ha presentado en el Congreso de los Diputados español una enmienda encaminada a sancionar con penas de prisión que van de seis meses a seis años y sanción de días/multa de seis a doce meses a empresarios que contraten falsos autónomos de forma reincidente o restrinjan de forma habitual los derechos laborales o las condiciones de trabajo pactadas, tanto en contratos como en convenios 11 . En el plano internacional, tanto en el seno de la UE como en el de la OIT, se han realizado estudios de esta nueva realidad del trabajo mediante las plataformas digitales, cuyos resultados hacen necesaria la intervención de nuestra disciplina jurídica y de protección social para que de alguna manera contribuyan a la construcción social de los nuevos mercados de trabajo de las plataformas digitales 12 . En el seno de la UE existen «más de 28 millones de personas [que] trabajan a través de plataformas digitales y se prevé que en 2025 esa cifra alcance los 43 millones. […] La gran mayoría de las personas que trabajan a través de plataformas digitales son verdaderos autónomos, pero se calcula que 5,5 millones están erróneamente clasificados como autónomos. […] entre 2016 y 2020, los ingresos de la economía de plataformas casi se quintuplicaron, pasando de unos 3 000 millones de euros a cerca de 14 000 millones de euros» 13 . A escala mundial dichas plataformas han generado unos ingresos 10 Vid. F.J. ARRIETA IDIAKEZ, El trabajo ocasional como forma atípica de trabajo. Contextualización, tratamiento en España y propuesta de mejora, en Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 2022, n. 3, p. 174. 11 Iniciativa presentada el 9 de diciembre de 2022 en el Congreso de los Diputados por los grupos parlamentarios PSOE y Unidas podemos, en relación con el art. 311 del Código Penal con la contratación de falsos autónomos. El mencionado artículo está incluido en el Título XV, De los delitos contra los derechos de los trabajadores, de la vigente LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Por lo demás nos remitimos a las previsiones del RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. 12 Cfr. CEPS, Digital labour platforms in the EU. Mapping and business models. Final Report, European Commission, 2021; OIT, Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo. El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo, 2021. 13 CONSEJO EUROPEO, CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA, Normas de la UE sobre el trabajo en plataformas digitales, en www.consilium.europa.eu, 8 diciembre 2022. Vid. también EURWORK, Platform work, en www.eurofound.europa.eu, 25 noviembre 2022. CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 43 @ 2023 ADAPT University Press de al menos 52.000 millones de dólares en 2019. Según la OIT, «El número de plataformas de trabajo en línea y de trabajo localizado (servicios VTC y de reparto) pasó de 142 en 2010 a más de 777 en 2020» 14 . «De un total de 777 plataformas, disponemos de datos de 749 (96 por ciento) sobre el número de asalariados contratados directamente en ellas» 15 . La OIT afirma que nos encontramos con nuevos retos para las personas trabajadoras y las empresas en relación con las condiciones de trabajo, la regularidad del trabajo y los ingresos, y la falta de acceso a la protección social, la libertad de asociación y los derechos de negociación colectiva. Las horas de trabajo largas e impredecibles, la escasa ganancia y las importantes brechas salariales de género son exponentes de un problema que afecta globalmente a las personas que desarrollan la prestación de servicios a través de plataformas digitales de trabajo 16 . En definitiva, se trata de cuestiones que de alguna manera son objeto de elaboración de una normativa que aspira a ser necesaria y justa. No obstante, nos vamos a plantear si es suficiente para cumplir los objetivos de la sostenibilidad del sistema de protección social (Agenda 2030), y de ahí el título de esta publicación. 2. La regulación en España del trabajo en las plataformas digitales: una regulación necesaria para un ámbito de aplicación subjetivo insuficiente En España se ha regulado una norma destinada a garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de las plataformas digitales, conocida como la Ley Riders 17 . Con carácter previo hubo una abundante litigiosidad, que todavía no ha cesado, sobre la existencia de relación laboral de las personas dedicadas al reparto o distribución de mercancías, por parte de empleadoras que ejercen sus poderes de dirección, organización y control mediante la gestión algorítmica 14 OIT, op. cit., p. 19. 15 Ibidem, p. 53. 16 Vid. OIT, op. cit. 17 Ley 12/2021, de 28 de septiembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el RDL 2/2015, de 23 de octubre, para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales, que deroga el RD-Ley 9/2021, de 11 de mayo, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Esta norma ha sido el resultado del Acuerdo adoptado el 10 de marzo de 2021, entre el Gobierno, CCOO, UGT, CEOE y CEPYME, desarrollado por la Mesa de Diálogo constituida a tal efecto del 28 de octubre de 2020. ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 44 www.adapt.it del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de las plataformas digitales. La labor realizada por la Inspección de Trabajo solicitando regularizar la situación de estos trabajadores 18 ha sido, y sigue siendo, muy importante, como también a su vez la de los Tribunales de lo Social declarando la existencia o inexistencia de relación laboral 19 . La STS 25 septiembre 2020 20 declaró la existencia de la relación laboral entre Glovo y uno de sus repartidores y, aunque no ha conseguido poner fin al conflicto, permite afirmar que se está avanzando en la elaboración de la normativa laboral conforme a su carácter dinámico en un período de tránsito hacia la consolidación de la Industria 4.0 21 . Es inevitable observar la insoportable convivencia entre dos formas distintas de realización de la prestación de servicios según se lleve a cabo dentro de un modelo de producción u otro: el modelo industrial, que alcanza su pleno esplendor en el siglo XX, y el modelo digital, que se implanta en el siglo XXI disruptivamente debido a las limitaciones y las restricciones existentes en la realización de la prestación de servicios en un lugar de trabajo determinado (lugar físico perteneciente a la esfera del empleador), y en donde es habitual que los trabajadores permanezcan o accedan por razón de su trabajo 22 . Ese modelo digital disruptivo se ha implantado por la necesidad de introducir medidas de seguridad y prevención ante una situación de 18 Según la Actividad realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en España de Enero- Diciembre de 2020, en órdenes de servicio son 555.065. 19 Recientemente la ITSS ha solicitado regularizar la situación de 2.283 riders de Glovo en Valencia y la de unos 8.300 en Barcelona pese a la reciente ley que obliga a las plataformas digitales a contratar a sus repartidores como trabajadores asalariados y, que como se observa, no cumplen. También la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha desestimado el recurso que Glovoapp 23 presentó contra la sentencia que declaró que entre ésta y los 329 trabajadores existía una relación laboral por cuenta ajena a los efectos de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social (vid. STSJ Aragón, Zaragoza, 19 septiembre 2022, rec. 541/2022). Sobre los diversos posicionamientos de los tribunales, cfr. E. ROJO TORRECILLA, Plataformas de reparto de productos a domicilio: relación laboral de los repartidores. La ITSS, la TGSS, los JS y los TSJ hacen bien su trabajo. Sobre la legitimación activa en los procedimientos de oficio y la presunción de certeza de las actas de ITSS. Notas a seis sentencias dictadas en 2022 por TSJ y JS, en www.eduardorojotorrecilla.es, 19 junio 2022; J.L. MONEREO PÉREZ, B.M. LÓPEZ INSUA, Las difusas fronteras entre el trabajo asalariado y por cuenta propia. Riders y plataformas digitales de nuevo a examen en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, en Revista de Jurisprudencia Laboral, 2020, n. 4. 20 Rec. 476/2019. 21 Vid. E.M. SIERRA BENÍTEZ, El tránsito de la dependencia industrial a la dependencia digital: ¿qué derecho del trabajo dependiente debemos construir para el siglo XXI?, cit. 22 El art. 3 del Convenio OIT C155 sobre seguridad y salud de los trabajadores define la expresión “lugar de trabajo” como «todos los sitios donde los trabajadores deben permanecer o adonde tienen que acudir por razón de su trabajo, y que se hallan bajo el control directo o indirecto del empleador». CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 51 @ 2023 ADAPT University Press y, por lo tanto, la deconstrucción en soluciones que se apoyen en un programa estratégico, con unas sólidas bases, y en el diálogo social homogéneo, que respete las diferencias culturales, económicas y el espíritu de solidaridad 41 . 3. El estado de la cuestión actual en el ámbito internacional: la necesaria actuación normativa por parte de la UE y la “iniciativa” en el seno de la OIT Como hemos indicado más arriba, entendemos que la vía internacional es la más apropiada para la regulación del trabajo en las plataformas digitales. Ya hemos visto que en la Unión Europea existen más de 28 millones de personas que trabajan a través de plataformas digitales, y está previsto que en 2025 esa cifra alcance los 43 millones. Estas cifras son suficientemente indicativas para requerir una necesaria intervención normativa en el seno de la UE. Al respecto, el acervo de la UE en los ámbitos laboral y social establece normas mínimas gracias a varios instrumentos clave. De esta protección que ofrecen estos instrumentos jurídicos se benefician las personas trabajadoras incluidas en el ámbito de aplicación. Sin embargo, los trabajadores autónomos, incluidos los que trabajan en plataformas, quedan fuera del ámbito de aplicación exceptuando las Directivas sobre igualdad de trato porque tienen unas bases jurídicas más amplias 42 . No obstante, los Reglamentos sobre coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social se deben aplicar tanto a los trabajadores por cuenta ajena como a los autónomos que trabajan a través de plataformas digitales en situaciones transfronterizas 43 . La Recomendación del Consejo relativa al acceso a la 41 Vid. T.C. NAHAS, Reflexiones sobre los efectos del capital globalizado en las relaciones de trabajo. Especial referencia a la Unión Europea y al Mercosur, Bomarzo, 2016, pp. 219-238. T.C. NAHAS, No mundo Avatar, será o memto da Justiça Universal, en Noticias CIELO, 2022, n. 2, p. 2, defiende el establecimiento de una Justicia Universal puesto que «Talvez a discussão sobre os tribunais supranacionais nos âmbitos internos dos diversos países, nascerá morta, sendo melhor aproveitada pelo Juízo 100% virtual que possivelmente adotarão todos os países. Some-se a isso, densa jurisprudência que se vem formando nos Tribunais Internacionais, especialmente aqueles que estabelecem uma proteção efetiva aos direitos humanos e que, graças ao controle de convencionalidade, se encarregam de fixar uma jurisprudência uniforme nos diversos países do mundo subscritores dos pactos internacionais». 42 Véase la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales, 9 diciembre 2021, COM(2021)762 final, pp. 5-8. 43 Reglamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre coordinación de los sistemas de seguridad social, y Reglamento (CE) n. ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 52 www.adapt.it protección social para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia sugiere a los Estados miembros que garanticen el acceso a una protección social eficaz y adecuada, tanto para los trabajadores asalariados como para los autónomos 44 . Sin embargo, ya que las plataformas digitales de trabajo no están vinculadas a activos ni a instalaciones fijas pueden plantear los siguientes problemas: 1) «pueden desplazarse y operar fácilmente a través de las fronteras, iniciar rápidamente operaciones en determinados mercados, cerrar a veces por motivos empresariales o reglamentarios y volver a abrir en otro país con normas más laxas»; 2) «pueden utilizar prácticas comerciales desleales con respecto a otras empresas, por ejemplo al no cumplir las mismas reglas ni operar en las mismas condiciones». Por todo ello se plantea la necesidad de hacer frente a los desafíos transfronterizos del trabajo en plataformas a nivel de la UE, y no a nivel nacional. Hay que tener en cuenta que un «59% de las personas que trabajan a través de plataformas en la UE lo hacen para clientes establecidos en otro país». «Las plataformas digitales de trabajo suelen tener su sede en un país y operar a través de personas ubicadas en otro». «Los riesgos de incumplimiento de las normas y […] la lucha contra el trabajo no declarado son mayores en situaciones transfronterizas […] de trabajo en plataformas». «Las autoridades nacionales (como los servicios de inspección de trabajo, las instituciones de protección social y las autoridades fiscales) a menudo no saben qué plataformas digitales operan en su país, cuántas personas trabajan a través de ellas ni en qué situación laboral llevan a cabo el trabajo» 45 . Todo esto dificulta la vigilancia del «cumplimiento de las obligaciones existentes, tales como las relativas a las cotizaciones a la seguridad social» 46 y, por lo tanto, plantea la necesidad de establecer normas mínimas en el ámbito de la UE para fomentar «la convergencia al alza de los resultados en materia social y de empleo en toda la Unión» 47 . Estos son los motivos que justifican la necesidad de la elaboración de la citada Propuesta de Directiva 48 , y más adelante vamos a hacer referencia a los aspectos más relevantes de la misma. La Confederación Europea de Sindicatos ha reclamado una Directiva 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n. 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social. 44 La Recomendación cubre las prestaciones de desempleo, por enfermedad y de asistencia sanitaria, maternidad y paternidad, invalidez y supervivencia y las prestaciones relacionadas con accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 45 Propuesta de Directiva, cit., p. 10. 46 Ibidem, p. 3. 47 Ibidem, p. 11. 48 Vid. nota 42. CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 53 @ 2023 ADAPT University Press ambiciosa sobre la mejora de las condiciones laborales en las plataformas de trabajo, y ha criticado la propuesta de modificación presentada por la Presidencia Checa a la UE, que debilita la Propuesta de Directiva presentada por la Comisión Europea en el año 2021 (por ejemplo, permitiendo a los Estados miembros no aplicar la presunción de la relación laboral cuando sea manifiesto que la presunción sería refutada con éxito; el cumplimiento de tres de las cinco condiciones para ser considerados como trabajadores cuando, por el contrario, la propuesta de la Comisión contempla sólo dos) 49 . El pasado 8 de diciembre de 2022 hubo un Consejo de Empleo en que la Presidencia Checa pretendía alcanzar una orientación general, es decir, una posición común de los Estados miembros relativa a la Propuesta de Directiva, pero incorporando modificaciones que suponían una mayor flexibilidad y una merma de derechos. Afortunadamente, no llegó a alcanzarse el acuerdo por la mayoría cualificada necesaria 50 . El 12 de diciembre de 2022, la Comisión de Empleo del Parlamento Europeo adoptó un proyecto de mandato de negociación sobre las normas para mejorar las condiciones de trabajo y entrar en las negociaciones interinstitucionales en el marco de la UE 51 . Con ello se espera alcanzar que este resultado se confirme también en la votación de la sesión plenaria, que tendrá lugar en Estrasburgo probablemente en la semana del 16 al 20 de enero. Por otro lado, según el citado informe de la OIT a escala mundial, «el número de plataformas de trabajo en línea y de trabajo localizado (servicios VTC y de reparto) pasó de 142 en 2010 a más de 777 en 2020» 52 . «De un total de 777 plataformas, disponemos de datos de 749 (96 por ciento) sobre el número de asalariados contratados directamente en ellas» 53 . Respecto al número real de trabajadores ocupados a través de estas plataformas, 49 ETUC, Letter to the Ministers and Ambassadors calling for an ambitious Directive on improving working conditions in platform work, en www.etuc.org, 23 septiembre 2022. 50 Vid. EuroEFE Euractiv Ministros de la UE no logran acordar la directiva laboral sobre plataformas digitales, 8 diciembre de 2022. 51 Los eurodiputados aclararon la definición de qué se entiende por plataforma digital para incluir la subcontratación o la asignación de tareas para un grupo de clientes en línea (micro-plataformas de trabajo). Y distinguieron entre las plataformas digitales laborales de transporte, cubiertas por las nuevas reglas, y los servicios de transporte de taxis, regulados por las leyes nacionales. Los eurodiputados respaldan la propuesta de la Comisión de que las normas se apliquen a todas las plataformas laborales digitales, independientemente de su lugar de establecimiento y siempre que el trabajo se realice en la UE. Vid. EUROPEAN PARLIAMENT, Digital workers: better working conditions and protection of rights, en www.europarl.europa.eu, 12 diciembre 2022. 52 OIT, Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo. El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo, cit., p. 19. 53 Ibidem, p. 53. ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 54 www.adapt.it «diversas encuestas realizadas […] en Europa y América del Norte entre 2015 y 2019 sugieren que la proporción de la población adulta que ha realizado trabajos en plataformas se sitúa entre el 0,3 y el 22 por ciento» 54 . La mayoría de los trabajadores de las plataformas digitales de trabajo son hombres, con una media de edad que comprende a «menores de 35 años con un alto nivel de estudios, en particular en los países en desarrollo» 55 . En el plano internacional el papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo es vital porque ha experimentado un rápido crecimiento de la economía digital que reclama una respuesta de política coherente. Sin duda alguna el crecimiento de las plataformas conlleva oportunidades y problemas para los trabajadores y las empresas, y plantea además la necesidad de un diálogo internacional sobre políticas concretas 56 . La Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo, de 21 de junio de 2019, incorporó la necesidad de seguir desarrollando su enfoque del futuro del trabajo centrado en las personas mediante «el fomento del crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, a través de […] políticas y medidas que permitan […] responder a los retos y las oportunidades que plantea la transformación digital del trabajo, incluido el trabajo en plataformas, en el mundo del trabajo». En este sentido, solo nos queda mostrarnos partidarios de la necesidad de la intervención a través de los mecanismos de producción normativa en el seno de la OIT. El fracaso de la reunión de expertos del pasado mes de octubre del 2022 en donde se trató qué orientación se podría proporcionar para informar una posible discusión general o el establecimiento de normas sobre el trabajo decente en la economía de plataformas, sujeto a la decisión del Consejo de Administración, no puede ser óbice para afirmar lo contrario. Máxime cuando se ha decidido inscribir en el orden del día de la 113a Reunión de la Conferencia del año 2025 un punto sobre el trabajo decente en la economía de plataformas 57 . En todo caso, estamos hablando de una Propuesta de Directiva de regulación en el seno de la OIT, y de una iniciativa en el seno de la OIT que se trasladan al año 2025. La realidad es 54 Ibidem, p. 20. 55 Ibidem, p. 23. 56 Vid. OIT, El rápido crecimiento de la economía digital reclama una respuesta de política coherente, en www.ilo.org, 23 febrero 2021. 57 En marzo de 2023 hay que presentar un análisis de las lagunas normativas que sirva de base para tomar una decisión sobre la naturaleza del punto que se ha de inscribir en el orden del día de la reunión de la Conferencia de 2025. Vid. la Decisión relativa al orden del día de futuras reuniones de la Conferencia Internacional del Trabajo, 346a reunión del Consejo de Administración, 10 noviembre 2022, GB.346/INS/2/Decisión. CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 55 @ 2023 ADAPT University Press que no existe un marco que sea de aplicación en el ámbito internacional, solo la propuesta en el seno de la UE, de la que brevemente vamos a señalar las novedades que incorpora. 3.1. Puntos relevantes de la Propuesta de Directiva relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales La Propuesta de Directiva se elabora atendiendo a un objetivo general y a tres objetivos específicos. El primero consiste en la mejora de las condiciones laborales y los derechos sociales de las personas que trabajan a través de plataformas. Los derechos específicos incluyen: a. garantizar que las personas que trabajan en las plataformas digitales de trabajo tengan la situación laboral correcta. Para ello se establece una presunción refutable de relación laboral que solo se aplique a estas plataformas que ejerzan cierto grado de control sobre la ejecución del trabajo, por lo que otras plataformas digitales de trabajo no se verán afectadas por la presunción 58 ; b. «garantizar la equidad, la transparencia y la rendición de cuentas en la gestión algorítmica en el contexto del trabajo en plataformas» 59 . Para ello introduce nuevos derechos materiales para las personas que realizan estos trabajos. Entre otros, «el derecho a la transparencia en relación con el uso y el funcionamiento de los sistemas automatizados de supervisión y toma de decisiones, que especifica y complementa los derechos existentes en relación con la protección de los datos personales» 60 . También garantiza la supervisión humana del impacto de los sistemas automatizados sobre las condiciones de trabajo. Se establecen los canales adecuados para debatir y solicitar la revisión de las decisiones importantes adoptadas por los sistemas automatizados o con su apoyo. En definitiva, se trata de disposiciones que se aplican a todas las personas que trabajan en plataformas, incluidos los autónomos 61 (por ejemplo, a 58 La Propuesta de Directiva, cit., contempla que, «cuando la plataforma digital de trabajo alegue que la relación contractual en cuestión no es una relación laboral […], la carga de la prueba recaerá en la plataforma digital de trabajo. Estos procedimientos no tendrán un efecto suspensivo sobre la aplicación de presunción legal» (art. 5). 59 Ibidem, p. 3, punto 2. 60 Ibidem, p. 4. 61 En A. BAYLOS, La marcha hacia el trabajo formal: el caso de los riders y la ley 12/2021, en Cuadernos de Relaciones Laborales, 2022, n. 1, p. 109, esta propuesta hace posible «que los convenios colectivos de algunas actividades se apliquen a los trabajadores autónomos sin trabajadores a su servicio». ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 56 www.adapt.it los creadores de contenido), pero con determinadas excepciones como por ejemplo las relativas a la seguridad y salud en el trabajo 62 ; c. «aumentar la transparencia, la trazabilidad y la sensibilización sobre la evolución del trabajo en plataformas y mejorar la aplicación efectiva de las normas referidas a todas las personas que trabajan a través de plataformas» 63 . Entre estas medidas figura aclarar la obligación de que las plataformas digitales de trabajo que sean empleadores declaren el trabajo en plataformas ante las autoridades competentes del Estado miembro en el que éste se realiza 64 . En relación con la presunción de la existencia de relación laboral, hay que recordar que se definen los criterios que indican que la plataforma controla la ejecución del trabajo teniendo en cuenta el uso de los algoritmos en la organización del trabajo en las plataformas digitales de trabajo. Es una presunción que, como en el caso español, solo se aplica a las plataformas que ejerzan cierto grado de control sobre la ejecución del trabajo, por lo que otras plataformas digitales de trabajo no se verán afectadas por dicha presunción. No obstante, y a diferencia de la normativa española, no se reduce a garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto, sino a todas las personas trabajadoras del ámbito de las plataformas digitales de trabajo. Al respecto es significativo señalar que el ámbito de aplicación subjetivo (art. 1) de la Directiva se refiere a las plataformas digitales de trabajo que organizan el trabajo en plataformas realizado en la Unión, independientemente de su lugar de establecimiento y de la legislación aplicable. Esto implica que el elemento decisivo para la 62 Hay que tener en cuenta que el art. 1.2.1° establece que la directiva se aplica a todas las personas que realizan trabajo en plataformas en la Unión que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral. Los derechos relativos a la protección de las personas físicas en relación con el tratamiento de los datos personales en el contexto de la gestión algorítmica se aplican también a toda persona que realiza trabajo en plataformas en la Unión sin tener un contrato o una relación laboral (art. 1.2.2°). 63 Propuesta de Directiva, cit., p. 3, punto 4. 64 Es importante señalar qué entiende por “plataforma digital de trabajo” y “trabajo en plataformas” la Propuesta de Directiva, cit. En virtud del art. 2.1, punto 1, se entiende como tal «toda persona física o jurídica que preste un servicio comercial en el que se cumplen todos los requisitos siguientes: a) se presta, al menos en parte, a distancia por medios electrónicos, como un sitio web o una aplicación para dispositivos móviles; b) se presta a petición de un destinatario del servicio; c) implica, como elemento necesario y esencial, la organización del trabajo realizado por personas físicas, con independencia de que ese trabajo se realice en línea o en un lugar determinado». Se entiende por “trabajo en plataforma” «todo trabajo organizado a través de una plataforma digital de trabajo y realizado en la Unión por una persona física sobre la base de una relación contractual entre la plataforma digital de trabajo y la persona, con independencia de que exista una relación contractual entre la persona y el destinatario del servicio» (punto 2). CONSTRUCCIÓN SOCIAL DEL NUEVO MERCADO LABORAL DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE TRABAJO 57 @ 2023 ADAPT University Press aplicabilidad territorial es, por tanto, el lugar donde se realiza el trabajo en plataformas, y no el lugar donde está establecida la plataforma digital de trabajo o donde se ofrece o presta el servicio al destinatario. Esto significa la extensión de la protección social de los trabajos en las plataformas digitales de trabajo que ejerzan cierto grado de control sobre la ejecución del trabajo, por lo que aquellas otras plataformas digitales que no lo ejerzan no se verán afectadas por la presunción refutable de relación laboral. En definitiva, es una propuesta que nos obliga a esperar el resultado final y por ello habrá que esperar a su aprobación y su posterior transposición en los estados miembros. Un proceso lento, pero que permitirá a las personas trabajadoras de plataformas digitales de trabajo alcanzar su estatus de formalidad en el reconocimiento de derechos, y que debe ser abordado dentro del programa del trabajo decente de la OIT. 4. Conclusión La Comisión Europea realizó en el año 2021 una evaluación del impacto de la iniciativa de la UE relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en las plataformas digitales. Como resultado ha indicado que se espera que se reclasifiquen como trabajadores por cuenta ajena entre 1,72 y 4,1 millones de personas (en torno a 2,35 millones in situ y 1,75 millones en línea, según las estimaciones más elevadas). Como consecuencia de la reclasificación y la consiguiente mejora del acceso a la protección social, la pobreza y la precariedad disminuirán. Hasta 3,8 millones de personas verían confirmada su condición de autónomos 65 . La iniciativa de la Propuesta de Directiva mejoraría la transparencia y la trazabilidad del trabajo en plataformas, incluidas las situaciones transfronterizas y, consiguientemente, habría una mejora en la recaudación para la protección social. Se estima que «los Estados miembros podrían beneficiarse de hasta 4 000 millones EUR adicionales en concepto de aumento de las cotizaciones […] cada año». 65 En el seno de la OIT es importante indicar que «El Consejo de Administración, habiendo tomado nota del análisis de las lagunas normativas que figura en el documento GB.347/POL/1, decide que el punto inscrito en el orden del día de la 113.a reunión de la Conferencia (junio de 2025) sobre el trabajo decente en la economía de plataformas se dedicará […] a la elaboración de normas mediante un procedimiento de doble discusión» (OIT, Análisis de las lagunas normativas respecto al trabajo decente en la economía de plataformas, 347a Reunión del Consejo de Administración, 13-23 marzo 2023, GB.347/POL/1, § 65). Las lagunas normativas son las «que señalaron los participantes en la reunión de expertos sobre el trabajo decente en la economía de plataforma [vid. OIT, Actas resumidas de las labores, 10- 14 octubre 2022, MEDWPE/2022/8] […] y que no se prevén en las normas de la OIT, principalmente la gestión algorítmica (§ 5). ESPERANZA MACARENA SIERRA BENÍTEZ 58 www.adapt.it Estas medidas «podrían dar lugar a un aumento de hasta 4 500 millones EUR anuales en los costes de las plataformas digitales […]. Las empresas que dependen de ellas y los consumidores tal vez tengan que sufragar parte de estos costes, dependiendo de cómo decidan las plataformas repercutirlos en terceros» 66 . Esto significa que este lento pero esperanzador proceso de regulación normativa, que es necesario, no sería suficiente si no cuenta con la participación de la ciudadanía, apelando de alguna manera a verdaderos valores éticos, morales, solidarios y humanísticos. En definitiva, repensar la normativa laboral y la interacción consumo-responsable con la de consumo-trabajo, en que la ciudadanía contribuya al mantenimiento del estado de bienestar o a la sostenibilidad de la sociedad digital no sólo con impuestos, sino con medidas éticas y solidarias que hagan posible el cumplimiento del programa del trabajo decente de la OIT. 5. Bibliografía ARRIETA IDIAKEZ F.J. (2022), El trabajo ocasional como forma atípica de trabajo. Contextualización, tratamiento en España y propuesta de mejora, en Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, n. 3, pp. 142-179 BAYLOS A. (2022), La marcha hacia el trabajo formal: el caso de los riders y la ley 12/2021, en Cuadernos de Relaciones Laborales, n. 1, pp. 95-113 BELLO CASTRO M. (2019), La consideración de Uber como servicio de transporte. 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