El delito informático: Estafa informática del artículo 248.2 del código penal

DELITO INFORMÁTICO: ESTAFA INFORMÁTICA DEL ARTÍCULO 248.2 DEL CÓDIGO PENAL Tesis Doctoral que presenta El doctorando EDMUNDO ARIEL DEVIA GONZÁLEZ, para la obtención del Grado de Doctor en Derecho por la Universidad De Sevilla, bajo la dirección del Prof. Dr. Dr. h. c. mult. MIGUEL POLAINO NAVARRETE UNIVERSIDAD DE SEVILLA CURSO 2016 / 2017 2 A Maximiliano y Edmundo A mi padre que desde alguna parte nos cuida… . 3 “Dime y lo olvido, enséñame y lo recuerdo, involúcrame y lo aprendo” Benjamín FRANKLIN “Las organizaciones gastan millones de dólares en firewalls y dispositivos de seguridad, pero tiran el dinero porque ninguna de estas medidas cubre el eslabón más débil de la cadena de seguridad: la gente que usa y administra los ordenadores”. Kevin MITNICK – hacker 4 5 ÍNDICE Abreviaturas 14 Introducción 19 CAPÍTULO I Sobre el régimen jurídico de los Delitos informáticos o ciberdelitos I. Planteamiento 31 II. Antecedentes históricos 40 III. Delito informático, acercamiento conceptual 47 A) Aclaración del concepto 50 1. Delito cibernético 53 2. Delito electrónico 54 3. Delito telemático 57 4. Delitos computacionales 58 5. Delito informático 60 6 6. Ciberdelito o cibercrimen 61 B) El delito informático definido por distintos autores y organismos internacionales 1. Delito informático definido por autores 64 2. Delito informático según organizaciones internacionales 65 IV. Características y elementos del delito informático 84 A) Elemento del delito informático 84 B) Principales características del delito informático 85 1. Permanencia del hecho 85 2. Dificultad para su investigación y prueba 86 3. Delitos con un carácter altamente técnico 86 4. Delitos con un carácter transfronterizo 87 5. Son delitos masivos, colectivos o difundidos 88 6. Son delitos de mera actividad 88 7. Alto volumen de cifra oscura 88 8. Son pluriofensivos 89 V. Clasificación del delito informático 89 7 A) Criterio subjetivo 89 B) Criterio Objetivo 90 C) Criterio Funcional 90 CAPÍTULO II Consideraciones sobre informática. Cuestiones relativas a internet, cibercrimen y su regulación I. Aspectos genéricos sobre tecnología de la información y el uso del ciberespacio 91 A) Planteamientos 92 1. Sociedad de la información 92 2. Electrónica 3. La Cibernética 95 4. Informática 97 5. Bases en las cuales se emplaza la informática y las telecomunicaciones 100 5.1. Digitalización 100 8 5.2. Nuevas redes informáticas 101 5.3. Convergencia 101 6. Derecho informático e informática jurídica 103 B) Aspectos más relevantes relativos a Internet 107 1. Origen y desarrollo 109 2. Concepto de internet 115 3. Ciberespacio 117 4. La faceta oscura de Internet. Cuestiones sobre criminalidad informática e internet profunda 119 4.1. Monedas electrónicas 122 4.2. Deep web o internet profundo 125 a) Naturaleza y origen 125 b) Funcionamiento 126 CAPÍTULO III Fraudes a través de sistemas informáticos: planteamiento del problema I. Planteamientos 128 9 II. Comentarios acerca de la voz fraude informático y estafa informática 136 III. La red como fuente de fraudes 143 A) Antecedentes del spam (correo no solicitado) 146 B) Breve referencia al virus informático 153 C) Gusanos informáticos 156 IV. Modalidades utilizadas, a través de internet para la estafa informática 158 A) Malware (software malicioso) 159 B) Spyware (programa espía) 160 C) Troyanos 162 D) Puerta trasera 163 E) Redes zombies 163 F) keyloggers (registrador de teclas) 164 G) Bombas lógicas y bombas de tiempo 169 H) Camaleón 169 I) Phishing (cosecha y pesca de contraseñas) 170 1. Algunos tipos de phisching 174 16 A) Ofensividad, tipicidad y consecuencias jurídicas 327 B) Bien jurídico protegido en la estafa informática 338 Conclusiones 340 Bibliografía 356 Anexo. Glosario de términos 405 17 18 19 ABREVIATURAS AEPD /APD Agencia Española de Protección de Datos ACE Abusos de correo electrónico ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales AEDI Asociación Española para la Dirección Informática AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial APWG Anti-Phishing Working Group BUE Boletín de la Unión Europea Cap. Capítulo CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Política de la Monarquía Española de 1978 CERT Equipo de Respuesta ante Emergencias Informáticas CSIRT Equipo de Respuesta ante Incidentes de Seguridad Informática Cit. Citada Cfr. Confróntese CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal 20 CPU Unidad Central de Procesamiento (central processing unit) Coord. / Coords. Coordinador / Coordinadores CP Código Penal DARPA Defense Advanced Research Projects Agency/ Agencia de Proyectos de Investigación Avanzados de Defensa Dir. / Dirs. Director / Directores DRAE Diccionario de la Real Academia Española EEUU Estados Unidos Ed. Edición FBI Federal Bureau of Investigation INCIBE Instituto Nacional de Ciberseguridad de España IPTO Agencia para Proyectos de Investigación Avanzados IP Dirección univoca de cada ordenador o maquina conectada a internet ISP’s Proveedores de conectividad IP J. G. Juzgado de Garantía JPG-JPEG Joint Fhotographic expert Group (Grupo Conjunto de Expertos Fotográficos) LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal LSSICE Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico LO Ley Orgánica 21 LOPD Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal LGT Ley General de Telecomunicaciones MMS Mediante telefonía móvil MP3 MP3 Moving Picture Experts Group MS Abreviatura de Microsoft MS-DOS Microsoft Disk Operating System (Sistema Operativo de Disco de Microsoft) NASA National Aeronautics and Space Administration Núm. / núms. Número / números OECD Organización de Cooperación y Desarrollo Económico Op. cit. Obra citada Pág. / págs. Página / páginas PSI Proveedor de servicios de Internet P2P De par a par RAE Real Academia Española RAT Remote Access Tool RIT Rol interno de tribunal RD Real Decreto RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología Sig. / Sigs. Siguiente / Siguientes SMS (Short Message Service) Servicio de mensajes cortos 22 STC Sentencia del Tribunal Constitucional STCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán) SCS Corte Suprema de Justicia de Chile SCA Sentencia de Corte de apelaciones TC Tribunal Constitucional TCP Protocolos de transmisión de control TICs Tecnología de la información y la comunicación TUE Tratado de la Unión Europea TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia t. Tomo UNODC Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito (United Nations on Drugs and Crime) UE Unión Europea UIT Unión Internacional de Telecomunicaciones URL Localizador de Recursos uniforme (Uniform Resource Locator) 23 USB Bus serial universal VBS Abreviatura de Visual Basic Script Edition Vid. Véase Vol. Volumen WWW. World Wide Web § Parágrafo alemán 24 25 INTRODUCCIÓN Ha surgido una nueva faceta evolutiva de la comunicación humana1, que se halla en una urgente necesidad de regulación, puesto que como el derecho es un producto de la inteligencia y del espíritu humano, no podemos permitir que el ciberespacio haya sido confiado sólo a su autorregulación, puesto que el derecho no permanece inmóvil, sino que se desarrolla y fluye, entonces se debe propender a que vaya variando según las circunstancias de lugar y tiempo, debiendo el legislador hallar las instancias necesarias para hacerlo, puesto que las condiciones cambiantes de la vida, deben llevar a que se reflejen también en el derecho vigente. El siguiente estudio investigativo pretende entregar una revisión sintética pero integral sobre los requisitos típicos del delito informático, permitiendo al lector tener una visión general, pero no por ello menos exhaustiva de este tipo de ilícito, de manera tal que se pueda obtener un perspectiva acerca de cuáles son sus antecedentes normativos y las implicancias en el mundo jurídico. Como antesala al delito antes dicho, se aborda con una visión global, pero con un análisis claro al día de hoy, sobre las comunicaciones, informática en general y su relación con el 1 En el nivel internacional, una de las primeras iniciativas en relación con la problemática de la criminalidad informática fue adoptada por la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol), mediante la realización en 1979 de una conferencia internacional en París, Francia. STEIN SCHOJOLBERG, de la policía de Noruega señalaba que: La naturaleza de los delitos informáticos es internacional debido al incremento de las comunicaciones telefónicas, satelitales, etc. entre diferentes países. Las organizaciones internacionales deben prestar más atención en este aspecto. SCHJOLBERG, S, La historia de la armonización global sobre la legislación de delitos informáticos, En camino a Ginebra., Noviembre de 2015. [accesible en] http://www.cybercrimelaw. 32 alcanzando niveles nunca vistos, sin embargo fruto de ella tenemos hoy en día mejora de la calidad de vida del ser humano, sin dejar de mencionar o desconocer que la brecha entre la pobreza y la riqueza de acrecienta, puesto que el capitalismo a pesar de sus beneficios, como son la facultad indudable de la homogeneización, unificación progresiva la sociedad, masificando, tanto capitales y mercados, también dicho sistema económico trae como consecuencia la ampliación de dicha separación social8. Por otro lado el desarrollo de la tecnología de la información y de la comunicación, juega un papel fundamental en el desarrollo de la cultura mundial, haciendo mucho más viable la trasmisión de información entre las personas, siendo el procesamiento y almacenamiento casi instantáneo, generando un proceso inmediato de tiempo y espacio, jamás imaginado, algo que en este preciso momento, es imprescindible para el desarrollo del ser humano. El arquetipo de comunicación, 8 Desde fines de la década de los ochenta, los negocios, principalmente en Occidente, han tenido que reinventarse debido a que las condiciones de entorno han cambiado de una manera fundamental. Teniendo como marco la creciente apertura de los mercados a nivel mundial o globalización, se han producido varios acontecimientos clave que han inducido cambios estructurales. Primero fue la presión competitiva de los tigres asiáticos, que obligó a muchas empresas, como la General Motors e IBM, a replantearse sus negocios para poder competir. Así nació la reingeniería de procesos de negocios como una manera de formalizar la estrategia de cambio de las organizaciones. Después, en la segunda parte de la década de los noventa, cuando todavía no se estabilizaban las reestructuraciones inducidas por la reingeniería, vino la masificación de internet y la aparición de las empresas punto-com, cambiando nuevamente las reglas del juego al crear posibilidades inéditas para la realización de los negocios. El caso paradigmático de esto es Amazon.com, el cual mostró la viabilidad del nuevo canal de ventas internet. A partir de entonces, muchos productos tradicionales empezaran a entregarse y venderse por empresas en la Web, como libros electrónicos, videos, CD, billetes de vuelo, acciones, seguros, capacitación, educación, etc. induciendo a las empresas de la economía tradicional a repensar sus negocios, viéndose éstas obligadas, en muchos casos, a crear el canal de ventas de internet, como complementario a los tradicionales. Pero el impacto más significativo de internet en las empresas de la vieja economía no ha sido la existencia de un nuevo canal de ventas para los productos tradicionales, sino la posibilidad de replantearse los procesos internos del negocio y las relaciones con los proveedores, como también imaginar maneras no tradicionales de entregar servicios a los clientes, que complementen a las habituales. BARROS V. Oscar, Ingeniería e-business ingeniería de negocios para la economía digital, Editorial Lom S. A. Santiago de Chile, 2004, pág. 11. 33 nos entrega la posibilidad de dar servicios que a otrora, sería impensable de esta manera la educación, como la salud, o la misma gestión de la naciones nace en el momento, sin importar el lugar del planeta en que se encuentre las personas que reciben dicho servicio. El desarrollo increíble, que se aprecia como extremadamente positivo y eficaz para solución de múltiples inconvenientes para el desarrollo mundial, trae como consecuencia, el aumento del riesgo, poniendo a prueba los principios del Derecho penal. Con ello, en esta nueva realidad creada por los hombres nacen inconvenientes frente a los cuales los operadores jurídicos deben abarcar a la hora de analizar y actuar respecto del mundo de la informática jurídica. Al hablar de informática jurídica se estima que es un entorno más propio de las ingenierías y las matemáticas que de las humanidades, por ello muchas veces el legislador al tener que incorporar tipos legales referente a la materia, no se adentra más a fondo en el nuevo ámbito del conocimiento, puesto que al legislar sólo debe existir criterios económicos sino que también sociales, culturales e incluso filosóficos, puesto que de lo que hablamos no sólo es de la regulación de un sector más del acontecer social, sino que hablamos de todo un mundo nuevo, esencialmente dinámico, revolucionario, con sus propios rasgos distintivos de interacción y comportamiento. Ahora bien, en este espacio, se han realizado intentos nacionales e internacionales para poder regularlo, pero han sido totalmente insuficientes, porque a pesar de los múltiples esfuerzos los involucrados ven como los cibernautas, aprovechan esta falta de regulación para actuar de manera ilícita, no pudiendo ser objeto de investigación o sanción alguna. Así, el actuar de ciertos individuos de la sociedad, que encuentran inmersos en el ciberespacio, con distintas denominaciones como serian por ejemplo hackers y crackers, han tomado comportamientos que pueden ser considerados, por ciertas legislaciones como, como poco adecuados, irregulares o derechamente al margen de la ley, actuares que por distintas razones muchas veces, no pueden ser perseguidos 34 por la poca regulación o la inexistente regulación, haciendo en esta investigación una aproximación. La normativa internacional que han podido desarrollar los distintos países, o las distintas legislaciones en la lucha contra los delitos informáticos transnacionales, se están abocando a ciertas áreas del mundo informático, donde no existe control y que cada vez más aumenta número de usuarios capaces de ingresar en total anonimato, lo que dificulta aún más la posible persecución de los delitos que se cometan en este medio, existiendo versiones contrapuestas acerca de los derechos en juego, como son la intimidad y el anonimato al momento de navegar por internet en contra posición de la seguridad colectiva. El naciente campo de la acumulación de sistema de datos, ha generado en el mundo las empresas, tanto públicas como privadas un interés sin precedente, sin embargo ello también recibe delincuente tiene pleno conocimiento de la importancia de toda esta información puesto que lo ataques a los sistema información manipulando y obteniendo claves de acceso se puede realizar con resultados altamente satisfactorios y lucrativos, existiendo probabilidades altísimas de poder tener un fin de lucro ilícito sin ser descubierto. La informática tiene todas las características necesarias, para pueda usarse como medio para cometer delitos, gran cantidad de datos y fácil manipulación. Por último, según lo razonado anteriormente es necesario entregar una reflexión acerca de la forma en que todos vemos el mundo real en contrapartida del mundo virtual, relacionado directamente como la sucia entiende el mundo que está reglamentado por lo jurídico. Todo esto tiene relación, con la forma en que las personas ven y utilizan la tecnología de la información, puesto que sin necesidad de alguna intrusión previa, o asistencia a cursos programados, toda persona utiliza instintivamente cualquier tipo de programa de cómputo, entendiéndose enviar correos electrónicos, enviar fotografías, o usar la banca electrónica para realizar transacciones diariamente, sumándose ello la exposición desde muy temprana edad a 35 todos los recursos de multimedia ya la navegación virtual, compitiendo con interacción personalizada, haciendo nebulosa la realidad. Reflexionando respecto a ello, tan compleja la tecnología de la información, como se dijo anteriormente vinculada a la matemática o a la ciencia, también tan fácil de acceder a ella como se dijo, por ello existe la tendencia por parte de las autoridades que al percibir esta tecnología tan fácil de ser utilizada que también, se estima que no es necesaria explicación suficiente respecto de cómo se cometen este tipo de delitos, utilizando los medios informáticos9. De esta manera, antes de comenzar vale ejemplificar una situación cotidiana: si decido ingresar a la oficina de mi profesor guía de tesis, con el fin de sustraer su más reciente obra de derecho penal, ni acción puede ser perfectamente visible, sino tomó los resguardos para que no me sorprendan, por ello, un guardia de seguridad me pueden detener debido a que existiría una flagrancia del delito de robo que acabo de cometer. En este caso no es necesario un peritaje para determinar el valor comercial de la obra sustraída, puesto que sólo basta con determinar el precio con que la obra ha sido vendida en el mercado. Para determinar las consecuencias jurídicas del delito, con estos elementos (flagrancia y valor de la cosa) que son visibles, tangibles, el juez determinará cuál ha sido el delito y mi sanción. 9 La teoría de la actividad rutinaria (RAT), también puede ofrecer perspectivas de los motores subyacentes del delito cibernético. Según la RAT el riesgo de cometer un delito aumenta con la convergencia de: (i) un perpetrador motivado, (ii) un blanco adecuado, y (iii) la ausencia de un guardián competente. En el caso del delito cibernético, los delincuentes pueden acceder a un gran número de blancos gracias al mayor uso de servicios en línea, como los servicios bancarios, comerciales, y el intercambio de archivos, lo que hace que los usuarios sean vulnerables al fraude y a los ataques mediante phishing. 41 La aparición de redes sociales en línea, como Twitter y Facebook, también ofrece millones de víctimas potenciales de fraude. UNODC (United Nations on Drugs and Crime), Estudio exhautivo sobre le delito cibernético Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito, Naciones Unidas, Nueva York, 2013, pág. 10. 36 Ahora bien, si traspasamos esta situación hipotética al mundo virtual, donde hoy en día gran parte de las personas permanece desarrollando sus actividades diarias, deberíamos analizarlo de otro punto de vista: si decido ingresar a la oficina en profesor guía de tesis, y realizo la copia de su obra más reciente que se encuentra en su ordenador y la ingreso en mi unidad flash10, en principio la acción ya no es visible, ya además aparentemente no quedan huellas o rastros de mi ingreso, además la flagrancia sería cuestionada alargándose considerablemente el procedimiento; por otro lado para darle valor a la información que se sustrajo se requerirá entonces un peritaje, tanto para determinar si accedí al ordenador correspondiente, es decir cuando lo hice y como lo dice ya además cuáles son las acciones que realice estando dentro del equipo u ordenador correspondiente, y segundo peritaje para determinar el valor de la información extraída11. Así las cosas, ambas conductas son realizadas bajo el mismo tipo penal, es decir robo, pero a pesar que a simple vista se puede pensar una fácil solución, el problema radica en la dificultad, que existe en la segunda conducta, es con el componente de lo tangible y lo intangible. Con este ejemplo podemos decir entonces, que independientemente de la pericia que se realicen para reconocer que tipo de delito y posteriormente la sanción aplicar, existen otros puntos que complejidad más la tarea tanto del legislador como del juzgador, puesto que existen acciones que son reconocidas como delitos, y además en la vida real tendría 10 Tipo de memoria no volátil que suele ser usadas en celulares, cámaras digitales, reproductores portátiles, discos rígidos, etc. Pueden borrarse y reescribirse. Además permiten que múltiples posiciones de memoria sean escritas o borradas en una misma operación mediante impulsos eléctricos. Por esta razón, este tipo de memorias funcionan a velocidades muy superiores cuando los sistemas emplean lectura y escritura al mismo tiempo. Resistentes al polvo y rasguños y, en teoría, pueden guardar información durante 10 años y permitir hasta 100 mil ciclos de escritura y borrado, siendo los más usados los dispositivos de memoria USB, también llamados pendrive. 11 MUÑOZ TORRES, Ivonne, Delitos informáticos, diez años después, 1ª edición, Editorial Ubijus, México, pág 3. 37 características fácil de determinar, pero en el mundo virtual, se debe discernir además del tipo delictivo, a que otras figuras propias de otras ramas del Derecho penal, corresponde el hecho. 38 39 CAPÍTULO I Sobre el Delito informático o ciberdelito I. Planteamiento Con la Internet comercial y la expansión de la web aparecen nuevos peligros y amenazas para la seguridad las personas y los sistemas a partir de la multiplicidad de oportunidades tecnológicas que ofrece este medio. En el año 2011, al menos 2.300 millones de personas, el equivalente a más de un tercio de la población total del mundo, tenía acceso a Internet. Más del 60 por ciento de todos los usuarios de Internet se encuentran en países en desarrollo, y el 45 por ciento de todos los usuarios de Internet tienen menos de 25 años de edad. Para el año 2017, se calcula que las suscripciones a banda ancha móvil llegarán al 70 por ciento de la población total del mundo y para el año 2020, el número de dispositivos interconectados por la red (el Internet de los objetos) rebasará a las personas en una proporción de seis a uno, transformando las concepciones actuales de lo que es Internet. En el mundo hiperconectado del mañana, será difícil imaginarse un delito informático, y quizás cualquier otro delito que no involucre evidencia electrónica vinculada con la conectividad del Protocolo de Internet (IP)12. El proceso de la tecnología informática ha proporcionado eficaces mecanismos de tratamiento y almacenamiento de datos, al propio tiempo que ha 12 UNODC (United Nations on Drugs and Crime), Estudio exhautivo sobre le delito cibernético Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito, Naciones Unidas, Nueva York, 2013, pág. 18. 40 abierto la brecha a nuevas formas de incursión en la esfera jurídica de los ciudadanos, a través de la llamada criminalidad informática, que en un principio estaba limitada a las modalidades delictivas tradicionales como ocurre en el caso de la estafa informática, sin embargo con la sofisticación de dichos delincuentes, se han incrementado las dificultades para la detección de estas conductas y además se ha ampliado el abanico devine jurídicos susceptibles ser dañados13. Uno de los fenómenos más novedosos de la nueva tecnología, ha sido la necesidad regula los comportamientos ilícitos en dicho campo, por ello desde hace unas décadas, los estados nacionales y la propia comunidad internacional, como tal, viendo la respuesta punitiva, mediante diversas técnicas jurídicas, a las infracciones consideradas más graves, en relación al derecho informático, de esta manera son tres los instrumentos principales que han abordado la materia a saber, las leyes especiales; introducción de nuevos delitos en el Código penal y las normas internacionales14. Para abordar el tema de los delitos informáticos, es de suma importancia delimitar el campo de acción de estas figuras, vale decir definir lo que se entiende por delitos informático, cuales son las conductas, que son constitutivas de los mismos, diferenciándolo de los delitos comunes o de otra especie. El fenómeno de la ciberdelincuencia, no sólo es abordado por los diferentes organismos gubernamentales y fuerzas de seguridad de diferentes países sino también por organismos internacionales, con el objetivo de fortalecer la cooperación entre países y la armonización penal de los delitos informáticos. CAMACHO LOSA, se pregunta ¿y 13 ORTS BERENGUER, Enrique / ROIG TORRES, Margarita, Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2001, pág. 13. 14 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, Delincuencia informática, tiempos de cautela y amparo, Las estafas, Capitulo X, 1ª Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2012, pág. 17 y sigs. 41 por qué la informática habría de ser diferente?, puesto que en todas las facetas de la actividad humana existen el engaño, las manipulaciones, la codicia, el ansia de venganza, el fraude, en definitiva, el delito, y desgraciadamente es algo consustancial al ser humano y así se puede constatar a lo largo de la historia, allí donde hay hombres, antes o después surge el delito, y si en los primeros tiempos de la informática no se tiene constancia de ningún hecho que pueda ser considerado como punible, quizás sea debido a la escasa difusión de una técnica todavía incipiente y, en consecuencia, al reducido número de personas que trabajaban en ella15. Cada vez con más fuerza se incorpora a nuestra vida cotidiana el uso de las nuevas tecnologías, convirtiéndose en algo habitual, no exclusivo de determinadas profesiones. Esto conlleva a la utilización de este nuevo medio para cometer delitos, transformándose en un fenómeno creciente de riesgo y perjuicio16, quedando muchos tipos penales como insuficientes. Desde esta perspectiva se reflexiona sobre la falta de un concepto único de delitos informáticos; además problemas de interpretación de los tipos penales en relación a las modalidades de fraude; la 15 CAMACHO LOSA, Luis, El delito informático, Editorial Madrid, 1ª edición, Madrid, 1987, pág. 13. 16 Al respecto manifiesta Rovira Del Canto, “Hemos apuntado el hecho que el desarrollo y expansión de las modernas tecnologías, entre ellas la informática, está estrechamente vinculad a la creciente significación de la información en la sociedad postindustrial. El desarrollo de la sociedad tecnológica se constituye, por tanto, en la segunda mayor influencia en el cambio de perspectivas de la actual evolución social. Durante las últimas dos décadas, los sociólogos y los juristas han estado debatiendo el impacto social de la tecnología moderna, y hasta qué punto determinados cambios de la tecnología general son válidos también en el campo de la tecnología informática, bajo lo que se ha venido denominando como la Sociedad de Riesgos. La gran mayoría de la doctrina especialista o no en la materia, ha considerado pues que la criminalidad informática queda comprendida dentro de la compleja problemática propia de una «sociedad de riesgos, y en cuatro ámbitos diferentes de necesitada regulación: la protección de los derechos de la personalidad, la lucha contra la criminalidad económica específicamente relacionada con el procesamiento electrónico de datos, la protección de la propiedad intelectual, y la reforma del proceso penal. ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Delincuencia informática y fraudes informáticos, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 18 y 22. 48 legislaciones que están relacionadas con las telecomunicaciones de cada nación, pero en el caso de la Unión Europea existe normativa que armoniza la regulación de este derecho en dicho territorio, además de ello también debe mencionarse el factor de índole político, puesto que Internet tiene como característica que elimina los límites gráficos del Estado siendo el espacio virtual mundial y por último en necesario señalar el factor de índole jurídico puesto que existen innumerables regulaciones tanto en cada país como a nivel internacional por ello será necesario que se unifique de alguna manera dicha materia y con ello poder hacer frente tanto a las necesidades del comercio, la delincuencia Cibernética27. II. Antecedentes históricos Hace tiempo que ya se inició la etapa de la llamada revolución cibernética, en la que una segunda revolución industrial ha instaurado una nueva filosofía de la tecnología de la organización de trabajo, mediante la creación continua de sistemas automatizados de información y control28. En la década de los setenta ya se anunciaba el fin de la vida privada frente al desarrollo de técnicas y herramientas que hicieron posible la comunicación masiva y la vigilancia de las personas a través de dispositivos que implican una intromisión 27 GARCÍA MEXÍA, Pablo, Principios de derecho internet, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2005, pág. 188. 28 MORÓN LERMA, Esther, Internet y derecho penal: hacking y otras conductas ilícitas en la red, 2ª edición ampliada, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, pág. 25. 49 directa en el desarrollo normal de sus vidas29. Con el inicio de las comunicaciones utilizando ordenadores o computadoras durante los años 60, diferentes tipos de conductas indebidas o ilícitas comenzaron aparecer entre los usuarios conectados a los centros académicos y laboratorios de investigación de aquel entonces. Con el internet comercial y la expansión de la web aparecen nuevos peligros y amenazas para la seguridad de las personas y los sistemas a partir de la multiplicidad de oportunidades tecnológicas que ofrece este medio para la comisión de delitos a escala global. Dentro del ámbito estrictamente jurídico, el hecho de que aún subsistan múltiples posturas doctrinales que pretende explicar el fenómeno de la criminalidad informática desde distintas ópticas, ocurre que la postura mayoritaria tradicional tiende a negar la existencia del delito informático como un nuevo delito independiente, sólo aceptando la existencia de una pluralidad de ilícitos con una única nota común, a saber la vinculación con los ordenadores, además tomarle en cuenta como meros delitos tradicionales sólo pensando en que representan más que un nuevo modus operandi, debiendo superarse las nociones conceptuales elaboradas 29 El Juez William Douglas decía ya en 1966 en su voto disidente de la sentencia dada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso de Osborn v. United States, que “estamos entrando rápidamente en la era en que no habrá privacidad, en la que todos estarán sujetos a vigilancia todo el tiempo, en la que no existirán secretos para el gobierno. […] Las fichas de todos los ciudadanos aumentan en número y tamaño. Ahora las están pasando a ordenadores de forma tal que por el simple gesto de apretar un botón, todos los miserables, los enfermos, los no populares y las personas de la nación que se aparten de lo uniforme puedan ser instantáneamente identificados. Estos ejemplos demuestran que por todas partes la privacidad y dignidad de nuestros ciudadanos están siendo reducidas, a veces a través de pasos imperceptibles. De forma individual, cada paso puede ser de poca importancia. Pero cuando se ve como un todo, comienza a emerger una sociedad muy diferente a cualquiera que hemos visto una sociedad en la cual el gobierno puede entrometerse en las regiones secretas de la vida del hombre a voluntad. […]”Voto disidente del juez William DOUGLAS. Caso Osborn v. United States, 385 U. S. 323, 1966. Este caso se versó sobre el uso de un dispositivo de grabación y las condiciones previas de la vigilancia electrónica ilegal. BARINAS UBIÑAS, Désirée, El impacto de las tecnologías de la información y de la comunicación en el derecho a la vida privada, En revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología, número 15-09, 2013, pág. 3, [accesible en], <http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-09.pdf>. 50 de la fecha, como por ejemplo sería la equiparación de la delincuencia informática con la financiera30. La tecnología información y de las comunicaciones en las últimas décadas han influido en múltiples ámbitos de la sociedad, trayendo consigo distinta forma de vida de trabajo para todas las personas, puesto que en hoy en día existe un almacenamiento y procesamiento de gran cantidad de información, que trae consigo múltiples beneficios tanto para los gobiernos, economía y las personas en general. Toda la forma de procesar esta gran cantidad de información, trae también consigo distintas afectaciones, teniendo que los legisladores, en forma rápida tener que enfrentar los problemas que afectan el Derecho. Así las cosas los peligros generados, a través del abuso de las nuevas tecnologías principalmente fueron vistos como posibles peligros a los derechos de la personalidad, situación que condujo a diferentes países a que los años 70 las leyes orientaran a la protección de los datos personales, y a partir de dicha década el centro de la discusión de estos delitos, pasó al ámbito económico con contenido informático, variando la situación en los años 80 donde se comenzó a hablar, de espionaje informático, hacking, difusión de virus informático y piratería del software31. Desde mediados del 80 comenzó en varios países la discusión sobre los problemas procesales-penales presentados en relación con la comisión de estos tipos de delitos y el creciente ingreso de las tecnologías de la información y la comunicación, lo cual originó a su vez reformas dichas materias, con ello en los años 90 se centró la discusión en la criminalidad informática, en torno a la difusión 30 ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Delincuencia Informática y Fraudes Informáticos, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 65 y sigs. 31 MAZUELOS COELLO, Julio, Modelos de imputación en el Derecho penal informático, En revista de Derecho Penal y criminología, Vol. 28, número 85, U. de Externado Colombia, 2007, pág. 39. 51 de contenidos antijurídicos en internet, como son, racistas, pornográficos, o de aspecto violento, naciendo discusiones acerca de si el contenido antes señalado podía o no, ser considerado delito informático32. En 1983, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)33, inicio un estudio de las posibilidades de aplicar y armonizar en el plano internacional de las leyes penales a fin de luchar contra el problema del uso indebido de los programas computacionales. La OECD designó un comité de expertos para discutir el crimen relacionado con los ordenadores y la necesidad de cambios en los códigos penales, con dicho dictamen de esta organización, recomendó a los países miembros la modificación de su legislación penal, de forma que se integraran los nuevos delitos informáticos. Posteriormente el Consejo de Europa emitió recomendación el 13 de septiembre 1989, en la cual se presentó una lista mínima de los delitos que debían necesariamente agregarse a las legislaciones de cada país miembro, junto con una lista opcional. También se llegó a discutir sobre estos temas 32 SIEBER, Ulrich, Computerkriminalität und informationsstrafrecht Entwicklungen der internationalen Informations- und Risikogesellschaft, in: Computer und Recht, Heft 2/1995, S. 100- 113. (La delincuencia informática y el derecho penal de la Información. Desarrollos la información internacional y la sociedad del riesgo, En: Informática y Derecho, Nº 2/1995, pág. 100-113. Nota al pie de, MAZUELOS COELLO, Julio, Modelos de imputación en el Derecho penal informático..op. cit. pág. 40. 33 Se remonta a Europa en ruinas después de la guerra. Decidido a no repetir los errores de sus predecesores en las secuelas de la Primera Guerra Mundial, los líderes europeos se dieron asegurar una paz duradera con la idea de estimular la cooperación y la reconstrucción. La Cooperación Económica Europea (OECE) se estableció en 1948 para administrar el Plan Marshall financiado por los Estados Unidos para reconstruir un continente devastado por la guerra. Al elevar la conciencia de los gobiernos europeos a la interdependencia de sus economías, OECE abrió el camino a una era de cooperación que cambiaría la faz del continente. Con el éxito de la OECE y la posibilidad de extender su trabajo a nivel mundial, Canadá y los Estados Unidos se unieron a sus miembros en la firma del Convenio de la OCDE el 14 de diciembre de 1960. El organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, nació oficialmente 30 de septiembre de 1961, fecha de entrada en vigor de la Convención, agrupa a 35 países miembros y su misión es promover políticas que mejoren el bienestar económico y social de las personas alrededor del mundo. [accesible en], <www.oecd.org>. 52 en el Décimo Tercer Congreso Internacional de la Academia de Derecho Comparado de Montreal en 1990, en el Octavo Congreso Criminal de las Naciones Unidas celebrado en el mismo año. En 1992 la Asociación Internacional de Derecho penal, durante el coloquio celebrado en Wurzburgo (Alemania), adoptó diversas recomendaciones respecto a los delitos informáticos, entre ellas que, en la medida que el Derecho penal no sea suficiente, deberá promoverse la modificación de la definición de los delitos existentes o la creación de otros nuevos, si no basta con la adopción de otras medidas como por ejemplo el principio de subsidiariedad. En 1996, se estableció por el Comité Europeo para los Problemas de la Delincuencia, un nuevo comité de expertos para que abordaran el tema de los delitos informáticos. A nivel universal con la irrupción de las nuevas tecnologías de la información nacieron soluciones globales, como son el manual de las Naciones Unidas para la prevención y control de delitos informáticos de 197734, el cual viene siendo el antecesor o precedente del convenio sobre si el Cibercrimen aprobado en Budapest en el año 200135, y en cuanto a la Unión Europea, y con el movimiento de armonización del derecho penal, se crearon las directivas y decisiones marco tomando un giro más decisivo con la firma del tratado de Lisboa del 13 de diciembre 34 Estados Unidos de Norteamérica, la primera propuesta de legislar con este respecto, se presentó en 1977 por el senador RIBICOFF en el Congreso Federal. 35 El veintitrés de noviembre 2001, el Consejo de Ministros de Europa, compuesto por los ministros del interior de los estados que conforman la Unión Europea, conjuntamente con Estados Unidos, Sudáfrica, Canadá y Japón, firmaron en Budapest, la convención sobre delitos informáticos, cuyos objetivos fundamentales fueron los siguientes: armonizar las leyes penales sustantivas aplicables a las conductas delictivas que tienen como escenario el entorno informático; proveer reglas de procedimiento penal que brinden a las autoridades nacionales competentes las facultades necesarias para la investigación y persecución de tales conductas delictivas; establecer un régimen dinámico y efectivo de cooperación internacional. CASSOU RUIZ, Jorge, Delitos informáticos en México, En revista del Instituto de la judicatura Federal, Número 28, México, 2008, pág. 227. 53 de 2007, donde se optó por la directiva en vez de por la decisión marco, a fin de conseguir mayor eficacia para avanzar en la armonización de disposiciones relativas a la infracciones con dimensión transfronteriza de especial gravedad, entre las que se encuentra la delincuencia informática. En cuanto a las leyes especiales para regular la materia, primero que todo se regularon de esta manera en Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos de Norteamérica, Holanda, Chile, y Venezuela, pudiendo indicar que en el caso de Latinoamérica la ley chilena data de 1993 y en Europa la ley relativa al fraude informático, de Francia de 1988 y la computer misuse de 1991, de Gran Bretaña. En cuanto a introducir delitos nuevos que aborde la criminalidad informática en el Código penal podemos indicar que lo ha hecho España, Portugal, Austria, Italia y en Alemania ha combinado tanto una ley especial la cual es de 1986, (Ley contra la criminalidad económica), agregando artículos a su Código penal que contiene referencia los delitos informáticos, y en el caso de América tenemos que en la misma situación se encuentra Argentina y México36. A mayor abundamiento, respecto del anterior en Francia hasta 1988, Australia, Canadá, Estados Unidos de Norteamérica, Inglaterra y Japón soportó, por sancionar determinadas conductas relativas a la actividad informática, sin considerar si tales conductas lesionan o ponen en peligro algún bien jurídico ya protegido por la legislación penal general, como la propiedad, el honor, la intimidad y otros. Después del año 198837 en Francia38, Italia, España, Alemania y Suiza, las figuras penales 36 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, Delincuencia informática, tiempos de cautela y amparo, Las estafas, Capitulo X, 1ª Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2012, pág. 18. 37 De esta manera ocurrió en Francia en el año 1988 con la llamada Ley GODFRAIN; en Italia mediante la Ley 547, de 23 de diciembre de 1993; en España, con el nuevo Código penal de 23 de noviembre de 1995; en Alemania, mediante la segunda ley contra la criminalidad económica, de 15 de mayo de 1986; y Suiza, mediante la ley Federal de 17 de junio de 1994. ÁLVAREZ FORTTE, Héctor, Los delitos informáticos, Corpus Iuris, Revista jurídica regional N° 9, Chile, 2009, pág. 104. 54 relativas informática fueron comprendidos por la vía de introducción de modificaciones en el ordenamiento penal general, de manera tal de abarcar aquellas conductas que, por vía de la informática, podían afectar bienes jurídicos ya protegidos en el ordenamiento penal general. En definitiva, existen dos corrientes respecto del tratamiento de este tipo de delitos, puesto que una corriente postula el tratarlos delito informático como una nueva rama del derecho penal, modelo fenomenológico. Y por otro lado existe la corriente que intenta integrar el tema de los delitos informáticos en el campo ya regulado por el Derecho penal, introduciendo sólo modificaciones o ampliaciones legislativas necesarias en los tipos penales tradicionales, de manera tal de poder comprender en ellos la ejecución de los tipos por medio de mecanismos informáticos. Vale decir la primera corriente se centra en el fenómeno de la criminalidad y la segunda en el bien jurídico protegido39. En el último tiempo, el término denominado globalización ha tenido una tendencia ser entendido y caracterizado por sus éxitos sociales, económicos y políticos sin embargo se ha dejado de lado el otro lado de la moneda en el sentido su efectos negativos, puesto que la globalización ha generado un medio ambiente propicio para formas de delincuencia nuevas y extensas, puesto que la el cambio estructura del comercio y las finanzas y las comunicaciones información han fomentado este medio ambiente en el que el delincuente no sólo está centrado dentro de las fronteras de sus respectivos países sino que por el contrario el medio Internet le ha dado la posibilidad de saltar de una nación a otra sin control. 38 Godfrain, Loi, Relative à la fraude informatique, [accesible en] <http://www.spi.ens>. 39 ÁLVAREZ FORTTE, Héctor, Los delitos informáticos…op. P cit. pág. 106. 55 Antes, de la reforma de 2010 la regulación de delincuencia informática previsto en el código penal se caracterizaba por la inexistencia de un título específico, y en el Código penal de 1995, no existe un capítulo específico dedicado a los delitos informáticos, por ello no se cuenta con un título propio para un tratamiento especial, existiendo hoy en día una dispersión de normas respecto a los distintos delitos informáticos, encontrándose dispersos en el Código penal como son los artículos 186.197, 211.385.5, 248.2 y 3, 256, etcétera, y es más tampoco están ordenados de acuerdo lo diré jurídicos que protegen40. III. Delito informático, acercamiento conceptual Los primeros inconvenientes que existen al momento de analizar los delitos informáticos es su conceptualización, puesto que no resulta fácil que debe entenderse por delito informático y cuáles son las conductas que pueden considerarse incluidas en el mismo, la doctrina no encontrado un concepto unitario 40 En el Código Penal español se recogen, como delitos informáticos, los siguientes: artículos 186-189 sobre pornografía infantil; artículo 197.2 sobre espionaje informático; artículo 211 so injurie calumnias a través de la red; artículo 385.5 sobre robo utilizando sistemas de guarda criptográfica; artículo 248.2 sobre estafa informática; el artículo 256 sobre ubicación abusiva de equipos terminales de telecomunicaciones; artículo 264.2 sobre sabotaje o daños informáticos; artículo 270 sobre propiedad intelectual; artículos 273-275 sobre delitos contra la propiedad industrial; artículo 278.1 sobre secreto de empresa; artículo 286 sobre uso ilegal de equipos, programas y servicios informáticos; artículo 402 sobre usurpación de funciones públicas por correos electrónicos; artículos 417-418 y 423 sobre infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos; artículo 560.1 sobre ataques a líneas o instalaciones de telecomunicaciones o correspondencia postal y artículos 598 y 603 sobre descubrimiento y revelación de secretos relativos a la defensa nacional. DE URBANO CASTRILLO, Eduardo, Delincuencia informática, tiempos de cautela y amparo, Las estafas, Capitulo X, 1ª Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2012, pág. 20. Código Penal y Leyes penales especiales, 18ª Edición, Editorial Aranzadi, (concordado por, VALLE MUÑIZ José), Pamplona, 2012, 87 y sigs. 56 delito informático y existen muchas discrepancias en torno a ello, afirmando algunos que no puede existir una definición del mismo. Determinar que se entiende por criminalidad informática y concretamente por delito informático no es una tarea sencilla, sobre todo si se tiene en cuenta que ambas expresiones no han sido aceptadas en general por la doctrina, más aún si el término delito informático resulta problemático a pesar que se utilizado con frecuencia tanto por la jurisprudencia como la doctrina41. Ahora bien, ante imposibilidad de alcanzar un concepto jurídico-penal, preciso, en vez de hablar de delito informático, existe la tendencia a referirse como delincuencia informática, expresión más adecuada para identificar un objeto relativamente impreciso42. En el mismo sentido ROMEO CASANOVA, indica que la caracterización, tanto criminológica como dogmática, de los delito informático no es sencilla, pues estos mismos han experimentado una evolución y, hasta cierto punto, transformación, por ello son diversos los problema jurídico-penales que se han ido planteando, puesto que con la expresión delitos informáticos antes solía indicarse que se refería a una pluralidad de conductas43. Para desarrollar la definición de este tipo de delitos en necesario primero que todo, realizar una diferenciación de manera tal de poder distinguirlos de otros delitos 41 ALASTUEY DOBÓN, Mª Carmen, Apuntes sobre la perspectiva criminológica de la delincuencia informática patrimonial, Informática y Derecho (director) CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín, Área De Derecho Penal, Facultad De Derecho De La Universidad Zaragoza, Editorial Aranzadi, España, 1994, pág, 453. 42 ANARTE BORRALLO, Enrique, Incidencia de las nuevas tecnologías en el sistema penal. Aproximación al Derecho penal en la sociedad de la información, En revista de Derecho y conocimiento, Vol. 1, facultad de derecho, de la Universidad de Huelva, España, 2001, pág. 198. 43 ROMEO CASABONA, Carlos M, De los delitos informáticos al cibercrimen. En El Cibercrimen, nuevos retos jurídicos-penales, nuevas respuestas Político-Criminales, Editorial Comares S. L., Granada, 2006, pág. 5. 57 que no son parte del ámbito de la informática44. Así, de esta manera es necesario recalcar, que este tipo de delitos se cometen con una máquina, el ordenador, siendo el instrumento primordial para cometer estos ilícitos, debiendo hacer presente la distinción, que el instrumento mencionado se puede utilizar para cometer delitos tradicionales, utilizándolo como herramienta o aprovechándose del mismo. No estamos en presencia de un delito informático, cuando se descerraja o abre un dispensador de dinero automático, o cuando se toma parte de un ordenador y se utiliza como elemento contundente para atacar a una persona causándole lesiones, estos son delitos comunes. El fenómeno de la cibercriminalidad no sólo es abordado por los diferentes organismos gubernamentales y fuerzas de seguridad de diferentes países, sino también por organismos internacionales, con el objetivo de fortalecer la cooperación entre países y la armonización penal de los delitos informáticos. Cada vez con más fuerza se incorpora a nuestra vida cotidiana el uso de las nuevas tecnologías, convirtiéndose en algo habitual, no exclusivo de determinados profesiones. Esto 44 Con la expresión delitos informáticos, existía pluralidad de conductas según la doctrina de hace algunos años, es decir las que forma grave atentan a determinados bienes de titularidad individual, tanto personas físicas como jurídicas, referente a una actividad informática específica exclusiva y además telemática, señalándolos como una tipología técnico criminológica, la cual es de acceso, alteración, ocultación o destrucción no autorizados o no consentido de los datos almacenados en un sistema informático. Además la reproducción completo parcial de datos contenidos en un sistema informático, así como la distribución o comercialización de los mismos. Antes de las reformas del Código Penal español referente a la materia, se incluían también utilización ilegítima de equipos y redes informáticas o telemáticas. Por otro lado, los elementos y sistemas se entendían como un mero instrumento, sin embargo la figura de este tipo de delito es su peculiaridad con misiva, la cual es su elevada agresividad multiplicadora de efectos lesivos. En estos últimos estaríamos en presencia de delitos contra la intimidad y los datos de carácter personal y también podrían incluirse algunos delitos contra el patrimonio como sería el fraude informático ya la vez los daños. Igualmente existía conductas donde la agresión se dirigía hacia el software o el hardware. Por ello con tan variada manifestación delictiva, la legislación anterior era muy limitada sin embargo los autores en ese momento los llamaban delitos informáticos en general, hoy en día habría que distinguir el Ciberdelito y el cibercrimen. ROMEO CASABONA, Carlos M, De los delitos informáticos al cibercrimen. En El Cibercrimen, nuevos retos jurídicos-penales, nuevas respuestas Político-Criminales, Editorial Comares S. L., Granada, 2006, pág. 6. 64 elementales que son responsables de portar todas las formas de radiación electromagnética, y por ende generan impulsos eléctricos, lo que lleva a transmitir señales entre los mismos, generando lo que nos interesa en este concepto, lo cual es el flujo de información entre los sistemas57. De acuerdo a lo anteriormente analizado el delito electrónico puede definirse como aquel que se caracteriza por cualquier acto humano con contenido ilegal cuando mismo acto se realiza con el fin de perturbar el flujo electrónico de datos, afectando con ello el normal funcionamiento de internet, como también de los sistemas de información su funcionamiento y desarrollo. Desde el punto de vista de la legislación española, podemos ejemplificar un delito electrónico como en el caso de un ataque que se lleva a cabo en contra de las instalaciones físicas de las cuales depende una red de telecomunicaciones. Ahora bien, brevemente podemos indagar si el ejemplo anterior se encuadra en la hipótesis del artículo 264.2 del Código Penal español58, sin embargo el artículo al señalar cualquier medio, se ha dicho que se incurre en un error puesto que no podemos hablar sólo de cualquier medio, puesto que tiene que ser un medio idóneo, para producir lo que exige la norma cuyo resultado sea grave, además el término 57 Al respecto la autora hace la misma unión de conceptos, he indica que al conjuntar estas dos acepciones se puede establecer lo que se entiende por delito electrónico. MUÑOZ TORRES, Ivonne, Delitos informáticos, diez años después, 1ª edición, Editorial Ubijus, México, 2009, pág. 15. 58 Artículo 264 Código Penal: 2. El que por cualquier medio, sin estar autorizado y de manera grave obstaculizara o interrumpiera el funcionamiento de un sistema informático ajeno, introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos, cuando el resultado producido fuera grave, será castigado, con la pena de prisión de seis meses a tres años. Modificado por LO 15/2003. Nuevamente reformado por LO 5/2010 y renumerando el único párrafo anterior y añadiendo el apartado 2. VALLE MUÑIZ, José Manuel, Código penal y Leyes penales especiales, 18° edición, Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012, pág. 178. 65 cualquier medio, limita la obstaculización o la introducción, que sólo podrá ser introduciendo, transmitiendo, dañando, borrando, deteriorando, alterando, suprimiendo o haciendo inaccesibles datos informáticos. Por ello se dicho que lo que se castiga principalmente, es al que cometiendo las acciones del artículo 264.1 del Código Penal, además, interrumpa u obstaculice un sistema informático, con el requisito de doble gravedad, por ello tomando en consideración lo que indica el artículo 264.1, en el cual es posible producir daños sobre datos, programas informáticos o documentos electrónicos, desarrollado dicho ataque directo al hardware, donde estaban contenidos esos datos, se puede deducir que la interrupción u obstaculización pueden llevarse a cabo por medios físicos o ataques físicos al sistema informático, y por ello dichos daños como consecuencia producen la interrupción u obstaculización del sistema informático general. Por último vale indicar que el daño del artículo 264.2 puede ser un daño no tangible el llamado daño funcional y no valorable económicamente, lo que no obsta para entender cometido el ataque a la propiedad del sistema o programa informático, pero la amplitud que se deriva del tenor literal debe ser moderada razonablemente, al menos en la aplicación del tipo agravado, puesto que el tipo penal no requiere la producción de un perjuicio económicamente evaluable por lo que se concibe básicamente como un delito contra la libertad de disposición de su titular. Es posible concebir un daño sobre una cosa inmaterial aunque no sea económicamente evaluable con tal, que lesione el poder de disposición inherente al derecho de propiedad59. 59 CHOCLÁN MONTALVO, José, Delincuencia Informática, Problemas de responsabilidad, Infracciones patrimoniales en los procesos de transferencia de datos, (director) MORALES GARCÍA, Oscar, Cuadernos de Derecho Judicial IX-2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 277. 66 3. Delito telemático La Real Academia Española, indica que telemática60, es la aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión de información computarizada61. Basándose en lo anterior, el delito telemático, podría definirse como cualquier acto del hombre que encuentre destinado o realizado con el fin de perturbar las telecomunicaciones o las tecnologías de la información, cuya consecuencia sea la interrupción de la trasmisión de información que esté depositada en un sistema de información62. En la exposición de motivos de la reforma 5 /2010, expone en relación al artículo 264 del Código penal, que la acción típica existe en dos ámbitos claramente diferenciados, siendo el primero el de la información y el segundo el de los sistemas, ambos informáticos considerando entonces el legislador, más grave el segundo. En lo que respecta a la definición estudiada de delito telemático podemos subsumir en lo que respecta a los sistemas las situaciones en las que la alteración no recae la 60 La palabra «telemática» proviene de la fusión de los términos telecomunicación e informática. También es usado en ocasiones el término teleinformática, término que nació en la disciplina de telecomunicación para designar el control remoto de sistemas informáticos, aunque no describe la telemática como tal. El término telemática se acuñó en Francia (télématique). En 1976, en un informe encargado por el presidente francés Aléry GISCARD D´ESTAING, al inspector general de Finanzas en 1976, Simón Nora el cual elaboró junto a Alain MINC (conocido como informe Nora-Minc y distribuido por el título: Informatización de la Sociedad), en el que se daba una visión increíblemente precisa de la evolución tecnológica futura. NORA, Simón / Alain, MINC, La informatización de la sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1982, pág. 17. 61 Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa calpe, Madrid, 2005, pág. 2148. 62 Al respecto la autora hace alusión al concepto de telemática que entrega la RAE, el cual no se encuentra en desuso y que es probablemente idóneo al tema en análisis puesto que involucra las tecnologías de la información y las telecomunicaciones. MUÑOZ TORRES, Ivonne, Delitos informáticos, diez años después, 1ª edición, Editorial Ubijus, México, 2009, pág. 17. 67 información, sino en el sistema que lo soporta, como las que impiden de forma normal o temporal su utilización, por ejemplo el bloqueo de servidores o páginas web, o también el envío masivo de mensajes de correo electrónico con el objeto de proteger el sistema63. 4. Delitos computacionales La Real Academia de la lengua española refiere que computacional64, es dicho de un estudio o de un proceso, que se adapta ser tratado mediante, computador. A su vez, el mismo diccionario nos entrega la definición de computador65, señalando que es una máquina electrónica, analógica o digital, dotada de una memoria de gran capacidad y de método de tratamiento de la información, capaz de resolver problemas matemáticos y lógicos mediante la utilización 63 Distingue al respecto GONZÁLEZ RUS, como expresión sino anima se ha utilizado sabotaje informático, y que empleado en ocasiones anteriores, y que MATELLANES RODRÍGUEZ, califica como tal la destrucción o inutilización del soporte lógico, esto es, de datos o programas contenidos en un ordenador, lo que confirma la identidad de contenido y sentido que se asigna a ambas denominaciones. Entendidos así, pues, no constituye sabotaje informático la destrucción de elementos físicos de un equipo informático en los que no se contienen datos (monitor, impresoras, disco almacenamiento vacío, etcétera), ni tampoco, en rigor, la simple alteración del funcionamiento el sistema informático que afecta el procesamiento de la información, pero que se produce afectando únicamente los elementos físicos del equipo y con el fin de impedir la o dificultar la, inutilización de un microprocesador, que imposibilita o ralentiza el tratamiento del información, deterioro de la memoria RAM etcétera. GONZÁLEZ RUS, Naturaleza y ámbito de aplicación del delito de daños en elementos informáticos (artículo 264.2 del Código Penal), En la ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, 1ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2003, pág. 1282. 64 Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2005, pág. 608. 65 Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2005, pág. 609. 68 automática de programas informáticos. Es dable se presente que el diccionario de la Real Academia de lengua, al referirse a la palabra ordenador, concepto utilizado en España y otros países para referirse al computador, dicho diccionario nos entrega una definición del mismo casi idéntica66. Entonces al tomar en cuenta los conceptos antes indicados, se tiene que tener en consideración primero que todo que lo principal es una computadora u ordenador. Además de ello debemos tomar en consideración lo que se entiende por sistema de información, el cual se define como aquel generalmente automatizado, que tiene por finalidad exclusiva y excluyente el almacenamiento, el procesamiento, la recuperación y la difusión de la información contenida en documentos de cualquier especie67. Es así, que el sistema de información cuenta con cuatro características principales, a saber entrada de datos, procesamiento de datos, almacenamiento de datos y salida de datos, todos ellos bajo el supuesto de cálculos matemáticos que procesa la computadora u ordenador.68 Podemos definir entonces, delito computacional, que tipifica cualquier acto humano como ilegal, cuando dicho acto tiene o ha tenido por fin atacar, perturbar o afectar cualquier operación de una computadora u ordenador, el cual trae como consecuencias, la introducción o afectación de cualquiera de las fases o etapas del procesamiento de datos. 66 Ordenador: máquina electrónica dotada de una memoria de gran capacidad y de métodos de tratamiento de información, capaz de resolver problemas aritméticos ilógicos gracias a la utilización automática de programas registrados en ella. Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2005, pág. 1628. 67 Asimismo se definen como junto u ordenación de elementos organizados para llevar a cabo algún método, procedimiento o control mediante el proceso de información. Diccionario informático, [accesible en], <http://www.lawebdelprogramador.com>. 68 MUÑOZ TORRES, Ivonne, Delitos informáticos…op. cit., pág. 16. 69 5. Delito informático Según se ha venido estudiando el tema, existen variados elementos que se conjugan entre sí, para entregar una definición general de delito informático, pudiendo nombrar de modo general, el bien informático en sí, que, visto forma física, será el ordenador o un servidor; los datos contenidos en un repositorio6970, y la información en sí misma71. Ahora bien, vale señalar que lo que le entrega valor a un repositorio no son los datos en sí, sino la forma en que éstos son procesados y que en consecuencia proveen valor72. Es necesario, dar a conocer tres conceptos que son de relevancia para poder construir una definición de delito informático, esto es datos, información e informática. La Real Academia Española define información, como la comunicación 69 Es un término utilizado en el dominio de las herramientas CASE. El repositorio podría definirse como la base de datos fundamental para el diseño; no sólo guarda datos, sino también algoritmos de diseño y, en general, elementos software necesarios para el trabajo de programación. Diccionario informático [accesible en] <http://www.lawebdelprogramador.com>. 70 CASE: (Computer Aided Software Engineering). Bajo el término de Ingeniería de Software Asistida por Ordenador se incluyen una serie de herramientas, lenguajes y técnicas de programación que permiten la generación de aplicaciones de manera semiautomática. Las herramientas CASE liberan al programador de parte de su trabajo y aumentan la calidad del programa a la vez que disminuyen sus posibles errores. Diccionario informático [accesible en] <http://www.lawebdelprogramador.com>. 71 MUÑOZ TORRES, Ivonne, Delitos informáticos…op. cit. pág. 18. 72 Directamente relacionado, y para ver, knowledge (Base de Conocimiento). En el mundo de la informática, consiste en una base de datos de temas relacionados con un sistema informático concreto, hardware o software, en la cual se encuentran los problemas más comunes y sus soluciones, metodologías para trabajar con el sistema y respuestas a las preguntas que más frecuentemente se hacen los usuarios. Diccionario informático, (como en nota 49). 70 o adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen sobre una materia determinada73. Del mismo modo, la Real Academia Española, define informática como el conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores74. Y por otro lado, la Real Academia Española indica que dato Información sobre algo concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las consecuencias derivadas de un hecho; información dispuesta de manera adecuada para su tratamiento por un ordenador75. Teniendo definidos entonces, estos tres conceptos podríamos definir el delito informático, como aquel que tipifica cualquier acto del ser humano como ilícito, cuando el mismo tiene por fin perturbar o afectar datos, información o sistemas de información teniendo como consecuencia el daño directo o indirecto en ellos, así como también el mal uso de los mismos. Para concluir, es dable señalar que la dogmática penal actual se incluye un concepto de delito informático tanto el delito tradicional cometió a través de ordenador o Internet, como el propiamente tal, es decir el que ataca los datos o sistemas informáticos o las vías telemáticas de comunicación, usando preferentemente Internet, con el fin de bloquear sistemas, destruyendo programas, dañando dispositivos de almacenamiento, alterando datos, destruyendo datos o usándolos en forma ilícita. Siendo esto un concepto meramente instrumental, que 73 Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa calpe, Madrid, 2005, pág. 1274. 74 Diccionario De La Lengua Española…op. cit. pág. 1274. 75 Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2005, pág. 728. 71 engloba entonces toda la actividad ilícita desarrollada a través de las nuevas tecnologías76. 6. Ciberdelito o cibercrimen Hoy en día la doctrina ha comenzado a prescindir del término delito informático, para sustituirlo por otro como por ejemplo ciberdelito o cibercriminalidad. Podemos definir cibercrimen, como aquella conducta relativa al acceso, apropiación intercambio y puesta a disposición de información en red telemática, las cuales constituyen su entorno comisivo, perpetradas sin el consentimiento autorización exigibles o utilizando información de contenido ilícito, pudiendo afectar al bien jurídico diversa naturaleza individual o supraindividual. La anterior definición entregada por ROMEO CASABONA, tiene características generales, a saber la difusión de contenidos ilícitos; el acceso, alteración u obstrucción de sistemas y bases de datos ajenos, cualquiera que sea su estructura y contenido; los ataques a diversos objetos de la propiedad intelectual; delitos convencionales en los que la red constituye el factor más relevante para facilitar la comisión de reiteración instantánea sucesiva del hecho77. El diccionario de la Real Academia Española, no definió la palabra cibercrimen, pero si se refiere a la palabra crimen, y la define como acción indebida 76 VELASCO NÚÑEZ, Eloy, Delitos cometidos a través de internet, cuestiones procesales, 1ª edición, Editorial La Ley, Madrid, 2010, pág. 41. 77 ROMEO CASABONA, Carlos M, De los delitos informáticos al cibercrimen, El Cibercrimen, nuevos retos jurídicos-penales, nuevas respuestas Político-Criminales, Editorial Comares S. L., Granada, 2006, pág. 9. 72 o reprensible78. A su vez, la expresión ciber, el diccionario antes señalado no lo acepta como un prefijo, sin embargo al intentar encontrar dicho prefijo, lo define en relación con redes informáticas, ciberespacio79, cibernauta80. Por consiguiente, el término cibercrimen o ciberdelito81, se considera que abarca toda acción indebida o reprensible que ocurre en el ámbito de Internet, con independencia de sus implicancias legales y de si se trató, de un ataque potencial exitoso82. Igualmente cibercrimen, puede ser definido como el conjunto actividades en la que se emplean ordenadores o redes como mecanismos blancos o lugares para la comisión de fines criminales. Es necesario recalcar, que al hablar ya de ciberdelito, nos entrega alusión a quebrantamiento de una ley sancionada y vigente en un determinado territorio, por ello muchas organizaciones internacionales actuales, prefieren hablar de cibercrimen, puesto en múltiples países no cuentan con normas específicas en la materia y a pesar que existiesen, se encuentran demasiadas asimetrías en la 78 Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2005, pág. 683. 79 Ámbito artificial creado por medios informáticos. Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2005, pág. 546. 80 Persona que navega por el ciberespacio. Diccionario De La Lengua Española, Tomo I, 22ª Edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 2005, pág. 546. 81 PRANDINI, Patricia / MAGGIORE, Marcia, Ciberdelito en América Latina y el Caribe, En Proyecto Amparo 2° informe elaborado por iniciativa del Registro de Direcciones de Internet para Latinoamérica y el Caribe (LACNIC), (coordinador) MARTÍNEZ, Carlos, 2013, pág, 10. 82 Proyecto amparo: Fortaleciendo la Capacidad Regional en Seguridad Informática para la región de América Latina y el Caribe. El proyecto AMPARO es una iniciativa de LACNIC, el Registro de Direcciones de Internet para América Latina y el Caribe, que contó en su primera fase de desarrollo con el apoyo del Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo (International Development Research Center – IDRC) de Canadá. Este proyecto se propone fortalecer la difusión, conocimiento y atención de la problemática de Seguridad Informática en los distintos países de América Latina y el Caribe fundamentalmente en el ámbito privado de las empresas y organizaciones sociales. 73 legislaciones existentes en cuanto al alcance tipificación de este tipo de delitos, por ello puede afirmarse que cibercrimen es similar al ciberdelito aunque este último se vincula más directamente como se dijo, con el quebrantamiento de las leyes y con su consecuencias jurídicas la pena, en cambio el primer concepto, es más amplio puede abarcar cualquier acción indebida o reprensible que ocurre en el ámbito de Internet83. Es necesario señalar, que la seguridad de la información tiene por fin evitar o minimizar la utilización de la tecnología con fines ilícitos, es decir, de manera contraria la moral o las leyes, y proteger la información en sí misma, con independencia de si ya sido tipificado o no en el país correspondiente. En todo el mundo, se han creado centros de respuesta para la seguridad informática, por ejemplo CSIRT84, o el proyecto amparo. 83 PRANDINI, Patricia / MAGGIORE, Marcia, Ciberdelito en América Latina y el Caribe, En Proyecto Amparo 2° informe elaborado por iniciativa del Registro de Direcciones de Internet para Latinoamérica y el Caribe (LACNIC), (coordinador) MARTÍNEZ, Carlos, 2013, pág, 11. 84 Centro de Respuesta a Incidentes de Seguridad Informática (CSIRT por su sigla en inglés) Estos grupos deben ser capaces de brindar información oportuna sobre cómo responder a los distintos tipos de incidentes, determinar su impacto, alcance y naturaleza, comprender las causas técnicas, investigar soluciones, realizar recomendaciones, coordinar y dar apoyo para la implementación de las estrategias de respuesta con las partes involucradas, difundir información sobre los tipos de incidentes más frecuentes y toda información relevante que permita estar preparado para dar respuesta a los mismos y mitigar sus efectos, coordinar y colaborar con otros actores, tales como proveedores de Internet (ISP), otros grupos de seguridad, etc. La existencia de estos grupos de tratamiento de incidentes permiten una más rápida y más eficiente dilucidación del origen de los problemas y con eso se evitan prejuicios aún mayores para la organización, usuarios o terceros que sean afectados. 80 (concepto atípico) o las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que tiene a las computadoras como instrumento o fin (concepto típico)101. Refiere, BELTRAMONE junto a HERRERA BRAVO que un delito informático es “toda conducta que revista características delictivas, es decir, que sea típica, antijurídica y culpable, y atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, sea sobre programas o datos relevantes, a través del empleo de las tecnologías de la información, y el cual se distingue de los delitos computacionales o tradicionales informatizados”102. El profesor alemán ULRICH SIEBER, los define como “todas las lesiones dolosas e ilícitas del patrimonio relacionadas con datos procesados automáticamente”103. Por su parte HERRERA BRAVO104, indica que el delito informático “es toda conducta que revista características delictivas, es decir, sea típica, antijurídica y 101 TÉLLEZ VALDÉS, Julio, Derecho Informático, 3ª edición, Editorial Mc. Graw Hill, México, 2003, citado por, VELASCO SAN MARTÍN, Cristos, La jurisdicción y competencia sobre delitos cometidos a través de sistemas de cómputo e internet, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 53. 102 BELTRAMONE, Guillermo / HERRERA BRAVO, Rodolfo, Nociones básicas sobre los Delitos Informáticos, Ponencia preparada en el X Congreso Latinoamericano y II Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, celebrado en la Universidad de Chile, Et all, 1998, pág. 6. Agregan los autores que de la definición, no todos los datos digitalizados merecen una protección penal (sí una protección civil o administrativa frente al mal uso que se les dé). Sólo los datos relevantes deben ser protegidos penalmente. Por ejemplo, en relación a los datos personales, sólo los datos sensibles deben protegerse creando delitos, es decir, aquellos datos que son muy personales y que permiten llegar a conformar un perfil del individuo que puede ser usado para discriminarlo, como su tendencia política, religiosa, sexual, historial médico, etc. 103 HERRERA BRAVO, Rodolfo, Reflexiones sobre la delincuencia vinculada con la tecnología digital, basadas en la experiencia chilena, pág. 7. [accesible en] www.rodolfoher.pdf 104 Asimismo Herrera Bravo indica respeto del tema: de la relación entre el delito e informática surgiendo tipo de ilícitos, los delitos computacionales y los delitos informáticos. Cuando los delincuentes de delitos tradicionales comienzan a utilizar como medio específico de 81 culpable, y atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, sea sobre programas o datos relevantes, a través del empleo de las tecnologías de la información, y el cual se distingue de los delitos computacionales o tradicionales informatizados”105. ABOSO advierte que el delito informático “es cualquier conducta ilegal, no ética o no autorizada que involucra el procesamiento automático de datos y/o la transmisión de datos”106. BAÓN, define la criminalidad informática como la realización de un tipo de actividades que, reuniendo los requisitos que delimitan el concepto de delito, sean llevados a cabo utilizando un elemento informático o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software. Este autor añade la exigencia, que además las conductas incluibles en tales expresiones reúnan los requisitos que delimitan el concepto de delito107. comisión a la tecnología de la información, se produce una informatización de los tipos tradicionales, naciendo el delito computacional, que en realidad se trataría sólo de ilícitos convencionales que ya están regulados en el Código penal. Sin embargo también se crean conductas nuevas, no contempladas en los ordenamientos penales por su especial naturaleza, lo que hace necesario crear los llamados delitos informáticos. Citado por VELASCO SAN MARTÍN, Cristos, La jurisdicción y competencia sobre delitos cometidos a través de sistemas de cómputo e internet, Editorial Tirant Lo Blanch, Valenci a, 2012, pág. 53. 105 BELTRAMONE Guillermo / HERRERA BRAVO, Rodolfo, ZABALE Ezequiel, Nociones básicas sobre los Delitos Informáticos, Ponencia preparada en el X Congreso Latinoamericano y II Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, celebrado en la Universidad de Chile, agosto de 1998, pág 6. 106 ABOSO, Gustavo / ZAPATA María, Cibercriminalidad y Derecho penal, 1ª edición, Editorial B de F, Buenos Aires Argentina, 2006, pág. 183. 107 BAÓN RAMÍREZ, R, Visión general de la informática en el nuevo Código Penal, En Cuadernos de derecho judicial, 11, Barcelona, 1996, pág. 88. 82 Para GARCÍA, el delito informático es una “acción dolosa que provoca un perjuicio a personas o entidades y en la que se hacen intervenir dispositivos o programas informáticos”108. A su vez, la lexicógrafa MOLINER señala el delito informático “implica actividades criminales, que con la ayuda de la informática o de técnicas anexas, que llegan a configurarse como robos, hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, entre otros”109. Se entiende Delito como “acción penada por las leyes por realizarse en perjuicio de algo o alguien, o por ser contraria a lo establecido por aquéllas”110 “Los delitos informáticos se realizan necesariamente con la ayuda de los sistemas informáticos, pero tienen como objeto del injusto la información en sí misma”111. CALLEGARI manifiesta que “delito informático es aquel que se da con la ayuda de la informática o de técnicas anexas”112. Refiere, CÁMPOLI KESSLER, que los delitos informáticos "son aquellos en los cuales el sujeto activo lesiona un bien jurídico que puede o no estar protegido por la legislación vigente y que puede ser de diverso tipo, por medio de la utilización 108 GARCÍA BARCELÓ, Miguel, Ponencia presentada al: Congreso sobre, Derecho Informático, Universidad de Zaragoza, España, en junio de 2013. 109 CASTRO OSPINA, Sandra, Ponencia presentada dentro de las XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Colombia, Delitos Informáticos, 15 de Julio 2002, [disponible en] http://www.delitosinformaticos.com/delitos/colombia.shtml. 110 MOLINER, María. (1996) Diccionario de María Moliner Edición Digital. Copyright© 1996 Novel Inc.; Copyright 1996 © María Moliner. 111 CARRIÓN, Hugo, Presupuestos para la Punibilidad del Hacking, 2001. [accesible en] www.delitosinformáticos.com/tesis.htm. 112 CALLEGARI, Lidia, Delitos Informáticos y Legislación en Revista de la Facultad De Derecho y ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín, Colombia, Número 70, 1985, pág. 115. 83 indebida de medios informáticos"; considera que pueden ser definidos también, como delitos electrónicos o informáticos electrónicos, porque son una especie del género de delitos informáticos, en los que el autor produce un daño o intromisión no autorizada en equipos electrónicos ajenos, violando la intimidad de sus propietarios113. FERNÁNDEZ CALVO, define al delito informático como “la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, se ha llevado a cabo utilizando un elemento informático o telemático contra los derechos y libertades de los ciudadanos definidos en el título 1 de la Constitución Española”114. GUERRERO MATEUS “concreta que estas maniobras delincuenciales virtuales como la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, se ha llevado a cabo utilizando el elemento informático o telemático contra los derechos y libertades de los ciudadanos conforme a la constitución”115. VIEGA RODRÍGUEZ estima que son “los actos dirigidos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas informáticos, redes y datos informáticos, así como el abuso de dichos sistemas, redes y datos.”116 113 CÁMPOLI KESSLER, Gabriel, Principios de Derecho penal, Informático, Editorial Ángel, México, 2004, pág. 29. 114 FERNÁNDEZ CALVO, Rafael, El Tratamiento del Llamado Delito Informático, En el proyecto de Ley Orgánico del Código Penal, (Comisión de Libertades e Informática), En Informática y Derecho, 2015, pág. 1150. 115 GUERRERO MATEUS, M, La Ciberdelincuencia: La Ley Patriótica y sus efectos globales en las regulaciones nacionales y en particular en el caso colombiano, En Revista de Derecho privado, Volumen 16, N° 29, Colombia, 2012. 116 VIEGA RODRÍGUEZ, María José, Un Nuevo Desafío Jurídico: Delitos Informáticos, Editorial Mc Graw Hill, México, 2013, pág. 26. 84 Para María Luz LIMA, el delito electrónico “en un sentido amplio es cualquier conducta criminógena o criminal que en su realización hace uso de la tecnología electrónica ya sea como método, medio o fin y que, en un sentido estricto, el delito informático, es cualquier acto ilícito penal en el que las computadoras, sus técnicas y funciones desempeñan un papel ya sea como método, medio o fin”117. También hace alusión a que el delito informático de cualquier conducta criminal que en su realización hace uso de tecnología electrónica ya sea como método medio fin, por lo tanto, se entiende como delito informático las conductas típicas, antijurídica y culpable en que se tienen a los ordenadores como instrumento fin118. En palabras de PALAZZI, se define como toda (acción u omisión) culpable realizada por un ser humano, que cause un perjuicio a personas, sin que cause un perjuicio a personas sin que necesariamente se beneficie el autor o que, por el contrario, produzca un beneficio ilícito a su autor aunque no perjudique de forma directa o indirecta a la víctima, tipificado por la Ley, que se realiza en el entorno informático y está sancionado con una pena119. TIEDEMANN, considera que con la expresión "criminalidad mediante computadoras", se alude a todos los actos, antijurídicos según la ley penal vigente realizados con el empleo de un equipo automático de procesamiento de datos”120. 117 LIMA MALVIDO, María de la Luz, Delitos electrónicos en criminalia, México, Academia Mexicana de Ciencias Penales, Editorial Porrúa, Número 1-6. Año I., Enero-Junio 2004, pág. 100. 118 LIMA MALVIDO, María de la Luz, El delito electrónico, Editorial Ariel, México, 1999 pág. 67. 119 PALAZZI, Pablo Andrés, Delitos Informáticos, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2000, pág. 37. 120 TIEDEMANN, Klaus, La criminalidad económica como objeto de investigación, En Cuadernos de Política Criminal, Número 19, Barcelona, 1983, pág. 171. 85 SUAREZ SÁNCHEZ señala, que “en conclusión, el delito informático está vinculado no solo a la realización y una conducta delictiva a través de miembros o elementos informáticos, o a los comportamientos ilícitos en los que aquellos sean su objeto, sino también a la afectación de la información per se cómo bien jurídico tutelado, diferente de los intereses jurídicos tradicionales121. Según CURY, delito informático se entenderá como una acción u omisión típicamente antijurídica y culpable122. HUERTA y LÍBANO, para quienes delito informático “son todas aquellas acciones u omisiones típicas, antijurídicas y dolosas, trátese de hechos aislados o de una serie de ellos, cometidos contra personas naturales o jurídicas, realizadas en uso de un sistema de tratamiento de la información y destinadas a producir un perjuicio en la víctima a través de atentados a la sana técnica informática, lo cual, generalmente, producirá de manera colateral lesiones a distintos valores jurídicos, reportándose, muchas veces un beneficio ilícito en el agente, sea o no de carácter patrimonial, actúe con o sin ánimo de lucro123. Loa autores chilenos HERRERA y NÚÑEZ, señalan que toda conducta que revista características delictivas, es decir, sea típica, antijurídica y culpable, y que atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información, sea sobre programas o datos relevantes, a través del uso natural de las tecnologías de la información, y el cual se distingue de los delitos computacionales o tradicionales informatizados. Los autores antes 121 SUAREZ SÁNCHEZ, Alberto, La estafa informática, Editorial Grupo Ibáñez, Bogotá. 2009. 122 CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal, parte general, Ediciones Universidad Católica de Chile, 9ª edición, Santiago de Chile 2009, pág. 243. 123 HUERTA MIRADA, Marcelo / LÍBANO MANSSUR Claudio, Delitos Informáticos, 2ª edición complementada y actualizada, Editorial Jurídica Cono Sur Ltda, Santiago de Chile, pág. 105 y sigs. 86 mencionados mencionan en su definición el objeto del delito distinto del bien jurídico protegido, el soporte lógico de un sistema de procesamiento de información124. Vale señalar, lo que indica la autora estadounidense MAJID YAR125, estima que la ausencia de una definición específica sobre el fenómeno del cibercrimen, o ciberdelito, tiene su fundamento en que la delincuencia informática se refiere no tanto a un único tipo distintivo de actividad delictiva, sino más bien a una amplia gama de actividades ilegales ilícitas que comparten en común el único medio electrónico, a saber el ciberespacio, en el que tienen lugar. Añade dicha autora, que el término debe interpretarse como un rango de actividades ilícitas, es decir contrarias a la ley o la moral, cuyo denominador común es el rol central de las tecnologías de información y las comunicaciones y las redes para su comisión. Por su parte el autor BALMACEDA HOYOS, rechaza la utilización de la de la definición delito informático que se utiliza por la doctrina para referirse a las conductas desarrolladas por medios informáticos, por cuanto indica que no se puede definir lo que comprende cabalmente la informática y porque el tipo penal en sí no existe a su juicio, prefiriendo elegir más bien un concepto funcional y de criminología como el de los que hablan de criminalidad informática y agrega que por las innumerables formas de comisión no podrían expresarse claramente en un tipo penal definido126. Para concluir, el término más usado hoy en día, el delito cibernético, puesto que las definiciones de delito cibernético dependen en gran medida del propósito 124 HERRERA BRAVO, Rodolfo / NÚÑEZ ROMERO, Alejandra, Derecho informático, Ediciones Jurídicas la Ley, Santiago, 1999, pág. 219. 125 Yar, Majid: Cybercrime and society. London, Sage Publications, 2006, pág. 5. 126 BALMACEDA HOYOS, Gustavo, El delito de Estafa Informática. Ediciones Jurídicas de Santiago, Chile, pág. 60 y sigs. 87 para el que se use el término, decir un número limitado de actos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos o sistemas informáticos representa el núcleo del delito cibernético. Los actos informáticos realizados por daño o beneficio personal o financiero, que incluyen delitos relacionados con la identidad y actos relacionados con contenidos informáticos no se prestan fácilmente para los esfuerzos de acuñar definiciones legales del término compuesto127. Se requieren ciertas definiciones para el núcleo de los actos delictivos cibernéticos128. 2. Delito informático según organizaciones internacionales129 127 El enfoque de cada definición, debe tomar en cuenta dos factores distintivos, puesto que las hipótesis delictivas que admite ser encuadrada dentro de los tipos tradicionales, ya que en ellas los medios informáticos sólo han sido una específica herramienta de comisión, mientras que los segundos requieren una configuración distinta en consideración a las particularidades que envuelven. Siempre debemos tener en consideración que el delito informático atenta contra soporte lógico informático, esto es software o programas de datos e información, puesto que el objeto material del delito se trata de impulsos electromagnéticos, de bienes intangibles o inmateriales no apropiarles o aprehensible físicamente, son cosas corporales muebles susceptibles de apoderamiento y que pueden ser objeto de apoderamiento, y perjudica la víctima. JIJENA LEIVA, Renato, Delitos Informáticos, Internet y Derecho, En delito, pena y proceso: Libro en homenaje a la memoria del profesor SOLARÍ PERALTA, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso Facultad de Derecho, (coordinador) RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pág. 151. 128 El estudio reafirma que, la definición de delito cibernético no es tan relevante para otros fines, como el definir el alcance de los poderes investigativos especializados y la cooperación internacional, que es mejor que se enfoquen en la evidencia electrónica de cualquier delito y no en un constructo amplio y artificial para el delito cibernético. UNODC (United Nations on Drugs and Crime), Estudio exhautivo sobre le delito cibernético Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito, Naciones Unidas, Nueva York, 2013, pág. 13. 129 En la última década se han visto avances considerables en la promulgación de instrumentos internacionales y regionales dirigidos a contrarrestar el delito cibernético. Estos incluyen instrumentos vinculantes y no vinculantes. Se pueden identificar cinco grupos, compuestos por instrumentos elaborados, o inspirados por: a) el Consejo de Europa o la Unión Europea; b) la Comunidad de Estados Independientes o la Organización de Cooperación de Shanghái; c) organizaciones intergubernamentales africanas; d) la Liga de los Estados Árabes; e) las Naciones Unidas. Existe un grado considerable de influencia mutua entre todos los instrumentos, incluyendo, 88 Cuando hablamos de delito informático, son varios organismos los que poseen una definición, de esta manera Estados Unidos de Norteamérica, el departamento justicia (Departament of Justice) ha definido al delito informático o computer crime como “cualquier acto ilegal que requiera el conocimiento de tecnología informática para su perpetración, investigación o prosecución”130. En una presentación sobre fraude informático la INTERPOL, 1979, destacó que “la naturaleza del delito informático es internacional, debido al estable crecimiento de las comunicaciones por teléfono, satélite, etc., entre los distintos países”131. Adicionalmente, la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico OCDE elaboró un conjunto de normas para la seguridad de los sistemas de información, con la intención de ofrecer las bases para que los distintos países pudieran erigir un marco de seguridad para los sistemas informáticos132. Para poder en particular, conceptos y enfoques desarrollados en el marco del Convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa. 130 Departamento de Justicia de USA, sección dedicada al Cybercrime y a la Propiedad Intelectual, [accesible en] http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/index.html. 131 Tercer Simposio sobre Fraude Internacional, París, 11-13 de diciembre de 1979. 132 La OCDE expone: a) En esta delincuencia se trata con especialistas capaces de efectuar el crimen y borrar toda huella de los hechos, resultando, muchas veces, imposible de deducir como es como se realizó dicho delito. La Informática reúne características que la convierten en un medio idóneo para la comisión de nuevos tipos de delitos que en gran parte del mundo ni siquiera han podido ser catalogados. b) La legislación sobre sistemas informáticos debería perseguir acercarse lo más posible a los distintos medios de protección ya existentes, pero creando una nueva regulación basada en los aspectos de la información como el objeto a proteger. c) No es la computadora la que atenta contra el hombre, es el hombre el que encontró una nueva herramienta, más poderosa delinquir. d) No es la computadora la que afecta nuestra vida privada, sino el aprovechamiento que hacen ciertos individuos de los datos que ellas contienen. E) La humanidad no está frente al peligro de la informática sino frente a individuos sin escrúpulos con aspiraciones de obtener el poder que significa el conocimiento. Por eso la amenaza futura será directamente proporcional a los adelantos de las tecnologías informáticas. f) La protección de los sistemas informáticos puede abordarse desde distintas perspectivas: civil, comercial o administrativa. Lo que se deberá intentar es que ninguna de ellas sea excluyente con las demás y lograr una protección global desde los distintos sectores para 89 entender los delitos informáticos es necesario tener presente los conocimientos generales de la Internet, como un conjunto de servidores conectados entre sí mediante un sistema maestro de computadoras dentro de una red alrededor de todo el mundo. Se considera que no existe una definición formal y universal de delito informático pero se han formulado conceptos respondiendo a realidades nacionales concretas. En aras de proporcionar claridad conceptual sobre los delitos informáticos, es pertinente comentar una breve reseña de la pluralidad de definiciones que conforman el mapa semántico de la expresión Delito Informático a partir de las diversas maneras en que la doctrina informática lo describe. La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico OCDE133, publicó un estudio sobre delitos informáticos y el análisis de la normativa jurídica donde se reseñan las normas legislativas vigentes y se define Delito Informático como “cualquier comportamiento antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado con el procesado automático de datos y/o transmisiones de datos”134. Por otro lado la ITU135, define ciberdelito señalando que “un delito informático (computer-related crime) es aquél cuyo objeto o medio de realizarlo es un sistema informático, está relacionado con las tecnologías digitales y se integra en alcanzar con eficiencia la defensa de los sistemas informáticos. OCDE. Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, [accesible en] http://www.oecd.org/centro.com 133 Por su parte la OCDE en 1983 hablaba de infracción informática, refiriéndose a “todo comportamiento ilegal, inmoral o no autorizado que afecta a la transmisión o al procesamiento automático de datos” 134 Organización de Cooperación y Desarrollo Económico OCDE. (1993). Definición elaborada por un Grupo de Expertos, invitados por la OCDE a París en Mayo de 1993. 135 La UIT es el organismo especializado de las Naciones Unidas para las Tecnologías de la Información y la Comunicación. 96 ocasiones la figura del delito continuado por la sanción de tales comportamientos146. En la actualidad la herramienta para cometer dicho lícitos encuentra disposición todo el mundo, se notó delito de comisión instantánea y de efectos permanentes. 2. Dificultad para su investigación y prueba Nuevamente ROVIRA DEL CANTO, no señala que estos he venido dando la doctrina en el sentido de un análisis como vínculo causa-efecto, como base de una consecuencia, también de índole criminológica, puesto que se caracteriza por el anonimato del perjuicio producido, la facilidad para encubrir el hecho y la disminución del riesgo de ser descubierto el autor gracias a la posibilidad de borrar huellas147. Por ejemplo, un delincuente al accionar bajo la Internet profunda u ocultar, su IP se hace variable, siendo difícil su persecución, lo mismo ocurre en el caso de un próximo puesto que funciona como una barrera entre delincuente víctima imposibilitando la manera de determinar la dirección IP. En segundo lugar la distancia física, en razón a que los delincuentes nunca están en el “lugar del crimen” físicamente, por lo que su localización es más compleja y el riesgo que asumen es menor. 146 ASTUEY DOBON, Mª Carmen, Apuntes sobre la perspectiva criminológica de la delincuencia informática patrimonial, Informática y Derecho (director) CARRASCOSA LÓPEZ, Valentín, Área De Derecho Penal, Facultad De Derecho De La Universidad Zaragoza, Editorial Aranzadi, España, 1994, pág. 484. 147 ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Delincuencia informática y fraudes informáticos, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 82. 97 3. Delitos con un carácter altamente técnico Para cometer dichos ilícitos el sujeto activo debe tener algunos conocimientos especiales en sistemas informáticos, para poder llevar acabo el hecho. A pesar que hoy en día todas las herramientas tecnológicas están a disposición en la red, existen variados delitos informáticos, que para poder cometer lo se requiere de conocimientos técnicos avanzados, y por consiguiente también se necesita una policía técnica especializada para poder perseguirlos o descubrirlos. Su complejidad derivada de la profesionalización y redes organizadas de ciberdelincuente; en numerosos casos las actividades fraudulentas son llevadas a cabo por mafias y redes de delincuentes organizadas y especializadas, frecuentemente ubicadas en otros países. 4. Delitos con un carácter transfronterizo Esta característica es casi de la esencia del delito puesto que con la arremetida de Internet las fronteras para este tipo de delitos han desaparecido, como indica ROVIRA DEL CANTO, el alejamiento entre el lugar donde se encuentra el autor de la acción, o donde ésta se realiza, y la del lugar donde va a producir sus efectos o consecuencias, aparece la superación de las barreras nacionales. La transnacionalidad de los delitos informáticos trascienden las fronteras de los Estados, lo que hace recomendable regulaciones también transnacionales de este tipo de actividades criminales. La transnacionalidad es un tema preocupante ya que un delincuente japonés puede cometer una estafa en Estados Unidos estando físicamente en Francia, a través de una red de ordenadores, controlados 98 remotamente localizados en Rusia. Así la complejidad procesal resultante de la coexistencia de diferentes tipos delictivos y la aplicabilidad de diversas legislaciones puede dificultar la persecución del delito. En base a las soluciones tradicionales, se suele abogar por la persecución del delito por parte de las autoridades del país en el que la víctima sufre sus consecuencias. Esta situación tiene una cierta utilidad práctica, que ha conducido a un relativo consenso en torno a su adopción. 5. Son delitos masivos, colectivos o difundidos Atendiendo a las particularidades propias de algunos delitos, hay autores que han querido caracterizar a los delitos informáticos como delitos masivos, colectivos o difundidos, por cuanto su comisión afecta a un número indeterminado de personas, el que habitualmente puede ser muy alto. 6. Son delitos de mera actividad Estos delitos pueden revestir el carácter de “delito formal o de mera actividad, que se perfecciona por la sola acción u omisión del sujeto activo (como ejemplo cabe señalar el caso del acceso indebido), como el de delito material, cuyo perfeccionamiento el legislador lo ha condicionado a la obtención del resultado ilícito de parte del agente (cabe señalar el caso del sabotaje informático. 99 7. Alto volumen de cifra oscura ROVIRA sobre el particular nos señala que “con la mejora y avances en las técnicas de investigación, lo cierto es que en base a los estudios empíricos más recientes efectuados a nivel internacional, se reafirman las tres clásicas apreciaciones de que el número de los delitos informáticos comprobables no es excesivamente alto, ello no obstante el número de los casos que verdaderamente tienen lugar no es ni mucho menos escaso, y ello debido a que la cifra oscura en el ámbito de la criminalidad informática es efectivamente excepcionalmente alta148. 8. Son pluriofensivos No atenta en contra de uno sino de varios bienes jurídicos protegidos, sean ellos de caracteres propiamente informáticos o tradicionales, y se suma a ello, la ubicuidad, ya que es posible cometer delitos de forma simultánea en lugares muy distantes. V. Clasificación del delito informático 148 ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Delincuencia informática y fraudes informáticos, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 87. 100 Para clasificar el delito informático en forma general la doctrina tiene cuenta tres criterios fundamentales: El subjetivo, el Objetivo y el Funcional. A) Criterio subjetivo Se centra en lo distintivo de los delincuentes informáticos, pues observa a los sujetos y a sus características; clasificándolos si es delito de cuello blanco, o si es un delito común, donde la persona no tiene una posición destacada en la sociedad; así mismo de acuerdo a si el criminal informático posee conocimientos técnicos en sistemas lógicos de información o desconoce por completo técnicas y lenguajes de información. B) Criterio Objetivo Este criterio clasifica los delitos informáticos acorde con el objeto material contra el cual recae o se dirige el comportamiento criminal informático y los agrupa de la siguiente manera: Los fraudes Informáticos o Manipulaciones no autorizadas de datos: Son tenidos como la “incorrecta utilización del resultado de un procesamiento automatizado de datos, mediante la alteración de los datos que se introducen o están ya contenidos en el computador en cualquiera de las fases de su procesamiento o tratamiento informático, siempre que sea con ánimo de lucro y en 101 perjuicio de tercero”149. Entendidos como aquellas actividades ilícitas que se cometen a través de la manipulación del sistema contra los programas de procesamiento de datos. C) Criterio Funcional Desde este criterio los delitos informáticos son aquellas conductas que tienen por objeto el funcionamiento de los sistemas informáticos. Esta categoría mira el proceso informático o de procesamiento de datos, y a partir de este se propone la clasificación de los delitos, a saber delitos contra la fase de entrada del sistema o sustracción de datos, que consiste en tomar algunos de los datos procesados por la computadora sustrayéndolos, a través del medio magnético, óptico o magnéticoóptico, para luego ser leídos, manipulados o simplemente mantenidos en otra computadora; Atentados contra la fase de salida del sistema, el cual se efectúa fijando un objetivo al funcionamiento del sistema informático, creando instrucciones falsas o fictas las cuales la computadora recibe y asume como ciertas, ejecutando la instrucción normalmente, el ejemplo más común es el fraude de que se hace objeto a los cajeros automáticos mediante la falsificación de instrucciones para la computadora en la fase de adquisición de datos; Atentados contra los programas del sistema, el cual es muy difícil de descubrir y a menudo pasa inadvertida debido a que el delincuente debe tener conocimientos técnicos concretos de informática; Este delito consiste en modificar los programas existentes en el sistema de computadoras o en insertar nuevos programas o nuevas rutinas al programa computacional. Con 149 VERA QUILODRÁN, Alejandro, Delito e informática, La informática como fuente de delito, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago de Chile, 2014, pág. 109. 102 esto se busca desorientar las funciones del programa para buscar un beneficio o aprovechamiento propio. 103 CAPÍTULO II Consideraciones sobre informática. Cuestiones relativas a internet, cibercrimen y su falta de regulación I. Aspectos genéricos sobre tecnología de la información y el uso del ciberespacio Tomando consideración una de las características principales del derecho, a saber que el derecho no permanece inmóvil, si no que se va desarrollando según como se desarrolla la sociedad, el Derecho penal y sus normas van en continuo avance quedando sujetas a la modificaciones, debiendo ser actualizadas constantemente150. El uso diario de los ordenadores del acceso Internet ha producido cambios importantes, en todo el ámbito del ser humano tanto la producción, organización del trabajo y prestaciones servicios generando nuevo orden social caracterizado, por la importancia de la información151, naciendo el derecho 150 Una de las primeras preocupaciones gubernamentales sobre el uso de la informática en el nivel social, se le atribuye al presidente francés Valéry GISCARD D´ESTAING y al inspector general de Finanzas en 1976, Simón NORA, en razón a que la informática representaba un factor de transformación de la organización social y económica que el Estado y debía tratar de dominar para poner al servicio del desarrollo que señala: “En tiempos pasados, toda revolución tecnológica provocaba una intensa reorganización de la economía y la sociedad (…) la “revolución informática” tendrá consecuencias más amplias. No es la única innovación técnica de los últimos años, pero sí constituye el factor común que permite y acelera todas las demás. Sobre todo, en la medida que altere el tratamiento y la conservación de la información, modificará el sistema nervioso de las organizaciones y de la sociedad entera”. NORA, Simón / Alain, MINC, La informatización de la sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1982, pág. 17. 151 El término información, que según la definición de la Real Academia de la Lengua Española significa, enterar, dar noticia de algo y que en términos legos hubiera significado tan sólo una simple acumulación de datos, se ha ampliado, transformándose en un valor, un interés social valioso, con frecuencia cualitativamente distinto, dotado de autonomía y objeto del tráfico. 104 informático, debiendo encargarse del fenómeno tecnológico y el surgimiento de un ordenamiento especial que ha venido a socavar los esquemas jurídicos tradicionales, por ello necesario analizar en forma breve algunos conceptos básicos relacionados con la tecnología de la información. A) Planteamientos 1. Sociedad de la información152 Brevemente podemos decir que al lograr la automatización de los servicios respecto de un bien inmaterial e ilimitado el sistema económico vuelve a GUTIÉRREZ FRANCÉS, María luz, Notas sobre la delincuencia informática: atentados contra la "información" como valor económico de empresa, En MAZUELOS COELLO, Julio (coord.) Derecho Penal Económico y de la Empresa, Editorial San Marcos, Lima, 2014, pág. 383. 152 La lotería información se origina en un famoso artículo de CLAUDE SHANNON, de 1948, The Mathematical Theory, of Communication, el cual habla sobre la base de particulares necesidades tecnológicas relacionadas con la física, dicho artículo fue seguido por muchos autores y replicaban muchos trabajos posteriores que tenían relación con el haría de la radio, televisión, economía y telefonía etcétera, resumiéndose dicha teoría de la información, en que una situación de comunicación queda definida por una fuente, un receptor y un canal. Por ello para algunos el término información, refiere a un concepto totalmente formal, que se define exclusivamente sobre la base de una distribución de probabilidad previamente definida, por ello desde una perspectiva matemática, informaciones una medida del modo en que se modifica nuestro estado de conocimiento. Tomando la información desde este punto de vista, es decir sobre la teoría de información, en la cual el tema se posiciona de un modo puramente formal, no hace alusión alguna a la transmisión o recepción de señales. Así las cosas hablando de un modo informacional de la observación científica, se argumenta a favor del enfoque que incorpore la relevancia del conocimiento previo en todo proceso observación científica subrayando la dependencia respecto de tal conocimiento y no sólo teórico sino también específico acerca de la distintas situaciones consideradas no mermando con ello carácter objetivo de la observación. Zapata, María, / ABOSO, Gustavo, Cibercriminalidad y Derecho penal, La información y los sistemas informáticos como nuevo paradigma del Derecho penal, Editorial, B de F, Buenos Aires Argentina, 2006, pág. 24. 105 reorganizarse, el cual trae consecuencias, sufriendo el modelo social transformaciones de gran magnitud, como es del caso que nace la sociedad de la Información153. Cuando se trata de definir lo que es sociedad de la información, son recurrentes las opiniones que afirman que se trata de una sociedad en formación en que las nociones de información, comunicación y nuevas tecnologías se integran, alejándose de entregar conceptualizar en forma directa, sólo dando afirmaciones sobre características más indiscutidas, pero el asunto se refiere a un concepto complejo. Es del caso que resulta útil la definición que entrega el Libro Verde sobre la Sociedad de la Información en Portugal de 1997, el cual señala que se refiere a una forma de desarrollo económico y social en el que la adquisición, almacenamiento, procesamiento, evaluación, transmisión, distribución diseminación de la información con vistas a la creación de conocimiento de la satisfacción de las necesidades de las personas de las organizaciones, juega un papel central en la actividad económica, en la creación de riqueza de la definición de la calidad de vida y prácticas culturales de los ciudadanos154. Anteriormente, se hablaba de la sociedad del conocimiento entregándoles el trato de términos sinónimos, puesto que la información no equivale a conocimiento, existiendo una relación entre ambos de medio-fin, es decir la información es un instrumento para el conocimiento, pero no el conocimiento en sí mismo, en la medida en que el conocimiento requiere de una elaboración una mediación 153 El Derecho Informático, está enfocado únicamente a una protección de los datos informáticos o la información concentrada en medios magnéticos o digitales. Esta información “tiene un valor patrimonial y es susceptible de apropiación; haciéndose una distinción entre Derecho sobre la Información y Derecho a la Información, entendiéndose como derecho sobre la información la referente a datos. CORREA, Carlos, Derecho informático, Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1999. pág. 288. 154 El Libro Verde elaborado por la Comisión de la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencias de Portugal y aprobado por el Consejo de Ministros de ciencias de Portugal, Brasil, abril de 1997. 112 desarrollo de todo tipo de programas de dichas maquinas168; desde los sistemas operativos hasta los más modesto programas de aplicación operación y uso de ordenadores169. Sumándose a lo anterior también se puede agregar lo que indica la enciclopedia de la seguridad informática, la cual refiere que es la interpretación y procesamiento lógico de los impulsos eléctricos de manera ordenada170. 5. Bases en las cuales se emplaza la informática y las telecomunicaciones Es necesario destacar en forma general características de la informática y las telecomunicaciones, que son los pilares sobre los cuales descansa lo anteriormente señalado, a saber la forma en que se representa los mensajes que, el conducto por los cuales dicho mensaje se tramiten; los medios de comunicación y sus contenidos, es decir digitalización, las redes informáticas y la convergencia. 5.1. Digitalización 168 En cuanto a la informática jurídica, dicha disciplina que enlaza una metodología tecnológica con su objeto jurídico, tendiente a socializar el conocimiento del Derecho, para hacerlo más común a todos los ciudadanos, mediante una racionalización lógica y tecnológica. CAICEDO, Fernando, / RIVERA LLANO Abelardo / PÉREZ LUÑO, Antonio, Curso de informática jurídica, Editorial Tecnos, Bogotá, 1998, pág. 22. 169 Diccionario De Informática y Telecomunicaciones, inglés-español. Editorial Ariel S.A. Barcelona, España 2001, pág. 131. 170 GÓMEZ VIEITES, Á, Enciclopedia de la seguridad informática, Editorial Alfa-Omega Ra- Ma, México, 2007. 113 Esto se refiere al paso del mundo analógico al digital, puesto que con ello se pudo separar el contenido del mensaje de su soporte, cambiando entonces la obligación de la materialidad y la conservación de lo que se escribía pudiendo entonces ahora saltar las barreras geográficas y difundir información simultánea a millones destinatarios. Además de ello se logró con la información digital almacenar gran cantidad de información respaldando su vez copias que antes eran imposibles, copias tanto de audio de imagen o de cualquier dato que pudiera ser necesario171. 5.2. Nuevas redes informáticas Primeramente en los inicio de la informática existían ordenadores fijos que permitió el reemplazo de la mano de obra, para muchísimos cálculos repetitivos que 171 HERRERA BRAVO, nos entrega un ejemplo que demuestra la importancia de dicho cambio. “Un reloj analógico marca las horas, los minutos y los segundos con una constante variación en la posición de sus manijas, representando el tiempo de forma continua. Con la magnitud analógica es posible ir fraccionando los segundos en unidades cada vez más pequeñas, en forma infinita, con lo cual se obtiene un grado de precisión muy alto, pero también muchas variables que son difíciles de manejar. Un reloj digital, en cambio, muestra el paso entre cada segundo de modo discreto, es decir, sin continuidad, saltando de número en número, sin admitir valores intermedios entre cada segundo. Así, desde el segundo 58 se pasa al 59 sin mostrar las centésimas, milésimas u otras fracciones más pequeñas que existen entremedio. Por lo tanto, es más impreciso, pero mucho más simple para trabajar con esos datos. Esa simpleza de la magnitud digital se buscó para la representación informática de los datos. Por eso, para codificar instrucciones a las máquinas, convencionalmente se optó por la baja cantidad de variables que ofrece el sistema de numeración binario, prefiriéndolo por sobre el sistema decimal que utilizamos. La justificación parece bastante clara, es mucho más fácil diseñar circuitos y más eficiente su uso, si los valores o estados posibles se reducen a sólo dos: 0 ó 1, sí o no, verdadero o falso, encendido o apagado. HERRERA BRAVO, Rodolfo, Ciberespacio, sociedad y derecho, En revista chilena derecho informático, U. De Chile, número 3, Santiago de Chile, 2003, pág. 5. 114 se conectaban a ordenadores centrales. Posteriormente se crearon los ordenadores autónomos los cuales podían también procesar diferentes datos mejorando con ello la productividad. Por último se creó Internet y otras redes informáticas públicas y privadas naciendo con ello el usuario conectado a la red, aumentando las posibilidades servicio, y la calidad de la información. Lo anteriormente señalado corresponden a tres grandes paradigmas que experimentaba la tecnología en información, y que ha aumentado de una u otra manera la forma en que las personas se comunican puesto que para enviar cualquier tipo de información o mensaje se requiere de alguna día o canal para que este pueda circular172. 5.3. Convergencia173 172 BARROS, Óscar, Tecnologías de la información y su uso en gestión, Editorial McGraw Hill, Santiago, 1998, pág. 1-6, citado por HERRERA BRAVO, Rodolfo, Ciberespacio, sociedad…op. Cit. 2003, pág. 6. 173 La Unión Europea en el Libro Verde sobre la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación, la define y señala Tradicionalmente, cada medio de comunicación ha venido constituyendo un sector independiente. Existían servicios, muy diferentes, de radiodifusión, telefonía vocal e informática en línea. Estos servicios funcionaban en redes diferentes y hacían uso de plataformas distintas: televisores, teléfonos y ordenadores. Cada uno de ellos estaba regulado por su legislación propia y por reguladores diferentes, normalmente de nivel nacional. Sin embargo, la tecnología digital actual permite transportar una capacidad sustancialmente más elevada de servicios tradicionales y nuevos por las mismas redes y utilizar dispositivos integrados de consumo para aplicaciones tales como la telefonía, la televisión o la informática personal. Entonces la define como la capacidad de diferentes plataformas de red de transportar tipos de servicios esencialmente similares. Comisión Europea, Libro Verde sobre la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación, Bruselas, diciembre de 1997. [accesible en] <http://www.europa.eu.int>. 115 Se refiere al hecho que ya no sólo el usuario está conectado de forma exclusiva a la red informática mediante un solo ordenador personal, sino que a una multiplicidad de dispositivos. Se suma a ello, la posibilidad de conectarse a redes inteligentes remisión de datos, tanto de voz o imagen. La convergencia podemos decir que se trata de una característica que presenta la actual desarrollo de la infraestructura de red y de los dispositivos terminales, que les permite, B.C. a su naturaleza diversa, transmitir y recibir, en esencia, la misma información, todo ello girando en torno a la digitalización de lo contenido que se tramiten y conduciendo ineludiblemente a una transformación de la actividad económica que desarrolla en forma separada las empresas de telecomunicaciones, de informática y de contenidos audiovisuales174. La sociedad de la información se extiende, incluyendo progresivamente vastos segmentos sociales y ampliando el espectro de su funcionalidad a acciones y actividades que tienden a tener significativas consecuencias jurídicas. Toda la tecnología disponible hace incrementar la tendencia la convergencia de las TICs., Proceso en el que la radio, la televisión, la telefonía fija y móvil e internet tienden a fusionarse en una sola red digital175, ámbito en el que el derecho tiene que producir progresos equiparables a dicho avance. Todo esto se presenta por la inexistencia de límites territoriales para la comunicación, donde muchas veces el usuario desconoce la localización física de su 174 LESSIG, Lawrence, El Código y otras leyes del ciberespacio, Editorial Grupo Santillana, Madrid, 2001, pág 23 y sigs. 175 OLIVERA, Noemí, El sistema jurídico de la sociedad de la información procesos y tendencias, En la sociedad de la información en Iberoamérica. (coordinadora) ARELLANO TOLEDO, Wilma, Editorial INFOTEC, 1ª edición, México, 2012, pág, 57. 116 interlocutor con todas las consecuencias jurídicas que ello trae, como son la ley aplicable y la judicial competente. De esta relación muchas veces el internauta puede resultar involucrado en términos jurídicos, que muchas veces le desconocida, o más aun estando involucrado en algún delito informático176 177. 176 Los pioneros proclamaron el fin del derecho, llamado sucumbir frente a la tecnología; en palabras de la LESSIG, Lawrence, “el código [de programa] en la ley”. Si bien el código de programa puede imponer ciertas restricciones a que lo utiliza, lo cierto es que, a diferencia de aquellas que involucran el acceso a contenidos disponibles en la red, mucha de la actividad jurídicas mediadas por las TICs., no son afectadas por el software que las hace posibles, de modo que no puede sostenerse válidamente que, para aquéllas, el código de programación la ley. OLIVERA, Noemí, El sistema jurídico de la sociedad…op. cit. pág. 59. 177 Vale indicar lo indicado por HERRERA BRAVO, al entregar un catálogo de los cambios más significativos la tecnología de información: “1) el cambio de lo analógico a lo digital, que ya expliqué al considerarlo como uno de los tres pilares; 2) el paso de la tecnología tradicional de semiconductores a la de microprocesadores, atendido que con ello se logró un procesamiento de alto rendimiento para organizaciones de alto desempeño; 3) el reemplazo del ordenador de tipo anfitrión por la de cliente/servidor, íntimamente relacionada con el paradigma del usuario conectado en red, aunque sea más preciso vincularla con el paso desde el paradigma del procesamiento de datos al de información; 4) el cambio de escenario desde la banda estrecha a la autopista de información, ya que gracias a un mayor ancho de banda es posible la transmisión de contenidos diversos que faciliten la interactividad; 5) la transformación de dispositivos de acceso no inteligente, como la televisión, el teléfono o el terminal computacional, por el dispositivo de información representado por el ordenador personal, y ahora por otros que son una expresión de la convergencia tecnológica; 6) el paso desde los datos, texto, voz e imagen separados a la multimedia, de modo de permitir comunicaciones completas; 7) el reemplazo de los sistemas propietarios por los sistemas abiertos, porque permite la interoperabilidad sin tener que utilizar un mismo tipo de sistema operativo, de aplicaciones o de equipos; 8) el cambio de las redes no inteligentes a las que sí lo son por utilizar hipermedia y agentes o knowbots que navegan buscando la información que el usuario les ha solicitado; 9) la sustitución de la computación de tipo artesanal por la computación orientada a los objetos, es decir, pasar del desarrollo de programas de software grandes y complejos, a conjuntos de software (objetos) que se desarrollan en formas estándares y con comportamientos e interfaces estándares; y 10) la variación de la interfaz gráfica de usuario a la interfaz multimedia de usuario y a nuevos ambientes de cooperación como dimensiones o calabozos multiusuario y la realidad virtual. HERRERA BRAVO, Rodolfo, Ciberespacio, sociedad y derecho…op. cit. pág 6. 117 6. Derecho informático e informática jurídica La relación entre derecho informática tiene dos líneas de investigación, primero los aspectos normativos del uso de la informática, desarrollado bajo el derecho del informática, y la aplicación del informática en el tratamiento de la información jurídica, conocida como informática jurídica. Por ello para que exista desarrollo de la informática jurídica e necesario que se tengan en consideración elementos de origen como son la aplicación de la lógica del derecho o raciocinio jurídico; análisis del discurso jurídico; aplicación de la teoría los sistemas; aplicación de la teoría de información entre otros, siendo estos elementos la base fundamental para para la informática jurídica. Para el desarrollo de la de la misma informática jurídica se tiene como principal función la ordenación que lleva su tratamiento y el análisis del discurso jurídico el cual se anexan estudios de lenguaje jurídico ya la creación de instrumentos que permitan el acceso a la información jurídica, puesto que el discurso jurídico está basado sistema normativo, que parte de proposiciones lógicas en cuanto al ser y al deber ser, y de la combinación en una cierta estructura surge el ordenamiento jurídico, que constituye el mismo objeto de la ciencia el derecho178. Así las cosas, la informática jurídica, es una ciencia que se desprende del Derecho, para el estudio no sólo de las normas jurídicas que dictaminan y regulan el ambiente informático, sino que también abarca en ese estudio a todo el material 178 RÍOS, ESTAVILLO, Juan, Informática jurídica, [accesible en], <www.revistas.juridicas 118 doctrinario y jurisprudencial que trate esta materia, para lograr un mejor control, aplicación y vigencia del ámbito informático. Con el paso del tiempo y la evolución de las sociedades fue necesario que se inventara técnica mediante las cuales, las tareas rutinarias pudieran ser sustituidas o aminorarlas en su tiempo de realización, con la utilización de herramientas, dando origen entonces a la automática, ciencia que trata de la sustitución del operador humano por un operador artificial en la ejecución de una tarea física o mental previamente programada179. El derecho informático, no corresponde simplemente a la interrelación entre el derecho informática, puesto que la relación entre ambos es compleja y de constante movilidad, puesto que más que combinarse entre ellos deben integrarse, naciendo de dicha comunicación, otros campo de estudios como son los contratos electrónicos, el derecho de Internet, y por supuesto los delitos informáticos. El derecho ajeno a los cambios de la vida social, y con los nuevos sistemas de comunicación y el trazado de redes han cambiado la configuración territorial y política de los Estados, puesto que la clásica noción de espacio con las tecnologías de la comunicación ha cambiado, entrando en crisis la dimensión normativizada hora en cuanto al derecho se trata. Existe en día una autorregulación por parte los sujetos, que se basa en supuestos de ilegalidad relacionados con las TICs, toda vez que los estados nacionales han perdido control normativo en esta nueva sociedad informacional180. 179 PRIETO ESPINOSA, Alberto, Introducción a la informática, 3ª edición, Editorial Mc Graw Hill, España, 2002, pág. 647. 180RODRÍGUEZ VILLASEÑOR, Isabel / GÓMEZ GARCÍA, Juan, Investigación y documentación jurídicas…op. cit. pág. 57 y sigs. 119 La principal influencia del derecho en la conformación y el desarrollo de la sociedad información viene dada por el llamado Derecho de las TICs, siendo esta nueva escena jurídica el más importante modo de incidencia de la normativa jurídica en los procesos láseres sociales propias del nuevo modelo social, ya que aquí es donde se manifiesta de forma casi exclusiva su auténtica capacidad de su potencialidad reguladora del nuevo marco socio jurídico. De acuerdo lo anterior, la informática jurídica, es el ámbito de las TIC donde se manifiestan de manera más clara o las repercusiones derivadas de la aplicación de esta nueva tecnologías al derecho, como son lo que respecta la seguridad jurídica, y su nueva forma de aplicación. Esta rama del derecho, estudia el tratamiento automatizado de las fuentes del conocimiento jurídico, las fuentes de producción jurídica y los procesos de organización de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el Derecho181. Dentro de esta lógica, resulta evidente que es la rama del Derecho que fue creada para el abordaje de temas tecnológicos, se ha denominado informática Jurídica. Entendida como la técnica interdisciplinaria que tiene como objeto el estudio y aplicación de la informática general en la recuperación y aprovechamiento de la información jurídica, así como la elaboración de los instrumentos de análisis y tratamiento de esta información. También se ha dicho que es la aplicación de los sistemas computacionales en todas las ramas y enfoques de derecho. Para el autor, CÁCERES NIETO, consiste en la utilización de 181 No se desconoce sin embargo que su desarrollo y evolución puedan conllevar a que las máquina de cómputo procese informaciones y establezca inferencias lógicas, cuyo fin generaría la suplantación plena del razonamiento jurídico del juez o del abogado, aunado al hecho que no es infalible, por lo que el abogado o jurista, deben asumir su responsabilidad por decisiones judiciales erróneas, debido a la inferencia de análisis lógico-matemático realizado por un ordenador. PÉREZ LUÑO, Antonio, Ensayos de Informática Jurídica, Editorial Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, México, 1996, pág. 41. 120 conceptos, categorías, métodos y técnicas propias de la informática en el ámbito de lo jurídico182. Se suele confundir al Derecho de la informática con la informática jurídica, que no es sino aplicar los sistemas informáticos a la resolución de problemas específicos de los profesionales del Derecho, como puede ser la búsqueda de información documental o la tramitación de asuntos, por ejemplo. La informática jurídica es la tecnología que se ocupa del problema jurídico, sea a través de la creación de bases de datos jurídicos, de programas para la gestión propia de los profesionales del Derecho, o incluso, a través de sistemas informáticos que apoyan la toma de decisiones jurídicas. No es derecho informático, no es norma jurídica, no es derecho183. B) Aspectos más relevantes relativos a Internet Sin desconocer que en lo que comporta a la cibernética e informática, han sido numerosos los avances en beneficio de la sociedad en todos los aspectos; 182 CÁCERES, Nieto, Enrique, Lógica jurídica e información jurídica, Revista de la facultad de Derecho Universidad Complutense, informática y derecho, monográfico 12, Madrid, pág. 33. 183 Caben diversas versiones, expresión a su vez de la posible aplicaciones de la informática y derecho así se podrá hablar de: informática jurídica de gestión, la cual constituye una aplicación referente al uso de la informática la actividad de la excepcionalidad de cotidiana de la industria jurídicas, como son la miseria pública, registros, tribunal; informática jurídica documental, la cual permite el procesamiento, tratamiento recuperación de la documentación jurídica, ya sea legislativa, jurisprudencial, doctrinal previamente almacenada en soporte informático. Y es aquí donde se incardinar de manera central toda la problemática relativa a la documentación jurídica en el contexto de la sociedad información; informática jurídica decisional, su propósito es el uso de los medios informáticos para la obtención de esencia jurídica válidas y justas. Rodríguez Villaseñor, Isabel / Gómez García, Juan, Investigaciones y documentación jurídicas…op. cit. pág. 60. 121 facilitándonos a través de un ordenador multiplicidad de actividades de uso cotidiano tales como el pago de los servicios bancarios, la solicitud de préstamos a instituciones financieras, el pago de boletos para un espectáculo, la consulta de bibliotecas enteras en cualquier parte del mundo; el almacenar y guardar información confidencial, la celebración de contratos informáticos, el uso de diversos medios de comunicación como la telefonía inalámbrica y celular, o como procesador de palabras; en todas y cada una de estas actividades meramente enunciativas, es claro que el ordenador se ha convertido en una necesidad que implica la sistematización de información ya sea confidencial, clasificada, de uso público o de recopilación extra curricular. La base de datos con fines económicos y administrativos han creado una relación de dependencia con las empresas, haciéndolas vulnerables a posibles atentados, que generan daños y pérdidas económicas. De manera que tal almacenamiento, requiere de una especial seguridad; la primera es la seguridad física concerniente a la estructura que sustenta la base de datos, como lo son soportes magnéticos diskettes, ópticos CDRoom y las mismos ordenadores; un segundo problema de seguridad, surge cuando se efectúan transferencias de datos transfronterizos; que exigen una constante comunicación, lo que comporta beneficios económicos que sólo genera el mundo digital, pero a su vez conlleva problemas sociales y culturales debido a sabotaje en la información. Las bases de datos, son usadas con fines administrativos, de control, académicos e incluso económicos; esta digitalización de base de datos, tiene 3 problemas fundamentales básicos por resolver, en primer lugar el derecho de autor del material almacenado en los bancos de datos, la autorización sobre el uso de sus obras y otorgar la facultad de administrar la base datos; en segundo lugar el derecho originado a los productores de la base de datos por la sistematización y elaboración; por último los derechos y obligaciones derivados entre la relación del creador, 128 velocidad de la luz. Es el elemento atómico más pequeño en la cadena de Adn de la información, que describe el estado de algo, es decir encendido o apagado, verdadero o falso, arriba o abajo, adentro o afuera, blanco o negro198. La web ha permitido una descentralización repentina y extrema de la información y de los datos. Algunas compañías e individuos han adoptado el uso de los weblogs199, que se utilizan en gran parte como diarios actualizables. Algunas organizaciones comerciales animan, a su personal para incorporar en sus áreas de especialización en sus sitios, con la esperanza que impresionen a los visitantes con conocimiento experto e información libre. Por otro lado, la WWW200, es un conjunto de protocolos que permite de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto. La web fue un desarrollo posterior y utiliza internet como medio de transmisión. La funcionalidad elemental de la web se basa en tres estándares básicos: (URL), Localizador Uniforme de Recursos, que especifica cómo a cada página de información se asocia a una dirección única y en dónde encontrarla. (HTTP), Protocolo de Transferencia de Hipertexto que especifica cómo el navegador y el servidor intercambian información en forma de peticiones y respuestas. (HTML), Lenguaje de Marcación de Hipertexto 198 BEDROPONTE, Nicholas, Ser Digital, Editorial Atlántida, Buenas Aires, Argentina, 1995, pág. 21. 199 Blog o bitácora. Es un sitio web personal donde se escriben periódicamente, como un diario on-line, sobre distintos temas que le interesan al propietario. Cada escrito está ordenado cronológicamente y en general posee enlaces a otras páginas para ampliar el tema que se habla. 200 Siglas para World Wide Web: (www) Telaraña mundial, desarrollada junto con el HTML, la URL y el HTTP (elementos indispensables de la www), en 1990 por Robert CAILLIAU y Tim BERNERS-LEE, en el CERN en Suiza. Permite incorporar multimedia e hipertextos en internet, dando origen a la Web como la conocemos. En cuanto a CERN, corresponde a la sigla provisional utilizada en 1952, que responde al nombre en francés Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire, es decir, Consejo Europeo para la Investigación Nuclear), hoy Organización Europea para la Investigación Nuclear. [accesible en:] <www.csic.es>. 129 un método para codificar la información de los documentos y sus enlaces y puede referirse a una web como una página, sitio o conjunto de sitios que proveen información por los medios descritos, o a la web, que es la enorme e interconectada red disponible prácticamente en todos los sitios de la internet. Para el acceso a Internet se cuenta con aproximadamente 5000 redes en todo el mundo y, más de 100 protocolos distintos basados en TCP/IP, que se configura como el protocolo de la red. Los servicios disponibles en la red mundial de PC, han avanzado gracias a las nuevas tecnologías de transmisión de alta velocidad, como DSL y wireles, se ha logrado unir a las personas con videoconferencia, ver imágenes por satélite; observar el mundo por webcams, hacer llamadas telefónicas gratuitas, o disfrutar de un juego multijugador en 3D, un libro PDF, o álbumes y películas para descargar201. 2. Concepto de internet 202 Entre los generales se concibe internet203, como el sistema de acceso a información más completa del mundo, sistema de comunicación más veloz y con mayor capacidad de creación que se conozca estas son sus funciones principales per 201 FERNÁNDEZ, R. Origen y Evolución Histórica del internet, 1997, [accesible en] http://www.solociencia.com. 202 Atribución y extracto de Actívate, Google España”, [accesible en] http://google.es/acti. 203 Internet es una combinación de redes que se comunican entre sí. La palabra Internet, en sí implica la abreviatura de inter-networking, que puede traducirse, como la conexión entre que están compuestas de ordenadores individuales, desde los domésticos hasta supercomputadoras, que hablan entre sí, a través de una infraestructura mundial de cables físicos y enlaces inalámbricos. UNODC (United Nations on Drugs and Crime), Estudio exhautivo sobre le delito cibernético Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito, Naciones Unidas, Nueva York, 2013, pág. 314. 130 internet tiene también otras innumerables funciones. Igualmente se puede decir que su medio intercambio de bienes que permite el uso de comercio electrónico a cualquier usuario ampliándolo así desde las redes de comercio electrónico cerradas razón por la cual lo masificado generando innumerables fuentes de trabajo, permite la realización de las escenas bancarias, y otra innumerables fiscal y tributaria. Además permite el desenvolvimiento del joven electrónico204. Por otro lado, podemos decir que Internet es un sistema global descentralizado de redes de cómputo interconectadas entre sí con base en los estándares o protocolo conocido como protocolos de transmisión de control (TCP) y el protocolo Internet (IP), que se utilizan para transmitir e intercambiar paquetes de datos205. Además se puede agregar que internet representa un conjunto de redes independientes que se encuentran conectadas entre sí. Sus principales características son: la interactividad, la libre elección de contenidos y la ausencia de una autoridad de control206. Vale señalar, que internet como se dijo anteriormente es conocida como la red de redes o simplemente una red que es un conjunto descentralizado de redes de comunicaciones interconectadas. Por ello internet permite que redes de diferentes tipos, lo que se llaman redes físicas heterogéneas, puede conectarse entre sí, permitiendo que un usuario pueda conectarse a Internet, a través de una red 204 Gobierno electrónico: uso de tecnologías de información por parte de la administración estatal para mejorar los servicios y las informaciones que se ofrecen a los ciudadanos, aumenta la eficiencia y eficacia la gestión pública, incrementar la transparencia sector representa la participación ciudadana. PINOCHET CANTWELL, Francisco, Los principios especiales del derecho internet, Editorial el jurista, Santiago de Chile, 2015, pág 28. 205 VELASCO SAN MARTÍN, Cristos, La jurisdicción y competencia sobre delitos cometidos a través de sistemas de cómputo e internet, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 33. 206 HANCE, Oliver, Leyes y negocios en la Internet, origen de la internet, Editorial McGraw- Hill, México, 1996, pág. 12. 131 cualquiera de comunicación, como sería por ejemplo una red de telefonía por cable o una red de telefonía celular, o satelital. Siendo todo posible porque es de suma importancia para Internet y su funcionamiento, que no es la forma de conexión física lo principal, sino que lo más importante que la red permita una comunicación mediante el protocolo TCP/IP, es decir en este caso un protocolo como el antes indicado, es el lenguaje que empleando sistemas, dos ordenadores para comunicarse entre sí, dando un ejemplo de fácil entendimiento para que exista comunicación entre dos personas es necesario que hablan el mismo idioma, lo mismo ocurre dos sistemas para que puedan entenderse, es de además a veces, al igual como ocurre con la comunicación entre individuos es necesario un traductor, para que dichos sistemas puedan darse entender. Por otro lado, podemos asimilar Internet a una carretera que tiene múltiples autopistas o interconexiones, y por ellas circulan los datos que se transmiten, por ello los datos que se transmiten emplear distintos idiomas (diferentes protocolos), entonces de acuerdo ello la World White web, la web, es solamente un sistema más con su protocolo, el cual es el protocolo HTTP, que hace a su vez el uso de Internet para la transmisión de los datos, y en este caso las páginas web. Se puede agregar que además del protocolo antes indicado también circulan por Internet otros como son el protocolo FTP, el cual se emplea para la trasmisión de ficheros o el protocolo SMTO y POP, que se usan para la recepción de correos electrónicos y el protocolo Telnet, el cual se emplea para conexiones remotas entre ordenadores. La web es el sistema ya explicado más utilizado por millones de usuarios por ello existe la confusión que Internet y la web sólo mismo207. 207 Atribución Google España: [accesible en] http://google.es/acti. 132 3. Ciberespacio208 El término adoptado tras la publicación de una obra de ciencia-ficción de 1080 82 del autor William GIBSON, denominada Burning Chrome, y popularizada a través de otra de sus obras del año 1984 titulada Nouromancer, durante los años 90, el término se comenzó a usar como sinónimo de internet, y posteriormente para referirse a World White web, especialmente en los círculos académicos donde se originó el protocolo IP. Velasco San Martín, hace referencia a John Perry Barlow, autor y fundador de la organización Electrónic, Frontier Foundation, el cual indica que aplicar el concepto de ciber espacio, erróneo puesto que el mismo es independiente y se encuentra fuera de los límites geográficos de la sobrina estatal,, y por ende fuera de control y la regulación gubernamental. Hoy en día dicho concepto se utiliza para referirse a los contenidos actividades que acontecen en internet también se utiliza para referirse a distintas cosas o entidades que puedan estar inmersas en el mundo de las comunicaciones la tecnología, donde la ubicación física no es perceptible por los sentidos sin embargo se indica que se encuentra en dicho espacio, sabemos que está ahí pero no se puede percibir, utilizándose conceptos actualmente es como por ejemplo que la información se encuentra en la nube, refiriéndose entonces al ciberespacio209. 208 VELASCO SAN MARTÍN, Cristos, La jurisdicción y competencia sobre delitos cometidos…op. cit. pág. 36 y sigs. 209 Una de las características de este ciberespacio es que está formado por información contenida en medios electrónicos de almacenamiento y que estos medios de almacenamiento son de orden físico, por lo que en última instancia esa información esa ubicada en cierto lugar físico territorial, pero puede ser accedida desde cualquier parte del mundo. ZABALE, Ezequiel, La competencia en materia de acciones civiles o penales derivadas del uso de la red Internet, Argentina, 2002, pág. 121. Citado por CASSOU RUIZ, Jorge, Delitos informáticos en México, En revista del Instituto de la judicatura Federal, Número 28, México, 2008, pág. 2. 133 En necesario hacer referencia que Estados Unidos de Norte América ha tratado de una u otra manera de regular este espacio virtual, puesto que como se indicaba anteriormente en forma teórica no existen límites jurista anales y tampoco regulación de los países y por ende del derecho, pero en el ciberespacio hoy en día se está utilizando por el cibercrimen para cometer todo tipo de actos ilícitos que a pesar de ser cometidos en este espacio que no está regulado y no es percibido, tiene consecuencias en el mundo real, por ello a continuación se dará un breve resumen de lo que ocurre en Internet oscura, o internet oculta. 4. La faceta oscura de Internet, algunas cuestiones relativas a criminalidad informática; internet profunda y monedas electrónicas La dificultad que se presenta en el ordenamiento jurídico del mundo globalizado se manifiesta fundamentalmente porque la mayoría de las legislaciones penales fueron redactadas con el espíritu de proteger los bienes y las propiedades materiales de las personas. En efecto, la nueva figura jurídica delictiva, es en la actualidad una preocupación propia de la criminología moderna, por la dificultad para reprimir las conductas delictivas cometidas mediante Internet, dada la falta de uniformidad legislativa, y el obstáculo temporo-espacial que se presenta al momento procesal de analizar el hecho delictivo con la conducta ilícita tipificada210. 210 La regulación y gobierno de Internet, radica en varios entes gubernamentales: El principal ente normativo es el Grupo de Trabajo de Ingeniería de Internet (IETF). Compuesto por voluntarios de todo el mundo, el IETF desarrolla y adopta nuevas normas para las tecnologías de Internet, y coordina con otros entes normativos. El producto más conocido del IETF son sus peticiones de comentarios (RFC, por sus siglas en inglés). Estas describen abiertamente los nuevos protocolos de Internet, de modo que cualquiera pueda construir tecnologías compatibles. La Corporación para la asignación de nombres y números en Internet (ICANN) administra las direcciones IP y los nombres de dominios. ICANN es en sí una corporación privada sin fines de 134 En la medida en que los datos e información transmitidos a través de las redes informáticas poseen un valor económico o personal, se constituyen en un bien jurídico susceptible de ser protegido a través de la legislación; de esta manera, la información en forma de “bits”, independientemente de la forma que adopte en un ordenador, ya sea texto, imagen o sonido; es incorporada al derecho como un bien al igual que la materia y la energía. Frente al rápido e inminente avance de la criminalidad informática, no sólo es necesario criminalizar estas nuevas conductas sino también estudiarlas de manera detallada para buscar mecanismos de prevención. Es la misma Asociación Mundial de Derecho Penal la que reconoció en el XV Congreso Internacional de Derecho Penal realizado que: La comunidad académica y científica, conjuntamente con los gobiernos deben comprometerse a realizar más investigaciones sobre el delito de la tecnología informática (…) La teoría y política jurídica debe prestar especial atención al estudio y desarrollo de la ley informática, tomando en consideración las características específicas de la información, al compararla con los objetos tangibles, e investigar los probables cambios que afectan los principios generales y paradigmas. En un mundo globalizado, cada vez más dependiente de la tecnología informática y la Internet, son en su mayoría muchos los Estados que se encuentran lucro registrada en Norteamérica. La Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU) establece normas para las comunicaciones telegráficas y telefónicas, así como para el espectro radiofónico. Las Normativas internacionales sobre telecomunicaciones (ITR) complementan la Convención Internacional sobre Telecomunicaciones, con miras a establecer principios generales que estén relacionados con el suministro y operación de distintos aspectos de las comunicaciones mundiales, incluyendo los flujos de tráfico y la calidad del servicio. Las ITR fueron redactadas antes del surgimiento de Internet como plataforma dominante de las comunicaciones internacional, y por lo tanto no hacen referencia específica a Internet en sí. ZIEWITZ, M / BROWN, I, 2013. A prehistory of Internet governance. En Brown, I.Research Handbook on Governance of the Internet, Cheltenham, Edward Elgar. Citados en UNODC (United Nations on Drugs and Crime), Estudio exhautivo sobre le delito cibernético Oficina De Las Naciones Unidas Contra La Droga y El Delito, Naciones Unidas, Nueva York, 2013, pág. 319. 135 en extrema vulnerabilidad a este tipo de ataques, los cuales pueden llegar a generar pérdidas económicas y lo más lamentable, pérdidas humanas a gran escala. Es así, que el desafío, para poder perseguir estos delitos, es por hoy de una magnitud de grandes proporciones tanto, a nivel empresarial, gubernamental y por supuesto a nivel particular, llevando a las distintas legislaciones mundiales, a tener que progresar de manera intensa e inmediata, para poder enfrentar esta nueva forma de delinquir, toda vez que los delitos que se cometen por medio de la red de redes, son de difícil punición, debido a distintos factores. De esta manera, se pueden apreciar a simple vista, distintas problemáticas principalmente porque su consumación es transfronteriza; una ausencia de tipificación del delito; la diversidad de calificación jurídica de una conducta de un país en relación a otro, o; la imposibilidad de mantener actualizadas la tipificación y sanción de la conductas que van surgiendo. Dicho lo anterior, he decidido analizar el delito cometido por Internet o por medio electrónico. Uno de los mayores problemas jurídicos con la aparición de Internet y de los delitos informáticos, es el replanteamiento de la concepción del delito, si entendemos que un delito tiene lugar cuando concurren cuatro elementos: una ley, un infractor, un objetivo un lugar; ya que este tipo penal se comete en un espacio virtual; por lo que las hipótesis de lugar son variadas, dado el espacio físico de ocurrencia del delito; lo que también comporta una barrera en miras de la búsqueda de mecanismos para su prevención y lucha. Todos los ordenamientos, jurídicos se van construyendo a medida que la sociedad va evolucionando, cambiando, por lo mismo al nacer el cibercrimen, con su componente transfronterizo, debe la justicia y los operadores jurídicos dar una respuesta, tanto al ciudadano como a los países, de cómo poder atacar, prevenir y por último sancionar el delito informático. Los distintos poderes judiciales y otros operadores del sistema de justicia de todos los países se están enfrentando cada día, a esta nueva delincuencia tanto 136 organizada, como realizada por individuos que operan de manera solitaria, y que intentan a través de la red de redes, defraudar para obtener ganancias ilícitas. Ello comporta el que se haga necesario establecer una sistematización, clarificación y solución de los intrincados problemas jurídico-penales que se plantean en la materia de Delito Informático, así como en sede de imputación objetiva de responsabilidad al ciberdelincuente, en, es decir será trabajado de acuerdo a la jurisdicción y la legislación aplicable al ciberdelito en Chile y su relación con la legislación internacional vigente que afecta al mismo. Es necesario realizar un análisis completo de la conducta típica, teniendo siempre en consideración que la invención de nuevas tecnologías, hace que los medios de cometimiento, en este caso de los delitos informáticos avance junto con estas, es por eso que la legislación para lograr un grado de eficacia y efectividad requiere de tipificación plena de aquellos delitos, y que a la vez requieren de respuestas concretas y precisas, hasta el punto que puedan ser perseguidos desde cualquier parte de la orbe, para lo cual se requiere que los hechos estén efectivamente tipificados como delitos. Merece especial atención la denominación de “delitos informáticos”, frente a la cual no existe uniformidad alguna, lo que hace más difícil una adecuada tipificación, ya que podemos encontrar delitos cometidos por medios informáticos, o bien, los ilícitos cometidos de manera directa en contra de lo que implica todo el mundo cibernético. Luego ante tal eventualidad, un delito cometido con un medio cibernético es un delito independiente o una atenuación del tipo penal, como quiera que el mismo se precisa de una actividad especializada cuya utilización es opcional por el delincuente como el delito de pornografía infantil, entre otros. Lo anterior comporta claramente la necesidad de un análisis jurídico-penal de manera actualizada de la materia debido a la magnitud de las consecuencias que tienen o pueden llegar tener las conductas delictivas a nivel mundial, razonando sobre la idea 137 de la rápida evolución de la misma y de la insuficiencia que tiene tanto la judicatura, como el operador jurídico de poder diferenciar la figura penal del Delito Informático de otras relacionadas con el mismo, comenzando por la acción hasta su punibilidad. 4.1. Monedas electrónicas211 212 El Pilar fundamental, de toda la nueva sociedad de la información, es precisamente Internet, siendo éste es un espacio común al que todos pueden acceder y se lo denomina ciberespacio, sirviendo este espacio común, para poder realizar todo tipo de transacciones, comunicaciones en definitiva usarlo para fines lícitos o totalmente positivos que traigan un beneficio para la humanidad, pero en todo lo que crea el hombre las personas encuentran la forma de poder utilizarlo en beneficio propio y de una manera ilegítima. Vale recordar que en un comienzo internet tenía un fin militar, creado en Estados Unidos de Norteamérica, pensado y diseñado para la Guerra Fría, toda vez que se necesitaba mantener un enlace ante cualquier evento de gran magnitud de tipo nuclear, a pesar que fue creada por un civil. 211 La nebulosa moneda digital que se negocia en el ciberespacio y es minada por ordenadores que descifran códigos, emergió este año como una mejor apuesta que las monedas, índices bursátiles y contratos de materias primas importantes. La moneda electrónica que se negocia y es regulada como el petróleo y el oro, se disparó 79% desde el inicio de 2016 a US$778, su más alto nivel desde comienzos de 2014, muestran datos compilados por Bloomberg. Eso es cuatro veces el avance registrado por el rublo de Rusia y el real de Brasil. Después de su creación en 2008, los entusiastas elogiaron al bitcoin como el nuevo grande en los mercados de divisas, una obvia evolución monetaria en un mundo crecientemente digital. Pero para 2014, su valor se había derrumbado 58% conforme los Gobiernos limitaban su uso y una bolsa importante perdió fondos de titulares de cuentas. 212 SALLIS M, Exequiel, Cibercrimen, Desafío de la investigación, Área de cibercrimen, Policía Metropolitana, REMJA, Buenos Aires, Argentina, 2016. Material extraído, de la reunión de ministros de justicia u otros ministros, procuradores fiscales generales de la América. Grupo de trabajo en delito cibernético. Organización de los Estados Americanos. 144 o servicio directamente en su hogar, de esta manera tenemos por ejemplo e-Bay214, o los sistemas de pago, como son transferencia bancaria, o el mismo PayPal215. En todo el mundo, se trata de reemplazar la moneda metálica, por las transacciones en línea llegando incluso a lugares que nos acepta el dinero en efectivo, sólo pago virtual o a través de tarjetas, siendo reemplazado por este nuevo dinero virtual216. La estafa es uno de los delitos más clásicos cometidos contra el patrimonio, cuyo principal componente corresponde a un elemento intencional, ánimo de lucro de una conducta que se basa en tres elementos básicos, engaño, error y disposición patrimonial. De acuerdo ello se sanciona a la persona que provoca de alguna manera una disposición patrimonial ajena por medio de un engaño, el cual tiene que ser 214 E-Bay es el mayor centro de compra y venta en internet, lugar en el que se reúnen compradores y vendedores para intercambiar prácticamente de todo. Funciona en el entendido que un vendedor pone un artículo a la venta, casi de cualquier tipo, (antigüedades, coches, libros). El vendedor opta por aceptar sólo un anuncio de subasta u ofrecer la opción de precio fijo. La empresa pone a disposición de las partes la plataforma en la que se celebrarán las diferentes subastas o compras y dicha empresa como prestador de servicios de la sociedad de la información, debe cumplir los deberes que le impone la LSSICE, puesto que la empresa cobra por los anuncios en su sitio web, por su situación de mero punto de encuentro entre comprador y vendedor y cobra un porcentaje por producto vendido. SÁNCHEZ CALERO, F, Instituciones de Derecho mercantil, Vol. II, 23ª Edición, Madrid, 2000. Pág. 181, citado por PANIZA FULLANA, Antonia, E-Consumidores, Aspectos Problemáticos en la normativa española, En revista Chilena de derecho informático, 8/- 2006. pág. 22. 215 PayPal, empresa del sector del comercio electrónico, cuyo sistema permite a sus usuarios realizar pagos y transferencias, a través de internet sin compartir la información financiera con el destinatario, con el único requerimiento de que estos dispongan de correo electrónico. Es un sistema rápido y seguro para enviar y recibir dinero. Paypal procesa transacciones para particulares, compradores y vendedores online, sitios de subastas y otros usos comerciales. La mayor parte de su clientela proviene del sitio indicado en la nota al pie anterior, eBay, compañía que compró PayPal en 2002. 216 El año 2012, en Italia el Consejo de ministros votó afirmativamente en el sentido de limitar el uso dinero efectivo en transacciones de mate €1000, posteriormente limitó los pagos en metálico a €50. Del mismo modo en España a finales del año 2016 se propuso reducir de 2500 a €1000 la cantidad máxima que se puede abonar en efectivo. Ambos países lo han hecho con el fin de acabar o por lo menos limitar de manera sensible el fraude en el pago de impuesto sobre el valor añadido. 145 suficiente y tener la aptitud para generar el error, que lleva al acto disposición patrimonial. Como se ha venido tratando, en la sociedad de la información el cibercrimen, se expresa en múltiples formas con distintas y nuevas modalidades de comisión de los tradicionales delitos, tornando hoy en día mucho más compleja la persecución quedando en impunidad, puesto que la legislaciones muchas veces no tienen las herramientas necesarias para hacer frente a estas formas actuales de llevar a cabo estos delitos a través de los sistemas o redes informáticas de transmisión de intercambio de datos por internet. La legislaciones muchas veces, se muestran lentas ante los cambios, que van sucediendo en esta nueva era informática, se suma ello que los delitos trasciende las fronteras con todo el problema que ello trae, puesto que muchas personas, también discuten acerca de la libertad que se debe tener para navegar por Internet, discusión que va en directa relación con la expansión del Derecho Penal217. Ahora bien, el fraude informático o estafa por medios informáticos es una de las tipologías del cibercrimen, en el que se da la defraudación por medios informáticos, es decir la utilización del sistema informático, como medio para transferir patrimonio Fausto a favor del sujeto activo, denominándolo de distintas formas, como son estafa telemática, estafa por computación, fraude informático, estafa informática. Hoy en día las legislaciones se han visto la necesidad, de tener que crear o adecuar sus sistemas a la realidad mundial. Ahora bien el derecho penal, este sistema normativo que también es un sistema de control de la sociedad que tiene por objeto mantener la convivencia social debe, por lo mismo ir adecuándose a los tiempos. “Inevitablemente este instrumento de control social no podía permanecer ajeno a los problemas de convivencia e interacción que se venía sujetando como consecuencia 217 ÁLVAREZ VIZCAYA, Maite, Consideraciones político criminales sobre la delincuencia informática: el papel del derecho penal en la red, en Internet y Derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, (2001), 260 y 261. 146 de la creciente masiva utilización de los modernos sistemas informáticos en ámbitos sociales que tradicionalmente habían gozado de su tutela; siendo la creación del delito de estafa informática, precisamente, una muestra evidente de la preocupación del legislador penal por el mantenimiento de las normas básicas de convivencia en este nuevo campo de interacción social”218. En sentido se entiende que el delito de estafa informática tiene como fin una norma de control social tendiente a establecer y garantizar reglas básicas de convivencia, en el campo de las relaciones sociales patrimoniales que se desarrolla mediante la utilización de sistemas informáticos219. Así las cosas, la prevención general positiva se instituía en el fundamento básico no sólo de la pena como sanción característica de este instrumento jurídico, sino del conjunto del sistema penal como tal220. Toda la informatización que se realiza a través de internet y a su vez las transacciones financieras, como todo tipo de pagos relacionado con bancos, instituciones financieras u otros, han dado paso a la creación de nuevos tipos delictivos que tienen directa relación con delitos de carácter económico. A su vez la rápida trasmisión de datos, facilita la realización y comisión de estos delitos, bastando para ellos una terminal, conocimientos básicos, y un instrumento para transferencias adecuado, al tipo de delito que se trata de realizar. 218 GALÁN MUÑOZ, Alfonso, El fraude y la estafa mediante sistemas informáticos, análisis del artículo 248.2 del Código Penal Español, Editorial Iirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 183. 219 Sobre esto, nos dice, GALÁN MUÑOZ, Alfonso, El fraude y la estafa mediante sistemas informáticos, análisis del artículo 248.2 del Código Penal Español, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 183. La visión del derecho penal, que podríamos denominar funcionalista, entiende que las normas penales serían meros instrumentos destinados establecer los parámetros por lo que debe discurrir la vida social, creyendo sus penas, por principal función la de restablecer su propia vigencia como normas sociales, cuando esta se hubiese visto de esa autorizada por las conductas efectuadas por alguno de sus destinatarios. 220 JAKOBS, Günther, Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de la imputación, 2ª edición corregida, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997. pág. 14. 147 De esta manera, las normas penales actuales han incluido nuevos tipos de fraudes o estafas informáticas, toda vez que se han puesto en el caso, que estos fraudes o estafas se realicen, tanto con la fabricación de programas que tiene por fin medios delictivos o con la manipulación informática de ciertos datos para cometer los delitos. El phishing o también la estafa mediante la manipulación informática se regula el Código Penal Español en su artículo 248.2 letra a), el cual señala como reos de estafa a quienes “con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan la trasferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de terceros”. Este tipo de estafa nace a la vida delictiva mediante la manipulación informática, estando en ese escenario cuando la introducción, alteración, borrado o supresión indebida de datos informáticos, como serian por ejemplo, todos los datos de identidad de una persona, la interferencia al margen de la ley para que un programa informático funcione correctamente, produciendo por ende, un resultado dañino, el cual se traduce en que el delincuente informático, transfiere de una manera efectiva y real, y en perjuicio de tercero patrimonio, el cual puede ser evaluable económicamente, es decir un activo del sujeto pasivo. Todo esto se produce cuando se alteran los programas, utilizando como son bombas lógicas, caballos de troya u otras técnicas que provocan la realización de transferencias involuntarias para el sujeto pasivo, pero que muchas veces son automáticas. Por otro lado existe el apartado b) del artículo 248.2 donde se sanciona la elaboración, difusión e incluso la mera tenencia de estas aplicaciones, o programas que permiten la realización de estafas, aun cuando se tenga y no se utilices, solamente se requieren que sean para dicho fin, en este caso el legislador pretende sancionarlos como actos preparatorio, puesto que sirven para cometer un delito, 148 propiamente tales, no son estafas. Éstas manifestaciones lesivas, que son por lejos las que se realizan, frecuencia en la red tienen directa relación con la producción de alguna manera fraudulenta de perjuicios patrimoniales a terceros, toda vez que el gran potencial que tiene internet, como elemento o con un instrumento para el intercambio con el comercial ha llevado, ciertamente, e inevitablemente aquí también en este mismo canal que pueden realizarse distintas transacciones de orden comercial, que tienen fines lícitos y que ayudan al comercio nacional como internacional o mundial también pueden colmarse, de sujetos que pretenden tener algún lucro ilícito, por esta razón la estafa con el componente informático, tiene múltiples manifestaciones, que no tienen límite en cuanto a la forma de realización puesto que día a día se van creando nuevas e ingeniosas formas o maneras de llegar o hacer estas estafas que tienen fines ilícitos. De manera tal, que alguna de estas manifestaciones de tipo fraudulento o defraudaciones patrimoniales, se condicen con la estafa básica o el modelo tradicional, y que ha tenido también de alguna forma un incentivo al mayor desarrollo, puesto que las legislaciones de alguna u otra forma no han querido o no han podido adaptarse a los constantes cambios, sumando ello la percepción errónea de los usuarios de Internet, que no tienen una visión suficientemente desarrollada respecto del riesgo, circunstancia que hace, que la persona que desarrolla este tipo de actos ilícitos en la red sea un incentivo para seguir defraudando. Todo esto gira en torno a relaciones patrimoniales, que van en directa relación con las finanzas, tomando siempre como base o supuesto, relaciones interpersonales, puesto que sólo ellas pueden generar el engaño y el error, toda vez que estos dos conceptos son manifestaciones de la voluntad y se perciben a través de los sentidos, del intelecto. Tradicionalmente la estafa mirada de un punto de vista intelectual, impedía que las disposiciones fraudulentas de algún tipo de patrimonio fueran observadas como estafa, puesto que al ser consideradas y proyectadas en el 149 error sobre un ordenador o en el engaño de un sistema informático, nos impedía reconocerla como este tipo de delito. Haciendo hincapié en que las conductas más frecuentes en la red se manifiesta con la realización fraudulenta de perjuicios patrimoniales a terceros lo que comúnmente llamamos estafa, se ha incrementado con el gran potencial de internet para poder obtener un lucro con fines ilícitos, como se indicó, dando paso a que el fraude tradicionalmente conocido como estafa, se haya multiplicado exponencialmente con muchas formas de cometerlo, por lo mismo algunas pueden o no coincidir con el concepto jurídico de estafa antiguamente conocido, y otras que escapan a las denominaciones tradicionales. La delincuencia en términos generales, y la delincuencia económica en particular, que no se encuentran sometidas a parámetros procesales ni a dictados dogmáticos, supone para el legislador un esfuerzo de revisión y, en su caso, actualización de los tipos penales tradicionales o clásicos. Ello para intentar impedir que determinadas conductas criminales, ágiles, cambiantes y más próximas al fenómeno de las nuevas tecnologías, queden fuera de cualquier marco legal y que, por ende, faltas de previsión típica, puedan resultar impunes. Bajo esta premisa, se pretende abordar la evolución y materialización que el fenómeno de los medios informáticos ha comportado sobre el tipo penal de estafa, dando lugar a la denominada estafa informática y en concreto, abordar la problemática referida al phishing y otras modalidades. Lo anterior, debe consecuentemente conectarse con la problemática que en su momento, legislador supranacional previo, las conductas criminales que resultaban atípicas por la celeridad y cambio de las nuevas tecnologías especialmente las transacciones de tipo comercial dando pie para abordar el tema. De esta manera el Consejo de Europa, a 150 través de la decisión marco221, se dirige a los estados miembros estableciendo directrices para incrementar cautelas e implementar los ordenamientos para la previsión de este tipo de conductas222. Por otro lado, el Consejo de Europa, de noviembre de 2001, en su artículo octavo prevé el concepto de estafa informática. Estos dos instrumentos jurídicos internacionales, generó que los autores entrecrucen sus opiniones, haciendo que la brecha respecto de las conductas criminales se torne más amplia, puesto que por un lado se tomaba como base los tipos penales clásicos, y por otro se trataba como otro el tipo penal de estafa ya existente en el ordenamiento jurídico español. El legislador español tomó una postura modificatoria del Código Penal Español, tanto los años 2000 y 2010, entregando autonomía como tipo sustantivo en el artículo 248 número dos actual223. De esta manera, como primera aproximación se vislumbra una diferencia con el delito de estafa tradicional, puesto que la primera disposición patrimonial propia del delito lo realiza el propio sujeto activo y no la víctima, y ello porque la propia forma comisiva de los delitos incorporados por el citado artículo 248.2, del Código Penal Español trabaja sobre la idea o supuesto que no puede estarse a los mismos elementos exigidos por el engaño y error propios de 221 Actos adoptados en aplicación del título VI del Tratado de la Unión Europea, Decisión Marco del Consejo de 28 de mayo de 2001, Sobre La Lucha Contra El Fraude y La Falsificación de Medios de Pago Distintos del Efectivo. (2001/413/JAI). 222 Por ejemplo: la realización o provocación de transferencias o valores monetarios sin consentimiento, la introducción, supresión, alteración o borrado de datos informáticos, entre otros. 223 CPE, artículo 248, El precepto reza como sigue: 2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. 151 la modalidad de estafa básica, esto por la relación interpersonal; Así la conducta se lleva a cabo por el empleo de manipulación informática o artificio semejante, perpetrando de esta manera la disposición patrimonial del sujeto activo, el cual obtiene una transferencia no consentida por la víctima. Para poder ingresar de alguna manera al tema de esta estafa especial, debemos saber algo, acerca de la evolución y orígenes del delito en comento, tal cual se hará el epígrafe siguiente. II. Comentarios acerca de la voz fraude informático y estafa informática Al comenzar a tratarse el fenómeno de la delincuencia informática la doctrina comenzó a hacerse cargo de los delitos que afectaban el patrimonio mediante la informática, de esta manera la doctrina fue denominándolas de distintas formas de acuerdo al delito que se tratare y la forma como se entendían los conceptos técnicos referentes a la materia, así las cosas algunos de ellos se han referido a la estafa mediante manipulación informática; estafa informática, estafas mediante manipulaciones informáticas; estafa por medio informáticos; estafa por computación; defraudación por computación; o manipulaciones informáticas defraudatorias patrimoniales.224. 224 Distintos autores, han analizado el tema desde sus ópticas, con el denominador de común que todo el delito que se comete es, a través de internet, de esta manera, se refiere a la estafa: estafa mediante manipulación informática (VALLE MUÑIZ); estafa informática (GUTIÉRREZ FRANCÉS); estafas mediante manipulaciones informáticas (SERRANO GÓMEZ); estafa por medio informáticos (VIVES ANTÓN-GONZÁLEZ CUSSAC); estafa por computación (CHOCLÁN MONTALVO); defraudación por computación (MATA Y MARTÍN) o manipulaciones informáticas defraudatorias patrimoniales (ROVIRA DEL CANTO). 152 Cuando hablamos de engaño con fines lucrativos, nos referimos al fraude. Ya en el código de Hammurabí225 226, se contemplaba varias formas de fraude, como son la entrega en préstamo de granos y plata en distinta medida de lo que se había acordado, siendo castigado con la pérdida total de lo que se había prestado, y la apropiación de granos o forrajes cedidos a la siembra cría, se castigaba con la pérdida de la mano, asimismo cuando se alteraban las marcas o la disposición del ganado cedido para pastar, se castigaba con multa de 10 veces el valor de lo prestado227. En el derecho romano, la acción originalmente concedida para perseguir los fraudes era de naturaleza privada y auxiliar procedimiento civil, aunque mediante la práctica de los tribunales se extendió como auxiliar procedimiento acusatorio, revistiendo entonces carácter penal. El stellionatus, nombre genérico para estafa, fue precedido la criminalización por la ulceración testamentos y de monedas, y por la corrupción de funcionarios y, aún antes, desde la ley de las XII tablas, por el falso testimonio, el cohecho de 225 LARA PEINADO, Federico, Código de Hammurabí, estudio preliminar, traducción y comentarios, 2ª Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1986. 226 MARCHILI, Luis Alberto, Como legislar con sabiduría y elocuencia, el arte de legislar reconstruido a partir de la tradición retórica, Editorial Dunken, Buenos Aires, Argentina, 2009. 227 El código de leyes, (1750 a.c.), unifica los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretende establecer leyes aplicables en todos los casos, e impedir así que cada uno tomara la justicia por su mano, pues sin ley escrita que los jueces hubieran de aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuase como más le conviniera. De esta manera rezaban las hipótesis referidas: artículo 194 Si el prestamista ha prestado con interés trigo o plata, y si cuando ha prestado a interés, ha entregado plata en una cantidad menor o el trigo con una medida inferior, o si cuando ha percibido (lo que le era debido), ha percibido el dinero (en cantidad superior), el trigo (con una medida superior) este prestamista perderá todo lo que ha prestado; artículo 253, Caso que un hombre haya contratado a otro hombre para que guarde un campo, y le confía cereal, le encarga el cuidado de las reses y el deber de cultivar el terreno, si ese hombre sustrae simiente o forraje y lo hallan en su poder, que le corten la mano; artículo 265, si un pastor, a quien le fueron confiadas reses u ovejas para que las apacentara, comete fraude y cambia las marcas del ganado y lo vende, y se lo prueban, lo que hubiese robado, reses u ovejas, lo restituirá 10 veces a su dueño. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. [Disponible en], < wwwhttp://educarchile.cl>, [en línea], <www.feebooks.com>. 153 jurados y la compra de votos. Todos estos delitos implican alguna forma de engaño mediante inducción error, si bien el interés tutelado no constituye, salvo los casos fraude, el patrimonio individual228. Las estafas hoy en día, se conciben como conductas fraudulentas en las cuales se induce al error para obtener un provecho causan un perjuicio a un tercero puesto que suponen una apropiación indebida de algún bien o de algún derecho patrimonial, a raíz de una representación falsa de la realidad, que generada por el delincuente. Siempre se ha hablado en los conceptos de fraude que existe una apropiación o una ganancia indebida que tiene como consecuencia que ignora un derecho socialmente reconocido. Ahora bien, teniendo en cuenta estas referencias al fraude, es dable señalar que en cuanto al fraude informático, se puede sostener que tiene aspectos distintos y nuevos a los conceptos señalados. El desarrollo de la tecnología de la información ha traído una forma distinta de cometer fraude, añadiéndose formas nuevas para la comisión del delito, siendo este aspecto el medio de comisión, la característica relevante que le diferencia de los otros. Por lo mismo esto fraude se desarrollan tanto por particulares puesto que las redes y en día está institucionalizada la forma de hacer un pago, o cómo se desarrolla el sistema bancario total puesto que hoy todo se desarrolla en forma instantánea y a través de la red. Podemos decir entonces, el fraude electrónico o a través de medios informáticos, es toda conducta dirigida a la obtención de un provecho económico indebido, mediante la apropiación, la falsificación, la interferencia y la reproducción de códigos, instrucciones o programas, tanto sobre instrumento portables como sobre programas incorporados a sistemas de procesamiento de datos, que permiten el acceso a dinero en efectivo o a bienes y 228 GABALDÓN GERARDO, Luis, Fraude electrónico y cultura corporativa, Editorial Universidad Federal de Bahía, pág. 195, Caderno CRH [en linea] 2006, (Mayo-Agosto)] Disponible en:<http://www.redalyc.org/articulo.oa>. 256 257 CAPÍTULO VI Referencias al tipo tradicional o básico estafa y la estafa informática en España I. Planteamiento La estafa constituye hoy en día unos de los delitos de mayor ocurrencia, no existiendo un concepto único en la distintas legislaciones, puesto que las formas de la misma puede ser muy variadas, que van de la mano con la creatividad del delincuente, que usa para valerse de la víctima para después defraudar y que además debe existir siempre un mínimo de confianza entre sujeto activo y la víctima. Para tener una visión mucho más clara la materia, se aplicará en forma breve o en lo medular lo que concierne a la estafa tradicional o propiamente tal que rige en el Código Penal Español. La palabra estafa proviene del italiano staffa que significa estribo. Originalmente, estafa o estafar significaba pedir algo prestado, si la intención de devolverlo. A su vez, antiguamente la estafa era el ardid que una persona utilizaba para pedir prestado su caballo. Entonces, ese ardid, servía como estribo, para subirse al caballo ajeno. Si bien la staffa, es estribo, de la raíz germánica stap, el sentido de estafa y estafar viene del verbo staffare, que propiamente era sacar el pie del estribo un jinete por ende al estafado se le deja económicamente falso como el jinete que queda en esa posición y sin apoyo, vinculándolo también a la raíz indoeuropea, stebh, que vendría siendo apoyar o aguantar. Se sostiene que cronológicamente, que 258 el precedente de la buena estafa en la figura delictiva crimen stellionatus, derivado de las voces stellio y onis con que se designaba el estelión o salamanquesa, a lo cual Carrara, propone explicar la cuando nota que teniendo este animal colores y definibles, por su variabilidad a los rayos solares, se aludía así a la multitud de hechos cometidos en daño de la propiedad que fluctúan entre la falsedad y el hurto, participando de las condiciones de la una y del otro, sin ser propiamente ni lo uno ni lo otro quizás, también creyéndolo una particular astucia del animal, correspondiendo entonces que la figura del estelionato, es una representación metafórica393. II. Tipo básico o tradicional de estafa A) Antecedentes históricos El primer cuerpo jurídico a mencionar, es la partida VII, del título XVI que reglamenta la figura delictual de la estafa bajo el epígrafe engaños, sin embargo el delito no es denominado estafa ni comprendido de modo genérico entre los que importan falsedades. Según las partidas los engaños, se pueden realizar distintas maneras como por ejemplo, cuando el engaño se hace por palabras mentirosas arteras, o cuando se pregunta algo a algún hombre sobre una respectiva cosa y él calla engañosamente, no respondiendo o si responde lo dice con palabras distintas son cubiertas. Con estas fórmulas se admite el engaño por omisión, asimismo se distinguía entre la simulación y la disimulación en los delitos de acción. Igualmente 393 YUBERO CANEPA, Julio, el engaño en el delito de estafa, doctrina y jurisprudencia, 2 Edición, Editorial jurídica Cruz del Sur limitada, Chile 2010, págs. 21. 259 las partidas se referían a los engaños buenos y malos como ocurría en el derecho romano. Otra semejanza con el derecho romano que las partidas no consignar una definición general de engaño, incluyendo en sus distintas leyes sólo especies concretas a fin de que los hombres puedan tomar apercibimiento para guardarse y los juzgadores puedan conocerlo y en escarmentarlos. Ahora bien dicha casuística de las partidas no era siempre completa porque la calificación del hecho específico quedaba entregada al criterio del juez, lo mismo ocurría con la consecuencia jurídica del delito, la pena. Carrara394, sostiene que este sistema era el más plausible porque habría sido vano el afán de enclaustrar en inventario taxativo sus las diversas y múltiples especies de engaños, sin embargo, es de anotar que ya los tiempos de Carrara, las tendencias legislativas se dirigen a la formulación de un concepto de carácter general. Haciendo un salto cronológico, hasta el Código Español de 1822, inspirado en el código francés vigente la época tradujo la escroquerie395 por estafa, pero adicionó el epígrafe del capítulo perteneciente los engaños (Parte II, capítulo V del título III); la fórmula de las estafas y engaños que ha prevalecido los código posteriores con ligeras variantes. En la terminología de este código, los engaños son concebidos como una figura supletoria de otras infracciones, es decir cualquiera que con algún artificio engaños superchería hubiera sonsacado a otros dinero, efectos o escrituras o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin existe alguna 394 Citado por YUBERO CANEPA, Julio, el engaño en el delito de estafa, doctrina y jurisprudencia, 2 Edición, Editorial, jurídica Cruz del Sur limitada, Chile 2010, págs. 25. Francesco Carrara “Programa del Corso delito informático Ditrito Penale”. Parte especial Vol. IV N° 2336, 9° edición, Florencia, 1923. 395 Escroquerie, traducido al español: estafa. También: calote, timo. Portal lingüístico bab.la en su plataforma online Oxford Dictionaries, en filial de Oxford University Press. Responsabilidad de contenido conforme a § 6 MDStV (ley alemana). [en línea] <htps://www.es.bab.la/diccionario>. 260 circunstancia que le constituya verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial396. Posteriormente se dictó el Código de 1848, donde se puede indicar como característica su sistema casuístico con una mecanización de la penalidad distinta a la anterior queda proporcionada la cuantía de la defraudación. En este orden, nace el Código de 1870, que no alteró el régimen en forma muy importante, sin embargo el Código de 1928, amplió el epígrafe del capítulo a delito de estafa, chantajes y otros engaños dicho código introdujo nuevas figuras y determinó forma muy prolija otras ya consagradas, mediante la inclusión de frases explicativas procedentes de la jurisprudencia. En 1932, el Código dictado en dicho año del oso de la estafa y otros engaños el abuso de la impericia o pasiones de un menor a raíz de esta reforma esta figura fue insertada entre las correspondientes al delito de usura, distinguiendo también dicho Código entre falta y el delito, cediendo Código de 1932 el paso en la esfera normativa al de 1944, el cual en lo medular, agrava la pena correspondiente la cuantía superior; admite la conversión de la falta en delito por efecto de la reincidencia; forma sección aparte con la apropiación indebida que, en sistema anterior, estaba prevista entre las estafas, dedicando también sección aparte a las defraudaciones de fluido eléctrico y otras análogas. Siendo este último código el que perfecciona la reglamentación de las anteriores. El concepto estafa, se acuña por primera vez en el Código de 1822, donde existía un catálogo de medios comisivos en su artículo 766397. Posteriormente las 396 Citado por YUBERO CANEPA, Julio, El engaño en el delito de estafa, doctrina y jurisprudencia, 2ª Edición, Editorial jurídica Cruz del Sur limitada, Chile 2010, págs. 25 397 Código Penal Español de 1822, artículo 766: cualquiera que con algún artificio, engaño, superchería, practica supersticiosa y otro embuste semejante, hubiese perjudicado de otra manera en 261 formas comisivas cambiaron a tres en el Código de 1848 y nueve en el artículo 548 del código de 1870, por último sólo a 529 en el código de 1944. La definición de estafa fue incorporada en el artículo 528 del código de 1944 definición acuñada por Antonio Oneca398, la cual indicaba la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. Con la ley de 1983, se obvia con la introducción, en una nueva configuración del artículo 528, de una definición esencial estafa, que pueda vender los diferentes supuestos planteados, el cual señala cometen estafas los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de posesión en perjuicio de sí mismo o de un tercero. Ahora bien en el artículo 248 del código penal de 1995, creado por la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del mismo año, la cual trae un 2°, tomando la estafa mediante manipulaciones informáticas o artificio semejante, entregando algo de solución al problema que se tiene al momento de tener que calificar la estafa con engaños producidos a máquinas399. sus bienes, sin alguna circunstancia que el constituyere en verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial. 398 ANTÓN ONECA, José (1897-1981) Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca y, posteriormente, de la Universidad de Madrid. Perteneció a la escuela del Jiménez de Asúa al que consideró su mejor profesor, colaborando en la elaboración del Código Penal Español de 1932. 399 STS, Sala 2ª de lo Penal, N° 328, de 5. V. 2015, (Ponente: José Ramón SORIANO SORIANO) / SAP de Madrid, Sección 2ª, N° 782 de 23 IX. 2015 (Ponente: María Del Rosario ESTEBAN MEILAN). Amas sentencias definen estafa como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. 262 El Código actual, tratar la estafa de la sección primera, del capítulo VI, el cual trata sobre las defraudaciones del título XIII donde se hace cargo de los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico del libro segundo; a su vez el capítulo queda integrado por tres secciones dedicadas a las estafas, la apropiación indebida y las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas. La sección primera ha sufrido dos reformas, una por la Ley Orgánica 15/2003, de fecha 25 de noviembre de 2003 la cual vino a modificar los artículos 248 y 249, de esta manera trató la punición de la fabricación, introducción, posesión y facilitación de programas de ordenador destinados a la Comisión de estafas. Y la segunda ley que vino a modificar dicha sección fue la Ley Orgánica 5/20010, de 22 de junio de 2010 modificando los artículos 248 y 250, asimismo también incluyendo un nuevo artículo 256 bis el cual sanciona más enérgicamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas que cometen delito de estafa, es creando el tipo penal también, de la mal utilización de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, o sus datos, para la realización de operaciones fraudulenta. Por otro lado, existe un anteproyecto de octubre de 2012 el cual contempla la modificación de la Ley Orgánica, 10/de 23 de noviembre 1995, así las cosas se divisa la derogación del libro tercero relativo a las faltas modificando en consecuencia el artículo 249, es considerando la estafa como delito, con independencia de la cuantía de lo defraudado, aunque también toma un tipo atenuado o delito leve, en atención a las circunstancias que describe, el hecho fuera escasa gravedad, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses sin que puedan considerarse de escasa gravedad los casos en los que el valor de la cantidad defraudada fuera superior a €1000. Es dable señalar las agravantes del artículo 250, incluyéndose un numeral nuevo 1 uno es uno. En 1.4° cuando se cometa por un miembro de una organización constituida para la Comisión continuada del delito de falsedad estafa, por el autor actúe con profesionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúe con el ánimo de proveerse de una fuente de ingresos no meramente ocasional, Añadiéndose entonces otra agravante la cual tendría por fin o 263 se aplicaría cuando afecte a un elevado número de personas y por último una grabación más rigurosa cuando estamos en presencia de un valor de defraudación que supere los €250,000. Introduciendo por último un nuevo artículo 252 bis, el cual vendría a indicar que los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos, en este capítulo se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada. B) Definición El Código Penal, establece una serie de elementos para determinar si existe estafa o no, aunque como lo indicó anteriormente una de las definiciones más claras la entregó Antón Oneca, siendo similar a la que se encuentra hoy en la ley, de esta manera el artículo 248.1 del Código Penal Español, nos indica que cometen estafa, lo que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, estableciendo una serie de requisitos para que se configure el tipo penal. El artículo en comento, continúa indicando también se consideran reos de estafa: a) los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) los que fabricaren, introducir, poseyeren o facilitaren programas informáticos especialmente destinados a la Comisión de las estafas previstas en este artículo. c) los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. 264 Los elementos, que entrega el artículo recién indicado, o las pautas que el mismo establece también son establecidos por el Tribunal Supremo, en reiteradas oportunidades como ocurre con la sentencia número 187/2002, de 8 de febrero de 2002 de la segunda sala en lo Penal400, en la cual se establecen los elementos del tipo, del cual se hace referencia, de igual manera en una sentencia más reciente se 400 La sentencia indica lo siguiente: los elementos del delito de estafa hay que numerar: 1) un engaño procedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa fruto de ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso en concreto; es la maniobra defraudador ya ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente: la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3) orígenes acción o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado un exacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de la gente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición de admitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se producen traspaso patrimonial. 4) acto de disposición patrimonial con el consiguiente correlativo perjuicio para el exponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; a tu disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o conecta la actividad engañosa y el perjuicio rogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducir a error, que arrastro conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5) ánimo de lucro como elementos subjetivos del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del código penal entendido como propósito por parte del infractor de abstención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al prejuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultante del primero, lo que implica que el dolo de la gente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica recaudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto el tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de subordinación engañosa, de la consecuencia de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del dolor provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa”. 265 pueden extraer también las pautas que nos entrega dicho artículo así en la sentencia del Tribunal Supremo número 465/2012, de fecha 1 de junio de del mismo año401. Es dable, antes de dar una breve reseña sobre los elementos del tipo de estafa básico, entregar de manera general la diferencia entre el ilícito civil y el delito de estafa, diferencia que servirá para poder del entender y explicar la estafa informática, de esta manera para entender la línea divisoria entre el dolo Penal del dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de esta manera si la conducta del agente se enmarca en el precepto penal tipificado del delito estafa, es punible la acción, no suponiendo que debe de vamos criminalizar todo incumplimiento contractual, tomando en consideración que el mismo ordenamiento jurídico prevé formas de restablecer el imperio del derecho cuando son vicios civiles. De esta manera, cuando estamos frente a contratos criminalizado, es decir cuando a mediados engaño que el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia ha declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la denominada estafa, cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes el sujeto activo, simule desde el principio propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente querido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, por ello existe estafa en los casos en que el autor simula un propósito serie de contratar cuando en realidad sólo quiere 401 Dicha sentencia dice lo siguiente: 1) la utilización de un engaño bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño al establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivosubjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizar la capacidad del sujeto pasivo en el caso en concreto. 2) el engaño ha de desencadenarse el error del sujeto pasivo de la acción. 3) debe darse también un acto de disposición patrimonial el sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolor y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo implícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo. 272 ante del engaño para producir un error en la víctima, con ello resulta que dicho error ejercerá un papel limitador de las conductas típicamente relevantes. 1.1. Engaño omisivo415 Cuando hablamos de comisión por omisión en la estafa, se refiere al hecho de no declarar circunstancias en el momento de contratar, es decir cuando se calla el efecto o vicio de la cosa que se pretende entregar, en virtud de algún contrato u otro instrumento jurídico416. Al respecto PASTOR MUÑOZ, señala que “No todos los caos 415 Sobre el particular y conforme a STS a propósito del delito de estafa CHOCLAN MONTALVO, realiza un examen acerca de los elementos del tipo, refiriéndose al engaño por omisión, en forma muy resumida refiere que “el engaño es el medio para la inducción a la disposición patrimonial, por ello se plantea la problemática sí dogmáticamente puede sostenerse la inducción por omisión, por ello se trata de terminación si un comportamiento inactivo del sujeto activo, tiene la virtualidad comunicante que requiere el engaño inductor, o si, en realidad, los caso que plantea la doctrina como engaño omisivo pueden ser reconocidos a la teoría de los comportamientos activos concluyentes admitidos por la teoría como medio para exteriorizar un engaño”. El autor, igualmente se refiere a los delitos de resultado vinculados un determinado comportamiento donde surgen especiales problemas en la correspondencia con la acción, e indica que […] En este sentido Jakobs, advierte los problemas especiales que presenta los delitos que se cometen mediante la transmisión información, equivalente a la comisión cuando el autor omite reservación información que está saliendo de su ámbito de organización. Ejemplo: el jefe no impide que su secretaria envió una carta, concebida a un solo como proyecto, que contiene afirmaciones engañosas. Lo que ocurre es que, en este caso, la influencia psíquica en el sujeto pasivo no ha tenido lugar mediante un omisión sino a través de un comportamiento activo, la entrega de la carta que expresa, mediante su lectura, contenido engañoso. CHOCLAN MONTALVO, José, consideraciones particulares sobre el delito de estafa, (a propósito de la STS de 14 de marzo de 2003), Diario La Ley N° 5752, año XXIV, 02 de abril de 2003, referencia D-77. STS, Sal 2ª en lo Penal, N° 298, de 14. III. 2003, (Ponente: José Ramón SORIANO SORIANO). 416 STS, Sala 2ª en lo Penal, N° 448, de 01. VI. 2007, (Ponente: Enrique BACIGALUPO ZAPATER). Dicha sentencia se refiere en lo principal, al delito de estafa, cuando existe una posición de garante y engaño omisivo, en indica “La acción del que, consciente de su insolvencia y la imposibilidad de pago, omite informar al otro, con el que ha tenido relaciones mercantiles anteriores, circunstancias que son relevantes para decidir la celebración del contrato que se le ofrece, comete el engaño típico del art. 248.1º CP. 273 silencio, son supuestos de estafa, por omisión. Por una parte, hay caso de silencio constituyen supuestos estafa mediante actos concluyentes, porque ese silencio es, en el contexto, un acto comunicación información, de esta manera así, no decir nada sobre el estado de un producto puede comunicar, en un determinado contexto, que aquél está en perfecto estado417. Por otra parte, hay otros casos de silencio que sí constituyen supuestos estafa por omisión, pues en ellos el autor no suministra el destinatario o información con la que este último podría haber alcanzado una representación correcta de la realidad418. 1.2. Engaño implícito Cuando existe la obligación de informar, y se incumple conduce a una reticencia con valor concluyente. Es decir, el sujeto activo no debe callarse, de acuerdo a los deberes, tanto de usos y costumbres como también jurídico, por ello se dice que el silencio permite que el sujeto pasivo del delito interprete, siendo amparado por el derecho, de un modo determinado, es decir el sujeto pasivo entiende que no hay nada que informar. También se han denominad formas omisivas 417 Algunos autores (BAJO FERNÁNDEZ / PÉREZ MANZANO), admite la estafa por omisión cuando se fundamenta que el autor que omitió que tenía una posición de garante consistente en el deber de eliminar el error de la víctima. En cambio, otros (VIVES ANTÓN, RODRÍGUEZ RAMOS) rechaza la estafa por omisión con el argumento del óbice cronológico: la estafa, el engaño debe causar el error, y ello no es así en los casos de estafa por omisión, en los que el error existe antes de que se produzca el engaño. PASTOR MUÑOZ, Nuria, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús, (dir.) RAGUEZ VALLÉS (coord.), Delito contra el patrimonio, Editorial Atelier, Barcelona, 2006. pág. 215. 418 PASTOR MUÑOZ, Nuria, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús, (dir.) RAGUEZ VALLÉS (coord.), Delito contra el patrimonio, Editorial Atelier, Barcelona, 2006, pág. 215. 274 impropias de acción concluyente419. Se ha discutido, con respecto a si existe propósito no defraude previo420. 2. Error421 Existe una falsa representación o equivocada de la realidad, que nace producto del engaño provocado, y que sitúa a la voluntad del sujeto pasivo en una posición viciada, y consecuentemente también el acto lo es. Esta conducta que tiene 419 SAP, de Valencia, Sección 3ª, N° 363, de 21. V. 2010, (Ponente: Lamberto RODRÍGUEZ MARTÍNEZ). Refiere dicha sentencia [….] En definitiva, en estas figuras de estafa impropia del art. 251 CP el engaño aparece implícito en cada una de ellas, como ocurre en estos casos de doble venta, en los cuales ese engaño se encuentra en la segunda operación al ocultar que antes había realizado ya otra, mediante la cual se había despojado de su titularidad, aunque, como aquí ocurrió, esa titularidad constase formalmente en el Registro de la Propiedad al que no pudo tener acceso el documento privado con el que se realizó la primera compraventa. 420 El engaño puede ser explicito (efectuando aseveraciones falsas) o implícito (ocultando, aun sin afirmar falsamente, el propósito de incumplir los términos de la relación contractual en la que halla inmerso, cual sucede en los contratos o negocios jurídicos criminalizados). SUAREZ, Carlos / JUDEL, Ángel / PIÑOL, José, Delincuencia informática, tiempos de cautela y amparo, Capitulo 10, Las estafas, 1ª Edición, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2012. pág. 223. 421 PASTOR MUÑOZ, Nuria señala que algunos autores han defendido la tesis de que el art. 248 CP no exige la concurrencia de error como estado psicológico del engañado, sino que el error es solamente la medida normativa para fijar la idoneidad del engaño; es decir, en su opinión, la capacidad para producir error es un criterio para saber si el engaño es idóneo o no. Esta definición de error es útil para el juicio de imputación objetiva del comportamiento (definición del riesgo ex ante), en el que el error es un criterio normativo para definir el engaño; en cambio, en el juicio de imputación objetiva del resultado (realización del riesgo en el resultado), parece que debe existir un error real (psicológico), que demuestre que el riesgo típico creado por el autor con el engaño se ha realizado en el resultado. PASTOR MUÑOZ, Nuria, Lecciones de Derecho penal, Parte especial, en SILVA SÁNCHEZ, Jesús, (dir.) RAGUEZ VALLÉS (coord.), Delito contra el patrimonio, Editorial Atelier, Barcelona, 2006, pág. 216. 275 ser anterior al engaño debe ser bastante422, o tener la fuerza suficiente para producir un error en otra persona. Dicho comportamiento anterior, también debe haber una relación de causalidad y además se debe tomar en cuenta las características personales del sujeto, rango etario, su capacidad intelectual, y también qué tipo de relaciones tiene con el sujeto activo, entre otras. Este error sobre la víctima, bajo su influencia de actuar sin sospechar que sus actos traerán consecuencia negativa sobre su patrimonio. El engaño y error se vinculan por una difícil relación de causalidad. En definitiva, el engaño como tal, produce en la víctima error y ha de permitir obtener algo con el consentimiento de la víctima, hace que se verifique la disposición o el acto de disposición con el desplazamiento de sus bienes, lo que obviamente no aparece en el delito de hurto, donde no hay entrega voluntaria, y algo similar con la apropiación indebida donde no hay engaño en la entrega de lo luego apropiado423. Se argumenta que la estafa el error, es una libre derivación esencial del engaño que usa el autor del delito para influir, que la voluntad sujeto pasivo ya su vez, produce una alteración de la verdad. De esta manera se consuma el acto dispositivo de la víctima, que deja en manos del sujeto activo del delito, o del tercero al que se dirige lucro, el objeto de la estafa. El acto disposición se observa desde un punto de vista amplio, no iusprivatista. Aunque siempre habrá de mostrar contenido patrimonial, entendemos que basta la simple transferencia de la cosa o 422 STS, Sala 2ª en lo Penal, N° 614, de 08. VII. 2016 (Ponente: Antonio DEL MORAL GARCÍA). Se estima en dicho fallo en lo medular, que la necesidad de que el engaño sea bastante, no expulsa del ámbito de la estafa a cualquier supuesto en que se constate que la víctima pudiera haber sido más cautelosa o desconfiada. Solo los engaños burdos en que el error proviene más que del engaño de la absoluta desidia o indolencia del sujeto pasivo se desvanecerá la tipicidad del delito. Se desestima el recurso de casación. 423 STS, Sala 2ª en lo Penal, N° 358, de 10 VI. 2015, (Ponente: Francisco MONTERDE FERRER). Dicha sentencia estima que, el engaño ha de ser idóneo. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Se estima parcialmente la casación. 276 desplazamientos un valor económico de las ferias sujeto pasivo al sujeto activo. La entrega no tiene que ser un acto jurídico, ni le disposición un negocio jurídico. Por último conviene indicar que no es preciso que la víctima sepa de la naturaleza del acto que realiza por engaño, pero el acto de disposición del sujeto pasivo ha sido siempre una expresión muy discutida. Si se suprimiera evitaríamos impunidad muchos casos con independencia de que el daño provenga, generalmente un acto dispositivo del propio perjudicado, y que sin engaño no hubiera realizado424. A mayor abundamiento, el delito de estafa tradicional, discurre en un error de la realidad que sufre la víctima, puesto que dicho error, y como consecuencia directa del mismo se realizó un acto de disposición, que trae un perjuicio para el sujeto pasivo. Este error ha sido preparado por la otra persona, que recibe ganancia o que es beneficiado por dicho error, a pesar de ello vale aclarar que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente, causante y bastante, toda vez que el error es consecuencia del engaño, y debe existir relación de causalidad entre ambos, es decir, el engaño trae como consecuencia el error del sujeto pasivo de la acción, y con la fuerza necesaria para poder culminar el acto de disposición, acto que va en directo beneficio del autor de la defraudación o también en beneficio de un tercero. A raíz de lo anterior es que se exige por el artículo 248 del Código Penal Español, que sea o que tenga lugar mediante un engaño bastante, porque para que se configure el delito de estafa, no es suficiente con realizar el tipo objetivo, un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial, además se exige que dicho perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa. Es dable se presente, el caso en que el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima, o el nivel de 424 SAP, de Madrid, Sección 15, N° 293, de 15. IV. 2015, (Ponente: Carlos FRANCISCO FRAILE), Dicha sentencia se Refiere, a los elementos de la estafa, señalando que por último, […] De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva). 277 instrucción, puesto que en estos casos la normalidad aparecen como objetivamente idóneas como para producir un engaño, sin embargo esto no puede ser excluido, utilizándose la fórmula del criterio de inadecuación del engaño, usando un juicio de prognosis, tomando en consideración la normalidad del suceder social, y de acuerdo a ello adecuar la situación a la normalidad y de acuerdo al tipo penal, para que éste resulte idóneo, se refirió de esta forma el TS, al indicar “que el engaño ha de ser examinada conforme un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido un hombre medio a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa”425. 3. Acto de disposición patrimonial Cuando nos referimos al acto disposición patrimonial podemos indicar que estamos frente a una variedad de formas de comportamiento de la persona inducida a error, que lleva de forma directa a la producción de un daño en su patrimonio, el daño que puede ser tanto si misma, como generarse también el patrimonio de un tercero, teniendo en cuenta además que no es necesario que concurran en una misma 425 STS, 2ª de lo Penal, N° 452, de 31. V. 2011, (Ponente: Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE). 278 persona el estado de engañado y de perjudicado. Bajo Fernández, explica respecto de dicho elemento, “Inducido por el engaño y a consecuencia del error ha de darse un acto de disposición patrimonial, de este modo la relación con el engaño, exigirá la ley, pone de relieve la identidad del sujeto engañado y del imponente, identidad que no tiene por qué darse necesariamente con el perjudicado. La doctrina entiende que la expresión acto deben incluirse tanto las acciones positivas como las acciones que provoca el perjuicio señalado en la ley. Del mismo modo nos ilustra al referirse que entiende que “Perjuicio es la disminución del patrimonio del engañado o de un tercero. No es necesario que engañado perjudicado sean la misma persona. Son, sin embargo la misma persona el sujeto pasivo del delito y el perjudicado. El engaño aparece exclusivamente sujeto pasivo de la acción, pero no necesariamente como sujeto pasivo del delito con las implicaciones que ello supone a nivel procesal. Indica además, que el perjuicio se determina con la disminución de patrimonio tras una comparación de su situación antes y después del acto disposición determinado por el error”426. La conducta típica puede ser realizada por cualquier sujeto, es decir la persona que utiliza el engaño idóneo, del cual nace la disposición patrimonial lesiva427428. Por otro lado, no es necesario que el sujeto pasivo sea consciente estar 426 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, / PÉREZ MANZANO, Mercedes / SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, Manual de derecho penal parte especial, Delitos patrimoniales y económicos, 2ª Edición el centro estudios Ramón Areces, Madrid, 1993. pág. 283, y sigs. 427 STS, Sala 2ª en lo Penal, N° 660, de 14. X. 2014 (Ponente: Ana María FERRER GARCÍA). Al resumir lo resuelto por dicha sentencia nos dice…“Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado”. 428 BALMACEDA HOYOS, Gustavo, El delito de estafa, una necesaria normativizados y de sus elementos típicos, Revista estudios socio-jurídicos, 13, U. de los Andes, Chile, 2011. pág. 163- 219. 279 realizando un acto de disposición, puesto que sólo se exige que exista un acto voluntario. Vale considerar que el acto de disposición nace cuando se refiere a alguna acción positiva, como por ejemplo entregar una cosa, prestar un servicio por el cual se obtiene contraprestación, y asimismo también puede consistir en una omisión respecto de la cual produce un perjuicio señalado en la ley. Es importante señalar, que el Tribunal Supremo ha planteado otro tema en cuanto si la exclusión de la imputación a la víctima desaparece por la coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de la misma, como el afán de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propósito de enriquecimiento. Esta cuestión radica en si el tipo penal de la estafa puede tutelar pérdidas patrimoniales que tienen lugar en un contexto de un negocio con causa ilícita, o expresado de otra manera en ciertos casos de disposición por obtener un fin con propósito ilícito, que incluso llene el tipo subjetivo de un tipo penal, toda vez que no es irrelevante la conducta de la víctima en cuanto el fin de protección de la norma en la estafa, toda vez que permitiría dejar al margen del tipo determinados perjuicios causalmente producido por comportamientos engañosos pero que puedan no hallarse comprendidos en dicho ámbito de protección según su sentido y las finalidades político criminales perseguidas por el legislador. Respecto lo mismo es importante, desde un punto de vista criminológico, que el fin de protección de la norma en el delito estafa no puede sólo consistir en el entregar tutela penal a quien sufre un menoscabo patrimonial, como producto de un incumplimiento de una promesa ilícita, incluso constitutiva de delito o cuando la disposición del patrimonio pretende conseguir determinados efectos contrarios a derecho, infringiendo incluso la norma penal, existiendo casos, que inclusive se pudiera exigir de responsabilidad penal a propia víctima, siempre y cuando el comportamiento de ella puede ser calificado al menos como tentativa punible, perdiendo la protección penal de aquel 280 patrimonio, esto a base que se puede extraer de la norma penal, como razón de existencia de la misma en que la protección que la norma imparte no puede alcanzar la tutela frente a pérdidas patrimoniales que han nacido o existido en el marco negocio ilícito perdiendo con ello el derecho de recuperar su patrimonio perdido429. CORCOY, concluye que lo normal será que le engañado sea el exponente y, a su vez, el eventual perjudicado de esto deriva que cité supuesto de estafa triangular, donde el engañado predisponentes la misma persona, pero no se corresponde con el perjudicado. En estos casos es preciso que el imponente tenga algún poder disposición, jurídicamente relevante, son el objeto material: la estafa implica engañar a quien pueda jurídicamente disponer de un patrimonio que resulte lesionado, en todo caso el imponente que ser el engañado. Continúe indicando el autor, que el delito de auto perjuicio patrimonial inconsciente vinculado a la estructura de la autoría mediata, lo que sirve para imitarlo del hurto en la presión indebida resulta: en la estafa es el eventualmente perjudicado que nace entrega de la cosa a sujeto activo, sin que sepa que esa entrega es perjudicial; el engaño previo al acto desplazamiento patrimonial diferencie la estafa de la apropiación indebida430. 4. Perjuicio. Animo de lucro 429 STS, 2ª Sala de Lo Penal, N° 733, de 09. VII. 2009, (Ponente: Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE). Sobre el tema dicha sentencia refiere, […] “la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación”. 430 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Manual Práctico de Derecho penal, Parte especial, 2ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 570. 281 Al hablar de perjuicio, podemos entender que existe una lesión de elementos indeterminados del patrimonio, de la víctima que es engañada o de un tercero, puesto que si no existe perjuicio no hay estafa consumada y el perjuicio ha de ser consecuencia del acto de disposición, indicando la vez que no tiene importancia o es indiferente que el perjuicio recaiga en el que dispone de su patrimonio o de un tercero, no necesario entonces que el exponente y perjudicado coincidan. Al respecto se refiere el autor VIVES ANTÓN, “toda acción y omisión que implique un desplazamiento patrimonial. Ese desplazamiento puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación de la cosa, derecho servicio de que se trate (pues el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del patrimonio, incluida la expectativa legítimas y económicas valuables)”431. Citando a BUSTOS RAMÍREZ, refiere “que para determinar el perjuicio se tiene que partir de alguna cosa estimable económicamente que puede ser incluido en el patrimonio y si recibe protección jurídica, por ello la expectativa solo futuros, así la venta de un negocio la estimación económica de la clientela (que se asegura mediante datos falsos de ser de gran consideración), o bien, mediante información falsa asegura que futuro del negocio será excelente, cuando éste está de antemano 431 Vives Antón, entrega un ejemplo, referido por la doctrina en varias oportunidades, y la vez explica respecto del mismo, “del sirviente que entrega una cosa de su principal que se le pide por el autor fingiéndose enviado de éste, hay estafa y no hurto, pues no concurre la conducta de sustracción exigida por el delito y sí todos y cada uno de los requisitos exigidos por el de estafa. Pero, en cualquier caso, ha de haber una atribución de bienes, derechos, servicios, etcétera. En la hipótesis del matrimonio engañoso, en que se fingen cualidades intenciones para mejorar la posición económica tras la boda, no hay estafa, porque el matrimonio no puede calificarse de acto disposición. Para que un determinado acto disposición llegué tener relevancia típica, ha de ser inducido por el error causado mediante engaño bastante. Por lo tanto, el acto de disposición ha de realizarse por el engañado. Pero, quien realiza el acto de disposición, puede no coincidir con el sujeto pasivo del delito”. VIVES ANTÓN, Tomás, Derecho penal, Parte especial, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2004, pág. 485. 288 siendo uno de los mayores problemas el elemento engaño, al hablar de ordenadores, programas, toda vez que las máquinas no se pueden engañar sino, que manipular443. Es dable hacer presente, que la reforma al Código Penal Español, no tenía por fin regular los delitos informáticos sino que las conductas de tipo fraudulentas que tenían que ver con entidades bancarias, donde algún tercero podía operar terminales de pago, realizar transferencias o inclusive los mismos funcionarios o empleados de la entidad financiera444. En definitiva el Código Penal, habla de hurto, de apropiación indebida u otros imposibles enjuiciar en relación al tipo de delitos informáticos, legislando y agregando en definitiva el apartado del artículo 248.2 del Código Penal Español, con el fin de hacer frente a esta nueva forma de criminalidad. El legislador en el caso de la estafa puntualizó, sobre la base de la conducta típica del delito, abarcando los casos de estafa informática, utilizando un método destinado a complementar los tipos legales existentes, tomando en consideración las nuevas tecnologías y su rápido avance y la gran cantidad de formas de comisión o su constante transformación a medida que la tecnología avanza. A pesar de los cambios en la legislación la rapidez de la red hace que las normas que van adoptando los países se muestren lentas, estamos ante un delito de 443 De esta manera, se puede hacer mención a la STS, de 19 de abril de 1991 donde los juzgadores indican que el tipo de estafa básico, no puede contener los supuestos de un fraude informático indicando "mal puede concluirse la perpetración de un delito de estafa por parte el procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial del engaño, al que se produce e incide por y sobre personas. La inducción a un acto de disposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina. Con razón se ha destacado que a las máquinas no se les puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos en que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema de informático, con el que se realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño, ni el error necesario para el delito de estafa". 444 FERNÁNDEZ TERUELO, Javier, Crimen en los delitos cometidos a través de internet, Editorial Constitutio Criminalis Carolina, Oviedo, 2007, pág. 46. 289 trascendencia de fronteras con el consiguiente problema que ello trae consigo, tomando en consideración que hay personas que indican que la red debe ser intervenida penalmente, ya que hoy se está viviendo una expansión del Derecho Penal445, tal expansión se concreta en el derecho penal simbólico, aunque frente a esta posición amplia está la que aboga, por un derecho penal mínimo. Podemos decir entonces, que actualmente se está viviendo una expansión del derecho penal, concretándose en tipologías cuyos bienes jurídicos, afectan a las personas de aquellos otros que afectan al patrimonio, esta categoría penal autónoma es coincidente con el objeto de protección actual de estos tipos penales, debiendo adaptarse las nuevas formas de comisión, es decir a la división que trae este tipo de criminalidad, como lo son los atentados patrimoniales, contra elementos informáticos y atentados patrimoniales realizados por medio de sistemas informáticos, siendo aquí donde se encontraría entonces, el fraude informático siendo su diferenciación principal, el modus operandi de este tipo de fraude. Como se indicó anteriormente, al mismo paso que se han ido agregando tipos penales que requieren, para que se configure el uso de tecnología, se ha ido legislando y estudiando este tipo de fenómeno, siendo las nuevas conductas fraudulentas las cuales están unidas al uso de la nueva tecnología informática, las cuales han sido objeto de controversia jurídica, en relación a los tipos básicos o tradicionales en relación al mismo tipo penal. Así las cosas, el tipo básico que se tipifica en el artículo 248 del Código Penal, recoge varias conductas, que si no fuera porque el legislador indica al inicio de cada numeral una referencia a su inclusión dentro del tipo, nada haría sospechar que forman parte del mismo concepto de estafa, de esta manera la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio, llevó un 445ÁLVAREZ VIZCAYA, Maite, Consideraciones político criminales sobre la delincuencia informática, el papel del derecho penal en la red, en internet y derecho penal, Cuadernos de Derecho Judicial, (2001), pág. 260 y 261. 290 importante cambio en este ámbito encontrándonos en este momento con una extensión, entre el delito tradicional de estafa, que se regula en el artículo 248.1 del código penal español y los diferentes ilícitos cuya comisión, nos entrega como un enunciado el legislador en el número segundo, al indicar también se consideran… Estafa, las conductas que allí se señalan. Además de ello nos entrega o introduce una modalidad de estafa impropia en el apartado 248.2 letra c), en el cual regula las operaciones fraudulentas que se cometan con las tarjetas de crédito o débito o con los cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos. El nuevo tipo penal de estafa informática que regula el artículo 248.2, del código penal español de 1995, que regula una modalidad de la estafa, teniendo conceptos relativos a la penalidad de la misma forma ya grabaciones, si bien es cierto tiene semejanzas con la estafa genérica del artículo 248.1 estas no son de relevancia, puesto que se considera por los variados autores que lo adecuado, debiera creado haberse creado una figura distinta e independiente de la estafa446. En definitiva la nueva regulación eliminó de alguna manera la laguna legal existente, introduciéndose este nuevo tipo penal por razones político criminal, toda vez que al no existir un tipo penal que regulara la manipulación informática, las figuras tradicionales de estafa y también del hurto o la apropiación indebida, no daban el ancho para sostener este ilícito moderno, por ello dicha manipulación quedaba impune, y así debió regular legislador, incluso hasta cuando se habla o se trata el fraude informático de actos preparatorios. Hasta el momento se ha hablado o referido indistintamente tanto a fraude como estafa, por ello se hace necesario, explicar las diferencias entre ambos vocablos, ya sea para asimilarlos o derechamente para encontrar alguna diferencia 446 SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, en RODRÍGUEZ MOURULLO (dir.)/ BARREIRO (coord.), Comentarios al Código Penal, Editorial Civitas, Madrid, 1997. 291 entre ello, puesto que al parecer tanto en la jurisprudencia como en los textos legales se usan de forma variada, por ello el titulo siguiente se abordará un estudio breve acerca del fraude, estafa y por supuesto el fraude informático. IV. Antecedentes de la estafa informática El Código penal de 1973 no contemplaba la estafa informática, utilizándose el delito de estafa genérico en su artículo 528447, sin embargo fue modificado por la Ley 8/1983. Posteriormente cuando comenzó a regir el Código penal de 1995, se incluyó la calificación jurídica del delito estafa informática, añadiendo en el apartado segundo del artículo 248, “también se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la trasferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero”. Nuevamente con la Ley Orgánica, 15/2003, a pesar de no alterar la redacción del apartado anteriormente indicado, se introduce un apartado tercero en el artículo, indicando que se sanciona como estafa informática no sólo al que comete la defraudación patrimonial, sino también al que utiliza los medios tecnológicos para ello, adelantando el legislador y castigos timando como autor de la conducta penalmente reprochable, no solamente a la persona que ejecuta desplazamiento 447 Artículo 528 (hasta 1983): “Cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero. El reo de estafa será castigado con la pena de arresto mayor, si la cuantía de lo defraudado excede de 30.000 pesetas. Si concurrieren dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo siguiente o una muy cualificada, la pena será de prisión menor. Si concurrieren las circunstancias primera o séptima con la octava, la pena será de prisión mayor. Si concurriere sólo alguna de las circunstancias del artículo siguiente, la pena se impondrá en su grado máximo”. 292 patrimonial, sino también quien que desarrolla de alguna forma los artificios necesarios para llevar a cabo el delito patrimonial, indicando “la misma pena se aplicará a los que fabricaren, introducir en, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la Comisión de las estafas previstas en este artículo”. Finalmente en el año 2010, el legislador añade algo más en cuanto la estafa informática se trata, agregando como forma de estafa informática tres modalidades diferentes en tres apartados distintos, dentro del apartado segundo del artículo 248 del Código penal, es decir las letras a y b son las modalidades que ya existía, incluyéndose una tercera letra c), a saber “los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”448. El tipo básico de estafa o tradicional, con anterioridad a la entrada en vigor del Código penal de 1995449, producía discusión acerca de las conductas en las cuales el interlocutor del sujeto activo era una máquina, puesto que un sector de la doctrina entendía el error como elemento independiente del delito estafa, cuya misión principal era la de delimitar el ámbito del engaño típicamente relevante y en 448 Artículo modificado por la Ley Orgánica 5 del /2010, de 22 de junio. 449 Al respecto refiere MATA Y MARTÍN, “la lucha frente la criminalidad informática desborda naturalmente el campo exclusivo del Derecho penal, pues se trata de un fenómeno cuyo control reclama además otros instrumentos más amplios y complejos (del tipo jurídico no Penal, de tipo técnico, formativo, así como educativo). Sin embargo es preciso bordar con seriedad y estudio profundo las implicancias penales de las tecnologías informáticas y de la comunicación. El legislador Penal antes de tomar decisiones apresuradas en este campo deberá contar con estudios informes previos de personas e instituciones especializadas en su análisis. Una política criminal racional es imprescindible en este terreno tan abonado al alarmismo, alejada de la conmoción producida por determinados hechos, por importantes que sin duda resulten, si se quiere obtener una respuesta legal adecuada y de largo alcance. MATA Y MARTÍN, Ricardo, Criminalidad informática: una introducción al cibercrimen, En revista de actualidad Penal número 37, (trabajo que forma parte del desarrollo del proyecto de investigación de la junta de Castilla y León sobre Protección penal del consumidor en el comercio electrónico), 2003, pág., 936. 293 función del cual debían medirse los parámetros de imputación objetiva del resultado. Entonces existía consenso en que la máquina no puede ser engañada, puesto que es imposible inducir a error al ordenador, porque se le induce actuar correcta o incorrectamente de acuerdo a las órdenes o comandos que se introducen en el sistema. A finales de los años 80, comenzó la llamada revolución informática, llegando a influir en la jurisprudencia, donde ya existía negación para calificar el delito de estafa, cuando existían supuestos donde se provocaban transferencia de suma de dinero determinada de cuentas corrientes de clientes de algún banco, puesto que se manipulaba el ordenador calificándolo a través del tipo penal de apropiación indebida, al unir al sujeto activo con las cuentas corrientes450. Otra parte de la doctrina entendía que el engaño típico no debe conllevar necesariamente un tipo de relación inter-subjetiva con un tercero, lo que se suma a la configuración del error como elemento dependiente del engaño típico451. Por otro lado, debe entenderse que en el delito estafa ante de la reforma, se mantenían las opiniones de lo que ha dado en llamarse interpretación clásica de elementos típicos. Desde el punto de vista del 450 De esta manera en la sentencia de 19 de abril de 1991 donde resuelve el recurso de casación presentado contra la sentencia referida de la audiencia Provincial de Granada el Tribunal Supremo admite un concepto material de documento, en un sentido idéntico a la audiencia Granada, pero rechaza la calificación de estafa, no considerando aquí posible una interpretación teleológica, del tipo de la estafa, estimándolo contraria al principio de legalidad, por lo mismo argumento definidos en la doctrina. La conducta no quedan obstante, impune, pues, ávidos efectuado por un empleado de la entidad bancaria en cuyo sistema informáticos ejecutaron las anotaciones ficticias, entren del tribunal que cabe aplicar el delito de apropiación indebida. GUTIÉRREZ FRANCÉS, María luz, Los fraudes informáticos en el nuevo código penal, Departamento de justicia al centro de estudios jurídicos y formación especializada, Cataluña, 1996, pág. 215 y sigs. 451 XALABARDER PLANTADA, Raquel, Derecho y nuevas tecnologías, PEGUERA POCH, Miguel (coordinador), Capítulo IX, Editorial UOC, Barcelona, 2005, pág. 413 y sigs. 294 delito de estafa informática, este cambio no sólo aclaró un problema de seguridad jurídica, sino que más aún, subsanó una laguna de punición452. El artículo 248. 2 a) contempla, la estafa informática, la cual se asienta dentro del concepto más general de los fraudes informáticos, recordando entonces los cuatro elementos de la estafa, es decir engaño con una presentación falsaria de una determinada realidad; error que se sufre a consecuencia del engaño; ánimo de lucro en el sujeto activo; disposición patrimonial de sujeto pasivo. Sin embargo ello, y según lo anteriormente analizado respecto del tipo básico de estafa, la estafa informática no se ajusta, con la anteriormente descrita o con la dinámica comitiva de la estafa tradicional, puesto que en este tipo distinto, donde se le agrega al estafa tradicional el apellido informática, no existe realmente engaño o error, toda vez que estamos en presencia como se dijo de una máquina, la cual no tiene o por lo menos por ahora una psicología que puede ser objeto de un posible engaño. Este tipo de estafa, descansa sobre ciertos elementos diferentes a la clásica estafa, puesto que el legislador en su estructura, contempló la expresión manipulación informática o empleo de artificio semejante, que viene a equivaler al engaño de la estafa tradicional, no olvidando que en ambos tipos de estafa, debe existir un perjuicio 452 La técnica de formulación normativo utilizar el Código penal de 1995 puede calificarse muy peculiar, considerando que en lugar de crear tipos delictivos autónomos, (Alemania e Italia), se prefirió modificar y extender el ámbito de aplicación de los delitos tradicionales. Por una parte, se introdujo dentro de los delitos tradicionales subtipos autónomos para castigar las nuevas modalidades ilícitas. Y por la otra, se amplió el ámbito de los objetos materiales de aquellos delitos que presentaban analogías con los nuevos hechos delictivos. Un ejemplo paradigmático de la adopción de la primera técnica de formulación normativa es el delito de fraude informático (artículo 248.2 del Código Penal). Con respecto al delito tradicional de estafa (artículo 248.1 del Código Penal) el fraude informático, se realiza por parte del que obtiene un acto disposición patrimonial mediante una conducta de tipo lógico, es decir, a través de una manipulación informática u otro artificio semejante, que ocupa el lugar del engaño que induce un tercero a error. SALVADORÍ, Iván, Los nuevos delitos informáticos introducidos en el Código Penal español con la Ley Orgánica 5 /2010. Perspectiva de derecho comparado, ADPCP, Vol. LXIV, 2011, pág., 226. 295 económico, que va a sufrir el sujeto pasivo a raíz de las consecuencias del ataque informático patrimonial. Antes de analizar el tipo en todo su ámbito, vale indicar que en cuanto a la modalidad de acción, se puede actuar sobre el sistema, esto es directamente sobre la máquina que realiza el acto, acto que va ser erróneo de disposición patrimonial o también se puede actuar sobre el programa, ya sea manipulándolo en forma previa a que se concrete su instalación o en forma posterior una vez que ya está en funcionamiento. A modo de aclaración previa, en los casos que se utiliza internet, como por ejemplo son en los casos de subasta en la red, que no entrega el producto que ha sido anunciado por ese medio y pagado, lo cual vendría a ser una prestación de servicios, pudiendo llamarlos fantasmas, (en los cuales se les atribuye algún poder milagroso o por el contrario tienen costos altísimos, que no producen los efectos que prometen en dichos anuncios), constituirían estafas tradicional y no una estafa informática. Por esta razón cuando estamos en presencia, del artículo 248.2 del Código penal, ingresan los tipos de estafas donde el engaño, se realiza al sistema informático propiamente tal, como son por ejemplo el apoderamiento de contraseñas para acceder a distintas cuentas o como en el uso de tarjetas de terceros, por lo mismo el tipo penal requiere de manipulación y emplear distintos artificios contra o directamente sobre las máquinas, con el fin de perjudicar a terceros. Como existe norma legal expresa, aún que los conceptos entregados por el legislador como son manipulación informática y artificio semejante no son muy precisos, podemos hablar de estafa construyéndose el delito a base de la manipulación informática y 296 posteriormente con un resultado de transferencia de activos que no es consentida por el sujeto pasivo453. Ahora bien, si las empresas utilizan algún modo para no ser engañadas, como sería por ejemplo comprobar identidad junto con el producto bancario, nos trae como consecuencia, que dichos métodos son independientes de la acción delictiva toda vez que la consumación del tipo o su tentativa no requiere que el vendedor del bien o servicio se encuentre obligado a desplegar una batería de distintas formas de defensa454. Asimismo, es recomendable hacer la distinción, con otro tipo de delitos como sería por ejemplo el delito de falsificación de moneda cometido con el llamado dinero plástico, al copiar el contenido de las bandas magnéticas455, toda vez 453 STS N° 807, Sala 2ª de lo Penal, de 03. III. 2003 (Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés MARTÍNEZ ARRIETA), la sentencia examina un caso de estafa informática, la cual se trata el interesante tema del engaño, ya que en el delito de estafa, al tratarse un delito relacional, entre personas, es claro que el engaño no debe producir el agente a la víctima. Sin embargo cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante la forma con misiva del artículo 248.2 del C.P. nos encontramos con la denominada estafa informática. En el presente caso, si bien no es posible engañar a una máquina, hay una apariencia de titularidad de una persona hacia otra, a la que se engañen, usando una tarjeta electrónica que corresponde a otra persona. 454 STS N° 1476, Sala 2ª de lo Penal, de 21. XI. 2004 (Ponente: Excmo. D. Enrique BACIGALUPO ZAPATER). Esta sentencia se hace cargo del delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal, en la cual los hechos en forma medular son: el hijo de los propietarios del establecimiento de deporte, irrumpe de madrugada del mismo, acompañado de una joven, manipulando el terminal punto de venta, fingiendo ventas que cargaban en la tarjeta visa de la joven, a la cual, en forma de supuestas devoluciones, se le ingresaron unos 52 millones de pesetas. La sentencia considera que estamos ante un delito de estafa informática del artículo 248.2 del C.P., ya que el autor se ha válido de alguna manipulación informática, como requiere el subtipo. Indicando o examinando también, quien sea el sujeto pasivo de este delito, concluyéndose que lo es el titular del patrimonio perjudicado, el banco, aunque finalmente sean los padres de uno de los condenados, lo que hubieron de responder civilmente. 455 STS N° 948, Sala 2ª de lo Penal, de 08. VII. 2002 (Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel MAZA MARTÍN), dicha sentencia trata del delito de falsificación de moneda, cometido mediante el llamado dinero plástico, al copiar el contenido de las bandas magnéticas de tarjetas de crédito de sus titulares, y realizar nuevas tarjetas, a nombre del acusado. Para, a continuación realizar diversos pagos, en diferentes establecimientos comerciales. La referida sentencia, indica que se trata de un delito de falsificación/fabricación de moneda, del artículo 386.1 del C.P. al haber confeccionado tarjetas mediante la sustitución de los datos auténticos contenidos en la banda magnética de las 297 que por un lado no estamos ante un delito del artículo 248.2 del Código penal, toda vez que cosa distinta es que se manipulen sistemas informáticos para defraudar, y otra, que se confeccione una tarjeta mediante la incorporación falsaria de datos de origen o producción informática para, con ella, posteriormente, llevar a cabo actos con contenido fraudulento. Vale señalar, que la forma en que legislador español, reguló la estafa informática, fue a través de la tipificación amplia o general de este delito, no tomando como referencia otros modelos donde se entrega un catálogo de conductas comisivas. Ahora bien, como indica CORCOY BIDASOLO, al referirse la estafa cometida por medios informáticos, indica que “se diferencia de la estafa común en que no existe alteridad entre sujeto activo sujeto pasivo del engaño, no hay relación interpersonal entre ambos. Eso es lo que hacía que no pudiese estimarse estafa en los casos de engaño una máquina. Agregan mismo autor, “las estafas comunes cometidas en la red, sino las estafas cometidas con manipulaciones informáticas. Ejemplo de una posible estafa común (artículo 248.1) cometida la red: en algunas páginas web de subastas se realizaba el siguiente operativo: se mostraron imagen del producto a subastar, acabada la puja se enviaban mejor postor lo subastado dos. Imagen, la fotografía, no el objeto representado en ellas”456. Se debe entender, que lo que se regula, no son las estafas cometidas en la red, sino que los supuestos de estafa cometida con manipulación informática, es decir, aquellas manipulaciones del proceso de elaboración electrónica de cualquier clase y en cualquier momento de mismas. Por ende, fabricar equivale a confeccionar ex novo, por lo que el verbo nuclear del delito encaja perfectamente en el artículo mencionado según el acuerdo del pleno de la sala segunda del Tribunal Supremo, de fecha 28 de junio de 2002. 456 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Manual práctico de Derecho penal, Parte especial, Doctrina y jurisprudencia, con casos solucionados, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág., 588. 304 causados a sus clientes cuando la defraudación tiene lugar, a través del sistema informático de la propia entidad. Con todo, como es común en los delitos patrimoniales, debe reputarse sujeto pasivo al titular del patrimonio afectado por la acción delictiva, sin perjuicio de que el banco pueda ser perjudicado civil si abonare a su cliente la cantidad estafada, subrogándose en su lugar frente al responsable civil. A diferencia de lo que ocurría anteriormente, que se decía que la criminalidad económica, se vinculaba a un tipo delincuente de cuello blanco, hoy en día cualquier persona puede serlo, y cometer una estafa informática. Por ello, pueden ser sujetos activos tanto las personas legítimamente autorizada para acceder y operar en el sistema, como tercero no autorizado que exceden a las terminales públicas o privadas o intercepte líneas469. En cuanto sujeto pasivo, la doctrina señala que vendría siendo la víctima sobre la que recae la acción, cuando es propiedad es estrictamente el portador del bien jurídico lesionado, puesta en peligro debido y que no debe ser confundido, aunque puede coincidir, con la persona o cosa sobre la que recae la conducta delictiva, es decir el objeto material del acción. Por ello se dice, el artículo 248.2, es estrictamente patrimonial de una perspectiva microsocial individual, entonces sujeto pasivo del mismo será única y exclusivamente el titular del derecho patrimonial que sufre el detrimento del mismo. Es dable señalar que el objeto material sobre el que recae la acción son los datos, los programas o la información sí misma, y el equipo sistema informático, tanto físico como lógico, y son también el medio aunque no lo único de comisión directiva470. Por último, la condición de perjudicado casi siempre coincide con quien tiene la condición de sujeto pasivo, pero sí lo fueron tercero, 469 ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Delincuencia informática y fraudes informáticos, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 565 y sigs. 470 ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Delincuencia informática…op. cit., pág. 657 y sigs. 305 además del titular del sistema informático como directamente por dedicado su patrimonio, el que lo resultará indirectamente, se podría hablar de un tercero perjudicado. B) Conducta típica (acción y omisión) Esta conducta típica471, viene a llenar una importante laguna de punibilidad que existían el rodamiento jurídico español puesto que como se dijo anteriormente el tipo básico no cumplía con los estándares necesarios para los delitos de la nueva tecnología472. El artículo 248.2 a) del Código penal, expresa que “también se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la trasferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro”473. 1. Comisión del delito de estafa informática La acción positiva opción activa, constituye aquella forma de conducta que infringe una norma prohibitiva, a través de la ejecución de un determinado comportamiento positivo por parte sujeto474. Resulta del todo indiscutible que la 471 Artículo 10 Código Penal español: Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. 472 Refiere el TS, “Es bien conocido que el tipo penal del artículo 248.2 del Código Penal (hoy 248.2. a) advino al Código Penal de 1995 como remedio para la atipicidad persistente tras la reforma de 1983, de comportamientos defraudatorios caracterizados por la utilización de medios informáticos”. STS, 2ª de lo Penal, N° 622, de 09. VII. 2013, (Ponente: Sr. Luciano VARELA CASTRO) 473 El TS indica “También hemos dicho que cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal”. STS, 2ª de lo Penal, N° 368, de 09. V. 2007, (Ponente: Sr. Juan Ramón BERDUGO GOMEZ DE LA TORRO) 474 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal, Parte general, tomo II, Teoría jurídica del delito, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2000, pág. 268. 306 forma de cometer el delito estafa informática consiste en nacer positivo, y que la modalidad con misiva básica del delito, será la manipulación informática, elemento del tipo objetivo de tal delito, sobre el cual no existe una definición unánimemente aceptada por la doctrina475. La comisión este delito es activa, toda vez que legislador incluyó la conducta que puede ser llevada a cabo por el sujeto activo. 2. Comisión por omisión en el delito de estafa informática Del mismo modo que la comisión, es decir el modo el hacer activo, puede la omisión integral una forma de conducta típicamente relevante, siempre que no se trate de un no actuar absoluto, un no actuar genérico, sino de un no hacer algo concreto y determinado cuya positiva ejecución es ordenada por una ley penal preceptiva respecto de determinados sujetos en determinadas situaciones jurídicas476. El Dr. POLAINO NAVARRETE, indica que respecto de la Comisión por omisión, dicha conducta humana con relevancia típica participa, en cierto sentido, de la estructura jurídica de las dos modalidades anteriores de comportamiento (la acción positiva y la omisión pura), en ella por un lado se infringe una norma penal prohibitiva de la realización del resultado antijurídico (como ocurre en los supuestos acción activa) y, por otro, el resultado típico se produce mediante un no hacer que infringen la norma preceptiva o de mandato (como en las hipótesis de omisión pura o propia)477. Ahora bien, el delito estafa informática el legislador lo tipifica como un delito con una extensión de la conducta típica conscientemente indeterminada, se establece una clara restricción de los comportamientos que para el mismo legislador son relevantes mediante una exigencia que deben ser idóneos, para que se genere una transferencia 475 GALÁN MUÑOZ, Alfonso, El fraude…op. Espacio…op. cit., pág. 560. 476 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal, Parte general, tomo II, Teoría jurídica del delito, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2000, pág. 268. 477 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal…op. cit., pág. 269. 307 no consentida de cualquier activo patrimonial478. Algunos autores han señalado que lo importante no es definir qué clase manipulación informática se trata, sino que por el contrario lo importante o relevante en la capacidad para lesionar el patrimonio ajeno, siendo la estafa informática aquella que manipulaciones adecuadas para transferir activos en forma no consentida479. Existe desacuerdo en la doctrina respecto de la comisión por omisión en el delito de estafa informática del artículo 248.2 a Código penal, sin embargo HERRERA MORENO, nos plantea una posibilidad de la Comisión por omisión en este delito, al analizar la admisibilidad de la ocultación de datos en cuanto a manipulación informática, toda vez que la ocultación de datos, cómo conducta activa, es decir cuando opera a partir de una red de positivo, no ofrece perfiles espinosos, sin embargo maniobras de ocultación serán por ejemplo, la presión de una tecla que impide positivamente que datos que han de ser conocidos accedan al ordenador, sin embargo, puede cuestionarse si es aceptable como manipulación la simple ocultación omisiva, en el sentido si equivaldría acción, conforme a la 478 GALÁN MUÑOZ, Alfonso, El fraude…op. Espacio…op. cit., pág. 649. La conducta de la estafa informática no siempre se caracteriza por la alteración del funcionamiento del sistema informático; y mucho menos del resultado que se derivaría de un proceso de datos, ya que en ocasiones la comisión de este delito, ni siquiera requerirá que tales sistemas lleguen a efectuar proceso de tratamiento alguno con respecto a los datos que contienen o que se le introducen, limitándose los mismos a servir de soporte de la representación o anotación de la transferencia producida. La única exigencia de ineludible cumplimiento de la conducta realizada sobre un sistema informático, para que pudiese ser calificada como constitutiva de una estafa informática propiamente dicha, vendrá constituida por el hecho de que fuese adecuada para determinar una transferencia patrimonial real, efectiva y no consentida. 479 Con cita a ROMEO CASABONA, también MAGLIONA MARKOVICTH y LÓPEZ MEDEL incluyen dentro de los ejemplos de manipulación del “input” a la “omisión de registro de datos. MAGLIONA MARKOVICTH, Claudio, Análisis de la normativa sobre delincuencia informática en Chile, Derecho y Tecnologías de la Información, Fundación Fernando FUEYO LANERI y Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, Chile, 2002, pág. 55. 308 exigencia del artículo 11 del Código penal480, regulador de la omisión impropia, por ello indica la autora, que la conducta ocultación consistente en una mera omisión de datos que han de ser exteriorizados, conformó la posición de garante que ostenta el autor481. MATA Y MARTÍN, también está de acuerdo con ello indicando que se admitimos como manipulación, como se hace muy habitualmente, el supuesto de no inclusión de los datos reales que deberían ser objeto de procesamiento, estamos ya abarcando la omisión y rechazar estos casos omisiva os habríamos de adoptar un concepto muy restrictivo de manipulación informática que generalmente no se toman consideración482. C) Descripción legal de la conducta típica483 480 Artículo 11 Código Penal español: Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.” 481 HERRERA MORENO, Mirian, El fraude informático en el derecho penal español, Revista de Actualidad Penal, número 39, Sevilla, 2001, pág. 954 y sigs. 482 Es dable agregar que sin negar las dificultades para admitir la estafa por omisión y haciéndose cargo de que, en muchos casos, los que aparecen como supuestos omisivos son realmente comportamientos activos en sentido estricto, apunta que si admitimos como manipulación el supuesto de no inclusión de datos reales que deberían ser objeto de procesamiento (lo que se llama manipulación previa). MATA Y MARTÍN, Ricardo es, Delincuencia informática y Derecho penal, Editorial Edisofer, Madrid, 2001, pág. 54. 483 Sin embargo, sin ser una estafa propiamente dicha, presenta importantes similitudes con la estafa (de ahí que se inserte en el art. 248 CP). Así, el bien jurídico protegido es el patrimonio (la referencia a cualquier activo patrimonial como objeto material sobre el que deba recaer la acción típica así lo avala). Además, la modalidad comisiva a través de manipulaciones informáticas tiende a conseguir una transferencia no consentida de activos patrimoniales. En suma, podemos decir que la criminalización de la denominada estafa informática, viene a colmar una laguna legal derivada de la inadecuación del tipo de estafa tradicional para hacer frente a determinados ataques al patrimonio mediante la alteración o manipulación de datos informáticos. REY HUIDOBRO, Luis Fernando, La estafa informática: relevancia penal del phishing y el pharming, En La ley Penal, En revista de Derecho penal, procesal y penitenciario, número 101, 2013, pág. 6. 309 En cuanto al tema y tomando en consideración la modalidad con misiva básica del delito estafa informática, a saber la manipulación informática, la definición entregada por Romeo Casabona, es una de las que ha tenido mayor acogida en Derecho Penal Español, el cual indica “que habría de entenderse por manipulación aquella, incorrecta modificación del resultado de un procesamiento automático de datos, mediante la alteración de los datos que se introducen o están ya contenidos en el ordenador en cualquiera de sus fases de procesamiento o tratamiento, siempre que sea con ánimo de lucro y perjuicio de terceros”484. 1. Manipulación informática Antes que todo, es necesario referirse al a la definición que entrega la Real Academia Española, la cual indica, que manipulación es intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la política, en el mercado en la información…etc. Con distorsión de la verdad o la justicia, ya servicio de intereses particulares. Manejar alguien los negocios a su modo, o mezclarse los ajenos485. El concepto descrito, no se acomoda a lo señalado por el legislador, teniendo que ampliarse según los términos referidos en la norma penal estudiar. Ahora bien, en todo delito al cual hacemos referencia a informática, se tiene que distinguir el medio y el fin, con el objetivo que se puede encuadrar la acción dolosa imprudente dentro de este tipo de delitos, el medio por el que se cometan debe ser un elemento, bien o servicio, patrimonial del ámbito de responsabilidad 484 ROMEO CASANOVA, Carlos, Poder informático y seguridad jurídica, La función tutelar del derecho penal ante las nuevas tecnologías de información, Editorial Fundesco, Madrid, 1988, pág. 47. 485 Diccionario de la Real Academia Española, [accesible en]: <www.dle.rae.es>. 310 informática, y el fin que se persiga debe ser la producción de un beneficio al sujeto autor del ilícito, una finalidad deseada que causa un perjuicio a otro o un tercero486. El carácter informático, se planteado que puede deducirse acudiendo a la interpretación sistemática, tomando en cuenta lo que legislador plantea cuando existen conductas de criminalidad informática en el plano de la previsión de intimidad, como es en el delito descubrimiento revelación de secretos de carácter informático487, entonces, lo indicado en dicho artículo es válido también para la manipulación de datos, y al tratar de manipulación de funciones, el referente que confiere a la acción su carácter informático será la afectación a un programa informático488. En forma general la doctrina se ha referido que el ordenador en cuanto a la materia se trata, debe entenderse como una instalación del proceso de datos, es decir una máquina en la cual se introducen los datos para ser procesados (input), en la forma en que el usuario necesite y con los programas adecuados para ello, después de esta operación se obtendrá un resultado (output), por ello, se debe distinguir entre supuestos de manipulación489. En cuanto la manipulación se refiere, distintos autores 486 DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel, Manual de Derecho informático, Editorial Thomson Aranzadi, 7ª Edición, Navarra, 2008, pág, 358. 487 Artículo 197. 2 del Código Penal: “Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos ya que los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero”. 488 HERRERA MORENO Myriam, El fraude informático en el derecho penal español, Revista de Actualidad Penal, número 39, Sevilla, 2001, pág. 953. 489 La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de 311 indican, que se debe distinguir distintas formas en que opera la manipulación informática fraudulenta490, con distintos supuestos: manipulación que pueda afectar tanto suministro o alimentación de datos491, o también llamado input; manipulación que afecta a la salida de datos o también llamado output; manipulación en el manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. En realidad, el engaño mediante un artificio como el utilizado por los acusados es equivalente al consistente en la "manipulación informática" que contempla el tipo delictivo, pues el precepto admite diversas modalidades, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. También se comete estafa del art. 248.2 a) C. P. cuando se emplea un artificio semejante. STS, 2ª DE LO PENAL, N° 364, DE 11. V. 2011, (Ponente: Sr. Diego Antonio RAMOS GANCEDO) 490 PÉREZ MANZANO, propone circunscribir las manipulaciones informáticas a las alteraciones del software. Ciertamente, eso dejaría fuera del concepto de “alguna manipulación informática” a otras comúnmente aceptadas como estafas informáticas, en que la alteración afecta a los datos sobre los que opera el sistema e incluso sobre los elementos materiales del mismo -sin perjuicio de que pudiera calificarse de “otro artificio semejante”, para lo que no cabe una respuesta dada de antemano por la semejanza general del proceso planteado, sino que hay que estar a circunstancias concretas de ese proceso. ANARTE BORRALLO, Enrique, Incidencia de las nuevas tecnologías en el sistema penal. Aproximación al Derecho penal en la sociedad de la información, Derecho y conocimiento, Vol. 1, Facultad de derecho, de la Universidad de Huelva, España, 2001, pág. 235. 491 Dato: Representación simbólica (numérica, alfabética, etc.) de un atributo de una entidad. Un dato no tiene valor semántico (sentido) en sí mismo, pero al ser procesado puede servir para realizar cálculos o tomar decisiones. Los datos son susceptibles de ser comprimidos, encriptados, transmitidos y almacenados. Unidad mínima de información, sin sentido en sí misma, pero que adquiere significado en conjunción con otras precedentes de la aplicación que las creó, por ello en su conjunto de símbolos que unidos de cierta forma dan un significado lógico. Todo el software se divide en dos categorías: datos y programas. Los programas o aplicaciones son colecciones de instrucciones que manipulan datos, que pueden presentarse en variedad de formas, como números, texto, bits o bytes almacenados en memoria, etc. Ahora bien, técnicamente, los datos son hechos y cifras en bruto, tales como órdenes y pagos, los cuales se procesan para obtener información, por ejemplo el saldo deudor y el monto disponible. Sin embargo, en el uso común, los términos datos e información se toman como sinónimos. La cantidad de datos versus información que se guarda en el computador constituye una compensación. Los datos pueden procesarse en diferentes formas de información, pero toma tiempo clasificar y sumar transacciones. La información actualizada puede proporcionar respuestas inmediatas. Vale indicar que un error frecuente es creer que el software es también datos. El ordenador ejecuta o corre un software. Los datos se procesan, mientras que el software se ejecuta. [accesible en] <http://www.lawebdelprogramador.com>. 2. Cualquier forma de información, ya sea en forma electrónica o sobre papel. En forma electrónica, "datos" se refiere a archivos, bases de datos, documentos de texto, imágenes y, voz y video codificados en forma digital. 312 programa o en la consola492. Respecto el anterior y en cuanto a la manipulación se trata, hay que distinguir, tanto si se trata de una manipulación propiamente tal, una manipulación de datos, y de una manipulación del bit 493. La manipulación propiamente tal, tiene por fin alterar la conducta de un sistema operativo, modificando su código, para cambiar la forma en que se ejecuta un programa. En cuanto la manipulación de datos, tiene lugar en el procesamiento de los mismos, es decir cuando se instalan programas informáticos con comando determinados, con ello se pueden manejar los datos existentes de distinta manera, entregando órdenes distintas al hardware para que realice los datos. Y al hablar de manipulación de bites, la acción dirigida a cambiar sólo uno o varios bites individuales dentro de un byte494, nos referimos a la manipulación de bites operaciones bit a bit, que son algo común en los programas de micro-controladores, puesto que permiten configurar los registros para usar el hardware incluido, también 492 ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Hacia una expansión doctrinal y táctica del fraude informático, En revista de derecho y nuevas tecnologías, Número 3, Editorial Thomson Aranzadi, 2003, pág. 133. 493 El Bit: (Binary Digit o Dígito binario). Es la unidad digital más pequeña que puede manejar una computadora. Se maneja a través del sistema binario, es decir, puede tener dos estados: 1 ó 0. Con la combinación de ocho bits (ej: 00110010) se forma un byte. [accesible en] <www.alegsa.com>. 494 El byte: es la unidad de información digital formada usualmente por ocho bits (serie de ceros y unos). Según cómo estén combinados esos ocho bits, formarán un byte que representa un carácter de texto determinado en un ordenador, es decir, el byte es la unidad que la mayoría de los ordenadores actuales utilizan para representar un carácter como una letra, un número y otros símbolos. El tamaño del byte depende del hardware empleado en el ordenador, pero históricamente el más popular ha sido el de 8 bits (llamado octeto). Estos 8 bits permiten 256 combinaciones y, por lo tanto, representar 256 caracteres diferentes. El byte es la menor unidad de memoria accesible en la mayoría de las arquitecturas de ordenadores. En otras palabras, es la unidad de datos más pequeña con significado, siempre hablando de ordenadores típicos. Por último, dependiendo de la cantidad de bytes, formarán kilobytes, megabytes, gigabytes, terabytes, etc. [accesible en] <www.alegsa.com>. 313 permiten acceder a los puertos de entrada y salida, hacer cálculos rápido, y verificar la autenticidad de datos enviados y recibidos495. Según indica su CHOCLAN MONTALVO, Y BALMACEDA HOYOS, las manipulaciones informáticas más comunes se generan normalmente por medio de las modalidades de la introducción de datos falsos y mediante alteración de programas. De esta manera CHOCLAN MONTALVO, reflexiona “indicando que la defraudación acometida través del sistema informático en virtud de las cual el autor consigue a su favor movimiento contables representativos de la transferencia de fondos, una cancelación de deuda o reconocimiento de un crédito puente tener lugar, fundamentalmente por las siguientes vías, todas las cuales suponen casos de operaciones realizadas autónomamente por la máquina sin necesidad de la contribución de persona que realiza un desplazamiento patrimonial voluntario”496. 1.1 manipulación de input o manipulación de datos de entrada En este caso, se conoce también como sustracción de datos, en este tipo de ilícitos, podemos encontrar aquellos que afectan tanto suministro o limitación de datos. Representa el delito informático más común puesto que es de fácil acción, y difícil de descubrir, puesto que no requiere tanto conocimientos técnicos de informática pudiendo realizarlo cualquier usuario con acceso a funciones básicas y normales de procesamiento de datos en la fase de adquisición de los mismos. 495 BALMACEDA HOYOS, Gustavo, Estafa informática…op. cit., pág. 110. 496CHOCLÁN MONTALVO, José, Delincuencia Informática, Problemas de responsabilidad, Infracciones patrimoniales en los procesos de transferencia de datos, (director) MORALES GARCÍA, Oscar, Cuadernos de Derecho Judicial IX-2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 251. 320 A diferencia del redactado ofrecido por el Código Penal para el delito de estafa en el apartado primero del artículo 248, en este apartado no se utiliza el sustantivo disposición sino transferencia, debiendo entender por tal la obtención por el sujeto activo de la disponibilidad de los bienes con los cuales se obtiene la ventaja patrimonial, evitando de ese modo que tenga que ser la víctima la engañada y por tanto la que ejecute el desplazamiento patrimonial, puesto que aquí a quien se engaña es a la máquina. Esa transferencia ha de ser sin consentimiento. La ausencia de consentimiento refuerza el hecho de que el engaño en forma de manipulación informática o artificio semejante recae sobre la máquina, puesto que la persona física no quiere realizar ese desplazamiento patrimonial y por lo tanto no da su consentimiento para ello, sino que se ejecuta al margen del mismo, sin su conocimiento. La persona física a la que nos estamos refirieron es lógicamente la titular del patrimonio que está siendo objeto de saqueo. Finalmente la transferencia no consentida ha de ser de activos patrimoniales, es decir, dinero contable o escritural, valores patrimoniales sin correspondencia con un objeto material. El Magistrado Choclán Montalvo entiende que incluso dentro de este concepto tienen cabida los servicios así como la eliminación de pasivo en cuanto que ello implica siempre un activo patrimonial510. Por acto disposición patrimonial, Mata y Martín, refiere “que sería en la entrega de una cosa material o dineraria, en la realización del acto documental con transferencia económica, ya sea un gravamen de un bien o en la presentación de cualquier tipo servicio, todo ello siempre cuantificable económicamente”. A que se presente, que se hace referencia transferencia y no a disposición, es decir actividad humana puesto que es perfecto la mente realizable por una máquina sin intervención 510 CHOCLÁN MONTALVO, José, Delincuencia Informática, Problemas de responsabilidad, Infracciones patrimoniales en los procesos de transferencia de datos, (director) MORALES GARCÍA, Oscar, Cuadernos de Derecho Judicial IX-2002, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pág. 255. 321 humana. A su vez el concepto patrimoniales amplio pues admiten tanto bien inmueble como inmuebles511. Podemos señalar entonces, que la transferencia no consentida de activos patrimoniales, que debe ser un efecto inmediato de la manipulación informática, equivale al acto disposición de la estafa común, exigiendo el tipo penal cumplir la función de resultado intermedio la estafa informática, caracterizándolo, al igual que la estafa básica, como un hecho punible con un proceso causal que se encuentra típicamente configurado. Se presenta como un elemento de criterio objetivo del injusto de la estafa informática, que parece cumplir la función de resultado intermedio necesario en tal delito, de este modo no cualquier perjuicio patrimonial podría determinar la consumación del delito estafa informática, sino sólo aquel que hubiese sido causado mediante una conducta constitutiva de una manipulación informática generadora una transferencia activos patrimoniales512. Refiere Herrera Moreno, que sin duda la demarcación de este resultado abona la postulación de una concepción subjetiva del engaño, o, más rectamente, ardid manipulador, puesto que a través de ésta referencias introduce la conexión con el bien jurídico protegido, por cuanto importante no será discernir, sobre un catálogo de las posibles manipulaciones, tanto como restringir al alcance típico el precepto, identificando como objeto de la acción las que supongan un riesgo tolerable para el patrimonio tutelado513. 511GARCÍA SERVIGÓN, Josefina, El fraude informático en España e Italia. Tratamiento jurídico penal y criminológicos, En revista cuatrimestral de las facultades de derecho y ciencias económicas y empresariales, Número 74, España, 2008, pág. 296. 512 GALÁN MUÑOZ, Alfonso, El fraude y la estafa mediante sistemas informáticos, análisis del artículo 248.2 Código penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 591. 513 HERRERA MORENO, Myriam, El fraude informático en el derecho penal español, Revista de Actualidad Penal, número 39, Sevilla, 2001, pág. 958. 322 4. Perjuicio Este tercer elemento del tipo penal implica la necesidad de que como consecuencia de los actos acometidos por el sujeto activo del delito, se cause un perjuicio a una tercera persona, entendiendo por tal un daño cuantificable desde un punto de vista económico. De esta manera, el efecto propio del engaño es el acto disposición patrimonial, con su consecuente perjuicio causado a la víctima, que puede ser el mismo sujeto un tercero, por ello se dice que el perjuicio puede ser propio ajeno, sin embargo debe ser cuantificable de manera económica514. II. Imputación en el ámbito del tipo subjetivo A) Títulos de imputación de responsabilidad penal El perjuicio debe afectar a un tercero, ya que no es la propia víctima la que realiza la transferencia económica, sino que es el propio autor del delito el que la lleva a cabo. En este delito no cabe la comisión culposa, el sujeto activo actúa dolosamente, es decir, actúa conociendo y queriendo realizar la acción delictiva. El concepto de manipulación informática implica por sí mismo, la intencionalidad del sujeto activo, es difícil que alguien lleve a cabo actos de alteración, modificación de datos o programas informáticos por error y que además le reportan un beneficio económico, ya que estas acciones requieren conocer los datos o instrucciones correctas y cambiarlos por otros, el sujeto sabe que su actuación constituye una acción contraria a derecho y aun así la lleva a cabo. 514 El engaño ha de ser idóneo. Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. El engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. STS, 2ª Sala de Lo Penal, N° 358, de 10. VI. 2015, (Ponente: Sr. Francisco MONTERDE FERRER) 323 El tipo subjetivo, de la estafa informática en forma preliminar debería estudiarse los mismos términos que el delito estafa tradicional. La teoría de los elementos subjetivos del injusto reconoció que el tipo de justo existen algunos elementos de carácter subjetivo, que presuponen el dolo pero trascienden del y que son imprescindibles para fundamentar lo injusto515. La doctrina estima que el tipo subjetivo del delito estafa informática, al igual que como se dijo el de la estafa tradicional, está integrado por dos elementos, a saber se exige que el autor actúe con dolo a todos los elementos que delimitan su tipo objetivo, incluido resultado consumación del mismo, es decir el perjuicio patrimonial; se suma a lo anterior que el autor debe actuar con un ánimo o intención, y el legislador la describe como ánimo de lucro. En este sentido, el ánimo de lucro deberá ser considerado como un elemento subjetivo del injusto, distinto del dolo general de dicho delito, el cual vendría a delimitar o colorear de forma significativa el concreto contenido de su justo, introduciendo, en el mismo la voluntad característica es decir el autor actúa con intención de apoderarse del patrimonio ajeno, y que es el bien jurídico protegido por este delito516. Ahora bien, las conductas dolosas se diferencian de las imprudentes por ser manifestaciones, de una decisión de su autor contra el orden jurídico protegidos, dicha decisión se adopta sobre la base de una previa y como incorrecta prevención de la situación en general, es decir el autor previamente analiza este, estudia o se representa la realidad con sus distintas variables, ya sea en los hechos, como las normas, e igualmente se representaría el resultado consultivo517. En todo caso, no necesario un dolo específico o directo, sino que basta 515 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal, Parte general, tomo II, Teoría jurídica del delito, Editorial Bosch S.A., Barcelona, 2000, pág. 264. 516 GALÁN MUÑOZ, Alfonso, El fraude y la estafa mediante sistemas informáticos, análisis del artículo 248.2 Código penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 796. 517 GALÁN MUÑOZ, Alfonso, El fraude y la estafa mediante sistemas informáticos, análisis del artículo 248.2 Código penal, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 730. 324 con un dolo genérico, siendo factibles todas las modalidades de dolo, incluso el dolo eventual, no resultando sancionables las conductas imprudentes o negligentes, o aquellas por mera utilización, de una manipulación informática, puesto que se exige un elemento subjetivo del injusto, cual es el resultado de toda la acción es decir el ánimo de lucro. B) Ánimo de lucro Aunque el texto legal no incluye elemento subjetivo alguno de manera expresa, como sucede en todo delito patrimonial, salvo exclusión expresa del legislador, es necesaria la concurrencia del ánimo de lucro, como intencionalidad de obtener un beneficio patrimonial con su actuar. Ello significa que la persona que comete el verbo típico y por lo tanto fábrica, introduce, posee o facilita el programa informático, tiene que hacerlo para poder obtener un beneficio económico derivado de su conducta, lo cual es evidente atendiendo al elemento finalístico anteriormente mentado que sí se encuentra expresamente incluido en el texto legal518. El ánimo de lucro requerido en el tipo encarna un elemento subjetivo del injusto que puede definirse en general como intención de enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima cuya virtualidad reside, esencialmente, en la exigencia implícita de dolo directo en el ámbito de la culpabilidad. Por consiguiente, aun cuando resultan difíciles de imaginar, deben excluirse aquellas hipótesis en las que el objetivo del autor no sea conseguir la cantidad estafada, obtenida en el desarrollo de operaciones informáticas realizadas con otro propósito. La configuración típica de la manipulación informática obliga a que el autor realice dicha acción, pretendiendo obtener ventaja económica o patrimonial, que ingresan a su acervo producto de dicha manipulación informática. La afectación del patrimonio 518 PILLADO QUINTAS, Víctor, Estafas Cometidas por medios informáticos y mediante el uso de tarjetas bancarias, Aranzadi – Westlaw” - Base de Datos, pág. 325 ajeno, se constituye en una delimitación restrictiva del ámbito de afectación o de incidencia de la manipulación informática al área económica patrimonio individual, en su sentido microsocial individualista, de manera tal que una manipulación informática defrauda Torio patrimonial será aquella que supone no sólo un perjuicio o grave puesta en peligro del bien jurídico informático protegido en, sino también el patrimonio individual de un tercero, no sólo en cuanto los objetos de la acción tengan un contenido valor económico patrimonial, sino que además sea susceptible de causar un perjuicio patrimonial ajeno correlativo enriquecimiento ilícito del autor519. III. Iter crimnis Para que un delito se encuentre consumado, requiere un acto perfecto o acabado, como indica el Dr. POLAINO NAVARRETE, que el sujeto no solo infringen la norma sino que produce todos los actos con un resultado de además este mismo se produce520. La consumación de la estafa informática se produce en el momento en que el sujeto consigue la transferencia no consentida. Consecuentemente, se precisa la efectiva producción del desplazamiento patrimonial con el perjuicio y enriquecimiento consiguientes, lo que no impide apreciar la infracción en grado de tentativa si una vez realizada o comenzada la manipulación no llega a producirse el resultado señalado. En materia concursal, como hemos visto, los Tribunales aprecian 519 ROVIRA DEL CANTO, Enrique, Delincuencia informática y fraudes informáticos, Editorial Comares, Granada, 2002, pág. 270 y sigs. El mismo autor, conceptualiza Manipulación Informática Defraudatoria Patrimonial: como cualquier acción de intervenir o afectar de forma subrepticia la información informatizada, los datos o los programas que la representan, o las funciones propias de un sistema de procesamiento, de tratamiento o transferencia de los mismos, realizada con ánimo de lucro y en perjuicio patrimonial de un tercero. 520 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho Penal, Parte general…op.cit., pág. 222. 326 a veces un concurso entre el presente delito y el de falsedad documental, cuando el sujeto falsifica la firma correspondiente al titular de una tarjeta de crédito sustraída, para conseguir así una transferencia patrimonial no consentida. El artículo 248.2 Código penal, recoge un tipo de resultado material que exige para su consumación un efectivo perjuicio cono mico en el patrimonio ajeno, a través de la transferencia no consentida un determinado activo patrimonial, por ello se aprecia que momento la consumación delictual se produce al verificarse, al materializarse, al conseguir tal transferencia patrimonial siempre que la misma suponga el perjuicio de esta índole a personas ajenas sujeto activo. PÉREZ MANZANO, señala “que si bien al ser el perjuicio resultado material, en la consumación no se va producir hasta que éste no se materialice, matiza que la tentativa exigirá la ejecución de la manipulación informática y que difícilmente se podrá diferenciar de la tentativa acabada y la inacabada dado que la transferencia de activo patrimonial producirá automáticamente perjuicio, aunque no implique paralelamente la obtención del beneficio económico. Asimismo indica ORTS Y ROIG, al señalar que la consumación de la estafa informática se produce el momento en que sujeto consigue la transferencia no consentida, por ello se precisa o necesita la efectiva producción del desplazamiento patrimonial con el perjuicio y enriquecimiento consiguiente, pero a pesar de ello esto no obstaculiza la tentativa si es que una vez realizada comenzada manipulación no llega a producirse resultado señalado521. REY HUIDOBRO, señala que la forma imperfecta de ejecución caben a la estafa informática como es la tentativa inacabada, como la tentativa acabada, y además refiere que transferir supone trasladar, cambiar algo de un lugar a otro, constituye un proceso meramente contable que supone cargar débitos, del contractivo ordenar ingresos con la correlativa notación a favor del sujeto, al que 521 ORTS BERENGUER, Enrique / ROIG TORRES, Margarita, Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2001, pág. 70. 327 esta forma se realice una determinada prestación o servicio, de esta manera la consumación se alcanza o no se produce perjuicio, y que no es necesario que coincida con la realización del asiento contable fraudulento, toda vez que por ejemplo una entidad bancaria o financiera que sido suplantada para llevar a cabo el fraude, se aperciba a tiempo de la operación y anule la misma, impidiendo así la atracción del dinero, con ello existe esta posibilidad de delito pero no se ha consumado, siendo estos casos frecuentes y debiendo calificarse como tentativa delictivas522. IV. Problemas concursales Esta primera modalidad de estafa informática prevista en el apartado a) del artículo 248 del Código Penal puede entrar en relación de concurso con el delito de daños informáticos previsto en el artículo 264 del Código Penal, habida cuenta de que el sujeto activo de la defraudación patrimonial, a la hora de acometer la manipulación informática o artificio semejante, puede provocar un borrado de datos del sistema informático atacado o incluso una interrupción del sistema. La relación 522 En relación a la controvertida estafa informática denominada "fishing Pues bien, de la estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal, en la modalidad conocida por fishing por la que viene condenado el apelante, se ocupó este Tribunal en la sentencia de 29 de Julio de 2011 en la que se describía tal clase de práctica y se ocupaba del papel desempeñado por el conocido en estos casos como intermediario o mulero, que es el que le cabe al apelante en los hechos objeto de la presente causa Recordando el debate doctrinal sobre la tipología penal de esta clase de práctica, desde la postura del colaborador, destacaba dicha resolución cómo una parte de nuestros tribunales englobaba la conducta del intermediario en la estafa informática y ponía como un ejemplo de dicha posición Se afirmaba en tal sentido que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers, (que son los sujetos que transfieren el dinero inconsentidamente apropiado) y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática y terminaba absolviendo en el caso enjuiciado a la acusada por considerar que no estaba probado que hubiera participado en la manipulación informática, base de dicha defraudación, ni que conociera que la transferencia hecha a su cuenta se hubiera realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas. STS, 2ª De Lo Penal, N° 524, de 15. X. 2014, (Ponente: Sr. Miguel Ángel AMEZ MARTÍNEZ). 328 de ambas conductas delitctivas entiendo que ha de ser en concurso real, por afectar cada una de ellas a bienes jurídicos diferentes y por lo tanto merecer castigo independiente, pero siempre y cuando los daños informáticos causados para perpetrar la estafa sean más de los imprescindibles y necesarios para cometer el acto defraudatorio, puesto que en ese caso el daño podría ser valorado a efectos de responsabilidad civil pero no castigado penalmente de manera independiente al delito de estafa. 329 CAPÍTULO VII Imputación objetiva en el delito de estafa informática I. Planteamiento Internet ha posibilitado el procesamiento de datos electrónicos, almacenamiento y traspaso de grandes cantidades de información, entregando una herramienta eficiente, tanto para la economía en general, como para gobiernos y personas. Sin embargo ello, las tecnologías relacionadas con la información han obligado el Derecho, a tener que dar respuesta a los nuevos delitos y en especial a los transnacionales, tomando en consideración el objetivo fundamental del Derecho penal de la globalización que es eminentemente práctico, proporcionando una respuesta uniforme o, al menos, armónica a la delincuencia relacionada con este tipo de delitos, evitando que se formen paraísos jurídico penales523524. Dichos fenómenos 523 Respecto de ello, SILVA SÁNCHEZ, apunta, “en todo caso, la homogeneización de las reglas legales de la parte general y de los propios criterios dogmáticos de imputación en un plano global podría, por lo demás, pugnar en teoría con la naturaleza cultural de la dogmática. En efecto, por mi parte, comparto la convicción, profundamente arraigada entre los penalistas, del carácter supranacional de la ciencia del derecho penal”. Agrega, “ello determinaría que nuestra ciencia fuera no solo transnacional, sino, más bien aún, global, universal, desvinculada de referencias espacio temporales, independiente de culturas y sistemas de valores. Modernamente, en cambio, se rechaza por mucho la posibilidad construir de modo completo el sistema dogmático del derecho penal sobre la única base de las verdaderas supuestamente permanentes e inmutables, inherentes a las estructuras lógico objetivas. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del Derecho penal, aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 3ª Edición, Editorial Edisofer, España, 2011, pág. 96. 524 Estima Silva Sánchez, sinónimo de exhaustividad alguna, puede mencionarse las siguientes cuestiones como característica de la dogmática de la globalización, en la que las cuestiones probatorias adquieren por otro lado una trascendencia excepcional. La imputación objetiva tiende a perder ya los derechos nacionales su vinculación con relaciones de necesidad con arreglo a las leyes físico naturales. En su lugar, se plantea la suficiencia de relaciones de probabilidad o, incluso, directamente depurar relaciones (normativas), de sentido. Esta tendencia, quien sí puede adquirir sin embargo un importante sesgo anti garantía está en la medida en que se asiente la propuesta de algunos autores de proceder a una inversión de la carga de la prueba en este punto. También el autor, entregar razones, respecto de la superación entre la diferencia entre el dolo 336 no consentido o alterar información que se mantenga en alguna base de datos. La facilidad que existe hoy en día para cometer cualquier tipo de delito, a través de los medios informáticos como es la violación de secretos, la obtención de datos, dan pie para entender que las formas delictivas, solamente con la capacidad de cualquier usuario de poder manejar un ordenador, hoy en día se multiplican, puesto que las reglas que ante existían que se aplicaban a los delitos tradicionales, se alteran en este espacio virtual, ante ello tanto legislador como la doctrina han tenido que solucionar este tipo de conflictos. Además se suma que al hablar de imputación frente a lo que se entiende como delito informático, frena de alguna manera al Derecho penal, toda vez que tampoco se tiene un concepto definido de delito informático, negando parte de la doctrina la existencia de un concepto único, toda vez que se entiende que viene a unificar una pluralidad de delitos que tendrían común solamente la vinculación con ordenadores534. La doctrina indica que los delitos de peligro abstracto son aquellos delitos donde la consecuencia jurídica del mismo, para ser aplicadas se toman cuenta la peligrosidad general de la acción típica para determinar el jurídicos. Esta clase de delitos no hay lesión efectiva sino probabilidad de lesión del bien jurídico, repitió tipo penal singulariza una determinada situación de peligro o de riesgo que suficiente para su consumación, basta con el peligro real (riesgo) imputable a la 534 El autor, plantea en cuanto el concepto de delincuencia informática patrimonial, y en cuanto su utilidad e intento de definición que “las descripciones realizadas en el epígrafe anterior sobre delincuencia informática de carácter patrimonial obligan ya a no posponer una aproximación a su definición, es decir, a lo que debe entenderse por ella, ya los hechos vinculados con esta forma de delincuencia susceptible de incriminación, ya sean subsumible serotipo penales existentes o merezcan dicha incriminación. El sólo objetivo de querer presentar o describir la fenomenología de la delincuencia informática en general y poder valorarla con exactitud ha planteado inconvenientes, aparte de los mencionados, de la no existencia de un significado general predicable a esta delincuencia o al delito o abuso informático. ROMEO CASANOVA, Carlos, Poder informático y seguridad jurídica, La función tutelar del derecho penal ante las nuevas tecnologías de información, Editorial Fundesco, Madrid, 1988, pág., 40 y sigs. 337 realización típica535. De acuerdo lo anterior, el tipo penal se satisface con la mera realización de comportamiento o descrito, no necesario entonces que se afecte un bien jurídico protegido, con ello no necesario comprobar en el caso en concreto si se ha producido un peligro o no, toda vez que sólo necesario acreditar la realización del comportamiento típico. Por otro lado cuando se habla de peligro, éste debe ser concebido normativamente, es decir tomando en consideración un juicio normativo respecto de la posibilidad de existencia de un bien. En el ámbito de la criminalidad informática536, en cuanto este tipo de delitos de peligro extracto, se ha desarrollado en cuanto los delitos de difusión de material pornográfico, y también en los delitos de agitación xenófoba. Es posible analizar a base de la estructura estos delitos, en materia informática tomando en consideración la perturbación de los sistemas o programas informáticos, como por ejemplo en el acceso indebido al correo electrónico. Con estos delitos de peligro abstracto en cuanto la imputación objetiva es suficiente la imputación del comportamiento. Ahora bien, en cuanto los delitos informáticos que se refieren al acceso no autorizado a una base de datos, se puede señalar que ésta constituye una conducta de 535 BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho penal, Parte general, Editorial Trotta, Madrid, 2006, pág. 192. 536Aquí lo que interesa más bien es poner de relieve hasta qué punto la técnica de tipificación no ha acentuado injustificadamente los problemas hermenéuticos, en comparación con la modalidad común de la estafa 248. En el caso del artículo 248.2 la indeterminación es general, aunque se centra en el modo tan abierto en que ha quedado delimitada la acción típica, lo que podría llevar a plantear que habríamos pasado de un delito característico de medios comisivos determinados a uno cuasi-resultativo, con lo que, por cierto, según el criterio dominante, se acentúan la necesidad y posibilidades de recurrir a la teoría de la imputación objetiva. En particular, aquella indefinición se advierte en la expresión “u otro artificio semejante”, que, aparte de otras funciones, parece, en principio, configurada con el propósito de dominar con el tipo lo que se ha llamado desarrollo tecnológico vertiginoso, aunque alcanza, como se verá inmediatamente, a otros elementos del tipo. ANARTE BORRALLO, Enrique, Incidencia de las nuevas tecnologías en el sistema penal. Aproximación al Derecho penal en la sociedad de la información, Derecho y conocimiento, Vol. 1, facultad de derecho, de la Universidad de Huelva, España, 2001, pág. 214. 338 mera actividad, puesto que sólo se exige el acceso indebido sin ninguna otra condición. En cuanto la teoría del imputación objetiva, en forma como se relaciona a la explicación de la vinculación entre una conducta y sus consecuencias en los delitos de resultado, no obstante ello es posible articular esta doctrina en los llamados delitos de mera actividad, como en el caso ya indicado de acceso no autorizado, siguiendo al Dr. JAKOBS, puesto que indica que la imputación objetiva desarrollada a partir de los delitos de resultado sirve de patrón para todos los otros delitos537. III. Riesgo permitido Se debe señalar, que la doctrina española dominante, entiende que el punto central de tensión es el del juicio de imputación objetiva del resultado538, tanto desde un punto de vista general como en relación al delito de estafa en particular, partiendo el siguiente supuesto: asegurada relación de causalidad conforme con la teoría de la equivalencia de condiciones, deben agregarse criterios correctores de índole normativo que exige la ejecución un peligro por parte del autor y, que el mismo, no se encuentre cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del 537 JAKOBS, Günther, Derecho penal, Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, (trad. Joaquín CUELLO CONTRERAS y José LUIS SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO). Madrid, Ediciones Jurídicas Marcial Pons, 1997, pág. 226. 538 Se han diferenciado dos planos o niveles de análisis, a saber, la imputación objetiva del comportamiento imputación objetiva del resultado. Un primer nivel hace referencia a lo que se ha denominado conducta típica o imputación del comportamiento: la definición de las conductas que están prohibidas de modo objetivo-general o dicho con otras palabras, que rebasan el límite de lo penalmente neutral. Un segundo nivel es el de la imputación objetiva del resultado, que se configura como vínculo entre la conducta típica-el comportamiento objetivamente imputado-y el resultado. Así como tradicionalmente esta teoría se ha dedicado al análisis de la imputación del resultado, ésta es la perspectiva que todavía hoy adopta la doctrina dominante. PASTOR MUÑOZ, Nuria, La determinación del engaño típico en el delito estafa, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 152. 339 tipo539. De acuerdo a lo que indica el autor antes citado, la estafa tradicional, como delitos de resultado es dable analizarla conforme la teoría de la imputación objetiva, tal como indica PÉREZ MANZANO, “la estafa, como delitos de resultado, es susceptible de ser analizada conforme propugna la tesis de la imputación objetiva. Si la teoría de la adecuación y la relevancia han sido criticadas en cuanto teorías de causalidad, admitiendo que sólo la teoría de la equivalencia es una tesis satisfactoria desde el plano de la causalidad, si se sostiene que la constatación de la causalidad terminó de equivalencia o de conditio sine qua non, no es suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta, sino que es necesario además analizar la imputación objetiva del resultado, no parece existir ninguna razón para reducir este tipo de análisis a la producción de resultados decisivos para la vida o la integridad física y excluir la lesiones patrimoniales”540. La noción riesgo permitido implica que se esta conducta que significaron peligro de lesión para bien jurídico penales, no obstante, se encuentra autorizada con tal de que no se rebase cierto grado de riesgo, por haberse tomado las medidas que mantengan dentro de cierto perímetros que son social y jurídicamente admisibles. En la sociedad modernas sociedades de riesgo, todas lo han sido, pero los modernos avances tecnológicos (investigaciones genéticas, Internet etcétera) también han incrementado los focos sociales de riesgo (manipulaciones genéticas, delitos cibernéticos como la difusión de pornografía través Internet etcétera)541. 539 BALMACEDA HOYOS, Gustavo, El delito estafa…op. cit. pág. 185. Puta la web 540 PÉREZ MANZANO, Mercedes, Acerca del imputación objetiva de la estafa, En hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del profesor Klaus TIEDEMANN, Estudios Jurídicos Serie Derecho Público, Boletín Oficial Del Estado, Madrid, 1995, pág, 285. 541 POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte general., t. II, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2013, pág. 88. 340 La sociedad es consciente la existencia de una multa tipo de riesgoso peligros de diversa procedencia, existiendo ruego naturales son inevitables riegos humanos, que su vez pueden ser incontrolables o perfectamente controlable, voluntario imputables. El derecho penal de la sociedad. Trial tiene que guiarse, es lo que se refiere a la constatación de la antijuricidad de la conducta, esencialmente por fundamento de peligrosidad de la misma para los bienes jurídico-penales, así cualquier otra perspectiva debe quedar, por ello, sometido esta542. A) Riesgo permitido y estafa informática En cuanto al riesgo permitido, ámbito que se tratará respecto de la imputación estafa informática, en este tipo de delitos, la superación del mismo permite acotar los parámetros de incumbencia o atribución de una consecuencia a una persona, juicio que ha de tomarse en cuenta al momento de verificarse el comportamiento típico, al entenderse el riesgo permitido como una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que generalmente es permitida y, por ello, a diferencia de las causas de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo.543 Vale indicar que en los delitos informáticos, la determinación del conjunto de conductas socialmente aceptables o, más bien, la línea divisoria constituida por el riesgo permitido, no parecen claras. En el caso por ejemplo de la conducta del acceso indebido como una conducta sancionable por el ordenamiento jurídico penal, se puede identificar un deseo de resguardo e inviolabilidad del soporte lógico del sistema informático; la confidencialidad del mismo, y; otros intereses jurídicamente 542 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, Manual práctico de Derecho penal, Parte especial, Doctrina y jurisprudencia, con casos solucionados, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 369 y sigs. 543 ROXIN, Claus, La imputación objetiva en el Derecho penal, (trad. y edit. Manuel ABANTO VÁSQUEZ), Editorial Idemsa, Lima, 1997, pág. 106. 341 relevantes como el derecho a la intimidad. La conducta delictiva pretende la protección de intrusos que potencialmente pudieren hacer inoperante e inútil la mantención del soporte lógico del sistema informático; perdiendo la funcionalidad asignada para la custodia de información. Adentrándonos en el tema, se hace necesario determinar en primer lugar las intensidades de los riesgos. En efecto, para excluir la imputación objetiva en supuestos de riesgo permitido en el delito informático en el supuesto del hecho de acceso no autorizado, se debe atender a factores como la irreprochabilidad de conductas inocuas en contra del bien jurídico, o derechamente garantizadoras del mismo y el abuso de confianza. Que el tipo penal exija un elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, implica que el cambio en el mundo exterior no puede identificarse con el cumplimiento del objetivo, dado que no exige la obtención de la intencionalidad, por lo que habría que identificarlo con la propia conducta y en la propia vulneración al soporte lógico del sistema. Y es claro que constituye una situación de riesgo el hecho de que un sistema presente vulnerabilidades; ello sin desconocer que no exige la norma que la información procesada se encuentre protegida con barreras de seguridad informática, aunque se trate de información valiosa o relevante. De manera que para brindar protección penal por una conducta de acceso no autorizado, no es necesario que existan determinadas barreras de seguridad que protejan el soporte lógico, en términos cualitativos o cuantitativos. En el caso no existe obligación de quien posee un conocimiento especial de advertir a la víctima de las vulnerabilidades del sistema automatizado de información, por mucho que para el sujeto con conocimientos especiales le sea extremadamente probable y/o le sea más que evidente que esa vulnerabilidad pueda ser utilizada en detrimento de aquél. Luego no puede entonces pretender en palabras de JAKOBS que a causa de un saber especial superior del autor, se puede pronosticar un riesgo incrementado o la seguridad de un resultado. De modo que no le es 342 imputable objetivamente responsabilidad al que, sabiendo de la vulnerabilidad, no la alerta al administrador del sistema, por mucho que tenga certeza del aprovechamiento ilícito de terceros; no hay creación de un riesgo no permitido nuevo, ni tampoco la superación del riesgo permitido, pues por muy especiales que sean los conocimientos no se transforma en autor, ni tampoco en cómplice quien no da aviso, ya que nadie tiene por qué controlar las vulnerabilidades de un sistema ajeno. Si la conducta precedente se estudiara bajo la óptica de la teoría de la equivalencia de las condiciones, quien no alerta del riesgo cae en una conducta omisiva que es condición para que un tercero destroce, utilice o tome ventajas ilícitas de la información obtenida a través de la vulnerabilidad. Este supuesto objetivo se puede dar con el ánimo de conocer o usar la información, cuando se trata de un experto que se inmiscuye en redes, con una motivación de curiosidad, conocimiento y práctica de su técnica. Aquí el experto, al menos, tendrá el ánimo de usar datos funcionales del sistema de tratamiento de información, para investigar las fallas en las barreras de seguridad o puertas lógicas. Especial atención surge frente al hacking ético que corresponde al que accede sin tener derecho, a través de una falla del sistema; analizando un caso específico en que el acceso se logró por medio de la búsqueda de códigos y vulnerabilidades, para luego dar aviso al administrador de dichas debilidades, pidiendo recompensa o beneficio alguno por tal acción. Algunos insisten en que esta situación es, y así debe ser, sancionable penalmente. Hay autores que se muestran partidarios de la penalización por la intromisión al sistema informático, adelantando la barrera de protección penal, en atención a que para ellos el hacking blanco se trata de un delito de peligro abstracto. Entre otros argumentos, sostiene que la vulneración de un ámbito reservado para el titular de un sistema o de los datos que el intrusismo representa puede resultar paralela a la inmisión en un espacio físico que es la morada, por lo que resultará tan conforme o tan en contra a la intervención mínima 343 como se entienda la punición del allanamiento de morada. Del mismo modo, la violación de la confianza en el funcionamiento del sistema informático puede ser comparable con el interés en la seguridad en el tráfico rodado, o con la confianza en la transparencia de los mercados, cuya mayor tangibilidad excluye las dudas acerca de la conveniencia de tipificar las conductas que perturban esa confianza o seguridad, tan esenciales para el desenvolvimiento de nuestras relaciones diarias como puede ser la seguridad en el sistema virtual de comunicaciones544. La legislación española advierte que el mero intrusismo informático no está sancionado como tal en el Código Penal español, pues para su sanción tiene que estar acompañado de la producción de perjuicio económico; además, se muestra contraria a la tipificación por diversas consideraciones de corte dogmático y de política criminal545. Lo importante es el hecho que la estafa informática se trata un delito patrimonial y de resultado, donde es aplicable los criterios normativos de la teoría de la imputación objetiva. Para bien, se debe efectuar una delimitación en el entorno del delito de que se trate, toda vez que muy distinto determinar el riesgo permitido en el delito por ejemplo el homicidio que en el de estafa informática, puesto que el bien jurídico patrimonio, merecen la protección diferente en el entorno donde juegue, de esta manera para delimitar los límites del riesgo permitido en el delito estafa informática se debe determinar si estamos frente a una manipulación 544 MATELLANES RODRÍGUEZ, Nuria, Algunas razones para la represión penal autónoma del intrusismo informático, Derecho Penal y Criminología, 2005, pág. 26. 545 MORÓN LERMA, Esther, Internet y derecho penal: hacking y otras conductas ilícitas en la red, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 161. 344 informática, efectuaba dentro o fuera de Internet, ya su vez, dentro Internet o fuera de ella, debe distinguirse si dice relación con el ámbito doméstico o negociar546. 546 PÉREZ MANZANO, citado por BALMACEDA HOYOS, Gustavo, El delito de estafa…op. cit., 210. 345 CAPÍTULO VIII Naturaleza jurídica y Bien jurídico protegido en la estafa informática I. Naturaleza jurídica del delito de estafa informática La estafa y la estafa informática, protegen el mismo bien jurídico penal, el patrimonio individual, micro-social, y que si bien la estafa lo ampara frente a conductas engañosas, la estafa informática lo hace frente a aquellas afecciones de dicho bien jurídico penal, realizada por terceros con ánimo de lucro, manipulando informáticamente ordenadores o usando artificios semejantes. Por ello tiene relevancia jurídica la determinación de su naturaleza jurídica. Al hablar indistintamente de fraude o defraudaciones, desde un punto de vista objetivos, ambas figuras aluden a una conducta que trae consigo un montaje o ardid, llevando un ánimo de perjuicio ajeno en beneficio personal, siendo la voz fraude informático equivalente a defraudaciones informáticas, por ello la categoría criminológica funcional y amplia, concentra una multiplicidad de comportamientos contra interés económicos de distinta índole no clasificados, que son a su vez, beneficiados con la forma en que se trabaja en los sistemas informáticos. Siendo entonces estafa informática al parecer defraudaciones patrimoniales ocasionadas por medios informativos tratándose de un concepto más restringido que el de fraude informático. En el derecho comparado se podría decir entonces, que mayoritariamente la doctrina estima que el delito de estafa informática debe estudiarse vinculada a la estafa tradicional, dividiéndose a la hora de determinar los 352 un tipo penal. Entonces, es la función de garantía del bien jurídico-penal que vendría a responder a la idea del mismo, como límite de la actividad punitiva estatal, permitiendo castigar solamente aquellos comportamientos que lesionen o lo pongan en peligro. Ahora bien, para determinar el tipo penal, no es sólo una sumatoria de elementos subjetivos u objetivos, implica valorar otros parámetros, por lo mismo determinar la tipicidad o atipicidad una conducta constituye un proceso valorativo. Al respecto no indica SÁNCHEZ BERNAL555, “que para cierto sector de la doctrina, señalar que el tipo penal es simplemente el continente de una acción cuya realización cotidiana por los demás elementos típicos da lugar a responsabilidad penal es cerrar por defecto, entendiendo, en suma, que dentro de cada tipo está expresada una situación social, una vinculación concreta entre dos o más sujetos en un contexto social, en el marco de un proceso interactivo. Uno de los puntos más discutidos en las disquisiciones acerca del bien jurídico en lo que se refiere a su contenido, se trata, básicamente, de poder marcar un criterio definidor, en la selección de los intereses a proteger en cada caso556.” 555 SÁNCHEZ BERNAL, Javier, El bien jurídico protegido en el delito de estafa informática, En cuadernos del Tomás Revista de estudio electrónica del C. M. Tomás Luis de Victoria, n° 1, Salamanca CT, 2009, pág. 113. 556 GUTIÉRREZ FRANCÉS, María Luz, Fraude informático y estafa, 1ª Edición, Editorial Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, págs. 204 y sigs. Quien señala que lo concerniente el sentido naturaleza el bien jurídico, por tanto su carácter social no parece la única solución defendible. “Las dificultades surgen al tratar de concretar en cada caso qué condiciones merecen la protección penal, porque la vida social se desarrolla de forma importante, a través de las relaciones dialécticas, y el legislador encuentra un elenco de necesidades sociales en clave de conflicto, detención. La consideración de esta dimensión de las relaciones sociales como sustrato del bien jurídico ha llevado a Bustos Ramírez, a definirlo como una síntesis normativa de una relación social dialéctica determinada y que implica en todo caso una valoración masiva y universal. Un rápido recorrido por el panorama doctrinal al hilo de la categoría del bien jurídico, pone de manifiesto que el punto álgido de discusión se encuentra en la concreción de su contenido, cuestión que quedó indeterminada en la construcción de FRANK, VON LIZT y en torno a la cual ha inspirado los esfuerzos principales de los penalistas posteriores. La preocupación por marcar un criterio rector en la selección de lo intereses a proteger es fácilmente explicable, pues la imprecisión en este tema [Document text truncated for crawler view.]