Los trabajadores autónomos dependientes: Una primera aproximación
Abstract
Durante estos últimos años la evolución y transformación de nuestro sistema productivo ha provocado el desarrollo, no sólo en España, sino también en otros países europeos, de un nuevo tipo de autónomo caracterizado por su dependencia económica y no jurídica. Este trabajo pretende ser una primera aproximación a dicha figura, abordando tanto las causas de su aparición como su relación con el ámbito típico de la relación laboral, al hilo, sobre todo, de las nuevas —o a veces no tan nuevas— propuestas en la delimitación de este campo social. Para ello se indaga en la situación de otros países cercanos para realizar tanto una propuesta de delimitación jurídica de este colectivo, en la que se analizan los posibles rasgos fundamentales de este hipotético concepto tipológico, como las opciones formales y las grandes líneas de inspiración de una posible regulación legal.
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TEMAS LABORALES núm. 81/2005. Págs. 41-78. LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS DEPENDIENTES: UNA PRIMERA APROXIMACIÓN * FCO. JAVIER CALVO GALLEGO Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Sevilla EXTRACTO Durante estos últimos años la evolución y transformación de nuestro sistema productivo ha provocado el desarrollo, no sólo en España, sino también en otros países europeos, de un nuevo tipo de autónomo caracterizado por su dependencia económica y no jurídica. Este trabajo pretende ser una primera aproximación a dicha figura, abordando tanto las causas de su aparición como su relación con el ámbito típico de la relación laboral, al hilo, sobre todo, de las nuevas —o a veces no tan nuevas— propuestas en la delimitación de este campo social. Para ello se indaga en la situación de otros países cercanos para realizar tanto una propuesta de delimitación jurídica de este colectivo, en la que se analizan los posibles rasgos fundamentales de este hipotético concepto tipológico, como las opciones formales y las grandes líneas de inspiración de una posible regulación legal. *Este trabajo ha de inscribirse en el seno de los resultados del Proyecto SEC 2003-09605/ JUR, financiado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología sobre «El papel de las CCAA en el sistema de relaciones laborales europeo».
Fco. Javier Calvo Gallego 42 ÍNDICE 1. LA TRADICIONAL DICOTOMÍA ENTRE TRABAJO AUTÓNOMO Y DEPENDIENTE Y LAS CAUSAS DE SU «CRISIS»: LA EXPANSIÓN DE UN NUEVO GRUPO DE AUTÓNOMOS, LOS TRADE 1.1. La tradicional dicotomía entre trabajo autónomo y trabajo subordinado 1.2. Los cambios en la estructura productiva, la promoción del trabajo autónomo y la «aparición» de los TRADE 2. LOS RASGOS SOCIOLÓGICOS DE LOS TRADE Y SU PAULATINA TRASCENDENCIA EN EL PLANO SOCIAL 3. LOS TRADE COMO TRABAJADORES AUTÓNOMOS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO DEL TRABAJO 3.1. Los TRADE, el trabajo dependiente, el trabajo coordinado y el trabajo autónomo: ubicación y relación con el ámbito actual del trabajo dependiente 3.2. Los TRADE y los falsos autónomos 3.3. Las propuestas de reforma del campo de aplicación del Derecho Laboral y los TRADE: el derecho del los trabajos 4. LAS OPCIONES DE REGULACIÓN: ENTRE LA FRAGMENTACIÓN, LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL O UN ESTATUTO DE UN TIPO ESPECÍFICO DE AUTÓNOMO 5. LA DELIMITACIÓN DE LOS TRADE DENTRO DEL COLECTIVO AUTÓNOMO: SUS RASGOS DISTINTIVOS 5.1. La insuficiencia de la definición general de autónomo 5.2. La situación en otros sistemas jurídicos: rasgos básicos en su delimitación jurídica 5.3. Algunos datos normativos presentes en el ordenamiento español 5.4. Una propuesta de identificación tipológica de los TRADE 1. LA TRADICIONAL DICOTOMÍA ENTRE TRABAJO AUTÓNOMO Y DEPENDIENTE Y LAS CAUSAS DE SU «CRISIS»: LA EXPANSIÓN DE UN NUEVO GRUPO DE AUTÓNOMOS, LOS TRADE 1.1. La tradicional dicotomía entre trabajo autónomo y trabajo subordinado Si existe dentro de nuestra rama de conocimiento un dato mayoritariamente admitido, no sólo en España 1, sino también en la inmensa mayoría de los países de nuestro entorno cultural, es que el Derecho del Trabajo se construyó básica e históricamente en torno al concepto de trabajo jurídicamente subordinado 2. Este tipo de prestación «heterodeterminada» y su articulación jurídica a través del contrato de trabajo permitió, como ya ocurriera con el acto de comercio, construir paulatinamente nuestra rama del ordenamien- to. Y ello, no ya tanto en razón de una clase social o de una situación económica —el proletariado y su situación de inferioridad económica y contractual que, en cambio, sí se en- 1 Por todos, A. MONTOYA MELGAR «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», en AAVV., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Tecnos, CARL, 1999, pág. 57. 2 Y es que como recordara el Pr. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, «La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo», en Revista de Política Social, 1966, núm. 71, pág. 147, «existe unanimidad en la doctrina comparada en afirmar que el Derecho del trabajo limita su ámbito de aplicación al trabajo dependiente». Más recientemente, por todos, A. MARTÍN VALVERDE, «Trabajo asalariado y trabajo autónomo en el Derecho Comunitario Europeo» en AAVV, Trabajo subordinado…, cit., pág. 81. quien señala como «a diferencia de la subordinación, que aparece siempre o casi siempre explícitamente como característica el contrato de trajo, la mera ajenidad se encuentra a menudo implícita» o el informe del EIRO «Economically dependent workers, employment law and industrial relations», disponible en http://:www.eiro.eurofound.eu.int/print/2002/05/study/ tn0205101s.html
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 43 contraban en la raíz de las primeras intervenciones normativas estatales 3—, sino en función de una institución jurídica, que situó esta forma de conformar, realizar y controlar la prestación —y, en su caso, sancionar los incumplimientos—, como rasgo distintivo del contrato de trabajo, y con él, de buena parte del ordenamiento social. La subordinación jurídica, consecuencia connatural de la ajenidad en los frutos y en los medios de producción, y no ya la simple dependencia económica y/o personal, sirvió así para identificar eficaz y eficientemente —esto es, con un mínimo de recursos al ser «intuitiva e inmediata» tal identificación— el colectivo sobre el que el Derecho del Trabajo debía desarrollar su función institucional: la juridificación del conflicto inmanente al nuevo sistema de producción y el mantenimiento del status quo económico y social. Y de este modo, el Derecho del Trabajo acabó por ser, no ya tanto el Derecho de cualquier tipo de trabajo, sino el ordenamiento de uno muy concreto y específico: el subordinado, desarrollado en una organización que les ajena y de cuyos frutos se apropia directa y originariamente el empleador. La consecuencia más directa de esta opción, común por lo demás a la inmensa mayoría de países de la Unión 4, fue la aparición de una tajante y clara distinción. De un lado, se encontraría este tipo de trabajo subordinado, propio de la estructura fordista de producción, y paulatinamente cada vez más amplio, numeroso y tutelado gracias a una progresiva espiritualización de esta dependencia y al desarrollo del Derecho Social. Y del otro, el trabajo autónomo, casi marginal y limitado en un principio a instituciones prefordistas o al simple ejercicio de la actividad empresarial o de profesiones liberales; un campo éste regulado básicamente por las simples fuerzas del mercado o, en algún caso, por la normativa administrativa como sucede, paradigmáticamente, en el conocido caso de del taxi 5. Las claras diferencias sociales y económicas entre uno y otro colectivo —salvada en los supuestos excepcionales en los que ésta identificación no se producía mediante su expresa incorporación al campo laboral (el trabajo a domicilio sería el ejemplo más claro)— facilitó y apoyó esta distinción 6. Y de esta forma, el autónomo, el pequeño empresario o el profesional liberal que ofrecían indistintamente sus servicios a una pluralidad de sujetos, en principio indeterminados, y que concurrían, no al mercado de factores, sino al de productos y servicios, acabó por ser un sujeto sustancialmente extraño al ordenamiento laboral; un colectivo cuya propia conceptuación se producía, al menos en nuestra área, negativamente, por simple contraposición al trabajador por cuenta ajena y subordinado 7; y cuyas peculiares circunstancias se abandonaban al régimen jurídico patrimonial común, a la 3 Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.E. CASAS BAAMONDE, «El trabajo autónomo y el Derecho del Trabajo», en Relaciones Laborales, T/I, pág. 74. 4 A nivel europeo véase esta coincidencia histórica en el denominado Informe Perulli Economically dependant worker/parasubordination: legal, social and economic aspects, octubre 2002 5 Sobre esta posibilidad y la jurisprudencia más reciente véase J. GARCÍA MURCIA, «La problemática laboral del trabajo autónomo: unos primeros trazos a partir de la jurisprudencia reciente», en Revista Española de Derecho del Trabajo, 2005, núm. 126, pág. 33 y ss. 6 Vid. M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, «El trabajo autónomo y las propuestas de refundación del Derecho del Trabajo», en Relaciones Laborales, 2000, T/I, pág. 442. 7 Vid. A. VALDÉS ALONSO, «El trabajo autónomo en España: evolución, concepto y regulación», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 26, pág. 13 y ss.
Fco. Javier Calvo Gallego 44 mera normativa civil o mercantil y, sobre todo, a una autonomía necesariamente individual, sin incidir en la progresiva diversificación que dentro de este colectivo se iba y se fue paulatinamente produciendo. Es cierto que, sobre todo en el plano de protección social, la necesidad de tutela manifestada por las Recomendaciones n. 43 y 67 de la OIT 8 provocaron que, con el antecedentes infructuosos de algunas normas propias de se los Seguros Sociales9, se acabara por dotar a estos autónomos de una relativa protección social, primero a través del mutalismo laboral 10, y más tarde a través, sobre todo, de un Régimen Especial del Sistema de Seguridad Social 11. Pero dejando a un lado —al menos por ahora— tanto las llamadas en muchas de estas normas a la necesaria «debilidad económica» del sujeto12, como las claras deficiencias —sobre todo en comparación con el régimen general— de este Régimen13, lo cierto es que dicha dicotomía, especialmente en el plano de la regulación contractual, permaneció casi inmutable. Y ello porque si bien los lindes entre uno y otro campo fueron alterados ya sea por la jurisprudencia, ya sea por la propia acción del legislador, lo cierto es que casi hasta nuestros días el autónomo seguía apareciendo, al menos en plano contractual-laboral, como un colectivo reconocible tan sólo por su dintorno. 8 Sobre el cambio en el panorama internacional y su influencia en nuestro sistema, el reciente y excelente trabajo de L. PÉREZ CAPITÁN, El concepto de trabajador autónomo en la previsión social española. Del nacimiento de los seguros sociales al mutualismo laboral, CES, Madrid, 2005, pág. 69 y ss. 9 Como el art. 8 de la Ley de 1 de septiembre de 1939 sobre vejez; el art. 3 de la Ley de 14 de diciembre de 1942 sobre seguro de enfermedad —que extendía su cambio de aplicación a «todos los productores económicamente débiles— o el art. 13 del Reglamento de Accidentes de Trabajo —que permitía la inclusión facultativa del patrono y las personas de su familia mantenidas por él que vivan bajo su mismo techo sin percibir remuneración en concepto de trabajadores y que trabajasen personalmente—. Pero sin duda la norma más «ambiciosa» fue el Decreto de 11 de noviembre de 1943 relativo al seguro de enfermedad que incluyó expresamente a todos los productores económicamente débiles, incluyendo a los autónomos. Sin embargo, el retraso en la entrada en aplicación de estas normas se «tradujo en la completa y absoluta inaplicación de las normas citadas». Sobre estos antecedentes véase F. CAVAS MARTÍNEZ, A. CÁMARA BOTÍA, La acción protectora del Régimen Especial de Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, Aranzadi, 2005, pág. 28 y ss.; y de forma más general, sobre estas «inclusiones teóricas», L. PÉREZ CAPITÁN, El concepto de trabajador autónomo…, cit., pág. 80 y ss., en especial pág. 83 y 85, al que corresponde el anterior entrecomillado, y que igualmente recuerda en relación con las restantes normas como «el fácil recurso de remitir a las disposiciones reglamentarias… concluirá en el más paladino incumplimiento». 10 Nuevamente, y de forma ciertamente amplia L. PÉREZ CAPITÁN, El concepto de trabajador autónomo…, cit., pág. 163 y ss, en especial, pág. 182 y ss. 11 Art. 1 D. 1167/1960, de 23 de junio y Orden de 30 de mayo de 1962. Vid. A. MONTOYA MELGAR, «La Seguridad Social de los trabajadores autónomos», Revista Iberoamericana de Seguridad Social, 1963, núm. 5, pág. 1078. Un rápido análisis de esa evolución en F. CAVAS MARTÍNEZ, A. CÁMARA BOTÍA, La acción protectora del Régimen…, cit., pág. 26. 12 Vid. A. DESDENTADO BONETE, J.I. TEJERINA ALONSO, La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, Lex Nova, diciembre de 2004, pág. 28; A.J. PIÑEIROA DE LA FUENTE, «La protección social del trabajador autónomo: el transplante del esquema previsto para el trabajador por cuenta ajena como posible origen de desajustes», en Relaciones Laborales, 2000, T/I, pág. 571. 13 Una amplia y reciente sistemática de las diferencias que en materia de acción protectora aún existen entre trabajadores por cuenta propia y ajena en M.J. CERVILLA GARZÓN, La accción protectora de los trabajadores autónomos en el sistema español de Seguridad Social, CARL Mergablum, 2005.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 45 1.2. Los cambios en la estructura productiva, la promoción del trabajo autónomo y la «aparición» de los TRADE Sin embargo, a nadie escapa cómo durante estos últimos años una serie de profundas transformaciones de la realidad social, económica y productiva han reabierto viejos interrogantes sobre la validez de esta dicotomía 14, sobre la exacta delimitación del campo laboral o, por lo que aquí más interesa, sobre las nuevas necesidades en la fijación y estructuración interna de la hasta ahora aparentemente —y sólo aparentemente— figura unitaria del autónomo 15. Estas alteraciones, de todo tipo, no sólo han provocado profundas modificaciones en el propio seno de la relación laboral 16, motivando su diversificación y/o segmentación en regímenes que se multiplican como la misma realidad social. También han conducido a una diversificación similar en el campo del trabajo autónomo 17, fomentando el desarrollo de un colectivo, al menos en apariencia novedoso, y que se situaría a caballo entre el campo laboral y el autónomo; un colectivo alejado del simple profesional o empresario que realiza su actividad prominentemente personal no para un «público» indeterminado y variopinto sino tan sólo para una o dos empresas 18, necesitado en muchas ocasiones de una protección específica y cuyo tratamiento material y formal seguramente exigirá una profunda reflexión sobre la validez de esta simple dicotomía y sobre el papel que el Derecho del Trabajo y el Derecho del Empleo están llamados a realizar en las prestaciones personales y continuadas de servicios, sean éstas subordinadas o no 19. El primero de estos cambios —al menos por lo que aquí interesa— se centró en la propia configuración jurídica y económica de la empresa 20. Lejos ha quedado, al menos en buena parte de los sectores productivos, y sobre todo en los realmente abiertos a la com- 14 Por todos, M. PERSIANI, «Autonomia, subordinazione e coordinamiento nei recentí modelli di collaborazione lavorativa» en Il Diritto del Lavoro, 1998, pág. 2003. 15 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, «El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subordinado», en AAVV, Trabajo subordinado…, cit., pág. 175 y ss.; F. VALDÉS DAL-RÉ, «Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo», en AAVV., El trabajo autónomo dependiente, ICEI-UPTA, pág. 7 y ss., en especial pág. 26 y ss. 16 Como ya pusiera de manifiesto F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Nuevas tecnologías y relación de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pág. 45 y ss. 17 Por todos, S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La situación de los trabajadores en las empresas descentralizadas…», cit., pág. 13. 18 Véase, por todos, W. SANGUINETI RAYMOND, «La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales ¿un criterio en crisis?, en Temas Laborales,1996, núm. 40. 19 Vid. M.E. CASAS BAAMONDE «Las transformaciones del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho del Trabajo», en AAVV El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar (aspectos laborales, fiscales, penales y procesales), (coord. M.R. ALARCÓN CARACUEL, M.M. MIRÓN), Marcial Pons, 2000, pág. 191 y ss. 20 Por todos, J. CRUZ VILLALÓN, «Los cambios en la organización de la empresa y sus efectos en el Derecho del trabajo: aspectos individuales», en AAVV. El empleador en el Derecho del Trabajo, Tecnos, CARL, pág. 48 quien destaca esta conexión entre nuevas formas empresariales y fórmula etéreas de subordinación. En realidad, esta conexión es casi una constante en nuestra doctrina. Como ejemplo véanse, por citar tan sólo algunos de los muchos trabajos, J. LUJÁN ALCARAZ, «Reflexiones sobre el papel del Derecho del Trabajo en la actual revitalización del atrabajo autónomo» en Arazandi Social, 2001, núm. 15 (BIB 2001/1517); B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «El autónomo económicamente dependiente: problemática y método», en Aranzadi Social, 2002, núm. 18 (BIB 2002/2275), pág. 1 y ss.
Fco. Javier Calvo Gallego 46 petencia internacional, la organización industrial típica durante el nacimiento y consolidación del Derecho del Trabajo; una organización, que abarcaba globalmente todas las fases de producción, desde la extracción hasta la colocación en el mercado, mediante una estructura férrea y vertical, absolutamente jerarquizada y compartimentada. La presión de la competencia, del cambio y de la necesaria innovación, conectada a la liberalización y globalización de mercados, y todo ello unido a las posibilidades abiertas por las TIC, han impulsado a muchas de estas entidades hacia una nueva forma de organización en el plano interno más plana y horizontal, menos compartimentada, en la que priman la autonomía y la gestión de los propios empleados en grupos multifuncionales o en círculos de calidad. Y por lo que aquí nos interesa, es obvio que este «toyotismo» —por utilizar la terminología de CASTELLS 21— o estas Nuevas Formas de Organización del Trabajo —NFWO en la terminología propia de la Unión 22— hayan acabado haciendo insuficiente la rígida dependencia que caracterizaba históricamente al contrato de trabajo, y obligado a una profunda espiritualización de este concepto que lo acerca a la simple coordinación, difuminando de este modo la distinción entre el trabajador autónomo y el subordinado. Y por lo que se refiere al plano externo 23, es casi un lugar común recordar como el nuevo modelo de organización productiva, estructurada en muchas ocasiones a través de redes —el modelo «reticular global de Cisco o «red de redes» 24— parece haber optado por una clara reducción de sus dimensiones, concentrándose ahora en sus core competentes, y descentralizando el resto de su actuaciones en un proceso geométrico que apoyado y facilitado por la implantación de las nuevas tecnologías de la comunicación y por la aparición y desarrollo de instrumentos mercantiles que permiten un amplio control sobre el resultado, acaba por capilarizarse hasta finalizar en muchas ocasiones en un sujeto individual que actúa como un simple autónomo/empresario 25. 21 M. CASTELLS, La era de la información: economía, sociedad y cultura, Vol. I., La sociedad red, Alianza Editorial, Tercera Edición, 205, pág. 205 y ss. Del mismo autor, sobre la influencia de las TIC en la estructura económica La Galaxia Internet. Reflexiones sobre intenet, empresa y sociedad, Mondadori, 2003, pág. 91 y siguientes. 22 Aunque el término «Nuevas formas de organización del trabajo» ha tenido y tiene un muy amplio número de acepciones, aquí se utiliza la perspectiva sistemática recogida en el Informe Final «New Forms of Work Organization: The Obstacles to Wider difusión», octubre 2002, pág. 20 y ss —disponible en http://europa.eu.int/ comm/employment_social/labour_law/docs/wo_obstacles_reportplusannexes_en.pdf—, de acuerdo con el cual existirían al menos tres dimensiones. La primera, relativa a la forma en la que el trabajo es organizado, se apoyaría básicamente en torno al desarrollo de grupos de trabajo semiautónomos, con amplías responsabilidades sobre la forma de gestión y una diversificada cualificación profesional que le permitiría una regular rotación laboral. La segunda dimensión se centraría en la forma en la que el trabajo es coordinado dentro de la organización, en la que los procesos de decisión estarían descentralizados, descendiendo hasta el máximo nivel posible; en los que la información sería fluida y permanente y con amplia participación de los trabajadores. Finalmente, la tercera dimensión se centraría en las políticas de recursos humanos, con un fuerte inversión en formación y una parte importante de la retribución dependiera de los resultados. Más información sobre este tema en http://europa.eu.int/ comm/employment_social/labour_law/work_organisation_en.htm. 23 Nuevamente M. CASTELLS, La sociedad red…, cit., pág. 210 y ss. 24 Sobre este modelo iniciado por Cisco, pero extendido rápidamente a áreas tan diversas como la maquinaria agrícola (John Deere), producción automovilística (Renault) ventas de automóviles (Microsoft) véase M. CASTELLS, La sociedad red…, cit., pág. 218 y ss., en especial pág. 222. 25 Sobre la conexión entre este fenómeno y la figura del autónomo, nuevo lugar común de casi toda la doctrina, véanse por todos J. RIVERO LAMAS, «La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 47 Y si estos cambios son importantes en el campo empresarial, no lo son menos en relación con las propias características de muchos de estos empleados. Y es que ante este panorama de competencia internacional, en el que los sistemas productivos más avanzados deben competir sobre la base de la mejora del valor añadido y no exclusivamente por un inviable ajuste constante de los costes, la búsqueda de la calidad y de la productividad ha llevado a pretender una mano de obra cada vez más formada y capacitada; una fuerza de trabajo que se contrata no ya tanto por su mera capacidad física, ligada a la realización de tareas reiterativas o de mera repetición de las instrucciones empresariales, sino por su knowhow, por sus conocimientos y su capacidad de asumir encargos cada vez más complejos; trabajadores, en definitiva, «autorprogramables» frente a los «fungibles» «trabajadores genéricos» asentados, a diferencia del anterior, sobre una formación constante, una mayor capacidad de adaptación del trabajador y la asunción de mayores competencias y capacidades 26. Desde esta perspectiva no debe extrañarnos que muchas empresas, y en muy diversos sectores, no estén ya interesadas tanto en determinar y especificar la forma de realizar la prestación, en su control constante, en su heterodeterminación o en el ejercicio de un teórico poder disciplinario. Muy al contrario, desde esta ideología del downsizing, y una vez constatada la presencia de amplias posibilidades de control mediante mecanismos teóricamente mercantiles 27, es fácil comprender que se opte, básicamente por su mayor flexibilidad 28, por un control final, esencialmente sobre el resultado 29 y sobre su correcta incorporación programada al proceso productivo —en un conocido paso de una obligación de medios a otra de resultado— que, querámoslo o no, resulta difícilmente compatible con cualquier versión, por muy espiritualizada que ésta sea, de la dependencia 30. Si a todo ello unimos el progresivo apoyo que desde la Estrategia Europea para el Empleo —y, obviamente, en los documentos que le han servido de base, en los PNAE y en las actuaciones autonómicas—, se ha venido dando al autoempleo como instrumento de del trabajo», en AAVV., Descentralización productiva y nuevas formas organizativas del trabajo, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AEDTSS, MTAS, 2000, pág. 66 y ss; S. DEL REY GUANTER, C. GALA DURÁN, «Trabajo autónomo y descentralización productiva: nuevas perspectivas de una relación en progresivo desarrollo y dependencia», en Relaciones Laborales, 200, núm. 7 y 8. 26 Sobre esta distinción, destacando y desarrollando la idea de CASTELLS, nuevamente, J. RIVERO LAMAS, «El trabajo en la sociedad de la información», Aranzadi Social, 2001, núm. 16. Véase igualmente F. DURÁN «Globalización y relaciones laborales», en AAVV, Las relaciones laborales en un mundo en transformación, (coord. J. GARCÍA MURCIA), Consejería de Trabajo y Promoción del Empleo del Principado de Asturias, Universidad de Oviedo, pág. 19 y ss, en especial, pág. 24 y ss. 27 Sobre algunos de ellos, S. DEL REY GUANTER, C. GALA DURÁN, «Trabajo autónomo y descentralización productiva…», cit., pág. 460 y ss. 28 Analizando la «huida del Derecho del Trabajo» básicamente desde esta perspectiva, véase A. BAYLOS, «La huida del Derecho del Trabajo: tendencias y límites», en AAVV El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar (aspectos laborales, fiscales, penales y procesales), (coord. M.R. ALARCÓN CARACUEL, M.M. MIRÓN), Marcial Pons, 2000, pág. 36. 29 Vid. A. VALDÉS ALONSO, «Tipología del trabajo autónomo», en Documentación Laboral, 2004, núm. 70, Vol. I, pág. 11. 30 Vid. W. SANGUINETI RAYMOND, «La dependencia y las nuevas realidades económicas y sociales: ¿un criterio en crisis?», en Temas Laborales, 1996, núm. 40.
Fco. Javier Calvo Gallego 48 incremento de la tasa de actividad 31; si recordamos la progresiva importancia que nuestra jurisprudencia ha venido prestando a la estructura real que voluntariamente hayan querido dar las partes al programa obligacional deducido del contrato32 —no, evidentemente a la mera calificación interesada del pacto 33—; si en tercer lugar tenemos presente la reducción de la fuerza atractiva del contrato de trabajo, limitando la intensidad de una presunción (art. 8 ET) que, al menos en el actual texto del Estatuto es más una norma sobre forma que una auténtica presunción 34, y si, finalmente, asumimos la progresiva normalización del trabajo autónomo como posibilidad igualmente abierta para cubrir las necesidades propias de la organización 35, tendremos, en fin, buena parte de los argumentos que han justificado el progresivo incremento, la revitalización de un cierto tipo de trabajo autónomo 36, o el ya no tan discreto retorno del arrendamiento de servicios 37. Este retorno no aparece exclusivamente como un mero instrumento de «huida» del Derecho del Trabajo —que en muchas ocasiones ciertamente lo es—, sino también como un mecanismo plenamente legítimo y lícito, dotado, cada vez más, de una notable importancia social 38. Y es que en muchas ocasiones no es sólo el problema de la falta de empleo asalariado el que motiva la decisión o la aceptación por el sujeto de un empleo autónomo —unemployment push—. En otras, no cabe olvidarlo, es el propio deseo de autonomía, de 31 Vid. M.C. ORTIZ LALLANA, «Autoempleo y fomento del espíritu empresarial en la Unión Europea», en Relaciones Laborales, 2000, n 7/8, pág. 19 y ss.. Para un análisis de estas políticas B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «La política de empleo autónomo», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, núm. 22, pág. 263 y ss.; J. LUJÁN ALCARAZ, «Los incentivos al autoempleo», Aranzadi Social, 2000, núm. 8. 32 Vid. M.RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, «La volunta de las partes en la calificación del contrato de trabajo», en Relaciones Laborales, 1996, T/II. 33 Entre otras muchas, SSTS de 20-IX-1995 (RJ 6784); 15-VI-1998 (RJ 5260) o 20-VII-1999 (RJ 6839). 34 Vid. M.C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, La presunción de existencia del contrato de trabajo, Civitas, Madrid, 1994. 35 Y es que como ha señalado el propio Tribunal Supremo —Auto de 13 de julio de 1992 (RJ 5613)— «no cabe duda que unos mismos servicios, considerados en la pura objetividad de la prestación en que consisten, pueden ser objeto de un contrato de trabajo o de uno civil de arrendamiento incardinable en el art. 1544 del Código Civil. Esto ocurre, no solamente en la prestación del servicio de limpiadoras de oficinas y comunidades de propietarios de fincas urbanas, sino, con carácter general…». En este mismo sentido se ha pronunciado la Cassazione italiana de acuerdo con la cual cualquier tipo de actividad puede ser de desarrollada en régimen de autonomía o subordinación ya que lo importante no es tanto el objeto de la prestación, sino la concreta modalidad de desarrollo de la relación —Cassazione de 20 de enero de 2000, núm. 608 y de 3 de abril de 2000, núm. 4036—. Un excelente elenco de supuestos de deslaboralización —y, también de declaración de laboralidad—en A. BAYLOS, «La huida del Derecho del Trabajo…», cit., pág. 42 y ss. 36 Nuevamente M. CASTELLS, La era de la información…, cit., pág. 323 y ss. En la doctrina iuslaboralista española, por todos, S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La situación de los trabajadores en las empresas descentralizadas: la merma de sus garantías y la «crisis» del trabajo subordinado», Aranzadi Social, 2001, núm. 5, (BIB 2001\732). 37 Parafraseando la ya clásica expresión del A. MARTÍN VALVERDE, «El discreto retorno del arrendamiento de servicios», en AAVV, Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, Madrid, 1990, pág. 209 y ss. 38 Vid. F. CAVAS MARTÍNEZ, «Los trabajadores autónomos dependientes: una nueva encrucijada para el Derecho del trabajo», en Aranzadi Social, núm. 14/2004 (BIB 2004/1694), pág. 3 quien resalta igualmente como «el trabajo autónomo no constituye siempre una huida del Derecho del Trabajo, sino un elemento fisiológico del mismo». Igualmente S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La situación de los trabajadores en las empresas descentralizadas:…», cit, pág. 12.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 49 falta de control y de mayor libertad y posibilidades de crecimiento personal y económico —enterpreneurial pull—el que motiva esta opción vital que, por lo demás, tiende a incrementarse en economías dinámicas y con alto consumo 39. Es cierto que el papel central que en nuestro país ha tenido la temporalidad como «fácil» instrumento de flexibilidad —flexibilidad «al margen»— podría haber motivado un menor recurso por nuestras empresas al trabajo autónomo como instrumento —lícito o ilícito, sobre ello volveremos más tarde— de reacción ante la cambiante realidad productiva 40; sobre todo si lo comparamos con otros países como Italia en donde ha existido históricamente, no así en fechas recientes, una mayor dificultad para realizar contratos temporales 41. Pero más importante que el mero dato cuantitativo, y su peso sobre el total de la población ocupada 42 —que, por cierto, sigue siendo más alto en España que en el resto de la Unión Europea 43— es que este mismo análisis estadístico nos muestra claramente una profunda transformación del tejido autónomo, que, por lo demás, parece común a la mayor parte de los países europeos 44. En primer lugar, porque —siempre según datos EPA— dentro de dicho colectivo su composición ha variado drásticamente, aumentándose, no cabe olvidarlo el porcentaje de empresarios con o —obsérvese— sin trabajadores del 68,9% al 89,3% del total de autónomos, mientras, en cambio, caía drásticamente, sobre todo la ayuda fami- 39 Vid. Economically dependant work…, cit., pág. 110 y 111. De hecho, el reciente «Estudio Sociológico» elaborado por L. BARANDA ARETA, en Innovación y Trabajo, Federació de Societats Laborals de Catalunya, pág. 57, indicaba que por motivos agrupados el 48,8% de los encuestados optaron de forma totalmente voluntaria por hacerse autónomos, mientras que el 51,2% se vieron obligados. De forma desagregada, en el 33.6% de las ocasiones se lo exigió una empresa, en el 20,8% querían mejores condiciones; en el 20,5% querían «trabajar a su aire» y en el 17,6% no tenían perspectivas como asalariados». No obstante, es llamativo comprobar como cerca del 50 %, el 49,4% de los encuestados manifestaron que preferían trabajar como autónomos, mientras que cerca de siete puntos menos —el 42,9%— hubieran preferido trabajar como asalariados. 40 De hecho, según los datos de la EPA reflejados en el Banco TEMPUS del INE, el total de ocupados que no encajarían dentro de los ocupados por cuenta ajena —un concepto ciertamente amplio y elaborado por contraposición— habría incluso bajado de 3.834.800 personas en el cuarto trimestre de 1976 a los 2.822.300 del cuarto trimestre del 2004, pasando de representar el 30,3% del total de ocupados al 18,3%. Y unos datos similares —aunque lógicamente dentro de estructuras distintas— parecen proporcionar las afiliaciones a la Seguridad Social. En este caso, el número de autónomos afiliados en los distintos regímenes especiales —y este es un dato importante— durante los últimos años habría pasado de los 2.277.600 de 1995 a los 2.840.400 del año 2004. Y aunque su participación sobre el total de afiliados al sistema también habría caído del 21,96% al 18,38% —una caída similar a a la que por lo demás cabe detectar igualmente en la EPA—, fundamentalmente por el exponencial crecimiento de asalariados en el Régimen General, España se seguiría situando, al menos según el tantas veces citado Informe Perulli, por encima de la media de la Unión, aunque todavía muy por debajo de otros países como Grecia o Italia 41 Sobre esta conexión entre incremento del trabajo autónomo o parasubordinado y rigidez del trabajo dependiente y su reordenación tras la reforma del 2003 en Italia, A. PERULLI, «El trabajo a proyecto entre problema y sistema», en Documentación Laboral, 2004, núm. 71, Vol. II, pág. 10. Igualmente Economically dependant…, cit., pág. 116. 42 Un interesante estudio estadístico puede encontrarse en J.J. BARRERA, «Estadística del empleo autónomo», en Documentación Laboral, 2004, Vol. I, núm. 70, pág. 169 y ss. 43 Véase el tantas veces citado Informe Perulli, Economically dependant work: parasubordination…, cit., en especial, pág. 75 y EIRO «Economically dependent workers…», cit., pág. 6. 44 Informe Perulli, Economically dependant work:parasubordination…, cit., pág. 36 y ss.
Fco. Javier Calvo Gallego 56 Pues bien, es en este segundo grupo, de trabajadores en sentido sociológico pero no jurídico, en donde se encuadran sociológicamente los TRADE. Y ello en la medida en la que soportando una dependencia económica, carecen, sin embargo, de la protección esencial de la normativa laboral al no ser, en sentido técnico, empleados jurídicamente dependientes. En nuestro actual sistema el TRADE es por esencia un sujeto dotado de autonomía en la organización de su actividad; una autonomía que resulta incompatible con el concepto actual de subordinación y que se cualifica, todo lo más, por una coordinación funcional — que no subordinación— del resultado de su actividad —que no en sentido estricto de su actividad— con el ciclo o necesidades productivas de la empresa comitente, por ejemplo, a través de la fijación de reglas técnicas que permitan la inserción del proyecto en la actividad empresarial 82. Esta coordinación habrá de realizarse básicamente mediante la delimitación de los aspectos finales del proyecto, de los rasgos distintivos del mismo y de aquellos matices que sean necesarios para su correcta inserción en el ciclo productivo de la empresa comitente 83. Pero sin llegar, tanto en la teoría como en la práctica, a regular — más allá de lo antes señalado— de manera constante y analítica la forma en la que se realiza y se lleva a cabo la prestación personal, ya que de lo contrario caeríamos irremediablemente en la zona de la dependencia jurídica, y por tanto, en la simple aplicación de la legislación laboral 84, lo que eliminaría el problema de la infraprotección que es, nunca cabe olvidarlo, el origen y la esencia del problema y, por tanto, de su hipotética solución. Los TRADE se situarían por tanto —o, al menos deberían situarse— en la frontera externa al actual campo laboral. Pero en la frontera externa lícita, abarcando una parte importante de las zonas grises de la actual realidad social, o, al menos, de aquellas que lindan no ya con el trabajo gratuito y los servicios sociales, sino con el trabajo autónomo. Y desde luego, parece lógico que incluyeran aquellas exclusiones legales y constitutivas, como pudiera ser la de los transportistas, en donde la intensidad de esta coordinación —por no hablar en ocasiones de auténtica subordinación— no debe ser óbice, al menos a nuestro juicio, para incorporar a buena parte de este colectivo al ámbito de los TRADE. De todos modos, lo que es indudable es que la aparición de los TRADE como categoría jurídica, independientemente de su concreta caracterización —tema éste sobre el que volveremos inmediatamente—, serviría en gran parte para desdramatizar la tradicional dicotomía entre inclusión laboral=protección total/ exclusión laboral=desprotección general que ha caracterizado tradicionalmente a nuestro ordenamiento. A diferencia de las relaciones laborales especiales, en buena parte también llamadas a esta misma tarea —pero hasta ahora centradas en un tipo concreto de actividad—, la posible inclusión de los TRADE 82 Y es que como recordaba S. LEONARDI, «Il lavoro coordinado e continuativo…», cit., pág. 520, al hilo de lo sostenido por la S. Cass. De 17 de marzo de 1992, núm. 3272 esta coordinación se desarrolla en un plano de conexión funcional, en el cual el poder del acreedor se reduce a un poder de conformación de la prestación debida y no del comportamiento del deudor con referencia a la modalidad concreta en la que se cumple la prestación». Véase también sobre esta diferencia entre coordinación y subordinación S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La situación de los trabajadores en las empresas descentralizadas…», cit., pág. 12. 83 Vid. W. SANGUINETI RAYMOND, «La dependencia y las nuevas realidades…», cit., pág. 60. 84 Véase E. GHERA, «La subordinazione e i rapporti atipici nel Diritto italiano», en AAVV, Du travail salarié au travail indépendant: permanences et mutations, Cacucci Editore, Bari, 2003, pág. 85.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 57 como categoría jurídica transversal o adjetiva 85 aplicable a un amplio número de actividades, supondría una válvula de escape que reduciría el «dramatismo» —si se nos permite la expresión—de esta distinción. Pero en cualquier caso, creemos necesario destacar que para lo que nunca debiera servir la aparición de los TRADE es para reducir el campo actual del trabajo subordinado, ni desde luego, para provocar una regresión en la delimitación actual del concepto jurídico de dependencia. Cualquier reconocimiento legal de los TRADE debería moverse única y exclusivamente en el campo externo a la actual delimitación de la relación laboral, sin alterar ni mermar, por tanto, el grado de extensión que actualmente ha alcanzado la relación laboral por cuenta ajena. Y sin que, por tanto, al hilo de esta tutela se pretendiese crear una nueva categoría intermedia a las anteriores, la del trabajo coordinado, que si bien podría otorgar una mayor protección a trabajadores anteriormente considerados meros autónomos, podría igualmente disminuir la tutela de sujetos que ya son, y deben seguir siendo trabajadores por cuenta ajena 86. A nuestro juicio, la solución de este problema no pasa por definir un nuevo concepto como el de trabajo coordinado que pueda situarse como un tipo intermedio y emergente capaz de sustraer ciertas zonas al campo actualmente delimitado por la subordinación 87. Una utilización en esta dirección del Derecho comparado —o más bien, de ciertas interpretaciones de ese Derecho comparado— no sólo sería desviada sino además inadecuada. Y es que no debe olvidarse que de lo que se trata actualmente en nuestro sistema no es tato de redefinir todas las fronteras, sino de delimitar un colectivo actualmente encuadrado en el campo de los autónomos y, partiendo de esa naturaleza, dotarles de una mayor protección, por meras razones de justicia y coherencia del entero ordenamiento jurídico. Algunas de las experiencias antes comentadas, y en especial la de los representantes de comercio y la Ley 12/1992 deben ponernos sobre aviso para rechazar una evolución más general o transversal similar a la acontecida en este caso y que ha reducido seguramente el ámbito de la laboralidad al volver, al menos por parte de un sector de nuestra jurisprudencia, a un concepto de dependencia típico del sistema fordista de producción 88. Seguramente esta experiencia es la que ha llevado a sostener esta posible contracción del ámbito subordinado con la hipotética aparición de esta figura. Pero a nuestro juicio, aun siendo posible que en la práctica —sobre todo judicial— esta reducción se produzca, no debiera ser ésta, al menos en el plano de los conceptos, la consecuencia. La aparición de 85 B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «El autónomo económicamente dependiente…», cit., pág. 4 siempre del original extraído de internet. 86 Sobre el trabajo coordinado como tertium genus que absorbería algunos supuestos de hecho del trabajo atípico, algunas prestaciones de trabajo autónomo desarrolladas establemente dentro de la empresa, pero también figuras actualmente incluidas en el campo subordinado, en especial aquellos con mayor dosis de autonomía en su prestación. DE LUCA TAMAJO, FLAMMIA, PERSIANI, «La crisi sella nozione di subordinazione e della sua idoneità selettiva dei trattamenti garantistii. Primer proposte per un nuovo approccio sistematico in una propettiva di valorizzazione di un tertium genus: il lavoro coordinato», en Lavoro e Informazione, 1996, pág. 75, apud Economically dependant work…, cit., pág. 121 y 122. 87 Véanse sobre la posible creación de esta estructura intermedia las muy interesantes observaciones de M. PERSIANI «Autonomia, subordinazione e coordinamento…», cit., pág. 207 y ss. 88 Véanse en este sentido las oportunas reflexiones generales de M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El contrato de agencia…», cit., pág. 164.
Fco. Javier Calvo Gallego 58 los TRADE, volvemos a repetir, no tendría porque suponer necesariamente una restricción del ámbito actual del trabajo subordinado. Todo lo más se trataría de un mecanismo que liberaría buena parte de las tensiones que amenazaban con destruir su rasgo distintivo, por la presión a la que, a pesar de su elasticidad, estaba sometida la subordinación. Y es que de lo que se trata es de proteger más a un cierto colectivo de autónomos y no de reducir la protección de la que ya disfrutan los que son actualmente considerados trabajadores jurídicamente dependientes y que como tales deben seguir siendo considerados En cualquier caso, lo que sí supondría seguramente el reconocimiento de esta nueva figura —que debiera estar asentada más sobre la dependencia económica que sobre la simple coordinación— sería la fijación de un freno u obstáculo importante —y a mi juicio no hay problema alguno en ello— en el intento de expandir o evolucionar este criterio hacía concepciones que identifiquen el elemento distintivo de nuestra realidad social básica con la mera coordinación o con la simple dependencia económica 89. Pero lo haría, no abandonando este colectivo a su suerte —o al mercado—, sino más correctamente dotándole de una tutela específica y, se supone, adecuada a su situación y al esquema profesional en el que se integra el sujeto. En definitiva, creemos que TRADE y trabajador jurídicamente subordinado serían o deberían ser, al menos en principio, sujetos cercanos, pero técnicamente diferentes. Se trataría de círculos tangentes, pero al menos idealmente no secantes, ya que el colectivo de TRADE debe extraerse necesariamente del campo autónomo, del que, como tantas veces hemos señalado, forman actualmente parte. Y ello, a pesar de la conveniencia de que TRADE y asalariados del ET compartan —y de hecho, incluso en la actualidad ya comparten— determinados aspectos, normas o instituciones laborales. 3.2. Los TRADE y los falsos autónomos Por otra parte, es casi un lugar común en la doctrina el reiterar la necesidad de distinguir a los TRADE de los falsos autónomos; esto es, de aquellos otros colectivos de trabajadores, realmente subordinados, pero que, impulsados sobre todo por las exigencias empresariales de reducción de costes y mayor flexibilidad, encubren una relación materialmente laboral mediante un vínculo formalmente civil, mercantil o administrativo90. Es cierto que la experiencia de otros países, y en especial, la de Italia, muestra que en muchas ocasiones la aparición del trabajo parasubordinado sirve en la práctica para intentar encubrir fraudulentamente una relación sustancialmente laboral. Pero la existencia de este fraude no debe permitir generalizaciones reductivas y, por tanto, al menos parcialmente falsas 91. En el caso de los TRADE no nos encontramos —ni debemos encontrarnos— ante sujetos que encubren una prestación materialmente dependiente y heterodeterminada me- 89 Sobre la ralentización que este reconocimiento pudiera tener para la tradicional fuerza expansiva del Derecho del Trabajo, GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO «El autónomo económicamente dependiente…», cit., pág. 14 siempre del original extraído de internet. 90 Esta distinción es normalmente admitida por la doctrina. Por todos, A. VALDÉS ALONSO. «El trabajo autónomo en España…», cit., pág. 46; F. CAVAS MARTÍNEZ, «Los trabajadores autónomos dependientes…», cit., pág. 3; S. REYNA, A. VALDÉS, «Trabajo autónomo, negociación colectiva y asociacionismo sindical», pág. 4 y 5.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 59 diante el rechazo formal, que no material, de alguno de los rasgos típicos de la relación laboral o, en especial, de los indicios más frecuentes para detectar ese concepto tipológico que es la dependencia. Los TRADE son y deben ser auténticos autónomos en los que la integración en la empresa no es ya tanto de ellos y de su actividad —que realmente permanece autónoma e independiente, sin integrarse como tal en ningún momento en el ámbito de organización, control y sanción del empleador— sino de un producto o resultado programado, que es el que se coordina y no se subordina al poder de gestión empresarial de forma económicamente dependiente. La diferencia, por tanto, no estará tanto en la denominación que las partes den aleatoriamente al contrato —elemento éste irrelevante tanto en nuestro país como en general en todos los de la Unión 92—, o incluso, y apurando más allá, en el mero programa obligacional sólo formalmente incorporado al contrato. El auténtico criterio distintivo entre el TRADE y el falso autónomo, como categorías ciertamente distintas, se encontraría en el auténtico contenido de la prestación del individuo, que en su plasmación práctica vendría a demostrar el contenido real del conjunto de obligaciones deducido del contrato. Sería la presencia o la ausencia en éste de la subordinación jurídica, su falta de integración personal de forma dependiente en el ámbito de organización y dirección del empresario, la que nos permitiría distinguir la frontera entre uno y otro supuesto. Y ello porque mientras para el falso autónomo no cabe sino sostener la simple aplicación de la normativa legal y convencional que le sea de aplicación 93, intensificando incluso su persecución 94, en el caso de los TRADE es su necesaria autonomía organizativa, su falta de subordinación la que, en último término, impide actualmente la aplicación indiscriminada de una regulación legal que, se quiera o no, ha sido construida entorno a esta dependencia y a la integración del trabajador en el ámbito de organización y dirección del empleador. 3.3. Las propuestas de reforma del campo de aplicación del Derecho Laboral y los TRADE: el derecho del los trabajos En cualquier caso, éstas y otras dificultades de coordinación entre el concepto clásico de subordinación y la nueva realidad productiva y social, han motivado, como no podía ser menos, el renacimiento de una vieja polémica sobre la validez o no de la dependencia jurídica y funcional como criterio delimitador del ámbito de la legislación laboral 95. Una po- 91 Vid. A. PERULLI, «El trabajo a proyecto entre…», cit., pág. 12. 92 Véase, nuevamente, Economically dependant…, cit.. Esta idea es común por lo demás en la inmensa mayoría de ordenamientos laborales. Véase OIT., La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del Trabajo, 95.ª reunión, 2006, pág. 24 y ss. 93 Por todos, J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 69 y ss. 94 Véanse, por ejemplo, las interesantes propuestas de J. CRUZ VILLALÓN, Propuestas para un regulación…, cit., pág. 51. 95 Por ejemplo, J.L. GOÑI SEIN, «Flexibilidad y revisión del ámbito del Derecho del Trabajo», en AAVV., La flexibilidad laboral en España, Instituto de Relaciones Laborales. Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza, 1993, pág. 78 y ss.
Fco. Javier Calvo Gallego 60 lémica tradicional entre nosotros, no sólo por la existencia de antiguas propuestas para un futuro e hipotético Derecho profesional 96, sino también por el enorme predicamento que entre buena parte de nuestra doctrina ha tenido la ajenidad como posible criterio delimitador de la realidad social objeto de atención 97. En nuestro caso, quizás convenga prestar un mínimo de atención a esta cuestión, sobre todo, porque en estos últimos años ha vuelto a suscitarse la posible conveniencia de alterar la concepción tradicional de esta dependencia, o de utilizar incluso otros criterios como instrumentos centrales en la delimitación intuitiva, rápida, eficaz y eficiente del ámbito de protección de los instrumentos normativos típicamente laborales 98. La profundización en el concepto de ajenidad 99 o, sobre todo, la utilización de la más sociológica dependencia económica 100 han sido seguramente los conceptos alternativos más frecuentemente remarcados, al hilo, por cierto, de nuevas perspectivas destinadas a replantearse no sólo el ámbito subjetivo de esta rama del ordenamiento, sino también de enfocar su futuro en contratos o estatus de actividad que, como posible modelo normativo sobre el que instaurar la flexiseguridad, adaptasen dicho esquema a una nueva realidad social basada en el cambio, en la adaptación y en la formación 101. Y todo ello, por no recordar las múltiples propuestas que en otros países cercanos se han sucedido durante estos últimos años en relación con la necesidad de abordar el trabajo senza aggettivi o, en la expresión francesa, sans phrase 102. Sea como fuese, de lo que no cabe duda es de la trascendencia que esta discusión de lege ferenda podría llegar a sostener sobre el encuadramiento de los TRADE. Y ello porque la aceptación de otro criterio básico como el de la dependencia económica alteraría radicalmente la actual estructura del problema, disolviéndolo sin más —ante su consiguiente integración en el campo laboral— de unos TRADE caracterizados, en esencia, por la dependencia económica —aunque no técnica ni jurídica—que soportan. Del mismo modo que la aceptación de la tesis ampliamente sostenida de un derecho de los trabajos, debiera conducir a su inclusión en algunos de los círculos concéntricos en los que se articularía progresivamente esta tutela estatal. De ahí, en definitiva, la necesidad al menos de plantearnos y abordar brevemente esta cuestión. Pues bien, a nuestro juicio parece evidente que si el Derecho del Trabajo quiere seguir cumpliendo sus funciones bivalentes de mantenimiento del status quo y de juridificación 96 Como mero ejemplo véanse ya en 1966 las conclusiones del Pr. DEL PESO Y CALVO, «El ámbito de aplicación personal de las normas del Derecho del Trabajo», en Revista de Política Social, 1966, núm. 71, pág. 114. 97 La cita en este caso es obligada al añorado Maestro D. M. ALONSO OLEA, Introducción al Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1994 cuya influencia en la doctrina española de todos es conocida. 98 Véanse, por ejemplo, las interesantes observaciones de A.O GOLDÍN, «Las fronteras de la dependencia», publicado en Relaciones Laborales, pero también disponible en http://www.udesa.edu.ar/departamentos/ administracion/publicaciones/workp/archivos/dtn17.pdf 99 Véase, por ejemplo, véase AAVV., Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, (Coord. A. SUPIOT), Tirant loBlanch, Valencia, 1999, pág. 55. 100 Sobre la experiencia alemana en este tema véase AAVV., Trabajo y empleo …, cit., pág. 53-54. 101 Véase por ejemplo AAVV., Trabajo y empleo …, cit., passim. 102 Un interesante resumen de las principales, además desde la óptica que aquí interesa del trabajo a proyecto en F. LUNARDON, «Lavoro a progetto e lavoro ocasionale» en Comentario al D.Lgs 10 settembre 2003, núm. 276, Vol. IV, Tipologie contrattuali a progetto e occasionali certificazione dei rapporti di lavoro (coord. F. CARINCI) IPSOA, 2004, pág. 14 y ss.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 61 del conflicto, y si queremos además dotarle de la necesaria coherencia ante la introducción de derechos constitucionales llamados naturalmente a tener una cierta valencia en todos los sectores de la sociedad —y aún más en estas situaciones de subordinación, no jurídica ni técnica, pero sí económica—, no cabe sino sostener la necesidad de extender algunas de las técnicas e instituciones que caracterizan a nuestra rama del ordenamiento. Si la extensión de algunas de estas técnicas se está ya produciendo en ramas nacientes del Derecho Patrimonial como el Derecho de los consumidores, donde es llamativo encontrar reglas relativas a la nulidad de renuncia de derechos, sujetos colectivos o sistemas arbitrales de solución de conflictos, unidos a actuaciones inspectoras de las Administración 103 —instituciones todas ellas con un cierto regusto a figuras típicas del nacimiento del Derecho del Trabajo—; si encontramos todo esto ante situaciones contractuales donde una de las partes aparece como un mero contratante débil, parece irracional negar una cierta extensión de las mismas a realidades sociales en donde, a diferencia de las anteriores, lo prevalente es la prestación personal de un sujeto —aunque no esté sometido a instrucciones concretas y constantes— que obtiene de ella la parte fundamental de las rentas necesarias para su subsistencia. Por ello, no podemos compartir aquellas posturas que, sobre todo entre asociaciones empresariales de países que han comenzado a abordar la cuestión como Italia o Alemania, rechazan la extensión de una cierta normativa protectora a este colectivo, postulando, todo lo más, la aplicación de cláusulas generales como la buena fe propias del Derecho Patrimonial 104. Y de hecho, no debe olvidarse la repetida preocupación por la OIT por establecer una regulación suficientemente tuteladora de las condiciones laborales, de Seguridad Social, de salud laboral y de empleo de los trabajadores autónomos en régimen de subcontratación 105 Ahora bien, una vez sostenido esto, tampoco creemos que la solución pase por la una genérica e indiscriminada aplicación del actual Derecho del Trabajo, tal como ahora mismo lo conocemos, a situaciones en donde existe subordinación económica pero no jurídica. Y ello básicamente porque buena parte o incluso algunos de los aspectos esenciales del Derecho del Trabajo, como producto deducido de un largo proceso de decantación histórica, parten de la dependencia entendida como integración en el ámbito de organización, dirección, control y sanción del empleador. Es ésta relación que buena parte de las normas laborales guardan con la dependencia jurídica y funcional la que, al menos en nuestra opinión, recomienda la conservación de esta situación como estructura homogénea y no desnaturalizada. Y además, como estructura básica y central de nuestro sistema de relaciones laborales, más aún si, como ya hemos visto, este tipo de relación dependiente, lejos de quedar desfasada o anquilosada globalmente, aún regula la prestación de servicios de la inmensa mayoría de la población ocupada española 106. 103 Véase la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios 26/1984, de 16 de julio o la reciente Ley andaluza 13/2003 de 17 de diciembre. 104 Sobre esta postura, con más detalle y con una posición crítica que aquí compartimos, véase el denominado Informe PERULLI Economically dependant work…, cit., pág. 118 y 119. 105 Sobre esta preocupación, S. DEL REY GUANTER, C. GALA DURÁN, «Trabajo autónomo y descentralización productiva…», cit., pág. 481. 106 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, «El proceso evolutivo…», cit., pág. . En un sentido similar parece posicionarse F. CAVAS MARTÍNEZ, «Los trabajadores autónomos dependientes: una nueva encrucijada …», cit., pág. 8 y 9.
Fco. Javier Calvo Gallego 62 Obviamente esta premisa no significa, ni mucho menos, que la situación de los TRADE no deba ser regulada. Como ya hemos indicado, las necesidades de propia lógica interna del ordenamiento, de adecuación de éste a una realidad cada vez más compleja, así como la propia efectividad de su función bilateral parecen exigir la extensión y adaptación de una serie derechos a múltiples sujetos hasta ahora excluidos de su campo, y, entre ellos, y especialmente, al de los TRADE 107. Este tipo de trabajo autónomo, al igual que ocurre con el trabajador asociado o, sobre todo, con el casi por todos olvidado trabajo familiar, exige una actuación totalmente distinta a la simple exclusión que ha caracterizado tradicionalmente a nuestro ordenamiento laboral 108. Se trataría, por tanto, de respetando como parte esencial la actual construcción laboral, sin retrocesos evolutivos de ningún tipo, permitir la integración de esta nueva categoría en una estructura más amplia, en un Derecho de los trabajos, o incluso de un Derecho del Trabajo sin más adjetivos, que partiendo siempre de la existencia de una prestación prevalentemente personal para un tercero —y abordando también las situaciones formativas o de conciliación con las que se ligara aquella actividad profesional en este nuevo contexto socioeconómico— otorgara un régimen progresivo de derechos a una realidad que ahora, lejos de ser olvidada, pasaría a integrarse en un supraconcepto compresivo de esta nueva realidad. Así, y en una suerte de círculos concéntricos, el ordenamiento iría otorgando unos mínimos derechos generales y universales para todo contrato de actividad profesional en sentido amplio —libertad, dignidad, privacidad, no discriminación, tutela contra el acoso— que se irían incrementando y especificando en el caso de los trabajadores autónomos, en el de los económicamente dependientes, hasta llegar finalmente al núcleo más duro que, obviamente, debieran ligarse a aquellas situaciones de mayor sujeción personal que son, no cabe olvidarlo, aquellas tradicionalmente encuadradas en la dependencia personal109. En el caso concreto de los TRADE, su peculiar situación hace que, al menos a nuestro juicio, resulte igual de ineficaz tanto la aplicación sin más del núcleo de la relación laboral, como su mera exclusión como relación autónoma carente de garantía específica alguna 110. Y es que, como se ha señalado acertadamente más que su simple e indiscriminada asimilación al tradicional campo laboral, parece necesario encontrar nuevas o inéditas formas de adaptar los principios del Derecho social al campo peculiar y específico de la mera dependencia económica 111. Sin entrar aquí en el núcleo material de esa posible regulación 112 —cuestión ésta que seguramente será abordada en otros estudios de este mismo monográfico—lo que sí parece 107 Para una reflexión más amplia que la que aquí es posible J.A. SAGARADOY BENGOECHEA, «Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 98 y ss, en especial, pág. 104. Igualmente, J. GARCÍA MURCIA, «La problemática laboral del trabajo…», cit., pág. 24. 108 Vid. M.E. CASAS BAAMONDE «Las transformaciones del Derecho del Trabajo…», cit., pág. 203 y ss.; F. DURÁN, «Globalización y relaciones laborales», cit., pág. 23. 109 Sobre estas propuestas de iure condendo, Economically dependant work…, cit., pág. 119 y 120. Sobre esta necesidad de diversificar las tutelas dentro de nuestra doctrina, parece inevitable recordar las tesis de M.R. RUIZ CASTILLO, «Delimitación subjetiva del Derecho del Trabajo. Un intrrogante específico: el trabajo parasubordinado» en Relaciones Laborales, 1991, núm. 15-16. 110 M. PEDRAZZOLI, «Trabajo subordinado y nuevas formas de empleo en Italia», en Relaciones Laborales, 1989, núm. 7-8, pág. 31-32.; M. PERSIANI, «Autonomia, subordinazione e coordinamiento…», cit., pág. 203. 111 En este sentido, S. SCIARRA, The evolution of …, cit., pág. 25. 112 Véase, no obstante, la a mi juicio acertada opinión de S. SCIARRA, The evolution of …, cit., pág. 25.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 63 necesario señalar en un mero trabajo introductorio como éste son las múltiples posibilidades formales —pero con importantes consecuencias prácticas— que se abren a esta regulación, algunas de las cuales, son incluso claramente incompatibles, pudiendo jugar en distintos niveles o planos. 4. LAS OPCIONES DE REGULACIÓN: ENTRE LA FRAGMENTACIÓN, LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL O UN ESTATUTO DE UN TIPO ESPECÍFICO DE AUTÓNOMO En este sentido, y ya para concluir esta primera aproximación jurídica, una vez desechada el mero mantenimiento del status quo tradicional o la aplicación sin más del conjunto de una normativa laboral a situaciones para las que originariamente no fue pensada, son varias las opciones que se abren para su regulación por el legislador. La primera, y seguramente la más simple, sería la mera ampliación del campo de aplicación de algunas o de varias de las instituciones tradicionales del Derecho del Trabajo, aprovechando así la opción abierta por la DF Primera del ET. Ésta ha sido, por cierto, la técnica seguida básicamente en Alemania y, hasta el momento, la utilizada de de forma parcial y limitada en nuestro ordenamiento. Este sistema presenta sin duda ciertas ventajas de entre las que destacan la de poder optar en cada caso por una definición específica, para cada norma o principio, del colectivo más o menos amplio de trabajadores autónomos al que le sería de aplicación —teniendo en cuenta que, claro está, los TRADE serían el grupo o uno de los grupos a los que se referirían o podrían referirse tales normas—. Pero, con todo, tampoco cabe olvidar la existencia de ciertos inconvenientes o problemas entre los que no son menores la consiguiente dispersión, los riesgos de contradicción, las posibles mermas de una seguridad jurídica, la ausencia de una unidad necesaria ante un colectivo socialmente tan amplio o la mezcla de planos laborales con otros que en sentido estricto no lo son. Una segunda opción, se centraría en la posibilidad de otorgar una regulación sectorial específica de ciertas actividades o contratos como ocurre específicamente con la Ley 12/ 1992 de 27 de mayo 113 o como en alguna ocasión se propuso para ciertos supuestos específicos como los transportistas excluidos constitutivamente en 1994 del ámbito laboral. Esta técnica normativa presenta sin duda la ventaja de acercar y resolver la regulación legal a los aspectos concretos de cada relación. Pero adolece de falta de generalidad de un colectivo cada vez más transversal con el riesgo de que quedaran excluidas de la necesaria tutela sectores importantes de esta nueva realidad social. Por ello, esta técnica de regulación sectorial, ya sea legal, pero sobre todo sectorial, podría ser ciertamente útil como mecanismo complementario y de cierre, pero no parece el más adecuado frente a ciertas necesidades generales de este grupo en su conjunto. Finalmente, la tercera opción sería la de establecer un regulación unitaria de esta figura que, como decimos, podría complementarse con la anterior. Es ésta, a nuestro juicio, la 113 Sobre esta Ley y su regulación como «contrato parasubordinado», J. LÓPEZ GANDÍA, Contrato de trabajo…, cit., pág. 41.
Fco. Javier Calvo Gallego 64 opción más segura, la más adecuada a la importancia de esta nueva realidad social, aprehensible jurídicamente de forma unitaria —a ello dedicaremos las últimas páginas de este trabajo—, y la que permite no mezclar los planos laborales con los seguramente mercantiles o civiles. Es cierto que esta opción general no ha sido apoyada por toda la doctrina. Voces extraordinariamente autorizadas han señalado como «los intentos de incluir estas categorías intermedias y de dotarlas de una cierta generalidad y de valor integrador, no resultan satisfactorias». Y ello porque «se opera sobre una realidad diversificada que no resiste un tratamiento normativo seriado mediante el establecimiento de una regulación jurídica orientada a definir un nuevo supuesto de hecho para trabajadores que tienen su empleo en actividades muy diferentes y que se hayan situados en condiciones económicas y sociales muy distintas» 114. Pero sin perjuicio de que esta última pueda ser, como decimos, una legítima opción reguladora, la mera experiencia italiana demuestra que una regulación general adjetiva, o incluso el establecimiento de reglas básicas como las recientemente establecidas por el. D.Lgs. de 10 de septiembre de 2003, n. 276 son posibles y eficientes en un mercado de trabajo moderno. Es más, y como veremos, esta realidad social, este colectivo identificable y necesitado de unas ciertas reglas uniformes, ya existe y sus rasgos distintivos parecen incluso posibilitar un tratamiento homogéneo, concentrado si tan siquiera sea en algunas instituciones, sobre todo colectivas, de tiempo de trabajo y de prevención de riesgos de trabajo, y que pudiera diversificar su tratamiento respecto de otras —en función de las necesidades de cada una de ellas— o coordinarse con normativas específicas para determinado tipo de prestaciones o contratos, como pudiera ser, señaladamente, el de agencia 115. Y ello ya sea como consecuencia de múltiples actuaciones del legislador, o, simplemente, como mera consecuencia de una acción colectiva que, no obstante, sin el paraguas protector de las instituciones colectivas tradicionalmente laborales, puede llegar a chocar contra las inexorables reglas de tutela de la competencia comunitarias. Sea como fuere, y en el supuesto de optar por esta regulación uniforme o general, si quiera sea limitada al núcleo de derechos antes expuesto, las posibilidades son esencialmente dos: la de una relación laboral especial, en primer lugar, o la adopción de una norma específica, propia de un Estatuto del Autónomo, ya sea éste general abarcando la totalidad del trabajo autónomo —aunque reservando parte del mismo, obviamente, para este específico colectivo—, o un Estatuto exclusivamente destinado para los concretos TRADE. En principio, es cierto que técnicamente la amplitud de la remisión establecida en el art. 2 ET, así como la posibilidad constitucionalmente admitida de ampliar el concepto laboral de trabajador podría justificar esta opción, apoyada, por lo demás, por un muy autorizado sector de nuestra doctrina 116. Es más esta opción permitiría la automática ex- 114 Estas afirmaciones provienen de una voz tan autorizada como la de J. RIVERO LAMAS, «La descentralización productiva…», cit., pág. 70 Igualmente puede consultarse la posición de S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La situación de los trabajadores en las empresas descentralizadas…», cit., pág. 15 y 16. 115 Un ejemplo posible de este Estatuto del TRADE desde una perspectiva doctrinal en J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 125 y ss. 116 Vid. J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 110 y ss.. Esta misma posición, creo, en el brillante trabajo de B. GUTIÉRREZ-SOLAR CALVO, «El autónomo económicamente dependiente…», cit., pág. 9 y ss. Y con las observaciones antes señaladas J. RIVERO LAMAS, «La descentralización productiva …», cit., pág. 79 y 80.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 65 tensión de los derechos constitucionales garantizados a los trabajadores subordinados a estos TRADE, evitando quizás los hipotéticos problemas que el reconocimiento de derechos colectivos a trabajadores autónomos pudiera producirse, sobre todo a nivel comunitario dada la ya comentada prevalencia que históricamente ha dado el Tribunal de Justicia a las normas del mercado interno sobre las propias del Derecho del Trabajo y del Empleo 117. Sin embargo, tampoco esta solución, igualmente posible, está exenta de problemas 118. Aunque en ocasiones se ha sostenido la inclusión entre las relaciones laborales especiales de figuras de dudosa laboralidad, parece razonable considerar que, al menos como regla general, buena parte de estas relaciones laborales especiales cumplen, aunque sea dulcificadamente, los requisitos básicos del art. 1 ET. Es más, en ocasiones es el cumplimiento o no de estos requisitos el elemento que en teoría las diferencia de otras relaciones civiles o mercantiles muy cercanas. Por ello, la inclusión entre estas relaciones laborales especiales de los TRADE podría generar ciertas dudas, dotando de aún menos coherencia a ese conjunto extraordinariamente variopinto de relaciones laborales especiales. Además, su consideración como relación laboral, si tan siquiera sea especial, y su integración como «satélite» —si se nos permite la expresión— de la regulación estatutaria, daría menor relieve a una muy amplia realidad social y a su consideración —con todos los matices antes señalados— como un tercer género entre lo «auténticamente» autónomo y lo subordinado, olvidando además la importancia subjetiva de su ámbito de aplicación y su posible contenido, Y es que éste aparece, seguramente, más como transversal o adjetivo, como añadido o superpuesto a una regulación básica civil, mercantil o administrativa que seguiría siendo en lo compatible aplicable, frente a lo vertical de la mayor parte de relaciones laborales especiales que regulan el núcleo de una relación contractual. Por ello, quizás tampoco fuese descabellado, desde una óptica de regulación plural de los trabajos, el optar por dar a estos TRADE de un Estatuto propio, como un tipo de autónomo sumamente peculiar cuyo posible «Estatuto» jurídico lo colocase en una posición intermedia, como tertium genus dentro de tutela diversificada y progresiva de todo tipo de trabajo productivo 119. Y ello, claro está ya sea como regulación específica de este colectivo, o como parte de una regulación general más amplia que, siguiendo el esquema del Derecho de los Trabajos, englobase a este colectivo como uno más de los «escalones» en la progresiva tutela o regulación de toda actividad productiva prestada para un tercero. En definitiva, y para concluir, múltiples posibilidades de regulación, muchas de las cuales parten, en último término de la necesidad de deslindar mediante datos o elementos 117 Aunque desde una perspectiva distinta no puede dejar de recordarse las afirmaciones del STJCE en el caso Pavlov de 12 de septiembre de 2000 según las cuales —y a diferencia de lo que ocurriera en Albany (STJCE de 21 de septiembre de 1999)— «el Tratado no contiene ninguna disposición similar al art. 118 … que incite a los miembros de profesiones liberales a celebrar acuerdos colectivos destinados a mejorar sus condiciones de empleo y de trabajo». 118 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, Propuestas para una regulación…, cit., pág. 27-28 Sobre las ventajas de los sistemas alternativos frente a la utilización de la relación laboral especial puede verse igualmente J.L. GONI SEIN, «Flexibilidad y revisión…», cit., pág. 87 y 88. 119 En esta misma posición parece situarse, por ejemplo, J. CRUZ VILLALÓN, Propuestas para una regulación…, cit., pág. 32 y 33; F. CAVAS MARTÍNEZ, «Los trabajadores autónomos dependientes: una nueva encrucijada …», cit., pág. 8 y 9.
Fco. Javier Calvo Gallego 72 Y es que en este último caso —uno de los ámbitos donde con mayor frecuencia es posible encontrar auténticos TRADE—, es la propia definición de trabajador autónomo la que expresamente lo identifica, no ya con los rasgos genéricos del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sino como «la persona física distinta del contratista y del subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a un contra- to de trabajo, y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista o el subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra». De ahí que «cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena tendrá la consideración de contratista o subcontratista a efectos del presente Real Decreto». Persona física, por tanto, que realiza de forma personal y directa una actividad profesional concretada en una parte o instalaciones de obra —obligación de resultado con libertad en los medios—, sin dependencia y, sobre todo, sin trabajadores —por cuenta ajena, parece ser— a su cargo 155. De ahí, evidentemente, que, por ejemplo, en el art. 11.2 de este mismo RD se haga responsables a «los contratistas y los subcontratistas …de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados»; o que en el fundamental y amplio art. 12, relativo a las obligaciones de los trabajadores autónomos, se les imponga el deber de «cumplir las obligaciones en materia de prevención de riesgos que establece para los trabajadores el artículo 29, apartados 1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales» 156. Esta distancia entre el art. 24 LPRL y la normativa específica en materia de la construcción muestra, al menos a nuestro juicio, la necesidad de que la progresiva tendencia expansiva de la normativa de prevención en relación con este colectivo, explícita ya en ciertos documentos de la Unión157, parta claramente de esta diversidad dentro del campo del trabajo autónomo. Y que dicha ampliación se centre claramente en no ya en el genérico autónomo, desde su perspectiva de posible empleador, sino en el colectivo que es objeto de nuestra atención. Una reflexión similar, aunque desde luego con menor claridad, podría extraerse, seguramente, del reciente RD 364/2005 de 8 de abril, por el que se regula el cumplimiento alternativo con carácter excepcional de la cuota de reserva en favor de los trabajadores con discapacidad. En este caso, su art. 2, al referirse al trabajador autónomo discapacitado, parece pensar más en un concreto prestador de servicios u obras con alguna discapacidad, que en una entidad estrictamente empresarial por mucho que ésta sea titularidad de una 155 Véase, ampliamente, S. DEL REY GUANTER, C. GALA DURÁN, «Trabajo autónomo y descentralización productiva…», cit., pág. 472 y ss. 156 De forma crítica con esta regulación véanse las interesantes observaciones de M.L. GARCÍA GUTIÉRREZ, «Régimen jurídico de los trabajadores autónomo en materia de prevención de riesgos laborales en el sector de la construcción», en Documentación Laboral, 2004, núm. 70, Vol. I, pág. 109 y ss. Ciertamente, la ampliación de estos deberes materiales no ha sido seguida de una correlativa ampliación de las correspondientes infracciones administrativas que le son seguramente inaplicables salvo las ya tradicionales relativas a deberes de información y cooperación interempresarial —más ampliamente, J. LAHERA FORTEZA «‘Prevención de riesgos…», cit., pág. 101—. Pero ello quizás sea debido a la lógica de equiparación material de estos concretos autónomos con los trabajadores por cuenta ajena que late en esta norma y en la clara opción de la LPRL y de la LISOS por la exclusión de estos últimos del ámbito sancionador administrativo en materia de prevención de riesgos laborales. 157 Véase la Recomendación del Consejo de 18 de febrero de 2003 relativa a la mejora de laprotección de la salud y la seguridad en el trabajo de los trabajadores autónomos /2003/134/CE) DOUE de 28 de febrero de 2003 L 53/45. En la doctrina véase J. LAHERA FORTEZA «Prevención de riesgos…», cit., pág. 103 y ss.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 73 persona en esta misma situación 158. Y ello en la medida en la que dicho precepto viene seguramente a reflejar la clara orientación de la actual política de empleo, cada vez más volcada en la consecución de una amplia tasas actividad para este colectivo, sin importar la naturaleza autónomo o jurídicamente dependiente de tal ocupación. Un tercer ejemplo de esta progresiva recepción, eso sí aislada y quizás inconexa, de esta nueva realidad sociológica se encuentra en el art. 3.1. LOLS que, como es bien sabido, permite a los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas con arreglo a lo expuesto en dicha Ley, pero no fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para constituir asociaciones al amparo de la legislación específica. Sin entrar aquí a analizar un precepto ciertamente complejo, sobre todo por el grado o no de extensión de este derecho 159, sí es necesario reiterar que en este caso vuelve a exigirse la inexistencia de contrataciones laborales a cargo de este trabajador por cuenta ajena, si bien se deja en suspenso la posibilidad de otro tipo de ayuda, fundamentalmente la familiar, que no pudiera incluirse en el concepto de asalariada. Y finalmente, y sin ánimo de agotar todos y cada uno de los posibles ejemplos, es evidente la importancia de la Disposición Final Sexta de la Ley 53/2002, de 30 diciembre, intitulada «Trabajadores autónomos», y conforme a la cual «en el primer semestre del año 2003, el Gobierno emitirá informe relativo a la situación de los trabajadores autónomos que dependen económicamente de uno o varios empresarios, estudiando el establecimiento de un fondo de garantía en caso de cese por causas objetivas» 160. Sin entrara aquí en lo inconcreto de esta norma y en los problemas que plantea la extensión de una prestación como el desempleo al RETA o, más correctamente, a una parte del RETA delimitada nuevamente por una debilidad económica que, como hemos visto, tiene honda raigambre en nuestro sistema, lo importante, como decimos, es que seguramente es la primera vez en que el requisito de la dependencia económica, básico en la doctrina alemana, aparece expresamente mencionado legalmente, sin que, además, obsérvese, altere la naturaleza autónoma que se reclama de tal relación. Y todo ello, además, sin que se exija la existencia de una única relación, aunque sí parece intuirse la necesidad de una «clientela» reducida que seguramente lo separe del resto de los autónomos sin tal calificación. 5.4. Una propuesta de identificación tipológica de los TRADE Tras todo lo hasta ahora dicho, seguramente estamos ya en condiciones de abordar el último paso y tratar de asumir un posible concepto jurídico que englobe esa nueva realidad 158 Sobre esta reserva, recientemente, J. LAHERA FORTEZA, «Acceso al mercado laboral y contratación de los discapacitados», en AAVV, Relaciones Laborales de las personas con discapcidad, (Dir. F. VALDÉS DALRÉ), Biblioteca nueva Fundación Francisco Largo Caballero, Fundación Once, Fundación José OPrtega y Gasset, pág. 101 y ss. 159 Vid. J. CRUZ VILLALÓN, «La tutela colectiva por los trabajadores autónomos de sus intereses profesionales», en Relaciones Laborales, 2000, pág. 533 y ss. En especial sobre la negociación colectiva véase S. REYNA, A. VALDÉS Trabajo autónomo, negociación colectiva y asociacionismo sindical». 160 Vid. A.V. SEMPERE NAVARRO, Contenido sociolaboral de las Leyes 52 y 53/2002, de Presupuestos y de Acompañamiento para 2003», en Aranzadi Social, 2002, núm. 19.
Fco. Javier Calvo Gallego 74 social que suele identificarse con la denominación de TRADE; una realidad social, además, sobre la que podría construirse, en un proceso de objetivación similar al acontecido en el estricto ámbito laboral, un nuevo tipo contractual. Evidentemente, se trata básicamente de una definición tipológica, como en general lo son o creemos que deben serlo todas aquellas que intentan capturar o aprehender una realidad social o fáctica antes que jurídica o legal; o que, de forma más gráfica incorporará elementos silogísticos junto a otros fundamentales tipológicos abiertos a una evolución social y que permitirán una revisión y ampliación constante de los mismos, similar a la acontecida con la subordinación en el ámbito tradicionalmente laboral 161. Además, tampoco debe olvidarse que lo que se propone es una definición transversal, como supraconcepto o adjetiva, que se coloca en un plano diverso a cada una de las relaciones jurídicas a través de las cuales pudiera articularse actualmente esta prestación. Pues bien, al menos a nuestro juicio, tales elementos podrían concretarse en los seis siguientes 162: 1. En primer lugar, debe tratarse en todo caso de una actividad productiva y profesional, lo que excluiría obviamente todo trabajo por mera diversión o entretenimiento, o aquel realizado para el autoconsumo o desligado de mercados 163. 2. Esta actividad, en segundo lugar, debiera realizarse de forma prevalentemente personal 164. Este carácter sería, en definitiva, el que justificaría la exigencia de normas que no se limitasen simplemente a su carácter de contratante débil y que abarcaran o protegieran las facetas personales puestas en juego o implicadas en la realización de la prestación. Del mismo modo que también supone, necesariamente, la exclusión de todas aquellas relaciones en las que la prestación del colaborador sea el resultado de una actividad empresarial en la que resultase fundamental y/o prevalente 165 la utilización de capital, instrumentos o u otros medios o productos empresariales. 2.1. Este carácter prevalentemente personal pudiera plantear igualmente algunos problemas, en primer lugar, cuando el colaborador autónomo reciba la ayuda o colaboración de otros sujetos. Se trata de un supuesto ya planteado en la doctrina italiana y que a nuestro juicio, lejos de rigores formales, debe ser 161 En general, la opción por una definición tipológica y no silogística suele ser habitual en nuestra doctrina. Véanse, por ejemplo. B. GUTIÉRREZ-SOLAR, «El autónomo económicamente dependiente:…», cit., pág. 4 y ss.; J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 87. 162 Muy similares, como puede comprenderse, aunque no idénticos. a los ya identificados por el excelente informe, tantas veces citado Economically dependant…, pág. 112 y ss. 163 Sobre este rasgo en general del trabajo autónomo, J. GARCÍA MURCIA, «La problemática laboral del trabajo autónomo: …», cit., pág. 20 y 21. 164 Este rasgo es asumido casi unánimemente por los autores que han abordado la cuestión. Véanse, por ejemplo, M. LUQUE PARRA. E. SÁNCHEZ TORRES, «Informe de Derecho Comparado» en Innovación y Trabajo, cit., pág. 32; J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 92; S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La situación de los trabajadores en las empresas descentralizadas…», cit., pág. 14; J.M. LEONÉS SALIDO, «Similitudes y diferencias entre trabajadores autónomos y asalariados: el camino hacia la equiparación» en Aranzadi Social, 2004, n.1 (BIB 2003\1484), pág. 6 del original impreso. 165 Y es que como recuerda J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 97, lo importante es que ese trabajo sea personal y que ese trabajo y no por ejemplo los trabajadores, capital, etc, sean la principal aportación del trabajador.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 75 resuelto desde una perspectiva material o realista. De ahí que cuando estas ayudas reflejen la existencia de una auténtica organización empresarial, la misma debiera excluir esta posible inclusión 166. En cambio, cuando estas mismas ayudas o colaboraciones de terceros fueran accesorias o ciertamente mínimas en la tarea o proyecto encomendado al autónomo, o cuando nos encontrásemos ante meras colaboraciones familiares que por su intensidad ni tan siquiera pudieran considerarse habituales, parece necesario incluir jurídicamente 167 a un sujeto que sociológicamente se incardina, sin mayores problemas, en ese amplio grupo denominado TRADE168. 2.2. La segunda cuestión que podría plantearse es si la presencia de una persona jurídica excluiría radicalmente esta posible inclusión 169. En principio es evidente la dificultad de dicho reconocimiento cuando el contratante sea una persona jurídica o cualquier forma societaria 170. Pero también en nuestra opinión la necesidad de acudir a la realidad material de este grupo social debería impedir que este simple dato formal llevara sin más a la exclusión automática de los sujetos individuales que se amparan bajo dicha fórmula societaria. Más allá de la existencia o no de esta pantalla societaria que podría ser simple imposición de la contraparte —con finalidades claramente elusivas— o la voluntaria opción del sujeto con el fin de reducir su posible responsabilidad, lo que realmente debiera indagarse es la naturaleza prevalentemente personal de la actividad desarrollada por el sujeto físico encubierto por dicha sociedad. 3. El tercer elemento sería el de la dependencia económica en sentido estricto —ya que en sentido amplio englobaría buena parte de los indicios anteriores—, que, al igual que ocurre con la dependencia funcional propia del trabajador por cuenta ajena, se presenta no obstante, como un concepto tipológico, de fronteras bastante imprecisas. Como ya hemos visto, en la experiencia alemana esta dependencia suele identificarse con el nivel de rentas procedente de un número limitado de comitentes. Y de hecho, esta misma fijación ha encontrado adeptos, tanto entre algunos estudios doctrinales 171, como en algunas propuestas de normativa postuladas por organizaciones específicas de estos colectivos 172 A mi juicio, más que de un criterio 166 Por todos, J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 92. 167 En este mismo sentido A. VALDÉS ALONSO, «Concepto y tipología del trabajador autónomo», en El trabajo autónomo dependiente, cit., pág. 46. 168 En este sentido, el tantas veces citado L. BARANDA ARETA «Informe socilógico», pág. 52, indica que el 94,9% de las personas encuestadas que podían ser consideradas TRADE no contaban con personal asalariado, pero que al menos el 5,1% sí contaba con alguna colaboración familiar. 169 De acuerdo con los datos proporcionados por L. BARANDA ARETA «Informe sociológico», cit., pág. 52, el 98,2% de los TRADE serían personas físicas, el 1,2% Sociedad Civil Particular y un 0,6% a otras situaciones. 170 Vid. M. LUQUE PARRA. E. SÁNCHEZ TORRES, «Informe de Derecho…», cit., pág. 33. 171 Véase, por ejemplo, M. LUQUE PARRA. E. SÁNCHEZ TORRES, «Informe de Derecho…», cit., pág. 34, centrándolo en que el 50% de los ingresos de dicho trabajador —seguramente, habría que añadir, un porcentaje menor (un tercio) si se trata de una actividad periodística o artística— procedan de la relación contractual suscrita con el empresario, si bien obsérvese las muy interesantes matizaciones posteriores. 172 Es el caso del conocido Proyecto de Estatuto del Trabajador Autónomo elaborado por la UPTA cuyo art.1 se refiere a «aquellos trabajadores por cuenta propia o autónomos que, de forma coordinada, continuada,
Fco. Javier Calvo Gallego 76 rígido, fijado en porcentajes, o en la exigencia de una exclusividad entendida como «monoclientela», con todos los problemas y arbitrariedades que ello pudiera generar, debiera hablarse, simple y llanamente, de un número mínimo o muy reducido de clientes 173, dejando este campo abierto a una necesariamente flexible interpretación judicial. En definitiva, el establecimiento de las fronteras entre el supuesto de un único cliente y la clientela abierta propia de los profesionales liberales no debiera ser en «dos tonos», en una lógica binaria de inclusión y exclusión marcada aprioristicamente desde la ley. A nuestro juicio sería ciertamente más justo, aunque con el inevitable coste de inseguridad al que por cierto estamos ya acostumbrados en el Derecho social, remitir esta concreción en cada caso, a la concreta y normalmente sabia decisión del órgano judicial en la «integración» de concepto jurídico de este tipo 174. 4. Obviamente, para que esta dependencia exista, parece igualmente necesario que la relación tenga una cierta duración en el tiempo 175. Sólo esta duración permite en realidad hablar de una auténtica relación de dependencia económica inexistente si hablamos de encargos puntuales —el caso prototípico en la doctrina judicial alemana es el de una prestigitadora y la empresa organizadora de un festival— o que, como ya hemos señalado en la doctrina italiana, se repitan puntualmente y por pura casualidad no respondiendo a una necesidad duradera para el comitente. Y ello asentándonos tanto en criterios materiales como en la duración, no ya tanto del opus, sino de la realización de dicha tarea o de las fases o elementos que se incluyan en el programa establecido en el contrato. Como dato orientativo baste recordar que los acuerdos colectivos italianos establecen que para encontrarnos ante una colaboración continuada la relación debe tener una duración de al menos dos meses, si bien el actual art. 61 del D.Lgs 10 de septiembre de 2003 excluye tan sólo los de duración inferior al mes, sin que, por cierto, la Orden Ministerial posterior rechace realmente su consideración como auténticos co.co.co., limitándose tan sólo a resaltar en estos casos lo innecesario de su transición hacia el trabajo a proyecto. 5. En quinto lugar, parecería lógico incluir una cierta exigencia, similar a la alemana, de existencia de una necesidad de protección social similar a la de un trabajapersonal, directa y en régimen de no exclusividad, realizan una actividad para un empresario del cual dependen económicamente. Existe dependencia económica cuando el trabajador autónomo recibe mensualmente, de un mismo empresario, ingresos iguales o superiores al doble del salario mínimo interprofesional. 173 Cfr. A. VALDÉS ALONSO, «Concepto y tipología del trabajador autónomo», en El trabajo autónomo dependiente, cit., pág. 46. 174 Esta parece ser también la aguda posición de J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, Los trabajadores autónomos…, cit., pág. 97 al indicar que cuando en su delimitación se refiere a la exclusividad «no lo centramos en la unidad, sino en la principalidad, por lo que también sería exclusivo trabajar para dos o tres empleadores», reconociendo, además, la posible necesidad de una intervención judicial que no considera ni «mala ni censurable». Por otra parte, y de acuerdo nuevamente con el Estudio sociológico de L. BARANDA ARETA «Informe…», cit., pág. 53, el 66,7% de los encuestados afirmaban trabajar para una única empresa, el 14,6% para dos, el 13,7% para tres, el 3,6 % para cuatro y el 1,5% para cinco. 175 Cfr. A. VALDÉS ALONSO, «Concepto y tipología del trabajador autónomo», en El trabajo autónomo dependiente…, cit., pág. 45.
Los trabajadores autónomos dependientes: una primera aproximación 77 dor asalariado 176. Y ello no sólo porque los escasos o muy escasos estudios sociológicos demuestren la existencia de este rasgo, sino también porque sería, al menos a nuestro juicio, extraordinariamente conveniente la introducción de un criterio que evitara que la simple aplicación de las reglas jurídicas otorgara una sobreprotección a quien no la necesita. Es cierto que se trata de un rasgo más sociológico que jurídico, cuya concreción judicial puede generar nuevamente múltiples dudas, pero qué era en realidad la dependencia sino una realidad social que posteriormente se juridificó dando lugar al contrato de trabajo. El volumen de ingresos y su relación como medio fundamental de vida podría ser en este sentido, datos o indicios interesante. 6. Finalmente, un último rasgo sin duda de extraordinario interés se centraría en la forma de conexión con la propia empresa. A nuestro juicio, este elemento debiera ser identificado fundamentalmente de forma negativa, exigiendo tan sólo la inexistencia de una integración subordinada y dependiente dentro del ámbito de organización y dirección de la otra parte contratante. En definitiva, en la ausencia de una dependencia jurídica. Pero entendida ésta en su versión actual, sin que el reconocimiento de este colectivo debiera suponer ninguna reducción del actual ámbito del trabajo subordinado. Ciertamente podría hablarse entonces de coordinación pero sin que ésta pudiera ir más allá de articular la integración de un produc- to o fase de trabajo de forma codecidida en la estructura productiva del comitente, y sin que, por tanto, exista capacidad de reordenar la mera fuerza de trabajo. Esta coordinación habrá de realizarse básicamente mediante la delimitación de los aspectos finales del proyecto, de los rasgos distintivos del mismo y de aquellos matices que sean necesarios para su correcta inserción en el ciclo productivo de la empresa comitente. Pero sin llegar, tanto en la teoría como en la práctica, a regular más allá de lo antes señalado, de manera constante y analítica la forma en la que se realiza y se lleva a cabo la prestación personal, pues de lo contrario caeríamos irremediablemente en la zona de la dependencia jurídica, y por tanto, en el ámbito de la simple aplicación de la actual legislación laboral. Ya para concluir tan sólo dos matizaciones. La primera se centrar en recordar que, como se deduce de la actual regulación alemana, estos posibles indicios tipológicos que aquí se proponen tan sólo tratan de delimitar globalmente una realidad social ya preexistente. Pero ello no significa que todos tuvieran que ser necesariamente asumidos en una propuesta de regulación. Seguramente la hipótesis aquí avanzada trata de delimitar el ámbito de una regulación general similar a la italiana. Pero sin que ello tuviera porque chocar con la posible adopción de criterios más o menos restrictivos en función, por ejemplo, de la concreta institución, de la concreta norma y de la específica finalidad del precepto que se pretendiera aplicar a éste, a una parte o a un grupo que desbordase este colectivo 177. 176 Nuevamente el estudio de de L. BARANDA ARETA «Informe…», cit., pág. 67, el 86,9% de los entrevistados se «sentía desprotegido como trabajador». 177 En este sentido, véase por ejemplo la interesante agregación de requisitos en M. LUQUE PARRA. E. SÁNCHEZ TORRES, «Informe de Derecho…», cit., pág. 36 Igualmente puede consultarse la posición de S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La situación de los trabajadores en las empresas descentralizadas…», cit., pág. 15 y 16 o la de J. RIVERO LAMAS, «La descentralización productiva…», cit., pág. 70.
Fco. Javier Calvo Gallego 78 Y ello porque parece necesario reiterar que la actual complejidad de la realidad social y productiva reclama también una complejidad y diversificación en las tutelas prestadas a todas las formas de trabajo y no, desde luego, reduciéndola a una sola estructura, clásica y fundamental, pero que dista ya de ser las única realidad social digna de tutela en el ámbito socioprofesional 178. 178 A. SUPOT, «Introducción a las reflexiones sobre el Derecho del Trabajo», en la Revista Internacional del Trabajo, 1996, Vol. 115, núm. 6 disponible en http://www.ilo.org/public/spanish/support/publ/revue/articles/ int96-6.htm