El ámbito objetivo del mercado de valores: Delimitación del concepto "valor negociable" tras la introducción del concepto "instrumento financiero" y aproximación a este último

EL ÁMBITO OBJETIVO DEL MERCADO DE VALORES: DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO "VALOR NEGOCIABLE" TRAS LA INTRODUCCIÓN DEL CONCEPTO "INSTRUMENTO FINANCIERO" Y APROXIMACIÓN A ESTE ÚLTIMO NIEVES LÓPEZ SANTANA Doctora en Derecho. Profesora Ayudante de la Universidad de Sevilla SUMARIO I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS. LA AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO DEL MERCADO DE VALORES. II. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO "VALOR NEGOCIABLE". 1. Examen de las características de "negociabilidad" y "agrupación en emisiones". A) Consideraciones generales. B) Negociabilidad. C) Agrupación en emisiones. RDBB núm. 88 1 Octubre-Diciembre 2002 - 75 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL Anic uL( 2. Valor negociable/valor mobiliario. A) Consideraciones introductorias. B) La controvertida naturaleza jurídica de los instrumentos tradicionalmente calificados como efectos de comercio cuando son emitidos para cumplir funciones propias de los valores mobiliarios. C) Las diferencias entre los conceptos "valor mobiliario" y "valor negociable" en lo referente a su conexión respecto de una determinada forma de representación. D) La conexión entre los conceptos "valor mobiliario" y "valor negociable". Inexistencia de valores mobiliarios no negociables. 3. Consideraciones finales. Definición de % alores negociables. III. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE INSTRUMENTO FINANCIERO. 1. Fundamentos de la introducción del concepto "instrumento financiero". A) La crisis del concepto "valor negociable". La necesidad de someter los futuros y opciones a la LMV. B) La transposición de la Directiva sobre Servicios de Inversión en el ámbito de los valores negociables (DSI). 2. Delimitación legal de los "instrumentos financieros". Valoración crítica y conclusión. .27".77MMX..01111054,42,7,074...1.9.5152.4.419213/  X»  ' «,..15,11181~119~2. I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS. LA AMPLIACIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO DEL MERCADO DE VALORES El ámbito objetivo del mercado de valores, a los efectos de la aplicación de su normativa reguladora, bajo la vigencia de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ( 1 ) en su redacción originaria quedaba circunscrito a los valores negociables (vid. artículo 2 de la LMV en su primitiva redacción) (2) . Actualmente, tras la reforma operada por la Ley 37/1998, de 16 de noviem- (1) BOE n.Q 181, de 29 de julio; corrección de errores en BOE n.Q 122, de 23 de mayo de 1989 y en el n.Q 185, de 4 de agosto. En adelante LMV. (2) Al menos era clara la finalidad delimitadora del ámbito objetivo de la LMV con la que introdujo dicho concepto. Así se desprendía de los propios términos utilizados por el legislador, cuando, concretamente en el número II ab initio de la Exposición de Motivos, indicó que "La Ley reposa sobre el concepto de valor negociable agrupado en emisiones". - 76 - bre ( 3) , junto con el concepto de valor negociable, en el artículo 2 de la LMV, se ha introducido el de instrumento financiero. En concreto, al referido artículo 2 de la LMV le han sido añadidos 2 párrafos en los que se establece que, además de los valores negociables agrupados en emisiones, el ámbito del mercado de valores también abarcará "...los siguientes instrumentos financieros: a) Los contratos de cualquier tipo que sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no; b) Los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no; c) Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, .siempre que sean ,susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible". Añadiéndose, concretamente en el párrafo 3. 9 del citado artículo 2 de la LMV, que "a los instrumentos financieros, les serán de aplicación, con las adaptaciones precisas, las reglas previstas en esta Ley para los valores negociables". De esta forma, en la tarea de delimitar, desde el punto de vista objetivo, el ámbito de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores se abre un nuevo interrogante, el relativo a la concreción del concepto de instrumento financiero, pero, junto a ello, surge igualmente la necesidad de replantearse el de valor negociable ( 4) . Evidentemente, si el concepto de valor negociable se introdujo como elemento delimitador del ámbito objetivo del mercado de valores, necesariamente debía concebirse con la suficiente flexibilidad como para poder abarcar los nuevos instrumentos o las variantes que fueran experimentando los objetos tradicionalmente negociados en nuestros mercados mobiliarios. Con la ampliación expresa del ámbito objetivo de la LMV a "instrumentos financieros" distintos de los "valores negociables", la flexibilidad y amplitud que debían presidir la concreción de dicho concepto, lógicamente, habrán disminuido. De esta forma, la introducción del concepto "instrumento financiero", además de suponer una ampliación del ámbito de la LMV y su normativa de desarrollo, cuyo alcance requiere concretar qué figuras han de entenderse incluidas en él, ha contribuido, sin duda, a perfilar los contornos del de valor negociable, haciendo así posible que, por fin hoy, podamos encontrar una definición de valor negociable coherente en todos sus extremos con los escasos pronunciamientos que al respecto fueron vertidos desde la Ley. (3) BOE n.Q 275, de 17 de noviembre de 1998. (4) En este sentido, por todos, vid. SALINAS ADELANTADO, C., "El concepto de valor negociable", RDBB, n.Q 63, 1996, pp. 609 a 648, especialmente pp. 628 y 629. - 77 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL  ARTicums II. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO "VALOR NEGOCIABLE" 1. Examen de las características de "negociabilidad" y "agrupación en emisiones" A) Consideraciones generales La denominación "valores negociables" fue introducida en nuestro Ordenamiento por la Ley 24/1988, de 28 de julio (5) . De lo establecido en dicha norma se desprendía que la finalidad con la que la citada expresión había sido introducida no era otra que la de delimitar el ámbito objetk, o del mercado de valores a los efectos de la aplicación de su normativa reguladora (vid. número II ab initio de la Exposición de Motivos y artículo 2 de la Ley 24/1988 en su redacción originaria). Sin embargo, pese a la importante función que le fue atribuida a la nueva expresión de valor negociable por la propia LMV, ésta no se detuvo en precisar su contenido, por considerar que se trataba de "un concepto difícil de definir de forma escueta en el articulado de un texto legal" (cfr. n.c- ) 2 ab initio de la LMV). La Ley 24/1988 se limitó a apuntar —igualmente en el número 2 de su Exposición de Motivos— los caracteres que debían considerarse definitorios de la pretendida nueva categoría por ella introducida (6) , indicando al respecto las notas de "negociabilidad" y "agrupación en emisiones". (5) Encontramos autores que, sin embargo, matizan esta afirmación indicando que la expresión "valor negociable" ya había sido utilizada, aunque escasamente, en nuestro Ordenamiento con anterioridad a la promulgación de la LMV. Como prueba de ello es citado con frecuencia por los referidos autores el artículo 67 del C. de c., destacando que dicho precepto declaraba que podían incluirse en las cotizaciones oficiales de las bolsas los valores "declarados negociables". En el sentido indicado, entre otros, vid., SÁNCHEZ CALERO, F., "Comentario al artículo 2 del Real Decreto 291/1992", AA.VV., Régimen jurídico de las emisiones y ofertas públicas de venta de valores (dir. Fernando Sánchez Calero), Madrid, 1995, pp. 25 a 57, especialmente p. 35; ZUNZUNEGUI PASTOR, F., Derecho del mercado financiero, Madrid, 1997, p. 131 y MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEYAS, A., Valores Mobiliarios anotados en Cuenta. Concepto, Naturaleza y Régimen Jurídico, Pamplona, 1997, pp. 118 y 119. (6) De la propia Exposición de Motivos de la LMV de 1988 se desprende que dicha norma concibió a los valores negociables como una nueva realidad. Que luego realmente llegasen a constituir una verdadera novedad respecto a categorías más tradicionales como la de los valores mobiliarios no fue algo compartido por toda la doctrina (al respecto vid. infra apartado 11.2). Sin embargo, es claro que esa era la intención del legislador de entonces y así es destacado, entre otros, por ABELLA AMIGO, S., "Ocho artículos del Real Decreto sobre emisiones. Comentario breve", CDC, n. 2 15, 1994, pp. 65 a 105, especialmente p. 71. - 78 - La falta de una definición legal de la noción "valor negociable", a la que se acaba de hacer referencia, unida a la vocación delimitadora del ámbito objetivo de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores, con la que dicho concepto fue introducido, derivaron en la existencia de no pocos esfuerzos doctrinales encaminados a delimitar la realidad acotada bajo la referida expresión. No obstante, la tarea de definir y concretar qué ha de entenderse por valor negociable no resulta fácil, no faltando incluso opiniones que niegan la posibilidad de llegar a un concepto único, válido para todo el Derecho del mercado de valores (7) • El punto de partida en esta búsqueda de contenido a la expresión "valor negociable - puede encontrarse en la determinación del significado de sus características definitorias: "negociabilidad - y "agrupación en emisiones - . De hecho, fueron los únicos parámetros que, junto con la desconexión respecto de una determinada forma de representación, la Ley 24/1988 indicó como delimitadores de los valores negociables. Sin embargo, tampoco las indicadas notas de negociabilidad y agrupación en emisiones fueron definidas directamente por la LMV, por considerar que su precisión, indefectiblemente, implicaría descender a un casuismo impropio de una norma de rango legal y, así, única- (7) En este sentido destaca RECALDE CASTELLS, A., "Los valores negociables", AA.VV., Derecho del Mercado Financiero. Entidades del Mercado Financiero (control público y crisis). Mercados y valores (dir. Alberto Alonso Ureba y Julián Martínez-Simancas y Fuentes), 1-2, Madrid, 1994, pp. 265 a 310, especialmente pp. 273, 274 y 276. El citado autor sostiene la inexistencia de un concepto único de valor negociable, y la imposibilidad de llegar a él, por ser distinta la finalidad perseguida en cada uno de los ámbitos normativos reguladores del conjunto del mercado de valores. Así, para Recalde, el sentido de la expresión "valor negociable" diferirá según nos encontremos en el contexto del mercado primario —donde lo que fundamentalmente se persigue es la protección del inversor posibilitándole que pueda adoptar su decisión de inversión sobre la base de una información suficiente—, de los mercados secundarios —en los que la preocupación latente es ante todo garantizar la marketability—, o en la regulación aplicable a las tomas de control en el marco de una OPA —donde el concepto "valor negociable" se definirá por atribuir o poder atribuir en el futuro el derecho de voto en una corporación—. Tras la reforma introducida en la LMV por la Ley 37/1998, de 16 de noviembre y, con ello, tras la introducción del concepto "instrumento financiero" como igualmente delimitador, junto con el de valor negociable, de la normativa reguladora del mercado de valores, RECALDE CASTELLS ha publicado un artículo con idéntico nombre al indicado anteriormente, en AA.VV., Instituciones del Mercado Financiero (dir. Alberto Alonso Ureba y Julián Martínez Simancas), V, Reforma de 1998. Sociedades cotizadas, Madrid, 1999, pp. 2.523 a 2.591, especialmente pp. 2.542 y ss., en el que, con las mismas argumentaciones expuestas, sigue manteniendo la referida imposibilidad de defender un concepto único de valor negociable. En la misma línea, entre otros, GONZÁLEZ CASTILLA, F., Representación de acciones por medio de anotaciones en cuenta, Valencia, 1999, pp. 217 a 219 y 227 y 228, considera que el intento de buscar un concepto unitario de valor negociable descuida el carácter discontinuo inherente al Derecho del mercado de valores. - 79 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL  Mulcums mente, en su Exposición de Motivos, dejó trazadas ciertas "pinceladas" aclaratorias del objetivo con el que cada una de las referidas características habían sido introducidas como definitorias de los valores negociables (vid. n. 9 2 de la Exposición de Motivos de la LMV), que pueden servir como punto de partida para desentrañar su significado. B) Negociabilidad En cuanto a la característica de la negociabilidad, la exposición de motivos de la Ley 24/1988 se limitó a señalar que "con tal expresión se ha querido hacer referencia a algo más amplio que la mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos, y que deberá definirse en términos de un mercado que, aunque sea de proporciones reducidas, se caracterice por el predominio de los términos económicos en que se produzca la transmisión sobre las características personales de los contratantes" (cfr. n." 2 de la exposición de motivos de la Ley 24/1988). Por su parte, el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores ( 8) , en su artículo 2, tras realizar una enumeración, no exhaustiva, de los instrumentos que han de considerarse "valores negociables", establece una cláusula de cierre, concretamente en la letra f), de la que puede deducirse que la negociabilidad implica ser "susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera". No obstante, ni lo indicado por la LMV, ni lo dispuesto al respecto por el Real Decreto sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores resulta suficiente para precisar el alcance de la nota de negociabilidad (9) . Parece claro (8) BOE n.Q 80, de 2 de abril de 1992. (9) Ello ha motivado que, entre la doctrina, sean numerosas las reflexiones realizadas en torno a la concreción de la referida característica. Al respecto, por todos, vid.: DÍAZ MORENO, A., "La prenda en anotaciones en cuenta", RCDI, n.Q 603, 1991, pp. 355 a 441, especialmente p. 360; ALONSO ESPINOSA, F. J., "Intereses del inversor y Derecho del mercado de valores", RDM, n.' 208, 1993, pp. 415 a 469, especialmente, pp. 435 y ss., y El mercado primario de valores. Un estudio en torno al RD 29111992, de 27 de marzo, Barcelona, 1994, pp. 164 y ss.; ABELLA AMIGO, S., op. cit., p. 72; DOMINGO GONZÁLEZ, V., "El concepto valor en la ley de Reforma del mercado de valores. Ámbito de aplicación de la misma", en AA.VV., Contratos sobre acciones (dir. Francisco Gil del Moral, Gerardo Moreu Serrano y Alfonso Pascual de Miguel), Madrid, 1994, pp. 5 a 23, especialmente pp. 8 y 9; ESPINA, D., Las anotaciones en cuenta. Un nuevo medio de representación de los derechos, Madrid, 1995, pp. 200 a 206; SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit., p. 44; SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., pp. 630 a 633; MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEYAS, A., op. cit., pp. 127 a 129; ZUNZUNEGUI PASTOR, F., op. cit., p. 132; DE CARLOS BERTRÁN, L., Régimen jurídico de las ofertas públicas de suscripción y venta de valores negociables, Madrid, 1998, pp. 173 a 176, y GONZÁLEZ CASTILLA, F., op. cit., pp. 208 a 214. - 80 - que la negociabilidad está directamente conectada con la aptitud de los valores para ser admitidos a cotización en un mercado financiero; ahora bien, no se precisa si ha de tratarse de un mercado secundario oficial o no, ni si la cotización del valor en cuestión ha de ser una circunstancia que deba constatarse para que dicho valor pase a merecer la calificación de negociable o si por el contrario puede quedarse en una mera potencialidad. Además, en cuanto a la exigencia del "predominio de los términos económicos en que se produzca la transmisión sobre las características personales de los contratantes", se plantea la cuestión de si ha de traducirse en el absoluto anonimato de los sujetos intervinientes en las distintas operaciones, sobre todo porque el Real Decreto sobre emisiones hace referencia a la susceptibilidad de constituir objeto de "tráfico generalizado e impersonal" (I"). Todas las cuestiones indicadas se encuentran conectadas entre sí. En primer lugar, en cuanto a la cuestión de la delimitación del mercado financiero que ha de servir de referencia para el cumplimiento de la negociabilidad, SALINAS ADELANTADO enumera la existencia de tres posibilidades distintas: en su acepción más estricta, la expresión "mercado de índole financiera" se circunscribiría a los mercados secundarios oficiales; en una acepción amplia, dicha expresión incluiría también los mercados secundarios simplemente organizados y, por último, bajo una perspectiva que el referido autor califica de amplísima, haría referencia, tal y como parece establecerse en el Real Decreto 291/1992, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, a cualquier mercado financiero ( 11 ). Pueden encontrarse argumentos tanto a favor como en contra de cada una de estas tres acepciones. De hecho, cualquiera de ellas podría servir para determinar el significado con el que el legislador introdujo la característica de negociabilidad como definitoria de los valores negociables. Ciertamente, dependiendo de la acepción escogida, la solución de las demás cuestiones planteadas en torno a la interpretación de la referida característica encontrarán una respuesta u otra, pero, en conjunto, podrán llegar a un mismo resultado. Además, hasta desentrañar el significado de la otra nota indicada desde la Ley como definitoria de los valores negociables —la agrupación en emisiones—, no es posible determinar, al menos de forma tajante, el resultado de esta primera cuestión, por cuanto que, tal y como se verá más adelante, ambas notas —"negociabilidad" y "agrupación en emisiones"— se encuentran íntimamente co- (10) Sobre las cuestiones que se plantean en orden a la concreción de la nota de negociabilidad, por todos, vid. RAMOS GASCÓN, F. J., Régimen jurídico de los valores, Madrid, 1997, p. 102. (11) Vid. SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., pp. 632. - 81 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL CULO nectadas (12) . Sin embargo, pese a ello, a efectos puramente metodológicos, nada obsta para comenzar dando una respuesta aproximada, al menos, a esta primera cuestión, acerca del tipo de mercado que habrá de ser tomado de referencia, con el objeto de ir construyendo sobre ella el resto de los interrogantes suscitados en torno a la negociabilidad, para que, contestados todos, mediante una visión de conjunto, sea posible entender su verdadero significado. A simple vista, la literalidad de la expresión utilizada por el Real Decreto 291/1992, "mercado de índole financiera", parece referirse a cualquier tipo de mercado. No obstante, con los datos con que contamos hasta el momento —sin haber analizado aún el significado de la "agrupación en emisiones"--, a priori, podría no entenderse la vinculación que ellas crearía entre el valor en cuesiton v el mercado de valores, pudiendo así objetarse que la señalada interpretación de la expresión "mercado de índole financiera" podría desvirtuar la finalidad delimitadora del ámbito de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores, con la que el concepto "valor negociable" fue introducido ( 13 ). Por su parte, varias razones hacen que este momento no resulte el más adecuado para acoger la segunda de las acepciones descritas, que refiere la expresión "mercado de índole financiera" a los mercados secundarios simplemente organizados pero no oficiales. Tras la reforma operada por la Ley 37/1998, en la LMV se suprimió cualquier referencia a esta categoría de mercados ( 14 ). Ello llevó a parte de la doctrina a sostener su desaparición ( 15 ). No obstante, la recientísima Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero ( 16 ) vuelve a referirse a ellos (vid. artículo 4); lo que ocurre es que no queda claro cuáles habrán de ser sus características definitorias y, sobre todo, cuáles serán las principales diferencias entre dichos mercados secundarios simpleVid. infra apartado II. 1.c). En un sentido análogo, por todos, vid. SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., Ciertamente, el artículo 77 de la LMV, en su redacción originaria, era prácticamente el único que aludía a ellos. Tras la reforma del 98, dicho precepto pasó a regular el fondo de garantía de inversiones, sin que en ningún otro se mantuviese la referencia a este tipo de mercados (entre otros, vid. KICHNER, P. y SALINAS, C., La reforma de la Ley del Mercado de Valores, Madrid, 1999, nota 54 del capítulo I y p. 84). (15) Ibidem. (16) BOCG, n.Q 69-20, de 8 de noviembre de 2002. - 82 - mente organizados y los oficiales 07 ). Siendo así, partir de que la expresión "mercado de índole financiera" hace referencia a los mercados secundarios organizados pero no oficiales podría llevar a una indeterminación del resto de los interrogantes suscitados en torno al significado de la negociabilidad, nada loable, si se tiene en cuenta que, precisamente, la utilidad de concretar el tipo de mercado al que alude la citada expresión se cifra en poder ir resolviendo las demás cuestiones planteadas para desentrañar las exigencias derivadas de la referida característica. Sólo queda entonces la primera de las acepciones indicadas, en virtud de la cual los mercados que han de ser tomados de referencia para determinar la concurrencia de la negociabilidad se circunscriben a los mercados secundarios oficiales. Ciertamente, esta última interpretación que es posible hacer de la expresión "mercado de índole financiera" tampoco se encuentra exenta de cierta polémica. Fundamentalmente, se le podría objetar que en la lista de valores negociables relacionada en el artículo 2.1 del Real Decreto 291/1992 se incluyen instrumentos, como las participaciones en los fondos de inversión, que no resultan admisibles a cotización en ningún mercado secundario oficial (18) . Sin embargo, tampoco ello constituye un obstáculo insalvable para mantener la (17) Tradicionalmente, bajo la Ley 24/1988, en su redacción originaria, la doctrina había considerado que los mercados secundarios simplemente organizados se caracterizaban por las amplias potestades autorreguladoras de sus operadores, siendo principalmente ellos los que los sustentaban y organizaban. De esta forma, la diferencia entre esta categoría de mercados y los oficiales la cifraban en el relevante papel desempeñado respecto de estos últimos mercados por la CNMV o el Banco de España —en relación con el mercado de Deuda Pública Anotada—, siendo dichos organismos oficiales los encargados de la supervisión y ordenación de su organización y funcionamiento (por todos, vid. SÁNCHEZ ANDRÉS, A., "La reforma del mercado de valores español: Algunas claves orientadoras", RDBB, n.( 2 37, 1990, pp. 11 a 22, especialmente, p. 14; ALONSO ESPINOSA, F. J., op. cit., pp. 427 y 428 y ABELLA SANTAMARÍA, J., La ordenación del mercado de valores: un ordenamiento dinámico, Madrid, 1995). Sin embargo, la apuntada diferencia entre los mercados secundarios oficiales y los simplemente organizados parece difuminarse con las indicaciones establecidas, respecto de estos últimos, en el artículo 4 de la citada Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. Dicho precepto modifica el apartado 4 del artículo 31 de la LMV, con el objeto de incluir una serie de requisitos que habrán de cumplir los mercados secundarios simplemente organizados, que van en la línea de dotar a la CNMV de amplias facultades de supervisión, tanto en su creación como en su funcionamiento y organización. En concreto, se establece la necesidad de obtener una previa autorización de la CNMV para su creación, que puede encontrarse subordinada además al cumplimiento de ciertas condiciones; la obligatoriedad de someter su funcionamiento a lo establecido en un concreto reglamento que, aunque será dictado ad hoc por la sociedad rectora del mercado en cuestión, igualmente requerirá la previa aprobación de la CNMV y, por último, el sometimiento de sus operadores al régimen de inspección y sanción previsto con carácter general en el Título VIII de la LMV. (18) En este sentido, entre otros, vid. SALINAS, C., "El concepto...", cit., p. 633. - 83 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL A RTt emos señalada conclusión. Aun cuando más adelante esta aparente contradicción se verá aclarada ( 19 ), es posible adelantar que la enumeración de los instrumentos que han de considerarse "valores negociables" realizada por el artículo 2 del Real Decreto 291/1992, a lo sumo tendrá un valor meramente indicativo, no pudiendo considerarse, en ningún caso, de ámbito general. Así lo aclara de forma expresa el mismo precepto citado, al disponer que la enumeración de los valores negociables en él contenida se realiza "a los efectos del presente Real Decreto" (cfr. artículo 2 del Real Decreto 291/1992 ab initio), es decir, con la única finalidad de determinar cuáles son los instrumentos que han de cumplir con los requisitos de publicidad establecidos en dicha norma para poder ser objeto de emisión en el mercado primario ( 20 ). De esta forma, sin perjuicio de posteriores matizaciones (21) , (1 priori, la cuestión parece inclinarse en favor de la acepción más estricta de la expresión "mercado de índole financiera'', que hace referencia a los mercados secundarios oficiales. Además, tras la introducción del concepto "instrumento financiero" como igualmente delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la LMV, pueden encontrarse incluso nuevos argumentos que avalan la mencionada interpretación. Como se verá más detenidamente, en la LMV, "valores negociables" e "instrumentos financieros" aluden a dos realidades, distintas, pero complementarias, por cuanto que, sumadas, copan la totalidad de prácticas, contratos, posiciones jurídicas o derechos que, por mantener alguna conexión con el mercado de valores, han de someterse a su normativa reguladora ( 22 ). En virtud de los términos utilizados por la Ley para determinar las características definitorias de los instrumentos financieros, se puede fácilmente observar que la circunstancia de que se encuentren admitidos a cotización oficial, o la susceptibilidad de que ello ocurra, no constituye en ningún caso el punto de conexión que determina su sometimiento a la normati- (19) Vid. infra en el texto de este mismo apartado. (20) En este sentido, entre otros, vid. CACHÓN BLANCO, J.E., «Análisis jurídico de los conceptos de "valor negociable" e "instrumento financiero"», RDM, n.' 221, 1996, pp. 773 a 832, especialmente p. 783; del mismo autor, "Análisis comparativo del concepto teórico doctrinal de valor negociable y del concepto reglamentario contenido en el Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores", RDM, 222, 1996, pp. 1.201, a 1.249, especialmente p. 1.202, y RAMOS GASCÓN, F.J., op. cit., p. 104. En contra, SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit., p. 29, considera errónea a la mención contenida inicialmente en el artículo 2 del Real Decreto sobre emisiones cuando afirma "a efectos del presente Real Decreto", entendiendo que dicha norma se encarga de precisar el concepto de valor negociable a los efectos de delimitar uno de los datos esenciales que fijan el ámbito de aplicación de la LMV. En la misma línea del último autor citado, entre otros, vid. DE CARLOS BERTRÁN, L., op. cit., passim. (21) Vid. infra en el texto de este mismo apartado. (22) Vid. infra apartado III, especialmente subapartados III.1.B) y 111.2. - 84 - va reguladora del mercado de valores. Ciertamente, la negociabilidad en términos de mercado ni siquiera se erige en requisito imprescindible para que un determinado contrato o práctica merezca la calificación de instrumento financiero, y tenga así que quedar sometido a la LMV y su normativa de desarrollo; ahora bien, cuando el artículo 2.2 de la LMV alude a la negociabilidad en relación a los instrumentos financieros, en ningún caso la refiere a los mercados secundarios oficiales, aclarando expresamente que un determinado contrato merecerá la calificación de instrumento financiero cuando sea objeto, o simplemente sea susceptible, de negociación en un mercado secundario "oficial o no" [cfr. letras a) y c) del artículo 2.2 de la LMV], bastando además con la concurrencia de dicha circunstancia. De este modo, si, como ya ha sido destacado, - valores negociables - e "instrumentos financieros^^ aluden a dos realidades distintas, para que no exista colisión entre ambos conceptos parece adecuado partir de que la característica de negociabilidad que, en todo caso, ha de concurrir en un determinado derecho o posición jurídica para que merezca la calificación de valor negociable deba referirse a los mercados secundarios oficiales. Con ello, a su vez, la segunda de las cuestiones planteadas en la delimitación de la negociabilidad parece igualmente quedar resuelta. Se trata de la necesidad de que el valor se encuentre efectivamente admitido a cotización en el referido mercado de índole financiera o a la mera potencialidad de que ello ocurra. Si se toma como mercados de referencia a los mercados secundarios oficiales, la exigencia de que el valor en cuestión se encuentre admitido a cotización en alguno de ellos para que merezca la consideración de negociable sólo podrá sostenerse en términos puramente potenciales (23) . Esta segunda conclusión, teniendo en cuenta la función delimitadora del ámbito objetivo de aplicación de la LMV que le fue atribuida al concepto "valor negociable", no admite ninguna duda. Los valores no admitidos a negociación en ningún mercado secundario oficial también pueden ser negociables, por cuanto que la propia LMV, en ocasiones, se refiere expresamente a ellos ( 24) . Además, en su artículo 5 ab initio, la LMV dispone que los valores negociables pueden representarse mediante títulos o mediante anotaciones en cuenta (cfr. artículo 5 ab initio), pese a que, en la actualidad, es requisito imprescindible que los valores adopten la representación tabular para que sean admitidos a (23) En contra, como será puesto de manifiesto infra, en el texto de este mismo apartado, destacan, entre otros, ALONSO ESPINOSA, F. J., El mercado primario de valores. Un estudio en torno al Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, Barcelona, 1994, p. 167. (24) Como ejemplo paradigmático se puede citar el artículo 7 de la referida norma, que, en su párrafo 2.Q, se encarga de regular el sistema de llevanza de los registros contables de los valores anotados cuando no se encuentran admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales. - 85 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL CULOS cotización oficial ( 25) . No es posible entender así que valores negociables sean sólo los cotizados oficialmente, pues, entonces, en contra de lo establecido en la Ley, los valores representados por títulos nunca merecerían dicha consideración. Por el contrario, admitir que la nota de negociabilidad implica la mera susceptibilidad de los valores para ser admitidos a cotización en un mercado secundario oficial encaja con la afirmación que hace la LMV de que los valores negociables pueden representarse, además de por anotaciones en cuenta, mediante títulos, por cuanto que la representación cartular es expresamente calificada como "reversible" (vid. artículo 5.3 de la LMV), siendo por ello los valores representados mediante títulos susceptibles de ser admitidos a cotización oficial, aun cuando de facto no puedan encontrarse cotizados oficialmente. Con las conclusiones vertidas hasta el momento nos encontramos más cerca de la concreción de la negociabilidad. Parece exigir que el valor en cuestión sea susceptible de ser admitido a cotización en un mercado secundario oficial; sin embargo, resta por concretar lo más importante: ¿cuándo ha de entenderse que un determinado instrumento es susceptible de ser admitido a cotización en un mercado secundario oficial?; ¿de qué depende? En palabras de la ley, la negociabilidad "hace referencia a algo más amplio que la mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos" (cfr n. 9 2 de la Exposición de Motivos de la LMV); ¿se traduce esto, como parece aclarar el artículo 2.0 del Real Decreto 291/1992, en la posibilidad de constituir objeto de "tráfico generalizado e impersonal"? Algunos autores parece que así lo entienden, calificando, en consecuencia, de imprecisos los términos utilizados por el legislador en la Exposición de Motivos de la Ley 24/1988, por considerar que, en realidad, ha querido referirse a todo lo contrario, es decir, a que la negociabilidad implica, en lugar de algo más amplio, algo más estricto que la transmisibili- ( 25) Ello, que en un primer momento fue una consecuencia sobrevenida, aunque permitida por la Ley 24/1988 (vid. artículo 5.4), del éxito alcanzado por las anotaciones en cuenta, actualmente, tras la reforma operada por la Ley 37/1998, ha pasado a tener reconocimiento legal. Así lo muestra el hecho de que con la entrada en vigor de la última norma citada se haya suprimido la letra b) del originario artículo 46 de la Ley 24/1988, en la que se establecía que no podrían negociarse en ningún mercado secundario organizado distinto de las Bolsas de Valores: "b) los valores que estén representados por medio de títulos", manteniéndose, sin embargo, la anterior afirmación con la que comenzaba el originario artículo 5 de la LMV que, como sabemos, disponía, y dispone, que "los valores negociables podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos". Puede entenderse así que la Ley 37/1998 se ha hecho eco de lo que años más tarde de la entrada en vigor de la originaria LMV se estableció en el artículo 29 del Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y liquidación de operaciones bursátiles, disponiendo que "la representación de los valores por medio de anotaciones en cuenta (..) será condición necesaria para su admisión a negociación en Bolsa". - 86 - dad ( 26) . Sin embargo, esta interpretación sólo puede ser admitida si no es posible llegar a una conclusión que encaje en todos sus extremos con todas y cada una de las afirmaciones realizadas en la Ley. Si en la concreción de la negociabilidad se parte de las escasas pinceladas que al respecto se realizan en la LMV, y de ellas surgen los interrogantes apuntados, no parece que las respuestas más acertadas deban pasar por calificar de erróneas dichas afirmaciones. La cuestión, a su vez, lleva a pronunciarse sobre la consideración como valores negociables de las acciones de las sociedades cerradas y de aquéllas cuya transmisibilidad se encuentra restringida. En efecto, negarles la consideración de valores negociables implica admitir que la negociabilidad es algo, en lugar de más amplio, más estricto que la mera transmisibilidad, por cuanto que. aun cuando dichas acciones puedan ser transmitidas, no podrán serlo bajo el absoluto anonimato de los sujetos intervinientes en la operación, no pudiendo así constituir objeto de tráfico impersonal. Esta última cuestión apuntada, acerca de la concurrencia de la negociabilidad respecto de las acciones de las sociedades cerradas y de aquéllas cuya libre transmisibilidad se encuentra restringida, es una de las más polémicas que al respecto se suscitan. Existen opiniones en todos los sentidos ( 27) , pero ninguno de los argumentos aducidos para excluirlas de la categoría de valores negociables se muestra irrebatible. (26) En este sentido, por todos, vid. RAMOS GASCÓN, F. J., op. cit., p. 102, y en cierto modo también SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit., p. 44. (27) En lo que se refiere a las acciones de las sociedades cerradas, en contra de su consideración como valores negociables, por todos, vid. FARRANDO MIGUEL, I., "El concepto de valor negociable y la aplicación en España de la cultura de la transparencia", AA.VV., Estudios en homenaje al profesor Aurelio Menéndez (coord. Juan Luis Iglesias Prada), Madrid, 1996, pp. 1.197 a 1.236, especialmente pp. 1.216 y 1.217, y SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., p. 632. En sentido contrario, la concurrencia de la nota de negociabilidad en este tipo de acciones es defendida, entre otros, por DÍAZ MORENO, A., op. cit., nota 6 y GONZÁLEZ CASTILLA, F., op. cit., pp. 212 y 213. Por su parte, la consideración como valores negociables de las acciones con limitaciones a su libre transmisibilidad es negada por autores como ALONSO ESPINOSA, F. J., "Intereses del inversor...", cit., p. 438 y El mercado primario..., cit., pp. 164 a 168; SÁNCHEZ CALERO, F., op. cit., p. 44; DOMÍNGUEZ GARCÍA, M. A., "Acciones y obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta: aspectos dogmáticos y de régimen jurídico", AA.VV., Estudios jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, p. 1.644; FARRANDO MIGUEL, I., op. cit., pp. 1.216 y 1.217 y SALINAS ADELANTADO, C., "El concepto...", cit., p. 632. En una postura intermedia podemos citar a DE CARLOS BERTRÁN, L., op cit., pp. 174 y 175. El referido autor, sobre la base de identificar la negociabilidad con la potencialidad de constituir objeto de tráfico generalizado e impersonal, distingue en función del origen legal o contractual de la limitación en cuestión. De esta forma, concluye que mientras que en los casos en los que las restricciones provengan de la Ley, las acciones sobre las que recaigan no podrán ser consideradas valores negociables —citando como ejemplo a las acciones de las Sociedades Rectoras de las Bolsas—, las restricciones estatutarias - 87 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL ARTÍCULOS Respecto del primer grupo de acciones, las pertenecientes a las sociedades cerradas, en ningún lugar se prohíbe que puedan cotizar en un mercado secundario oficial. Por el contrario, es innegable la susceptibilidad de estas acciones de encontrarse cotizadas oficialmente, pues, de hecho, en la práctica bursátil, existen sociedades cerradas cotizadas. Alguno de los autores que niegan la consideración como valores negociables de las mencionadas acciones hacen incluso referencia a ello, justificando sus conclusiones en la constatación de que dicha circunstancia se debe a "una corruptela motivada por razones fiscales" ( 28 ). Sin embargo, la mayor o menor legitimidad de los motivos por los que las acciones de una sociedad cerrada puedan encontrarse admitidas a cotización en un mercado secundario oficial no es algo que pueda condicionar su caracterización como valores negociables. Es insostenible pensar que algunas acciones cotizadas en bolsa y los negocios que sobre ellas puedan realizarse no van a regirse por lo dispuesto en la LMV y su normativa de desarrollo, y ésta es precisamente la consecuencia que se derivaría si consideráramos que las acciones de una sociedad cerrada, aun cuando admitidas a cotización bursátil, no son valores negociables, pues la finalidad con la que el concepto "valor negociable" se incluye en la LMV es precisamente la de delimitar su ámbito de aplicación (vid. artículo 2 de la LMV) ( 29 ). a la libre transmisibilidad, por el contrario, no determinarían la pérdida de la condición de valor negociable de las acciones afectadas. Una postura favorable a la consideración como negociables de las acciones cuya libre circulación se encuentra restringida parece deducirse de las afirmaciones realizadas por DÍAZ MORENO, A., "La prenda...", cit., nota 6, cuando indica que las acciones son siempre valores negociables. (28) Cfr. SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., nota 89. (29) Uno de los principales objetivos que se persiguieron con la reforma que en el ámbito mobiliario produjo en su día la Ley 24/1988 fue el ofrecer una regulación suficiente del mercado de valores con la finalidad, entre otras, de proteger a los inversores y potenciar con ello la inversión mobiliaria (vid. infra apartado 11.3). Al respecto, resulta bastante descriptiva la frase utilizada por FARRANDO MIGUEL, I., cuando afirma que el valor negociable es "el supraconcepto que permite ordenar en España la cultura de la transparencia" (cfr. op. cit., p. 1.198), que, como el mismo autor aclara, es un sistema que basa la protección del inversor en el suministro de una adecuada información a fin de que pueda adoptar fundadamente sus propias decisiones. Podría pensarse entonces que es en cierta medida lógico que los titulares de las acciones de sociedades cerradas admitidas a cotización en bolsa no vean rodeada su inversión de garantías suficientes por buscar con ella una evasión de las normas fiscales. Sin embargo, ello sólo puede ser sostenido en un plano puramente teórico. En la práctica, la exclusión de las referidas acciones de la categoría de valores negociables supone la negación de un hecho evidente: la aplicación a las mismas de la LMV y su normativa de desarrollo. Además, la expresión "sociedad cerrada" no tiene un significado preciso, no encontrándose delimitada en ninguna norma. Coloquialmente suele usarse para designar a sociedades pequeñas, familiares, creadas con la intención de mantener el negocio constitutivo de su objeto social entre sus - 88 - En cuanto a las acciones con limitaciones a su libre transmisibilidad, los autores que niegan la concurrencia en ellas de la nota de negociabilidad, aun con distintos matices, se apoyan fundamentalmente en que la disposición adicional 1.4 del Real Decreto 291/1992 excluye de forma expresa la posibilidad de que sean admitidas a cotización en un mercado secundario oficial. Incluso, sobre la base de la citada disposición adicional, se encuentran posturas más radicales. En este sentido, destaca la opinión sostenida por Francisco José ALONSO ESPINOSA, que considera que las limitaciones a la circulación de las acciones excluyen en todo caso la concurrencia de la nota de negociabilidad en las acciones sobre las que recaigan, aun cuando no sean más que una consecuencia indirecta de lo establecido en la Ley, como ocurre en el caso de las acciones con dividendos pasivos. Para fundamentar su postura, el citado autor parte de una interpretación literal de la disposición adicional 1.4 del Real Decreto 291/1992, que dispone que "los valores que vayan a ser objeto de admisión a negociación en un mercado secundario no podrán estar sujetos a ningún tipo de restricción a su libre transmisibilidad", esgrimiendo que al no hacer referencia expresa a las limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad, en la expresión utilizada por la indicada disposición adicional habrá de incluirse cualquier clase de limitación a la circulación de las acciones, aun cuando se trate de una limitación indirecta. De acuerdo con ello, para ALONSO ESPINOSA tampoco van a ser negociables las acciones que no hayan sido íntegramente desembolsadas en el momento de su suscripción, por considerar que la vinculación solidaria temporal que, respecto al pago de los dividendos pasivos, sufren suscriptor, transmitentes y sucesivos adquirentes (vid. artículo 46 de la LSA), fundadores. Ello puede dar lugar a que en dichas sociedades se articulen mecanismos para evitar que cualquier tercero pueda sin más pasar a formar parte de las mismas, pero, en cualquier caso, sus acciones deben poder transmitirse. La libre circulación de la condición de socio es un principio básico de las sociedades anónimas, que, por tanto, se podrá limitar pero no excluir [vid. artículo 63.2 de la LSA (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas —BOE n.' 310, de 27 de diciembre—)], y más si se trata de acciones que cotizan en bolsa, por cuanto que, entonces, sobre ellas, al menos formalmente, no puede recaer ninguna cláusula restrictiva de su transmisibilidad (vid. disposición adicional 1.4 del Real Decreto 291/1992). De esta forma, sostener la no aplicación de la normativa del mercado de valores respecto de las indicadas acciones sobre la base de no considerar a sus titulares merecedores de la protección que dicha normativa brinda a los inversores en general —que es a lo que se llega si no las consideramos valores negociables—, además de suponer la negación de un hecho, llevaría igualmente a la no aplicación de las normas mobiliarias respecto de los negocios que sobre ellas se realizaran, y con ello a la inmerecida e insostenible desprotección de los terceros que en dicho negocio intervinieran. En palabras de GONZÁLEZ CASILLA, F., op. cit., pp. 212 y 213, excluir la consideración de valores negociables a las acciones de las sociedades familiares "supondría someter a los valores negociados efectivamente en un mercado a controles diversos en función de un nuevo nominalismo". - 89 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL indirectamente supone una restricción a la libre transmisibilidad de dichas acciones ( 30 ). ( 30 ) Cfr. ALONSO ESPINOSA, F. J., El mercado primario..., cit., p. 166, nota 88, e "Intereses del inversor...", cit., p. 436, nota 49. Sobre la consideración de que lo establecido en el artículo 46 de la LSA desemboca en una limitación indirecta de la circulación de las acciones no liberadas, vid., entre otros, IZQUIERDO, M., Los mercados de valores de la CEE. (Derecho comunitario y adaptación al Derecho español), Madrid, 1992, p. 80. Ciertamente, es posible que la disposición adicional 1.4 del Real Decreto sobre emisiones no sólo se refiera a los supuestos en los que los valores tengan restringida su libre transmisibilidad de forma expresa, e inclina tiimbii_'n .iquaos en los (lile eNista una limitación indirecta. corno puede entenderse tIL‘riviida de le establecido en el in tículo 46 de la Lit\ respecto de !ZIS dee WIleS nt , 6iterada. De hecho, un apoyo a esta interpretación se puede encontrar en la circunstancia de que, antes de la entrada en vigor del Real Decreto 291/1992, el actualmente derogado artículo 27.f) del Reglamento de Bolsas [Decreto 1506/1967. de 31 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de las Bolsas de Comercio (BOE n. ( = 168, de 15 de junio de 1967; corrección de errores en BOE nY 191. de 11 de agosto)! solamente impedía la admisión a cotización oficial de valores con "restricciones estatutarias'', al exigir que se adjuntase a la documentación requerida al efecto un certificado indicativo de la inexistencia de "restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de los títulos-valores o de sus derechos" (en su día esto fue resaltado, entre otros, por SÁNCHEZ ANDRÉS, A., "La admisión de valores a cotización oficial", RDBB, n. 9 5, 1982, pp. 79 a 116, especialmente pp. 88 y ss., e IZQUIERDO, M., op. cit., p. 80). De esta forma, parece coherente sostener que si ahora la disposición adicional 1.4 del Real Decreto 291/1992 se refiere a "ningún tipo de restricción" lo haga de forma consciente para efectivamente referirse, además de a las restricciones estatutarias, a cualquier clase de limitación a la circulación de los valores, directa o indirecta, entre las que podría entenderse incluida la que se deriva del régimen de responsabilidad solidaria al que el artículo 46 de la LSA somete a los intervinientes en la transmisión de las acciones sobre las que pesa la obligación de desembolsar dividendos pasivos. Precisamente, parece ser éste el argumento en el que se basa ALONSO ESPINOSA, F. J., Mercado primario..., cit., p. 166, para sostener la inclusión de las acciones no desembolsadas en la disposición adicional 1.4 del Real Decreto sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores. No obstante, también es posible encontrar argumentos en favor de una tesis contraria. Que el régimen establecido en el artículo 46 de la LSA pueda suponer un elemento disuasorio para la adquisición por terceras personas de las acciones afectadas no significa que necesariamente tenga que interpretarse como una limitación a la libre transmisibilidad de las acciones a las que se refiere. El esquema A.II.2 de la Directiva del Consejo 79/279/CEE, de 5 de marzo de 1979, relativa a la coordinación de las condiciones para la admisión de valores a cotización oficial en una Bolsa de Valores (DO L n.' 66/21, de 16 de marzo de 1979), exige como condición para la admisión de acciones que sean libremente negociables, previendo que se asimilen a ellas las que no hubiesen sido íntegramente liberadas, en el supuesto de que se hubiesen adoptado medidas para garantizar su libre negociabilidad y que se hubiese suministrado al público la información necesaria (cfr. IZQUIERDO, M., op. cit., p. 79). Así, es posible interpretar que el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 46 de la LSA, junto con la obligada publicidad del plazo de vencimiento de los dividendos pasivos (vid. artículo 42 de la LSA), supone una de estas medidas a las que se refiere la citada Directiva, en el sentido de entenderse como una alternativa a la restricción expresa de la circulación de las acciones no liberadas para garantizar el pago de los dividendos pasivos. ~a mo En cualquier caso. una cosa es la posible consideración del régimen del artículo 46 de la LSA como una limitación indirecta a la libre transmisibilidad de las acciones, y su consiguiente inclusión en la disposición adicional 1.4 del Real Decreto 291/1992, y otra distinta la consideración como negociables de las acciones sobre las que dichas restricciones recaigan. Todo dependerá de los términos potenciales o no en los que, a los efectos de la negociabilidad, se entienda exigible la circunstancia de que el valor se encuentre admitido a cotización oficial. Si se parte de que la concurrencia de la nota de negociabilidad implica que los valores en cuestión se encuentren de facto admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, concluir que el régimen del artículo 46 de la LSA supone una restricción a la transmisibilidad de las acciones no liberadas incluida. en la disposición adicional 1.4 del Real Decreto 2911992, indefectiblemente conllevará excluir la consideración de valores negociables de estas acciones. Ésta es precisamente la postura de ALONSO ESPINOSA, para quien, desde la perspectiva del mercado secundario, no son valores negociables no sólo aquéllos no admisibles a negociación en un mercado secundario de valores por no reunir los requisitos exigidos al efecto, sino también "aquéllos cuya admisión a un mercado organizado no es solicitada aunque los valores reúnan las condiciones precisas" ( 31 ). Ahora bien, pese a la coherencia de la opinión del citado autor, la premisa de la que parte —la identificación de la negociabilidad con el encontrarse los valores de hecho admitidos a negociación en un mercado secundario oficial— actualmente no parece sostenible. Como antes ha sido apuntado, dicha conclusión conllevaría que sólo los valores representados mediante anotaciones en cuenta puedan ser valores negociables, pues sólo los que adoptan la representación tabular pueden encontrarse cotizados oficialmente, y ello se contradice con lo expresamente establecido en el artículo 5 de la LMV, en el que se indica que "los valores negociables podrán representarse por medio de anotaciones en cuenta y por medio de títulos". De esta forma, si la afirmación contenida en este precepto, dado el carácter "reversible" de la representación cartular, lleva a sostener que la negociabilidad lo que implica es la mera susceptibilidad del valor para ser admitido a cotización oficial, tendrá que admitirse igualmente que las acciones cuya transmisibilidad se encuentra restringida por cualquier medio también son negociables, ya que las referidas restricciones (tanto si proceden de la Ley —artículos 62, 65 y, en su caso, 46 de la LSA—, como si tienen un origen meramente convencional —artículo 63 de la LSA—), o bien nacen abocadas a su casi inmediata desapari- ( 31 ) Cfr. ALONSO ESPINOSA, F. J., El mercado primario..., cit., p. 167. - 91 - - 90 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL quedarse en la consideración de que, en la actualidad, los valores mobiliarios han dejado de ser una subespecie integradora de los títulos-valores, por encontrarse admitido de forma expresa que adopten la llamada representación tabular (vid. artículo 51 de la LSA) ( 49) . Por el contrario, la absoluta identidad de la realidad acotada bajo las expresiones "valor mobiliario" y "valor negociable" implica sostener una evolución tal del significado del concepto "valores mobiliarios" que haga incluso "tambalear" la tradicional distinción entre éstos y los efectos de comercio ( 50 ). La razón se encuentra en el hecho de que la propia Ley 24/1988 de forma expresa establece que en el concepto "valor negociable" podrán entenderse incluidos "en determinados casos" instrumentos, tradicionalmente encuadrados entre los efectos de comercio, tales como las letras de cambio o los pagarés (vid. n." 2 de la Exposición de Motivos de la LMV). Parece obvio que los casos a los que se refiere la Ley son aquéllos en los que los mencionados instrumentos son emitidos para cumplir funciones propias del mercado de capitales. De ahí que la sinonimia de las expresiones "valores mobiliarios" y "valores negociables" sólo sea sostenible entendiendo que, en los supuestos en los que las letras de cambio y los pagarés cumplan funciones de financiación-inversión, como ocurre en el caso de los llamados pagarés de empresa y letras financieras, los referidos instrumentos dejan de ser efectos de comercio y pasan a ser valores mobiliarios. Ciertamente, la cuestión de la naturaleza jurídica de los instrumentos destinados por su propia naturaleza a servir como medios de pago o de crédito, cuando, en lugar de cumplir dichas funciones, son emitidos con la finalidad de obtener financiación, y cumplen así funciones de inversión, más propias de los valores mobiliarios, es algo controvertido. No faltan entre la doctrina voces que han (49) Ciertamente, el consenso doctrinal existente, en un principio, sobre la referida caracterización de los valores mobiliarios como "subespecie" de los títulos-valores (vid. supra nota anterior) entró en crisis a la vez que lo hicieron éstos, surgiendo así la cuestión de si el tradicional concepto de valor mobiliario no fue evolucionando de forma paralela al proceso de "desincorporación" del derecho al título, en el sentido de ir desgajándose de la representación cartular, hasta llegar a desvincularse por completo de ella. En efecto, ello quedó confirmado cuando, tras concluir el proceso de "desmaterialización" de los valores —con la promulgación, en 1988, de la LMV—, la LSA del 89, en su artículo 51 —inmodificado hasta nuestros días—, contempló la posibilidad de que las acciones se representasen, además de por títulos, mediante anotaciones en cuenta, calificándolas en ambos casos de valores mobiliarios. Sobre el proceso de "desincorporación" de los valores, por todos, vid. LÓPEZ SANTANA, N., El contrato bancario de administración de valores, Sevilla, 2002, pp. 21 y ss. (50) En contra, entre otros, CACHÓN BLANCO, J.E., op. cit., p. 817 y ZUNZUNEGUI PASTOR, E, op. cit., p. 132, utilizan como principal argumento para considerar que "valores mobiliarios" y "valores negociables" constituyen expresiones equivalentes la calificación como valores mobiliarios que expresamente realiza el artículo 51 de la LSA respecto de las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta. - 104 - ARTICULO m antenido que en estos supuestos los mencionados instrumentos comparten la naturaleza de los valores mobiliarios, dejando así de ser efectos de comercio ( 51 ). A primera vista, a dicha tesis se le puede objetar que descuida la existencia de uno de los criterios en los que tradicionalmente se ha basado la distinción entre los valores mobiliarios y los efectos de comercio: el de la forma de emisión, según el cual, mientras que los efectos de comercio se caracterizan por ser emitidos de forma aislada, los valores mobiliarios lo son, por el contrario, por ser emitidos en serie ( 52) . Sin embargo, tampoco han faltado opiniones que han considerado que, en estos casos, en los que los instrumentos tradicionalmente encuadrados entre los efectos de comercio se emiten con la misma finalidad de obtener financiación que le es propia a los valores mobiliarios, dicha nota de emisión en serie también se cumple ( 53 ). Esto último sólo es sostenible entendiendo, a su vez, que el concepto "emisión en serie" ha sufrido igualmente una evolución, al dejarse de apoyar en el criterio formal de necesidad de absoluta igualdad entre todas las características —también económicas— de los valores, para hacerlo en el criterio sustancial de responder a una misma finalidad, resu- (51) Sobre la consideración como valores mobiliarios de los pagarés de empresa, por todos, vid. ARROYO MARTÍNEZ, I., "El pagaré", AA.VV., Derecho cambiarlo. Estudios sobre la Ley Cambiaria y del Cheque (dir. Aurelio Menéndez), Madrid, 1986, pp. 737 a 772, especialmente pp. 761 y 762; SACRISTÁN REPRESA, M., "Emisión y descuento de pagarés: pagarés de empresa", AA.VV., Nuevas entidades, figuras contractuales y garantías en el mercado financiero (coord. Alberto Alonso Ureba, Rafael Bonardell Lenzano y Rafael García Villaverde), Madrid, 1990, pp. 299 a 349, especialmente pp. 330 a 332 y TAPIA HERMIDA, A. J., "Algunos problemas sobre emisión de pagarés de empresa, de obligaciones convertibles y de obligaciones subordinadas", RCDI, n.' 618, 1993, pp. 1317 a 1.363, especialmente pp. 1.327 a 1.329. (52) En este sentido, entre otros, destacan: OTERO LASTRES, J.M., op. cit., pp. 1.155 a 1.157; BERCOVITZ, A., op. cit., pp. 91 y 92 y PEINADO GRACIA, J. I., El pagaré de empresa, Madrid, 1995, pp. 149 y 150, que precisamente utilizan como uno de sus principales argumentos para negar la naturaleza de valores mobiliarios a los pagarés de empresa la consideración de que no cumplen con la característica de emisión en serie. (53) Así, por ejemplo, podemos citar a ARROYO MARTÍNEZ, I., op. cit., pp. 760 y 761, quien formula las siguientes cuestiones: ¿Es que la puesta en circulación simultánea de varios cientos de miles de "pagarés" no es una emisión en masa?; ¿se puede negar la evidencia de la pluralidad "real", no "formal", de los títulos?; ¿acaso no incorporan derechos iguales o análogos?; ¿con qué fundamento de autoridad se puede afirmar que los mil millones de pagarés, por ejemplo, con idéntico valor nominal e idéntico vencimiento, no son títulos iguales? En la misma línea, aun cuando en una postura más matizada, nos encontramos con autores que parecen admitir la existencia de supuestos en los que los pagarés de empresa son emitidos en serie (en este sentido, por todos, vid. BROSETA PONT, M./SOTILLO MATI, A./BERENGUER FUSTER, L., Régimen jurídico del pagaré, Madrid, 1986, p. 16 y CACHÓN BLANCO, J.E., Estudio jurídico y bursátil de los valores negociables en Bolsa, Madrid, 1990, p. 69). - 105 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL mible en la obtención de financiación ( 54 ). Sin embargo, entender la evolución del significado de la emisión en serie en el sentido indicado no es tan sencillo. La igualdad en todas sus características definitoria de los valores emitidos en una misma serie no es caprichosa; se trata de una consecuencia inmediata del significado de dichos valores como partes alícuotas del capital social —acciones— o de un empréstito —obligaciones— (55) . Ello, a su vez, da lugar a —lo que parece constituir la diferencia fundamental entre la emisión en serie y la emisión aislada— la circunstancia de que en cada uno de los valores integrantes de una misma serie no se contenga una declaración de voluntad individualizada del emisor, que, sin embargo, sí se da y es característica de la emisión aislada (56) . A tenor de lo indicado no parece sostenible considerar que instrumentos corno los pagarés de empresa sean emitidos en serie. En ellos no existe identidad en los nominales, ni en las condiciones en las que se colocan en el mercado (interés y vencimiento) (57) . Y es que cada pagaré de empresa, lejos de representar una cuota sobre un negocio único, fraccionado para facilitar la correspondiente suscripción, se erige sobre la base de un negocio individual inscrito en unas condiciones-marco que se ratifican en cada acto de emisión, sin posibilidad de derogación parcial del "programa" ( 58 ). En cualquier caso, los defensores de la calificación como valores mobiliarios de los instrumentos tradicionalmente encuadrados entre los efectos de comercio en los supuestos en los que cumplen funciones de inversión-financiación lo hacían buscando un objetivo concreto que, con anterioridad a la promulgación de la Ley 24/1988, no se encontraba carente de cierta justificación: la posible aplicación a dichos instrumentos de la normativa reguladora de los valores mobiliarios, a efectos de la protección del inversor. Así, por ejemplo, en relación a los llamados pagarés de empresa, los autores que defendían su consi- (54) Ésta parece ser la opinión mantenida por SÁNCHEZ CALERO, F., "Comentario al artículo...", cit., p. 36, para quien, en consecuencia, la característica de agrupación en emisiones erigida por la Ley 24/1988 como definitoria, junto con la negociabilidad, de los valores negociables, no introdujo nada nuevo. (55) En este sentido, entre otros, BERCOVITZ, A., op. cit., p. 92, afirma que la emisión en serie para los valores mobiliarios viene impuesta legalmente, no ocurriendo así con la letra de cambio o el pagaré. (56) Así, DÍAZ MORENO, A., afirma que "los valores emitidos en serie no contienen cada uno de ellos una específica y particularizada declaración de voluntad del emisor como sucede, sin embargo, con los títulos emitidos aisladamente; en otras palabras, tienen su origen en un acto único, en una única declaración de voluntad" (cfr. op. cit., p. 361). En el mismo sentido, entre otros, vid. OTERO LASTRES, J.M., op. cit., p. 1.148. (57) Cfr. PEINADO GRACIA, J. I., op. cit., p. 131. (58) Ibid., p 136. - 106 - ARTICITI, deración como valores mobiliarios lo hacían con la finalidad de fundamentar la aplicación de las normas contenidas en la LSA para las obligaciones, en lugar de las normas cambiarias, por entender que sólo así podría otorgarse al adquirente de los citados pagarés una adecuada protección ( 59 ). Ciertamente, no resulta desorbitado pensar que si el sujeto que adquiere, por ejemplo, pagarés de empresa busca con ello la misma finalidad que el obligacionista —invertir en un instrumento que le otorgue una rentabilidad fija—, merezca, cuando menos, la misma protección que el ordenamiento jurídico le brinda a este último ( 60) . De ahí que podamos afirmar que la defensa de la consideración como valores mobiliarios de los pagarés de empresa, aun cuando suponía desvirtuar el significado de la emisión en serie, no dejaba de ser legítima ( 61) . Sin embargo, tras la promulgación de la Ley 24/1988, la aludida justificación de las tesis expuestas deja de tener sentido. Ya no es necesario forzar una interpretación del significado de la emisión en serie para poder integrar a los valores mobiliarios y a los efectos de comercio, cuando cumplan funciones de inversión análogas, en una única categoría que permita el otorgamiento al inversor, de unos y otros instrumentos, de una misma protección: la brindada por la normativa reguladora del mercado de valores (62) . Ello es así gracias a que la (59) SACRISTÁN REPRESA, M., op. cit., pp. 327, 328 y 330 a 332. (60) En este sentido, por todos, vid. PAZ ARES, C., La letra de favor, Madrid, 1987, p. 105, nota 92. (61) No obstante, en opinión de BERCOVITZ, A., op. cit., p. 92, la desprotección en la que se encuentra el titular de instrumentos como los pagarés de empresa, al no serles de aplicación la normativa de las obligaciones, no justifica su calificación como valores mobiliarios, cuya naturaleza jurídica no comparten, sino que, en todo caso, hace posible plantear si no constituye un fraude de ley la emisión seriada de pagarés y letras, en lugar de obligaciones, cuando con ello lo que se busca es obtener financiación. (62) De hecho, alguno de los autores que mantuvieron en su día la posible consideración de los efectos de comercio como valores mobiliarios, cuando abandonasen su función típica de instrumentos de pago y cambio para asumir la más avanzada de captación masiva del ahorro, en trabajos posteriores, apoyándose en la posibilidad de obtener una adecuada protección para el adquirente de los citados instrumentos por la vía del mercado de valores, han llegado a afirmar la pérdida de transcendencia de la consideración de los pagarés de empresa como funcionalmente más próximos a los valores mobiliarios. En este sentido, vid. SACRISTÁN REPRESA, M., "Emisión y descuento de pagarés: pagarés de empresa", en AA.VV., Derecho del mercado financiero. Entidades del mercado financiero (control público y crisis). Mercados y valores (dir. Alberto Alonso Ureba y Julián Martínez-Simancas y Fuentes), 1-2, Madrid, 1994, pp. 339 a 375, especialmente pp. 360 y 361 y, más recientemente, del mismo autor, "Pagarés de empresa", en AA.VV., Instituciones del Mercado Financiero (dir. Alberto Alonso Ureba y Julián Martínez-Simancas), VII, Mercado primario. Mercados secundarios, Madrid, 1999, pp. 4.213 a 4.257, especialmente pp. 4.220 y ss., donde llega a atribuir expresamente a estos instrumentos la consideración de "valores negociables". - 107 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL ARTt e u L os referida Ley 24/1988 sustituyó el concepto de emisión en serie por el más flexible de agrupación en emisiones, estableciendo, de forma expresa, que "se ha abandonado el concepto de valores emitidos 'en serie' " porque "no hay razón para no considerar agrupados en una misma emisión (..) instrumentos que puedan ser bastante heterogéneos en alguna de sus características económicas (..) y que en ausencia de este planteamiento podrían escapar totalmente de las previsiones de la presente Ley". No obstante, hay que matizar que el concepto de emisión en serie ha sido sustituido por el de agrupación en emisiones a los solos efectos de la aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores. Éste es el significado con el qu e ha de interpretarse el abandono del que habla la I.MV de 'la emisión en serie - ((), y ello por dos razones: en primer lugar, porque la característica de agrupación en emisiones fue introducida por la Ley 24/1988 como una de las dos notas definitorias, junto con la negociabilidad, de la nueva categoría "valores negociables", introducida igualmente por la referida norma con la finalidad de delimitar su ámbito objetivo de aplicación; y, en segundo, porque el concepto de emisión en serie actualmente subsiste y además en su significado tradicional que exige la plena igualdad de todas las características de los valores encuadrados en una misma serie, pues dicha forma de emisión ha de entenderse inherente a la propia configuración y naturaleza de ciertos instrumentos: los valores mobiliarios. Prueba de ello es el hecho de que, tras la promulgación de la LMV, normas como la LSA siguen imponiendo la emisión en serie, en el sentido tradicional antes aludido, respecto tanto de las acciones como de las obligaciones (vid. artículos 49, 288.1 y 291 de la LSA), a las que, por otra parte, califica de valores mobiliarios (vid. artículos 51 y 288.2) ( 64 ). (63) Vid. supra apartado II. 1.c). (64) Así, estamos con SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., p. 634, en la consideración de que la razón práctica del abandono del concepto de emisión en serie no fue otra que la inclusión de los certificados de depósito, letras financieras y pagarés de empresa, que, a pesar de su importante utilización en los mercados, por no cumplir el requisito de la emisión en serie, podía pensarse que se encontraban excluidos del ámbito de aplicación de esta disciplina. De esta forma, afirma el citado autor, esta norma refleja la polémica doctrinal anterior a la promulgación de la Ley 24/1988, a la que hemos hecho referencia en este mismo apartado. En contra, entre otros, parece estar MADRID PARRA, A., "Consecuencias para la financiación inmobiliaria en las Leyes del Mercado de Valores y de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito", RDBB, n. 9 36, 1989, pp. 703 a 730, quien se puede deducir que basa su postura en la consideración como sinónimos de los conceptos emisión en serie y agrupación en emisiones, cuando afirma que "con el requisito de la agrupación en emisiones parece que se están dejando fuera a los efectos de comercio, que encuentran su regulación específica en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque. Por tanto, el ámbito de aplicación de la Ley 24/1988 no incluye todos los valores; al quedar fuera los efectos de comercio, se ha de referir su aplicación a un concepto más restringido, cual es el de valores mobiliarios" (cfr. p. 705). - 108 - Así, si el concepto de emisión en serie, tras la promulgación de la LMV, subsiste, y además sigue siendo definitorio de los valores mobiliarios, la dicotomía entre valores mobiliarios y efectos de comercio también subsistirá, aun cuando éstos —los efectos de comercio— cumplan funciones propias de aquéllos —los valores mobiliarios—, pues continúa indemne el otro criterio que, junto con el de la función económica, ha servido tradicionalmente para distinguirlos: el de la forma de emisión. Lo que sí ha cambiado, tras la promulgación de la LMV, es que ello ya no es obstáculo para poder integrar en una misma categoría a los valores mobiliarios y a los efectos de comercio, cuando cumplan funciones análogas, con el objeto de otorgar al titular de unos y otros una misma protección. Ahora bien. ni la categoría unificadora será la de los valores mobibarios, ni la aludida protección la brindarán las normas reguladoras de estos últimos. Es como si la LMV se hubiera hecho eco de la necesidad de otorgarle una adecuada protección al adquirente de instrumentos tradicionalmente considerados como efectos de comercio cuando son emitidos con la finalidad de captar fondos reembolsables del público, dando a ello una solución que permite sostener que también en estos casos los citados instrumentos han de ser considerados efectos de comercio. Ello es así gracias a la introducción de la nueva categoría "valores negociables" como delimitadora del ámbito de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores, en la que es posible incluir, además de a los valores mobiliarios, a los efectos de comercio cuando cumplen funciones de financiación-inversión, por encontrarse definida, junto con la nota de negociabilidad, por una forma de emisión mucho más flexible que la emisión en serie: la agrupación en emisiones, que únicamente requiere que los valores persigan una unidad de propósito y que sean homogéneos en sus características esenciales ( 65) . Así, si los efectos de comercio, cuando son emitidos con la finalidad de obtener financiación, pueden encuadrarse entre los valores negociables, a ellos les serán de aplicación las normas reguladoras del mercado de valores. Con ello, a su vez, el adquirente de los referidos instrumentos se verá adecuadamente protegido por los mecanismos establecidos en la indicada normativa, que, más que en el control de la entidad emisora, fundamentalmente se basan en el suministro al inversor de una información suficiente como para posibilitarle la elección consciente de los instrumentos en los que desea instrumentalizar su inversión ( 66) . (65) Al respecto vid. supra apartado II.l.c). (66) En este sentido, compartimos la opinión de FARRANDO MIGUEL, 1., op. cit., p. 1.217, acerca de la consideración de los valores negociables como una "supracategoría", superadora de la dicotomía tradicional entre los efectos de comercio y los valores mobiliarios, que permite ordenar en España la llamada "cultura de la transparencia". - 109 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL C) Las diferencias entre los conceptos "valor mobiliario" y "valor negociable" en lo referente a su conexión respecto de una determinada forma de representación Una vez fundamentada la posibilidad de que se encuadren en la categoría de valores negociables instrumentos que merecen la consideración de efectos de comercio y no de valores mobiliarios, parece claro que las nociones "valores mobiliarios" y "valores negociables" no son sinónimas. Sin embargo, no es ésta la única circunstancia que avala la referida conclusión. Otra razón que puede servir para corroborar que las expresiones "valores mobiliarios" y "valores negociables" no aluden a una misma realidad es la vinculación respecto de una determ inada forma de representación, que parece inherente al concepto de '.'alor mobiliario y, en el sentido que a continuación veremos, no al de valor negociable. El hecho de que, actualmente, se encuentre reconocido de forma expresa la posibilidad de que los valores mobiliarios se puedan representar, además de por títulos, mediante anotaciones en cuenta (vid. artículo 51 de la LSA), no significa que la noción "valores mobiliarios" se haya desvinculado de la adopción de una concreta forma de representación. En este sentido, RECALDE C.ASTELLS considera que el concepto "valor mobiliario" se encuentra indisolublemente unido a la adopción de una determinada fórmula de instrumentalización --que ya no se agota en la representación "cartular", sino que abarca también la "tabular"—, porque le es inherente la circunstancia de que su transmisión no se vea sometida a las normas tradicionales sobre cesión de créditos y demás derechos incorporales (67 ). Prueba de ello es que mientras el sometimiento de la transmisión de los derechos a dichas normas sólo podía superarse mediante su incorporación a un soporte físico, a un título, los valores mobiliarios sólo podían adoptar la llamada representación cartular; constituían así una de las dos "subespecies" en las que, junto con los efectos de comercio, se dividían los títulos-valores. De la misma manera, cuando aparecieron las anotaciones en cuenta como nuevo medio de representación de los derechos, se reconoció la posibilidad de que los valores mobiliarios pudieran también adoptar esta última forma de representación, porque permite, igualmente, su transmisión por un régimen superador en seguridad y agilidad al de la cesión de créditos y demás derechos incorporales. De ahí que se pueda afirmar que mientras el título no se emita o la anotación no se realice, el derecho en cuestión o, en su caso, la posición jurídica no se integrarán en la categoría de los valores mobiliarios (68) , pero, ¿merecerán la calificación de valores negociables? (67) RECALDE CASTELLS, A., "Los valores...", cit., pp. 271 y ss. (68) Esta interpretación casa además con el tenor literal del tan citado artículo 51 de la LSA, cuando, tras reconocer de forma expresa que las acciones podrán representarse mediante títulos y mediante anotaciones en cuenta, establece que "en uno y otro caso tendrán la consideración de valores mobiliarios". ARTICULO Para contestar al interrogante planteado no puede olvidarse que la finalidad con la que fue introducida la categoría "valores negociables" consistió fundamentalmente en delimitar el ámbito objetivo de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores. Así, la cuestión puede centrarse en determinar si existen algunas normas integradas en el conjunto de la normativa del mercado de valores cuya aplicación no dependa de que el título representativo del valor en cuestión haya sido ya impreso y entregado, o de que se haya realizado ya el apunte en el correspondiente registro informático. De esta forma, si la respuesta es afirmativa tendrá que admitirse la disociación de la noción "valor negociable" respecto de "una determinada fórmula de instrumentación jurídica", que. por otra parte, es incluso proclamada, de forma expresa, desde la propia Exposición de Motivos de la Lev 24/1988. Esto es precisamente lo que ocurre con la normativa reguladora del mercado primario (69) . Si, como sabemos, dicha normativa se encarga de establecer los requisitos de publicidad que habrán de observarse en la emisión de los valores negociables, es decir. en el momento de su nacimiento, no será desorbitado pensar que puedan existir valores, como por ejemplo acciones, que en el momento de su ofrecimiento al público para su suscripción aún no se haya hecho efectiva su representación por títulos o por anotaciones en cuenta ( 70) . Mayores problemas suscita la resolución de la cuestión planteada en el contexto del mercado secundario (71) . Ciertamente, la nota de negociabilidad, al menos a primera vista, puede parecer un obstáculo para entender que en el contexto del mercado secundario la noción "valor negociable" también se encuentra desvinculada respecto de una concreta forma de representación jurídica. Ahora bien, no puede perderse de vista, por una parte, que la referida nota de negociabilidad es definitoria de los valores negociables en todo caso —es decir, con independencia del contexto, mercado primario o secundario, en el que en (69) En este sentido, por todos, vid. RECALDE CASTELLS, A., "Los valores...", cit., pp. 274, 275 y 281. (70) Entendemos que esto es a lo que se refiere el profesor Recalde Castells cuando habla de las "acciones no endosables", ibidem. En idénticos términos se pronuncia GONZÁLEZ CASTILLA, F., op. cit., p. 232. (71) Así lo afirma RECALDE CASTELLS, A., "Los valores...", cit., p. 275, que, finalmente, al entender que en el mercado secundario la tutela del inversor —además de en la información o en la represión de determinadas conductas— se basa también en la fácil liquidación de la inversión, se inclina por considerar que en el mencionado ámbito del mercado secundario, el concepto de valor negociable sí exige que a la transmisión de los valores se le aplique un régimen más ágil y particularmente protector de los adquirentes de buena fe, como es —en contraposición al del Derecho común— el que ofrecen tanto la normativa sobre títulosvalores, como la de las anotaciones en cuenta. - 110 - lr" REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL un momento determinado los valores se encuadren—, así como, por otra, la amplitud con la que la hemos delimitado (72) . Según ha quedado expuesto, la negociabilidad se define en términos de mera potencialidad. Ciertamente está relacionada con la aptitud de los valores para ser objeto de intercambio ágil y masivo, pero si ello no impide considerar valores negociables a las acciones con limitaciones a su libre transmisibilidad (73) , tampoco lo impedirá respecto de las acciones cuya representación aún no se haya hecho efectiva. La clave puede encontrarse en que el destino del derecho sea adoptar una forma de instrumentación que le permita su transmisión ágil y segura, siendo irrelevante el hecho de que todavía no haya dado tiempo a que dicha instrumentación se haya realizado. De esta forma, las acciones, y también las obligaciones, en todo momento de su existencia merecerán la calificación de valores negociables. Aunque hasta que no se haga electiva su representación por títulos o por anotaciones en cuenta su transmisión, al menos de forma clara en el caso de las acciones al portador, tenga que regirse por las normas tradicionales sobre cesión de créditos (vid. artículo 56 de la ESA) (74) , ello no deja de ser una situación transitoria, abocada a desaparecer, que no hace más que corroborar la afirmación legal según la cual "la negociabilidad es algo más amplio que la mera transmisibilidad, propia de prácticamente todos los derechos" (cfr. n.Q 2 de la Exposición de Motivos de la LMV). En cualquier caso, si se defiende la existencia de un concepto único de valor negociable, con independencia de que los instrumentos en él encuadrados puedan ser distintos en cada uno de los sectores o ámbitos del mercado de valores, el hecho de que claramente para la aplicación de las normas del mercado primario sea por completo irrelevante que aún no se hayan impreso y entregado los títulos, o realizado las anotaciones contables es suficiente para poder afirmar que la noción "valores negociables", a diferencia de lo que sucede con (72) Vid. supra apartado II.1.B. (73 ) lbidem. En efecto, el párrafo primero del artículo 56 de la LSA comienza estableciendo de forma expresa que "mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales". No obstante, los términos que el citado precepto utiliza a continuación, disponiendo que "tratándose de acciones nominativas, los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro registro de acciones nominativas", ha llevado a cuestionarse si sólo las acciones destinadas a representarse mediante títulos al portador serán transmitidas conforme a las normas de la cesión de créditos en tanto no se haya hecho efectiva su representación. Al respecto, entre otros, vid. PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, A., op. cit., pp. 252 a 259, quien finalmente se inclina por entender que las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales serán aplicables a todas las acciones mientras no se hayan impreso y entregado los títulos a los que habrán de incorporarse. - 112 - Ai rÍcuios la de valores mobiliarios, se encuentra desconectada de la adopción de una determinada fórmula de representación (75) . D) La conexión entre los conceptos "valor mobiliario" y "valor negociable". Inexistencia de valores mobiliarios no negociables Tras argumentar que las expresiones "valor mobiliario" y "valor negociable" aluden a categorías distintas, resta concretar si, indefectiblemente, de ello se deriva la existencia de realidades encuadrables exclusivamente en cada una de ellas (76) . En los dos epígrafes precedentes ha quedado de manifiesto la existencia de ciertos - instrumentos' . que, sin merecer la calificación de valores mobiliarios. resultan, sin embargo, subsumibles en la categoría de valores negociables (en concreto, los efectos de comercio cuando son emitidos para captar el ahorro del público en general y cumplen por ello funciones de inversión/financiación, así como las acciones y las obligaciones cuando aún no se ha hecho efectiva su representación por títulos o por anotaciones en cuenta); ahora bien, ¿es posible encontrar valores mobiliarios que no sean a su vez valores negociables? Las voces que responden afirmativamente a esta cuestión, únicamente citan como ejemplo de valores mobiliarios que no merecen el calificativo de negociables a las acciones que tienen restringida su libre transmisibilidad ( 77) . Al respecto, en el estudio del significado de una de las características erigidas por la Ley 24/1988 en definitorias de los valores negociables, concretamente la de negociabilidad, ya quedó ampliamente fundamentada la posible consideración como valores negociables de las acciones cuya circulación se encuentra de alguna forma restringida. Entiéndase ahora reproducidas las argumentaciones allí aducidas (78) . Ha de entenderse así que, no siendo sinónimos, los conceptos "valor mobiliario" y "valor negociable" se encuentran en cierto modo conectados, pues aunque no todos los valores negociables son valores mobiliarios, por el contrario, todos los valores mobiliarios sí son, a su vez, negociables. (75) Estamos así con GONZÁLEZ CASTILLA, F., op. cit., p. 232, cuando afirma que "no es adecuado calificar a un derecho por su forma de representación, que sí sirve para su inclusión en la categoría de valor mobiliario" (cfr. nota 503). (76) Así lo entienden, entre otros, DOMÍNGUEZ GARCÍA, M. A., op. cit., p. 1644; FARRANDO MIGUEL, I., op. cit., p. 1.213 y SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., pp. 631 a 634 y 638 y 639. (77) Vid. los autores citados supra en el epígrafe II.1.B. (78) Ibidem. - 113 - (74) REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL 3. Consideraciones finales. Definición de valores negociables Tras el estudio realizado es posible afirmar que la expresión "valor negociable" alude a una nueva categoría inexistente hasta el momento en el que se introdujo, que, por tanto, no se identifica plenamente con ninguna de las hasta entonces conocidas. El referido concepto de valor negociable fue introducido, por la Ley 24/1988, con la finalidad de dotar a la inversión mobiliaria de una completa regulación adecuada a las necesidades del momento. Con la promulgación de la citada norma se pretendió realizar una reforma global en el mercado de valores español ( 7 "), cuya necesidad se hacía cada vez mas pateme, debido ;i que cambios experimentados en las circunstancias del momento desembocaron en una inadecuación entre la realidad y las normas vigentes que la intentaban regular que, en última instancia, se tradujo en una incapacidad para atender las necesidades demandadas ( 80 ). Entre los referidos cambios, que contribuyeron a la conveniencia de reformar el mercado de valores español, pueden citarse: la implantación de los medios electrónicos de comunicación, que permitieron el rápido movimiento de capitales entre un país y otro; la necesidad de buscar nuevas vías de canalización del ahorro y la existencia de un escenario internacional, en el que las distintas vicisitudes del momento dieron lugar a bruscos y continuos movimientos en los tipos de cambio ( 81 ). Junto a estos antecedentes, se produjeron igualmente una serie de circunstancias que, unidas a ellos, hicieron que la reforma de (79) Al respecto, por todos, vid. BERCOVITZ, A., op. cit., FORNIES BAIGORRI, A., "La reforma del mercado de valores", RGD, n." 536, 1989, pp. 2.661 a 2.674; URÍA MERUENDANO, R., "Análisis de la Ley de Reforma del Mercado de Valores", PEE, Suplementos sobre el Sistema Financiero, n." 25, 1989, pp. 51 a 55; GARCÍA LOMBARDÍA, J.M., "La reforma del mercado de valores", PEE, Suplementos sobre el Sistema Financiero, n.' 25, 1989, pp. 56 a 63; SÁNCHEZ ANDRÉS, A., "A modo de prontuario sobre una reforma polémica: La Ley 24/1988 del Mercado de Valores", RDM, n." 192, 1989, pp. 261 a 279 y, del mismo autor, "La reforma del mercado...", cit.; GARCÍA HERMOSO, J.M. y UBIRÍA ZUBIZARRETA, S., "Reforma y transformación del mercado de valores", PEE, n.' 44, 1990, pp. 134 a 150; ORTEGA FERNÁNDEZ, R., "La reforma del mercado de valores", PEE, n." 44, 1990, pp. 151 a 163; PÉREZ ESCOLAR, R., "El derecho bancario en el siglo XXI (derecho y tecnología)", La Ley, 1991-1, pp. 987 a 1.016, especialmente, pp. 1.004 a 1.014, y TAPIA HERMIDA, A.J. y SÁNCHEZ CALERO GUILARTE, J., "La adaptación del Derecho español del mercado de valores al Derecho comunitario", RDBB, n." 44, 1991, pp. 967 a 1.007. (80) La regulación del mercado de valores con anterioridad a la promulgación de la Ley 24/1988 se contenía en algunos preceptos del C. de C. y en el Reglamento 1506/1967, de 30 de junio, de Bolsas Oficiales de Comercio (BOE n." 168, de 15 de julio de 1967). (81) GARCÍA HERMOSO, J.M. y UBIRÍA ZUBIZARRETA, S., op. cit., p. 135. - 114 - A RTicu Los las normas que en ese momento regulaban nuestro mercado de valores fuese algo, no ya sólo conveniente, sino necesario e incluso urgente. Entre estas circunstancias pueden señalarse, por ejemplo, la aparición en 1978, por primera vez, de emisiones de Deuda Pública en régimen de Mercado, que atrajeron a los bancos extranjeros y a los broker, y la supresión de los coeficientes obligatorios de inversión en las cajas de ahorros existentes hasta el momento (82) . Este panorama demandaba una expansión de los mercados financieros, al mismo tiempo que daba lugar a una multiplicación de las transacciones realizadas en el seno de los mismos que requerían, a su vez, la articulación de mecanismos que ios dotasen de una ma\,or agilidad. Resultaba fácil además eludir la aplicacion de las escasas normas reguladoras de los tradicionales instrumentos de inversión, creándose con ello una inseguridad jurídica que, sobre todo, dejaba desprotegiclos a los inversores y ponía con ello en peligro la natural evolución del incipiente desarrollo de la inversión mobiliaria. Para cubrir todas estas necesidades, tras varios esfuerzos, fue promulgada la Ley 24/1988, del Mercado de Valores. Ahora bien, tan importante como ofrecer una completa y adecuada regulación del mercado de valores era que la misma abarcase todos y cada uno de los instrumentos que venían siendo utilizados en el tráfico jurídico para atraer la inversión mobiliaria del público ahorrador. Con este fin, la citada Ley introdujo el concepto "valor negociable", señalando que, tanto la "negociabilidad", como la "agrupación en emisiones", debían entenderse como notas definitorias del mismo. En concreto, fue la nota de agrupación en emisiones la que permitió crear un concepto capaz de englobar a las prácticas e instrumentos surgidos hasta el momento que, aun persiguiendo idénticas finalidades de financiación-inversión que algunos de los tradicionales valores mobiliarios (como las obligaciones), al no ser emitidos en serie, lograban escapar de la normativa reguladora de los valores a los que imitaban ( 83) . Puede afirmarse así que es la referida característica de agrupación en emisiones la que dota de autonomía a los valores negociables respecto de los tradicionales valores mobiliarios, erigiéndolos, con ello, en una nueva categoría. Únicamente, resta ya dar una definición del concepto "valor negociable". Al respecto, en función de las conclusiones vertidas en lo referente al significa- (82) ALONSO UREBA, A., - Organización del mercado de valores. Mercado primario y secundario", en AA.VV., Derecho del Mercado Financiero. Entidades del Mercado Financiero (control público y crisis), Mercados y Valores (dir. Alberto Alonso Ureba y Julián Martínez-Simancas y Fuentes), 1-2, Madrid 1994, pp. 311 a 335, especialmente pp. 314 y 316. (83) Vid. supra apartado II.2.B. - 115 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL do de la negociabilidad y la agrupación en emisiones, es posible afirmar que bajo la referida expresión "valores negociables" han de entenderse incluidos "aquellos derechos o posiciones jurídicas de contenido patrimonial que, por su configuración jurídica propia, por provenir de un mismo emisor y por perseguir un único propósito de financiación-inversión, están naturalmente dotados para ser objeto de tráfico generalizado, siendo por ello susceptibles de ser admitidos a cotización en un mercado secundario de valores". En suma, en atención a los pronunciamientos realizados al respecto desde la Ley 24/1988, es posible defender la existencia de un concepto unitario de valor negociable, válido para todos los ámbitos del mercado de valores, rechazando, en consecuencia, la consideración de que dicho concepto tendrá un significado u otro en función del iírnbito del mercado mobiliario al que. en cada caso_ se refiera. ARTícuLos así en entredicho. Ciertamente, los futuros y opciones no tienen emisor ( 84 ), por lo que —contradictoriamente con la finalidad pretendida por el legislador— dichos instrumentos, pese a ser el objeto de negociación de los mercados de derivados, en puridad, podían considerarse fuera del ámbito objetivo de la LMV. De esta forma, la ampliación de la "emisión en serie" a la "agrupación en emisiones", como forma de crear los valores capaz de dotarlos de "fungibilidad" y con ello de "negociabilidad", pronto manifestó sus limitaciones. Con ello, para que los valores negociables pudieran seguir cumpliendo con su principal función delimitadora del ámbito objetivo de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores, la vocación definitoria de dicha categoría con la que la característica de agrupación en emisiones, junto con la de negociabilidad, fue introducida, debía perder relevancia v pasar a un segundo plano. De ahí la confusión existente en la delimitación de los conceptos "valor negociable" y "valor mobiliario". Tal y como ha sido puesto de manifiesto, fue la característica de agrupación en emisiones la que permitió dotar a los valores negociables de autonomía respecto de los tradicionales valores mobiliarios, de forma que si pronto dicha nota debía perder fuerza en la caracterización de los valores negociables, no es de extrañar que importantes voces doctrinales señalaran que con la dicotomía "valor negociable"/"valor mobiliario" se había introducido una duplicidad terminológica, que sólo servía para añadir complejidad y confusión en un terreno, como el jurídico, y en concreto el financiero, que, ante todo, debe encontrarse presidido por la precisión y claridad ( 85) . III. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE INSTRUMENTO FINANCIERO 1. Fundamentos de la introducción del concepto "instrumento financiero" A) La crisis del concepto "valor negociable". La necesidad de someter los futuros y opciones a la LMV El concepto expuesto de valor negociable únicamente resulta sostenible tras la introducción del de instrumento financiero con la misma finalidad delimitadora del ámbito objetivo de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores. El vertiginoso desarrollo del mercado de valores producido, en gran parte, gracias a su regulación unitaria y completa a partir de la promulgación de la Ley 24/1988, dio lugar al surgimiento de nuevas figuras, como los futuros y opciones, que difícilmente podían encajar en el concepto de valor negociable, al menos tal y como era delimitado desde la Ley. Precisamente, la forma de emisión establecida como característica de dichos valores, aunque ampliada a la agrupación en emisiones, volvía a erigirse en el principal impedimento para ello. La capacidad delimitadora del ámbito objetivo de los mercados de valores, a los efectos de la aplicabilidad de su normativa reguladora, con la que el concepto "valor negociable" fue introducido por la Ley 24/1988, pronto quedó (84) Esto es destacado, entre otros, por IGLESIAS PRADA, J. L., "El contrato de futuros financieros. Una síntesis de su caracterización y régimen jurídico", AA.VV., Los mercados españoles. - opciones y futuros financieros (dir. Emilio Díaz Ruiz y Pablo Larraga), Madrid, 1995, especialmente p. 236; ZUNZUNEGUI PASTOR, F., op. cit., p. 592 y CAPELLA PIFARRE, N., "Contratos de futuros y opciones", AA.VV., Instituciones del mercado financiero (dir. Alberto Alonso Ureba y Julián Martínez Simancas), VIII, Contratos sobre valores negociados. Liquidación y compensación bursátil, Madrid, 1999, pp. 5.177 a 5.212, especialmente pp. 5.188 y 5.189. En general, sobre los futuros y opciones, por todos, vid. VALERO LÓPEZ, F. J., Opciones en instrumentos financieros, Barcelona, 1988; MARTÍN MARTÍN, J. L., "La cobertura de riesgos de tipos de interés mediante el mercado de futuros", Actualidad Financiera, 1989, pp. 859 a 871; FREIXAS, X., Futuros financieros, Madrid, 1990; MARTÍNEZ ABASCAL, E., Futuros y opciones en la gestión de carteras, Madrid, 1993; AYELA PASTOR, R. M.', Futuros financieros: características, valoración y evidencia empírica, Alicante, 1997; MASCAREYAS, J., Futuros y opciones financieros, Madrid, 1998, y VALPUESTA GASTAMINZA, E. M.', "Los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones, RDBB, n.' 76, 1999, pp. 39 a 63. (85) En este sentido, por todos, SÁNCHEZ CALERO, F., "Comentario al artículo...", cit., pp. 36 y 37. - 116 - - 117 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL AlcuLOS En efecto, la introducción del concepto "valor negociable" encontraba como única justificación su aptitud omnicomprensiva de todos los instrumentos utilizados en la práctica con la finalidad de financiación/inversión a la que tradicionalmente habían servido los valores mobiliarios. Si pronto quedaba de manifiesto la incapacidad de los valores negociables para servir a la finalidad descrita, menor confusión se hubiera suscitado manteniendo como concepto único, capaz de evolucionar conforme lo requieran las circunstancias, al de valor mobiliario. Aun cuando no tardó en dictarse el Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, por el que se regulan los mercados de futuros y opciones (86) , para que dichos instrumentos no quedasen al margen de la - legalidad - , la defensa de un concepto de valor negociable. como el expuesto, capaz de dotarlo de autonomía respecto de los valores mobiliarios, sosteniendo el alcance definitorio del mismo de la característica de agrupación en emisiones, seguía encontrando un obstáculo que parecía insalvable: la regulación de las anotaciones en cuenta contenida en los artículos 5 a 12 de la LMV. Conforme a la finalidad delimitadora del ámbito de aplicación de la LMV con la que se introdujo el concepto "valor negociable", todo instrumento representado mediante anotaciones en cuenta debía compartir dicha naturaleza, por cuanto que, entonces, indefectiblemente debía someterse a la LMV, que era donde se contenía, y se contiene, el régimen general aplicable a esta forma de representación ( 87) . No obstante, ello indefectiblemente debía llevar a catalogar a los futuros y opciones como valores negociables (pues, desde sus inicios, estos contratos se representan mediante anotaciones en cuenta —vid. artículo 1.5 del Real Decreto 1814/1991--), con la consiguiente difuminación de la característica de agrupación en emisiones y la indefectible confusión de los valores negociables con los valores mobiliarios que ello traía consigo. Ciertamente, sobre la base de entender que la regulación de las anotaciones en cuenta, contenida en los artículos 5 a 12 de la LMV, constituye una reglamentación de derecho mercantil general, que atiende a la ley de circulación y al régimen de ejercicio de derechos de crédito y de participación social, no faltaron voces que sostuvieron que no todos los instrumentos representados mediante anotaciones en cuenta participaban de la naturaleza de los valores negocia- (86) BOE n.Q 310, de 27 de diciembre de 1991; corrección de errores en BOE n.L ) 24, de 28 de enero de 1992. (87) En este sentido, por todos, vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., op. cit., p. 1.218; DÍAZ MORENO, A., op. cit., p. 362; DOMINGO GONZÁLEZ, V., op. cit., p. 20 y MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA Y GARCÍA DE DUEYAS, A., op. cit., pp. 140 a 142. - 118 - bles (88) , pero dicha consideración claramente chocaba con la finalidad omnicomprensiva del ámbito objetivo de aplicación de la LMV que dicha norma atribuyó al concepto "valor negociable" y que constituía además la única justificación de su introducción. Así las cosas, no faltaron voces entre la doctrina que, realizando un esfuerzo interpretativo, propugnaron que la característica de agrupación en emisiones debía considerarse como sinónima de "homogeneidad" (que sí resulta predicable respecto de los futuros y opciones al tener estandarizadas o normalizadas sus condiciones —vid. artículo 1.2 del Real Decreto 1814/1991, de 20 de diciembre, por el que se regulan los mercados oficiales de futuros y opciones--). haciendo la precisión de que, sin embargo, para los valores incluidos en el Real Decreto 291/1992 —todos, menos los futuros y opciones--- se hacía igualmente necesario la existencia de un único emisor ( 89) . Corbello, tampoco es de extrañar que otros sostuvieran la imposibilidad de llegar a un concepto unitario de valor negociable válido para todo el mercado de valores, propugnando que su concreción debía resultar diferente en función del contexto concreto del mercado mobiliario cuya delimitación objetiva se pretendiese (90) . De esta forma, la característica de agrupación en emisiones, tal y como era delimitada desde el Real Decreto 291/1992, sólo debía entenderse predicable respecto del concepto de valor negociable en el contexto del mercado primario, en el que no es posible englobar a los futuros y opciones, por no resultar objeto de emisión. En la actualidad, tras la introducción del concepto "instrumento financiero" como delimitador, junto con el de valor negociable, del ámbito objetivo de aplicación de la LMV, ya no es necesario forzar una interpretación de la nota de agrupación en emisiones para que instrumentos como los futuros y opciones deban considerarse incluidos [vid. artículo 2.2.b) de la LMV] ( 91 ). Puede entenderse así que uno de los principales objetivos perseguidos por la reforma operada en este punto fue precisamente el incluir a los futuros y opciones en el (88) En esta línea, entre otros, vid. ESPINA, D., op. cit., p. 217; SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., pp. 637 y 638 y GONZÁLEZ CASTILLA, F., op. cit., p. 233. (89) En este sentido, por todos, cfr. SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., pp. 636 y 637. (90) Vid. los autores citados en la nota 7. (91) Así lo indican incluso las opiniones doctrinales que en aras de una interpretación acorde con las intenciones del legislador del 88 habían propugnado una interpretación en este sentido (por todos, vid. KIRCHNER, P. y SALINAS ADELANTADO, C., op. cit., p. 60). - 119 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL Agriemos ámbito de aplicación de la LMV ( 92 ), contribuyendo con ello, a su vez, a perfilar el de valor negociable, que, de esta forma, ya no existe inconveniente en entender que constituye un concepto unitario y autónomo al de valor mobiliario, en los términos ya expuestos (93) . B) La transposición de la Directiva sobre Servicios de Inversión en el ámbito de los valores negociables (DSI) Aun cuando, por las razones esgrimidas, parece claro que la inclusión expresa de los futuros y opciones en el ámbito de aplicación de la LN/1N/ ha constituido uno de los principales motores de la reforma operada por la Ley 37/1998 en este punto, no parece constituir el único objetivo de la referida novedad. El mismo resultado se podía haber obtenido, sin necesidad de incluir el concepto de instrumento financiero, con el solo hecho de modificar las exigencias requeridas por la característica de agrupación en emisiones, propia de los valores negociables, en el sentido que ya había sido indicado por la doctrina ( 94) . Sin duda, la opción escogida por el legislador español, de ampliar el ámbito objetivo de la normativa reguladora del mercado de valores, introduciendo, junto con el ya existente de valor negociable, el nuevo concepto de instrumento financiero, ha contribuido a perfilar los contornos delimitadores de los valores negociables, zanjando con ello cualquier duda sobre su caracterización como categoría autónoma y unitaria (95) ; pero si se tratara sólo de incluir expresamente a los futuros y opciones, ¿por qué la señalada reforma se ha producido cerca de diez años después desde que surgiera la controversia? No se puede perder de vista que la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, fue promulgada con la principal finalidad de adaptar nuestra legislación sobre el mercado de valores a la normativa comunitaria existente en dicha materia, (92) Ibid., p. 59. (93) Sobre la relación entre ambos conceptos de valor negociable y valor mobiliario vid. supra apartado 11.2. (94) Vid. supra apartado anterior. En esta línea, KIRCHNER, P. y SALINAS, C., op. últ. cit., p. 60, afirman que, desde un punto de vista teórico, hubiera sido preferible ampliar el concepto de valor negociable, señalando la negociabilidad como su verdadera característica esencial. (95) Vid. supra apartado anterior. - 120 - encabezada por la DSI ( 96) , la cual, concretamente en la Sección B de su anexo, bajo la denominación genérica de "instrumentos", junto con los valores negociables, incluyó una lista de figuras y prácticas que igualmente debían quedar sometidas a la normativa reguladora del mercado de valores (vid. Sección B del Anexo de la DSI). Así, la introducción del concepto "instrumento financiero" ha de entenderse también consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento de la DSI (97) . De hecho, aun cuando sin realizar una transposición literal en este punto ( 98 ), todas y cada una de las figuras relacionadas por la citada norma comunitaria pueden considerarse incluidas en los distintos contratos y prácticas a los que el vigente artículo 2.2 de la LMV hace referencia. Algunas de ellas. además, no reúnen si quiera la característica de negociabilidad (99) , por (96) Directiva 93/22/CEE del Consejo, de 10 de mayo de 1993, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (DO L 141 de 11 de junio de 1993). En general, sobre la adaptación de nuestro Ordenamiento a la DSI. vid. por todos TAPIA HERM1DA, A. J., "La propuesta de Directiva del Consejo relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables", RDBB, n. 9 33, 1989, pp. 210 a 214; CALVO DÍAZ, G., "Normativa comunitaria en materia bursátil", NOT/CEE, n. 9 82, 1991, pp. 70 a 85; ABELLA SANTAMARÍA, J., "La Directiva relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables y la Ley del Mercado de Valores", RDBB, n. 9 53, 1994, pp. 55 a 87 y La ordenación..., cit., pp. 183 y ss.; BLANCO ÁLVAREZ, C., "Directiva 93/22/CEE de 10 de mayo relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables", Actualidad del Mercado Financiero, n. 9 2, 1994, pp. 1 a 10; VICENT CHULIÁ;, E., "Breve memoria explicativa del borrador del Proyecto de Reforma de la Ley del Mercado de Valores", RGD, n. 9 603, 1994, pp. 13.073 a 13.081; Perspectivas del Sistema Financiero, n. 9 49, 1995, passim.; ZUNZUNEGUI PASTOR, F., "Adaptación de la Ley del mercado de Valores a la Directiva de servicios de inversión", Derecho de los Negocios, n. 9 56, 1995, pp. 1 a 7; Cuadernos de la Revista de Derecho Bancario y Bursátil, n. 9 4, 1996, passim y SÁNCHEZ ANDRÉS, A., "Razones y problemas de la reforma proyectada de la Ley del Mercado de Valores", RDBB, n.° 62, 1996, pp. 357 a 373. (97) En el mismo sentido, por todos, vid. KIRCHNER, P. y SALINAS, C., op. cit., p. 59. (98) Vid. infra en el texto de este mismo apartado. (99) Es el caso de los fra y los swaps, que no son negociables en términos de mercado. En este sentido, por todos, vid. KIRCHNER, P./SALINAS, C., op. cit., p. 61; VALENZUELA GARACH, F., "Contratos bancarios de gestión (II)", en AA.VV., Derecho mercantil (dir. Guillermo J. Jiménez Sánchez), II, Barcelona 2000, pp. 516 a 539, especialmente p. 531 y ss., y ZUNZUNEGUI PASTOR, F., Derecho del mercado..., cit., p. 594. En general, sobre estos instrumentos, entre otros, vid. Instituto de Empresa, Las operaciones "swap" como instrumento para mejorar la financiación de la empresa, Madrid, 1985; DÍEZ DE CASTRO, L. y MASCAREYAS, J., "Contratos sobre tipos de interés futuros (F.R.A.) y contratos sobre tipos de cambio futuros (F.X.A.)", Actualidad Financiera, 1989, pp. 1.793 a 1.811; FREIXAS, X., Riesgo de interés y riesgo de crédito en el contrato "swap", Barcelona, 1989; CEA GARCÍA, J. L., Los contratos de permuta financiera (swaps). Gestión financiera y análisis contable, Madrid, 1990; COSTA RAN, LL., "El contrato de permuta financiera (swap agreement)", RJC, - 121 - REVISTA DE DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL Mes ::' lo que para entenderlas sometidas a la normativa reguladora del mercado de valores no hubiera resultado suficiente con la ampliación, o desaparición, de la característica de la agrupación en emisiones como definitoria de los valores negociables. Sin embargo, aun cuando no exista duda de que la transposición de la DSI a nuestro ordenamiento se encuentra igualmente en la base de la inclusión del concepto "instrumento financiero" como delimitador, junto con el de valor negociable, del ámbito objetivo de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores, es necesario destacar la existencia de sensibles diferencias, en lo que se refiere a esta cuestión, entre la legislación mobiliaria española y lo establecido al respecto en la normativa comunitaria. Los conceptos "\ alot negociable - e - instrumento - que se deducen de lo establecido en l', 1),S1 no coinciden con los que se infieren de lo dispuesto en la normativa española. A diferencia de lo establecido en la LMV, de la que se deriva que "instrumentos financieros" y "valores negociables" constituyen dos categorías distintas, cuyo único punto de conexión se encuentra en servir para delimitar el ámbito de aplicación de la normativa reguladora del mercado de valores desde el punto de vista objetivo, la DSI engloba a los valores negociables en el más amplio concepto de "instrumentos" y, respecto de aquéllos —los valores negociables— otorga un concepto más restringido, en el que, de forma expresa, se establece que sólo han de entenderse incluidas las acciones, las obligaciones y los valores asimilados a ambas (100) (vid. artículo 1.4 de la DSI), quedando así excluidas las participaciones en fondos de inversión ( 101 ) [vid. apartado 1, letras a) y b), de la sección B n. 2 1, 1990, pp. 55 a 77; DÍAZ RUIZ, E., Contratos sobre tipos de interés a plazo (FRAS) y futuros financieros sobre intereses, Madrid, 1993; del mismo autor, "El contrato de swap", RDBB, n.Q36, 1989, pp. 733 y ss., y LAMOTHE, P., Swaps y otros derivados OTC en tipos de interés, Madrid, 1996. (100) En opinión de KIRCHNER, P./SALINAS, C., op. cit., p. 63, ello probablemente se deba a una mala traducción del concepto francés valeur mobiliére, que, en nuestro ordenamiento no se corresponde con el de "valor negociable", sino con el de "valor mobiliario". (101) En nuestro ordenamiento, dichos instrumentos, las participaciones en fondos de inversión, son expresamente catalogados como valores negociables por el artículo 2.2 del Real Decreto 291/1992. Encajan además perfectamente en la definición transcrita de valores negociables (vid. supra apartado 11.3). En torno a ellos existía la duda en lo referente a la concurrencia de la nota de la negociabilidad, por cuanto que no existe ningún mercado oficial en el que puedan cotizar. Sin embargo, tal y como hemos definido la citada característica de la negociabilidad, no existe problema en considerarla igualmente predicable respecto de las participaciones en fondos de inversión. Aunque la señalada negociabilidad pueda traducirse en la aptitud del valor en cuestión de constituir objeto de negociación en un mercado secundario oficial, ello no puede hacerse depender de ningún factor extrínseco, ajeno a la naturaleza del instrumento, y tampoco, por tanto, de la existencia de un concreto mercado oficial en el que dicho valor pueda cotizar (vid. supra apartado II.1.B). - 122 - del anexo de la DSI]. Sin embargo, ello no significa ni que el concepto de valor negociable que se deduce de nuestra normativa deba entenderse alterado, ni que la Ley 37/1998 haya hecho una mala transposición de la DSI en este punto. Por una parte, la propia norma comunitaria, en su considerando undécimo, dispone que las definiciones de instrumentos y valores negociables en ella contenidas "sólo serán válidas para la presente Directiva", no teniendo así por qué afectar a las definiciones contenidas en el derecho interno de los distintos países miembros ( 102 ). Por otra, el ámbito objetivo de la normativa reguladora del mercado de valores ha sido ampliado exactamente en la dimensión pretendida por la DSI. Ha de entenderse que únicamente es éste el resultado impuesto por la mencionada Directiva y que, por tanto, en lo que se refiere a esta cuestión, la transposición de la misma a nuestro ordenamiento, realizada por la Ley 37/1998, ha sido correcta. 2. Delimitación legal de los "instrumentos financieros". Valoración crítica y conclusión Según dispone el artículo 2.2 de la LMV, son instrumentos financieros y quedan, por tanto, sometidos a la normativa reguladora del mercado de valores: en primer lugar, los contratos que sean objeto de negociación en cualquier mercado secundario, con independencia de su carácter oficial o no; en segundo lugar, los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que tengan por objeto valores negociables o cualquier subyacente de naturaleza financiera y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario —oficial o no— (es decir, opciones, futuros, swaps y fras); y, por último, los contratos distintos a los anteriores que sean susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, aun cuando su subyacente no sea financiero, incluidos las mercaderías, las materias primas y cualquier otro bien fungible (haciendo con ello referencia, de forma evidente, a las opciones y futuros sobre cítricos, no incluidos en la DSI ( 103 )). Lo primero que puede sorprender, tras la lectura del artículo 2.2 de la LMV, es que, en coherencia con lo establecido en la DSI, en el concepto de instrumento financiero se incluyen figuras o contratos, como los swaps y los (102) KIRCHNER, P./SALINAS, C., op. cit., p. 64. (103) Al respecto, entre otros, vid. COSTA RAN, L., Futuros y opciones en materias primas agrarias, Barcelona, 1991. - 123 -