Protección social en España, en la Unión Europea y en el Derecho Internacional

PROTECCIÓN SOCIAL EN ESPAÑA, EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN EL DERECHO INTERNACIONAL Directora s Mª Cristina Aguilar Gonzálvez Mª José Cervilla Garzón Carmen Fer ra dans Caramés Thais Guerrero Padr ón Mª Camen Jover Ramírez Isabel Ribes Moreno Coo r dina doras Eva Garrido Pére z Cristina Sánchez-Rodas Navarro Esta monografía ha sido financ iada con cargo al V I Plan Propio de Investigación de la Universidad de S evilla en la modalidad a yuda a pro y ectos de investigación precompetitivos. La publicación de esta monografía se enmarca dentro de las a ctividades científicas, formativas y divulgativas de la Red de Excelencia “Coordinación de los Sist emas de Seguridad Social en la Unión Europea e I beroamérica” (DER2015-69364). Este trabajo forma parte de los trabajos prelimin ares del Subpro y ecto I+D coordina do “La Seguridad Social Internacional y Comunitar ia. Conflictos de L eyes y P rotección Social” (DER 2017 -83040- C4 -3-R). Ediciones Laboru m Francisco Ortiz Ca stillo Director editorial Comité científico: Antonio Oj eda Avilés Catedrático d e Derecho del Trabajo y S eguridad Social Carlos García d e Cortázar y Neb reda Subd irector general de Asu ntos Sociales, Ed ucativos, Cultu r ales, Sa nidad, Consu mo y Deportes. Ministerio d e Asuntos Exterio res y Coop eracion Miguel Cardenal Carro Catedrático d e Derecho del Trabajo y S eguridad Social Andrés Rodríg uez Benot Catedrático d e Derecho Internacional Privad o Daniel I. García San José Profesor Titular de Derecho In ternaciona l Público 1.ª Ed ición Edicio nes L abo rum S.L. 201 7 Cop y right © de la ed ición, Ediciones Laborum, 201 7 Cop y right © del tex to, sus respectivos autores, 2 01 7 Cualquier forma de repro ducción, distrib ución, co municación pública o transfor m ación d e esta ob ra s olo puede ser rea lizada c on l a autorización d e sus titulares, salvo excep ción p revista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, w ww.cedro.org ) si necesita fotoco piar o escanear algún fra gmento de esta ob ra . ISBN: 97 8- 84 -947064 -3-1 Depósito Legal: M U 1281 -2017 Impreso en España - Pr inted in Spain Mientras se recuerd en sus gestas no caerá n en el olvido los defensores del Derecho: Lorenzo Lebrón de Qu iñones, p rimer Oidor de la Audiencia de Guad alajara de la Galicia de la Nu eva Espa ña ISBN: 978-84-947064- 3 -1 7 Í ND I C E PRESENTACIÓN .................................................................................................................... 11 I. BREXIT Y SEGURIDAD SOCIAL ¿JAQUE MATE O AUTOJAQUE MATE? . 13 Carlos García de Cortázar Nebreda II. SOSTENIBILIDAD V ERSU S SOLIDARIDAD : LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA EUROPA DEL BREXIT ................................................. 23 Victoria Rodríguez-Rico Roldán III. LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL E N LOS CASOS DE INTERNACIONALIZACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL DE TRABAJADORES ESPAÑOLES ............... 35 Eva López Terrada IV. EL ÁMBITO SUBJETIVO EN LA COORDINACIÓN DE SISTEMAS D E SEGURIDAD SOCIAL ............................................................................................. 53 Francisco Miguel Ortiz González-Conde V. EL IMPACTO DEL BREXIT EN EL SISTEMA PÚBLICO DE SALUD: LA SOSTENIBILIDAD DE LAS RELACIONES ENTRE ESPAÑA Y REINO UNIDO ....................................................................................................................... 69 Pepa Burriel Rodríguez-Diosdado VI. CUESTIONES RELATIVAS AL ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVO Y MATERIAL DEL CONVENIO MULTILATERAL IBEROAMERICANO DE SEGURIDAD SOCIAL ............................................................................................. 83 Esperanza Macarena Sierra Benítez VII. LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABL E EN MATERIA DE SEGU RIDAD S OCIAL A LOS TRABAJAD ORES DEL MAR DE ACUERDO CON LAS NORMAS INTERNACIONALES DE APLICAC IÓN A LOS MISMOS ................................ 99 Xosé Manuel Carril Vázquez Olga Fotinopoulou Basurko VIII. E L R É G I M E N D E S E G U R I D A D S O C I A L D E L O S T R A B A J A D O R E S D E L S E C T O R N Á U T I C O D E R E C R E O ............................................................ 117 M a r í a S a l a s P o r r a s IX. LA INCIDENCIA DEL SA LARIO “A LA PARTE” SOBRE LA SEGU RIDAD SOCIAL .................................................................................................................... 133 María Isabel Ribes Moreno X. LA CONFIGURACIÓN DEL ABANDONO DE LA GENTE DE MAR EN EL MARCO ESPAÑOL: ELEMENTO S CONFIGURAD ORES Y NUEVAS OPORTUNIDADES ............................................................................................... 149 Francisca Bernal Santamaría PROT EC CIÓN SOCIAL E N ESP AÑA, EN LA UNIÓN EUR OPEA Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 8 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 XI. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO Y CESE DE ACTIVIDAD EN ESPAÑA Y SU COORDINACIÓN EN EL REGLAMENTO 883/2004 ................................................................................. 165 Jesús Barce ló F ernández XII. FILOSOFÍA DEL PRINCIPIO DE ACTIVACIÓN EN POLÍTICA DE EMPLEO Y SU INCIDENCIA EN EL ESTADO DE DESEMPLEADO EN LA UNIÓN EUROPEA ................................................................................................ . 209 Mª Cristina Aguilar Gonzálvez XIII. PARTICULARIDAD ES DEL RÉG IMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO EN EL TRABAJADOR TRANSFRONTERIZO .......................................................................................... 231 José Antonio González Martínez XIV. CAPITALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO EN EL MARCO DEL REGLAMENTO 883/2004 ........................................................ 245 Francisco Vila Tierno XV. LA TOTALIZACIÓN DE PERÍODOS DE SEGURO DE LOS TRABAJAD ORES AUT ÓNOMOS COMU NITARIOS P ARA EL ACCESO A LA PROTECCIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD EN E SPAÑA ........................ 259 Juan Carlos Álvarez Cortés XVI. APLICABIL IDAD DE L AS REGLAS DE COORDINACIÓN DE LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO A LA PROTECCIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD PARA TRABAJADORES AUTÓNOMOS EN ESPAÑA ........... 275 Elena Lasaosa Irigoyen XVII. SOSTENIBILIDAD DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN ESPAÑA Y EN LA UNIÓN EUROPEA ............................................................... 28 5 Borja Suárez Corujo XVIII. LA CAUSA D E L A PENSIÓN Y LA ESTRUCTURA DEL MODELO EN EL PUNTO DE MIRA DE LA SOSTENIBILIDAD DEL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD S OCIAL .................................................................................... 315 Fernando Moreno de Ve ga y Lomo XIX. VISIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA DEL ENVEJECIMIENTO ACTIVO COMO FACTOR PARA LA SOSTENIBILIDAD DE LO S SISTEMAS D E PENSIONES Y ALGÚN APUNTE SOBRE SU TRASLACIÓN AL DERECHO ESPAÑOL ........................................................................................... 327 Mª José Cervilla Garzón XX. EL IMPULSO EUROPEO DE LOS PLANES DE PENSIONES: ¿HACIA LA SOSTENIBILIDAD O LA REGRESIÓN DE LOS SISTEMAS PÚBLICOS? .. 345 Nora M. Martínez Yáñez XXI. EL IMPACTO DE LA ROBOTIZACIÓN EN EL EMPLEO Y EL SOSTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL .............. 361 Miguel Ángel Góme z Sal ado ÍNDICE ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 9 XXII. LA CONSIDERAC IÓN DEL RIESGO DURADERO DE ENFERMEDAD PROFESIONAL EN EUROPA Y ESTADOS UNIDOS ...................................... 387 Edison Bórquez Rabe XXIII. CAMBIOS ESTRUCTURALES LABORALES DERIVADOS DE LA INMIGRACIÓN MASIVA: NUEVOS RETOS PARA LA SEGURIDAD SOCIAL .................................................................................................................... 395 Thais Guerrero Padrón XXIV. LA IMPORTANCIA DE LA CLASE MEDIA EN LOS ACTUALES SISTEMAS DE SEGURIDAD S OCIAL EN LA UNIÓ N EUROPEA Y LOS PELIGROS DE SU DESAPARICIÓN .................................................................. 411 Antonino Imbesi XXV. LA JUBILACIÓN EN IBEROAMÉRICA: SITUACIÓN ACTUAL, PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS ....................................................................... 423 Carmen Moreno del Toro Leopoldo Gamarra Vílchez XXVI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES FAMILIARES EN ESPAÑA Y SU COORDINACIÓN EN EL REGLAMENTO CE 883/2004 ... 439 Miguel Ángel Almendros González XXVII. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN POR CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD GRAVE: CUESTIONES DE POLÍTICA DEL DERECHO ................................ . 471 Luis Ángel Triguero Martínez XXVIII. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS PRESTACIONES ESPAÑOLAS NO CONTRIBUTIVAS DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ Y SU COORDINACIÓN EN EL REGLAMENTO 883/2004 .................................... 487 Juan Antonio Maldonado Molina XXI X. LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS CIUDADANOS ESPAÑOLES (NO ACTIVOS) DESPLAZADOS TEMPORALMENTE EN TE RRITORIO DE LA UNIÓN EUROPEA .......................................................................................... 517 Esther Carrizosa Prieto XXX. LA LEGISLACIÓN ITALIANA SOBRE EL CONTRASTE DE LA POBREZA Y DE LA EXCLUSIÓN SOCIAL ............................................................................ 531 Martina Vincieri XXXI. THE EUROPEAN PILLAR OF SOCIAL RIGHTS ............................................. 543 Helmut Web er PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 16 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Volvamos a los pronunciamientos de Cameron y adentrémonos, centrándonos esta vez, en concre to, en la Segurida d Social. Una de la s exigencias del premier británico fue la introducción d e un periodo de e spera d e cuatro a ños para que lo s tra bajadores migra ntes pudieran tener derecho a l as presta ciones sociales. Con ell o, se estaba postulando la diferencia de trato directa o indirec ta entre nacionales británicos (ningún período de espera) y ciudadanos e uropeos (cuatro años), c ontraria, en principio, al espíritu de los Tratados Fundacionales 13 . P ara ultimar su líne a de suspicacia frente a la migración europea, Cameron lanz ó una nueva propuesta exigiendo que los hijos de los trabajadores europeos tuviera n que residir en el Reino Unido a los efectos de percibir las prestaciones familiare s. La m entablemente , el dibujo que ofreció Cameron de qu e los extranjeros esquilmaban las arc as de la Seguridad Social británica, caló en el elec torado que finalmente se pronunció por la salida del Reino Unido de la Unión Europea, crea ndo un escenario de incertidumbre entre los 3 millones de europeos que viven en el Reino Unido y e l millón doscie ntos mil británicos que residen en territorio de la Unión. 14 3. EL NUEVO MARCO DE RE L ACIONES DESPUES DEL BRE XIT EN EL AMBITO DE LA SEGURI DA D SOCIAL La salida del Reino Unido de la Unión Eu ropea implica un cat aclismo polí tico del que se desconocen todas las consecue ncias. El ciudadano de a pie puede preguntarse si , a partir de ahora, se ini cia, a menor esc ala, una r eedición de la guerra frí a entre Reino Unido y el C ontinente o si sim plemente se trata de un mero c ambio formal que no va suponer cambios cualit ativos de calado. No h ay respuesta a día de ho y pe ro la desconfianza mut ua gen erada no augura nada bueno. Y es que, con independencia de que el mercado int erior ten ga que ser restr ucturado, se abre un escenario de incertidumbre para los t rabajadores, miembros de la familia, pensionist as o sim ples residentes que se van a ver afectados por un nu evo mar co de rel aciones interestatales que repercutirá n egativamente en el status de l os ciudadanos de l a Un ión y de los nacionales británicos. De especial relevancia s on los derec hos de seguridad social que afectan a un gran número de personas, con derechos, hasta a yer, teóricamente consolidados o en curso de adquisición. En este sentido deben examinarse los distintos escena rios a los que puede dar lugar la neg ociación del Bre xit, sin descartar que la ruptura Reino Unido-Unión Europea sea tra um ática. Lo p rimero que debe tenerse en c uenta es que la reciprocidad, aunque juegue un papel importante, no va s er absoluta. De hecho, la situación de los ciudadanos británicos en el Continente, con negoc iación o ruptura, ya c uenta con unas garantías que no ti enen por qué ex tenderse a los ciudadanos europeos en el Reino Unido. En efec to, la Unión Europea ha regulado los derechos de se guridad social para los na cionales de terceros 13 Artíc ulo 18 del T FUE. “ En el ámbito de aplica ción d e los Tr atado s, y sin perjuicio de las disposicione s pa rticulares previstas en los mismos, se prohib irá to da d iscriminación po r razón de la nacionalida d.El Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, podrán establecer la reg ulación necesaria para p rohibir dichas dis criminaciones ”. 14 P olonia 916 mil; Ir landa 26 0 mil; Ruma nia 220 mil, P ortugal 2 10 m il; Italia 19 0 mil;. Las cifras de los británicos en la Unión Europ ea son más reducidas: 308 mil en Esp aña; 1 57 mil en Fr ancia; 112 mil en Irlanda; 9 6 mil en Alemania. BR EXIT Y SEGUR I DAD S OCIAL ¿J AQUE MA TE O AUT OJAQUE MA TE ? ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 17 Estados a través de una serie de Directivas de emigración que serían aplicables a los ciudadanos británi cos, como nacionales d e tercero s Estados. Así, en el a rtículo 12 de l a Directiva 2011/98/UE de 13 de diciembre de 201 1 15 (permiso único) se establece “ Los trabajadores de terc eros países gozarán de igualdad de trato con los trabajadores nacionales en el Estado miembro en que residan en lo que se refiere a: e) ramas de la seguridad social, según lo definido en el Reglamento (CE) no 883/2004 .” Además el apartado 4 del re ferido precepto se señala : “ Los trabajadores de terceros países que se trasladen a un tercer país, o sus supérstites que residan en terceros países y sean titulares de derechos generados por esos trabajadores recibirán las p ensiones legales por vejez, invalidez o fallecimiento derivadas del empleo anterior de tales trabajadores y adquiridas con arreglo a la legislación mencio nada en el artí culo 3 del Reglamento (CE) no 883/2004, en las mismas condiciones y en las mismas cuantías que los nacionales de los Estad os miembros de que se trat e cuando se trasladan a un tercer país ”. Sin embargo, la situación de los ciudadanos europeos en el Reino Unido puede ser mu y dist inta y a que va a d epender de las d ecisiones del legislador b ritánico quien puede no reconocer la igualdad de trato a los ciud adanos de la Unión y act uar de forma discrecional en el ámbito de la S eg uridad Social, máx ime teniendo en cuenta que y a en el discurso d e Cameron mencionado en pá rrafos precedentes, s e proponían una s erie d e medidas discriminatorias que pueden ser aplicable s mucho más fácilmente por un Reino Unido fuera de la Unión Europea . Además, los c iudadanos británicos, en defensa d e sus derechos reconocidos como nacionales de terceros Es tados por el Derecho de la Unión podrán acudir al Tribunal de Justicia y solicitar el correspondiente amparo. En cambio los ciudad anos de la Unión van a estar únicamente sujetos a unas normas b ritánicas que en todo momento pueden verse a lteradas sin contro l alguno por parte del Tribunal de L uxemburgo. Por otra parte, el paradigma de las Normas d e Coordinación, es decir el R eglamento 883/04, también puede presentar una curiosa paradoja. Así, los ci udadanos británicos que hubieran realizado su actividad laboral en algunos Estados de la Unión Europea quedará n prot egidos por el Reglamento No 1231/2010 de 24 de noviembre de 2010 por el que s e ex tiende la ap licación del Reglame nto (CE) no 883/2004 y el R eglamento (CE) nº 987/2009 a los nacionales de t erceros paí ses 16 . Bien es v erdad qu e la protección que ofre ce este Instrumento es pa rcial e incompleta ya que solamente cubriría los períodos de seguro y de residencia d e los ciudadanos británicos e n el territ orio de la Unión (en consecuencia no serán t enidos en c uenta los períodos en virtud de la legislac ión del Reino Unido). Sin e mbargo, aparece nu evamente aquí una geometr ía variable y una situación desigua l. En este sentido, no debe olvidarse que la reciproci dad es conveniente, des eable pero no exigible. Ergo, antes de iniciar las ne goc iaciones, nos encontramos con que el acquis communautaire ya ofre ce una protección a los ciudadanos británicos aunque el Reino 15 DI RECTIVA 201 1/98/UE DEL P ARLAMENTO EUROPE O Y DE L CONSEJO de 13 de dicie mbre de 2011 por la que se establece un proced imiento ún ico de solicitud de un per m iso único que autoriza a lo s naciona les de te rceros p aíses a residir y trab ajar en el territorio de u n Estad o m iembro y por la q ue se establece un conjunto común de der echos para los trabajadores de terceros países q ue residen legal mente en un Estad o miembro. Diar io Oficial de la Unió n Europea L 3 43/1 de 23.1 2.2011 16 DOUE L 344/1 DE 29/12 /2010 PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 18 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Unido se encuentre fuera de l a Unión eu ropea sin que, a cambio, pu eda ex igirse reciprocidad idéntica en r elación con los c iudadanos europeos en el Reino Unido . 4. LA NEGOCIACI ON SOBRE EL BREXIT Con fecha 29 d e marz o la Premier británic a, Theresa May, noti ficó l a intención del Reino Unido de a bandonar la Unión Europea e iniciar la a plicación del art. 50 del Tratado 17 . En esa misma fecha en C onsejo Europeo declaró que por parte de la Unió n Europea la primera medida consistirá en la adopción de directrices para las neg ociacion es. Posterior mente, el Consejo Europ eo c elebra do el 29 de Abril de 2017 aprobó dichas Directrices, estableciéndose como prioridad, el manteni miento de los derec hos y la protección de los ciudadanos britá nicos y d e la Unión Eur opea una v ez que el Brexit se hay a mat erializado. La ne goc iación oficial se inició el 19 de J unio de 2017 y deberá est ar terminada el 29 de Marzo de 2019. El 12 de J unio de 2017 la Unión Europea hizo pública su posi ción con respecto a los derec hos de los ciudadanos 18 que se podría resumir, en palabras del Presidente del Consejo Europeo Donald Tusk: “ Queremos garantizar los plenos derechos de los ciudadanos de la UE y del Reino Unido tras el B rexit ” porque “ el impacto del 'Brexit' en los derechos de los ciudadanos es negativo ” . El 26 de Junio de 2017 el Gobierno británi co presentó, a su v ez, a su Parlamento un documento 19 que contenía la propuesta del Reino Unido en este ámbito y que despeja algunas dudas (teóricamente) sobre las futur as relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido en el campo de la S eg uridad Social. As í, se propone la exportabilidad de las pensiones públicas a los Estados Miembros de la Unión Europea, la t otalización de períodos de seguro y de residencia cubiertos ante de una dete rminada f echa qu e probablemente será la de 29 de Marzo de 2019, la continuidad de la exportac ión de prestaciones familiares a trabajadores qu e venían disfrutando de este derecho y el mantenimiento de un documento similar a la tarjeta S anitaria Europea. Sin embargo, solo se garantiza la igualdad de trato con los ciud adanos britán icos a los europeos que lleven al menos cinco añ os residiendo en Reino Unido por lo que se abre un escenario de incertidumbre para el resto. Además tampoco se detalla que pasará con los períodos de seguro o residenc ia (totaliz ación) c ubiertos con posterioridad a 29 de Marzo de 2019. 17 Artíc ul o 50 “ 1. To do Estado miembro podrá decidir, de conformida d con sus no rmas constitucio nales, retirars e de la Unión.2. El Estad o miembro que decida retirarse notifica rá su intención a l Consejo Euro peo. A la luz de las orien taciones del Consejo Europeo, la Un ión nego ciará y celebrará con ese Estad o un acuerdo q ue establecerá la forma de su retirada, teniendo en cu enta el ma rco d e sus relacion es futuras co n la Un ión. Este acu erdo se n egociará con arreglo al a partado 3 del artículo 218 del Tratado d e Funcio namie nto de la Unió n Europea. El Consejo lo celebrará en n ombre de la Unión p or mayoría c u alificada, p revia aprobación d el Parlamento Europeo .3. Los Tratados deja rán d e ap licarse al Estado de qu e se trate a pa rtir de l a fech a de entrada en vig or del acu erdo de retirad a o, en su defecto, a los dos a ños de la no tificación a q ue se refiere el apa rtado 2, s alvo s i el Consejo Europeo, d e acu erdo con dich o Esta d o, d ecide por unan imidad prorroga r dicho plazo ”. 18 “ Essential P rinciples on Citiz ens Ri ghts E uropean Co mm is sion, Task For ce for the P repar ation and Conduct of the Ne gotiations with t he United Kingdo m under Article 50 TE U” 19 The United Ki ngdom’s Exit fro m t he E uropean Union Sa feguarding t he Po sition o f EU Citize ns Living in the UK andUK Nati onals Living in the EU. BR EXIT Y SEGUR I DAD S OCIAL ¿J AQUE MA TE O AUT OJAQUE MA TE ? ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 19 En consec uencia, aunque ya e xist e un poco más de clar idad, las posiciones de la Unión Europea y del Rei no Unido son todavía muy dist antes. Por ello, la reacción de los líderes europeos ha sido clara y directa: “ el plan de Ma y so bre los derechos de los europeos está por debajo de las expec tativas de Bruselas ”(Donald Tusk); " Necesitamos más ambición, claridad y garantías que las que hay hoy en la posición del Reino Unido " (Michel Barnier, neg o ciador por parte de la Unión Europea). 5. EL ESCENARI O DE RUPT URA TOTAL (CLIFF EDGE) No es descartable, aunque no deseable, que las negociaciones que se h an iniciado el 19 de J unio terminen por encallar, máxim e teniendo en cuenta que p arte de la opinión pública británica e stá de fendiendo una ruptura tot al o un Brexit duro. Asimismo, la posición de Theresa May, después de las elecciones pasada está muy debilitada por lo que podría optar por la huida hacia adelante, ag itando el nacionalismo e intentando medidas de fuerza ante l a Unión Europea. Por ello, antes de examinar otras opciones y posibilidades de futuro, deberíamos plantear, en el ámbito de la Seguridad S ocial , un primer escenario de ruptura total sin acuerdo alguno. En este s entido, ésta sería la opción más peligrosa y la menos favorable para los ciudadanos. No obst ante, no es totalmente improbable, teniendo en cuenta los vaivene s de los políticos británicos. Varias serían las c ons ecuencias e ntre las que pode mos destaca r las siguientes:  Los ciudadanos británicos en la Unión y los ciuda danos d e la Unión en el Reino Unido, serían consider ados como nacionales de terceros Estados. L as autoridades británicas aplicarían sus normas que a su vez serían interp retadas por sus Tribunales. Solamente deberían tener en cuenta los instrumentos internacionale s que hubieran ratificado al respecto. En cambio los ciudada nos británicos en la Unión Europea estarían protegidos por el conjunto de derechos que se han otorgado a lo s nacionales de terceros Estados y podrían acudir, en el supuesto de estos no se respetasen, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.  El Reglamento 883/04 y 987/09 no re gularían las relaciones de c oordinación entre el Reino Unido y la Unión Europea. Las pensiones causadas p or los ciudadanos de la Unión en virtud de la le gislación de seguri dad social d el Reino Unido estarían sujetas y condicionada s a l a normativa nacional británic a que podría restringir el abono de las pensiones fuera de su territorio nacional. En cambio los ciudadanos británicos se verían amparados por la Directiva 2011/98/UE de 13 de diciembre de 2011, tal como se ha señalado en párr afos prece dentes.  Los d erechos en curso d e adquisición podrían desaparecer ya qu e la totali zación de períodos, al no aplicarse los Reglamentos de coordinación, no podría ser exigible. Esto afec taría a muchos trabajadores que todavía no han ca usado derec ho a pensión. Tam poco se aplicaría la totaliz ación para el acceso a otras prestaciones (depe ndenci a, dese mpleo, incapacidad temporal etc.).  La s prestaciones familiares por miembros de la familia residentes fuera del territorio del Reino Unido podrían dejarse de reconocer.  La s p restac iones de desempl eo y a no serían exportables entre el Reino Unido y el Continente. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 20 ISBN: 978-84-947064- 3 -1  La s pr estaciones de asi stencia sanitaria no serían servidas a los asegurados británicos en el Continente ni a los aseg urados de los 27 Estados Miembros en el Reino Unido. Por tanto, este escenario, caracterizado por una l a falta de proporción y de equil ibrio, perjudicaría a todos , si bien incidiría más desfavorablemente en los ciu dadanos de la Unión. Esperemos que finalmente se llegue a un acuerdo favorable para las dos partes. 6. EL MEJOR ESCENARIO Si en el número anterior se ha analizado la peor de las opciones, toca ahora examinar lo que podría ser el escenario más tranquilizador y, desd e una visión optimista , el que, por supuesto con matizaciones, parece el más factible. Se trataría de mantener el Reglame nto 883/04 como la mejor manera de regular los derechos adquiridos y expectativas de derec hos en materia de segurida d social. Con independencia de que en el Ac uerdo General del Brexit se alcanzase este objetivo y quedara plasmado en una cláusula que det allase que ambas Partes continuarían aplicando lo s Reglamentos de Coordinación como h asta ahora (con ciertos ajustes técnicos necesarios), siem pre cabría, otra fórmula jurídica: La UE y el Reino Unido podrían negociar un Instrumento similar a los Reglamentos 883/04 y 987/09 en base al artículo 216 del Tratado de Funcionamiento de la UE, que establece: “ La Unión podrá ce lebrar un acuerdo con uno o varios terceros países u organizaciones internacionales cuando así lo prevean los Tratados o cuando la celebración de un acu erdo bien sea ne cesaria para alcanzar, en el contexto de las políticas de la Unión, alguno de los objetivos es tablecidos en los T ra tados, bien esté prevista en un acto jurídicame nte v inculante de la Unión, o bien pueda afectar a normas comunes o alter ar el alcance de las mis mas. Los acuerdos celebrados por la Unión vincularán a las instituciones de la Unión y a los Estados miembros” . Habría que consensuar un texto que fuera dinámico y adaptable para cubrir la eventualidad de que en el futuro los Reglame ntos de coordinación suf rieran alterac iones o cambios. Precisamente , para evitar que a medi o y a largo plazo el texto del referido Instrumento y el de los Reg l amentos se fu era n s eparando, convendría un a r enegoc iación periódica de l Acuerdo en cuestión. Sin embargo, aunque el Acuerdo sería mu y similar a los Reglamentos de coordinación, diferiría fu ndamentalmente en su base y a que estos últi mos están basados en la libre circulación de trabajadores y p ersonas y e n cambio es mu y dud oso que estas libertades sigan siendo aplicables e n el futuro por el Reino Unido . De todos modos, aun con los pequeños problemas que se han enunciado, la solución del mantenimiento de los Reglamentos de Coordinación, bien directamente bien a través de un Instrumento basado en el artículo 216 del TFUE, serí a la m ás idó nea y l a que mejor respondería a las expectativas de los ciudadanos europeos y británicos. 7. ESPAÑA Y REINO UNIDO EN EL ÁMBITO DE L A S EGUR IDA D SOC I A L Es esencial comprender que los Reglamentos de Coordinación no solo cubren a los trabajadores sino también a otros colectivos importantes numérica y cu alitativamente como miembros de la famili a, estudiantes, pers onas no activas, p ensionistas, etc. De BR EXIT Y SEGUR I DAD S OCIAL ¿J AQUE MA TE O AUT OJAQUE MA TE ? ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 21 hecho su protección se a rticula tanto en el presente como en el futuro. En su virtud, se mantienen derechos adquiridos (exportaciones de las pensiones) y ex pectativas de derec hos (totalización de períodos).Es una norma que se extiende en el tiempo y que no permite, so pena de perjuicios grave s, cortes abruptos. Para España el mantenimiento de los Reglame ntos en materia de coordinac ión de seguridad social 883/04 y 987/09 resulta una prioridad por un triple mot ivo:  Protege a nuestros ciud adanos en el presente y en el futuro cuando hayan ejercido o ejerzan a l guna ac tividad laboral en el Reino Unido.  Permite a los residentes en España, nacionales españoles o británicos, la perce pción de las p ensiones  Posibilita el rembolso de los gastos de asistencia sanitaria pr estada a as egurados británicos. En este sentido debe tenerse en cuenta que cientos de miles de españoles han trabajado y cotizado en los últimos 40 años en el Reino Unido por lo que muchos de ellos ya están percibiendo pensión o lo harán en el futuro previa totaliz ación de períodos siempre que se apliquen los Reg lamentos de Coor dinación o Instrumentos similares. Por otra parte, el Rein o Unido ex porta aproximadamente 100.000 pe nsiones a nacionales británicos, españoles o de otras nacio nalidades que resid en en nuestro país. La ausen cia de un instrumento de coordinación de regímene s de Seguridad Social podría impli car la paralización de la ex portación de estas pensiones o bie n, tal como se hace en algunos casos, la no aplicación de las revalorizaciones co rrespondientes, congelando su importe Además, los gastos de asistencia sanitaria originados por los ase gurados y pensionistas británicos cuando hacen uso d e l os servicios sanitarios españoles son reembolsados por el R eino Unido, recibiendo España aproximadamente 300 mi llones de euros al a ño. En el sup uesto de que no ex istieran Re glame ntos de Co ordinación o Acuerdo Reino Unido-U E, estas cantidades reembolsables podrían perderse con gra ve quebranto para el sistema de Salud e spañol. A este respecto debe tenerse en cuenta que la ma y or parte de los pensionistas británicos llevan más de cinco años siendo residentes en España. Esto implicaría que tendría residencia legal en España. Nu estra le gislac ión reconoce el d erecho a la asistencia sanita ria a to dos los residentes le gales. Pues bien esto conllevaría a que la ma y or parte de los pensioni stas británico en España tendría derec ho gratuito a nuestra asistencia sanitaria. Y todo ello sin reembolso alguno. Por ello, en el caso de que fracasaran todo tipo de negociaciones y pro sperase la tesis del “clif edge”, la posi ble suscripción de un Convenio bilateral siempre ti ene que estar en la recamara. De hecho podría revivirse el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España, R eino Unido e Irlanda del Norte 20 a pesar de qu e ya puede considerarse un instrumento ve tusto e incomple to. No obstante, podría ser aplicable (aunque ciertos autores l o consideran dero gado) si ninguna de las partes procede a su denuncia. Actu aría como una red de se guridad que lógicamente serviría p ara cubrir las necesidades más inmediatas pero que dejaría de la do otros campos muy importantes. 20 Fir ma 13/974. Vigencia 1475 publicación B OE, 31 marzo 75 PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 22 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 8. LA SITUACION DE LOS TRABAJADORES FRONTER I ZOS DE GIBRA L T AR España consiguió en su día qu e el Consejo Europeo que trató sobre el Brexit estableciera “ qu e ningún acuerdo entre la UE y el Reino Unido se aplicara a Gibraltar sin un acuerdo previo entre Reino Unido y España ” o , lo que es lo mismo, que se aceptase el derecho de veto de España sobre la aplicación a Gibraltar de los futur os acuerdos entre la UE y el R eino Unido. En c onsecuencia, o bien se deb e ex tender el Acuerdo General entre el Reino Unido y L a Unión Europea a Gibraltar o bien debe neg ociars e entre España y el Reino Unido un Acu erdo ad hoc . Debe tenerse en cuenta en el A cuerdo G eneral o en el Acuerdo esp ecífic o la situación de los trabajadores fronterizos que desarrollan su actividad laboral en Gibraltar y que residen en España. Su número asciende a 10.000 (7.000 españoles y 3.000 extranjeros aproximadamente). Este colectivo se vería mu y afectado si no se mantuvieran sus de rec hos actuales y no s e garantizara su situación trans fronteriza en el ámbito laboral y de seguridad social. Esencialmente, los temas específicos que deb en ser tratados prioritariamente son el derec ho a la p ensión para los españoles que han trabajado o trabajan en la colonia y han cotizado o cotizan allí, la atención sanitaria para los gibraltareños que acu den al sis tema de salud español, el reembol so de gastos de asistencia sanitaria prestada por Españ a o nacionales españoles, británicos o de otros Estados ase gura dos en Gi braltar y el reembolso de las cantidades abonadas por España con motivo del reconocimiento de las corre spondientes presta ciones por nuestro sistema de Seguridad S ocial a los aproximadamente 1000 españoles al año que habiendo tr abajado en Gibraltar y residiendo en Espa ña 21 quedan dese mpleados. 9. CONCLUSIONES Probablemente la globaliz ación esté provocando un re pliegue de las soc iedades a estructuras nacionalistas abandonando las aspiraciones s upranacionales. De hecho el miedo a perde r la ident idad propia está siendo el caldo de cultivo de los partidos eurófobos qu e culpan a la Unión Europ ea de una d egradación progresiva de las condiciones de vida y trabajo de gran p arte de las clases medias y t rabajadoras. Por ello, aunque con connotaciones dist intas, retorna e l slogan de los 80 “ lo pequeño es hermoso ”. Sin embargo es posible que en futuro, y p recisamente como respuesta al Brexit, se produzca un movimiento de cohesión entre los E stados Miembros con lo que la Unión pueda salir fortalecida. Ahora bien, para ello debe darse preeminencia a la dimensión social para atraer a los ciudadanos a un nuevo pro y e cto europeo más firme, integrador e igualitar io. El Brexit puede ser una catástrofe o una oportuni dad. A corto plazo y en el ámbito de la Se gurida d Social los efectos serán negativos. Sin embargo h abrá que esperar algunos años para valorar si el Brexit fue el comienzo del fin o el inicio de una Europa más justa, solidaria y federalista. Apuesto por lo s eg undo. 21 Ver artículo 65 del Reglamento 8 83/04. ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 23 II. S O S T E N I B I LI D A D V E R S U S S O L ID AR I D A D : LA L IBR E CI RCU L A C I Ó N D E PE R S O N A S E N L A E U R O P A D E L B R E X I T V ICTORI A R ODRÍG UEZ -R ICO R OL DÁN Profeso ra Ayudante Doctora Departam ento de Derecho del Trabajo y de la Seguri da d Social Universida d de Granada 1. LI BRE CIRCULAC I ÓN Y PRI NCIPIO DE SOLIDARIDAD SOC I AL: TENSIONES EMERGENTES El derecho a ci rcular y residir libremente en el t erritorio de los Estados miembros constituye la piedra an g ular de la ciudadanía europea, sin perjuicio de que, según mandato expreso del Derecho originario, debe ser ejercido con s ujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación (20.2.a) y 21.1 T FUE). Es la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril d e 2004, l a norma que regula el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Y precisamente en el marco de las condiciones recién aludidas, dicha norma e stablece en su art. 7.1.b) que todo ciudadano de la Uni ó n tiene derec ho de residencia en e l territorio de otro Estado mi embro por un per í odo superior a tres meses si dispone, para s í y los miembros de su familia, de recursossuf i cientes pa ra no convertirse en una carga para la asistencia so cial del Estado miembro de acogida durante su periodo de residencia, así como de u n se guro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida. Los términos de “recursos suficientes” o “carga”, con c eptos jurídicos indeterminados donde los ha y a, son continuamente empleados en los debates que giran en torno a la libre movilidad y la sostenibilidad de los sistemas na cionales. Lo cierto es que ( y en estos últimos años se ha hecho más patente) exist e una tensión originaria entre la li bre circulación en el int erior de la Unión y el principio de solidaridad social. Una tensión que s e h a a crecentado en l a mi sma medida en qu e se ha ampliado hasta ge neralizarse el aba nico de pot enciales beneficiarios d el derec ho al acceso transfronterizo a las p restac ion es sociales garantizadas por los sistemas nacionales del w elfare y que ha alcanzado su grado máx imo mediante la proclamación como derechos universales de la li bertad de circulación en el territorio de la Unión y la corre l ativa garantía de igualdad de trato. Es este, sin duda, el gran reto al que se enfre nt an los sistemas de protecc ión social de los Estados miembros, un reto a la misma idea de solidaridad europea, a su intensidad y a las formas en las que se reali za en el ordenamiento comunitario 1 . Se asiste, en este sentido, al enfre ntamiento de d os ex tremos, de siempre presentes por otra parte en el desarrollo mismo de la construcción social eu ropea. De un lado, la libre circulac ión de pers onas constituy e buena p arte del sustento de la Unión en el que 1 Giubb oni, S.: Diritti e solida rietà in E uropa . I modelli social nazionali nello spazio g iuridico europeo . IlMulino, Bolo gna, 2012, pág. 13 9. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 24 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 se le gitima el d erecho a acceder a l as prestaciones sociales en otro Estado miembro. De otro, este mi smo acceso supone un desafío a la sos tenibilidad económica de los sistemas nacionales, dados los incuestionables costes añ adidos que supone la protección social a personas que no colaboran (sea como cotizantes, sea como contribu yentes) en su mantenimiento. La cu estión no es en modo al guno simple si se tiene en cuenta, como ha apuntado la doctrina 2 , que una int erpretac ión restrictiva que dificulte la movilidad intracomunitaria choca con la id ea raíz del p royecto comunitario, la libertad de circulac ión de personas, mi entras que una lectura generosa o expansiva p uede supone r una excesiva carga finan ciera para determinados Estados miembros, desequilibrando sus sistemas, que son nacion ales. Y es que no contamos con un sistema común europeo o, como mejor se ha expresado, el “ social comunitario” no ha emerg ido en un “Estado Social Comunitario de Derecho” 3 . De ahí que la coordinación de los sistema s nacionalesc onstitu ya un instrumento de gran trascendencia para garantizar la libre circulac ión d e personas en el ter ritorio de la Unión 4 . En efecto, los s upuestos de transnacionalidad no pueden derivar en una pérdida de derechos de Se guridad Social. En otro caso, se asistiría a un fuerte obstáculo a la libertad de circulación en el territorio de la Unión, que es sin duda la clave de bóv eda que articula l a regulación comunitaria de la Seguridad Social y la que inspira la lógica de la coordinación de siste mas. 2. FACTORES C ONVERGENTES EN L A INTERPRETACIÓN RESTR ICTIVA DE LA LI BRE C I RCULACIÓN DE PERSONAS Existe consenso en afirmar el tránsito del enfoque inicialmente económico del proceso de inte gración europea al social actual, e n el sentido de que los derechos de protección social y , en particular, su configurac ión y requisitos de acc eso han evolucionado desde su i nstrumentalización para c onseguir un objetivo económico 5 , el de la creación de un mercado común en régimen de libre competencia , a la materialización del principio de solidarida d social 6 . En ese tránsito se articuló una extensión del ámbito subjetivo de reconocimiento del derecho de modo que las razones que motivaran el desplazamiento intracomunitario pasaba a un se g undo plano, sin q ue la libre circulación quedara exclusivamente reservada a los trabajadore s mi grantes. Tras el Tratado d e Maastricht, que instauró l a ciudad anía de la Unión, la li bertad de circulación de los nacionales de la Unión en el te rritorio comunitario constituye u no de los elementos esenciales de dicho estatuto . Sin embargo, en los últ imos años, este impulso de la vertiente social del p roce so ha retrocedido de man era si gnificativa, siendo varios los factores que han incidi do en esta suerte de involución. 2 Mo lina Navarrete, C .: “Los sis temas nacionales de dependen cia y asistencia sa nitaria en el marco del nuevo Regla mento co munitario de coordinación de los si stemas de Se guridad So cial Social”, en AA. VV.: La protecc ión so cial en las rela ciones laborales ext rate rritoriales, C ORREA C ARRASCO , M. (Coord .), Univ ersidad Carlos II I de Madrid -BOE, Mad rid, 2008, pág. 358 . 3 I bid., págs. 337 y 338 . 4 Neframi, E.: “Le rapp ort entre obj ectifs et compétences, de la structuratio n et de l'identité de l'Unioneuropéen ne”, en A A. VV.: Objectifs et comp étences d ansl' Un ion Européenne, N EFRA M I , E. (Dir.), Bru y lant, B ruxelles, 201 3, págs . 5- 26. 5 La o rientación eco nómica inicial es la q ue explica que la titularidad del d erecho se hallase en u n principio limitada a los agentes econ ó m icos ac tivos, esto es, a los encuadrables en el con cepto de trabaj ador. 6 Al respecto , Sánc hez - Urán Azaña, Y.: “Ciudad anía de la Unió n y derec hos de pro tección s ocial”, en Revista Españ ola de Derecho Europeo , núm. 56, 2 015. BIB 2015 \167253. SOSTE NIBILIDAD VER S US SOLIDAR IDAD: L A LIBRE CIRCUL ACIÓN DE P ER S ONAS EN LA EUR OP A DEL BREXIT ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 25 En primer lugar, los cambios de la situación económica afectan de manera extraordinaria a l as realidades sociales y políti cas en que se p roducen. Se p uede afirmar, en este sentido, que la crisi s protagonista d e nues tra más reciente co yuntura económica tiene un notable im pacto en toda la sociedad, si bien uno de los co lectivos más duramente afectados ha sido la población mig rante. El diseño institucional y contenido sustantivo de la política s ocial de este col ectivo ha sido objeto de restricc iones avaladas, según se tendrá ocasión de ana lizar más adelante, por el propio TJUE. En la falacia, tantas vec es denunciada 7 , de que los derec hos sociales son “los que c uestan dinero”, éstos no han quedado ajenos a los recortes pa ralelos a la crisis económica y el a fán por afrontar o paliar sus efe ctos . Pero no ha sido la c risis económica el único motivo alegado en la p retendida limitación de la libre circulación en el int erior de la Unión Europea. E l auge d e los nacionalismos y el consiguiente debilitamiento del pro y e cto europeo t ambién ex plican las reticencias de algunos Estados a emplear sus propios recursos en la protección soci al de nacionales de otros. Como se ha indicado 8 , el nacionalismo político y económico se dan en estas circunsta ncias la mano. Ciertos países, señaladamente Reino Unido o Alemania, asociaban la libre circulac ión de trabajador es al fantasma del turis mo social, sobre la base de un efecto llamada hacia Estados con un plantel de prestaciones sociales más ventajosas que otros. El turism o social y la lucha contra el mismo ha sido precisamente la ex cusa empleada para imponer restricciones a la libr e circulación de los ciudadanos c omunit arios, en concre to, mediante la exclusión de los nacionales otros Estados miembros respec to de prestaciones sociales en el Estado m iembro de acogida. Se trat aba, así, de salvaguardar todos los esfuerzos de planif icación y de racionalización de los sistem as nacionale s respec to de p ersonas económi camente inactivas q ue no contribuyen al sostenimiento de dichos sistemas. Aunque, como se ha apuntado, cua lquier reparo ha cia una afluencia masiva de p ersonas inact ivas potenciales beneficiarias de las pr estaciones sociales de un sistema nacional que produzca un de sequilibrio financiero parece más teórico que real 9 . Esta regresión se ha apo yado de mane ra notoria en la misma amplitud del margen de aprec i ación con que cuentan los Estados miembros en la configuración d el alcance de sus sis temas nacionales de protección social, a lo que coad y u va el empleo por parte de las normas comunitarias sobre ci udadanía de conceptos y ex presiones vag os e imprecisos (de l tipo de demanda nte d e empleo, residencia, carga excesiva, a sistencia social o ventajas socia l es) 10 . 7 Fer nández Avilés, J . A. : “Constitución, der echos sociales y t utela del trabaj ado r”, en AA. VV.: Constitución española y relaciones laborales ante el actual escen ario social y econó mico: XXXI Jornad as Universitarias Andal uzas de Derecho d el T rabajo y Relacione s Labo rales, G A RR IDO P ÉREZ , E. (Coord.), Consej o Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2013, págs. 82 - 91. 8 Pérez del Prado, D. : “¿Quién paga las prestaciones? Ref lexiones al hilo del caso Fra nzen”, en Revista de I nformación Lab oral , núm.7, 201 5.BIB 201 5 \ 29 3 5. 9 Suárez Coruj o, B.: “Ciudadanos de segunda: los ob stáculos a la libre cir culación de los po bres (trabajad ores). A pr opósito d e la STJUE 15 de sep tiembre de 2 015, A limanovic”, en Revista de Informació n Laboral , núm . 1, 2 016.BIB 2 016 \ 35. 10 Sánc hez-Urá n Aza ña, M. Y. : “Derecho co munitario de residencia y acceso a la s prestaciones sociales d e subsistencia. El alcance li mitado de la lib ertad de circulació n de los de mandantes d e empleo en la UE”, en La Ley Unión Europea , núm . 32 , 2015. LALEY 7899 /2015 . PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 32 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 el derecho a las p restaciones de Seguridad Social , sino que consiste en u na norma de conflicto destinada a determinar la legislación nacional aplicable a la percepción de las prestaciones y , por tanto, tiene como finalidad evitar la aplicaci ó n simult á nea de varias legislac iones nacionales e impedir que las personas que ha y an decidido trasladarse a otro Estado miembro se ve an privad as de protecc ión. Y e s que e l Reglamento no institu y e un r é gimen com  n de Seguridad Social, sino que deja subsistir reg í menes nacionales distintos. P or tanto, no determina los requisitos materiales para que exista el derec ho a las pr estaciones, pues corresponde a la legislaci ó n de c ada Est ado miembro determinar tales requisitos. De ahí que el T ribunal de J usticia termine por concluir que observa que nada se opone a que la concesi ó n de prestaciones sociales a ciudadanos de la Uni ó n que no ejercen actividades econ ó micas est é supeditad a a l a exigencia d e que é stos cumplan los requi sitos para gozar del derecho de residen cia legal en el Estado miembro de ac ogida. A tra vés de la actuación coordina dora, que pr eserva en todo c aso las se ñas de identidad de cada uno de los sistemas nacionales, se trata de impedir que las personas que opten por desplazarse en el interior de la Unión, o incluso instalarse en uno o varios Estados miembros diferentes al suyo d e origen, queden desprotegidos frente a posibles situaciones de necesidad. Se tra ta de favorecer, en suma, “una movilidad sin ri esgos excesivos” 20 . Asimismo, y en respuesta al mot ivo subsidiariamente invocado por la Comisi ó n, el Tribunal de Justi cia de clara que, al imponer l a normativa de Reino Unido a los solicitantes de las presta ciones el r equisito de l dere cho de residencia en s u territorio, dicha normativa g en era una desigualdad de trato entre los nac ionales bri tánicos y los nacionales d e los r estantes Estados miembros, p ues tal requisito de residencia es más fácil de cumplir por los propios nacionales, que tienen su residencia habitual con ma y or frec uencia en el R eino Unido, que por los nacionales de otros Estados miembros, que suelen residir en un Estado miembro distinto del Reino Unido. Sin e mbarg o, esta diferencia de trato puede estar justificada po r un objetivo legítimo, como es la necesidad de salvaguardar las finanzas del Estado miembro de acogida. El TJ UE aprec i a que la comprobación d el cumpl imiento de los requisitos que la Directiva 2004/3 8 exige para que ex ista derecho d e r esidencia no s e lleva a cabo sistemáticamente , s ino que tan sólo en casos esp ecíficos de duda se exige a los soli citantes que aporten la prueba de que gozan efectivamente d el derecho de residencia regular en el te rritorio del Reino Unido. De ello se sirve la s entencia para concluir que la comprobación p or las autoridades británicas se atiene al requisi to de proporcionalidad, resulta adecuada para garantizar la salvag uardia de las finanzas públicas y no va más a llá de lo que es n ecesario para alcanzar dic ho objetivo. 4. CONCLUSIONES A lo largo de los últim os años, se ha hablado m ucho de la crisis econó mica, pero menos de la c risis de la solidaridad. En esta últ ima ha incidido de forma decisiva el retroceso que ha prota g oniz ado la jurisprudencia del TJ UE, que precisamente se había caracter izado por actuar como continuo acicate en la integración europea y , en particular, en la inte rpretación ex tensiva de la libre circul ación de los ciudadanos de la 20 Peredo, J. A.: “La po lítica social com unitaria”, en AA. VV.: P olítica social de las Comunidades Europeas: V Jornadas Nacionales de Estudio d el Co mité E spañol p ara el B ienestar Social, Ma drid, ACEBO, 19 86, pág. 32 . SOSTE NIBILIDAD VER S US SOLIDAR IDAD: L A LIBRE CIRCUL ACIÓN DE P ER S ONAS EN LA EUR OP A DEL BREXIT ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 33 Unión. L os más recientes pronunciamientos del Tribunal de L ux emburgo dibujan un panorama del todo diferente al avalar la exigencia del derecho de residencia por parte de los Estados de acogida para consentir el acceso a prestaciones sociales por nacionale s de otros Estados que sean e conómicamente ina ctivos. D esde el asunto D ano hasta el más reciente Comi sión Europea vs . Reino Unido el TJ UE ha acometido una generosa interpretación de las ex cepciones a la ga rantía de ig ualdad y no discriminación por razón de nacionalidad en el acceso a las pr estaciones sociales que pro clama el sistema de coordinación del Reglamento 883/20 04, de for ma que la operatividad d e tal principio queda vinculada a la residencia. El planteamiento jurispr udencial que comenzó c ircunscrito a las prestaciones de asistencia social y termi nó abordando igualmente las prestaciones no contributivas de Segurid ad Social, “supone dejar en manos de los Estados miembros la decisi ón sobre el acceso a las prestaciones sociales de un gran núm ero de ciudadanos comu nitarios, pues bastará ex igir la residenc ia en los términos de la Directiva 2004/38 para ex cluir de los beneficios soci ales a aquellos más necesitados. Estos difícilmente podrán acceder a las mismas, y aun cuando se hayan trasladado a un Estado para buscar un empleo, al carecer de recursos bastantes no podrá n ejercer su derecho de residencia legal y , por tanto , cumplir el re quisito ex igido” 21 . El fin no es otro que el anunciado y a en el Considerando 10 de la Directiva 2004/38/CE, e sto es, evitar que los beneficiarios del derec ho de residencia se conviertan en una carga ex cesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida, carga ex cesiva que carece, tantas v eces es enunciada, de datos estadísticos de base. El derecho a la residenc ia legal por más d e tr es meses requiere la acreditación de recursos su ficientes, pe ro la ausencia de los mism os es la condic ión ex igida para acceder a un a prestación en metálico no contributiva o de asistencia social. Se asiste, por tanto, a un círculo vic ioso, pues si el solicitante tiene rec ursos suficientes obtendrá el dere cho de residencia legal pe ro no cumplirá los requisitos para ac ceder a determinada s prestaciones sociales. Sin embargo, cuando no disponga de medios adecuados para su subsistencia verá dene ga do el e jercicio del derecho a la residencia legal y t ampoco podrá te ner acce so a dichas prestaciones 22 . El tan predicado como indemostrado impacto negativo de la libr e circulación de ciudadanos en el seno de la Unión Europea atesti gua l as limi taciones que aún acompaña n al proceso d e inte grac ión europea, ya que los instrumentos de ga rantía de los derechos sociales p ermanecen en el ámbito competencial de cada Estado. A ello se une el h echo de que el ga rantismo débil de los derechos soci ales no es una caracter ística exclusiva de nuestro sistema, sino que se re p roduce igualmente en la Unión. Cabría pensar que estas restricc iones en el ámbito prestacional del estatu to de los ciudadanos de l a Unión querían constituir una su erte de concesión a Reino Unido para incentivar su permanencia en la Unión, pero la su y a era cróni ca d e una marcha anunciada . Como se ha apuntado, mientras que en las libertades económicas 21 Álvarez Rod ríguez, A. y Fernández Fer nández, R.: “La ex igencia d e resid encia le gal par a ac ceder a las prestacio nes de Seguridad Social. ¿Retroce so par a la libre cir culación de nacionales de la UE?”, en Revista Aranza di Unión Europea , núm. 8, 2016 .BIB 2016\ 80230. 22 Álvarez Rod ríguez, A. y Fernández Fer nández, R.: “La ex igencia d e r esid encia legal par a ac ceder a las prestacio nes de Seguridad Social. ¿Retroce so par a la libre cir culación de nacionales de la UE?”, en Revista Aranza di Unión Europea , núm. 8, 2016 .BIB 2016\ 80230. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 34 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 fundamentales Reino Unido nunca formuló reparo alguno, la adopción de una política social europea complementaria de la li bre circul ación de los trabajadores contó con la inicial oposición desde Londres 23 . C abe recordar que dicho Estado no participa en la tercera fase de la unión económica y mon etaria, n o participa en el acervo S chenge nni se integra en e l espacio de libertad, seguridad y justicia. Si bien el que se ha expuesto en estas líneas es un proceso inici ado desde el TJUE, todo apunta que va a ser reforzado por la Comi sión Europea. No en vano, a finales de 2016, una propuesta de l a inst itución enmarcada en una r evisión de la normativa de la Unión sobre coordinación de la Seguridad S ocial aclara, tomando como base la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que los Estados miembros pueden decidir no conceder prestaciones sociales a los ciudadanos d esplazados económicamente inactivos (a saber, aquellos que no están trabajando o buscando empleo activamente y no ti enen el derec ho de residencia legal en su territorio). 23 Or dóñez Solís , D.: “Ciudadanos d e la Unión, extranj eros y refugiados: ante s y d espués d el Brexit”, en Revista Aranza di Unión Europea , núm.11, 201 6. BIB 2016\ 85466. ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 35 III. L A D E T E R M I N A C I Ó N D E L A L E Y A P L IC A B L E E N M A T E R I A D E S E G UR I D A D S O C I A L E N LO S C AS O S D E IN T ER N A C I O N A L I Z A C IÓ N D E L A RE L A C I Ó N L A B O R A L DE TR A B AJ A D O RE S ES P A Ñ O L ES 1 E VA L ÓPEZ T ERRADA Profeso ra titular de derecho del trabajo y de la seguridad so cial Universida d de Valencia 1. INTRODUCCIÓN Cada vez con mayor fre cuenc ia, las p restaciones de servicios de los tra bajadore s españoles por cuenta aj ena tienen lugar en países dist intos a su Estado de origen y/o en empresas cu y a nacionalidad puede dife rir tanto de la n acionalidad del trabajador como de la del lu gar de prestación de servi cios. S i se combinan las distintas nacionalidades del lugar de t rabajo y de la emp resa – y la reside ncia del trabajador español – surge un catálogo de nuev e supuestos a analizar, según el trabajador preste servici os en España, en un país comunitario o en un país extracomunita rio, y según la empresa sea española, comunitaria o extracomunitaria. En estos casos, determinar la le y aplicable en materia de S eg uridad Social se convierte en una tarea especialmente ardua, pues precisa del conocimiento y análisis de las distintas fuentes reguladoras, sean éstas comunitarias, internacionale s o españolas. Pese a ello, parece una tarea de indud able u tilidad y, por ello, pretende abordarse en el pre sente trabajo . Lógicamente, para poder alcanzar un propósito tan ambicioso como el planteado, el objeto de estudio se ha delimitado desde varios puntos de vista que deben exponerse con carác ter previo: En primer lugar, el estudio s e centra en los t rabajadores por cuenta ajena d e nacionalidad españ ola, y ello a pesar de que las principales fuentes reguladoras (Reg l amentos comunitarios de Seguridad S ocial, convenios internacionale s multilaterales o bilaterales, derec ho inte rno) n i sie mpre utiliz an el c riterio de la nacionalidad ni se refieren en exclusiva a los trabajadore s por cuenta ajena. En se gundo lugar, no debe perderse de vista que la finalidad pe rseguida e s clarificar en cada supuesto cuál es la fuente re gulador a encargada de d eterminar la le y aplicable en materi a de Seguridad Social que debe s eleccionarse, esp ecialmente por lo que respec t a a la obligación de afiliarse y cotizar en un sistema u otro. La descripción detallada de las reglas co ntenidas en cada una de ellas excederí a, con mucho, del objeto del presente traba jo. 1 El estudio se h a realizad o en el m arco del Proy ec to de Inv estigació n “Las Relacio nes Labor ales Internacionales: J urisdicción Co m pete nte y le y Apli cable en materia de contrato i ndividual de trabajo, derechos colectivos y Seguridad Social” (DE R2016 -77772-P) . PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 36 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 2. SUPUESTOS EN L OS QUE E L TRABAJADOR PREST A SERV ICI OS EN ESPAÑA El primer grupo de supu estos abarca l as situacion es en las que el trabajador español presta sus servicios en España. En estos casos, como en el res to de los estudiados, se hace imprescindible di stinguir según la empresa s ea española, comunitaria o extracomunitaria. 2.1. LA PRES TACIÓN D E SER VICIOS EN ESPAÑA A UNA EMPRESA ESPAÑOLA Por lo que a la primera situación se refiere, y en contra d e lo que pudiera p arecer a primera vista, podría haberse producido la internacionalización de la relación laboral del trabajador español, aunq ue se encuentre prest ando servicios en España a una empresa española. En efecto, no hay que des cartar la posibilidad de que el traba jador español, residente en un pa ís comunitario o extracomunitario, ha y a sido contratado por una empresa española para trabajar allí y, con posterioridad, haya sido desplazado temporalmente a España, dentro o fue ra de una prestación de servicios. a) Trabajador desplazado desde un país comunitario, Suiz a o países de l EEE Si el trabajador ha sido desplazado temporalmente a España desde un país comunitario, o bien desde Suiza o desde los paíse s del Espacio Económico Europeo 2 , la determinac ión de la le y aplicable a la Se guridad Social se regirá por el Reglamento 883/2004, de 29 de abril, que entró en vigor a los veinte días de su publi cación en el DOUE, pero cu y a aplicación empezó a producirse a partir del 1 de mayo de 2010, fecha de entrada en vigor del Reglamento de aplicación 987/2009, de 16 de septiembre. Como es de sobra conocido, el artículo 2 del Re glame nto 883/2004 prec isa que éste se aplicará a los nacionales de uno de los Estados miembros – además de a los apátridas y refugiados residentes en uno de los Estados miembros – que estén o ha y an estado sujetos a la leg islación de uno o de varios Estados miembros, así como a los miembros de sus familias y a sus supérs tites 3 . Dicha aplicación queda limitada, lógicamente, por el ámbito de aplic ación m aterial d el Re glamento ( vid . artículo 3), referido a toda la legislac ión relativa a las ramas de Seguridad So cial rel acionadas con: l as prestaciones de enferme dad; las prestaciones d e maternidad y de pater nidad asimil adas; las prestaciones d e invalidez; las prestaciones de vejez; las prestaciones de s upervivenc ia; las prestaciones de accidentes de trabajo y de enfermedad prof esional; los subsi dios de defunción; las prestaci ones de desempleo; las prestaciones de prejubil ación; las 2 Desd e el 1 de abril de 2012 los Regla mentos r esultan de aplicación en Suiza ( Decisión nº 1/201 2, de 31 de m arzo, del Comité Mixto establecido en virtud del acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Co munidad Europea y sus Estad os miem bros, po r una par te, y la Confederac ión Suiza, por otra) y desde el 1 de j unio de 2012 en los países d el Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechte nstein. Anexo VI del Acuerdo sob re el EEE, modificado por la d ecisión nº 76 /2011, de 1 de julio, d el Com ité Mi xto del EEE). 3 Ade más, se prevé su aplicación a los supérstites de las perso nas que hayan estad o s ujetas a la legislación de uno o de varios Estados miembros, cualquiera que sea la nacionalidad de tales personas, cuando dichos s upérstites sean nacio nales de u no de los Estados miembros o ap átridas o refugiados que residan e n uno de los Estado s miem bros. LA DE TE RMINACIÓN DE LA LEY APLICABL E EN MA TE RIA DE SEGURIDAD SOCIAL E N LOS CASOS DE INTE RNACIONALIZAC I ÓN DE LA REL ACIÓN LAB ORAL DE TRABAJADORE S ESP A ÑO LE S ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 37 prestaciones familiares; y las prestaciones esp eciales en metálico no contributivas previstas en e l artículo 7 0 del Reglamento ( vid . Anexo X) 4 . Pues bien, la determinac ión de la ley aplic able adopta en los Reglamentos comunitarios como punto de partida el principio de unicidad, y a que se entiende qu e las personas que circulan dentro de la Comunida d deben estar sujetas a l sistema de Seguridad S ocial de un solo Estado mi embro, a fi n de evitar la concurrencia de diversas legislac iones nacionales aplicables y l as complicaciones qu e ello podría entrañar ( vid . artículo 11 R. 883/2004 y considerando 15). Am bos Reglamentos dedican su Títul o II de manera expresa a esta cuestión –bajo la rbrica “ determinación de la ley aplicable ”– optando por designar co mo legislación aplic able con carácter general, por lo que aquí interesa (y dejando al margen funcionarios, trabajadores d el mar y mi embros de la tripulación de vuelo o de cabina), la del Estado m iembro en que el interesado realiza la actividad ( le x loci labori s ) “para garantizar del m odo más eficaz posible l a i g ualdad d e trato de tod as las p ersonas que trabaj en en e l territorio de un Esta do miembro” (considera ndo 17 del R. 883/2004). Esta primera conclusión debe matiz arse, sin embargo, en el caso que s e estudia, al menos, desde cuatro puntos de vista funda mentale s: 1º.- En primer lugar, no cabe olvidar que la regulación contenida en el Título II de los Reglamentos comuni tarios se refiere exclusivamente, en realidad, a la relación de afiliación-c otización de los trabajadores migrantes. En consecuencia, estas normas precisarán ser completadas, en su ca so, con objeto de poder determinar también la legislac ión aplicable a la relación de protección, con las “ disposiciones part iculares para las distintas categorías de prestaciones ” a las que los Reglamentos comunitarios de base y de desarrollo d edican su Título III. No es de ex trañar, por tanto, que el TJ UE hay a afirmado que la no rma general del Estado d e empleo contenida en el Título II no es aplic able “ más que en la medida en que las diferentes disposiciones particulare s para las diferentes categorías de prestaciones, que constituyen el Tít ulo III del mismo Reglamento, no establezcan una excepción a la misma ” (por todas, STJUE de 27 de May o de 1982, Caso Aub in , C-227/1981). 2º.- En se gundo lugar, es fundamental tener en cuenta que, tr atándose de un trabajador d esplazado, podría resultar aplicable el artículo 12.1 del Reg lamento 883/2004, que exceptúa la regla ge neral del Estado de empleo y l a sustituye por la d el Estado de envío para determinados desplazamientos que no excedan los veinticuatro meses. El objeto de esta norma particular es, segn reiterada jurisprudencia, “ superar las traba s que pudiera n obst aculizar la libre circulación de los trabajadores y favorecer la interpenetración económica, e vitando complicaciones a dministrativas, en particular, a los trabajadores y a las empresas ” (SS.TJ UE de 17 de diciembre de 1970, Manpower , 35/70; de 10 de febrero de 2000, FT S , C-202/97; y de 9 de noviembre de 2000, Josef Plum , C-404/98). 4 E n la propuesta de revisión de la norm ativa de coord inación presentada el 13 d e dicie m b re de 2016 - http://europa. eu/rapid/press -release_I P- 16 -4301_ es.htm- la Co m isión Europea (COM ( 2016) 815 final) inclu y e e n el á mbito de ap licación de lo s Reglamentos las “ p restaciones asiste nciales de du ración indeter minada” (p restaciones destinadas a c ubrir el r iesgo d e dep endencia) con el fin de aportar seguridad j urídica, com o reflej o de la j urisprudencia del TJUE contenida en las sentencias d e 5 de marzo de 199 8, Molenaar , de C -160/96 ; 8 d e marzo de 2 0 01, Jauch , C-215 /99; y 8 de j ulio d e 2004, Gaumain-Cerri y Barth , C-31/02. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 38 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 La aplicación de esta r egla especial ex ige ten er en cuenta, no obstante, además de los requisitos establecidos en el artículo 12.1, la s precisiones que incorpora el artículo 14 del Reg lamento 987/2009 y la interp retación que de la misma ha efectuado la jurisprudencia d el TJUE y la Comisión Admini strativa de Coordina ción de los Sist emas de Seg uridad Social, especialmente en su Decisión nºA2 de 12 de junio de 2009. En efec to, el artículo 12.1 se refiere, exclusivamente, a “la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro po r cuent a de un emplea dor que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe p ara realizar un trabajo por su cu enta en otro Estado miembro”, y requiere que “la durac ión previsible de dicho trabajo no exceda de 24 meses” y “que dicha perso na no se a enviada en sustitución de otra persona”. Es necesaria, pu es, la exist encia de una relación dire cta previa entr e el empleador y el trabajador d esplazado que se mant enga a lo lar go del desplazamiento ( vid . Decisión nºA2). Aunque puede tratarse de u na pe rsona contratada con miras a enviar la a otro Estado miembro es e xigible, además, qu e el int eresado, inmediatamente antes de ocupar su puesto de trabajo, esté ya sujeto a la legislación del Estado en el que la empresa que la emplea esté establec ida (art. 14.1 R. 987/2009). Según la Comisión Administrativa de Coordinac ión, el trabajador que ha y a estado sujeto al menos un mes a la legislación del Estado miembro en el que está establecido el empleador puede consid era rse qu e cumple tal condición 5 . Por su p arte, la e xpresión “que ejerce normalmente en él sus actividades” s e entiende re ferida a una empresa que realiza normalmente actividades sustanciales, distintas de la mera gestión interna, en el territorio del Estado miembro de establecimiento, teniendo en cuenta todos los criterios que caracterizan las ac tividades realizadas por la empre sa en cuestión (art. 14.1 R. 987/2009). Esta exigencia de ejercer actividades “normalmente” e n el primer Estado, con la qu e se tratan de evitar “domicilios de c onveniencia” 6 , se refiere también a las empresas de tr abajo temporal que, desde un primer Estado miembro, pon en trabajadores a disposición de empresas situadas en el territorio de otro Estado miembro (SS.TJ UE de 17 de dici embre de 19 70, Manpowe r , C -35/70; y de 10 de febrero de 2000, FTS , C-202/97). L os criterios pertinentes deberán adecuarse a las características específicas de cad a emp resa y a l a naturaleza rea l de las actividades que realiza (art. 14.2 R. 987/2009. Vid . STJUE de 9 de noviembre de 2000, Josef Plum , C-404/98). En cuanto al período de desplazamie nto, la Comisión Administrativa de C oordinación ha indicado que si se produce un a breve interrupción de las actividades que el trab ajador realiza en la empresa situada en el Estado de empleo, independientemente de l motivo (vacaciones, enfermedad, fo rmación e n la empresa qu e lo envía, etc.), no se considera interrumpido el período de desplazamiento. Sin embargo, cu ando un trabajador finaliz a un período de desplazamiento, no podrá autorizarse un nuevo d esplazamiento del mismo trabajador a las mi smas empresas y al mismo Estado miembro hasta transcurridos al menos dos meses a partir de la fecha de e xpiración del anterior período de desplazamiento 7 . 5 So bre el Inf or me de la Subdirecció n General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seg uridad Social r elativo a la posibilidad de ap licar la Seguridad Social española cuando no se cu mplen estrict amente los r equisitos establecid os en la Decisión A.2. vid . C A STELLÓ E NG U I X , B ., “Aspectos relati vos a la Seg uridad Social de lo s trab ajadores expatr iados. Unió n Europea y Países Emerge ntes”. Ponencia presentada a la j ornada A spectos laborales d e la movilid ad internacio nal de trabajado res , celeb rada en Valencia el 9 de marzo de 2 017. 6 P or todos, C ARRA SCOSA B ERMEJO , D. , La coo rdinación comunitaria de la Seguridad S ocial , 1ª ed., Consejo Eco nómico y Social, Ma drid, 200 4, p. 163. 7 Las re glas descritas p ueden q uedar afectadas, po r lo demás, de ap robarse la P ropuesta de actualizació n d e la nor mativa de coordinación presentad a po r la Comisión E uropea el 13 de (…) LA DE TE RMINACIÓN DE LA LEY APLICABL E EN MA TER I A DE SEGUR I DAD SOCIAL EN LOS CASOS DE INTE RNAC IONALIZ ACIÓN DE LA REL ACIÓN LAB ORAL DE TRABAJADORE S ESP AÑO LES ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 39 3º.- En terce r lu gar, habrá que considerar que los Reg lamentos comunitar i os también exceptúan la regla general de la ley del lugar de trabajo cuando s e trata de personas que ejerzan normalmente una actividad por cuenta ajena en dos o más Estad os miembros (artículo 13.1 R. 883/2004). Se entiende por tales las personas que ejerz an, de manera simultánea o alterna, pa ra la misma empr esa o emplea dor o para v arias empresas o empleadore s, una o varias actividades diferentes, en dos o más Estados miembros (artículo 14.5 R . 987/2009). No tiene esta condición, sin embargo, una pe rsona qu e, en el marco de sucesivos contratos de tr abajo en los que se espe cifica como luga r de trabajo el territorio de varios Estados miembros, únicamente trabaja, de hecho, durante cada uno de esos contrat os, en el t erritorio de uno sólo de esos Estados a la ve z (STJ UE de 4 de octubre de 2012, asunto Format Urządzenia , C-115/11). Tras las reformas introd ucidas por el Re glamento 465/2012, de 22 de m ay o, queda establecida la suje ción a la le gislac ión del Estado miembro de re sidencia, pe ro únicamente si se ejerce una parte sustancial de la actividad – al menos el 25 % del tiempo de trabajo o la remuneración – en di cho Estado miembro (artículos 13.1 R. 883/2004 y 14.8 R. 987/ 2009). Si no se ejerce una part e sustancial de l a actividad en el Estado miembro de residencia, la le gislac ión aplicable depende de que la contratación se hay a e fectuado por uno o varios empleadores y d e dónde se encuentre la sede o domicilio de dichos empleadore s ( vid . artículos 13.1 R. 883/2004 y 14.11 del R. 987/2009), entendiendo por tal la sed e o domicilio en el que s e adopten l as decisiones fundamentales d e la empresa y en el qu e se ejerzan las funciones de su administ rac ión central (artículo 5 bis R. 987/2009). 4º.- En cuarto lugar, cabe destaca r qu e, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 6 del R. 883/2004, tanto las normas generales c omo las normas particulares sobre determinac ión de la le y aplicable descritas pueden ser exceptuadas. En efe cto, dicho prece pto permite que d os o más Estados miem bros, las autorida des competentes de dichos Estados miembros, o los org anismos desig nados por dichas autoridades prevean de común acuerdo excepciones a tales re g l as, en beneficio d e determinadas personas o categoría s de p ersonas. El TJUE ha admitido, incluso, la aplicación retroactiva de dichos acuerdos por ente nder que n ada en l a li teralidad de la norma permite afirmar que la posibilidad de a dmitir excepc iones concedidas por esta disposición a los Estados miembros sólo pueda ejercerse d e cara al futuro . Por el contrario, según el Tribunal, tanto el espíritu como el sistema del prece pto e xigen que un acuerdo celebrado con arreg lo a esta disposició n “pueda cubrir i gualmente, en interés del o de los trabajadores dicie m b re de 2016 (COM (2016) 815 final). En ella se p lantea, e ntre o tras co sas, la m odifica ción del art. 12 del Regla mento de b ase, sin alterar su ámbito perso nal, par a aclarar que al término “trabajad or d esplazado” se le d ará el significado q ue tiene en la Dir ectiva 9 6/71 sobre el desplaza m ie nto de trabaj adores efect uado en el marco de una p restación de servicios, c uya pro puesta de reforma ap unta, precisa m ente, a la fijació n de un plazo s uperior a 24 meses para co nsiderar que el desplaza m ie nto es de larga duración y, por tanto, par a considerar que, en esos casos, el Estado miembro a cuyo terr itorio se haya desp lazado al tr abajador es el p aís en el que este r ealiza habitualmente s u trabaj o. Además, e n la P ropuesta dej a de exigirse que el requisito de afiliació n previa se c umpla en el mis mo Estado miembro en q ue el e m p l ead or esté estab lecido pa ra exigir la sujeción a la legislación del E stado miembro de origen ( artículo 1 4.1 R. 9 87/2009 m odifi cado, vid . C A RRASCOSA B ER MEJO , D. , “L os Reg lame ntos de la Unión Europ ea sobr e coo rdinación de los sistemas de Seguridad Social (Rg tos CE/883/2 004 y CE/98 7/2009): propuesta d e modificación de 13 - 12 - 2016 y tendencias int erpretativas en la reciente jurispr udencia del Tribunal de Justicia”, Actum S ocial , nº 1 19, 2017, p. 3 7.) y se refuerza n los medio s ad m inistrativos p ara facilit ar la la b or de co ntrol de las autoridades nacionales sob re la situ ac ión d e estos trab ajadores en materia de Seguridad So cial y, en su caso , abordar potenciales pr ácticas desleales o abusos. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 40 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 de que se tr ate, unos p eríodos y a tra nscurridos ” (SS.TJUE de 29 de junio de 1995, asunto Joop Van Gestel C -454/93, relativo a un acuerdo qu e designa al Reino de los Países Bajos en lugar d el Reino de Bélgica, el cual, en principio, era competente debido al lugar de empleo, celebr ado después de que el interesa do residiera y tra bajara en Bélgica). b) Traba jador desplazado desde un país extracomunitario Para determinar l a le y a plicable a l a Se g uridad Social de los tr abajadores españoles que han sido desplazado s temporalmente a Españ a, dentro o fuera de un a prestación d e servicios, desde un país extracomunitario, habrá que estar al convenio multilateral o bilateral aplicable que t endrá en cuenta el tiempo del desplazamiento para obligar a afiliarse y c otizar en el p aís extracomunitario de proce dencia o en España 8 . Así, en el caso de los convenios multilaterales, cabría destacar en este momento, a modo de ejemplo, lo di spuesto por el Convenio Europeo de Seguridad Social y el Acuerdo C omplementario para l a aplicación del mismo, de 14 de Diciembre de 1972, elaborado en el seno del C onsejo de Europ a, o lo estable cido en el Convenio Multilateral I beroamericano de Seg uridad Social, de 10 de noviembre de 2007. El primero – que es un instrumento de protección importante de los trabajado res turcos en España y de los trabajadores e spañoles en Turquía, y a que ni ex iste un Convenio bilateral entre España y Turquía ni en este país se aplican los Reglamentos comunitarios 9 – fija en su Título II un criterio de c onexión distinto a la lex loci labor is tratándose de trabajadores desplazados, y a que estos continúan sometidos a la legislac ión del Estado de origen si empre y cu ando la duración previsible de trabajo no exceda a 12 meses y no se les envíe p ara sus tituir a otros trabajadores que ha yan cumplido el período de destino. Por su parte, el Convenio I beroameri cano también exceptúa la regla g ene ral del Estado de empleo cuando se tr ata de trabajadores po r cuenta ajena al ser vicio de una empresa con sede en el territorio de uno de los Estados Parte que desempeñe tareas profesionales, de investigación, científicas, téc nicas, de dirección o actividades sim ilares y que sea trasladada para prestar servicios de carácter temporal en el territorio de otro Estado Parte. En esos casos ( vid . artículo 10) se declara igualmente la sujeción a la legislación del Estado P arte de origen hasta un plaz o de doce meses, susceptible de ser prorrogado por un plazo similar, con carác t er excepc ional, previo consentimiento expreso de la A utoridad Competente del otro Estado Parte 10 . Tratándose d e Convenios bil atera les suscritos con países extracomunitarios se re conoce, en la misma lí nea, la posibilidad de mantener excepcionalmente la legislación 8 Lógica mente, su ap licación se li m ita a las pr estaciones incl uidas, en c ada caso, en su ámbito material de aplicació n. Un análisis reciente d e los Convenios bilaterales y multilaterale s en vigor puede encontrarse, entre otro s, en A RR I E TA I DIAK EZ , F. J. (coord.), La S eguridad Social aplica ble a los españ oles en el exterior y re torna dos , 1ª ed., Aranzadi, 1 ª ed. , 2014 , p . 59 a 182; o A LONS O - O L E A G A R CÍA , B ., Trabajad or expatriado y Seg uridad Social , 1ª ed ., A ranzadi, 2 016, p. 252 - 305. 9 M A NRIQUE L ÓPEZ , F.; A RRIETA I DIAKEZ , F. J ., “Los co nvenios multilaterales s uscritos p or Esp aña en materia d e Seguridad Social” en Arrieta Idiakez, F.J . (coord .), La Segurida d Social aplicable a los españo les en el exterior y retornado s , Aranzadi, 2 014, p. 97. 10 Ahor a b ien, en el caso de que existan Con venios b ilaterales de Seguridad Social entre d o s Estado s Parte, se aplican las disp osiciones que resulten más favorab les al interesado (artículo 8) siguiendo la técnica del “espigueo” ( vid . S ÁNCHEZ -R ODAS N A VARRO , C ., “Aproximación a la coordinación de regímenes de Seguridad Social en el Reglamento 8 83 /2 004 y en Convenio multilateral Ibero am ericano d e Seguridad Social” , e-Rev ista Internacio nal de la Protección Social , 2 016, Vol. I, nº 1, p. 10). LA DE TE RMINACIÓN DE LA LEY APLICABL E EN MA TER I A DE SEGUR I DAD SOCIAL EN LOS CASOS DE INTE RNAC IONALIZ ACIÓN DE LA REL ACIÓN LAB ORAL DE TRABAJADORE S ESP A ÑO LE S ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 41 del país de origen d el trabajador en el caso de un traslado temporal. Norm almente, este mantenimiento se condiciona a que el trabajador no ha y a sido enviado para reemplaz ar a otro trabajador que haya agotado su período de desplazamiento y a qu e la duración previsible del trabajo no ex ceda un plazo determinado. Así, la duración inicial permitida para los trab ajadore s por cuenta ajena oscila entre los dos años fijados en los C onvenios de Andorra, Ar ge ntina, México, P arag u a y , Perú, Túnez, Ucrania, Uruguay y V enezuela y los s eis años mencion ados en el Convenio firmado con China. Los Convenios de Bra sil, Cabo Verde, Chil e, Colombia, Ec uador, Marruecos y República Dominicana establece n una duración inicial de tres años; mi entras que los de Austr alia, Canadá, Corea, EE.UU, Filipinas, J apón y Rusia h ablan de cinco. También resultan cambiantes las prórroga s permiti das a estas duraciones iniciales: no se especifican en l os Convenios de Ar gentina, Austria, Canadá, Corea, Filipinas, J apón, Marr uecos, Paragua y , Rusia, Uruguay y China; es d e un año en los Convenios de Cabo Verde, EE.UU, Perú y Venezuela; de dos en l os C onvenios de Brasil, Chil e, Ecuador, México, República Dominicana, Túnez y Uc rania; de 3 años en el de Colombia; y de 5 en el d e Andorra. A ello ha y qu e añadir la po sibilidad, prevista en la inmensa ma y oría de C onvenios, de qu e las autoridades competentes llegue n a a cuerdos ex cepcionales que permitan ampliar las duraciones inicial y prorrog ada del desplazamiento 11 . Para el caso de inexistencia de convenio aplicable, y sin pe rjuicio de que pueda existir doble cotización, el principio de territorialidad llevaría a entender incluido al trabajador en el sistema español de Seguridad So cial en virtud de lo establecido en el artículo 7 de la LGSS 12 . Respec to al problema de las dobles cotizaciones la doctrina ha señalado, no obsta nte, que las gestiones d e lo s intere sados podrían desembocar en acuerdos puntuales e ntre las inst ituciones de Seguridad Social de ambos países, que resultan tanto más proba bles cuanto ma yor sea la duración del desplaz amiento. Se recuerda, en este s entido, que el artículo 5.1.a) del Convenio de la O IT número 157 sobre la conservac ión de los derechos en materia de s eguridad social – aunque sólo ratificado por España, Filipinas, Kirguistán y S uecia – proclama la sujeción a la legislac ión de l Estado de empleo única mente para asa lariados que ocupen “habitualmente” un empleo en el territorio de un Miembro 13 . 2.2. LA PRES TACIÓN D E SERVI C IOS EN ESPAÑ A A UNA EMP RESA COMUNITARIA, SUI ZA O DEL EEE En esta ocasión, el supuesto analizado se refiere a un trabajador español contratado por una empresa comunit aria, suiza o del EEE, que es desplazado tem poralmente a España, dentro o fuera de una prest ación de servicios, o a un trab ajador español contratado por un a empresa comunitaria, suiza o del EEE, que desde el principio de su relación la boral ha desarrollado su trabajo en España. 11 G ÓMEZ A BELL EIRA , F. J ., “La Seguridad Social de los trabajad ores desplazado s al extranj ero por sus empresa s”, e n M. Correa Carr asco, et. al., La protección social en las relacio nes labora les extraterritoriales , http:/ /www.seg -social.es/prdi00 /groups/public/do cuments/binar io/0 97537.p df, p. 493. 12 E llo co n independencia de qu e una de las modalidades de Convenio especial q ue cabe s uscribir en virtud de lo establecido por el artículo 15 de la Orden 2865/2003 es la relativa a los emigrantes españoles e hijos d e estos que trab ajen en el extranjer o. 13 G ÓMEZ A BELL E IRA , F. J , “La Seguridad Social d e los tr abajadores desplazad os al extranj ero por sus empresas”, cit. , p . 493 -494. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 48 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 el campo de aplicación personal del Reglame nt o de los trabajadores comunitarios en estas circ unst ancias cuando la actividad se desarrolla fuera de la UE, la legislación aplicable – a efectos de evit ar dobles c otizaciones en países comprendidos en la órbita de los Reglamentos – resultará de las disposiciones del Título II d el Reglamento relativas a los trabajadore s itinerantes (esencialmente, la le y de la sede o domicilio del empresario y de manera accesoria la residencia, a rtículo 14 del R . 1408/1971, ahora artículo 13 R. 883/2004), habida cuenta de los elementos de vinculación que presente la conc reta situación del trabajador con la legislación de los Estados miembros ( vid . SS.TJ UE de 29 de juni o de 1994, Aldewereld , C-60/93, relativa a un trabajador ne erlandés residente en los P aíses Bajos que trabaja para una empresa alemana, manteniendo los vínculos con el sistema de Seguridad S ocial alemán, en Ta ilandia; y de 19 d e marzo de 2015, Kik , C-266/13, relativa a un trabajador del mar neerlandés residente en los Países Bajos empleado por una empresa Suiza para trabaj ar en un buque que en arbola p abellón de un Estado tercero). 4.3. LA PR ESTACI ÓN DE SERVICIOS EN UN P AÍS EX TRACOMUNITAR I O A UNA EMPRESA EXTRACOM UN ITARIA El supuesto analizado se refiere un trabajador español contratado por una empresa extracomunitaria que desde el principio de su relación laboral ha desarrollado su trabajo en un país extracomunitario o que es desplazado temporalmente a otro país extracomunitario, dentro o fuera de una prestac ión de servic ios. Para determinar la le y aplicable a la Seguridad Social de los trabajadores que han desarrolla do desd e el principio su trabajo en un país extracomunitario habrá que estar, en principio, a la ley de Seguridad Social de ese país. Para d eterminar la l ey aplicable a la Se guridad Social de los tra bajadore s desplazados temporalmente, dentro o fuera de u na prestación de servici os, ha brá que estar a los conve nios bil atera les o multilaterales aplicables. En ause ncia de convenio aplicable se aplicará la ley del país ex tracomunitario donde se presten los servicios, así como lo dispuesto en la legislación española d e protección de los trabajado res españoles emigrantes (e specialmente, Orden de 27 de enero de 1982). 5. CONCLUSIONES El ex amen de los distintos supuestos de internacionalización de la relación laboral de los trabajadores esp añoles demuestra, en prime r término, que la exist encia de normas comunitarias e internacionales de coordinación en materia de Segur idad Social no impide la persistencia, e n determinados c asos, de las situaciones – com o las dobles cotizaciones o la desprotección frente a ciertas contingencias – que este tipo de normas tratan de evitar. Con todo, de be obse rvarse que este tipo de situacion es se producen, normalmente, como con secuenc ia de la falta de suscripción de Conveni o bilateral, o como resultado de las limitaciones presentes en los ámbitos objetivos y subjetivos de las normas de coordinación en vigor. El supu esto paradigmático en este sentido es el los trabajadores españoles que prestan sus servicios e n países extracomunitarios con los que no se ha suscrito Convenio bilateral, bien porque han sido contratados para trabajar allí sujeta limitadamente al I mpuesto sobre la Renta de este mism o E stad o, y que celebró su co ntrato de trabajo con arreglo al Derecho alemán inclu yendo una cláu sula atr ibutiva de competencia en favor de los trib unales alemanes. LA DE TE RMINACIÓN DE LA LEY APLICABL E EN MA TER I A DE SEGUR I DAD SOCIAL EN LOS CASOS DE INTE RNAC IONALIZ ACIÓN DE LA REL ACIÓN LABOR AL DE TRABAJADORE S ESP A ÑO LE S ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 49 – en cuyo caso resulta posibl e su desplazamiento temporal a Esp aña, con obligación d e cotizar en nuestro país – o bien porque han sido contratados por una empresa española y , con posterioridad, han sido trasladados al país extracomunitario. En este segundo escenario, es importante tener en cu enta que la Orden de 27 de enero de 19 82 declara en situación asimilada al alta con mantenimiento de la obligación de cotiz ar, sin perjuicio de la concurrencia o no de dobles cotiz aciones, tanto a los trabajadores que han sido traslados a un país con el que no ex iste Convenio bil ateral, como a los trabajadores trasladados a un país con Convenio bilateral que deban afiliarse a la Se guridad Social de dicho país, a efectos de l as contingencias d el Régimen General no incluida s en la acción protectora dispensada po r el país de traslado. El a nálisis efe ctuado pe rmite c oncluir, e n seg u ndo tér mino que, cuando e xisten normas comunitarias o internacionales d e coordinación, la inseguridad jurídica y l a complejidad son las not as que ca racterizan la deter minación de la ley a plicable al trabajador español cu y a relación laboral se ha internacionalizado. Son mu y diversos los argumentos que permiten ilustrar e sta afirmación. Así, por ejemplo, cabría advertir, en primer lu gar, que, incluso cuando la aplicación de los R eg lamentos comunitarios parece cl ara, es posible que prevalezca la regulac ión contenida e n alguno de los Convenios bilate rales suscritos entre países comunitarios. Según se ha expuesto, el Reg lamento 883/2004 permite la celebración de convenios entre dos o más Estados miembros, con poste rioridad a su entrada en vigor, basados “en los principios y el espíritu” del Reglamento ( artículo 8.2 R. 883/2004). Si se trata de Convenios anteriores, es posi ble excepcionalmente aplicar los contenidos en el Anexo II del Reglamento (como el Convenio his pano-alemán de 1973 ) y los pre existentes más favora bl es cuando el trabajador, por haber est ado sometido a ellos, ha cumplido períodos de se guro con anterioridad a la entrada e n vigor de los Reglamentos (SS.TJCE de 7 de febrero d e 1991, asunto Rönfeldt , C-227/89; de 9 de noviembre de 1995, asunto Thévenon , C-475/93; y de 5 de f ebrero de 2002, asunto Kaske , C-277/99). Algo parec ido ocurre en el ám bito de los Convenios internacionales, según se ha descrito, con el Convenio I bero americano, y a que, se gún su artículo 8, en el ca so de que exist an Convenios bil atera les de Seguridad Social entre dos Estados Parte, se aplican las disposiciones que resulten más favorables al i nteresado. De ahí que a efectos d e determinar la le gislación aplicable a los trabajadores desp lazados sólo se a plique a Bolivia, El Salvador, Chile (en este caso para los traba jadores con nacionalidad diferente a la española o chilena) y Urugua y (para los trabajadores po r cuenta propia). Para los trabajadores desplazados a Ar ge ntina, Chile, (trabaj adores españoles y chilenos), Brasil, E cuador, Paragua y y U ruguay, (en este último caso s olo para los trabajadores por cuenta ajena) se siguen aplicando las disposiciones establecidas en los convenios bilatera les de Seg uridad Social suscritos con España. En segundo lu gar, y en u n sentido opuesto, no debe descartarse sin más la a plicación de los Reglame ntos de c oordinación cuando la pr estación de servi cios para una empresa comunitaria ha ya tenido lugar en p aíses extracomuni tarios, a pesar d e no ser una situación expresamente r esuelta por ellos (STJ UE de 29 de junio de 1994, Aldewereld , C-60/93). Ello es así porque, como se ha indic ado también, pa ra el TJ UE, como el criterio d eterminante para la aplicabilidad de los Reglamentos es “el del vínculo de un asegura do con un régimen de S eguridad Social de un Estado miemb ro, carece de importancia que el asegurado haya ejercido sus actividades exclusivamente o no fuera del territorio de los Esta dos mi embros de la Comuni dad” (STJUE de 23 de octubre de 1986, asunto Van Roosmalen , C-300/84). Así pues, el TJUE permite la aplicación PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 50 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 extraterritorial de las n ormas comunitarias sob re li bre ci rculación de trabajadores cuando exista un “vínc ulo de conexión” sufici entemente estrecho entr e la r elación laboral y el territorio de la Comunidad (SS.TJUE de 12 de julio de 1984, Prodest , C-237/83; de 27 de septiembre de 1989, Lopes da Veiga , C-9/88, de 29 de junio de 1994, Aldewereld , C-60/ 93; de 30 de ab ril de 199 6, Boukhalfa , C-214/199 4; o de 19 de marzo de 2015, K ik , C-266/13). Como ese vínculo concurre, en particular, si un ciudadano de la Unión residente e n un Estado miembro ha sido contratado por una empresa, establecida en otro Estado miembro, por cuenta de la cual ejerce sus actividades, la legislació n aplicable – a ef ectos d e evitar dobl es cotizacio nes en países comprendidos en l a órbit a de los Reglamentos – re sultará de l as disposiciones del Títul o II del Reglamento relativas a los trabajadores it inerantes (esencialmente, la ley de la sede o domicilio del empresario y de m anera acc esoria la residencia, artículo 14 del R. 1408/1971, ahora artículo 13 R . 883/2004), habida cuenta de los eleme ntos de vinculación que presente la concreta situación del trabajador con la legislación de los Estados miembros ( vid . S S.TJUE de 29 de junio de 1 994, Aldewereld , C -60/93; y de 19 de marzo de 2015, Kik , C-266/13). Tampoco debe descartarse de entrada, en t ercer lugar, qu e por aplicación de la Doctrina Gottardo (STJUE de 15 de enero de 2002, C-55/2000), resulten de aplicación a los trabajador es españo les los Convenios bilatera les suscritos entre un Estado miembro y un te rcer Estado, y a qu e según el TJUE el principio de igualdad de trato obliga al Estado miembr o a conceder a los nacionales de los demás Esta dos miembros las mismas ventajas que las que disfrutan sus propios nacionales en virtud de dicho Convenio. S in embargo, tal aplicación, lejos de ser segura, queda supeditada, como ha reconoc ido la Recomendación de la Comisión Administrativa nº H1, de 19 de junio de 2013, a la cooperación de los terceros Estados que son los que deben c ertificar los períodos de seguro cumplidos allí por el interesado. La in certidumbre rodea t ambién, en cuarto lugar, en contra de lo que pudi era parecer a primera vista, la propi a consideración d el trabajador como desplazado , fundamental para mant ener la aplicac ión de la le y del Est ado de envío. En efecto, las dificulta des interpretativas en el ámbito de los Reg l amentos comunitarios han traído consi go diversos pronunciamientos del TJUE (entre otros, SS.TJUE de 17 de diciembre de 1970, Manpower , C -35/70; de 10 de febrero de 2000, FTS , C -202/97 o de 9 de noviembre de 2000, Josef Plum , C-404/98) y un a Decisión de la Comisión Administrativa de Coordinación (Nº A2 de 12 de junio de 2009) relativa a la interpretación d el artículo 12 del Reglamento 883/20 04. Son mucha s, no ob stante, las dudas que persisten en la práctica , ya qu e no siempre resulta fácil dejar c erradas las cuestiones qu e se presentan. A este respecto, pod ría valer como ejemplo la necesidad d e que el interesado esté ya sujeto a la legislación del Estado en el que la e mpresa que le emplea esté establecida (art. 14.1 R. 987/2009). Aunque la Comisión Admini strativa de Coordinac ión ha entendido que el trabajad or que ha y a estado sujeto al menos un mes a la legislación del Estado miembro en el que está establecido el empleador puede considerarse que cumple tal condición, también h a afirmado que para períodos más cortos se entiende preciso hacer una evaluación en cada caso teniendo en cuenta todos los demás fac tores en juego. No extraña, por ell o, que en Esp aña la Subdirección General de Orde nación e Impugnaciones d e la Tesorería General de la Seguridad Social haya sido consultada sobre la posibilidad de aplicar la Seguridad Social española cuando no se cumplen estrictamente los requisitos establecidos en la Decisión A.2., indicando en su I n forme que un trabajador contratado para ser desplaza do que ha tenido antecedentes "en LA DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABL E EN MA TER IA D E S EGURIDAD SOC IA L EN LOS C ASOS DE INTERNAC IONA LIZAC IÓN D E LA RELACIÓN L ABORA L DE TRABAJADORE S ESP A ÑO LE S ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 51 cualquier momento " en el sistema de Seguridad Social no cumple el requisito si ese momento no es anterior al desplazamiento, c omo tampoco lo cumpliría una persona residente tres meses antes en un Estado, si esta residencia – cu y o periodo de tres meses por otro lado no está est ablecido en disposición de Se gurida d Social – no se traduce en niveles de protección del sistema de Seguridad Social, más allá de la mera cobertura de la asistencia sa nitaria en l os casos en que proceda. La inseguridad descrita se ve potenciada, ademá s, por la posibilidad de exceptuar mediante acuerdo las reg las sobre determinación de la le y aplicable, posibi lidad que incluye tanto el artículo 16 del Reg lamento 883/2004 como la inmensa may o ría de Convenios bilaterales. Sin ánimo e xhaustivo, y aunque no sea el obj etivo del presente estudio, cabría recordar, finalmente, qu e la l e y aplicable en m ateria de afiliación-cotización puede variar por lo que a la relación de prote cción se refiere. Ello es así porque en las normas internacionale s d e coo rdinación, sobre todo e n caso de posible acumulación de prestaciones, la residencia puede ju gar, d esplazando a la lex loci laboris , un papel destacado como norma de conflicto. Dichas norm as, además, su elen permitir, tratándose de pensiones, la aplic ación simultánea de varias legislac iones nacionales, ya que el trabajador ha estado suje to a ellas, y el monto d e la presta ción se ajusta, p or aplicación del principio prorrata t emporis , considerando el tiempo de aseguramiento, trabajo o residencia que ha tenido lugar e n cada sistema. ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 53 IV. E L Á M B I T O S U BJ E TI V O E N L A C O O R DI N A C I Ó N D E S IS T E M A S D E S E G U R I D A D S O C I A L F RANCISCO M IGUEL O RTIZ G ONZÁ LEZ -C ONDE Doctor en Derecho del Trabajo y de la Segu ridad Social Universida d de Murcia 1. INTRODUCCIÓN En cuestiones de coordinación de sistemas de Seg uridad Social, la mirada suele dirigirse fundamentalmente a asp ectos tales como el ca mpo m aterial, l a igualdad d e trato, la totalización de periodos cotiz ados, los derechos adquiridos, la r evalorización de pensiones, la exportación de las mismas, o a las relaciones con otros instrumentos de coordinación de Se guridad Social, etc., quedando el es tudio del ám bito subjetivo relega do a un se gundo plano, como se d esprende, mu y especialmente en el caso europeo, donde la incidencia de los Reglamentos Comunitarios de Seguridad S ocial es bastantearte escasa. El presente t rabajo pretende mostrar el calado de este apartado reseña ndo las sim ilitudes y diferencias a través de un fino análisis del ámbit o subjetivo de los Reglamentos de C oordinación europeos, puestos en conexión con otros Convenios Bilaterales de Seguridad Social, tanto para trabaj adores emigrantes a países comunitarios, como para trabajadores desplazados a territorio extranjero y fronterizo. 2. E L PR INCI P I O GENER AL DE LA LEX LOCI LABORIS El principio de territorialidad, lex loci laboris , es decisivo para la determinación del campo de actividad de l a S egurida d Social y ti ene como efecto col ateral el nada desprec i able fortalecimiento de los vínculos del extranjero con el país de acogida 1 . Dicho principio se manifiesta en dos vertientes 2 , la re sidencia en suelo nacional y el lugar de ejercicio de la a ctividad, lo que r emite d e nuevo al criterio d e pr ofesionalidad. La lógica hace que ambos sean im prescindibles para qu e pueda ser técnicamente viable la dispensación de la s p restaciones 3 . En re lación a ellos, se presentan tres posibilidades: tra bajadores nacion ales que prestan servicios r espectivamente en su propio territorio nacional; trabajadores nacionales re sidentes en territorio extranjero; y ciudadanos extranjeros (no comunitarios) que desarrollan la prestación de trabajo en territorio nacional. No obstante, este principio j urídico encuentra excepciones, hasta el punto de c alificar de territorial no tanto al sis tema como a las le yes mismas 4 . A lo largo d e e ste trabajo s e 1 CORREA CARRASC O, M.: “El co ntrato d e tr abajo internacional y la p rotección social extraterritori al: pro blemas y solucione s”, P rotección social en las relaciones lab orales extraterritoriales, Dir ección general de ordenación de la Seguridad Social, p . 29. 2 ROD RIGUEZ CARDO, I.A.: Ámbito subjetivo del sistema esp añol d e segurida d social , T ho m so n- Aranzadi, Pamplona, p. 129. Otros autor es co nsideran la r esidencia cr iterio personal, y únicamente mantienen el ej ercicio de la actividad p ropiam ente co mo cr iterio territorial. VIDA SORI A, J., MONEREO PÉREZ, J.L., MOLIN A NAVAR RETE, C. M.; QUESADA SEG URA R., Man ual de Segu ridad Social , T ecnos, Madrid, 2012, p. 88. 3 MO NTOYA ME LGAR, A. (dir .): Curso de Seg uridad Social, Civitas, Madrid, 2005, p.92. 4 CORREA CAR RASCO, M.: “El contrato de trab ajo internacio nal… op. cit . p. 29 PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 54 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 utilizará el ejemplo italiano en orden a proveer un elemento de comparación homologable a la normativa española. El primer supuesto citado es el general por antonomasia, y no reviste ma y or inconveniente. S e presenta íntimamente ligado al criterio de profesionalidad. El art. 7 LGSS exige en principio que las personas que desarrollan algun a de las actividades ya descritas « r esidan y ejerzan normalmente su actividad en territorio nacion al» . Por tanto, para causar derecho a l as prestaciones, se exige además el requisito de residencia, careciendo de protección quienes carecen de esta vinculación 5 . Sobre el s egundo supues to, la emi gración, ambas Cartas Constitucionales, italiana y española, han previsto una especial atención a este fenómeno, pues en el momento de su promulgación los dos países er an p reeminentemente emisores de ma no obra 6 . La emigración fuerza al desplazamiento del trabajador a distintos Estados, con la concurrencia d e más de un orden amiento de Seguridad Social y la consiguiente problemática e n la a dquisi ción de derechos d e pensión (la legislación aplica ble, la acre ditación del alta, el cómput o de cotizaciones, la composición de la base reguladora, la liquidación y pa go de l a pre stación, etc). En España, de acuerdo con el número 3 del art. 7 LGSS, el Gobier no puede establecer medidas de protección a estos conciudadanos esp añoles, d e acuerdo con l as caracter ísticas de los país es de re sid encia. En este sentido, aparece n dos posibi lidades en las que los no residentes en territorio nacional, pueden quedar integrados en el sistema, con determinadas p articularidades: el d esplazamiento y l a emi gración. Las previsiones normativas referidas a estos dos supuestos se han ba sado e n la coordinación entre sistemas, vía Re glame nt os comunitarios o C onvenios bilaterales, qu e se desgranan en los siguientes epígrafe s. A nivel constitucional, se puede r eseñar, en I talia , el art. 35, co. 4 C I, que garantiza que la República « riconosce la libertà di emigrazione, salvo gliobblighistabiliti dalla leggenell'intere ssegenerale, e tutela illavoro italiano all'e st ero» y en España el art. 42 CS, donde se prev é que « el Estado velará especialmente por la salva guardia de los derec hos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su políti ca hacia su retorno» . R esulta llamativo, y nad a ingenuo, que la fórmula empleada por el constituyente español, a diferencia del homól ogo italiano, evite cualquier referencia al término emigrante, tal ve z, derivado de la posi ción tradicional del franquismo respecto a este fenómeno, basada en la creencia de la amplia labor tuitiva del Estado en este ter reno como forma de ocultar su falta de control sobre los flujos migra torios y sob re los abusos y la explot ación de que fueron objeto numerosos emigrantes 7 . 5 Una manifestació n extrema es la exclu sión del á m bito subj etivo de un trabaj ador con nacionalidad española, d esplazado d esde el extranj ero, co n residencia y prestació n de serv icios en E spaña (ST S de 11 julio de 1970). 6 AZNAR LÓPEZ, M.: “Anche la Spag na da pae se di e m igr azione a p aese d i i mm igrazio ne”, Affa ri Sociali I nternacionali , 2003, n. 1, p . 81 7 BABIANO, J . y FERN ANDEZ ASPE RILLA, A.: “El fe nómeno de la irre gularidad en la e m igración española de los años sesenta. Docu m e nto d e trabajo 3/2002 ”, Fundación 1º Mayo, p . 2; www.1mayo.ccoo .es/publicacio nes/doctrab/do c302.pdf (en línea 10 .V.201 7). A su vez, Sobre l a discriminación en las co ndiciones labo rales y en la protecc ión social de los trabaj ador es españoles en Francia, vulnerando incluso los acuerdos bilaterales de emigración, es muy ilustrati vo el artículo (…) EL ÁMBIT O SUBJE TIVO EN LA COORDINAC IÓN D E SISTEM AS DE SEGUR IDAD S OCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 55 Sobre el tercer supuesto de inmigración d e trabajadores extracomunitarios, si bien excede este estudio, si que se puede aportar alguna idea en los siguiente s párr afos.Desde el ámbito de la O I T, el fenómeno de la inmigración se ha abordado desde dos aproximaciones; de un lado, los Convenios que expresamente se refieren a los trabajadores migrantes, y, por tanto, tienen en cuenta la carenc ia de la naci onalidad, y en algunos casos, también las situaciones administ rativas en las que se hallen; y , de otro lado, aparecen Convenios que se refieren a una mate ria concreta y que puede n o no, tener un tra t amiento diferenciado 8 . Los primeros son de es pecial interés respecto, destaca ndo cuatro de ellos: 1) el Convenio n. 97, que establece la condición de encontra rse le ga lmente a la hora de otorgar un trato no menos favorable respecto a determinadas materias; 2) El Conv enio n. 19, sobre igualdad de trato entre trabajadores ex tranjeros y n acionales e n materia de indemnización por accidentes de trabajo; también refiriéndose a los inmigrantes, es de vital importancia en materia de derechos prestacionales por contingencias p rofesionales, el art. 1.2, quedispone que « esta igualdad será ot orgada a los trabajadores ex tranjeros y a sus derechohabientes s in ninguna condición de residencia » ; 3) el Convenio n. 143, cuy o a rt. 9 prevé que l os trabajadore s mi gra nte s en situación irregul ar, así como su familia, deberán disfruta r de igualdad de tr ato en lo concernie nte a derechos derivados de empleos anteriores entre otras mate rias la Seguridad Social 9 ; 4) el Convenio n. 118 relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en m ateria de Seguridad Social, deja abierta l a posibilidad de que cada miembro, para alguna s prestac iones y bajo determinados supue stos pueda exigir la residencia del ex tranjero. Todos ello han sido ratificados po r Italia, mientras los dos últ imos no han cont ado con la ratificación española 10 . En cuanto a la definición nacional del status del extranjero, tanto España como I talia trazan una lí nea de demarcac ión entre ciudadano y extranjero respecto a los derechos en ge neral. Los preceptos c onstitucionales de referencia a la titularidad y al ejer cicio de derec hos por p arte de los extranjeros se encu entran, en el principio de derechos inviolables (art. 2 C I y art. 10 CS), la impronta d e las normas internacionales (art. 10.1 CI y arts. 10.1 y 13 CS), el derecho al t rabajo (art. 4 C I y art. 35 CS) y la no discriminación en su acceso y eje rcicio (art. 3 C I y art. 35 CS), po r lo que ambas Cartas otorga n un protagonismo sim ilar al extranjero 11 , con el objetivo (explícitamente en Italia) de alca nzar la justi cia y pa z entre pu eblos 12 . Sobre la bas e de estas d isposiciones el principio de i gualdad opera sin restricción alguna entr e los extranjeros y los ciudadanos, se puede retener que tanto los derec hos BABIANO, J.: “El vínculo del trabajo : lo s emig ra ntes españoles en la Francia de los treinta gloriosos”, Mig raciones & Exilio s , nº 2, 2001, pp. 9 - 3. 8 VALD UEZA B LANCO, M. D.: El tratamien to jurídico del trabajo de lo s ex tranjeros en España , Lex No va , Vallad olid , 200 8, p. 56. Respecto de los segundo la autora destaca el co nvenio n . 87 relativo a la libertad sindical, cuyo ar t. 2, sin ningu na distinció n y sin autorización previa, o torga a los trabaj adores y empleado res, el d erecho de constit uir las organizacio nes que es timen opor tun as, asi como afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de ob servar los estatu tos de las mismas. 9 E l Convenio fue ratificado por Italia con Ley del 10 abril 1981, n. 158. 10 www. ilo.org/d y n/nor mlex/es/f? p=NORMLEXPUB :11001:0::NO (en lí nea 10.V.2 017) 11 VENEZIANI, B.: “Il popo lo d egli inmigranti e il diritto al lavoro: una partit ura i ncompiuta, Rivista Giuridica d el lavoro e della previdenza sociale , n. 3, 2007, p. 4 94. 12 COR SI, C.: Lo straniero e lo Stato , Cedam, Padova, 20 01, p. 121. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 56 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 civiles como los sociales deben ser incluidos en las situaciones jurídicas paras las cuales no es admisible la discri minación, mientras la es fera de de rechos políti cos permanece cerrada a los no ciudada nos 13 . Estas conclusiones han sido ratificadas por la jurisprudencia constitucio nal de los dos países. En I talia, la Sent. Corte Cost. n. 6 2 del 1994 afirmó que « i l principio costituzionale di eguaglianza in generale non tolera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero » , y continuó diciendo en la Sent. Corte Cost. n. 432 del 2005, « così d a rendere le gittimo, per il legislatore ordinario, introdurre norme applicabili soltanto nei confronti di chi sia in possesso del requisito della cittadinanza – o all'inverso n e sia pri vo – purché tali da non compromettere l 'e serciz io di quei fondamentali diritti» , de modo que sin perjuicio de los derechos políticos, todos los demás derec hos de libertad – y correspondientes obligaciones – deben ser reconocidos también a los extranjeros 14 . Por tanto, también los derechos sociales son considerados de rec hos inalien ables que el ordenamiento reconoce al suj eto ex tranjero, y a partir de esta pr emisa bá sica se puede construir el discu rso suc esivo sobre la garantía de un nivel esencial de tutela de dichos derec hos 15 . En España, el Tribunal Constit ucional ha venido defendiendo el alcan ce de la proy ección del p rincipio de i gua ldad y no discriminación sobre los derechos y libertades de los extranjeros, a los que se refiere el art. 13. 1 de la CS, al establecer que gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el Títul o I, s i bien en los términos que establezcan los Tra t ados y la L e y . De sde la ST C 107/1984 de 23 de n oviembre, el Tribunal ha mantenido que ni la expresión misma de li bertade s públicas ha de interpretar se en se ntido restrictivo, ni tal remisión supone que se haya querido des- constitucionalizar la posición jurídica de los e xtranjeros relativa a ell as, sino que supone, únicamente, el reconocimiento de é stas co n arreg lo a su configuración legal . En base a ello, las SSTC 99/1985 y 130/1995, declaraban que los extranje ros gozan en nuestro p aís, « e n condiciones plenamente equiparables a los esp añoles, de aqu ellos derec hos que p ertenecen a la p ersona en cuanto t al y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana; por contra, no es posi ble el acceso a otro tipo de derec hos como los rec onocidos en el art. 23 CS; y , finalmente, que ex iste un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrán ser titul ares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible e n tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales, como es el caso de las prestaciones de Seguridad Social 16 ». Sobre la a rticulación legislativa d el derecho a l a Se gurida d Social respecto a los trabajadores que s ean n acionales de terceros p aíses, ambos ordenamiento s recogen el 13 BUZZACCHI, C .: “Cittadi nanza e liv ea s”, in BALBONI O, E.: La tutela multilivello dei diritti sociali, J ovene Editore, Napoli, 2008, vol. 1 , p. 350. 14 COR SI, C.: Lo straniero e lo Stato , Cedam, Padova, 20 01, p. 121. 15 BUZZACCHI, C .: “Cittadi nanza e liv ea s”, in BALBONI O, E.: La tutela multilivello dei diritti sociali, Jo vene Editore, Nap oli, 2008, vol. 1 , p. 351. 16 P or todas la ST C 95/2000, d e 10 d e abril de 2000. EL ÁMBIT O SUBJE TIVO EN LA COORDINAC IÓN D E SISTEM AS DE SEGUR I DAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 57 principio de igualdad a los trabajadores extranjeros respecto d e sus nacionales 17 , y por tanto, la aplicabilidad de sus legislac iones de S eguridad Social e n relación c on otro principio básico en la materia, la territorialidad de la aseguración obligatoria . De modo que , para la i nmigración, se entrelazarán dos vectores con el crite rio de territorialidad, la natural eza de las prestaciones de Seguridad Social (cont ributivas y no contributivas), y la sit uación legal del inmigrant e (administrativamente regular o irregular). La relación entre estas variables ha sido ambivalente. A finales de los años ’90, se abrió una fase de profundización que condujo a la aprobac ión de sendas leyes orgánicas, 1998 en I t alia, y 2000 en España, con el fin de permitir y facilitar su integración y estabilización en la sociedad civil. E n el transcurrir de la d écada d el 2000, se produjeron sim ultáneas intervenciones l egislativas en ambos países (2002 y 2009), caracter izadas las dos por su carácter restri ctivo, que han redimensionado el alcance de las normas originales, pero sin derogarlas. En el fondo sub y ace un deb ate ideoló gico, necesario por otra parte per una política migratoria consolidada. 3. Ámbito subjetivo de la prote cción de S eguridad Social a trab ajadore s emigrados a territorio extranjero 3.1. REGLAMENTOS EUROPEOS PARA LOS SUPUESTOS DE EMIGRACI ÓN EUROPEA Desde el punto de vista subjetivo de los mecanismos de protección, la incidencia de los Reglamentos comunit arios de Seguridad S ocial es mu y escasa. La extensión personal no coincide, ni ti ene por qué hacerlo, c on la del campo de aplicación de los sistemas de los distintos Estados Miembros 18 , al ser la configuración de cada sistema de Seguridad Social una c ompetencia de soberanía nacional. Los Reglame ntos comunitarios están idea dos en pro de garantiz ar la libre circulación de trabajadores, coordinando las no rmativas de los dist intos sistemas nacionales. Únicamente comenzó a mostrarse int erés en l a materia en tanto los sistemas de Seguridad Social obstaculizaban la libre circulación 19 . Esta situación se explica por la gé nesis e conómica que inspiraba a los T ratados constitutivos, y la cl ásica expresión “frigidez social” de las Comuni dades Eur opeas 20 . Por tanto, la intervención de la Unión Europea ha de encar g ars e de salvaguardar los derec hos adquiridos y en curso de adquisición del trabajador mi grante, así como los derivados de su familia. Desde el 1 de ma y o del 2 010, la nueva no rmativa en vigor es el Reglame nto (CE) n. 883 /2004, y el Re glamento de aplicación (CE ) n. 987/2009. Estos han venido a reemplazar a sus antecesores, los R eglamentos CEE 1408/71 y 574/1972 17 E l art. 11 Directiva n. 2003/109, establece el principio d e igualdad d e trato a los titulares de l permiso de residencia CE de larga dur ación r especto a los ciuda dan os nacionale s en materia de p restaciones de Seguridad Social. 18 ROD RÍGUEZ C ARDO, I. A.: Ámbito subjetivo del sistema españ ol de seguridad so cial,...op.cit., p. 187 19 ROMÁN VACA, E.: “Breve reflexió n (crítica) a pro pósito d el Regla mento CE 883 /2004”, Re vista del Ministerio de Trabajo y Asuntos So ciales, n. 64, 2006, p. 110. 20 MANCINI, F.: “Principi fondamentali di diritto del la voro nell’ordinamento delle Co munità europee”, in AA.VV.: Il la voro n el diritto comu nitario e l’ordinamento italiano , Cedam, Pa dova, 1988 , p. 26; ID.: “Derecho del T rab ajo y Derecho Co munitario”, Relaciones Laborales , I, 1986, p.11 80. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 64 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Otros convenios, además de ex tender el campo de aplicación personal a los nacionales y familiare s, a cogen también a los apátridas, refugiados y familiares, como el Convenio it aliano con Mónaco (art. 2), San M arino (art. 3); y los convenios españoles con Túnez (art. 3), Filipinas (art. 2), Mar ruecos ( art. 2), Paraguay (art. 2), Ucrania ( art. 2) y Venezuela (art.2). Por último, procede hacer r eferencia al Conve nio Multilateral I beroamericano 40 , cuy o a rt. 2 ex tiende el ámbito subjetivo a todas las personas que estén o hay an estado sujetas a la legislación de uno o de varios Estados Parte , así como a sus fa mi liares beneficiarios y de rec hohabientes; no otorga un a cobertur a social equiparable a los trabajadores nacionales, sino que las prestaciones se obtendrán de a cuerdo con la legislac ión del Estado Parte en cu y o te rritorio ejerzan la actividad, totalizando los períodos de cotización cubiertos en otros terr it orios. También, cabe hacer m ención a los Acu erdos euro -mediterráneos entre la Unión Europea, sus Estados miembros y países del área mediterránea como Marruecos, Túnez, Argelia y Turquía. Según el art. 310 TCE la Unión posee la capacidad ius ad tractatum para celebrar acuerdos internacionale s con te rce ros sujetos. Éstos c ontienen una cláusula referente a los trabajadores inmigrantes (regulares) de igualdad de trato y no discriminación por razón de la nacionalidad en materia de Se guridad So cial. Se gún la jurisprudencia comunitaria, el concepto de Segur idad S ocial ha de s er int erpretarse de manera similar a los Reglamentos de coordinación, y por tanto, nin guna d iscriminación puede entenderse razonable en e l acceso de los inmigrantes a las prestaciones, sean contributivas o asistenciales 41 . Incluso, se ha llegado a plantear, como hipótesis, la suma futura de acuerdos entre ambos continentes, puesto que se pre s entan e struc turalmente muy similares, a excepción de un campo objetivo obligatorio de aplicación del Convenio más reducido que los Reglame ntos de coordinación, dando lugar a una ma y or cooperación interregional euro - iberoamer i cana 42 . 40 B oletín Of icial del E stado de 8 d e enero de 2011 . El Convenio s e f irmó en la XVII C umbre Ibero am ericana del 10 noviembre de 20 07; fue fir mado por 14 países (Argentina, Bolivia, B rasil, Chile, Colo mbia, Costa Rica, Ecuad or, El Salvado r, España, P araguay, P erú, Urugua y , Venezuela). La e ntrada en vigor se ha p roducido el 1 d e m ayo d e 2011, tras su ratificac ión por 7 Estad os. No obstante, par a que la en trada en v igor en lo s Estados Par te que lo han rati ficado tenga e fectividad es necesario que d ichos Estad os P arte suscriban el Acuerdo de Aplicación q ue lo desarr olla. Hasta el m o mento, las dos condicio nes reseñadas en el ap artado anterior han sid o satisfechas p or España, Bolivia, B rasil, Chile, El Sa lvad or, Ecuad or, Paraguay y Urugua y. En España y Bolivia el Convenio tiene e fectividad desde el 1 de mayo de 20 11, en B rasil d esde el 1 9 de mayo de 201 1, en Ecuador desde el 20 de j unio de 2011, en Chile desde el 1 d e septiembre de 201 1, en Uruguay de sde e l 1 de octubre d e 201 1, en P araguay d esde el 2 8 de octubre d e 201 1 y e n El Salvador desd e el 17 de noviembre de 2012. 41 CHIAROMONT E, W.: “L e p restazioni d i assistenza sociale per i cittadini non co munitari ed il principio d i non d iscriminazi one. Una r ass egna critica dell a giurispr udenza nazionale ed europ ea”, Giornale di diritto del Lavo r o e delle Rela zioni industriali , 20 08, p. 119. PALOMARE S AMAT , M.: “La coop eración socia l entre las Co munidades Europ eas y los países del Magreb”, AffersInternacio nals , n . 48, p. 89. 42 GARCÍA CORT ÁZAR, C.: “La dim ensió n externa de la s normas d e coordinación europea de Seguridad Social. El Reglamento 883 /2004 y el Convenio multilateral Iber oamericano de Seguridad Social”, Rev ista del Ministerio de Traba jo e Inmigración, n. extra 1, 2010, p. 275. EL ÁMBIT O SUBJE TIVO EN LA COORDINAC IÓN D E SISTEM AS DE SEGUR I DAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 65 3.3. PREVISION ES PARA SUP UESTOS DE INEXI STENC IA DE CONVENIO BILAT ERA L En caso de no exist ir ningún convenio bilateral, o cuando no se contempl an todas las formas de tutela, se ge ne ra una nueva dimensión problemática, pues suel e ser común en los Convenios bilaterales no reconocer a los extra njeros todas las prestaci ones sociales que tienen los nacionales, o al menos no en toda su extensión 43 . Ambos ordenamiento s han previsto medidas para la extensión de sus sistemas na cionales de Seguridad Social . El legislador italiano, mediante el art. 1 D ecreto Legge 317/1987 (conversión Legg e 398/1987), garantiza la t utela económica y normativa a los trab ajador es empleados en países extracomunitarios sin Acuerdo, de forma sim ilar a la sit uación de A cuerdo parcial, estipulando obligatoriamente: el aseguramiento contra la invalidez, la vejez, la muerte y supervivencia, la tuberculosis, el d esempleo invol untario, l os accidentes de trabajo y enferme dades p rofe sionales, las enfermedades y la maternidad. El leg islador español ha previsto que el trabaj ador, en el supuesto de no poder acogerse a dicho sistema o d e que éste sea inferior al español, pueda opcionalmente suscribir un convenio especial en el nivel contributivo, a través de dos m odalidades: a) asistencia sanitaria en favor de emi grantes que retornen a España de form a temporal o definitiva (Orden T AS 2865/2003 13 octubre ); b) la cobertura de otr as prestac iones (invalidez, jubilación y muerte y supervivencia) e n favor d e emigrantes o hij os de emigrantes (RD 996/1986, de 25 abril, y O. 28 julio 1988). Además, en I t alia, el legislador it aliano h a habi litado la posibilidad del trabajador subordinado de res catar, a tí tulo oneroso, las cont ribuciones correspondientes al tr abajo desarrolla do en el extranjero 44 , se gún art. 51, c. 2, Legge 153/1969. La situación inversa no está contemplada, no obst ante, según a rtículo 1, c. 20 L e gge 335/1995, los extranjeros ex tracomunitarios re patriados pue den tener derecho a pensión a l cumplimiento de la edad pensionable, independientemente d el requisito contributivo mínimo previsto 45 . 3.4. PREVISION ES PARA TRA BAJADORES DESPL A ZADOS Y TRABAJADORES FRONTERIZOS Cuando el traslado del t rabajador pa ra la prestac ión de servicios en otro Estado es con ca rácter temporal, se entiende que estamos ante un c aso de desplazamiento. El cambio de p aís no se p roduce bajo l a búsqueda de un trab ajo sino en ejecución del que y a s e dispo ne. Ya sea d entro del marco e uropeo 46 , o con terceros países, se trata de una 43 Las C irculares INP S n. 87 /1994; n. 118 /2002; n. 25/2003; n . 15 /2004; n. 64/200 4 recopilan la tipología de Convenios. 44 Las cotizacio nes se e ncuentra n reg uladas p or el art. 4 , co. 2 , D.Legge n. 31 7/1987, y s on fijadas anualmente p or Dec reto d el Minis terio de T rab ajo, teniendo en cue nta las retr ibuciones de Convenios Colectivos según secto r y categor ía p rofesional. Además, el INP S, ha pr ecisado que los susodichos tr abajador es italianos en países extrac omunitari os sin Acuerdo s bilat erales, están sujetos a cotizar para la financiación de la prestació n d e ind ennità di mob ilità , regulada por la Legge n. 22 3 del 19 91 si se trata de empresas co m prendidas e n su ca mpo de ap licación (Circular INPS n. 229/1 991), mientras p ermanecen excluidas de la d isciplina de la Cassainteg razionegu adagni (Circular INPS n. 2 29/19 91). 45 Seg ún las reglas del sistema contributi vo. 46 E l principio de ter ritorialidad en la legislació n de Seguridad Social viene reco gido en el ar t. 13.1, letra a, del Reglamento ( CEE) n. 883/2 004, “la persona que ejerza normalmen te un a actividad po r (…) PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 66 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 excepción al principio de territorialidad, que vie ne comprendido junto a l principio de unicidad legal. En este sentido, la jurisprudencia comunitaria concibe que toda vez que el Estado de ori gen ha considerado la inclusión en su sistema de Seguridad S ocial, el Estado de destino no está legitimado para desvirtuar esa inicial declaración, y su sistema de Seguridad social debe inhibirse 47 . Adem ás, tiene poco sentido in cluir en la S eguridad Social del país de ejecución al trabajador despla zado por un corto pe riodo de tiempo, obligando en su moment o a poner en marcha tod o el complicado y costoso sistema de totalización de periodos de cotización y de cálculo a pro rata de las prestaciones. Es más sencillo que, en estos periodos temporales, s e mantenga el alta en la Se guridad Social de orige n 48 . El principio de territorial idad cede ante la primacía de las normas comunita rias. Para aquellos supuestos de desplazamientos de trabajadore s entre dos Estados Miembros de la Unión Europea, según el art. 12.1 Reglamento 883/2004, la legislación aplicable al trabajador será la correspondiente al prime r Estad o Miembro donde ejerce normalmente sus a ctividades, a condición de que la dur ación pre visi ble del trabajo n o e xceda de veinticuatro mese s y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra. La reforma operada en 200 4 sobre el Re glamento 1 408/71, supone un cambio respecto al ámbito de ac tuación, pues según el viejo art. 14.1, ampliando la duración del desplazamiento se amplía (anteriormente doc e m eses prorrogables hasta v einticuatro), y permitiendo la aplicación de la norma al t rabajador desplazado qu e susti tu y era a otro. En cua lquier caso, la nacionalidad del trabajador, a teno r del Re glamento 859/2003, viene siendo indiferente. El régimen jurídico del desplazamiento ha de entenderse en un sentid o amplio, aplicándose tanto a la prestación de servicios por cuenta propia, como a los casos de cesión de mano de obr a a través de un a empresa de trabajo temporal radicada en un Es tado Miembro dist into del correspondiente a la empresa usuaria. El primer supuesto está contemplado en el art. 12.2 Reglamento 859/2003 (antiguo art. 14 bis R eg lamento 1408/1971); sobre el segundo supuesto, la resonada sentencia STJ CE 17 -12-1970, asunto Manpower, dond e se consideró que « l a e mpresa que contrata a los trabajadores continua siendo su único empleador» . Igua lmente, a tenor del régimen de ex cepción del art. 16 del Reglamento, s e posibilita el acuerdo en tre Estados miembros que permita los desplazamientos de determinadas c ategorías de personas. Al continuar el trabajador desplazado encuadrado en la Seguridad Social del Estado de ori ge n, las cotiz aciones y las prestaciones se sa ldan respecto a dicho sistema de Seguridad Social. No obstante, el Reglam ento prevé algunas p eculiarida des, especialmente en cuanto a asistencia sanitari a y desempleo. La primera s e ex tiende al trabajador desplazado y s us familiares, cuando “sean necesarias desde un punto de vista médico, teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones y la duración prevista de la cuenta ajena en dos o más Estados miemb ros esta r sujeta a la legislación del E stado miembro d e residencia, si ejerce una parte sustan cial de su activid ad en d icho Estado miembro o si de p ende de varias empresas o d e va rios empresarios que tengan su sede o su domicilio en diferentes Estad os miembros”. 47 ST JUE HerboschKiere de 2 6-1-2006, asun to C -2/05 48 DESDENT ADO B ONET E, A .: “Trabajadores d esplazados y trab ajad ores fronterizos en la Segu ridad So cial europea: del Reglame nto 1408 /71 al Re glamento 883/2 004”, Revista d el Ministerio d e Trabajo y Asuntos Sociales , n. 6 4, 2006, p. 20. EL ÁMBIT O SUBJE TIVO EN LA COORDINAC IÓN D E SISTEM AS DE SEGUR I DAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 67 estancia” 49 . La segunda, se trata, sin duda, de l a pr estación con ma yor carácter de territorialidad tanto en el acceso a la prote cción como en la exportación de prestaciones 50 . Éstas se re conocen normalmente con ca rgo al Estado de o rigen por ser el Estado competente, porq ue es en él dond e jurídicamente se ha realizado l a cotización. En caso de cambio de domicilio al Estado de emp leo, continua la r egla del art. 71.1.b) ii del Reglamento 1408/1971, convirtiéndose el E stado de empleo en Estado competente y las prestaciones correría n a cargo su y o y por cuenta de su legislac ión. Fuera del contexto europeo, en el ámbito internacional, se ha d e presta r especial atención a los convenios bilaterales de Seguridad social, ratif icados con ter ceros países, que permiten en general la derogación del principio de territorialidad, conservando los trabajadores italianos y e spañoles desplazados al extranjero, o sit uación inversa, d e continuar ve rsando cotización a sus pa íses de procedencia (atendiendo a los límites previstos en cada Acuerdo, protocolos a dministr ativos o eventuales actualizaciones o Circulares de l I NPS e INSS). Como premisa general, l a regulación de los Convenios bilaterales es similar a la de los reglamentos comunitarios ; se mantiene la le gislación del “Estado de origen o Estado de envío” si la duración previsible del trabajo es inferior a un determinado plazo, con la posibilidad de admisión de p rórrogas 51 , operando subsidiariamente el sistema interno respec to a los t rabajadores que no qu edan cubiertos por los Reglamentos comunitarios y por los Convenios bil atera les 52 . No obstante, la casuística es muy v ariada, encontrándose: Extensiones generalizadas de previsiones análogas para los trabajadores p or cuenta propia, como los a cuerdos españoles con Andorra, Australia, Brasil, Chile, Mé xico, Ucrania; o, en s entido contrario, limi taciones de la extensión del sistema de S eg uridad Social del Estado de envío a ciertas categorías d e trabajadores, como ocurre r especto a los acuerdos de ambos países con Arge ntina. Dualidad, también, respecto a la nacionalidad de los sujetos protegidos; existen Acuerdos p ara cu ya aplicación es indi ferente la nacionalidad de los trabajadores, como los Convenios de I t alia con Canadá, Corea, Israel, Repúbli ca de San Ma rino, la S anta Sede, Urugua y y Venez uela; por el contrario, otros restringen el ámbito subjetivo sólo hacia los ciudada nos d e los países firmante s, como los acuerdos it alianos con B rasil, Cabo Verde , Jerse y y otras islas del Canal, Mónaco, Estados Unidos, Túne z y Tu rquía. Algunos de ellos no pe rmiten aplicar el régim en de desplazamiento a aquellos trabajadores relevistas de un compañero que ha y a agotado su período de desplaz amiento 49 E ste criterio mejora a los seg uidos con anterioridad : el art. 22 ter del Reglam ento 1408/1971 garantizaba tanto al trab ajador desplaza do co m o sus familia el derec ho a la asistencia sa nitaria en el país de e mpleo “ en cua lquiera situació n que requiera esa a s istencia ”; previo a ese inciso normativo, el ar t. 22 .1 a) d el Reglamento 14 08/1971 únicame nte reg ulaba la asi ste ncia sanitaria co n cargo al Estado d e origen cuando fuese r equerida “ de mo do in mediato las prestacion es du rante el desplazamien to ”. 50 ROD RÍGUEZ-PIÑE RO y B R AVO-FERRE R, M. : La S eg uridad Social de los trabaja dore s migrantes en las Comun idades Europea s , Instituto de Estudios Labor ales y de la Segurid ad Social, Madrid, 1982, p. 348. 51 No rmalmente entre 1 y 5 años (salvo el italia no para Jersey de 6 meses). 52 E n España, el art. 12 5.2 LGSS y el art. 36.1. 5º RD 84 /1996 califica n co mo s ituación asi m ilada al al ta el traslado d el trabajador por la empresa fuera del territo rio nacional. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 68 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 (así, los acuerdos españoles con Brasil, Filipinas, Marruecos, M éjico, R epública Dominicana, Túnez, Ucrania y Uruguay). En ocasiones más excep cionales, las previsiones pueden ser bastante amplias, como en los acuerdos hispano -mejicanos o italo-estadounidenses, que conceden a los trabajadores desplazados el d erecho a op tar por el sistema de Seguridad Social del país de destino (no ligados a ningún límite de tiempo máx imo); o contener una absoluta f alta de previsión legal del instit uto de desplazamiento en el Acuerdo italo-australiano. Por último, se encuentra n los casos de trabajadores fronter iz os, que si bien no suponen ninguna ex cepción al principio general de lex loci laboris , como ocurría con los trabajadore s d esplazados, sí genera ci ertas ne cesidades de coordinación técnica d ada la separación territorial entre trabajo y residencia. El nuevo art. 1 f) Reglamento 883/2004, no contiene innovación al guna respecto al art. 13.2 a) del R eg lamento 1408/1971, e ntendiendo por traba jador f ronterizo a cua lquier persona qu e realice una actividad por cuenta ajena o propia en un Est ado mi embro al que regrese a diario o, al menos, una vez por sema na, estando, por tanto, incluido en el ámbito de la Seguridad Social del país donde d esarrolla su trabajo. No obstante, determinadas prestaciones como la asistencia sanit aria, el desempleo y las prestaciones familiares cuentan con reglas específicas. Sobre asistencia sanitaria, el Reglamento 883 co ntiene dos novedades. De un lado, el art. 18.2 amplia las pr evisiones en materia de asistencia sanitaria p ara los familiares del trabajador fronteriz o durante su estancia en el Estado miembro comp etente 53 , pues hasta la fecha, el R eg lamento de 1971 li mitaba a l os familiares la asistencia sanitaria d el Estado competente en caso de ur ge ncia o mediante acuerdo entre las instituciones de los Estados miembros. De otro lado, el art. 28 prevé para aquellos trabajadores fronterizos jubilados, la posib ilidad de optar por seguir recibi endo prestaciones en espec ie en el Estado miembro cuando ha ya ejercido su  últ ima actividad como tr abajador por cuenta ajena o propia, siempr e y cuando dichas prestaciones s ean continuación de un tratamiento iniciado en dicho Estado miembro. En cuanto a la protección por desempleo, el art. 65 Reglame nto 883/2004, continua con las excepciones previstas por el antiguo art. 7 1 para los trabajadores fr onterizos. En caso de des empleo pa rcial, resulta aplicable l a le gislación d el Estad o competente, crea ndo la ficción de la residencia en dicho Estado pero con cargo a la institución competente; por contra, en caso de desempleo total se disfruta de las prestaciones conforme a la le gislación del Estado de residencia, como si hubiese estado sometido a su legislación en el últim o empleo, y con car g o a la institución de ese Estado miembro. La s pr estaciones f amiliares del nuevo art. 67 reitera n las previsiones del anterior art. 73 Reglame nto 1408/1971, por el cual, el trab ajador sometido a la leg islación de un Estado miembro tiene derecho a las prestaciones de pr otección a la familia en el Estado de empleo por los f amiliares que residan en el territorio de otro Estado. Para los supuestos de trabajadores fronterizos en desempleo total, lucrarán las prestaciones del mism o que abona las prestaciones de desempleo, esto es, e l Es tado de re sidencia. 53 Salvo que dicho Estado mie mbro fig ure en el ane xo I II: Dinam arca, Espa ña, I rlanda, Países Baj os, Finlandia, Suecia y Reino Uni do. ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 69 V. E L I M P A C T O D E L B R E X I T E N E L S IS T E M A P Ú B L I C O D E S A LUD : LA S OS T E N I B I LI D A D D E L AS R E LA C I O N ES E N TR E E S P A Ñ A Y R E I N O U N I D O P EPA B URRIEL R ODRÍGUEZ -D IOSDADO Profeso ra Acreditada a Titular por la ANECA, Derecho del Trab ajo y de la Seguridad so cial, Facultad de Derecho, Universid ad de Barcelona 1. PLANTEAMIENTO DE LA CUEST IÓN : LA LI BRE C I RCULA CIÓN DE PERSONAS EN LA UE Y LA MOVILI DAD SA NITARIA: EL KIT. El 23.06.2016 el 51,9 % de los británicos dijeron sí al Brexit (sic.) 1 , en el referéndum celebrado en Reino Unido. Tras el b orrador enviado el 31.03 .2017 por el Consejo de Europa a los países miembros de la Unión Europea (en adelante, UE) y l a adopción el 5.04.2017 por el Parlamento Europeo de l os principios y con diciones para la negociación de la salida de Reino Unido, dura nte los meses de ma y o y junio se han ido desarrollando las negociaciones formales e ntre Londres y Bruse las. Aunque se prevé que hasta finales d e 201 8 no exista un acuerdo s obr e todas las cuestiones de la s alida 2 , el 29.03.2019 habrán tra nscurrido los dos años, i nicialmente previstos, para que Reino Unido deje de ser parte de la UE de manera oficial. 3 Pues bien, aunqu e nos movemos en un campo plagado d e incertidum bres sobre cómo será la futu ra r elación entre Reino Unido y la UE, plant eamos aquí los aspectos más significa tivos en los que incidirá el futuro acuerdo de s alida, esto es la li bre circulac ión de p ersona s, capitales y servicios, y los sistemas de salud británico y español. La libre circul ación d e l os trabajadores es uno de los principios constitutivos de la Unión, re co gido en e l art. 45 de l Tra tado de Func ionamiento de la Unión Europea; estamos ante un derecho de los ciudadanos qu e implica la supresión de cualquier discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y otras condiciones de trabajo. A su vez, el art. 34.2 C arta de Derechos Fundamentales de la UE, adoptada por el Parlamento, el Consejo y las Comisiones el 7.12.2000, e incorporada al Tratado de Lisboa en 2009, establece el de recho de toda persona que resida y se despl ace legalmente en el seno d e la UE a “las prestaciones de Seguridad social y a las ventajas sociales con arreg lo a Der echo c omunitario y a las legislaciones y prác ticas nacionales”. 1 Brexit es la ab reviatura de “Brithi shexit” o “salida británica de la Unión Europ ea”. 2 Seg ún declaraciones d el Sr. Michael Bar nier, jefe negociado r de la UE sobre el Brexit. 3 Lle gada esa fec ha, se po dría pactar una prórr oga p ara continuar la negociación si no se ha llegado a un acuerdo. Los tér min os de d icha salida deben ser aprobad os por cad a uno de los 27 par lam en tos de los Estados m ie mbro de la UE . En caso de no alcanzar se un acuerdo, Reino U nido continuaría operando ba jo la normativa de la Organizació n Mu ndial del C o m ercio, a tr avés del GA T S en relación a los servicios. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 70 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Conforme a la ju risprudencia del Tribunal de J usticia de la Unión Europea (en adelante, TJ UE), las actividades médicas se integran en el principio de la li bre prestación de s ervicios, independientemente qu e deba dist inguirse ent re asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario o fu era de él 4 y , pese a que este tipo de servicios, los sanitarios, se encuentren excluidos de la Directiva 200 6/123/CE del Parlamento europeo y de l Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del merca do interior. 5 La movilidad sanitaria se encuentra reg ulad a en la actu alidad por dos c omplejos normativos. Por una pa rte, los Reglame ntos de coordinación a la Seguridad social, Reglame nto (CE) nº 883/ 2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29.04.2004 y Reglame nto (CE) nº 987 /2009, del Parlamento europe o y del Consejo, 16.09.2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) nº 883/2004, sobre la coordinación de los sis temas de Se gurida d social. Por otra parte, la Direc tiva 2011/24/UE relativa a la aplicación de los d erechos de los pacientes en la Asistencia Sanitaria Transfronteriza, que fue ap robada el 9 .03.2011, tras un largo camino – no exento de polémicas 6 – , que daba a los Estados miembros un plaz o de 30 meses para l a trasposición a su derecho interno. 7 Y, dentro de este panorama leg islativo europeo t enemos sobre la mesa la P ropuesta de Reglamento 2016/0397 (COD), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13.12.2016, por el que se modificarían los Reglamentos (CE) nº 883/2004 y (CE) nº 987/2009. Esta reforma anunciada se enmarca de ntro del proceso de modernización del Derecho d e la UE y del denominado “Paquete de movili dad labor al de 2016” d e la Comisión Europea 8 , que ahora sabemos que difícilmente será aplicable a Reino Unido . En la p ropia Ex posición del Re glamento (CE) nº 883/2004 se manifiesta (Considerando primero) que “las normas sobre coordinación de los siste mas nacionales de seguridad social forman parte del marco de la libre cir culación de personas y deb en contribuir a mejorar el ni vel de vida y las condiciones de empleo de éstas” ; con ello, se pretende dotar de estabilidad a las condiciones de Seguridad social de las personas 4 ST JUE (sala prim era), ca so Femarbel, 11.07.2013 , C-57/12 . 5 SST JUE 12.07.2001, asunto C-368 /98, Abdon Vanbr aekel versus Alliance nationale d es m utualités chrétiennes, FD 41 , y de 13.05.2003 , asun to C -385/9 9, V.G. Muller c ontra Onderlinge Waarb orgm aatschapp ij OZ Zor gverzekeringen, FD 38 . A lo que añadimos: la STJ CE 31.01.1984, asuntos ac umulados C -286/82, Graziana Luisi y Min istero d el Teso ro y C -26 /83, Giuseppe Carb one y Ministero d el Teso ro, FD. 16: La libertad de pr estaci ón de servicios co mprende la liber tad d e los destinatarios de los servicios par a desplazar se a otro Estado m iembro co n el fin de hac er uso del servicio sin ser obstacul izados po r restricciones, ni siquiera en materia de pagos, y que los turis tas, los beneficiarios de c uidados médicos, y quie nes efectúan viajes de estudios o d e negoc ios, deben ser considerad os como destinatar ios de servicios”. 6 Ya en el a ño 2 003 se solicitó a la Co m i sión E uropea que abord ará la cuestión de la mej ora d e la seguridad j urídica en este á mbito a la vista de la j urisprudencia del T ribunal de J usticia d e la U nión Europea. 7 E spaña traspu so la Directiva a través del Real Decr eto 8 1/201 4, de 7 de f ebrer o por el que se establecen nor mas para garan tizar la asistencia sa nitaria tra ns fronteriza y p or el q ue se modifica el RD 1718 /2010 de 17 de diciembre so bre receta médica y ór denes de dispensació n y se tra spuso a su vez la D irectiva d e ej ecución 20 12/52/UE d e 20 de diciem bre d e 201 2 po r el q ue se establecen medidas para facilitar el rec onoci m iento d e las recetas m édic as expedidas en otr o Estado mie m bro. 8 La pro puesta, declara el p ropio texto, se centraría básicamente en cuatro ámbitos: acceso a los ciudadanos q ue no ej ercen una ac tividad ec onómica a las prestaciones sociales, presta ciones p or cuidados de larga duración, prestacio nes de dese m p leo y prestaciones fa miliares. EL I MP AC T O DEL BRE XI T EN EL SI STE MA P ÚBLICO DE S AL UD: LA SOSTENIBILIDAD DE LAS REL ACIONES ENTR E ESP AÑA Y REINO UNIDO ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 71 – donde se inclu y e la asistencia sanit aria – , indepe ndientemente de cuál sea el Estado del que dependan y donde residan. Un esce nario duro de r uptura de Reino Unido con la UE, podría implicar dos importantes efectos en e s ta materia, por lo que a nuestro tema interesa. Primero la vuelta a la apl icación de las normas de ex tranjería e n materi a de entrada y salida y contra tación, lo cual deja un panorama complica do al importante número de trabajadores españoles que y a se en cuentran en el Reino Unido, tanto en el sector sanitario como trabajadores ex patriados. ¿Cuáles serán los requisitos para su permanencia en el país y qué derechos d e asistencia sanitaria tendrán? ¿Cuál será el coste y sobre quién recaerá? Reino Unido es el receptor de la ma y oría de los emigrantes españoles, muchos de ellos en el sector sanitario, como veremos más adelante. El número de españoles residentes en el ex tranjero ha vuelto a crecer, esta vez un 5,6 % anual, según los d atos del Padrón de Españoles Residentes en el Ex tranjero (Pere). En otr as palabras, el registro ha ganado 833.339 españoles entre 2008 y 2015. En este punto, la Consultora Mercer 9 ha señalado que "las compañías deberían considera el impacto del fin de reciprocidad de los gastos sanitarios para n acionales que viven en los Estados miembros", r elativo a lo s trabajador es expatriados que se encuentran allí, por decisión de las empresas o centros de trabajo radicados en España, una sit uación que puede dar lugar a ma yore s costes de las empresas, pero fundamentalmente a l a pérdid a de cobertura sanitaria pública para los ciudadanos españoles y un aumento de la burocracia. Segundo, la otra cara de la moneda, son los ciudadanos británicos qu e resi den o que deseen residir en Esp aña, pues para algunos de ellos también serí a necesario la aplicación d e las normas de extranjerí a, pero esta vez las españolas , s alvo que se aplica la Directiva 2011/98/UE como nacionales de ter ceros Estados; en este caso, al tener una población ma y ormente de ciudadanos jubilados se nos abren dos interrogantes que tampoco han sido re sueltas, es decir ¿podrán recibir asistencia sanitaria en España y bajo qué condiciones? ¿Cómo percibirán sus pensiones del sistema de S eguridad social inglés si residen en España? ¿Cuál se rá el impacto financier o para Es paña y Reino Unido? Según datos de Eurostat 2015, 15 .8 millones de británicos visitaron España ese año, lo que supone un 21.1 % del gasto turístico total en ese periodo; y, en tre 800.000 y 1.000.000 de británicos – pensionistas en su may oría – residen un a parte del año en alguna c iudad española, rec ibiendo las pensiones de su sistema de S eg uridad social inglés y t eniendo acceso al sistema de nacional de salud español por aplicación de los Reglame ntos d e coordin ación de la Seguridad social; por otra parte, el Dep artamento de Salud británico ha estim ado que, de manera per manente, 190.000 britán icos viven en otras part es de la U E, 70.000 vivían en España, 44.000 en I rlanda, 43.000 en Francia y 12.000 en Chipre. De tal manera, que el propio sistema nacional de s alud británico (National Health Services, en adelante NHS) hace una estimación de ahorro del sistema público sanitario al r ecibir sus ciudadanos – en torno a un millón de ciudadanos como 9 CONSULTOR A MERCER, “What does t he UKs Br exit mea ns for the Bu siness and their employees?”, https://www.m ercer.com/our -thinking/what -d oes-the-uks-brexit -mean-for- businesses- and-their-e m plo yees.html PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 72 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 hemos indicado – asistencia sanitaria en otros países de la UE, en virtud de la aplicación de las normas actuales, de coordin ación de Se gurida d social; y est e ahorro, que s e estima en 350 mi llones de libras al año, no ti ene otra ex plicación que los costes económicos, es decir, los costes de la asistencia médica en el sistema británico son más altos por persona, que los costes en España y Francia, básicamente, por lo que cuando el Gobierno británico asume la asistencia m édica q ue un ciudadano h a rec ibido en otro país de la U E – ya sea po r re embolso o compensación de cuotas – siempre pagará menos que si la asistencia hubiese sido re cibida en el pro pio Reino Unido. En otro ord en de cosas, el Reino Unido representa el 17.6 % P IB de la eurozona, según el Instituto Elcano 10 , es el país que más contribu y e a la pro y e cción global de la UE, pero también recibe importante contribuciones económi cas de la UE. En este último sentido, la Britis h Medical Association ( en adelante, BMA) con sidera que el Bre xit conlleva rá r epercusiones negativa s en la investigación científica y m édica del Reino Unido, basá ndose en que en el periodo comprendido entre 200 7-2013, el país recibió de los fondos europeos 8,8 billones d e euros, y anualmente reci ben la may or cuantía con respecto a otros países participantes en Horizonte 2020, un total del 15 % de todas las subvenciones concedidas. Como ya hemos avanzando, las re laciones entre España y Reino Unido, como avanzábamos en nuestro resumen son particularmente intensas, tanto en el flujo de personas, como en el sector financiero 11 y comercial. Españ a tiene un superávit comercial con Reino Unido del 1.3 % P IB, situándose en las tres p rimeras posi ciones de exportaciones españolas a este país, en transportes, maquinari a y productos químicos (OEC, ITC, AFi) 12 ; por lo que, la industria farmacéutica podría ser uno d e los grandes sectores afectados por la marc ha de Reino Unido. 13 2. EL GRISÁCEO PANORAMA DE LA CONVALIDAC I ÓN DE T ÍTULOS DE L OS PROFESI ONA LES SANI TA RIOS EN LA UE Una de las mayores preocupa ciones surgidas e n el sector sanitario español por el denominado Brexit es relativa a cómo se resolverá l a conv alidación d e títulos de fo rmación sanitari a entre España y Gran Bretaña. En este sentido, debemos establecer dos pará metros temporales, el marcado por la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7.09.2005, ex tensiva bajo determinadas condiciones al Espacio Económico Europeo y a Suiz a 14 y el es tablecido por la aprob ación de la 10 INST ITUTO ELCANO, “Informe Elcano de presencia global 2015”, www.19.iadb. org/intalcdi/PE/2 015/154 94es.pd 11 Para ampliar infor m ació n, pue de leerse, GREENW OOD, N., “Referéndum d e Re ino U nido sobre la permanencia en la UE : conse cuencias par a la economía británica, de la UE y españo la” , Cuadern os de In formación Económica nº 252 , m ayo -junio 2016, págs. 113 -115. 12 AFI, Análisis ec onómico y de mercados Acento, “Brexit – El p róxim o reto par a la Unión Europ ea” , febrero 2016, http://www.afi.es/ webAfi/descargas/15 53048/1413 281/brexit - el -proxi m o -reto -para- la - union-europea. pdf 13 P ese a que u na de las em presas más potentes en el sector y con m ás inversiones en España, AstraZeneca – multinacio nal anglosueca -, ha señalado que se verá afectado el acce so a d eterminadas innovaciones d el sector, se as egura que las i nversiones en nuestro país están gara ntizadas; e igualmente, GlaxoS mithKline (GSK) no a nticipa ta mpoco un i m pacto negati vo en el inter cambio entre ambos países, ni la Asociació n de la Industria Far macéutica Británica ( ABPI) , ni Efpia. 14 Real Dec reto 1837/2 008, de 8 de noviembre, por el que se in corp oran al ordenamiento jurídico español la Dir ectiva 2 005/3 6/CE, d el Parlamento E uropeo y del Consejo, de 7 de sep t iembre d e 2005 , y la Dir ectiva 20 06/10 0/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 200 6 , relativas al (…) EL I MP AC T O DEL BRE XI T EN EL SI STE MA P ÚBLICO DE S AL UD: LA SOS TE NIBILIDAD DE LAS RE LACIONE S ENT RE ESP AÑA Y RE I NO UNIDO ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 73 modificación de dicho sistema a través de la Directiva 2013/55/UE sobre el reconoc imiento de cualifi cac iones profesionales. El objetivo de la Directiva 2005/36/ CE era la si mplificación y la introducción de transpare ncia en los pr ocesos administrativos de reconocimiento de títulos 15 par a flexibilizar el mercado d e trabajo y, con carácter general, potenciar la libre circulación de servicios en Europa. En la citada Dir ectiva de 2005 se e stablece n tre s sistemas de reconocimiento de cualificaciones, atendiendo fundamentalmente a la ex istencia y necesidad o no, de armonización a es cala europea d e las condiciones mí nimas de formac ión. De tal mane ra que, podemos resumirlo de la siguiente manera: En primer lugar, el r econocimiento automático, cuando las condiciones mí nimas de formación de la profesión en cuestión se encuentren armonizadas a escala europea. Aquí se incluiría la profesió n de médico, enfermero responsable de cuidados generales, dentista, veterinar io, matrona, farmacéutico y arquitecto. En seg undo lugar, el reconocimiento automático basado en la experienc ia profesional de la persona solicitante. En tercer lu gar, el reconocimiento mut uo de cualificac iones. Establece la Directiva un tercer gé nero, en el que se encajarían los supuestos que no puedan subsumirse en el reconoc imiento automático en ninguna de las anteriores situaciones. L le ga dos a este término, o cuando puedan surgir dudas con respecto a algunos de los sis tema s anteriore s, se aplicaría es te sistema que se basa en la demostración del prof esional de la cualificación necesaria en su país de origen, pudiendo establecerse u n periodo de práctica s o la sup eración de un examen en caso de aprec iarse po r el país de acog ida diferencias sig nifi cativas en cua nto a las ex ige ncia s formativas entre ambos países . La modi ficación más significativa de la Directiva 2005/36/UE ha venido de la mano de la Directiva 2013/55/UE, cu y a trasposición debía haberse produ cido el 18.01.2016 – cuestión sobre la que volveremos más adelante – , un texto que se enmar ca en un proceso d e mode rnización en est e ámbito iniciado por dife rentes Comunicaciones d e la Comisión, al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones en el año 2010 16 , y que llevó al Consejo europeo a elevarlo reconoci m iento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de ab ogado; modificado por el Real Decreto 103/201 4, de 21 de febrero. 15 Se encue ntran excep cionados de la aplicación de esta no rmativa algunos sectores, p or ejemplo el de los abo gados, que po see regulación especí fica, a saber : Dire ctiva 77 /249/CEE del Consej o, de 22 de marzo de 1977, dirigida a facilitar el ej ercicio efectivo d e la libre prestación de servicios po r los abogado s y Direc tiva 98 /5/CE del P arlamento Europeo y d el Co nsejo, de 16 d e febrero de 1998, destinada a facilitar el ej ercicio per m anente d e la profesión de ab ogado en un Estado miem bro distinto de aquel en el q ue se haya obtenido el tít ulo. 16 Entre otr as, citamos, Co municación de la Co mis ió n “Europa 2020 - Una estrategi a par a un creci m ie nto inteli gente, sosten ible e integrado r”, de 3 de m a rzo de 2010, COM (20 10) 2020 final, la Comunicación de la Co misión, al P arla m ento E uropeo, al Consejo, al Co m ité Econó m ico y Social Europeo y al Comité de las R egiones, “Acta del Mercado Único Doce priorid ades para estimular el creci m ie nto y reforzar la co nfian za « J untos po r un nuevo cr ecimiento», CO M (2 011) 0206 final, de 27 de octubre de 2 010 y la Co municación de la Comi sión, al Parla mento Europeo , al Consejo , al Comité Eco nómico y Social Europeo y al Comité de la s Regiones “Agenda de nuev as (…) PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 80 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 médicos europeos qu e tr abajan en el NHS, para controlar el impacto que el Brexit ya está teniendo en este se ctor y , evidente mente, p ara garantizar el futuro de su sistema nacional de s alud, tan dependiente de los profesionales europeos como hemos analizado previamente. 3.2. LA EVO L UC IÓN DEL DESEMP L EO EN EL S ECTOR SANITAR I O EN ESPAÑA Según datos del Ministerio de Educación español, por una parte, 832 p ersonas han solicitado plazas en Gran Bretaña, frente a las 542 solicitadas para Francia o 215 para Irlanda y 197 pa ra Alemania; por otra parte, el 5 1 % de los certificados e xpedidos por las autoridades españolas para el re conocimiento de cualificaciones profesionales se ha realizado en el ámbito hospitalario, y un 185 en at ención primaria. Y, como últ imo dato a destacar, las edade s de las personas solicitantes en España oscila entre 35 -50 años mayormente, un 40.5 %, seguidos d e los meno res de 35 añ os, que alcanzan un 38 % d e los solicitantes totales. Junto con los datos del Ministerio, el Consejo Gene ral de Colegios Oficiales de Médicos ha expedido en los últimos 6 años más de 5.000 certifica dos d e idoneidad a médicos para trabajar en al Reino Unido, el país de destino preferido por los médicos españoles, en el año 2011, se expidieron 1.207 certifica dos, en el año 2012, 1.077 certificados, 1.130 en 2013, 852 en 2015 y 773 certificados en 2016. Pese a que las peticiones obedezcan a diversos factores, considera mos que uno de los factores significa tivos de esta situación ha sido y es la evolución del desempleo en el sector sanitario en España. Conforme a la Encuesta de Población Activa del Instituto Nacional de Estadística de enero de 2016, los profesionales sanitarios son el quinto área de cono cimient o con respec to a l a tasa de desempleo de los restantes titulados universitarios, en concreto hablamos del 10.93 % sobre el total de de sempleo en todas las ac tividades . Sin embargo, en marzo de 2017 encontramos datos menos esperanzadores para el sector, se g n la “I nf ormación mensual del mercado de trabajo de ti tulados universitarios” . En primer lugar, la en fermería fu e en este mes l a profesión sanitaria con una tasa más alta de desempleo, un total de 10.179 personas acumuladas, lo que seg ún los datos del SEP E 39 , nos ofrece un total de 12.167 demandantes de empleo, d e los cuales 6.700 son personas desempleadas, con un gran d esequilibrio entre géneros, pu es alcanzamos un total de 5866 mujeres frente a 834 hombres. 40 Otro dato interesante al respecto lo encontramos referido a la s franjas de edad, esto es, la franja de edad más afectada por el desempleo en la enfermería es la comprendida entre 18-24 años – 1521 personas – , 39 Observatorio d e las Ocupaciones d el Ser vicio P blico de Empleo Estatal, “Información mensual del mercado de trabajo de titu lados u niversitar ios, m a rzo 2 017. http://www.sepe. es/contenidos /observatorio/titulacio nes/2017_0 3/titulados/ciencias_de_la _salud/ES TUDI O_TITULADOS_FI_4.p df 40 P or otra parte, el Infor m e del Mercado Laboral diferencia entre diplo mados y grad uados universitarios, dando un r esultado más favorab le a los primeros -57 perso nas meno s-, un 0. 84 % menos con respec to al mes anter ior y una caída interan ual del 10.7 1 % . EL I MP AC T O DEL BRE XI T EN EL SI STE MA P ÚBLICO DE S AL UD: LA SOS TE NIBILIDAD DE LAS RE LACIONE S ENT RE ESP AÑA Y RE I NO UNIDO ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 81 considerando el Informe mensual que los “enfermeros jóvenes” 41 son los más afectados con una cifra de 3479 per sonas. En segundo lugar, la profesión de medicina también ha registrado datos mu y negativos, diferenciándose entre li cenciados y graduados según el Informe. Con respec to a los prime ros, los datos muestran una ligera subida con re specto al mes de febrero de 2017, hablamos de un total de 1514 desempleados, un 0.3 % más de tasa de actividad, una c aída interanual del 5.90 %; pero la franja de e dad en este tipo de profesionales sí es del todo desalentadora y p eligrosa, pues estamos hablamos de profesionales con edades de más de 44 años, reflejando cómo este sector tampoco es inmune al efecto expulsión de nuestro mal llama do mercado de trabajo. Por lo que se refiere a los segundos, esto es, a los graduados en Medicina, los resultados en conjunto son peores, pues el incremento de las personas desocupadas se cierra en marzo de 2017 en un 39.3 % más que en el mes anterior, una subida intera nual del 200 %. En tercer lu gar, en la profesión de Farmacia se obs erva un comportamiento/evolución desigual en la tas a de desempleo de licenciados y graduados. En marzo de 2017 alcanzan 2681 personas y, aunque son 9 personas menos que las registrada s en el mes anterior estamos ante una caída de solo el 0.33 %, pero que supone un 8 % anual. Es pr eocupante, i g ual que en e l caso de l a medicina, que la f ranja de edad donde más personas desempleadas se e ncuentran s ea la de ma yore s de 44 años . 4. Conclusiones: breves pero intensas Aunque hemos ido desgra nando la ma yor parte de las conclusiones a lo largo del presente t rabajo, y por cuestión de c umplimiento del espa cio no es posible may o r desarrollo, destaco al gunas ideas. La primera es que a p esar de que ha y a transcurrido más de un año desde la aprobación de la desvinculación de Reino Unido, la incertidumbre es la pala bra que más se esc ucha tanto en el ámbito polí tico como el social. No sabemos nada de cómo se van a ll evar a cabo los aspectos que hemos tratado en este estudio, lo cual d esde el punto de vist a interno me preocupa sobremanera por la fuerte conex ión e ntre España y Reino Unido, bá sicamente por los trabajador es de l sector sanitario que ante una situación precaria de nue stro mercado de tra bajo han buscado allí sus oportunidades laborales. Ante e ste panorama no e s de extrañar que desde la crisis ha y a un incremento del número de españoles en el extranjero de un 56 % ; antes sumaban 1,4 millones y ahora son 2,3 millones, como revela el Padrón de Españoles Residentes en el Extranjero (Pere), sin que podamos cuantificar ex actamente cuántos pertenecen al se ctor sanitario. No obsta nte, un dato revelador del sector ha sido puesto de relieve en el último informe de marzo de 2017, de la OCDE sobre las políti cas de salud en España 42 ; al margen de otras considerac iones que no tienen i mpacto en nuestro estudio, el or ga ni smo internacional m uestra una preocupación importante por el reducido núme ro de pro fesionales del ámbito sanitario per cápita que posee España, fundamentalmente en la enfermería. Llama la atención a España por ser el sex to país del mundo con menos enfermera s ‘p er ca pita’, un problema causado por el esc aso de número de graduados por cada 100.000 habitantes (uno de los más bajos de la OCDE, 41 Es el propio texto el que utiliza la expresión “jóvenes”, sin co ncretar la edad; aunque en t ende m os que se trata de personas que han alcanzado los 18 años po r cuestiones de req uisitos para el acce so a los estudios de enfermería, al no topar el máximo de edad incluido en esta categoriz ación nos m o vemos en una fal ta de segu ridad jurídica. 42 OE CD, “Health P olicy in Spain”, m arc h 2017, www .o ecd.org/hea lth. PROT ECCIÓN SOC I A L EN ESP AÑA, EN LA U NIÓN E UROP EA Y EN EL D EREC HO INT E RNACIONAL 82 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 solo por detrás de M éxico, Luxemburgo y la Rep ública Checa) y la elevada migración de estos profesionales a otros países. Ante ello insta a incrementar el número de centros de formación, pero tambi én a realizar políticas de retención del tal ento, entre las que se incluye n las oportunidades de desarrollo profesio nal y unas condiciones d e trabajo y de salarios, más seguras y atractiva s. ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 83 VI. C U ES T I O N E S RE L A T I V AS A L Á M B I T O D E A P LI C A C I Ó N S U BJ E T I V O Y MA T E R IA L D E L C O N V E N I O M U L T I L A T ER A L I B E R O A M E R I C A N O D E S E G U R I D A D S O C I A L E SPERANZA M ACARENA S I ERRA B ENÍTEZ Profeso ra Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y d e la Seguridad Social Universida d de Sevilla 1. GÉNESI S DE L CON VENIO M ULTILATERA L I BEROAM ERI C ANO DE SEGURIDAD SOCIAL El Convenio Multilateral I b eroamericano de Seguridad Social (en adel ante CM I SS) “es un a norm a de carácter int ernacional, acordada por v arios Esta dos para la coordinación de sus legislaciones nacionales en m ateria de pensiones, com o garantía de la se gurida d económica e n la vejez, la incapacidad o muerte de las personas que, en razón del trabajo por cuenta ajena o de la actividad independiente, se han desplazado a dos o más estados mi embros, a creditando en l os mismos períodos de cotiz ación, de seguro o de empleo” 1 . En este sentido, como se ha afirmado “constituye la culminación de una antigua aspiración en el seno d e la Comunidad Iberoamer icana q ue, desde sus oríge nes, ha estado es trechamente ligado a la Organización Iberoamerica na de Seguridad Social (O I SS )” 2 . L a OISS es un organismo internacional que tiene como finalidad promover el bienestar económico y social de los países iberoamericanos y de todos aquellos que se vinculan po r el idioma es pañol y portugué s mediante l a coordinación, intercambi o y aprovechamiento de sus ex periencias mutuas en S eg uridad Social y , en general, en e l ámbito de la protec ción social 3 . Para llevar a cabo sus objetivos tiene asignadas entre otras funciones la de prom over la adopció n de normas internacionale s d e Seguridad S ocial que faciliten la coordinación entre los sistemas y favore zc an la int erna cionaliz ación del Derecho de la S eg uridad Social, y la de convocar y organizar el Congreso Iberoamericano de Seguridad So cial, de acuerdo con el gobier no d el país en que haya de c elebrarse y fijar los temas que hayan de ser objeto de sus deliberaciones 4 . En el I C ongreso Ibe roamericano de S eguridad Social (Barcelona, 1950) se creó una Secr etaría de apoyo a ulteriores congres os denominada Comisión Iberoa m erica na de Se guridad Social. Sin embargo, no es hasta el II Con gre so Iberoa m erica no d e Seguridad Social (Lima , 1954), momento en que se aprueba la Carta Constitucional de la O I SS , cuando comienza su funcionamiento con la final idad de dar 1 OISS: El Convenio Multila teral Ibero am erican o de Seguridad Social” , en http://www.oiss.or g/IMG/pdf/GUI A_CONVENIO_MU LTI LATERAL_IB EROAMERICANO_DE_ SEGURIDAD_ SOCIAL -_OCT UBRE_2013 -2.pdf . 2 J ACOB S ÁN CHEZ , F.M.: “La gé nesis d el Con venio Multilater al Iberoamericano de Seguridad Social”, e- Revista Internacio nal d e la Protección S ocial, vol. 1, núm. 2, 2016, p. 2. 3 La lab or de esta institució n es sumamente importante dad o que co mo afir m a A RELLA NO O R TI Z , P .: “La informalidad en América Latina: rev isión del co ncepto y experie ncias”, eRevista Interna cional de la Protección Socia l”, Vol. 1 , núm. 1, 2016, pp. 101 a 112 , la región latinoa m er icana es u no de los lugares en d onde la legislación labor al y la seg uridad social se encuentran más d esarrolladas, aunque el estado del e m p leo es uno d e los más precario s. 4 http:// www.oiss.org/Fu nciones.html (última visita 0 7/05/2017 ). PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 84 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 respuesta a las necesidad es exist entes en el ámbito de la Se gurida d S ocial y brindar la más estrecha y eficaz colaboración a las instit uciones que la integran 5 . Entre los programas de impulso de la Seguridad Social en Iberoamérica que la OISS e stá llevando constan unos pro y e ctos tan importantes como el del CM I SS , adoptado po r unanimidad en la XVII Cumbre I b eroamericana d e jefes de Estado y d e Gobierno (Santiag o d e Chile, 2007), y suscrito por quince países (Arge ntina, Bolivia, Brasil, Chile, Col ombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Paraguay , Perú, P ortugal, R epública Dominicana, Uru guay y Venezuela). El C MI SS es el primer instrumento int erna cional en el ámbito iberoamericano “qu e protege los derechos de los trabajado res migrantes, sus familias y trabajador es de multi nacionale s en materia de prestaciones económicas, mediante la coordinación de legislaciones nacionales en materia de pensiones, como garantía de la se g uridad económica en la vejez, la incapacidad o muerte, protegidos bajo lo s esquemas de Seguridad Social de los dife rentes Estados Ibe roamericanos” 6 . Este Convenio elabora un texto de acuerdo con la Convención I nterna cional para la protección de todos los t rabajadores migrantes y de sus familias con la finalidad de que los trabajadores puedan g ozar, en sus países de origen, de los beneficios generados con su trabajo en los pa íses receptores 7 confor me a los p rincipios y Derechos Fundamenta l es de l a Declaración de l a O IT. De este modo se p retende garantizar que todo migra nte g oce, conforme al o rdenamiento jurídico de cada Estado, de la observanc i a plena de las leye s laborales que le son aplicables . No obstante, el proyecto de C MI SS no sólo fue planteado por la O ISS sino que también fue un pro y ecto acogido por la XV Cumbre Iberoamericana de J efes de Estado y de Gobierno (Salamanca, 2005). En esta ed ición se crea la S ecretaría G eneral Iberoa m erica na (SEGIB) y se le encarga la preparación y convocatoria de un Encuentro Iberoa m erica no, qu e debe celebrase antes de la próx ima cumbre y que, en coordinación con la OI SS y con el ap oyo de las agencias especializadas del sistema de las Naciones Unidas, apo ye el proceso de preparación y suscripción de un Convenio I beroamericano de Se gurida d Social (De claración de Salamanca) 8 . El origen del CM ISS se debe por lo tanto a la ce lebración de la V Confere ncia de Ministros y Máximos responsables de Seguridad Social d e los países de Iberoamérica celebrada en Segovia, y en los acuerdos de las C umbres Iberoamericanas de Jefes de Estad o y de Gobierno de 2005 (Salamanca) y 2006 (Montevideo), respectivamente 9 . En la V C onfere ncia se fijaron lo s criterios y principios básicos que deberán ser contemplados y r egulados en el pro y e cto de Convenio, como son: 1) la i gualdad de trato; 2) la inclusión en el c ampo persona l de aplicación a los trabajadores dependientes e inde pendientes; 3) la inclusión en el campo de aplicación material de las p restaciones de Seguridad Social por vejez, invalidez, supervivencia y otr as pr estaciones económicas que pudiera n derivarse de situa ciones similares; 4) la unicidad en la determinación de la legislación aplicable, estableciendo 5 Seg ún consta literalme nte en su página web en http://www.oiss.org/Q ue- es - la -OISS.html (úl tima visita 07.0 5.2017). 6 E n http://www.oiss.o rg/Que- servicios -ofrece.html ( última visita 07 /05/2017). 7 Véa se Comp romiso de Mo ntevideo sobre Migra ciones y Desarrollo d e lo s Jefes de Estado y de Gobierno de la Comun idad Iberoamerican a, XVI Cumbre Iber oamericana (Montevideo 2 008). 8 Dec laración de Salamanca, XV Cumbre I beroamericana en h ttp://segib .org/wp - content/uploads/Declar acion % 20de %20Salamanca.pdf (úl tima visita 07 /05/2017). 9 Desd e 2005 ha o btenido el reconoci m ie nto en todas las Cumbre s d e Jefes de Estado y de Gobierno en R IAÑO B ARÓN , G.M.: “La OISS y s us principales pr ogra m as”, Se minario Ib eroam erica no sobre Constitu cionalizació n de la Seg uridad Social” (Cartagena de Indias -Colom bia-2015) http://www.oiss.or g/IMG/pdf/Gina_ Magnolia_Riano -Nuevo s_programas_de_ la_OISS -OISS.p df (última visita 07/0 5/2017). CUE S TIONE S REL A TIV AS AL ÁMBIT O DE APLICACIÓN S UBJ ETIVO Y MA TE RIAL DEL CONVE NIO MUL TILA TE RAL IBEROA ME RICANO DE SEGUR IDAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 85 como regla general el sometimiento a la legislación nacional del país en que se realiza la actividad laboral; 5) la garantía de los derechos en curso de adquisi ción; 6) la garantía de los derechos adquiridos; 7) la e xportación de prestaciones; 8) la colaboración administrativa y técni ca entre las instituciones; 9) el mant enimiento de l os convenios bilaterales y mul tilaterales existentes, cuando sean más f avorable al trabajador; y 10 ) la posibilidad de ampliar progresivamente el ámbito material, en función de la experiencia en su aplicac ión 10 . En definitiva, el tex to fue elaborado por la OISS y la SEGIB en la V I Conferenc ia de Ministros y Máx imas Autoridades de Segurid ad Social (Iquique, 2007) y a probado por unanimidad. Con posterioridad el texto se elevó a l a XVII Cumbre Iberoa m erica na de Jefes de Estado y d e Gobierno (Santiago d e Chile, 2007), donde fue ratificado de manera definitiva por unanimidad 11 . A partir de ese momento se inicia por la OISS la elaboración del Acuerdo de Aplicación del Convenio aprobado en la V II Conferenc ia de Ministros y Máxim os Responsables de Se guridad Social en Lisboa, 2009, que finalmente se aprueba en la XIX Cumbre Iberoamericana (Estori l, 2009) conforme a la misma metodología se guida en la elabora ción del CM I S S 12 . Es decir, previa a la XIX C umbre Iberoamer icana que aprueba la elaboración del Convenio de aplicación, se celebra la VII C onferencia de Ministros y Máx imos Responsables de la Se g uridad Social (Lisboa, 2009) donde se aprueba la r edacción definit iva de la elaboración del conve nio de aplicación 13 . 1.1. ANTECEDENTES Y OTROS I NSTRUMEN TOS EXI STE NTES QUE HAN INFL U IDO EN EL CONTEN IDO DEL CMISS. ESP ECIAL REFERENC I A A LO S REGLAMENTOS DE COORD INACIÓN DE LA S EGURIDAD SOCIA L D E LA UNIÓN EUROPEA Se ha señalado como pri mer antecedente del CMISS un acuerdo susc rito en Quito (Ecuador) en 1978: el Convenio I b eroamericano de Seguridad S ocial, que realmente necesita pa ra su entrada en vigor no sólo el a cue rdo entre dos países, sin o también un acuerdo d e aplicación compl ementario 14 . En este sentido, no se trata propiamente de un Convenio multilateral, sino más bien un acuerdo marco donde un país suscribe sus convenios de s eguridad social con otros países iberoame ricanos mediante este 10 J IMÉNEZ F ERNÁ NDEZ , A.: “Antecedente s, proceso de elaboración, significado y contenido general”, en G ONZ Á LEZ O RTE GA , S. ( Coo rd.) El Con venio Multilateral Iberoamerica no de S eguridad So cial, Tir ant lo Blanch, Valencia, 201 3 , p. 31. 11 E n http:// www1.seg-social .es/ActivaInter net/BuenasPracticas/RE V_03 1542 (última visita 07/05 /2017). T am bién en J ACOB S ÁN CHEZ , F.M., o bra cit, p. 5, S ÁN CHEZ -R ODA S N A VARRO , C.: “Aproximación a la coo rdinación de Regímenes de Seguridad So cial en el Reglamento 883/2 004 y en el Conve nio Multilateral Ibero am ericano de Seguridad Social”, eRevista Internac ional de la Seguridad So cial, Vol. I, núm . 1. p. 4. 12 E s decir, p reviamente a la XV Cumbre I beroamericana se celeb ró la V Conferencia Iber oamericana de Ministros y Má ximos Re sponsables de la Seguridad Social para elaborar el CIMSS así co m o lo s criterios y pr incipios básicos conte m plados en el proyecto de Convenio. Poste rior m en te, la XV Cumbre aprueb a su elaboración co nforme con la V Co nferencia d e Ministros. 13 La OI SS preparó cinco borradores, q ue fueron r emitidos a autoridad es y téc nicos de todos lo s países para que aportaran su s obser vaciones y sugerencias. En este c aso, se celebraron d os reuniones técnicas p ara avanzar y prec isar los términos del Ac uerdo. En unas de las reuniones técnicas (Chile, 5 y 6 m arzo 2009) se cierra el ac uerdo a nivel téc nico para elevar, a través de la SEGIB y la OISS, el Pro y ec to de A c uerdo d e Aplicación del CMISS a una pr óxima Con ferencia I beroamericana de Ministros/Máxi m o s Responsables de Seguridad Social par a su co nsideración y , en su ca so, aprob ación (VII C onferencia, en J A COB S ÁN CHEZ , F.M.: “L a génesis del convenio multilateral iberoame rica no de seguridad s ocial”, ob ra cit., pp. 9 y 10. 14 Rati ficado po r España el 16 d e febrero de 1979 (B OE 17 de agosto de 1982, núm. 196). PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 86 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 mecanismo 15 . El Conveni o no se pued e invoc ar d e form a dir ecta, dado que la n orma aplicable en el derecho interno es el acuerdo administrativo que, con naturaleza de Protocolo de Menor Rango, regula la realidad co ncreta 16 . En la actualidad, al menos en materia d e pensiones, est e conv enio ha dejado de estar vigente con la entrada en vi gor del CM I S S, aunqu e tuvo su operatividad en países como Uruguay, Ar gentina y P anamá que, con base en la suscripción de este Convenio Iberoa mericano d e Seguridad Social en Quito, sustitu y eron sus convenios bilaterales en materia de pensiones con otros países del entorno iberoamericano por el Acuerdo de aplicac ión del Convenio Multilateral Iberoamer i cano de Seguridad Social 17 . Junto al Convenio de Quit o están los más de 50 convenios bilaterales entre países de la Comunidad I beroam ericana y el Acuerdo Multilateral de Segurida d Social del Merc osur 18 . Este último conve nio se firmó entre Argentina, B rasil, P arag ua y y U ruguay, aunque establece la i ncorporación de aquellos que se adh ieran al Tratado de Asunción (art. 19). Tien e como objeto establecer las normas bá sicas obligatorias y p rincipios aplicables por los Estados P artes al otorgamiento de prestaciones. Este instrumento care ce de al gunos de los beneficios contemplados en el Convenio I b eroamericano de Seguridad Social como, por ejemplo, la tot alización de períodos de carencia 19 , su re glame nto “no agrega elementos sustanciales al Acuerdo”, y además “no determina con claridad la asig naciones computables a tener en cuenta por cada Estado, en los casos de t otalización y prorrateo” 20 . En relac ión a la Dec isión 583, I nstr umento Andino de Seguridad S ocia l pendiente d e re glame ntación y por lo tanto sin vi ge ncia alguna, posiblemente se vuelva innecesario a co rto plazo, dado que Bolivia, Ecuador y Perú son parte del CMI S S y Colombia está próxima a serlo, por lo que todos los países miembros de la s Comuni dad Andina estarían incluidos en el conve nio 21 . A pesar de estos antecedentes, en la elaboración tanto del tex to definitivo del CMISS como del Convenio de Aplicación tuvo lugar, como se ha afirmado, un proceso muy participativo de ela boración de propuestas, de análisis y negociación que con la colaboración de los g obiernos e instituciones de la S eg uridad Social de los países af ectados dio lugar a la redacción del t exto definitivo tras la elaboraci ón de varias propuestas. Tanto en estos borradore s como en el texto definitivo se tuvo en cuenta el contenido de los acuerdos que hemos señalado más arriba, y el de los Reglamentos 15 J ACOB S ÁN CHEZ , F.M.: “La g énesis d el co nvenio multilateral iberoamericano de seguridad social”, obra cit., p. 4. 16 S ANTOS B ASSO , O.: “El con venio Iberoamericano de Seguridad Social y sus p autas de aplicac ión”, Revista Jurídica d e Seguridad Social, 19 d e octubre, 2 004 (Costa Rica), en ht tp:// www.binasss.sa.cr /revistas/rjss/jurid ica11/03 -ENSAYO2.ht m l . 17 Co nvenios bilaterales de Urugua y con Boli via, Colo mbia, C osta Rica, E cuador, España, Paraguay y Venezuela e, igualmente, Argenti na co n Colo mbia y P anamá co n España en OEA y CISS : Aná lisi s de convenios bilaterales y multilaterales de segu ridad social en materia de pensiones, México, 2015 , p. 25. No o bstante, en la Memoria Secretaría Gener al d el XVI Co ngreso Iberoamericano d e Seguridad Social, p. 4 , se di ce que “ sigue sie ndo d e utilidad par a la su scripción d e convenios bilaterales”, en http://www.oiss.o rg/IMG/pdf/MEMO RIA_SECRET ARIA_GENER AL.pdf . 18 E l pr im er b eneficio se otorgó a un ci udadano paraguayo al permitir el Acuerdo la co mplementación de los aportes realizad os en dos países suscriptores (200 6), en http://www.oiss.org/Acuerd o- Multilateral- de -Seguridad .html. 19 G R ZETI CH L ONG , A.: “La inte gración d el MERCO SUR e n materia de seguridad social”, IUS labor 3/200 5, p. 7. 20 G R ZETI CH L ONG , A.: “La i ntegración d el MERCOSU R en materia de seguridad social (y II): El « Re glamento ad ministrativo para la aplicación del Acu erdo Multilateral » ”, IUSlab or, 4/ 2005, p . 3. 21 OISS: “XVI Congreso Iber oamericano de Seguridad Social, Memoria Secr etaría Genera l”, p. 4, en http://www.oiss.or g/IMG/pdf/ME MORIA_SECRET ARIA_GENE RAL.pdf . CUE S TIONE S REL A TIV AS AL ÁMBIT O DE APLICACIÓN S UBJ ETIVO Y MA TE RIAL DEL CONVE NIO MUL TILA TE RAL IBEROA ME RICANO DE SEGUR I DAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 87 Europeos sobre coordinación de los sistemas de seguridad social 22 . Al respecto, se ha afirmado que la redacción de los reglamentos europeos tiene una clara influencia en la del C I MSS puesto que se trata de instrumentos internacionale s qu e tienen como finalidad facilitar la lib re circulación de trabajadores en el seno de l a Comunidad Iberoa m erica na 23 . No obst ante, exist en notables di fere ncias, po r ej emplo, en relación con los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social que se elaboran en el seno de una organización internacional, la Unión Europea (en adelante UE) que cuenta con un sistema de fuentes del Derecho propio y sin gular . El Reglamento 883/2004 de la UE es una norma de Derecho derivado cuya aplicac ión no necesita del requisito de la ratificación y firma d el Acuerdo d e Aplicación (2009), como la del CM I SS, sino que se aplica directamente en los Estados Miembros. Por otro lado, no cuenta con un órgano jurisdiccional, como el Tribunal de Justi cia de la UE en cargado de interpretar la legislac ión de la UE par a g arantizar su aplicación en todos los Estados Miembros y de los litigios que se le pl anteen por gobiernos nacionales, inst ituciones europea s y , en determinada s circunstancias, los particulares, empresas y or ganizaciones q ue entiendan que sus derechos son vu lnerados por una institución de la UE. P or lo tanto, serán los propios tribunales de cada Estado pa rte los compe tentes para entender la aplicación del Convenio 24 . El convenio se remite a la neg ociación de los Estados Parte para la solución de la controversia relacionada con la interpretación o aplicac ión del convenio en un plazo de cuatro meses que, en caso de que la co ntroversia interpretativa sea general y afec t e a todos los Estados parte, se puede trasladar al Comité Técnico Admini strativo (arts. 23 y 24 CM I SS). En caso de que no ha y a n egociación se recurre a un Comisión de arbitraje nombrada conf orme el procedimiento previsto en el p ropio convenio cu y a decisión será definitiva e inapelable (art. 28 CM I SS ), por lo que la actuación de este órgano técnico y especializado resulta imprescind ibl e para la int erpre tación del CIMSS y d el Acu erdo de aplicación 25 . El problema que plantea este me canismo es que los acuerdos alcanzados o el propio laudo sólo vinc ulan a las Administraciones a l as que afec t a la controversia, pe ro no a los tribunales nacionale s que serán, en última instancia, los que tend rán que interpretar el Convenio ant e las reclamaciones de lo s migrantes 26 . En el caso de qu e se no se h aya acudido al arbitraje “po r falta de voluntad de los Estados para constituir la Comisión, o en que el conflicto ha y a quedado sin resolución al impugnarse la validez de la decisión”, se ha defendido la posibilidad de que las partes acudan a la Corte Internacional de J usticia, cuya competencia s e extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente p revistos en la 22 J IMÉNEZ F ERNÁ NDEZ , A.: “Antecedente s, proceso de elaboración, significado y contenido general”, obra cit., p. 32. IUS l abo r 4/ 200 5, p . 3. En relació n co n la actualización d e este con venio, v id . M A RT Í NEZ C HAS , J.: “La nueva declaració n sociolab oral del Mer cosur”, Revista Derecho Social y Empresa, núm. 4/2016, pp. 157 a 175. 23 S ÁNCHEZ -R ODAS N A V A RRO , C.: “Aproximación a la coor dinación de R e gímenes de Seguridad Social en el Reglamento 88 3/2004 y en el Convenio M ultilateral Ib eroa m ericano de Seguridad Social”, ob ra cit. , p. 4. 24 S ÁNCHEZ -R ODAS N AVA RRO , C.: “Aproximación a la coor din ación de regímenes de seguridad social en el Re glamento 8 83/2004 y en el Convenio M ultilateral Ib eroamericano de Seg uridad Social” , obra cit., p. 5. Entre otras, en España STS 23 d e diciembre de 2 002 ( RJ/ 2 472); STSJ Aragón de 1 8 de marzo 201 6 (JUR 201 6/85420), STSJ Madr id, 17 de febrero 2015 (JUR 2015/88747.) 25 P ANI ZO ROB L ES , J.A.: “Artíc ulos 23 y 24. Co mité T écnico Ad ministrativo”, e-Revista In ternacio nal de la P rotección Social, Vol. II, nú m . 1 201 7, p. 16. 26 C ARRA SCOSA B ERMEJO , D.: “Artículo 12”, e - Revista Internacio nal de la Protección Social, Vol. II, núm. 1, p. 4 0 y ss . PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 88 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Carta de la Naciones Unidas o en los tr atados y convenciones vi gentes (art. 36.1 d el Estatuto de la Corte) 27 . Por último, el CM I SS fue ra tificado por España el 12 de febrero de 2 010 y publicado junto con el Acuerdo de aplicación (2009) en el BOE de 8 de enero de 2011, núm. 7, entrando en vigor el 1 de mayo de 2011 y estructurándose en 35 artículos c on 6 títulos y 5 anexos. 1.2. EL ESTA DO ACTUAL DE SITUACIÓN DEL CMI S S El Convenio es un instrumento internacional abierto a la adhesión de todos los Estados que forman part e de la Comunidad Iberoamerica na, que p ara su aplicación está sujeto a la ratificac ión, aceptación o aprobación una vez que dichos instrumentos sean depositados en la Se cretaria General Iberoamericana de la OI S S. No obsta nte, para que produzca efectos entre los Estados es necesario también que suscriban el Acuerdo de Aplicación (art. 30 y 31). En la actualidad, de los 15 Estados firmantes 12 lo han ratificado, pero sólo ha e ntrado en vi gor en 11 paí ses 28 . La s dos últimas inco rporac iones han sido las de Argentina y Perú, lo que ha reque rido la actualización de l os Anexos del Acuerdo de aplicación del CMI S S, octubre de 2016 29 . Con estas in corporaciones el Convenio se sita “como segundo instrumento de este tipo, a nivel mundial, por número de países y población protegida, sólo po r det rás de los Reglamentos de la Unión Europea y t ambién en el único que abarca p aíses de dos continentes, América y Europa”. Respecto a C olombia y Costa Rica, qu e son los otros firmantes d el CM I SS , el primero ha presentado al Parlamento el correspondiente proy ecto de ley para su ratificación y el se g undo está “próximo a hacerlo” 30 . En el siguient e cu adro se muestra el estado del C onvenio en los países firm antes, si éstos lo han ratifica do, y donde está y a plenamente operativo. 27 A RENAS V I R UEZ , M. ; “L os mecanismos de solución d e los co nflictos de interpretac ión y aplicación del convenio y del AACMISS” en G ONZÁL EZ O RTEGA , S.: El Convenio Multilateral Iberoamerica no de Segu ridad So cial, T irant Lo Blanch, Valencia, 2013 , p . 234. El E statuto d e la Corte Internacional d e Justicia (Anexo a la carta de la ONU. Adopció n 26 de j unio de 194 5 (DO 17 de oc tubre de 1945). 28 Lo han firmado A rgentina, Bo livia, Brasil, Chile, Colo mbia, Costa Rica, Ecuado r, E l Salvador, España, P araguay, P erú, Po rtugal, República Do minican a, Uruguay y Ve nezuela. N o lo han ratificado (ni fir mado el Acuer do de aplicación) Colo mbi a, Costa Rica, República Do minicana y Venezuela, au nque este último país lo ratificó. 29 Véa nse en e-Revista Internaciona l de la Protección Social , Vol. 2, n úm. 1, 20 17, M ONSAL VE C UÉLL AR , M.E.: “Ane xo I . Regímenes excluidos”, pp . 131 a 140 ; F ERNÁND EZ C OLLADOS , M.B. : “Anexo II. Convenios suscrit os entre Estados parte del Convenio”; p p. 1 41 a 1 53; O CCHI O RS A RIA , N.A.: “Ane xo I II. Convenios suscritos entre E stados par te del Convenio”, pp . 154 a 161; O C CHI O RSA R I A , N. A.: “Ane xo IV. Convenios bilater ales o mu lti laterales”; y L OZAN O B A RÓ N , W . A.: “Anexo V. Excepciones a la legislación aplicable”, pp . 1 70 a 176. http://www.oiss.or g/IMG/pdf/ANEX OS_ACUERDO_ APLI C ACION actualizacio n_24_de_octubr e_2016.pdf . 30 OISS: “XVI Congreso Ibero americano de Seguridad Social . Me m o ria Secretar ía General ”, o bra cit., p. 4. CUE S TIONE S REL A TIV AS AL ÁMBIT O DE APLICACIÓN S UBJ ETIVO Y MA TE RIAL DEL CONVE NIO MUL TILA TE RAL IBEROA ME RICANO DE SEGUR I DAD SOCI AL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 89 Fuente OI SS (ma y o 2017) En definitiva, comprobamos que el estado actual del CM I SS se en cuentra en una fase de e xpansión mu y importante, puesto que abarca a una de l as poblaciones del mundo con más movimie ntos migratorios 31 . El CMISS es un instrumento jurídico que tiene plena aplicación en todos aquellos casos en que no ex istan convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social vigentes entre los Estados Parte, salv o en aquellos casos en que exist an co nvenios bilaterales o mult ilaterales, en cu yo caso se aplicarían las disposiciones que resulten más favorables al beneficiar io. Cada Estado P arte informará a la S ecretaría General Iberoa mericana, a través del Secretariado de la O I SS , de los convenios bilaterales y multilaterales que están vigentes entre ellos, la cual procederá a re gistra rlos en el An exo IV del Convenio. Una vez vigente el CM I SS , los Estados P arte de los convenios bilatera les y mult ilaterales inscritos e n el Anexo IV determinarán las disposiciones más favorables de los mismos y lo comunicarán al Secretario Genera l de la O I SS (a rt. 8 CMI SS) 32 . 31 J ACOB S ÁN CHEZ , F. M.: “La génesis d el co nvenio multilateral Iber oamericano de Segurid ad Social”, obra cit., p. 4. So bre la evo lución de lo s m ovimie ntos mi gratorios a lo largo de la historia y, en especial, las relac iones entre España y América Latina en los ltimos 50 años”, en L EÓN G UERRERO , Mª M.; P AS TOR M ARTÍN EZ , M. ; M ARTÍN EZ H ERNANDO , M.C.: “Movimiento s migrator ios, interculturalidad y ed ucación”, Nave g@mérica. Revista electrónica de la Aso ciación de Americanistas , 2012 , núm . 8 , pp . 1 a 19, en https://digitum.um.es /xmlui/bi tstream/10201/3 6758/1/1501 01 -561871 -1-PB.pdf 32 Al respecto, R UBI O V E LA SCO , Mª F.: “A rtículo 8. R elaciones entre el presente conv e nio y otros instrumentos d e coordinación de seguridad so cial”, eRev ista In ternacional de la Protección Socia l”, Vol. 1 , núm . 2, 2 016, pp. 85 a 95. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 96 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 por lo tanto la dificultad para d eslindar la frontera entre la se guridad social y l a asistencia social 65 . En efecto, las prestaciones de asistencia social solamente se conceden en los supuestos de carenc ia de recursos “lo que a simila pelig rosamente la Asistencia Social de la S eg uridad Social a las prestaciones no c ontributi vas, generando así nuevas dudas interpretativas” . En est e sentido, se ha s eñalado que “mientras que l as prestaciones no contributivas se d esarrollan dentro del ma rco de las contingencias típicas de l Sist ema de Seguridad Social (la jubilación, la incapac idad permanente, la protección familiar), haciendo frente a situa ciones de necesidad “c ontingenc iales”; por el contrario, la protección asistencial se dedica a la tutela de situaciones distintas de las contingencias típicas o tradicionales del Sist ema de Segurida d Social” 66 . En el caso de los Reglame ntos Comunitarios, se considera que “es no contributiva y no, e n cambio, asistencial ( en el ámbito material, pues del R 88 3/2004), una prestación que otorga al potencial beneficiario un derecho incondicionado a la misma en el caso d e cumplir los requisitos subjetivos y objetivos requeridos aunque, como ex presión de la dificultad de establecer la diferenciación, el art. 70 del R. 883/2004 exige, para estar c omprendidas dentro de su ámbito que este tipo de pr estaciones no contributivas sean exp resamente referenc iadas, a iniciativa de cada Estado Miembro, en un Anexo X del propio R 883/2004 (Anexo 10) 67 . Con todo ello las razones que ex plican esta ex clusión son de índole política puesto que la región iberoamericana “no tiene la mi sma cohesión polí ti ca re gional que sí posee la región europ ea”. No o bstante, la exclusión no hay que entenderla como un obstáculo sino como un avanc e normativo que debe evolucionar hasta su inclusión, puesto que la migración en la región l atinoamerica n a ti ene un nivel de i nformalidad acentuada que hay que comb atir precisamente mediante esa coordinación de las prestaciones no contributivas conforme a los términos del reglamento de la Unión Europea 68 . 65 S ÁNCHEZ -R ODAS N AVARRO , C.: “Artículo 3. Campo de aplicación material”, ob ra cit., p. 39; también en B A RCE L ÓN C OBEDO , S.: “Los á mbitos d e aplicació n objetivo y subj etivo de aplicac ión del co nvenio multilateral iberoamericano de seguridad social”, ob ra cit., pp. 91 y 92. En España están exc luidas las prestaciones fa miliares p or aplicac ión del ar t. 70 del Reglamento. En S ÁN CHEZ - R ODA S N AVARRO , C.: “Artículo 3. Campo de aplicación material”, obra cit., p. 4 0 segn jurisprudencia r eiterada “cabe af ir m ar que u na prestació n podrá c onsiderarse co m o p r estación d e Seguridad Social en la medid a en que, al margen d e c ualquier apreciació n individual y d iscrecional de las necesid ades personales, se conceda a s us be neficiarios en función de u na situación l egalmente definida y e n la medida en que la prestació n s e refiera a alg uno d e los ries gos expresa m e nte incluidos en el á m b ito de ap licación material del Re glamento 883/2004 ”. 66 G U ÍA S J URÍDI C AS : “Asistencia Social de la Segurida d Social”, W oltersKluwer, 20 17 en http://guiasjuridicas. woltersklu wer.es/Content/Doc um e nto.aspx? params=H4sIAAAA AAAEAM tMS bF1jT AAA UNDM2 NLtbLUou LM_DxbIwMDC wNzAwu QQGZapUt - ckhlQaptW mJOcSoAdFq y VD UAAAA=WKE . 67 B ARCEL ÓN C OBEDO , S.: “Los á m bitos de aplicac ión obj etivo y s ubjetivo de aplicac ión del convenio multilateral ibero americano de seguridad social”, obra cit. p. 92. 68 E n parecid os tér m i nos A RELLANO O RTIZ , P .: “Campo material de aplicación del Convenio Multilateral I beroamericano de Seguridad Social: un paso a la vez…”, eR evista Interna cional de la Protección Social, Vo l. 2, núm. 1, 201 7, pp. 127 y ss. CUE S TIONE S REL A TIV AS AL ÁMBIT O DE APLICACIÓN S UBJ ETIVO Y MA TE RIAL DEL CONVENIO MUL TILA TER AL IBEROA ME RICANO DE SEGURIDAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 97 3.4. LA AMP LI AC IÓN DE L ÁMB ITO O BJETIVO DEL CO NV ENIO A PRESTACIONES O REGÍ M ENES EXCLUIDOS EN PR I NCIPIO (ANE XO III ) La inicial li mitación del ámbito de aplicación material del Convenio puede tener excepciones c uando dos o más Estados Pa rte deciden ampliar el ámbito objetivo del Convenio a las prestaciones o regímenes que en principio est án ex cluidos del campo de aplicación. Esta ampliación solo afectaría a lo s Estados que así lo h ay a n suscrito mediante acuerdos bil aterales o multilaterales. No obstante, esta posibilidad no ha sido asumida hasta el momento por ninguno de los Estados signa ta rios 69 . 4. CONCLUSIONES El C I MS S y el Re glamento 883/2004 son instrumentos de coo rdinación de seguridad social que g arantiz an el ejercicio de la libre circulación de trabajadores. El ámbito subjetivo de aplicación del CM I SS es bast ante amplio y no est á condic ionado al requisito de la nacionalidad, sino al del aseguramiento. En cambio, e l ámbito de aplicación material, más restringido que el del Reglamento comunitario, s ólo abarca las prestaciones económicas de invalidez, de vejez, supervivencia, accidentes de trab ajo y de enfermedad profesional. Sin embarg o, como se ha defe ndido, se trata de las prestaciones económicas más importantes y necesitadas de la ex istencia de normas de protección. La s li mitaciones del ámbito material del CM I SS no suponen a largo plazo un inconveniente para alcanzar en el futuro una ma y or protección de los trabajadores migra ntes (qu e lle gue ta mbién a proteger a los trabajadores informales) si no que por el contrario, dado el éxito alcanzado f rente a l os antecedentes norm ativos, es un instrumento tan eficaz c omo el Reglamento comunitario de la UE p ara l a evolución y protección integral de los traba jadores migrantes de l ámbito iberoamericano. Por otro lado tanto el C MI SS como los Reglamentos comunitarios de coordinación de seguridad social pueden ser la base para que las instituciones europea s y la OISS puedan avanzar en el des arrollo d e la cooperación entre la UE y la O ISS, con la finalidad de obtene r la protección de la mejora de los trabajadores migrantes que hayan realizado prestaciones de servicios en uno y otro lado del Atlántic o (convenio marco sobre legislación aplicable y sobre exportación de pe nsion es) 70 . 69 F ER NÁ NDEZ C OLLA DOS , M.B .: “Anexo I I. Prestaciones a las q ue no se aplican las reglas del Convenio Multilateral”, obra cit., p. 145. 70 Véase OISS: “El Reglamento 8 83/04 y El Convenio Ibero am ericano de Segurida d Social, Encuentros en el Camino, p. 42 y 46 http://www.oiss.or g/IMG/pdf/oiss_junio_zufiaur_d ocx_hot_ 24_junio_ULTI MA -2.pdf . ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 99 VII . L O S C R I T ER I O S D E D E T E R M IN A CI Ó N D E L A L E G IS LA C I Ó N AP L I C A B L E E N M A TE R IA DE S E G U R I D A D S O C I A L A L O S TR A B A J A D OR ES D E L M A R DE A C U E R D O CO N LA S N O R M A S IN T E R N A C I O N A L ES D E A P LIC A CI Ó N A L OS M IS M O S * X OSÉ M ANUEL C ARRIL V ÁZQUEZ Profeso r Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universida d da Coruña O LGA F OTI NOPOU LOU B ASURK O Profeso ra Titular de Derecho del Trabajo y de la Se guridad Social Universida d del País Vasco 1. LA EXTRATERR ITORI ALIDAD Y E L C ARÁCTER MA RCADAMENTE INTERNACIONAL DE L AS ACTIVIDADES MARÍ T I M O-PESQUERAS REALI ZADAS A BORDO DE BUQUES 1.1. EL BUQUE COMO SINGULARIDAD DEL TRABAJO EN E L MAR 1. En el c onjunto de singular idades que se regist ra e n las actividade s marítimo - pesquera s ―clasificadas en su día dist inguiendo las realiz adas « en el mar» y las realizadas « pa ra el mar » 1 ― destaca una mu y con creta 2 , que es la r elativa al buque. Su * T exto de la ponencia presentad a al Congreso Interna cional el futuro del Derecho Social en Españ a y en la Unión Europ ea: la coordinación de sistemas de seguridad so cial desde la perspectiva del pilar europeo d e derechos sociales (Cádiz, 17-19 de j ulio de 2 017), organizado por la Red de Excelencia «Coordinación de los Siste mas de Segurid ad Social en la U nión Europea e Ibero am érica » (DER201 5 - 69364 - REDT) del Dep artam e nto de Derecho del T rabajo de la Universidad de Cád iz. Y realizad o, ad emás, al a mparo tanto del pro y ecto de in vestigación financiado por el MINECO titulado “ P roblema s actu ales y p erspectivas d e futu ro del desplazamien to de trabajadores transn aciona l: el ca so de los trab ajadores d el transporte ” (Ref. DER2013 -43423-R), co mo del P royecto Europeo ERC - 2013 -A dG 34 0770 - Hu man S ea - The develop ment of human a ctivities at sea -What legal Framework? F or a new ma ritime law , financ iado por la Com isió n Europea y dirigido p or el Prof. P atrick Chaumette (Universidad de Nantes) . 1 A este cr iterio de clasificación aludía el Decr eto 2864/197 4, de 3 0 de agosto, p or el que se ap robaba el texto r efundido de las Le y e s 116 /1969, de 3 0 de d iciem b re, y 24/19 72, de 21 d e junio, por el q u e se regulaba el Régimen E special de la Seguridad Social de lo s Trab ajadores del Ma r (BOE de 10 d e octubre de 197 4), cuando en el p unto 3 de expo sición de motivo s afir maba que : 1) «el ca m po de aplicación, inspirado en lo s principio s de la Ley de Bases, está d efinido con el criter io realista d e considerar co mo trabaj ador del mar, no al q ue le ded ica más o men os horas o j ornadas d e trabajo en el curso del año, sino al q ue liga su vida a la s tarea s marítimo -pesquera s dentro de los más variados grupo s y s ectores que el Régimen Especial comprende»; 2) « esta consideración es básica, po r cuanto no hará depender la p rotección social del carác ter co ntinuo o d iscontinuo del trabaj o mismo, sino del hecho verdadero de trabajo en el mar o para el mar y de vivir de la compensación - econó m ica q ue esta cir cunsta ncia le proporcio ne» ; y 3) «el co lectivo p rotegido por el Régimen Especial de la Seguridad So cial d e lo s T rabajador es del Mar queda co nstituido p or quienes d el mar, (…) PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 100 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 presenc i a en este concreto sec tor de la ec onomía ha dificultado, desde siempre, la aplicación del Derecho d el Trabajo y de la Se guridad Social a l as personas que trabajan en el mar embarcadas 3 , incluso propiciando la pro mulgación d e normas es pecífica s para superar tales dificultades, habida cuenta del «carácter especial de la actividad marítimo - pesquera» 4 . Y ello, por causa de que el buque es un centro de trabajo realmente singular: ce ntro de tr abajo (lugar donde se eje cutan las obligaciones del contrato de trabajo) y ho gar o resid encia tempor al (lugar en el que se vive y convive durante el tiempo de ejecuc ión del c ontrato de tra bajo) 5 . 2. En efecto, las actividades labor ales y vitales tienen que acomod arse a todas las condiciones de la embarcación y del m edio por el cual nave g a la propia em barcación, de modo que las person as que trabajan aquí se encuentran expuestas a riesgos específicos que no se dan de igu al forma en otros sectores económicos 6 . Riesgos consustanciales al directa o indirectamente, ob tienen el medio fundamental d e subsiste ncia y, ad emás, por dos grupos bien definidos de trabaj adores: Los trabaj ador es por cuenta ajena y los trabajad ores por cuenta prop ia o autóno m o s » . Sob re el te m a, véa se CARRI L V ÁZQUEZ, X. M., La segurida d socia l de los trabajad ores del mar , Civitas (Madrid , 1999), páginas 188 - 200. 2 So bre tales singularidad es reparab a el punto 1 de la exposición de m otivos del Decreto 28 64/1974, de 30 de agosto, según el cual « la s cir cunstancias espec iales que concurren en el trab ajo m ar ítimo y pesquero, que se realiza en las condiciones más d uras y en co nstantes situacio nes de peligro, donde por razón de la ac tividad, tanto el m arino mercante co mo el pro pio pescador , se ven obligados a permanecer fuera de su hogar y aun de su P atria du rante largas te m porad as y, por otra parte, la dispersión de la po blación pescador a en peq ueños núcleos s ituados a lo largo del litor al es pañol, así como la existencia de explota ciones carente s d e una o rganizac ión e m presarial adecuad a y el carácter intermitente del trabajo, que en muchos sectores está v inculado a d eterminadas co steras y a temporadas de abundancias y de escasez de captura s, justifi ca el Régimen Especial ». La ac tual Le y 47/20 15, de 21 d e octubre, regu ladora de la protecc ión social de las p erso nas trabaj adoras del secto r marítimo-pesq uero ( BOE de 22 de octubre de 2 015), también rep ara sobre ellas en su p reá m b ulo, indicando que «el trab ajo marítimo y pesquero es tá caracter izado por una serie de notas diferenciadoras que se apar tan, sustancialment e, de aquellas que d efinen y p ropician la ap licació n de mecanismos pr otectores a otro s colectivos profesionales: e l esp acio físico e n que se lleva a cabo la actividad, la dureza de las condiciones de vida a bordo, el prolo ngado aislam ie nto de las tripulaciones, e l aleja miento del hogar fa miliar, las ele vadas tasas de m orb ilidad y sini estralidad, etc., así co mo el carácter estacional d el trabaj o y la existencia de una retribució n a la p arte» (véase su p árrafo pr im er o); y también señalando que « la s circunstan cias se ñaladas del tr abajo en el mar, junto a otras c omo p ueden ser la extraterritorialid ad del tr abajo m arítimo, la dispersió n del co lectivo, la estacionalidad de las ca mpañas, el carác ter hostil e imprevisible d el medio donde se d esarrolla la actividad, etc. , conforman, ad e m ás, un m arco laboral en el q ue, j unto a las prestacio nes de Segurid ad Social, se hace p recisa la d efinición y p uesta e n marcha d e progra m as e specífico s para el sector marítimo-pesq uero, en el marco de un modelo de protección diferencia do por su carácter específico e integral » (véase s u párrafo q uinto). 3 Véa se VICENT E PAL AC IO, M.A., « B reve panorá mica histó rica del régimen esp ecial d e seguridad social de los trabaj ado res del mar » (pá ginas 7 -12 ) y «Acción pro tectora en el régi men esp ecia l de la seguridad social de los trabajadores d el mar» (páginas 97 -100 ), Tribun a So cial , número 49 (1995) . También de la misma a utora, El régimen especial d e seguridad social de los trabajadores del mar , Thomson -Aranzadi (Cizur Me nor, 20 04), páginas 1 -466. 4 Véa se el párrafo seg undo del preámbulo d e la Ley 47/2015 , de 21 de octubr e. 5 So bre el b uque co m o cen tro d e centro, téngase en cuenta lo q ue dice el Real Dec reto Legislativo 2/201 5, de 23 d e octubre, p or el q ue se aprueb a el texto r efundido de la Le y del E statuto de los Tr aba jad ores (BOE d e 24 de octubre de 20 15), aunque so lamente lo mencione en una o casión, q ue es la que se contiene en su artículo 1.5, párrafo segundo, según el cual «en la actividad de trabajo en el mar se co nsiderará co mo centro d e t rab ajo el buque, entendiéndose s ituado en la pro vin cia donde radique su puerto d e base » . 6 So bre el tema, véase CARRIL VÁZQUE Z, X.M., «La inexcusable necesidad de articular integralmente la prevención d e riesgos lab orales en buques mercantes d esde la real id ad específica y (…) LOS CR ITER I OS DE DETE RM INACIÓN DE LA LE GI SLAC I ÓN APLICABL E EN MA TE RIA DE SEGUR I DAD S OCIAL A LOS TRABAJ ADORES DEL MAR DE ACUE RDO CON L AS NORMAS INT E RNA CIONALES D E APLICACIÓN A LOS MISMOS* ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 101 medio natural — realme nte hostil — donde se realiza con cierta penosidad esta concret a actividad marítimo -pesquera (e l mar), pero tam bién al propio centro d e tra bajo (el buque), que es un espacio móvil en el que e l ai slamiento del personal se suma a los peligros propios de la restricción del espacio que provoca el ámbito marítimo 7 . Y esto hace comprensible, además, que la actuación de identificación, control y reducción de riesg os tenga que partir del hecho d e que toda preve nción de riesgos l aborales debe adaptarse aquí a las singularidades de esta concreta industria marítima, en la que los trabajadores del mar embarcados se ex ponen a riesgos que, a pesar de ser muy diferentes en su pro cedencia, forman un conjunto inseparable pr ecisamente por su inevitable coexistencia; pero también obliga a tratar la prevención de ri esgos laborales a bordo de buques como materia muy r elacionada con el ex tenso ámbito de actuación de la seguridad marítima, para evidenciar qu e las necesarias mejoras en l as condiciones de vida y laborales de los trabajadores del mar embarcados constitu y en también un medio esencial para garantir su bienestar a bordo, al tiem po que r epercuten positivamente en la propia segurida d marítim a. 1.2. LA EXTRATERR I T ORIALIDAD DE L TRABAJO EN E L MAR A BORDO DEL BUQUE 3. Pero es que, además, el trabajo a bordo de buques se caracter iza por el hecho de constituir una realidad específicamente extraterritorial. El buque es un cent ro de tr abajo, por definición móvil, idea do par a desplazarse por el territorio (esto es, las ag uas jurisdiccionales) de mu y diversos Estados y que puede ser, por ello mi smo, pu nto de converge ncia de mu y div ersas le y es nacionales (laborales y de seguridad social) de esos diversos Estados 8 . Sobre esta con creta realidad del trabajo a bordo de l os buques se refiere expresamente, siempre como una de las notas diferenciadoras del trab ajo marítimo-pesquero, la Ley 47/2015, d e 21 de octu bre, reguladora de la protección social de las personas tr abajadoras del secto r marítimo -pesquero, cuando se menciona la « ex traterritorialidad del trabajo marítimo » como una de las « circunstancias » del tr abajo en el mar de terminantes de sus notas dife renciadoras 9 . extraterritorial del trabajo m ar ítimo y el indispe nsable biene star a bordo de la gente de mar » , Rev ista General d e Derecho d el Trabajo y de la Seguridad Social , número 31 (2 012), páginas 135 - 144. 7 Véa nse UNGS, T .J., y ADES S, M., « T ransp or te fluvial y maríti mo e industr ias maríti mas», e n el Volumen III (Parte XVII, Capítulo 10 2) de la Encicloped ia d e Sa lud y Seguridad en el Trab ajo (versión esp añola de la cuarta edición inglesa, publicad a con la autorizació n de la Organización Internacional del Trabajo y bajo las condiciones del Ac uerdo fir m ado entre la Oficina Internacional del T rabajo y el Ministerio de T rabajo y As untos Sociales de España en materia d e p ublicaciones), Ministerio d e Trabajo y Asuntos So ciales (Madrid, 1998), página 47. 8 So bre el tema, véanse M ART ÍNEZ GIRÓN, J. y CARRI L VÁZ QUEZ, X.M., «Segurid ad Social internacional del mar», Cuadern os de Derech o Judicia l , volumen XXII ( 1997 ), p ág ina 354; FOTI NOPOULOU BASURKO, O. , « La determinació n del o rdenamiento jurídico aplicable al contrato de trabajo d e la gente de m ar », en FOT INOP OULOU B ASURKO, O. (Coordinadora), Cuestiones actuales de Derecho Laboral Marítimo , Ser vicio Central de Publicacio nes del Go bierno Vasco ( Vitoria-Gasteiz, 2 006), páginas 115 y si guientes; y t ambién de la m isma a utora, El co ntrato de trabajo de la gente de m ar (Estudio del problema de la determin ación de la ley rectora al contrato de embarque en el contexto de los registros abiertos) , Edito rial Comares (Gr anada, 2008) . 9 Véa se el pár rafo quinto d e su preám bulo. Analizando el i mpacto de esta norma, véanse ALZAGA RUÍZ, I., «El ca m po d e ap licación del Régimen Especial d e Seguridad Social de lo s Trabaj adores del Mar tras la reforma llevada a cabo por la Ley 47 /2015, de 21 d e octubr e» , Revista del Ministerio de Emp leo y Segu ridad S ocial , n úmero 1 24 (20 16), páginas 87 y siguientes; y FOT INOP OULOU BASURKO, O., «Una e xclusión releva nte del texto r efundido de la Ley Ge neral de la Seguridad (…) PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 102 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 1.3. LOS P ROBLEMAS J URÍ D ICOS DE SEGUR IDAD S OC IAL INTERNAC I ONA L QUE PUEDEN DAR SE POR EL SER EL BUQUE UN PUNTO DE CONVERGENCIA DE NORMAS DE DIFERENTES ESTADOS 4. El hecho de que el buque sea punto de co nvergenc ia de muy div ersas le y es nacionales puede prov ocar p roblemas ju rídicos de se guridad social de carácter internacional, que se reconducen esencialmente a la siguiente pregunta: ¿qué le y nacional se aplica? Estos problemas de seguridad social interna cional, en qu e eventualmente pu eden v erse invol ucradas las p ersonas que trabajan a bor do de buques, se han venido resolviendo desde siempre por aplicación d e la ll amada « l ey del pabellón » ( « l ey de bandera o abanderamiento » ) del buque 10 , que está construida sobre la ficción de que el buq ue es parte inte gra nte del Estado bajo cu ya b andera n avegue y que conduce, en princip io, a la a plicación d e la legislación de seguridad social de la nacionalidad del buque en que se encuentren embarcadas y trab ajando tales per sonas 11 . Además, la « l e y del pab ellón » ( « le y d e bandera o abanderamiento » ) del buque impacta de ll eno en la considerac ión lega l del trab ajador del mar como emigrante, dado que forman parte de esta situ ación desde el punto de vista del sistema español de segurid ad social quienes, por ejemplo, son marineros españoles que trabajan en buques de nacionalidad e xtranjera, y por e l contrario, no están en e sta situación l os mar ineros españoles que trabajan en buques matriculados en el Estado español (con independenc i a de que siemp re se está en constante relación con lo forá neo por causa del carácter extraterritorial de la actividad) 12 . 5. La territorialidad de l a protección de se guridad social a bordo de buques, siempre en relación con la persona que trabaja en el mar c omo emigrante — esto es, la que presta servicios en buques nacionalizados en otros Estados distintos del suy o propio — , tiene el riesg o de que s e podría prescindir inicialmente de su actividad laboral realizada en dichos buques extranjeros, y también d e sus consecuencias ligadas, por causa d e no haber t enido lu gar en ter ritorio español. Aquí la pregunta qu e ha y que responder es la siguiente: ¿ se puede tener en cuenta ese tiempo tr abajado fu era p ara lu crar en el Estado Social: el Ré gim e n Especial d e lo s T rabajadores d el Mar (1)» , Traba jo y derech o: u na n ueva revista de actu alidad y relaciones la borales , número extra 4 (20 16), páginas 1 y siguientes. 10 So bre el te ma, véa se CARRI L V ÁZQUEZ, X.M., « Aspect os laborales y d e seguridad social de lo s pabello nes de convenien cia », Revista E spañola de Derech o del Trab ajo , número 108 (2001), páginas 9 10-912 . Y con argumentos cr íticos al e mpleo de la ley del pabelló n en materia de seguridad so cial, véase FOT INOPOULOU B ASURKO, O. , « ¿E s necesario r eformular el art. 7 de la LGSS an te la decad encia del cr iterio de la ley del pabellón co mo criterio de co nexión de los sistemas de Segurid ad Social d e la ge nte d el mar? » , Revi sta de Derech o de la Seg uridad S ocial , número 5 (20 15), páginas 63 -73; y ta mbién de la misma autora, «Algunas re flexiones e n relació n con la se guridad social i nternacional de los trab ajad ores del m ar a bo rdo de platafor mas marítimas offshore y de embarcaciones de recreo » , Libro ho menaje al Prof. J.I. GARCÍA NINET ( en pr ensa) , páginas 13 y siguie ntes. 11 E sta ficción de que el buque es par te integrante del Estado viene confir mada expresa mente en el artículo 2 ( « e xtensión del campo de aplicac ión » ) de la Ley 47/2 015, d e 21 de octubre, cuando dispone que « q uedarán encuadrad as en el Régimen Espec ial d e la Seguridad Social de los Tr aba jad ores d el Mar las pe rsonas trabaj adoras o asim ilad as que, cumpliendo los req uisitos para estar co mprendidas e n el si stema d e la Seg uridad Social recogidos en e l ar tículo 7 del texto refundido de la Ley Ge neral de la Segu ridad Social, aprobad o por el Real Decreto Le gislativo 1/199 4, de 20 de junio, ejerzan su activid ad en territorio nacion al , con las salvedad es contempladas en el artículo 6 de la pr es ente le y, y se encuentren incl uidas en alg uno d e los supuestos contemplados en e ste capítulo». 12 Véa se CARRI L VÁZQUEZ, X.M., La seguridad social de los trabajadores del mar , cit., páginas 200 -2003. LOS CRIT ER IOS DE DET ERM I NACIÓN DE LA LE GI SLACIÓN APLICABL E EN MA TE RIA DE SEGURIDAD SOCIAL A LOS TRAB AJADOR ES DEL MAR DE ACUERDO CON L AS NORMAS I NTER NA CIONALES D E APLICACIÓN A LOS MISMO S* ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 103 español prestaciones de seguridad social? Se trata de un riesgo bien conocido (por ejemplo, al volver al Estado español, incluso para continuar su vida laboral a bordo de un buque español, al emigrante no le computarían esa vida laboral su y a, con la consecue ncia d e que ten er que cobrar prestacion es más bajas o no pod er cobrarlas al requerir se para ello pe ríodos previos y amplios de cotización), al que d esde siempre se le ha querido plantar cara apelando a fuentes jurídicas internacionales de seguridad social, que son — siempre en nuestro caso — los convenios bilaterales y multi laterales de se g uridad social y lo s re glame ntos de la Uni ón Europea sobre coordinación de los sistemas de seguridad social de los Estados miembros 13 . 6. Como ahora se tendrá oportunidad de comprobar, se trata de instrumentos normativos internac ionales que contienen reglas para la determinación d e la « le y del pabellón » ( « l e y de bandera o abanderamiento» ) aplicable y ex cepciones que trastocan su princ ipio de territorialidad, pero también reglas para la recepción de los trabajos previamente prestados en buques abanderados en otros Estados a los efectos de lucrar las prestaciones d e seguridad social que correspondan. S obre ello incide el artículo 6 de la L e y 47/2015, de 21 de octubre, que tiene un título muy ilustrativo al respecto, que no es otro que « excepción al principio de territorialidad » 14 . S iempre según es te artículo, resulta que: 1) « estarán incluidas en el campo de aplicación de este Régimen Especial aquellas personas trabajadoras residentes en territ orio español que, aunque ejerzan una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que enarbole pa bellón de un Estado Miembro de la Unión Eu ropea o p abellón de un Estado con el que España ha y a firmado un convenio bilateral o multilateral de se g uridad social en el que s e recoja la excepción al principio de territoriali dad, sean remuneradas por una empresa o una persona que tenga su s ede o su domicilio en España » 15 ; y 2) « t a mbién estarán comprendi das en este Régimen Esp ecial las personas trabajadoras residentes en territorio español que trabajen en sociedades mix tas y empresas radicadas inscrit as en el registro oficial, sin perjuicio de lo que pueda resultar de los tratados internacionales bilaterales o multilaterales suscritos por España» 16 . 13 So bre el tema, véanse MART ÍNEZ GIRÓN, J., ARUFE VARELA, A. y C ARRIL VÁZQUEZ, X.M., Derecho de la Segurida d S ocial , 4ª edición, Ateli er ( Barcelona, 2017), páginas 36 1 -378 (precisa m ente relat ivas a la seguridad social i nternacional) . Con esp ecial atención y ri gor al caso concreto de lo s co nv e nios multilaterales, véase S ÁNCHEZ-ROD AS N AVARRO, C., «El Convenio Multilateral Ibero am erica no de Seguridad Social », Revi sta General de Derecho del Trabajo y d e la Segu ridad Social , número 26 (2011), p áginas 201 - 222. 14 So bre el tema, con especial referencia al i mpacto de las normas q ue se est udian sobre los trabaj adores d el mar, véa se RIB ES MORENO, M.I. , «La Pro blem ática Der ivada de la Aplicación de l Reglamento de coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004, y del Convenio multilateral Ibero americano de Seg uridad Social al per sonal que presta servicios a bord o de buques » , en SÁNCHE Z-ROD AS NAV ARRO, C. y G ARRIDO P ÉREZ, E . (Directo ras) CHOCRÓN GIRÁL DEZ, A .M., RAMÍREZ B ENDALA, M.D., SIERRA BENÍT EZ, E.M. y CERVILLA GARZÓN, M.J. (Coo rdinadoras), El Derecho del Traba jo y la S eguridad Socia l en la encrucijad a: retos p ara la d isciplina lab oral , Labor um (Murcia, 2015), páginas 151 -165. Igualmente y en el mismo sentid o, véanse RIBES MOREN O, M. I., «La actividad del personal que presta servicios a bo rdo d e buques y sus pro blemas fre nte al encu adra mien to en u n Ré gimen de Seguridad Social», E-Revista interna cional de la protección social número 1 (2 016); y B ERNAL SANTAMARÍ A, F., « Hacía la búsqueda d e un criterio para d eterminar la ley aplicab le en el trabajo marítimo: la respo nsabilidad del ar mador ante el Regla mento 88 3/2004» , E-Revi sta in terna cional de la protecció n social núm ero 1 (2016) . 15 Véa se su apar tado 1. 16 Véa se su apartad o 2. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 104 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 2. LA PROTECC IÓN DE SEGUR I DAD SOC IAL DEL TR ABAJO EN E L MAR EN LOS CONVEN IOS INTERNAC I O NALES DE SEGUR I DAD S OCIAL, CUANDO SE ESTÁ EMBARCADO EN BUQUES DE PAISES QUE NO FORMAN PARTE DE LA UNIÓN EUROPEA 2.1. DETERMINACIÓN DE L A LEGI S LACIÓN DE SEGUR I D AD SOC I A L (ESPAÑOLA O EXTRACOMUN I TARIA) APLICABLE DE ACUER DO C ON L A LEY DE L PAB E LLÓN Y S US EXCEPCIONES 7. P or regla, la le y del p abellón implica aplicar s in más la le gislac ión de seguridad social del Estado en qu e esté matriculado el buq ue, de modo que quie n sea tr abajador del mar a bordo forma parte del sistema de seguridad social del Estado en cuestión. Así, por ejemplo, todo trabajador del mar qu e trab aje en un buque de nacionali dad española queda comprendido en el campo de aplicaci ón de la se guridad so cial española, concre t amente en el ré gimen especial d e se guridad social de los trabaj adores del mar, que está r egulado en la Ley 47/2015, d e 21 de oct ubre. Ahor a bien, se trat a de una regla ge neral qu e cuenta c on sus excepciones, porque pueden e xist ir convenios internacionale s qu e contemplen excepciones a la aplicació n de la citada le y del pabellón, de modo que no se aplicaría la legislación de seguridad social del Estado en que esté matric ulado el b uque. 8. En el caso de España, la Le y 47/2015, d e 21 de octubre, alude expresamente a ello en su y a m encionado artículo 6 (sobre « exc epción al principio de territorialidad » ), cuando establece que se « h a y a firmado un convenio bil atera l o multilateral de seguridad en que se recoja la excepción al principio de t erritorialidad, sean remuneradas por un a empresa o una persona que tenga su sede o su domicilio en España » . Al día de ho y , tal es el caso d e los convenios bil atera les de se guridad social suscritos por n uestro Estado con Argentina 17 , Brasil 18 , Cabo Verde 19 , Chile 20 , Colombia 21 , Corea 22 , Ec ua do r 23 , Filipinas 24 , J apón 25 , Marruecos 26 , México 27 , P arag ua y 28 , P erú 29 , R e pú blic a Dominicana 30 , Túnez 31 , Ucrania 32 y Uruguay 33 . En todos ellos — con unas u o tr as palabras — s e afirma que, cuando el trab ajador del mar sea remunerado por esa actividad por una empr esa o una persona qu e tenga su sede o domicil io en el territorio del Estado del que e s resi dente, debe aplicarse la l eg islación de este último Estado. 17 B OE de 10 d e diciem bre d e 2004 y BOE de 10 de o ctubre de 2007. 18 B OE de 15 d e enero de 1996 . 19 B OE de 24 de octubre de 2013. 20 B OE de 25 d e marzo de 1998. 21 B OE de 3 de m arzo d e 2008. 22 B OE de 8 de m ayo de 20 13. 23 B OE de 7 de febrero de 2011. 24 B OE de 3 de julio de 2012 . 25 B OE de 30 d e septiembre de 2009 . 26 B OE de 13 d e octubre de 1982. 27 B OE de 17 de marzo de 1 995. 28 B OE de 2 de febrero de 2006. 29 B OE de 5 de febrero de 200 5. 30 B OE de 12 d e junio de 2006. 31 B OE de 26 d e diciem bre d e 2001 . 32 B OE de 4 de abril de 1998. 33 B OE de 24 d e febrero de 2000. LOS CR ITER I OS DE DETE RM INACIÓN DE LA LE GI SLAC I ÓN APLICABL E EN MA TE RIA DE SEGUR IDAD SOCIA L A L OS T RABAJ ADORE S DEL MAR DE ACUE RDO CON L AS NORMAS INT E RNA CIONALES D E APLICACIÓN A LOS MISMOS* ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 105 9. Cua ndo no e xist en tales e xcepciones y se a pli ca con todo su rigor la le y del pabellón, hay que estar a lo que exista en materia de protección de se guridad social en el Estado en el que esté abanderado el buque. Esto plantea problemas mu y graves en el caso de aquellos Estado s que ofertan b anderas de conveniencia, e n la medida en qu e suelen carecer de sis temas de s eguridad social e quiparables al nuestr o y suponen, por ello, una situación de d esprotección clara de estas personas que son trabajador as del mar. Una de las soluciones que se ofrecen por el sistema español de seguridad social para remediar esta situación es eminentemente p ública y consiste en la suscripción de un convenio especial de seguridad social p or parte de tales personas con la Administración de seguridad social y con cargo a su propio peculio 34 , aunque con ciertas limitaciones en la protección 35 . Y otra de las soluciones a las que se ha r ecurrido es emine ntemente privada y ha consistido desde siempre en la prá ctica mercantil de suscribir pólizas de segur o privado par a cubrir riesgos mu y concretos 36 , que ha acabado legalizándose con la aprobación en España de la Le y 14/2014, de 24 de julio, de navegación marítima 37 , cuy o artículo 164.2 impone su cará cter obligatorio — dejando de ser así algo voluntario — al establecer qu e « los agentes o representantes de armadores extranjeros que contraten en España a marinos nacionales o residentes para prestar servicios en buques extranjer os serán responsables soli darios con tal armador del cumplimiento del contrato celebrado » y «estarán obligados a concertar un seguro mercantil que otorgue indemnizaciones de cuantía similar a las establecidas en el régimen de la S eguridad S ocial española para los casos de muerte, in capacidad por accidente y repatriación» , c orrespondiendo la vigilancia de su c umplimiento a « l as autoridades de emi grac ión » , que « no visarán los contratos celebrados qu e no cumplan con este requisito » . 34 Reg ulado en la Orden TAS/2 865/2003 , de 1 3 de octubre, por la q ue se regula el convenio esp ecial en el siste ma de la seguridad social (BOE de 18 de o ctubre), en el caso d e q ue el trabajador d el mar emigrante ten ga cubier to, en l a fecha d e so licitud d el conve nio especial, u n per íodo de mil ochenta días d e cotizac ión al siste m a de la seguridad social en lo s d oce años inmediata m ente ant eriores a la baj a en el r égimen de la seg uridad social de que se tr ate. Y regulado ta m bié n en el Rea l Decreto 996/1 986, de 25 de abril, por el q ue se regula la suscripción d e Convenio E special de los emigrantes e hijos de emig rantes ( BOE de 26 de mayo), co n indep endencia de que co n a nterioridad e l trabaj ador d el mar e mig ra nte haya estado o no afiliado a la seguridad social española, e independienteme nte del p aís en el que trab aje y de que dicho país tenga o no suscrito co n España acuerdo o convenio e n materi a de seguridad social. Acerca d el conve nio especial de «inclusión » d e emigrantes, en c uanto q ue ligad o a la lógica d e dicha territo rialidad, véase ARUFE VARELA, A., Los conven ios esp eciales de b eneficiarios con la Administració n de la Seguridad Social , Co mares (Granada, 2 003), páginas 124 y siguientes. 35 So bre el tema, véase VIC ENTE P ALACIO, A., «Sobre la inclusión de las co ntingencia s profesionales e n el ámbito de la acción protecto ra d el convenio esp ecial de e migrantes » , Revis ta General d e Derecho d el Trabajo y de la Seguridad Soc ia l número 33(2 013), páginas 16 - 27. 36 Véa se CAR RIL VÁZQUE Z, X.M. , « Qué papel tienen los se guros p rivados, i ncluidos los concertado s a través de in termediarios, en la pr otección social d e los trab ajadores d el m ar », en QUINT ÁNS E IRAS, M.R (Director a), Estudio s sobre Mediación d e Seguros Privados , T homson Reuters-Aranzadi y Ministerio d e Economía y Competiti vidad (P am plona, 20 13), págs. 49 9 - 517 . 37 B OE de 24 d e julio de 2014. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 112 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 20. Y también al indicar, en segundo lugar, que la determinación del sistema de seguridad social a que debía estar afiliado y pagar en consecuencia las correspondientes cotizaciones el S r. Kik se debe realizar — después de descartarse la le y del pabellón (que era l a pan ameña) — de acuerdo con el Título II del Reglamento número 1408/1971, aunque no a través de la aplicación de las re g las ( ge neral y particulares) específica mente previstas para quienes s on trabajadores del ma r 64 . El Tribunal de J usticia de la Unión Europea justifica el empleo de este criterio de determinación de la le gislación aplicable en el hecho de que « el pr esente asunto trata de una persona que tr abaja en un buque que enarbola pabellón de un Estado tercero» 65 . P or ell o, teniendo en cuenta qu e aquí « los únicos elementos de vin culación con la le gislación de un Estado miembro o asimilado son la r esidencia del trabajador y el lu ga r de estable cimiento del empresario » 66 , e l Tribunal de Justicia de la Unión Europea recurre a la aplicación de l « artículo 14, apartado 2, l etra a), fr ase primera, d el R e glame nto nº 1408/71, que es un a disposición reveladora en cuanto a l a sistemática que aplica dicho R eglamento a las personas qu e ejercen un trabajo esenci almente itinerante que se desarrolla en condiciones que hacen que su ejercicio no pued a vincularse a u n lu gar concreto, y en virtud d e la cual a dichas personas les es de aplicación la legislación d el Estado miembro de la sede del empresario» 67 , en la medi da en que ―aun cuando, tal como indica su título, dicha disposición rec oge normas aplicables a las p ers onas distintas de los trabajadores del mar― « la situación controvertida en el asunto pri ncipal, que es la de un tr abajador que ejerce una actividad por cuenta ajena, fuera del territorio de la Unión, a bordo de un buque que enarbola pab ellón de un Estado t ercero, es comparable a la d e las personas cuy o caso se contempla directamente en dicha di sposición, dado que ni el Estado del pabellón ni el lu gar de trabajo tienen vinculación con la l egislación de los Estados miembros » 68 . 21. Esto es lo que le per mite concluir al T ribunal de Justi cia de la Unión Europea que, inicialmente, en una sit uación como la del Sr. Kik , la regla es que «la le g islación aplicable es la del Estado miembro o asimilado en la que ten ga su sede la empresa en la que aquél trabaja » 69 (por consiguiente, la de S uiza). Pero lo hace advirtiendo de que est a regla de determinación y aplicación d e la le g islac ión del Estado miembro de sede d e la Reglamento nº 883/2004 (según el cual el Re glamento nº 1408 /71 se mantiene en vigor y se preservan sus e fectos j urídicos a los efectos, e ntre o tros, del Acuerdo CE -Suiza, e n tanto que dicho Acuerdo no se m odifiq ue) como del ane xo II, secció n A, p unto 3 , del A cuerd o CE -Suiza, en s u versión modificad a (que si gue re m itiendo al Reglamento nº 1408/71 « p or lo q ue respecta a asuntos ocurridos en el p asado » ) ». 64 Véa se el apartad o 56 de la Sen tencia, segú n el cual, «por lo que se refiere a la determinación, en virtud del Regla m ento n º 1408 /71, de la legislación aplicab le a un a situación como la descrita, resulta ob ligado señalar que la norma p rincipal q ue figura en la letra c) del apartado 2 d el artículo 13 de l mismo, y mediante la q ue, para los trabajador es del mar, se desi gna la legi slación del Estado miembro del pab ellón, no es de ap licación analógica ». 65 Ibidem . 66 Véa se el apartad o 58 de la Sentencia, inciso pri m er o. 67 Véa se el apar tado 59 de la Sentenci a. Y es q ue, sie mpre seg ún e sta Sente ncia, «en la siste mática del Reglamento nº 14 08/71 la aplicación de la legislació n del E stado m ie m b ro de residencia del trabaj ador es u na nor m a acce soria q ue entra en j uego única mente cuando dicha legisla ción tiene alguna vinculación con la rel ación lab oral » (véase su apar tado 58, inciso seg undo), de modo que, « cua ndo el trabaj ador no reside en el territorio de uno d e los E stados m iembro s en que ejer ce su actividad, lo norm al es que se ap lique la legislación de la sede o d omicilio del em presario » ( véase su apartad o 58, inciso tercero ). 68 Véa se el apartad o 60 de la Sentencia. 69 Véa se el apartad o 61 de la Sentencia. LOS CR ITER I OS DE DETE RM INACIÓN DE LA LE GI SLAC I ÓN APLICABL E EN MA TE RIA DE SEGUR IDAD SOCIA L A L OS T RABAJ ADORE S DEL MAR DE ACUE RDO CON L AS NORMAS INT E RNA CIONALES D E APLICACIÓN A LOS MISMOS* ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 113 empresa puede ceder por aplicación de la legislación del Estado miembro de residencia del trabajador (por consi guiente, la de los Países Bajos) 70 , que es lo qu e sucede cu ando la legislación d el Estado de establecimiento del empresario no contempla la afiliación del traba j ador im plicado a ningún régimen de seguridad social 71 . Por esta razón, el Tribunal de J usticia de la Unión Europea acaba in dicando al respecto, primero, « q ue las disposiciones de determinación de la legislación nacional aplicable contenidas en el título II del Reglamento nº 1408/71 deben int erpretarse en el sentido de que el nacional de un Estado miembro o de la Confede ración Suiz a (Estado, é ste último, que debe asimilarse a los Estados miembros a efectos de la aplicación del Reglame nto nº 1408/71) que ejerza fuera del territorio de la Unión, incluso sobre la plataforma continental de un Estado miembro, una actividad por cuenta ajena a bordo de un buque que ena rbole pab ellón de un Estado ter cero, pero que trabaje para una empresa establecida en territorio de la Confederación Sui za, quedará sujeto a l a legislación del Estado de establecimiento de su empresario » 72 ; y segundo, que, « n o obstante , concurr i endo c ircunstancias como las del asunto principal, en el supuesto de que, de conformidad con el m encionado Reglamento, la aplica ción de dich a legislación entrañase la a filiación a un régimen de se guro vo l untario o no entrañase l a afiliación a ningún régimen de seg uridad social, dicho na cional estaría sujeto a la leg islación del Estado miembro de su residencia» 73 . 3.2. RECEPCI ÓN DE TRABAJ OS PREVIAMENTE REALI ZA DOS EN OTROS BUQUE S NO CUB IERTOS POR L A LEGISLACIÓN D E S EGURIDAD SOCIAL DE APLICACI ÓN POR L A LEY DE L PAB E LLÓN 22. Fijada la leg islación social de seguridad social aplica ble de acuerdo con las citadas r eglas de determinación del R eglamento (CE) número 883/2004, no hay que olvidar que el trabajador del mar embar cado pu ede querer lu crar concretas prestaciones de se g uridad so cial. Prestaciones a las que única mente tendría d erecho cuando cumpla las condiciones impuestas por aquella le gislación de s eguridad social, que pu ede subordinar su derecho a que dicho trabaj ador cumpla una s erie de requisit os ligados al trabajo pr eviamente p restado en buques abanderados en otros países. Aquí, al igu al que en el caso de los conveni os internacionales de seguridad social, tampoco h ay problem as, porque, por aplicación si empre del Reglamento (CE) número 883/2004, resulta posible 70 Seg ún el ap artado 62 de la Senten cia, «no o bstante, d ado que el T ribunal de J usticia no dispo ne d e infor m ac ión sob re los caracteres d el r égim en de seguro esta blecido por la legislación suiz a y habid a cuenta de que, en virtud d e la legislació n neerla ndesa, ésta está concebida par a regular la situació n de un trabaj ador co m o el Sr. K ik , durante el per íodo co ntrovertido en el asunto principal, med iante la previsión d e su afiliació n a un régimen de seguro obligatorio, es p reciso indicar que, de conformidad con el artículo 15, ap artado 2, primer guión, del Regla mento nº 1408/71, cuando la ap licación d e las legislaciones de v arios Estados miembros (a los que se deb e asim ilar la Confeder ación Su iza) entrañe la afiliac ión a un rég imen de seguro voluntario y a un ré gimen de se guro obligatorio , el interesado estará s ujeto exclusiva mente al régimen de se guro ob ligatorio» . 71 Véa se el apartad o 63 d e la Senten c ia, según el cual «En el supuesto de que, d e conformidad con el Reglamento nº 1408/71, la legislación del Estado de establecimiento del empresario no previera la afiliación de un trabaj ador com o el Sr. Kik a ningún ré gim en de se guridad so cial, correspo ndería aplicar la legislación del Estado miembro de su r esidencia, y a que, co mo es preciso recordar, las disposiciones del título II del Regla mento ta mbién tienen c omo obj etivo evitar q ue las pe rsonas que entran en el á mbito de ap licación del Reglam e nto se vean privadas de p rotección en materia de seguridad social a falta d e una le gislación que le s sea aplicable (sentencia va n Pomme ren- Bourgo ndiën , EU:C:20 05:431, apartad o 34 y jurisprudencia citad a)». 72 Véa se el apartad o 64, inciso pr imero, de la Sentencia. 73 Véa se el apartad o 64, inciso segundo, de la Sentencia. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 114 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 legalmente la recepción de trabajos previos cuando se han realizado en el territorio (o buques con bandera) de Estados miembros de la Unión Europea. 23. Primero, por aplicación del principio de la totalizaci ón de períodos, a través del cual se pr etende garantizar a las personas qu e se desplazan dentro de la Unión Europea, a las p ersonas a su cargo y a sus supérstites, el mantenimiento de lo s derechos y ventajas que ha yan adq uirido o estén adquiriendo . S e trata de una cuestión a la que alude la m encionada norma en sus considerandos (10) 74 y (14) 75 , aunque aparec e regulada con mayor detalle en su artículo 6, que lleva por tí tulo precisamente el relativo a « totalización de los períodos» , en virtud del cua l la insti tución compe tente de un Estado miembro « tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los pe ríodos de se guro, de empleo, de actividad por cuenta propia o de residencia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro, como si se tratara de períod os cubiertos bajo la legislac ión que dicha institución aplica » . En otros preceptos del citado Reg lamento (CE) número 883/2004, sobre prestaciones de se gurida d social mu y concretas, también se menciona dicho principio, que es e l caso — entre otros 76 — de su a rtículo 45 (la totalización en los casos de pre staciones por invalidez) 77 , de su artículo 5 1 (disposiciones especiale s sobre la totaliz ación de períodos en las pensiones de vejez y supervivencia) y d e su artículo 61 (nor mas especiales de totalización en el c aso de prestaciones por dese mpl eo). 24. Y segundo, en relación con el cálculo d e la base reguladora de la pens ión que se pretenda cuando se reúna el período mínim o de cotización requerido. En el caso de que el traba jador del mar retornado tenga cubierto es te período ex igido e n España , dicha base r eguladora se calcula acudiendo a lo que se dice para tales efectos en el Anexo XI del Reg l amento (CE) número 883/2004, en la parte relativa a España, en que se dice que « e l cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobr e las bases d e cotización reales de la person a durante los años inmediatamente anteriores al pa go de la últ ima cotización a la Seguridad Social española » , y ta mbién que « cuando en el período de 74 E n el que se afirma literal mente lo siguiente: « s in embar go, el principio de tratar d eterm inados hechos o acontecimientos ocurridos en el territorio de ot r o E stado m ie m bro como si h ubieran ocurrido en el territor io del Estado m iembro cu y a legislaci ón sea aplicable no d ebe interferir con el principio d e la totalización de los períod os de seguro , de e mpleo, de ac tividad por cuenta p ropia o d e residencia cu m pl idos co n arre glo a la legislació n de otro Estado miembro co n aquél los cu m p lidos con ar reglo a la legi slación del Estado miembro co mpetente. P or co nsiguiente, los per íodos cumplidos con arreglo a la legislación d e otro Estado m iembr o deber án tenerse en cuenta únicamente mediante la aplicació n del principio d e la totalización d e períodos ». 75 E n el q ue se afir ma literalmente lo siguiente: «estos o bjetivos deb en conseguirse, en p articular, mediante la to talización de todo s los períod os considerad os en las distinta s le gislaciones nacionales a efectos de la adq uisición y la co nservación del derecho a prestacio nes y del cálculo de éstas, y mediante la conce sión de pre staciones a las diversas ca tego rías de p ersonas incl uidas en el ámbito del presente Regla mento ». 76 Té n gase i gualmente en c uenta aquí lo indicad o en s u Anexo II , q ue se refiere a las d isposiciones de los convenios q ue se mantienen en vi gor, en su caso, restrin gidas a las per sonas cubier tas p or dichas disposiciones, en ap licación d e lo establecid o en su art íc ulo 8 .1. Según la s observacione s generale s de este Anexo I I, resulta que «ha d e tenerse en cuenta que l as disposicio nes d e convenios bilaterales que no inciden e n el á m bi to d e aplicación del p resente Re glamento y se ma ntienen e n vigor entre Estados m iemb ros no fi guran en el p resente a nexo » ; y esto «incluye la s obligacio nes e ntre Estados miembros derivada s de convenios que co ntemplan, p or ejemplo, dispo siciones rela tivas a la totalización de p eríodo s de segu ro cu mplidos en un terce r país». 77 Seg ún el cual, «la instit ución co m petente de un Estado mie m bro cu y a legi slación s upedite la adquisición, conser vación o re cuperación del derecho a prestacio nes al cumpli miento d e p eríodo s de seguro o r esidencia aplicará por analogía, en su caso, el ap artado 1 del artíc ulo 51 ». LOS CR ITER I OS DE DETE RM INACIÓN DE LA LE GI SLAC I ÓN APLICABL E EN MA TE RIA DE SEGUR I DAD S OCIAL A LOS TRABAJ ADORES DEL MAR DE ACUE RDO CON L AS NORMAS INT E RNACI ONALES D E APLICACIÓN A LOS MISMOS* ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 115 referenc ia a tener en cuenta para el cálculo de la cuantía de la pensión, deban ser computados períodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otros Estados miembros, se uti lizará para los m encionados períodos la base de cotización en España que más se les aproxime en el tiempo, teniendo en cuenta la evolución del índice de pre cios al consumo» . Con todo, esta reg la resulta inaplicable si exist e otra fuente jurídica internacional que expresamente disponga otro método de cálculo más favorable para el interesado, como puede s er el re lativo a te ner en cuenta, en concepto de b ases de cotización presuntas, las bases medias d e cotización españolas correspondientes a la categoría profesional del propio interesado, inmediatamente anteriores al hecho causante, según jurispr udencia reiterada de los Tribunales españoles y del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europe a 78 . 78 So bre el tem a, co n cita d e d icha j urisprudencia r eiterada, véanse MART ÍNEZ GI RÓN, J ., ARUFE VARELA, A . y C ARRIL VÁZQUE Z, X. M., Derecho d e la Seguridad S o cial , 4ª ed ición, cit., páginas 372 y 37 3. ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 117 VIII. E L R É G I M E N D E S E G U R I D A D S O C I A L D E L O S T R A BA JA D O R E S D E L S E C T O R N Á U T I C O D E R E C R E O M a r í a S a l a s P o r r a s Contra tada Doctora Interina Dpto. Dere cho del Trabajo y la Seguridad Social Universida d de Málaga 1. INTRODUCCIÓN En un contexto interna cional de sugerente rec uperación económica y donde los terrorismos físico, int electual y cibernético amenazan casi a cada paso, el tiempo para el ocio, así como el modo y el lugar en que se disfr ute éste, adquieren una gran trascendencia. Precisamente respecto de los lugares, España se ha convertido, al menos para el año 2016, e n el und écimo destino turístico del mundo, contando con 75,3 millones de llega das sólo para ese año, que arrojaron unas d ivisas próximas a los 77.000 millones de euros. De esos, 17.192 m illones fueron proporcionados por el sector marítimo de recreo, que cuenta con 140.000 embarcac ion es activas y contribu y ó a crear 113.737 puestos indirectos de empleo. O lo que es lo mismo, e n l a economía española, el peso de este sector alcanza ca si el 1 % y el 0.55 % en el mercado de trabajo. Esos datos justifican que, en unas J ornadas como estas, dedicadas al estudio de la coordinación en Europ a de los sistemas nacionales de S eg uridad S ocia l, se preste atención jurídica a un emergente sector pro ductivo que, hasta hoy , ha pasado práctica mente inadv ertido por la Ley 47/2015, d e 21 de octubre d e protección social de las personas trabajadoras del sector m arítimo -pesquero, e incluso h a sido exclu ido de la posibilidad de re gulaciones armonizadas d esde niveles int ernacionales por la propi a decisión g ubernamental nacional. La aportación que p resentamos, pues, busca abrir nuevos foros de debate y reflexión sobre potenciales puntos débiles del sistema español de S eg uridad Social, en concreto, referidos a l a protección social de la gente de m ar y, mu y espe cialmente, respecto d e los trabajadores del sector marítimo de recreo. Con esta finalidad, el trabajo cuenta con dos apartados desde los que se aborda la configuración de las acciones de prot ecc ión social destinadas a este colectivo, para lo qu e consideramos esen cial aproxim arnos, previamente, tanto al indeterminado concepto de actividad marítimo-pesquera, a los requisitos exigidos por la norma para acce der a este para gua s de protecc ión, como al elemento de extranjería, predicado sea del sujeto trabajador, de la empresa o d e la embarcación. La excepción que la norma nacional hace respecto de los bu zos de recreo también es objeto de estudio, siendo este el punto de partida que nos permitirá bosquejar avances y retrocesos que la nueva regulación genera. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 118 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 2. EL CONCEPTO JUR Í D ICO-NORMATIVO DE EMPRES AS MARÍTI MO - PESQUERAS EN LA ORDENAC IÓN DE UN RÉG I ME N ESP ECI AL DE SEGURIDAD SOCIAL Y LA INCLUSIÓN DEL SECTOR MAR Í TIMO DE RECREO Comenzar este estudio deshojando el conjunto de actividades que conforman la actividad marítimo-pesquera, ti ene su razón de se r en que es, pre cisamente el desarrollo de esta actividad, lo que ab ovo 1 justificó la creac ión normativa de un régimen especial de Seg uridad Social para los t rabajador es que prestasen servicios en el medio marino. Así, el Decre to 1867/19 70, de 9 de julio 2 , en su artículo 2 realizó una enumera ción cerrada 3 del conjunto de ocupac iones que habrían de considerarse incluidas en el término que nos interesa. Enumeración que ya se vio superada en el posterior Decreto 2864/1974, de 30 de agosto 4 , y en la que ha abund ado lo contenido en los pre ceptos 3 y 4 de la Ley 47/2015, d e 21 de octubre 5 , que inclu y e , – entre otros y ex novo 6 – , a l personal de investi gación, los observadores d e p esca, los acuicultores ma rinos, y a los administrativos, técnicos y subalternos de e ntidades de puest a a disposición. Independiente mente de l os potenciales conflictos, ya avistados por la doctrina 7 , que est a referenc ia pueda crear, debemos, cuanto menos, destacar que no ha sido un objetivo directo de esta norma tal superación, sino una consecuencia incidental derivada de la necesidad de distinguir 8 , entre el colectivo protegido, a los trabajadores por cuenta propia y a los autónomos, para integrar en ellos y , a la postre adelgazar, la confusa y criticada fig ura de los asimil ados. El sector de recreo, sin embargo, es, d esde el Decreto del año 1970 hasta l a Ley d el año 2015, una de las actividades comprendidas en el ámbito marítim o-pesque ro dado que, aun con las especialidades que más adelante se reseñará n, comparte con él, algunas de las razones que justifican la ord enac ión de tod o un sis tema de protección distint o y 1 Locució n latina c uya co m pleti tud es “ab ovo u sque ad malam” , co nf or m e a la cual se empleab a un término gastronó mico parar exp resar el co mien zo y e l final de algo. 2 P ublicado en B OE nº 165, de 11 de julio. 3 Así lo en tiende tambié n la Profesora V I CEN TE P A LA C IO , A. : El Rég imen Especial d e Seg uridad Social de los Traba jadores del Mar , Cuadernos de Aranzadi Social, Cizur Menor, Nava rra, 2004, págs. 33. 4 P ublicado en B OE nº 243, de 10 de octubre. 5 P ublicada en B OE nº 253, de 22 de octubre. 6 La inclusió n de estos nuevos colectivos obedece a la inte nción, por parte del legislador, de descargar, en cier ta for m a, al ámbito j udicial español m ed iante la elabo ración d e una nor m a que zanjase, de una v ez por todas, los liti gios cuyo objeto s e circunscriben a determinar quién s e considera gente d e mar. Al m e nos esta es la co nclusión pro puesta en el trabaj o de la Profesora A LZAG A R UÍZ , I. : “El campo de aplicación del Régimen Especial de Seguridad Social de lo s Trabajad ores del Mar tras la reforma llevada a cabo por la Ley 47/2015, de 2 1 d e octu bre” , Revista del Min isterio de E mpleo y Seg uridad Social nº 124, 201 6, págs. 93. 7 A ello ha hec ho referencia la Profesora F OTI NOPO ULOU B ASURK O , O. : “Los co n venios y recomend aciones de la OI T sobre la g ente del ma r: análisis de su imp lementació n en Esp aña” , Revista del Ministerio de Em p leo y Se guridad Social, nº 112 , 20 14, en cuyas págs. 154 -155, se plantea la s ituación d e despro tección en que podr ían enc ontrarse, p or ej emplo, los alumnos q ue, teniendo ya un tít ulo for m ativo, desarr ollan prác ticas extracurriculares a bo r do de buques sin contrato lab oral. 8 La Pr ofesora V I CENTE P AL ACIO , A.: El Régimen Especia l … op .c., págs. 33 , men cio na la disi militud que este modo d e p roceder del legi slador guarda respecto de o tros regímenes e speciales co mo el agrario, donde, con ac ierto se indica, primero se d escriben las actividades e ncuadradas en el sector y, a posterio ri se de fin en lo s tipos de relaciones prod uctivas incard inadas en e l siste ma de protecció n. EL RÉGIME N DE SEGUR IDAD SOCIAL DE LOS T RABAJ ADORE S DEL SECT OR NÁUT ICO DE REC REO ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 119 paralelo al general. P recisamente, la existe ncia o no de esas razones cau sa el que las ge nt es que p restan s ervicios en este sector, ha y a n sido objeto de un trato menos benévolo por parte de l leg isl ador si se compara c on, por ejemplo, los colectivos de marinos mercantes o pes cadore s. Diferencias que, con independencia de que volvamos sobre ellas más adelante, se asientan básicamente en la inaplicación, para e ste colectivo, de los coeficientes correctore s de la cotización – artículo 11.4 Ley 47/2015 – y los coeficientes re ductores p ara la jubilación – artículo 30 de la misma norma – . Efectivamente , l a activid ad marítima de recreo n o está sometida a las fluctuaciones en las capturas, a la “r etribución a l a parte” 9 y, ta mpoco, a la peligrosidad acechante en alta mar, – en la me dida en que se d esarrolla en aguas próx imas a la costa – pero, por otro lado, sí que le afecta la dureza del medio en que se desenvuelve la actividad, la completa dependencia de las condiciones meteorológicas, la existencia de entidade s empresariales carentes de una adecuada organiz ación, el carácter intermitente del trabajo, así como la dispersión y el reducido n úmero de personas dedi cada s a estos menestere s. Respecto de este últ imo motivo, y a unque pudiera parec er baladí, no lo es en absoluto si tenemos pr esente la d esventaja que, en la b úsqueda de la pari dad entre las partes sociales – a efectos de la negociación colectiva, por ejemplo – , genera tal variable. Tal vez, en aras de salvar este escollo, – el del bajo número de tr abajadores – y dispensar, a sí, una ma y or protecc ión al colectivo o, sencillamente, por influencia del extendido paradigma pro ductor fordista, el le gislador de la década de los setenta, optó por permitir el desempeño de estas funciones sólo bajo el régimen del trabajo por cuenta ajena 10 . Esta elección ha sintonizado poco con una característica idiosincrática d el sector, la tempor alidad, casi ra y ana en lo que ho y conocemos como work on -demand, de las labores de este colectivo. P or ello, y aunque quedaba expedita la vía de su tratamiento jurídico y pr otección social como trabaj adores autónomos no marinos – el RETA 11 – , la consecuencia más inmediata 12 ha sido defraudar la norma mediante la no contratac ión, relegando al sector a la ec onomía sumergida y a los trabajadores a la desprotección social absoluta. Por su parte, l a L e y 47/2015 , en sus artículos 3 y 4, introduce en este sentido una importante modificación, en la medida en que contempla la posibilidad de que las ge ntes de mar dedicadas al sector de recreo, puedan optar entr e vincularse a una entidad empresarial como tr abajador po r cuenta ajena o por cuenta propia, lo que se e sp era mejore y reflote los niveles de ocupación. 9 P or exceder del ámbito de estudio que abarca este trabaj o, nos per mitim o s ree nviar al lect or, para un mayor ab undamiento sobre “la r etribución a la parte”, a las refle xiones contenidas, e ntre o tros, en los trabajos d e L ÓPEZ A NIORTE , M ª . C. : “La retribució n del trabajo en el mar: El salario a la parte” , Civitas. Revista E spañola de Derecho d el Tr abajo, nº 123, 2 004, p ágs. 431 -434; R OD R Í GU EZ M UÑOZ , J. : “Retribución de los pescadores: Ir a la parte” en R ODRÍG UEZ M UÑOZ , J. ( Coord.): Asturias y la mar, Ed itorial Prensa Asturia na, 2006 , págs. 158 - 160. 10 Véa nse en este sentido el artíc ulo 2 tanto d el Decreto 1 867/1970 co m o del Decreto 2864/1974 . 11 E stas siglas corr esponden al Régimen Especial de Trab ajadores por Cuenta Pr opia o Autónomos, contenido en el Título IV del RD Legislativo 8/2 015, de 30 de octubre, por el q ue se aprueba el Te x to Refundido d e la Ley General de la Seguridad Social, BOE nº 261, de 31 de octubre. 12 De este se ntir es la opinión de l ab ogado especialista en Der echo Marítimo, R ODRÍGU EZ C AORSI , Y. : “La nueva Segurida d So cial del Mar” , De Costa a Costa. Nauta 360º, http://nauta36 2.expansion.com/20 15/11/0 3de_costa_a_ costa/1446569601 .htm l (Consult a realizada con fecha de 02/06/201 7). PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 120 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Independiente mente de que los regímene s especiales de protección soc ial – como este que nos ocupa – , terminen o no desembocando en el gene ral 13 , lo cierto es que e l sector marítimo de r ecreo español h a sido expresamente excluido del ámbito de armonización int ernacional que ofrece el C onvenio sobre el Trabajo Marítimo 14 (CTM, 2006), cuya finalidad es “garantizar condiciones de trabajo decentes y u na protección social adec uada para todos l os ciudadanos de los Estados signa tarios”. Efectivamente , el citado Convenio, a pesar de ofrecer una definición de buque a efec tos d e su aplica bilidad, faculta, – conforme al tenor literal de su artículo II, párrafo 1, letra i) – a la autorid ad c ompetente de cada Estado firmante para que determine a qu é embarcaciones les es de aplicación el CTM 2006 , previa consulta a las o rganizaciones de armadores y gente d e mar interesadas. En n uestro país, esa d eterminación ha sido adoptada en la Cir cular de 18 de abril de 2 013 15 , – elaborada po r la C omisió n interministerial crea da e ntre el Ministerio de Fomento y el de Empleo, l iderada por la Direcc ión General de l a Marina M ercante ( DGMM, en adelante) – , desde la que expresamente se exclu y e a las embarcaciones de recreo insc ritas en las Listas 6ª y 7ª del Registro Central de Buques 16 . A diferencia de lo pr evisto para los remolcadores, buques de suministro o buques de li mpieza – entre otros – , a los que sí les será de aplicación el Convenio cuando naveguen y operen fuera de las “aguas portuarias” 17 y fue ra de los “límites de lí nea de base recta” 18 , la sust racc ión si n ex cepciones de las em barcacione s de recreo a su ámbito de actuación, a nuestro jui cio – y así trataremos de demostrarlo – supone un injustificado tratamiento desigual y pe y o rativo para el colectivo incardinado en este sector, cuya c ausa podría radicar en la intención de crear resquicio s normativos que atraiga n la inversión privada a cambio de rebajar los costes sociales. 13 E sta af ir m ac ión no sólo se refiere a la h omogeneización del contenido de la regu lació n de l a protecció n, tal y co m o e stá pr escrito en el ar tículo 10 d e la LGSS, sino que va más allá e n ta nto que se refiere a la desaparición efectiva de los regímenes especiales. Y, así tam bié n lo considera, acertadamente a n uestro cr iterio, la Pr ofesora V I C ENT E P ALA CIO , A.: El Régimen Especia l… , op .c., págs. 14. 14 Se tr ata de la Maritim e La bour Convention 2006 (MLC, 2006), producto de la C onferencia Internacional extraordinaria de la OIT, celebrada a finales d e febrer o de 2006 y que n o entró en vigor ha sta el 20 de agosto de 201 3, cuando un total de 82 Estad o s la ratificaron. En lo que to ca a España, la rati ficación tuvo ocasión el 4 de febrero d e 2010, aunque la incorpo ración a nuestro ordena m iento j urídico no ha tenido lugar hasta la publicac ión del BOE nº 19, de 22 de enero de 2013 . Al respecto de las ca usas j urídico-normati vas de esta tardanza, así co mo otras interesantes reflexiones sob re la i m ple m en tación po r la Unión E uropea, se recomienda la lectura del trabajo de la Pro fesora S ÁNCHEZ -R ODAS N AVARRO , C. : “El Conven io s obre el Trab ajo Marítimo y el Derec ho Social Co munitario” , Revista d el Ministerio d e Tr abajo e Inmigración. Derecho Social Int ernacional y Comunitario, nº 82, 200 9, págs . 45 - 64. 15 E l texto de esta Circular está disponible en https:/ /www.fomento.gob .es/NR/rdonlyres/4 672D5 9C - 6C44-40A9-99B 4-E87E AF49E07A/121 684/Definiciondegentede mary b uque1.pdf. Consulta realizada con fecha de 05/06 /2017. 16 E ste Registro es ob jeto de ordenación normativa en el RD 143 5/2010, de 5 de novie m b re, publicad o en BOE nº 269, de 6 de noviem b re. 17 Las “aguas p ortuarias” ab arcarán lo s espacios incluido s dentro de los diques de abrigo y las zonas necesarias p ara las maniobr as de atr aque y de reviro. http:// www.enciclop edia - juridica.b iz14.com/d/zonas-po rtuarias/zona s-por tuarias.htm. Con sulta realizad a con fecha de 05/06 /20 17. 18 Las “líneas d e b ase r ecta” se trazan para d efinir el punto de origen para medir la anchur a d el m ar territorial y , a su vez, son las que generan las aguas in teriores. Jurisdiccional mente el Estado ribereño ejerce sobre tales aguas plena sob eranía, au nque en el m ar territor ial existe u na servidumbre de paso (sólo a efectos de la navegación co mercial). Son por tanto un componente más del territorio de u n Estado. http://ocwus.us.es/geo grafia - humana/geografia -del- mar/contenidos/territo rio/page _08.htm. Con sulta r ealizada con fec ha de 05/0 6/2017. EL RÉGIME N DE SEGUR IDAD SOCIAL DE LOS T RABAJ ADORE S DEL SECT OR NÁUT ICO DE REC REO ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 121 Por consiguiente, los progresos y la completitud de la protección social en el sector marítimo de recreo en Es paña sólo d ependerán d e las decisiones que, en todo mom ento, adopte nuestro país sin nece sidad de tener presente los estánda res internacionales o europeos 19 de cooperación. L o cu al, redundará, a largo plazo, en una nueva race to the bottom entre los pa íses con fuerte s – en términos económicos – sectores marítimos de recreo. Y, para pro fundizar en el tra t amiento jurídico que Esp aña otorga a e ste sector, resulta oportuno aclarar las posibl es confusiones 20 que el propio término incorpora debido, quizás, a la inercia generada por tantos años – desde la Ord enanza de 1969 21 , pasando por las le y es o rdenadoras de los Puert os del Estado y la Mari na Mercante, derogada s y vi gentes 22 – de un tratamiento jurídico unidi rec cional del q ue un claro ejemplo encontramos en el artículo 252 del RD Ley 2/2011 de Puertos del Estado y la Marina Mercante. Conforme a este precepto, por navegación de recreo se entiende “aquella cu yo o bjeto exclusi vo es el recreo (…) sin propósito lucrativo ( …) ll evada a cabo mediante el arrendamiento, el contrato de pa saje (…) u otros tí tulos, siempre que en estos casos el buque o embarcac ión no sea utilizado por más de 12 personas (…)”. A esta limitativa red acc ión se deb e nu estra so rpresa, en la medida en que, a priori, parec i era excluir cu alquier actividad distint a a la allí descrita 23 . Un intere sante contrapunto ofrecen, sin embarg o, los artículos 3 y 4 de la Ley 47/2015 al exigir la onerosidad en la prestación como requisito esencial para generar el derec ho a la 19 Si de la Unión Europea no se ha m encionado co sa alguna, s e d ebe a q ue las distintas Dire ctivas q ue en materia d e trab ajo marítimo se han adop tado, nada tienen q ue ver co n la ar monizació n o coord inación de los siste mas nacio nales de Se guridad Social, sino, exclusiva mente con la autorización a los Es tados miembros para ratificar e l CT M 20 06 ( Directiva 2007 /431/CE, del Consejo) y las obligaciones derivadas del cum p limiento de lo s cánones de control e inspección conforme a lo pr evisto por el CTM 2006 (Directiva 20 13/54/UE). Por otro lado , los Regla m entos nº 883/2 004, de 29 de abril, nº 987/2009 de 16 de septiembre, y nº 1 231/2010, de 24 de noviembre, los tres d el Par lam ento y el Cons ejo europeo de so bre coord ina ción de sistemas de Seguridad So cial, se limitan a estab lecer un sis tema completo y uniforme de n or m as para solventar los co nflictos de leyes, deter minando la legislación nacional aplicable a cada ca so. Para un mayor abundamiento sobre su estudio , se reco mienda l a lectura del trab ajo de la Pr ofesora R I BES M ORENO , M ª . I. : “La actividad del personal qu e presta servicio s a bo rdo d e buques y sus prob lemas frente al encua dramiento en un régimen de S eguridad Social” , e-Rev ista Internacio nal de la Pro tección Social, vol. I, nº 1. 20 De los trabaj os de los P rofesores C ARRIL V ÁZQ UEZ , J. M ª . : La Segu ridad So cial d e lo s Traba jadores del Mar , Civitas, Mad rid, 19 99, págs. 196 a 19 8 y de la Pro fesora A LZAG A R UÍZ , I. : “El ca mpo de aplicació n…” , op.c., p ág. 98, p arece entenderse q ue no cab ría en modo alguno co nsiderar la navegación d e r ecreo una acti vidad profesional, cuando, p or el contrario, lo es abso lutamente, sal vo los supuestos e n q ue, efecti vamente, la p ersona sea a la vez titular d e la e m barca ción y r eceptor de su dis frute para esta finalidad rec reativa, o b ien la ceda a título gratuito. P ero, aún en esto s ca sos d e uso per sonal o de cesió n, si la e m barcació n hubiese procedido de un alq uiler a tercero s, a un a empresa chárter, o , aun s iendo titular la misma perso na que la util iza, esta co ntratase a un patrón o capitán par a su gobier no, estaría m o s ante u n supuesto i ncardinable en el recreo con finalidad mercantil. 21 Se trata d e la Ordenanza de 9 d e agosto d e 1 969, sob re la r egulación del trab ajo en las embarcaciones de tráfico interior d e puerto , publicad a en BOE nº 216, d e 9 de septiem bre, en cu y o artículo 2 se excluía a los tripulantes de las embarcacione s d e r ecreo, p or co nsiderarse que esta actividad no tenía á nimo de lucr o. 22 Respec to a la nor ma d erogada, nos referimos a l a Ley 27 /1992, d e 2 4 d e noviembre, publicada en el BOE nº 2 83, d e 25 d e novie mbre; mientra s que la norma vigente es el Real Dec reto Le y 2/201 1, de 5 de sep tiem bre, p ublicada en el BOE nº 253, de 20 de octubre. 23 E stá claro que la norm a distingue e ntre con tratos d e ar rendamiento entre particulares y contratos con empresas chárter , pero, aun así, estim amos delez nable, cuan to menos, per mitir legalmente el fraude. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 128 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Esta decisión fue criticada en su momento por el C onsejo Económico y S ocial, en cuy o I nforme nº 11/2015 51 avisa de la desafortunada incoherenc ia jurídica en que se incurre con tal exclusión. Con acerta do c riterio, a nuestro juicio, el C ES ha puesto sobre la mesa la candente cuestión de por qué, a lo lar go de la historia del régimen especial del mar, el sec tor marítimo de recreo es pr eterido, cuando los cole ctivos que prestan e n él s ervicios están sometidos a las mismas duras vicisitudes que el resto de marinos. Sin duda, su inclusión supondría exigirles idénticos requisitos, esto es, la habitualidad, el carácter personal y directo de su prestación, así como contar con los debidos permisos y títul os formativos; salvado lo cual, ninguna razón jurídica empecería su sujeción al régimen especial de la seguridad social de l mar. Independiente mente de que este colectivo esté amparado por el régimen general o el especial d e autónomos y d e que, conforme a la DA tercera de la Le y 47/2015, el Gobierno consulte a lo s colectivos pertinentes y realice estudios respecto de la necesidad de su inclusió n en este régimen, la decisión exclu y ente nos lleva a pensar qu e son sólo cuestiones de opción polí tica del d erecho las que han respaldado esta d ecisión que aleja nuestro sistema de la completitud protectora que se espera. Espe cialmente tras la ratificación del CTM 2006, una d e cuyas finalidades es garantizar que la gente de mar y las person as a su c argo tengan acceso a una p rotecc ión social di gna e n materia d e seguridad social. 3. ALGUNAS NO TAS SOBRE LOS AVANCES Y RETROCESOS HA BIDOS EN LA ORDENACIÓN DE L A ACC IÓN PR OTECTORA DISEÑADA POR L A L EY 47/2015 PARA LOS TRABAJADORES DEL SECTOR MARTÍMO DE RECREO La s r azones jurídico-sociales que desde inst ancias nacionales e i nternacionales conducen a busca r un a convergencia entre r eg ímenes generales y especiales de Seguridad Social, se asientan, – al menos eso quere mos pensar – , en garantizar una protección digna y equilibrada para todos los trabajadores, ind ependientemente de s u sexo, de su origen, de si lo son por cuenta ajena o por cuenta propi a, o del lugar y el sector de producción don de presten servicios. Y así se ha puesto de manifiesto tanto en el artículo 10 de nuestra LGSS – con idéntico con tenido desde su primera redacc ión en el año 1994 – , como recientemente a través de la elaboración y ratificación del CTM 2006. En esta dirección p odrían considerarse inmersas las dist intas reformas experimentadas por la acción protectora de los trabajador es del sector de recreo. En primer lugar nos referimos a la apertura de l sector al trabajo autónomo, a lo s trabajadores económica mente dependientes y a las mejoras sociales que este cole ctivo disfruta a partir de la apr obación del RETA. Si bien tales mejoras proceden, tanto de un empuje nacional, como de una corri ente internacional 52 que ve en ellos una de las 51 Acce sible a través de la web http ://www.ces.es/do cuments/10 180/239423 4/Dic112015.pdf. Consulta realizada con fecha de 07/06 /2015. 52 Ejemplo de ello son la “Age nda 20 30 de Trab ajo De cente y Desarr ollo Soste nible” de la OIT ya mencionada en e ste trabaj o y el “I nclusive Bu siness Creatio n” que han elabor ado co njuntam ente la OCDE y la U nión E uropea. Este último acce sible en http://www.oecd .org/industr y/inclusive - business-creatio n-good-pr actice-compendiu m- 978926425 1496 -en.htm (Co nsulta realizad a co n fecha de 08 /06/2017). EL RÉGIME N DE SEGUR IDAD SOCIAL DE LOS T RABAJ ADORE S DEL SECT OR NÁUT ICO DE REC REO ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 129 posibles válvulas de escape al desempleo y a la deconstrucción de los derechos socio - laborales a los que apuntan la globalización, y la c reciente fórmula de l “crow -based- funding” o euf emísticamente c onocida también como “sharing - econom y ” . En segundo lugar, podríamos pensar qu e también en esta línea s e incardinan las excepciones cont enidas en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 47/2015, e n la medida en que ofrecen a los trabajadores de este sector unas condiciones de protecc i ón homólogas a las de los trabajadores del régime n genera l y autónomo. Sin embargo, y como a continuación se expondrá, consideramos que esta homo genización descuida aspectos cruciale s para una protección de calidad que, precisamente por la e specialidad del medio, ex ige un tratamiento distinto al ge neral, pero idéntico al especial del que disfrutan otros colec tivos . Sin intención de entrar al detalle de todos los aspectos relacionados con esta temática, por motivos d e economía de espacio, centraremos est e apartado en destacar los aspectos de l a a cción protectora donde la nueva norma, la Le y 47/201 5, ha previsto cambios que han alterado significativamente el r ég imen especial para los trabajadores del sector de recreo. Pa ra comenzar, la Ley 47 sigue una línea continuista con las previsiones del anterior Decreto de 1974, en la medida en que m antiene a los t raba jadores del sector de recr eo como “grupo primero” de los tres en que puede clasificarse al colectivo marítimo - pesquero. Este en cuadre no es baladí, en la medida en que de él depende ser destinario de un tipo u otro de ve ntajas o mejoras en la acción protectora. Así, l os elementos tomados en consideración por el artículo 10 d e la Ley 47/2015 p ara t al circunscripción, so n dos: No ser objeto de retribución a la parte 53 – criterio este ya pr evisto en el artículo 19.5 del Decreto 2864/1974 – y, aun siéndolo, pres tar servicios en naves de gran tonelaje que superen los 150 TR B. Respecto de este último requisito, aunque no est á re lacionada con el ámbito de recreo, urge señalar qu e, debido al tipo de embarcación referida y al tiempo de permanencia e n alta mar, normalmente los marinos en ellas enrolados, tienen un régimen de retribución que, sin serlo, se aproxima a los plazos y con d iciones de la retribución a salario. Ello nos llevaría a concluir q ue es el tipo de remuneración el factor determinante p ara estar incluido en uno u otro grupo, como si el resto de variables y circunstanc i as del tra bajo en la mar, pudiesen diluirse o resumirse en aquél. Pues bien, precisamente en lo que se refiere a remunerac iones y a las bases de cotización que sobre ellas se asientan, el artículo 9 de la Ley 47/2015, pre vé que, sólo para los grupos s egundo y te rcero, anualmente se elabore una Orden del Mi nist erio de Empleo y Se guridad Soc ial, desde la qu e se dispongan cuáles van a ser las consideradas retribuciones efectivamente percibidas 54 , con carácter único y obligatoriamente iguale s o superiores a las establecidas para el resto de categorías profesiona les de los regímenes ge nerales. De forma que para los trabajadore s de l sector de recreo se uti lizarán como bases de cotización 55 , las retribuciones efectivamente percibidas sin que es tas cuenten 53 La r etribución a la parte ha d e entenderse co mo la per cibida p or p articipar en el producto de la pesca. 54 P ara este año 201 7, tales dato s ha n sido elabor ados en la Or de n ESS/77/201 7, de 3 de febrero, Establece p ara el año 2017 l as bases d e cotización a la Seguridad So cial de los trab ajadores del Régimen Especial del Mar incluidos en los grupos segundo y tercer o, publicad a en el BOE nº 30 , de 4 de febr ero. 55 P ara este co lectivo, los artícul os 15 y 17 de la Orden ESS/1 06/20 17, de 9 de febrer o, ha aprobado las normas le gales de co tización a la Seguridad So cial, desempleo, pr otección por ce se de actividad, (…) PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 130 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 con una ordenación específica o post erior control – como sucede con los demás colectivos – . La cuestión es que si, de un lado, la retribución a la pa rte es, o puede ser, objeto de fluctuaciones, nada lejos de esta prec aria situación se hallan los trabajadores del se ctor de re creo – y los familiares colaboradores que c or ren su misma suerte – , quienes, al no contar t ampoco con convenios colectivos o acuerdos int erprofesionales que regulen sus condiciones de trabajo o s alariales, están expuestos, en idénticos términos que los colectivos retribuidos a la parte, a las incertid umbres del mercado. Situación esta que empeora debido a la elevada tasa de t emporalidad que sufre este ti po de servicios, próximas, en alg unos supuestos, a lo s contratos cero horas. A ello ha de unirse el otro agravio comparativo que introduce la pre scr ipc ión de coeficientes correctores que, regulados en el artículo 11 de la Ley 47, sólo son aplicables a los grupos segundo y tercero para determinar las bases d e cotiz ación por continge ncias comunes. Esta técnica de asistencialismo como ha sido desc rita 56 , trata de solventar las incertidumbres económicas que g olpean a los sectores más débiles – en términos económicos – pero deja por el ca mino a otros g rupos que, como el que nos ocupa, también e stá nece sitado de protección. Por otra parte, un régimen especial d e p ago por situaciones de incapacidad permanente, se contempla para los trabajadores incluidos e n los grupos II y III. En concre to, el artíc ulo 23 d e la Ley 47/2015 prevé su abono directo, por parte de la gestora o mutua colaboradora de la Seguridad Social, independientemente de que la prestación se derive de enferme dad común o profesional, así como de accidente laboral o no. Mientras que el régimen general y autónom o de protección es aplicado a los trabajadores del sector de recreo. Así los trabajadores por c uenta ajena, en los supuestos de enfermedad común o de accidente no laboral d e los trabajadores por cuenta ajena, el abono del subsidio se atribu y e al empresario entr e los días 4 a 15 de baja en el tr abajo. Y, a partir del día 16 de baja, la responsabilidad del abono incumbe a la e ntidad gestora o colaboradora , aun cuando la mate rialidad del pago se continúe llevando a cabo en concepto de pago delegado por el mi smo empres ario – artículo 173.1 LGSS – . Para los trabajadores por cuenta p ropia, el subsidio por contingencias comunes – en la medida en que están obligados al pago, excepto los TRADE – , en ca so de enfermedad común o accidente no laboral se aplicará el 60 % d esde el día 4 al 20 de l a baja ; y en caso de enfermedad común o accidente no laboral se aplic ará s e aplicará el 75 % a partir del día 21 de la baja. S in embargo, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se aplicará el 75 % desde e l día siguiente al de la b aja, siempre que el inter esado hubiese optado por la cob ertura de las contingencia s profesionales – ex cepto los TRADE que, en esta ocasión, sí están obliga dos al pago – . La última de las pr estaciones que presenta dif erencias entre los distintos colectivos que des arrolla n activid ades marítim o-pesqueras, es la referente a la pensión por jubilación, regulada en el artículo 30 de la Le y 47/2015. Fondo d e Garantía Salarial y formación p rofesional, public ada en el B OE nº 36, de 1 1 de febrero, establece las b ases de cotizac ión p ara trabaj adores autóno mos y p ara trabaj adores p or cu enta aj ena en el sector de recreo. 56 E n este sentido se pr onun cia a certadamente a n uestro cr iterio la P rofesora V I C ENTE P ALACI O , A.: El Rég imen Especial… op.c., pág. 80. EL RÉGIME N DE SEGUR IDAD SOCIAL DE LOS T RABAJ ADORE S DEL SECT OR NÁUT ICO DE REC REO ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 131 En concreto, esta pr estación ha sido objeto de una interesa nte modificación en el año 2007 a partir del RD 1311, de 5 de octubre 57 , que sustitu y e las z onas de navegac ión por el tipo, tamaño y funci ón de los buques como nuevos criterios para determinar los coeficientes reductores aplicables al ti empo de tra bajo efectivamente prestado, para percibir la pensión por jubilación con anterioridad al cumplimiento de la edad ex igida en el rég imen general y en el de autónomos. Pues bien, tales co eficientes reductores no son d e aplicación a las emb arcaciones de recreo, en la medida en que la función re creativa no está contemplada e n las tres descritas. Esto es, mar ina mercante, pesca y estiba. Todo ello nos lleva a concluir que, efectivamente ha habido una sustanciosa mejoría en lo que respecta a la aproximación – en términos cualitativos y cu antitativos – entre los trabajadores autónomos y por cuenta ajena en el s ector marítimo de re creo. Sin embarg o esta mejora tal vez sea debida, no tanto al aumento de la protección social dispensada a este sector, como al hecho de haberlo abierto a la posibilidad del trabaj o autónomo, cuy o régimen de protección – en términos generales – sí que ha sido fruto de un incremento sin precede ntes de reconocimiento de derechos sociales. La s ac ciones protectoras de las que goza el resto de c olectivos que d esarrollan actividades ma rítimo-pesqueras, contienen importantes mejoras que los reservan de las duras condiciones de tr abajo originadas por las c ircunstancias del med io al que se dedican. Mejoras que t odavía ho y son ne ga da s al se ctor de recreo por razones contradictorias; de un la do, aquellas basadas en la idea de que este sector no puede constituir una actividad profesional. Y, de otr o, razon es an cladas en una presunta potencialidad económica – por no existir remuner ación a la parte – que cuestionablemente eclipsa a tod as las d emás condiciones penosas que circundan a estos trabajos. 4. CONCLUSIONES El sector mar ítimo de r ecre o, ciertamente preterid o de sde los primeros años de ordenac ión del régimen especial del mar, y aun a pesar de los válidos y decididos pasos dados hacia su profesionaliz ación, nece sita ser contemplado desde la realidad que lo integra, conformada po r la economía sumer gida, el t rabajo irregular, la f recuente desprotección laboral y social, la dureza del medio en qu e se desarrolla, su ex trema estacionalidad, el es caso número de trabaj adore s dedicados a esta profesió n, la carencia de instrumentos colectivos – y representantes – que garanticen la def ensa de sus intereses, y la ne gativa del leg islador a reconocer como prote gibles alg unas de las actividades que lo inte g ran, como sucede con el buceo. La aprobación del CTM 2006, asentado en los f irmes objetivos de garantizar una protección so cial digna para todos los colectivos q ue trabajen en el medio marino, es un importante avance en l a coordinación de los sis temas de seguridad so cial para la gente de mar, del que el sect or de recreo español no ha podido beneficiarse en toda su extensión. 57 P ublicado en el BOE nº 255, de 24 de octubre. PROT ECCIÓN SOC I A L EN ESP AÑA, EN LA U NIÓN E UROP EA Y EN EL D EREC HO INT E RNACIONAL 132 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 Nuestra propuesta p asa p or tanto, por o frecer puntos de a garre, suficientes y fuertes, que abr an nuevas reflexiones en todos los niveles posibles acerca de las mejoras que podrían introducirse en la protecc ión social de este concreto sector. ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 133 IX. L A IN C I D EN C I A D E L S A L A RI O “ A L A P A RT E ” S O B R E L A S E G U R I D A D S O C I A L 1 M ARÍA I SABEL R I BES M O RENO Profeso ra Ayudante Doctora Departam ento Derecho del Trabajo y d e la Seguridad Social , Universida d de Cádiz 1. INTRODUCCIÓN La aplicación de los criterios de determinac ión en los regímenes de S eguridad Social presenta aristas respe cto a determinados cole ctivos entre los qu e se encuentra n, de forma destacada, los trabajadores del mar. Como es sabido, las legislaciones de seguridad social se b asan en el principio de t erritorialidad, to mando como punto de referenc ia el lugar de prestación de los servicios a los efectos de determinar a quien se aplican sus disposiciones . Asimismo, la mundializ ación de la economía, los fenómenos migra torios y la movilidad transnacional de trab ajadores han ocasionado la necesidad de que los Estados hay an formalizado acuerdos o conve nios para establece r reg las de coordinación de los distint os sistemas y proteger a sus ciudadanos. P or ello, la Unión Europea (en adelante U E), al objeto de garantizar la efectivi dad del principio de libre circulac ión, elaboró R eglamentos destinados a evitar qu e los derechos de los trabajadores migrantes se viesen dism inuidos como consecuencia de un cambio de su lugar de trabajo o residencia d entro de la Unión. Actualmente, las nor mas aplicables están compuestas por el Reglamento (CE) nº 88 3/2004 del Parlamento Europeo y d el Consejo de 29 de abril de 2004, sobre l a coord inación de los sistemas de seguridad social y su Re glamento de aplicación (CE) nº 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglame nto (CE) nº 883/2004, sobre la coordina ción de sistemas de seguridad social. La s reglas se completan con el R eglamento (UE) nº 1231/2010 del Parlamento Euro peo y del Consejo de 24 de noviembre de 2010, por el que se amplía la aplicación de los citados Reglamentos, a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos . Este conjunto de normas tiene como objetivo establecer un “sist ema completo y uniforme de normas de conflic to de le y e s” 2 , destinado a determinar la leg islación nacional aplicable al régimen de seguridad social . Habitualmente, los probl emas que se abordan respecto a los trab ajadores del mar , tienden a pon er de mani fiesto las referidas complicaciones respecto a l a determinación del régimen de se g urida d social aplicable. En particular, los estudios suelen dirigirse al análisis de la problemática del encuadramiento de este personal conforme a l a consideración del Estado de pabellón, como lugar de prestación de la actividad a bordo de buques. En este senti do, son numerosos los trabajos en los qu e se trat a la dificultad 1 T rabajo realizad o en el contexto d el p royecto de investigació n fina nciado por el MINECO titulado “Problemas actua les y perspe ctivas de futuro del desplazamiento de trab ajado r es transnacional: el caso de los trab ajadores d el transporte” (Ref. DER2013 - 43423 -R), cu y a i nvestigado ra p rincipal es la D RA . F OTINO POULOU B AS URKO . Tam bi én r ea li za do en e l ma rc o d el I +D +i "R ed i re cc i on an d o e l e m pl e o h ac ia e l aut oe m pl eo : pr e ca ri za ci ón de c on di c i one s de t ra ba jo y em e rg en c ia de l a fig u ra del em pr en ded or " ( R ef . DE R 20 15 - 67342 -R ), c uy o inv es tig ad or p rin ci pa l e s el D R . G Ó ME Z M UÑ OZ 2 ST JCE d e 24.03.1994, Van Pouque , asunto C-71/93, ECLI:E U:C:1994:1 20. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 134 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 de mantener este criterio como elemento de vinc ulación con l a ap arición del re curso a las bandera s de conveniencia, proponiendo la ne cesidad de un cambio de criterio para conectar al personal marítimo-mercante y marítimo-pesquero con el sis tema de protección social d e un Estado determinado 3 . Asimismo, el Tribunal d e J usticia de l a Unión Europe a con sus pronunciamientos ha permitido construir propuestas sobre el particular. Sin embargo, en est as pá ginas, aunque la situación de los pabel lones de convenienc i a y la d eterminación de la le y aplicable también supone un problema en la pesca 4 , queremos desta car otro de los problemas que se evidencia en dich o sector. En este c aso, hemos de s eñalar las dife rencias qu e se plantean, no sólo respecto al encuadramiento, sino también, respecto al establ ecimiento de una base d e cotización y en el p ago de sus cotiz aciones cuando son retribuidos por el t radicional régimen salarial “a la pa rte”, manifestándose una palmaria diferencia respecto a l ré gimen general, en lo que respecta a l a asunc ió n de los costes de Seg uridad Social . 2. LA RETRIBUCIÓN DE L OS PESCADORES MEDIAN TE EL R ÉG IMEN A L A PARTE Es preciso, para exponer los problemas que s e pl antean, referir con d etalle el modo de retribución a la parte. Esta modalidad de sist ema salarial, cuya d enominación nos evoca épocas p asadas, co nstituye un régimen retri buti vo ciertamente frecuente todavía a 3 Respec to a la necesidad de refor m ular lo s c riter ios p ara co nectar un determinado régi men de Seguridad Social, véase los trab ajos de F OTI NOPOULOU B ASURKO , O.; “¿Es necesar io r eformular el art. 7 d e la LGSS ante la decadencia del criterio de la ley del pab ellón como criterio d e conexión d e los sistema s de Seguridad So cial de la gente de m ar? ”. Revista de Derech o de la S eguridad Socia l , nº5/2 015, Editorial Laboru m, págs. 63 -96. F OTI NOPOULOU B ASURKO , O.: “What la w for the international m arit ime employment co ntracts? : between flexibility a nd rea sonablenes s”, Diritto marittimo , Vol. 1 15, Nº. 2, 2013, págs. 287 - 3 03. F OTI NOPOUL OU B A SURKO , O.: “Cerrando el círculo: El caso Sc hlecker y la interpretació n de la regla conflictual de los vínculos m ás estrec hos en el contrato de trab ajo plurilocalizado”, Temas lab orales: R evista anda luza de trab ajo y bien estar social , nº 123, 2 014, págs. 79 -108 . Asimismo, R IBES M OREN O , M.I.: “La actividad d el p ersonal que presta servicios a bo rdo de bu ques y sus pr oble m as frente al encuadramiento en un régimen d e Seguridad Social”, e- Revista Internacional d e la Pro tección Social , Vol. 1, Nº. 1 , 2016 , págs. 23 -55, igualmente, R IBES M ORENO , M.I.: “La pro blemática deriv ada de la aplicación d el Regla m ento de coord inación de sistemas d e Seguridad Social 883 /2004, y del Co nvenio multilatera l ib eroa m ericano de Seguridad Social al personal que pr esta servicios a bor do de buques”, en VV AA. El d erecho del trabajo y la seguridad social en la encrucija da : retos p ara la d isciplina la boral ( C HO CRÓN G I R ÁLDEZ , A.M.; R AMÍ REZ B ENDALA , M. D., S I ERRA B E NÍT EZ , E.M., C ERVIL LA G ARZÓN , M.J . (coor d.); S ÁN CHEZ -R ODAS N AVA RRO , C.; G ARRIDO P ÉREZ , E. (dir.)), 2016, págs. 151 -166. 4 So bre esta cuestión vid. I nforme de 2 0 de noviembre de 200 1, del P arlam e nto Europeo (Co m isión de pesca) sobre el papel de los pabellone s d e conv enienci a en el sector d e la pesca (2000/2302 (INI)). Sin embargo, la mayoría de las actuacione s so bre el particular no van dirigidas a la protecció n de lo s recursos human o s a bordo, sino para reducir los incum pli mientos de dichos b uques respecto a la pesca ilegal. Acerca de la p roblem ática sob re las banderas de conven iencia en el encuadramiento ante un régimen de Se guridad Social deter minado vid. A RIAS D OMÍNG UEZ , A .: “Problemática socio - laboral de los pabellones de conve niencia”. Revista de Estudio s Fina ncieros , nº 260/2 004, págs. 65 -90; R UIZ S OROA , J.M. y D ÍAZ S ÁNCHEZ , J .: “Reflexiones sobre banderas d e conveniencia y Derecho Maríti m o y Laboral Español”. A nuario de Derecho Marítimo , vol. IV , 1986 , p ágs. 9 1- 155 . S E MPERE N AVARRO , A.V.: “Pabello nes d e co nven iencia y Se guridad Social”. Revista Doctrin al Aranzad i Social nº 6 /2002 parte Estudio, BIB 2002 /816. C A RR I L V ÁZQUEZ , X.M.: “Aspectos lab orales y de seg uridad social de lo s pabellones de conveniencia”. Revista Es paño la de Derecho d el Trabajo nº 108/200 1, p ágs. 909 -927. I RI ARTE Á NGEL , J.L.: El contrato de e mbarque internacional, Mad rid, Ber am ar , 1993. LA INCIDE NCIA DE L SA LAR IO “A LA P AR TE” S OBRE LA SEGURIDAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 135 día de hoy. Ad emás, no se trata de un hecho aisl ado en el ámbito pesquero en España, sino que se afecta generalizadamente a la retribución percibida por los pescadores en todos los países del mundo 5 . Existen dos sistemas de remuneración en el s ector pesquero mundializado, uno de ellos puede ser conform e a unidad de tiempo, es tableciendo un salario p or un período determinado, mensual, semanal, etc. El otro sistema que puede acordarse, que suele ser el más habitual en la pe sca, es el de remuneración proporcional o a la parte. Esta modalidad se caracter iz a en qu e la determinación de la retribución del pescador se calcula en función d e las ganancias procedentes d e las capturas realizadas, a veces con garantía de un salario mínimo 6 . Por tanto, a los efectos de concretar el salario , en primer lugar, se habrá de deducir previamente de dicha cantidad – o beneficio de la pesca – los ga stos d e explot ación del buque y, en s egundo lugar, sobr e el montante resultante s e aplicará una fórmula de distribución según lo que se ha y a acord ado 7 . Asimismo, cabe que se materialicen sistemas combinados de re muneración entre los dos anteriores. La retribución a la parte suscita numerosos proble mas, habida cuenta que en muchos Estados no se considera a estas personas trabajad ores por cuenta aj ena sin o autónomos, precisame nt e por la forma en la que se concreta su retribución 8 . Este hecho, además, ocasiona que estos trabajadores en numerosos Estados no se encuentren cubiertos por Sistemas de Seg uridad Social. Asimismo, las posibles fluc tuaciones de sus ing resos hacen necesario que se preste una especial atención en lo que respec t a a la determinac ión de las cotizaciones al rég imen de Seguridad Social aplicable , para evitar su desprotección. Ha y que destacar que este tipo de retribución se da con mayor incidencia en embarcaci ones pequeñas, debido a que la práctica tiene como finalidad 5 Co n una i nteresante descripc ión de las practicas salariale s, vid. Informe V (1), Condiciones de trabajo en el Secto r P esquero. Una norma general (un c onvenio co mplementado con una recomendación) sobre el trabaj o en el sector pesquero, Oficina I nternacional del T rab ajo, 200 3, págs 61 - 62. 6 E n principio, en el ámbito i nternacional la instit ución del salario mínim o no par ece afectar a los pescado res, a diferencia de lo q ue sucede p ara o tros co lectivos co m o son los marineros p referentes. No obstante, en e l territo rio d e la Unión Europea, se concier tan acuerdos de re muneració n en e l sector p esquero s uscritos co n Estados riber eños, o ha rec onducido a las cifr as p revistas para los marinos 7 Co nvenio sobre el tr abajo en la p esca, 2 007 (núm. 1 88 ): To dos a b ordo, Departamento de Actividades Sectoriale s OIT , GDFWF/2013 , pág. 4. 8 So n numerosos los do cumentos que reflej an esta circu nstancia, p uede consultarse, Con ve nio sob re el trabajo en la pesca, 2007 ( nú m. 188 ): T odos a bordo, cit., página 4. Igualmente, en el ter ritor io de la Unión Europ ea, ver a tal efecto el do cum e nto de la Co m isión “Impact assessme nt on the Agree m ent concluded bet w ee n the Ge neral Confederati on of Agricultu ral Co operatives in the E uropean Unio n (COGECA), the Europ ean Transport Workers' Feder ation (ET F) and the Association of National Organisations of F ishing E nter prises ( EUROPÊCHE) of 2 1 May 20 12 as amended on 8 Ma y 2013 concerning t he i m ple me ntation o f the W ork in Fishing Convention, 2007 of the I nternational Labo ur Organisation o n the Acco m pa nying the docu m ent t he proposal for a Co uncil Directive i mple m ent ing the Agree m ent co ncluded b etween t he General Co nfederatio n of Agric ultural Co -op eratives in the European Unio n (COGEC A), the European T ransport Workers' Federation (ET F) and the Associatio n o f Natio nal Orga nisations of Fi shing Enterpris es (EUROPÊCHE) of 21 May 2012 as amended on 8 Ma y 2013 concerning the imple mentation o f the Work in Fishi ng Convention, 2007 of the I nternational Labo ur Organisation”, págs 7 - 9. Asi mismo, con gran precisio n, vid. Costs a nd Benefits of a Co uncil Dec isio n implementing th e Eu ropea n sectoral social partners' Ag ree m ent concerning the i m ple mentation o f the W ork in Fis hing Con vention, 2007 of the ILO – VT /2014/052 Final rep ort, Directorate -General for E m p loyment, Social affairs and Incl usion, Dicie mbr e 2 015, donde se incluye n estadísticas respecto a esta situació n. PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 136 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 “repartir el riesgo para af rontar los costes de mantenimiento de la flota” 9 . Por otra parte, el hecho de verse retribuidos a la parte, también contribu y e a generar mayores riesgos laborales, puesto que el hecho d e que se perciba una may or remuneración a ma y o r número de capturas ocasiona que se extiendan las jornadas y se reduzca el número de miembros de la tripulación. La normativa int ernacional reguladora del salario en la pesca, venía rec ogida en la procede nt e de la Organización Inter nacional del Trabajo 10 . Así, referidos específicamente al se ctor pesquero, se en cuentra n el Convenio 114, sobre el contrato de enrolamiento de los pes cadore s, d e 1959, el Convenio 179, sobre la co ntratación y la colocac ión de la gente de ma r, de 1996, el Convenio 112, sobre edad mínima (pesca dores), de 1959, el Convenio 113, sobr e el examen médico de los pescadores, de 1959, el Convenio 114, sobre enrolamiento de lo s pescadores, de 1959 y el Convenio 126, sobre el alojamiento de la tripulación (pescadores), de 1966 11 . En la actualidad, tras descartarse la posibilidad de que los buques de pesca se viesen incluidos en el ámbito de aplicación d el Conve nio de Trabajo M arítimo, 2006 y, en consecuencia, desaprovechando una oportunidad única de haber regulado todo el sector de manera conjunta, las normas tr adicionales han sido revisadas y r eemplazada s por el C onvenio 188 y la Recomendación 199, que se configur an como las normas g enerales pa ra el trabajo en la pesca, y q ue inclu y en cie rtas cuestiones sobre salario. El Convenio 188, cuy a entrada en vigor se producirá el 16 de noviembre de 2017 12 , dist ingue dos modalidades diferentes d e retribución, por unidad de tiempo – o fija – y a la parte, y ot ra modalidad de carácter mixto. Así dentro de los acuerdos de empleo, conforme al Convenio, habrá de determinarse “el im porte del salario del pescador o, si fuera remunerado a la parte, el porcentaje de su participación en especie y el método adoptado para el cálculo del mismo, o el importe de su sala rio y el porcentaje de su participac ión y el método adoptado para el cálculo de ésta si fuera remunerado mediante una combinación de estos d os métodos, así como, el salario mí nimo que pu diera haberse convenido” 13 . De este modo, se recoge la existencia del mencionado régimen salarial. Ahora bien, el nuevo Convenio viene a int entar g arantizar la ex istencia de una protección de Seguridad Social completa para los pescadores y , a ta l efecto, refiere que todo Estado miembro deberá comprometerse a adoptar medidas en ese sentido. Conforme a lo ant erior, menc iona la n ecesaria cooperación entre Estados mediante acuerdos para conseguir una protección de Seguridad S ocial para los pescadores , teniendo en cuenta el principio de i gua ldad d e trato. Del mi smo modo, señala la necesidad de extender, en la medida de lo po sible, esta protección a las personas incluidas en sistemas de seguridad social nacionales, de manera que abarq ue a todos los 9 VV AA.: (d irector C RUZ V ILL A LÓ N , J.), La neg ociación co lectiva en la explotación de recursos acuíco las: pesca , a cuicultura y a ctividades afines , Mad rid, Com isión Consultiva Nacional de Convenios Colecti vos, 200 9, pág. 173. 10 So bre la evolución de la normativa de la OIT respecto a los pescadores vid. C AR R IL V ÁZ QUEZ , X.M.: “Los convenio s de la OIT sob re la p rotección de lo s pescador es”, Rev ista del Min isterio de Empleo y Seguridad Socia l , n úmero 112 ( 2014), págs 233 y sig . 11 T odos ello s, salvo el 179 y el C.112, han sido ratificados por España. 12 Un año un a ño después de la ratificació n d el mismo por Lituania, déci m a rati ficación r equerida para su entrada en vigor . 13 Ane xo II, ap artado (i). LA INCIDE N CIA DEL S AL ARIO “A LA P AR TE ” SOBRE LA SE GURIDAD SOCIAL ISBN: 978-84-947064- 3 - 1 137 pescadores, incluidos quienes trabajan por cuenta propia, cuestión que suele ir vinculada a la retribución a la parte 14 . En el ámbito de la Unión Europea, t ambién se h an reforzado los estándares de la OIT mediante la a probación de la Directiva (UE) 2017/159 del Cons ejo de 19 de diciembre de 2016 por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicac ión del Convenio sobre el traba jo en l a pesca d e 2007 de la Organización Inter nacional del Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agraria s de la Unión Europea (Co geca ), la F ederación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las O rganizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Eur opea (Europ êche), que entrará en vi gor a l a vez que el Convenio el 16 d e no viembre d e 2017 15 . No obstante lo ant erior, l as cuestiones salariales, como es sabido, se encuentran fuera de su ámbito de compete ncias 16 , y las cuestiones de Seguridad Social se canalizan mediante los referidos Reglamentos cuya finalidad es “ crear el entramado n ece sario pa ra p ermitir el en granaje de l as relaciones jurídicas transnacionales” 17 , concretando única mente actuac iones de articulación – que no de armonización – entre los Estados miembros. En España el régimen jurídico del salario a la pa rte carece de r eg ulación específica 18 , si bien, la pri mera norma labo ral que recogió esta modalidad d e retribución 14 Vid . ar tículos 34 -37 del C. 1 88. A tal efecto, aunque las reglas establecid as en e l pr opio Convenio 188 estab lecen q ue el Estado garantizará a lo s pescad ores que residen habitua lmente e n s u territo rio dicha pro tección de Seguridad Social, las responsabilidades podr án m odificar se en func ión de lo s acuerdos b ilaterales y multil ater ales o d isposiciones adop tadas en el marco de o rganizaciones d e integración ec onó m ica regional. Sobre estas cues tiones y la incidencia de d ichos ac uer dos, vid. C A RR IL V ÁZQUEZ , X.M. ; “La seguridad social de lo s trabaj adores d el mar e n el Derec ho internacional y co munitario” en: VV. AA. ( F OTINOPOULO U B ASU R K O , O.; coord.), Jornada sobre la Segu ridad So cial de l os Trab ajadores del Mar . Bilbao, Servicio de P ublicaciones del Gobierno Vasco. 2 007, pág. 71 y sig.. Refiriendo dicha pro blemática R IBES M ORENO , M.I.: “La ac tividad del personal que presta s ervicios a b ordo de buques y su s p roblemas frente al encuadra miento en un régimen de Seguridad Social”, cit., págs. 27 -35. 15 Hasta la fecha de cierre de estas páginas lo s únicos Estado s euro peos que habían ratificado el C.188 eran Estonia (3 mayo 2016 ), Fra ncia (2 8 octubre 2015 ) y Lituania (16 noviembre 201 6), si bien al haberse incorp orado a una Directiva dicho acuerdo, entrará en vigor al mismo tiempo en todos los Estados pertenecientes a la UE. Sobre la importancia de esta incorp oración mediante una Di r ectiva, aunque realizando dicha valoració n r especto al pro cedimiento seguido en el Convenio de T rabajo Marítimo, 20 06, vid. S Á NCHEZ -R ODAS N AVARRO , C., “El Con venio sobr e el trab ajo marítimo y el Derecho social co munitario”, Revista del Ministe rio de Trab a jo e In migración , núm ero 8 2 (2009 ) , págs. 45 y siguie ntes. 16 DOUE L25 de 3 1.01.2017. Sobre la génesis y adop ción de la Direc tiva, vid . C ABEZA P EREIRO , J.: « E l reto de la ratificación del Convenio OIT nº 188 sobre el trabajo en la pesca» , en VVAA: S OBRIN O H ER EDIA , J.M. (Dir ector), La toma de decisiones en el á mbito marítimo: su repercusión en la co operación internacion al y en la situació n de la gente de mar , Albacete, E ditorial Bo m ar zo, 2016 , pág. 50- 55. 17 Cfr. M I R ANDA B OTO , J.M .: “ El estadio previo: algun os pro blemas ter m inológicos de la Seguridad Social Co m unitaria”, en VV AA.: El Reglamento Comunitario 1408/71, nuev as cuestiones, viejos problema s , S Á NCHEZ -R ODAS N A VARRO , C. (coor d.), Murcia, Laboru m , 2008 , pág. 27. 18 Au nque el régi men a la parte tiene una larga tradició n. As í, y a aparec ía rec ogido en el dero gado Libro III del Cód igo de Co mercio de 18 88 d onde se hacía r eferencia al mismo en sus artí culos 64 2, 643 y 645, aunque referían cuestiones sobre el co m ercio marítimo y se mencionaba el li m itado derecho a indemnizaciones en d istintos supue stos, ya que se aj ustaba so bre la par te que le correspo ndía. Con may or profundidad sob re la evolución histórica d el salario a la par te, vid. S AAVED RA A CEVEDO , J .: “El contrato de trabajo a la par te”, en VVAA.: Catorce lecci ones sob r e contrato s especiales de trabajo, Mad rid, Universidad de Madrid – Facultad de Derecho, 195 6, p ágs. (…) PROT EC CIÓN SOCIAL EN ESP AÑA, EN LA UNIÓN E UROPE A Y EN EL DER EC HO INTER NACIONAL 144 ISBN: 978-84-947064- 3 -1 puedan sobrevenir a los trabajadores durante l a prestación 39 . Esto significa que se realiza una doble aporta ción. Sin embargo, este régimen de doble apo rtación tiene una excepción, ya que en el caso de las contingencias profesionales el único obligado a asumir las obligaciones es el empleador, como c onsecue ncia de su deber de prote cción eficaz. Ahora bien, dicha obligación de cotizar se manifiesta de forma completamente diferente cuando los pescadores son retribuidos a la parte, ocasionando una modificación del régime n jurídico de la obligación. En primer lugar, porque las cotizaciones profesionales podrán deducirse del mont e ma y or y , consecuentemente, se descontarán de la retribución del pescador. E n segundo lugar, porque aunque la cotización por c ontingencias comunes ha de deducirse del monte menor, existe una excepción basada en la ex tinta Ordenanza de arrastreros al fresco y reconocida por los Tribunales, que permite deducir también la cuota con cargo al monte ma y o r. A tal efecto, e n dicho sector, en supuestos de r etribución a l a parte, se disponían reglas particulares destinadas a detraer del m onte mayor o menor, l as cuotas de seguridad social. Por un lado, el Decreto 2864/ 1974, de 30 de ag osto, por el que se aprueba el tex to refundido de las Le y e s 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de juni o, por el que se regula el Régime n Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores d el Mar. en su artículo 20.2, establecía que “la cotización al ré gimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (…) será a car go ex clusivo de la Empresa. Cuando se trate de embarcaciones en la s que el trabajo sea remunerado p or el sistema denominado « a la parte » , esta cotiz ación podrá redu cirse del « Mo nte M ayor» o « M ontón » ” . Esta circunstancia, heren cia de épocas pasadas, n o se ha abandonado, sin o que se mantiene en el Real Dec reto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglame nto G eneral sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de l a Seguridad Social 40 , que en su artículo 51.2 a) dispone que “La cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesio nales correrá a cargo d e los empresarios. No obst ante, cu ando se trate de embarcaciones en las que el trabajo sea remunerado por el sistema denominado « a l a pa rte» , esta cotiz ación podrá deducirse del « m ont e ma y or » o « m ontón » ” . P or consiguiente, se mantiene y consolida una excepción a la regla genera l que repercute de forma negativa en los trabajadores, debido a qu e son t odos ellos los que vienen a soportar di cho coste, qu e se considera a todos los e fec tos como coste de explotación 41 . A nuestro j uicio, se tr ata d e una práctica especialmente censurable qu e incide de for m a direc ta en la desprotección de estos trabajadores. Pero, por otro l ado, el Decreto 1867/1970, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglame nto G eneral de la L e y 116/1969, de 30 de diciembre, por la que se regula el Régimen Especial de la S eg uridad Social de lo s Trabajadores de l Mar, inclu y e otra disposición cuyo tenor e s aún más controvertida. Así, el artículo 24.4, r efería que “El empresario descontará a sus trabajadores, en el momento de hac erles efe ctivas sus retribuciones, la parte de cuota que c orresponde a las aporta ciones de los mismos, 39 V IDA S OR I A , J. , M ONEREO P ÉREZ , J.L, M OLI NA N AVA RRETE , C; Q UESA D A S E G URA , R.: Man ual de Segu ridad Social , Madrid, Editorial T ecnos, 2010, pág. 184. 40 B OE nº 22, de 25 de enero. 41 V I CENTE P ALA C I O , A.: El Régimen Especia l de Seguridad Social d e los Trabajadores del Mar , cit. , pág.87. 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