La fiscalidad estatal del derecho de aguas en el contexto de la UE y su directiva marco del agua. Análisis de los cánones recuperadores del coste de las infraestructuras del dominio público hidráulico

Universidad de Sevilla FACULTAD DE DERECHO Programa de Doctorado de Derecho Línea: Fiscalidad y Derecho LA FISCALIDAD ESTATAL DEL DERECHO DE AGUAS EN EL CONTEXTO DE LA UE Y SU DIRECTIVA MARCO DEL AGUA. ANÁLISIS DE LOS CÁNONES RECUPERADORES DEL COSTE DE LAS INFRAESTRUCTURAS DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO Tesis doctoral Autor: D. Ginés Miguel Parra Ruíz Directora: Dª Ana Luque Cortella Tutor: D. Antonio Cubero Truyo Sevilla, 2019 2 3 LA FISCALIDAD ESTATAL DEL DERECHO DE AGUAS EN EL CONTEXTO DE LA UE Y SU DIRECTIVA MARCO DEL AGUA. ANÁLISIS DE LOS CÁNONES RECUPERADORES DEL COSTE DE LAS INFRASTRUCTURAS DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO 4 5 “¿Dónde estaban los constructores de Ríos, los ingenieros de Lagunas, los edificadores de Esteros, los fabricantes de Torrentes, los alarifes de Regajos, el zahorí de los Manantiales? ¿Dónde estaban los dioses de las Aguas cuando el hálito de la vida pronunció su primer quejido? ¿Acaso, sin memoria, dudaban de que las aguas, ilimitadas, infinitas, incausadas, recorren, inquietas en sus últimas hebras, la piel de la Rocina? ¿Esperando al tiempo?” Las aguas ilimitadas. Antonio Rodríguez Almanza 6 7 Los ríos españoles, principalmente los de montaña y de corto recorrido, se caracterizan por la extraordinaria variación estacional de sus caudales, de modo que unos meses del año, hay agua sobrante, y en otros, debido al fuerte estiaje, falta. La regulación consiste en almacenar el agua mediante embalses, que permiten asegurar la disponibilidad de agua precisa para los riegos, para usos industriales y para consumo de la población; además la construcción de estos embalses permite también evitar las avenidas, mediante su control y laminación. STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) Sentencia de 2 junio 1998. RJ 1998\4203 8 9 Heredera y depositaria de una brillante tradición de servicio público, eficaz instrumento de importantísimas realizaciones en el último siglo y decidida impulsora de grandes transformaciones socioeconómicas del pasado reciente, la crisis del modelo tradicional de política hidráulica, y la dificultad para adaptarse eficientemente a las nuevas coyunturas del presente, han situado a la Administración hidráulica en una situación de crisis que requiere de urgente atención, diagnóstico y reorganización. El Libro Blanco del Agua Ministerio de Medio Ambiente La fiscalidad del agua es un mal ejemplo de las sombras que se ciernen sobre el Derecho Tributario. Consta de figuras tributarias, desarrolladas al amparo de la legislación de los recursos hidráulicos, que debilitan la idea de tributo y conforman una apología indeseable de parafiscalidad, prescindiendo al mismo tiempo de los principios de legalidad y capacidad económica en su ejecución. Tulio Rosembuj 16 9.2.- Aprobación y fecha de la eficacia de la aprobación de los cánones y tarifas 9.3.- La impugnación del acuerdo de aprobación 9.4.- Particularidades procedimentales del canon y la tarifa 9.5.- Revisión de las actuaciones Capitulo X 10.- Conclusiones Bibliografía 17 Abreviaturas AAPP Administraciones Públicas AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria AH Antecedente de Hecho AN Audiencia Nacional ATC Auto Tribunal Constitucional BI Base imponible BOE Boletín Oficial del Estado BOP Boletín oficial de la Provincia CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española CCHH Confederaciones hidrográficas CHG Confederación Hidrográfica del Guadalquivir DA Disposición adicional DGT Dirección General de Tributos DGOH Dirección General Obras Hidráulicas DH Demarcación Hidrográfica DMA Directiva 2000/60/CE por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, entrando en vigor el 22 de diciembre del 2000 DPH Dominio Público Hidráulico 18 FD Fundamento de Derecho FJ Fundamento Jurídico Ha Hectárea EA Estatuto de Autonomía EELL Entidades Locales EM Exposición de Motivos GEI Gases de efecto invernadero HH Huella Hídrica IBI Impuesto Sobre Bienes Inmuebles IAE Impuesto Sobre Actividades Económicas IRPF Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas IS Impuesto Sobre Sociedades ITP y AJD Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados IVA Impuesto sobre el Valor Añadido LA Ley de Aguas LCSP Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. LGT Ley General Tributaria LIVA Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido 19 LIRPF Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio LIS Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa LO Ley Orgánica LOFCA Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas LPA Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas LPG Ley de Presupuestos Generales del Estado LTPP Ley de Tasas y Precios Públicos OMS Organización mundial de la salud PES Planes Especiales de Sequia PGC Plan General de Contabilidad PGOU Plan General de Ordenación Urbana PH Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional PHC Plan Hidrológico de Cuenca PPP Prestación patrimonial de carácter público RAE Real Academia de la Lengua Española RAP Revista de Administración Pública 20 RAPA Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, en desarrollo de los títulos II y III de la Ley de Aguas RD Real Decreto RDL Real Decreto Ley RDPH Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas REA Reclamación económico administrativa REF Régimen económico financiero del agua RGR Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación RIS Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades RIVA Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor RPH Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica SAN Sentencia Audiencia Nacional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia Tribunal Superior de Justicia STSJA Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía STJCE Sentencia Tribunal Justicia Comunidad Europea 21 TC Tribunal Constitucional TEAC Tribual económico administrativo central TEAR Tribunal económico administrativo regional TPO Transmisiones patrimoniales onerosas TR Texto Refundido TRLA Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas TRLRHL Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ITPyAJD Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TUE Tratado de la Unión europea UE Unión Europea UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura VAN Valor actual neto 22 23 PARTE I EL DERECHO DE AGUAS EN ESPAÑA 24 25 CAPÍTULO I DERECHO HIDRÁULICO EN ESPAÑA 32 El agua en España -principalmente por su escasez e irregular distribución-, siempre ha sido fuente de conflictos; disputas que el Derecho debe procurar resolver en beneficio del interés general 10 . Resulta acertada la indicación que realiza ESCUÍN PALOP cuando señala que la normativa reguladora del agua y de las obras hidráulicas es tributaria de las características físicas del recurso, y más en un país tan diverso hidrológicamente como es el caso de España 11 . España es el país comunitario más árido. Nuestro clima da lugar a unas escorrentías de las más bajas de Europa debido a la elevada evaporación y unas precipitaciones que no alcanzan la media de la Unión Europea 12 . Nuestra geografía -debido a la irregularidad temporal de los recursos en régimen natural-, impide que estos puedan ser totalmente aprovechados para satisfacer las distintas necesidades hidráulicas que la sociedad pueda presentar. Podemos afirmar que los recursos disponibles en realidad son bastante inferiores a los existentes en la naturaleza, toda vez que menos del 10% de estos recursos podrían ser aprovechados si no alterásemos su régimen natural mediante obras hidráulicas - 10 El libro blanco del agua en España. Centro de Publicaciones Secretaría General Técnica Ministerio de Medio Ambiente. 2000, pág. 5. Documento de síntesis: “El rasgo básico que caracteriza el marco físico y biótico de nuestro territorio es la diversidad. Diversidad de climas, de sustratos geológicos, de regímenes fluviales, de especies animales, de vegetación, de suelos, de paisajes, etc. Desde la perspectiva hídrica, tal diversidad de ambientes supone la existencia de muy distintos entornos hidrológicos, de fuertes gradientes de aridez, de islas de humedad en contextos secos, de fuerte variabilidad de las escorrentías, de una hidrogeología con importantes diferencias regionales y de una muy alta heterogeneidad en la distribución del agua, tanto en la España peninsular como en los archipiélagos canario y balear.” 11 ESCUÍN PALOP, C.: Presente y futuro del derecho de aguas en España. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 13. 12 CUMELLA GAMINDE, A., y NAVARRO FLORES, J.: Los bienes y derechos de dominio público y el registro de la Propiedad. Tirant lo Blanch. 2014, págs. 153 y ss. Resulta interesante destacar, según dichos autores, cómo el derecho de aguas de cada Estado se encuentra íntimamente ligado y condicionado por su climatología. Aquellos países en donde el agua es un recurso abundante cuentan con normativas poco exhaustivas en esta materia, proclives al reconocimiento del domino privado y reacias a la intervención administrativa. Por el contrario, en aquellos lugares donde el agua resulta un bien más escaso la regulación suele ser más precisa y, en la medida que aquélla es un valor fundamental para la sociedad, se favorece la actuación de las Administraciones Públicas y la publificación de este recurso. 33 principalmente mediante la regulación en embalses 13 -, la explotación de las aguas subterráneas o la utilización de recursos no convencionales 14 . Parece que la UE no comparte nuestra forma de gestionar los recursos hidráulicos 15 , deduciendo que sus prioridades a veces no coinciden con las nuestras. Europa, generalizando, prioriza los impactos medioambientales sobre los socioeconómicos. No compartimos esa opinión 16 . La mayoría de las estimaciones realizadas sobre los recursos disponibles para España, incluyendo la efectuada en el Libro Blanco del Agua, proporcionan cifras del orden de 40.000 hm3/año, lo que representa porcentajes próximos al 40% de los recursos naturales. El Derecho de aguas abarca una realidad socioeconómica dinámica, de variados intereses y consecuencias incluso políticas 17 . 13 Como señala CUMELLA GAMINDE, A., y NAVARRO FLORES, J.: Los bienes y derechos, op. cit., pág. 153. “Ya en los primeros textos jurídicos de la Historia, apuntan FLORES MULERO y TERUEL LOZANO, encontramos referencias a la regulación de los usos del agua. Así, en el Digesto (D, 1, 8, 2) se afirmaba que aqua profluens iure naturali communis est. Una regulación que se fue trasladando con diferentes perspectivas y fundamentos a lo largo del tiempo hasta llegar a nuestros ordenamientos actuales”, 14 ESCUÍN PALOP, C.: Presente y futuro del derecho de aguas, op. cit., pág. 76. “Una geografía accidentada, una irregular distribución de la pluviosidad, la disparidad de condiciones climáticas y ambientales, etc., han impuesto y siguen imponiendo, las obras hidráulicas de todo tipo para transformar el agua en un “recurso útil”, para prevenir las inundaciones y hacer frente a las sequias”. 15 https://www.iagua.es/noticias/parlamento-europeo/comision-peticiones-parlamento-europeo-pide-cerrar- todos-pozos-ilegales “La Comisión de Peticiones de la Eurocámara reclamará a las autoridades españolas que cambien completamente su modelo de gestión de los recursos hídricos en España y den "prioridad a los requisitos medioambientales frente a los socioeconómicos". 16 https://www.miteco.gob.es/es/agua/temas/sistema-espaniol-gestion-agua/ “El sistema de gobernanza del agua de España es un ejemplo de éxito, un ejemplo de la capacidad de adaptación al medio a partir de un sistema de gobierno basado en la planificación, en la participación pública y en el desarrollo tecnológico y la innovación. Un sistema que ha permitido desde hace más de dos mil años garantizar la seguridad en el suministro y un modelo en permanente adaptación a los retos que ha traído consigo el siglo XXI y que sigue permitiendo que la economía española, su sociedad y su medio ambiente den una respuesta eficiente y de plena garantía”. 17 MARTÍN RETORTILLO, S.: Derecho de Aguas. Civitas, Madrid, 1997 (1ª ed.), pág.23. En las notas preliminares a su obra Derecho de Aguas, MARTÍN RETORTILLO, reflexiona sobre las conveniencias de incidir sobre determinadas materias de la parte especial del Derecho administrativo y manifiesta que, entre otras cuestiones, encuentra motivaciones reales extrajurídicas, incluso políticas, que lo acercan a este Derecho “resultado de la percepción de instrumentalidad de las instituciones jurídicas al servicio de la comunidad”. 34 La gestión de los recursos hidráulicos en el siglo XX, afortunadamente -para la sociedad en general-, se caracteriza por una intensa intervención del Estado 18 centrada principalmente en la construcción de grandes obras hidráulicas encauzadas a aumentar las posibilidades de riego, dentro de una política de ofertas y generación de energía hidroeléctrica, considerada como motor de desarrollo económico del país 19 . Así lo indica el Libro Blanco del Agua, refiriéndose a lo que según parece es la crisis de la actual administración hidráulica: “Los problemas de la Administración pública hidráulica, de su adecuación a los retos y transformaciones del presente y de la eficacia y calidad de su gestión, son los principales desafíos -más allá de la tópica irregularidad espacio-temporal o la degradación de la calidad- a los que nuestro país se enfrenta a corto y medio plazo en materia de aguas”. Cuestiones de permanente actualidad necesitadas de reglas 18 Especialmente interesante resulta la opinión de SUMPSI VIÑAS J.M.: “El Régimen Económico-Financiero del Agua y la Agricultura”, Revista de Estudios Agro-Sociales, núm. 167.1994, pág.1. “Hasta principios del presente siglo, el agua era considerada en España como un bien sin valor, debido a su abundancia relativa frente a una escasa demanda derivada del todavía incipiente nivel de desarrollo económico. Así, el agua se presentaba como un recurso ilimitado, cuya utilización y aprovechamiento había que fomentar. El movimiento regeneracionista, con Joaquín Costa como destacado exponente, propugnó, como una de las principales soluciones a la crisis de España, la elaboración de una política hidráulica basada en una mayor explotación de la riqueza hidráulica natural y en la gestión estatal de las obras y aprovechamientos hidráulicos, gestión que hasta entonces había sido llevada a cabo por la iniciativa privada. Merced a esta política hidráulica se ha llegado a alcanzar en España un elevado grado de utilización del agua en base a una infraestructura hidráulica muy importante, financiada principalmente por el Estado.” 19 Esta política es la que ha hecho que España sea el país con más presas por millón de habitantes, seguido de EEUU, Suiza, Austria, Finlandia, Portugal y Japón (LLAMAS MADURGA. La crisis de la política hidrológica tradicional: nuevas perspectivas, en El agua en España. Propuesta de futuro, coordinado por ARROJO AGUDO, Madrid 2004, pág. 50). PÉREZ PICAZO, M.T.: De Costa al paradigma del desarrollo sostenible. Claves históricas de una crisis, en “el agua en España. Propuestas de futuro” (Coord.) ARROJO AJUDO, Madrid, pág.144. “El nivel de regulación de los ríos españoles es el cuarto más alto del mundo, con unas 1.300 presas que cuentan con 53.252 Hectómetros cúbicos de capacidad, es decir, el mayor porcentaje de superficie inundada en relación con el total del país”. El libro blanco del agua en España. Edita: Centro de Publicaciones Secretaría general Técnica Ministerio de Medio Ambiente. 2000, pág. 25. Documento de síntesis: “El número de presas actualmente en servicio en España supera el millar, con una capacidad de almacenamiento total próxima a los 54.000 hm3. Hasta 1955 se sostuvo un ritmo de crecimiento de unas 4 presas anuales, pasando de las cerca de 60 presas existentes a comienzos de siglo hasta unas 270 en 1950. A partir de este año, y hasta hoy, el ritmo se acelera considerablemente, llegando a ejecutarse en media unas 20 presas anuales hasta alcanzar el parque existente actualmente.” 35 jurídicas adecuadas a una ajustada utilización de los recursos 20 . En estas circunstancias, es necesario incidir en las diferentes situaciones y necesidades concretas y particulares de la población y resolver en derecho las mismas. Resulta imprescindible considerar la realidad y encontrar el adecuado sistema jurídico que compatibilice las actuaciones emprendidas con la resolución de los conflictos que se puedan presentar. La propia complejidad en la gestión de los recursos hidráulicos, desarrolla una extensa normativa difícil de absorber por los órganos administrativos que se muestran incapaces de responder con la eficacia y coordinación que sería deseable 21 . Esa normativa se muestra no solo incapaz, sino distorsionadora en sus resoluciones a problemas idénticos. Procede buscar instrumentos jurídicos que permitan la corrección de los graves problemas detectados, tales como: la gestión del medio ambiente vinculada al agua; el control de los sistemas de autorizaciones y concesiones, sobre todo en lo concerniente al régimen económico-financiero de los recursos hídricos; la gestión de las situaciones extremas y la adaptación de la Administración Hidráulica a los nuevos retos y compromisos importados de la UE. Resulta necesario clarificar y profundizar, cuestiones decisivas para la política de aguas como son la naturaleza, el régimen jurídico de las obras hidráulicas y el concepto de interés general, entre otras. Interesante reflexión la que aporta HERNÁNDEZ-MORA, al indicar que, en aquellos momentos en los que comenzábamos la legislatura de 2016, se debería haber 20 MARTÍN RETORTILLO, S.: Derecho de aguas, op. cit., pág. 57. “El jurista es sabedor, debe serlo, que el régimen jurídico de la explotación de los recursos no discurrirá ya, al menos de modo exclusivo, conforme a unas reglas estables más o menos abstractas.” 21 LESMES SERRANO, C.: Presentación. Planificación y ordenamiento jurídico de los recursos hídricos. Colección Derecho de aguas. Fundación Agbar. 2015. “El marco normativo del agua en España ha experimentado una transformación inusitada en los últimos 15 años, como consecuencia de la infiltración de la normativa de la Unión Europea que ha calado en ámbitos como el de la planificación, el medio ambiente o la propia concepción medular del servicio público”. 36 planteado una reforma de la Ley de Aguas en coherencia con el marco legislativo europeo 22 . Para ello sugiere en primer lugar, aumentar la trasparencia en la gestión del agua en todos sus niveles: desde el ciclo urbano hasta la demarcación hidrográfica. Y en segundo lugar, y no menos importante, disponer de instrumentos de evaluación lo suficientemente eficaces que permitan un adecuado reparto de costes y beneficios de las distintas políticas públicas aplicadas. Existen temas esenciales que deben ser tratados como merecen en la definición de los nuevos instrumentos perseguidos. En primer lugar, la necesidad de proporcionar seguridad jurídica, es decir, proteger los derechos sobre el agua, de manera que los titulares de los mismos gocen de la estabilidad suficiente como para permitirles involucrarse en compromisos de medio y largo plazo (en particular, decisiones relativas a inversiones), si así lo consideran. Y en segundo lugar, operar con un cierto margen de flexibilidad -no existente hoy-, para poder adaptarse a los cambios, tanto del entorno técnico, económico y social, como de las propias situaciones particulares. El éxito de la política hidráulica dependerá en gran medida de la adecuada conjugación de los dos objetivos planteados, promoviendo una eficaz aplicación de las normas 23 . Panorama social y económico Tratamos una materia con abundantes variables sociales, técnicas y de criterios, derivadas en la mayoría de los casos de las características geografías y 22 HERNÁNDEZ-MORA, N.: “Una evaluación de 30 años de la Ley de Aguas en España. Perspectiva ciudadana de algunos aspectos relacionados con los avances en la implementación de la Directiva Marco del Agua”, en EMBID IRUJO, A. (Dir.): Treinta años de la Ley de Aguas de 1985. Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pág. 20. 23 MARTÍN RETORILLO, S.: Derecho de aguas, op. cit., pág. 32. “Es necesaria una Administración hidráulica con funciones precisas plenamente adecuadas a los medios de los que puede disponer, una administración coherente y decisoria, concentrada y no dispersa. …una Administración que ha de ser siempre Poder Público, y a la que en ningún caso, pueden serle de aplicación las reglas del mercado, aunque sean estas, notémoslo, las que rijan, deban regir, las actividades que pueden resultar de los aprovechamientos mismos de los recursos.” 37 socioeconómicas de nuestro país; realidades que, en opinión de muchos autores, no queda sino asumir. En España el agua siempre ha sido un bien escaso, pero junto a esa circunstancia - obligada por naturalezade irregularidad de precipitaciones y escasez de recursos hídricos, hemos de valorar las actuaciones y repercusiones de la sociedad en torno a ella 24 . Nos referimos al desarrollo industrial, demográfico, urbano y agrícola y a la ponderación de los costes de los aprovechamientos del agua y su traslación a los resultados económicos derivados del uso de los mismos; circunstancias que necesariamente hay que considerar en la ordenación positiva del recurso. Esta ordenación jurídica, desde el comienzo de la misma, ha hecho hincapié en cuestiones relativas al aprovechamiento y gestión del agua, relacionados principalmente con la titularidad del recurso. Podríamos cuestionarnos el papel -tal vez demasiado estático-, del sistema normativo de las aguas desde sus primeras reglas en la época decimonónica hasta hoy. Pero son de obligada consideración las valoraciones técnicas, sociales y económicas que han de tenerse en cuenta para conseguir una correcta y funcional política de aprovechamiento de recursos. Sin olvidar, en ese breve recorrido histórico que vamos a realizar, de la realidad en la que se encuentra la ordenación jurídica de los recursos hidráulicos, fruto de un importante proceso temporal que ha decantado principios e instituciones muy positivas. 24 GÓMEZ GARCÍA, E: “La calidad de las aguas y el sector eléctrico”, en EMBID IRUJO, A (Dir.): El Plan Hidrológico Nacional. Editorial Civitas. Madrid 1993, págs. 249-261. Según GÓMEZ GARCÍA, nuestros recursos hídricos en estado natural, solo son aprovechables en un 8% en el caso de una demanda uniforme (entre 7.000 y 9.000 Hm3, según las fuentes), sin embargo, la política de obras hidráulicas ha permitido llegar al aprovechamiento del 40% de las aportaciones totales. También en el informe de la Dirección General de Planificación Territoriales ,III (105) 1995, pág. 517, se afirma que esta política de obras hidráulicas ha permitido que en nuestro país se emplee “un volumen de recursos hídricos cinco veces superior al que se podría utilizar de forma natural”, disponiendo de un volumen de agua similar al de los Estados del Norte de Europa (FANLO LORAS, “La adaptación de la Administración pública española a la DMA”, coordinado por PÉREZ PÉREZ, Madrid 2003, pág.164). 38 Nos acercamos al dilema, modernidad-tradición. La velocidad a la que suceden los acontecimientos en esta época globalizada situaría al ordenamiento jurídico en una situación de cambio permanente. Posiblemente, el permanente sentido de actualidad de la primera Ley de Aguas se debe a que solo recoge principios generales, excluyendo de la misma aquellos otros que deban tener un rango reglamentario. RODRÍGUEZ DE CEPEDA, verdadero artífice de la Ley de Aguas de 1866, sostiene que “cuanto más se desciende a los detalles, más fácil es olvidarse de alguno” 25 . Es de resaltar el notable esfuerzo efectuado por la Administración Hidráulica en la aplicación del sistema normativo de las leyes de 1866 y 1879 a fin de posibilitar la acogida de los nuevos postulados técnicos que iban alcanzándose. En el mismo sentido de vigencia hablaríamos si nos referimos a las cláusulas generales de “menor consumo de agua” o “aprovechamiento racional de recursos”. La doctrina clásica siempre operó sobre la problemática de garantizar las recíprocas compatibilidades de los distintos usos del agua, resultado del elevado número de usos que se presentan como posibles y la importancia de los intereses económicos que de ello derivan. De especial importancia en este marco de acuerdos Administración-sociedad es -por vislumbrar ya en esta introducción un atisbo del marcado carácter fiscal de esta tesis- , establecer la fijación de los cánones y tarifas que deben satisfacer los usuarios o beneficiados de estos recursos, apartando la Administración Hidráulica el concepto de mercado en esas relaciones que deben de regir los aprovechamientos. 25 MARTÍN RETORTILLO, S.: “La elaboración de la Ley de Aguas de 1866”. Revista de Administración Pública, Nº 032. Edit. CEPC-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, págs. 11-54. “Es preciso afirmar, sin embargo, que ni la Ley de 1866 hubiera alcanzado la perfección lograda, ni sus principios la pervivencia que han conseguido, a no haber mediado como principal artífice de la misma el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, profesor Antonio Rodríguez de Cepeda,…es la figura central….La Ley de Aguas que tiene como antecedente la obra de Franquet, se ofrece también en su desarrollo más inmediato como resultado del esfuerzo personal de Antonio Rodríguez de Cepeda.” 39 Entiendo que en el marco de competencias que tras la Constitución Española de 1978 se atribuyó a los diferentes entes territoriales 26 , nos alejamos, del buen hacer de la Administración Hidráulica favorecida por una acuciante debilidad estatal y su sometimiento a la falta de solidaridad entre diferentes Comunidades Autónomas; circunstancias estas que desembocan en la falta de estabilidad del ordenamiento jurídico, toda vez que lo que un partido aprueba, otro deroga, deshaciendo la posibilidad de establecer planificaciones de obras de elevada magnitud, así como crear una adecuada política de recuperación de costes de dichas infraestructuras y sus repercusiones en la sociedad. Como observa RAZQUÍN LIZÁRRAGA, el reparto competencial en materia de aguas dista de ser fácil y claro 27 . La Constitución Española (CE) no utiliza fórmulas ni criterios homogéneos en sus previsiones relativas a la materia de aguas. El art. 149.1.22 de la CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma; y, por su parte, el art. 148.1.10 CE prevé que estas pueden asumir competencias sobre los proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma respectiva. La Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, parte del principio de unidad de gestión de cada cuenca hidrográfica, entendida como «territorio en la que las aguas fluyen 26 El libro blanco del agua en España. Centro de Publicaciones Secretaría general Técnica Ministerio de Medio Ambiente. 2000, pág, 5. Documento de síntesis: El Marco Institucional. “Las responsabilidades compartidas en el Estado de las Autonomías. Un elemento de decisiva importancia en la configuración del actual marco institucional español es el de la organización territorial resultante del Estado de las Autonomías. Esta organización ha planteado algunos nuevos problemas jurídicos en cuanto a las competencias en materia de aguas y cuestiones de fondo sobre la soberanía, la territorialidad, la organización administrativa, etc. Las organizaciones básicas de la Administración hidráulica. La componente institucional es clave en el mundo del agua, y las estructuras administrativas que lo soportan son decisivas al respecto. De entre las distintas organizaciones involucradas, cabe citar dos fundamentales: las Confederaciones Hidrográficas, o Administraciones hidráulicas equivalentes en las cuencas intracomunitarias, y las Comunidades de regantes. Las primeras por ser el órgano administrativo básico competente en la materia, y las segundas por ser las depositarias de la mayor parte del uso consuntivo de agua en nuestro país.” 27 RAZQUÍN LIZÁRRAGA, J.A.:” Las competencias autonómicas en materia de aguas”. Revista Aranzadi Doctrinal. num.11, 2011. Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona. 2011, págs. 87-99. 40 al mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único» (arts. 13.2 y 14), y, desarrollando el criterio territorial de delimitación de las competencias del Estado fijado en el art. 149.1.22 CE, utiliza el criterio de la cuenca hidrográfica, distinguiendo entre funciones que corresponden al Estado en las cuencas que excedan del ámbito territorial de una sola Comunidad Autónoma (art. 15) y las que pueden ejercer las Comunidades Autónomas -en virtud de sus Estatutos de Autonomía-, en cuencas hidrográficas comprendidas íntegramente dentro de su territorio (art. 16) 28 . Así lo entiende PÉREZ MARÍN 29 cuando indica que el principal problema es el protagonismo de las CCAA frente a un Estado cada vez más débil 30 . 28 Estos preceptos de la Ley de Aguas, que erigen la cuenca hidrográfica como clave de la delimitación territorial, así como su desarrollo reglamentario, fueron objeto de diversos recursos de inconstitucionalidad y conflictos positivos de competencias planteados por varias CCAA, que fueron en este punto clave desestimados por la STC 227/1988, de 26 de noviembre. Esta importante sentencia constitucional (FF JJ 13 y 14), tras reconocer la dificultad de la operación de delimitación competencial y la posibilidad de inferir más de una interpretación del conjunto de las normas del bloque de la constitucionalidad aplicables, aludió a una interpretación sistemática del texto constitucional y acudió a criterios lógicos, técnicos y de experiencia: el TC dedujo de ello que cuando la Constitución utiliza la expresión «aguas que discurran», no toma en consideración necesariamente las corrientes o cursos aislados, ni menos aún obliga a compartimentar las competencias sobre los diferentes tramos de un mismo curso fluvial; siendo lícito y razonable entender, como así lo hace la Ley impugnada, que, para delimitar las competencias exclusivas del Estado, la norma constitucional permite referirse al conjunto integrado de las aguas de cada cuenca que, a través de corrientes principales y subalternas traspasan los confines del territorio de una Comunidad Autónoma. Por tanto, no es inconstitucional que la Ley de Aguas utilice como criterio territorial para el ejercicio de las competencias del Estado en materia de aguas continentales el de la cuenca hidrográfica que exceda de una Comunidad Autónoma. Esta doctrina fue reiterada en posteriores sentencias constitucionales (SSTC 161/1996, de 27 de octubre [RTC 1996, 161], y 118/1998, de 4 de junio [RTC 1998, 118]), así como recogida en el vigente Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (RCL 2001, 1824, 2906), (arts. 14 , 16, 17 y 18); cuya posterior modificación, para adaptarlo a la Directiva 2000/60/CE, añade el concepto de demarcación hidrográfica (art. 16 bis). Sin embargo, conviene recordar que la STC 161/1996 (RTC 1996, 161), aun reiterando la doctrina anterior, parecía abrir un portillo a la intervención autonómica en la gestión de las cuencas intercomunitarias, cuando, tras indicar que el modo más directo de las CCAA para incidir en los intereses afectados por la administración de las aguas en las cuencas intercomunitarias es mediante su participación en los órganos de gobierno de las correspondientes Confederaciones Hidrográficas, añadía que “Las actuaciones que pueda llevar a cabo directamente cada una de las Administraciones autonómicas sobre las aguas de las cuencas hidrográficas que discurren por varias Comunidades Autónomas no son más que complemento de la que desarrollan participando en la dirección y gestión de la propia Confederación Hidrográfica, y sólo son factibles en la medida en que no interfiera la actuación de ésta ni la perturbe” ( STC 77/1984 [ RTC 1984, 77] , FJ 2.º). 29 PÉREZ MARÍN, A.: Derecho de las aguas continentales, op. cit., pág.103. “El más grave problema y el que más disfunciones crea es el creciente protagonismo de las Comunidades autónomas frente a la dejadez o desapoderamiento del Estado. En los nuevos Estatutos de Autonomía estamos perdiendo de vista que se trata de la regulación y gestión de un bien común a todos los españoles. Y aunque las previsiones de la CE no cubran a nuestro juicio estos excesos, lo cierto es que la práctica de la Administración estatal no tiene la voluntad ni la capacidad necesaria para imponer un criterio unitario frente a la presión política ejercida desde los distintos territorios.” 30 https://www.iagua.es/blogs/mariano-soto-garcia/regionalizacion-agua-espana En este sentido, Mariano Soto en su blog, dedicado a asuntos hídricos, indica acertadamente: 41 Parece que las reformas de los Estatutos de Autonomía de las CCAA en lo relativo a la cuestión hídrica evidencian que el modelo existente no es compartido por una gran parte de las mismas. Así ha quedado de manifiesto a la hora de reformar sus estatutos y plasmar en su desarrollo un claro desacuerdo con el planteamiento del Estado en la distribución de competencias 31 . Se debería haber buscado un consenso a través de una reforma constitucional, toda vez que existen contenidos que no pueden ser dejados en manos de 17 Estatutos de Autonomía diferentes. En lugar de explorar la solución a estas reformas, el Estado parece olvidar el principio de unidad de gestión de la cuenca hidrográfica en favor de otro de dudosa constitucionalidad, favorecedor de una gestión por tramos y divisiones administrativas, más marcada por un interés electoralista que social. Todo ello ha dado lugar a una auténtica guerra del agua por parte de las CCAA intentado vaciar de contenido las competencias estatales. El TC ha ido resolviendo esta cuestión en favor del Estado 32 . “Actualmente en España continua la denominada “guerra del agua" entre diferentes Comunidades Autónomas, donde lo que suele primar es la pasión frente a lo racional. En este sentido, de acuerdo con FENACORE, el mayor problema de la gestión hídrica de nuestro país no es la escasez de agua, sino su contaminación política. Unos ejemplos de estas disputas regionales por el agua los encontramos en las siguientes noticias: Aragón recurrirá si se autoriza el trasvase en Cataluña; Cataluña reactiva su propio trasvase del Ebro tras bloquearlo para el Levante; Castilla-La Mancha recurrirá el último trasvase de 15 hectómetros del Tajo al Segura; Nueva «guerra del agua» Y ahora, trasvase Duero-Segura”. 31 ESCUÍN PALOP, C.: Presente y futuro, op. cit., pág. 102. “El agua es para nuestra CE el objeto de una competencia que hay que distribuir entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Ahora bien, ni el constituyente ni los redactores de los estatutos de Autonomía originarios pusieron en esta cuestión toda la claridad que requería un objeto tan vital como este. Es sabido que la Constitución se ocupó de establecer los criterios para la distribución competencial en materia de aguas en sus artículos 148.1.10 y 149.1.22.Pero igualmente sabemos y el TC lo advirtió en su STC 227/1988, (F.J.13) que lo hizo con una notoria imperfección técnica, ya que ni los términos con que dichas normas se expresaron permiten saber siempre y con seguridad a qué contenidos se están refiriendo ni tampoco los criterios a los que recurrieron para definir las referidas competencias del Estado y de las Comunidades autónomas, como sería lógico pensar”. 32 BLANES CLIMENT, M.A.: “Futuro regulatorio y competencias de la Administración en el ciclo integral del agua”, en BENITO LÓPEZ, M.A, (Dir.): Agua y Derecho. Retos para el siglo XXI. Aranzadi SA. 2015, págs. 320-321. “Para lograr una buena gestión del agua no hace falta solo disponibilidad de recursos hídricos y dinero, sino también una buena gobernanza. En las cuencas o demarcaciones hidrográficas están presentes múltiples intereses estatales, regionales y locales, que deben ser cohonestados correctamente para evitar serios enfrentamientos…en España nuestro modelo institucional de administración del agua ha sido” contaminado por planteamientos políticos partidarios y localistas”, carentes de la necesaria visión global de la multiplicidad de intereses presentes en el aprovechamiento de las aguas de las cuencas, existiendo un riesgo real de 48 (declaración de masas subterráneas en situación de riesgo de no alcanzar el buen estado ecológico) que mira, con más o menos éxito a la conservación del recurso. Nuestro derecho de aguas es un derecho de raíces sociológicas muy fuertes, construido en torno a pequeñas agrupaciones humanas que han utilizado el agua para su crecimiento y desarrollo durante siglos, siempre de una manera afectada por las características hidrológicas del país, agrupaciones que hoy se encuentran enfrentadas frente a una positivación excesiva y fría del sistema que ha de marcar las pautas de una convivencia pacífica y racional. Actualmente las consideraciones ambientales unifican y a veces sacrifican derechos en ausencia de ese distintivo de fondo que suponen las condiciones hidrológicas de España (zonas con altos períodos de sequía, lluvias, aridez...). Es el caso de los 28 países de la Unión Europea, en la que todos los derechos internos están fuertemente intervenidos por las normas ambientales de la Unión, más aún a partir de la entrada en vigor de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. Ello deriva en un fuerte dinamismo en su evolución normativa, motivado principalmente por la alta demanda existente y una oferta de la misma cada vez más restringida por la escasez del recurso. Ese es el principal motivo de que se acuda a nuevas técnicas de obtención, tales como la desalación y la reutilización 51 , toda vez que somos conscientes del 51 El libro blanco del agua en España. Centro de Publicaciones Secretaría general Técnica Ministerio de Medio Ambiente. 2000, pág. 11. Documento de síntesis: La importancia local de los recursos no convencionales. “Además de los recursos anteriores, también denominados convencionales, existen otros que, por el carácter experimental de las técnicas utilizadas o por su excepcionalidad, se consideran no convencionales. En el momento actual se admite que pertenecen a esta categoría los recursos procedentes de la reutilización directa de aguas residuales y de la desalación de aguas marinas y salobres. Mediante reutilización se obtienen actualmente en España unos 200 hm3 anuales, utilizados fundamentalmente para riego. Su aplicación se localiza en las franjas costeras mediterránea y suratlántica y en los archipiélagos. La reutilización de las aguas es en la actualidad escasa, debido, fundamentalmente, al rechazo de los potenciales usuarios. Este problema se paliaría, al menos en parte, con la existencia de una normativa específica que regulase los criterios de calidad exigibles a dichas aguas y los aspectos relativos a su gestión. La desalación de agua de mar se utiliza en España desde finales de los sesenta para el abastecimiento de Ceuta, Lanzarote, Fuerteventura y Gran Canaria. En la actualidad se obtienen mediante desalación de agua de mar y salobre unos 200 hm3 anuales, lo que sitúa a España en el primer lugar de Europa en cuanto a volumen desalado. Esta tecnología, sin embargo, presenta 49 agotamiento existente del recurso en su estado natural, llegando a existir como muestra de este dinamismo, reasignación de recursos de manera voluntaria como los contratos de cesión de derechos de uso y en otros casos no voluntaria sino coactivas como la revisión concesional 52 . 1.3.- El consumo de agua en las leyes de aguas La Ley de Aguas de 1866 consideró Dominio Público de la Nación las cosas “cuyo uso es común por su propia naturaleza o por el objeto a que se hallen destinadas”. La citada Ley distinguió dos modalidades de aprovechamientos -comunes o especiales-, con un régimen jurídico diferente. El uso común consistía en la libertad de acceso al agua corriente mientras discurra por sus cauces naturales para beber y satisfacer las necesidades domésticas. La situación es muy diferente si lo que se pretende es el abastecimiento de agua en condiciones adecuadas de potabilidad que permitan su consumo 53 . La legislación histórica de aguas también se refiere a este supuesto como un aprovechamiento especial que requiere la previa obtención de un título, con la particularidad de que el todavía problemas como la eliminación de salmueras, los altos costes energéticos o la alta repercusión de la amortización de la inversión por la corta vida de las instalaciones. En la actualidad la utilización de recursos no convencionales supone del orden del 1 % de los recursos convencionales disponibles, lo que indica su escasa participación en la solución de los problemas globales de escasez de recursos hídricos en España, aunque son imprescindibles para resolver graves problemas locales”. 52 Resulta muy interesante consultar a este respecto, entre otras obras que citaremos más adelante, la muy reciente publicación de Aranzadi, en concreto los capítulos de NAVARRO CABALLERO, T.M.: “El contrato de cesión de derechos al uso del agua, cambios normativos y doctrina jurisprudencial”, en NAVARRO CABALLERO, T.M.(Dir.): Mercado de derechos al uso privativo de las aguas en España.Aranzadi.2018, págs. 29-66. También relacionado con los aspectos económicos y ambientales de los mercados de derecho de aguas es ilustrativo el capítulo de MELGAREJO MORENO, J., y LÓPEZ ORTÍZ, M.I.: ”Los mercados del agua como instrumento para la gestión de la escasez en cuencas deficitarias en España”, en NAVARRO CABALLERO, T.M.(Dir.): Mercado de derechos al uso privativo de las aguas en España. Aranzadi. 2018, págs. 183-207. 53 http://hispagua.cedex.es/node/61332 La desalación como alternativa al PHN. Autores: Antonio VALERO, director de CIRCE. Javier UCHE, Dr. Ingeniero Industrial, CIRCE. Luis SERRA, Dr. Ingeniero Industrial, CIRCE. “La vida humana depende de la existencia de agua dulce. Así, la Organización Mundial de la Salud (OMS) establece un mínimo de 150 litros por persona y día para mantener un límite de higiene que no permita la transmisión de enfermedades infecciosas. De ellos, tan sólo 0.75 litros es el mínimo necesario a beber (2.5 litros es lo normal), y el resto para cocinar, lavar, ducharse, etc. (Al-Gobaisi, 1997)”. 50 titular puede ser usuario directo del agua o prestador de un servicio a los usuarios finales. La Exposición de Motivos de la Ley de 1866 indica que los aprovechamientos comunes “son inherentes a la naturaleza pública del agua; comunes por tanto, a todos, y que no exigen autorización o concesión especial, puesto que se limitan a usar de las corrientes sin consumirlas ni impedir iguales aprovechamientos por parte de otros”. Los aprovechamientos comunes suponen la libertad de acceso a las aguas corrientes, pero no un derecho subjetivo a un determinado caudal. Los aprovechamientos especiales son, según la Comisión redactora de la Ley “los que consumiendo agua o impidiendo que otros la aprovechen en el mismo punto y de la misma manera, exigen concesiones especiales”. Estos aprovechamientos sí constituyen verdaderos derechos subjetivos, cuyo objeto es el disfrute de un determinado caudal para un fin determinado. La Ley de Aguas de 1985 no estableció una dotación mínima por habitante 54 , como hicieron las leyes de 1866 y 1879, toda vez que consideró que esa función le correspondía a los Planes Hidrológicos de Cuenca (PHC), uno de cuyos contenidos 54 http://www.revistaambienta.es/WebAmbienta/marm/Dinamicas/secciones/articulos/Menendez.htm MENÉNDEZ REXACH, A.: “Una norma jurídica de sentido común”. Subtítulo: “Sin agua no puede haber desarrollos urbanos”. Revista Ambient@, nº 88, 2009-09-01, págs. 98-111. “El primer proyecto de Código de las Aguas elaborado por D. Cirilo Franquet, uno de los padres de nuestro moderno Derecho de aguas, en 1859 establecía que “el abastecimiento de aguas potables para usos domésticos y públicos de plazas, calles, edificios públicos, baños y lavaderos públicos, es un derecho exclusivo de las Municipalidades, superior a todos los demás usos de las aguas, por ser para la salubridad pública” (art. 198). En él se preveía una dotación de 50 litros por habitante y día. El propio Franquet, en su conocido “Ensayo sobre el origen, espíritu y progresos de la legislación de las Aguas” (Madrid 1864), admitiendo que “el consumo para la satisfacción de todas estas necesidades varía notablemente según la clase de poblaciones, su localización y clima” señalaría que “el máximum indispensable, según los datos estadísticos más exactos, resultaría ser de 100 litros diarios por habitante, calculándose la tercera parte necesaria para la bebida y condimento, otra tercera para el aseo doméstico e industria, y lo demás para la limpieza y recreo públicos”. Por consiguiente, un tercio de esa cantidad debía ser necesariamente potable. Sin embargo, en la Ley de Aguas de 1866 se rebajó esa previsión fijándose la dotación en 50 litros diarios por habitante, de los que 20 debían ser potables (arts. 211 y 212). La consecuencia sería que si el caudal normal de agua de que disfrutase una población no alcanzaba la cifra indicada “podrá concedérsele de las destinadas a otros aprovechamientos la cantidad que falte para completar aquella dotación” (art. 211). Ello suponía, lógicamente, la posibilidad de expropiar otros derechos de aprovechamiento sobre aguas públicas y también aguas privadas cuando no hubiera públicas suficientes para completar dicha dotación. Esta regulación se mantuvo, en sustancia, en la Ley de Aguas de 1879 (arts. 164 y siguientes) y ha estado en vigor hasta la promulgación de la Ley de Aguas de 1985, que no establece dotación mínima para el abastecimiento de la población.” 51 obligatorios es la asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuros. De esta forma, las dotaciones para abastecimiento de población se establecen en función del tamaño del municipio con una evolución creciente 55 . Es importante subrayar que los PHC no establecen un derecho subjetivo a la dotación. Así lo establece categóricamente la Ley de Aguas en el art. 40.4 del Texto Refundido de 2001 56 . El Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1986 no cuantificó la dotación, pero remitió a las autoridades sanitarias el control de la suficiencia de las previstas por vía de informe en el procedimiento para la tramitación de las concesiones de aguas para abastecimiento de poblaciones y de urbanizaciones aisladas 57 . El Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica incorpora en su artículo 42.1 el principio de recuperación de costes de los servicios relacionados con la gestión de las aguas establecido en la DMA, incluyendo los costes ambientales y del recurso, en función de las proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda. El vigente Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH), en su artículo 14, establece los criterios para el cálculo de la demanda de abastecimiento a poblaciones, pero no fija dotaciones mínimas ni máximas 58 . 1.4.- Conceptos hidráulicos básicos 55 https://www.chguadalquivir.es/la-gestion-del-agua El consumo actual total de agua para abastecimiento de poblaciones se estima en 436 hm3 anuales, con una dotación de agua suministrada promedio en el ámbito de 289 litros diarios por habitante permanente. 56 Art. 40.4 TRLA: “Los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización.” 57 RDPH. Artículos 122,123 y 124. 58 Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica. Artículo 14. Criterios para la estimación de las demandas de agua. 52 Hechas estas aclaraciones iniciales, extraemos algunos conceptos hidráulicos de interés para el desarrollo y comprensión de la tesis, principalmente del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas ; del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI y VII ; de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas y de la Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. Dominio Público Hidráulico: Constituyen el dominio público hidráulico del Estado: a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación. b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas. c) Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos. d) Los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos. e) Las aguas procedentes de la desalación de agua de mar 59 . Objetivos de la Protección del Dominio Público Hidráulico: 59 CUMELLA GAMINDE, A., y NAVARRO FLORES, J. Los bienes, op. cit., pág. 159. “En principio, conforme a las modificaciones introducidas en la L.A. de 1985 por la Ley 46/1999 y por el RD. Legislativo 1/2001 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, se determina que las aguas desaladas iban a ser consideradas como bienes públicos en la medida que se incorporaran a alguno de los elementos demaniales que integran el dominio público hidráulico. Sin embargo, la Ley 11/2005, de 12 de junio, por la que se modifica la LPHN, ha declarado ahora que el agua desalada siempre va a tener la consideración demanial, con independencia de que se incorpore o no a los mencionados elementos. Esta última decisión, en opinión de FLORES MULERO y TERUEL LOZANO, carece de mucho sentido ya que las aguas desaladas no se integran dentro del “ciclo hidrológico”. 53 Son objetivos de la protección de las aguas y del dominio público hidráulico: • Prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuáticos, así como de los ecosistemas terrestres y humedales que dependan de modo directo de los acuáticos en relación con sus necesidades de agua. • Promover el uso sostenible del agua protegiendo los recursos hídricos disponibles y garantizando un suministro suficiente en buen estado. • Proteger y mejorar el medio acuático estableciendo medidas específicas para reducir progresivamente los vertidos, las emisiones y las pérdidas de sustancias prioritarias, así como para eliminar o suprimir de forma gradual los vertidos, las emisiones y las pérdidas de sustancias peligrosas prioritarias. • Garantizar la reducción progresiva de la contaminación de las aguas subterráneas y evitar su contaminación adicional 60 . • Paliar los efectos de las inundaciones y sequías. • Alcanzar, mediante la aplicación de la legislación correspondiente, los objetivos fijados en los tratados internacionales en orden a prevenir y eliminar la contaminación del medio ambiente marino. • Evitar cualquier acumulación de compuestos tóxicos o peligrosos en el subsuelo o cualquier otra acumulación que pueda ser causa de degradación del dominio público hidráulico. • Garantizar la asignación de las aguas de mejor calidad de las existentes en un área o región al abastecimiento de poblaciones. Objetivos de la planificación hidrológica: 60 https://www.iagua.es/noticias/onu/contaminacion-agua-podria-ser-principales-causas-muerte-2050 La contaminación del agua podría ser una de las principales causas de muerte en 2050. “El informe emblemático de ONU Medio Ambiente, elaborado durante los últimos cinco años por un equipo de 250 científicos y expertos de más de 70 países, indica que, o aumentamos drásticamente las protecciones ambientales o podrían producirse millones de muertes prematuras a mediados de siglo en ciudades y regiones de Asia, Medio Oriente y África. La sexta edición del reporte Perspectivas del Medio Ambiente Mundial (GEO-6, por sus siglas en inglés), advierte que la resistencia antimicrobiana se convertirá en una de las principales causas de muerte para 2050 debido a la contaminación de los cuerpos de agua dulce, y que los interruptores endocrinos afectarán la fertilidad masculina y femenina, así como el desarrollo neurológico infantil.” 54 La planificación hidrológica tendrá por objetivos generales conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas objeto de esta ley, la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales. Definición de cuenca hidrográfica: Se entiende por cuenca hidrográfica la superficie de terreno cuya escorrentía superficial fluye en su totalidad a través de una serie de corrientes, ríos y eventualmente lagos hacia el mar por una única desembocadura, estuario o delta. La cuenca hidrográfica como unidad de gestión del recurso se considera indivisible. Demarcación hidrográfica: Se entiende por demarcación hidrográfica la zona terrestre y marina compuesta por una o varias cuencas hidrográficas vecinas y las aguas de transición, subterráneas y costeras asociadas a dichas cuencas. Son aguas de transición, las masas de agua superficial próximas a la desembocadura de los ríos que son parcialmente salinas como consecuencia de su proximidad a las aguas costeras, pero que reciben una notable influencia de flujos de agua dulce. Son aguas costeras, las aguas superficiales situadas hacia tierra desde una línea cuya totalidad de puntos se encuentra a una distancia de una milla náutica mar adentro desde el punto más próximo de la línea de base que sirve para medir la anchura de las aguas territoriales y que se extienden, en su caso, hasta el límite exterior de las aguas de transición. Las aguas costeras se especificarán e incluirán en la demarcación o demarcaciones hidrográficas más próximas o más apropiadas. 55 Los acuíferos que no correspondan plenamente a ninguna demarcación en particular, se incluirán en la demarcación más próxima o más apropiada, pudiendo atribuirse a cada una de las demarcaciones la parte de acuífero correspondiente a su respectivo ámbito territorial, y debiendo garantizarse, en este caso, una gestión coordinada mediante las oportunas notificaciones entre demarcaciones afectadas. Obras hidráulicas de interés general: Tendrán la consideración de obras hidráulicas de interés general: a) Las obras que sean necesarias para la regulación y conducción del recurso hídrico, al objeto de garantizar la disponibilidad y aprovechamiento del agua en toda la cuenca. b) Las obras necesarias para el control, defensa y protección del dominio público hidráulico, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas, especialmente las que tengan por objeto hacer frente a fenómenos catastróficos como las inundaciones, sequías y otras situaciones excepcionales, así como la prevención de avenidas vinculadas a obras de regulación que afecten al aprovechamiento, protección e integridad de los bienes del dominio público hidráulico. c) Las obras de corrección hidrológico-forestal cuyo ámbito territorial afecte a más de una Comunidad Autónoma. d) Las obras de abastecimiento, potabilización y desalación cuya realización afecte a más de una Comunidad Autónoma. Definiciones hídricas generales: A los efectos de la planificación hidrológica y de la protección de las aguas se entenderá por: 56 a) aguas continentales: todas las aguas en la superficie del suelo y todas las aguas subterráneas situadas hacia tierra desde la línea que sirve de base para medir la anchura de las aguas territoriales. b) aguas superficiales: las aguas continentales, excepto las aguas subterráneas; las aguas de transición y las aguas costeras, y, en lo que se refiere al estado químico, también las aguas territoriales. c) aguas subterráneas: todas las aguas que se encuentran bajo la superficie del suelo en la zona de saturación y en contacto directo con el suelo o el subsuelo. d) acuífero: una o más capas subterráneas de roca o de otros estratos geológicos que tienen la suficiente porosidad y permeabilidad para permitir ya sea un flujo significativo de aguas subterráneas o la extracción de cantidades significativas de aguas subterráneas. e) masa de agua superficial: una parte diferenciada y significativa de agua superficial, como un lago, un embalse, una corriente, río o canal, parte de una corriente, río o canal, unas aguas de transición o un tramo de aguas costeras. f) masa de agua subterránea: un volumen claramente diferenciado de aguas subterráneas en un acuífero o acuíferos. g) masa de agua artificial: una masa de agua superficial creada por la actividad humana. h) masa de agua muy modificada: una masa de agua superficial que, como consecuencia de alteraciones físicas producidas por la actividad humana, ha experimentado un cambio sustancial en su naturaleza. i) servicios relacionados con el agua: todas las actividades relacionadas con la gestión de las aguas que posibilitan su utilización, tales como la extracción, el almacenamiento, la conducción, el tratamiento y la distribución de aguas 57 superficiales o subterráneas, así como la recogida y depuración de aguas residuales, que vierten posteriormente en las aguas superficiales. Asimismo, se entenderán como servicios las actividades derivadas de la protección de personas y bienes frente a las inundaciones. j) usos del agua: las distintas clases de utilización del recurso, así como cualquier otra actividad que tenga repercusiones significativas en el estado de las aguas. A efectos de la aplicación del principio de recuperación de costes, los usos del agua deberán considerar, al menos, el abastecimiento de poblaciones, los usos industriales y los usos agrarios. Definiciones hidráulicas de la Directiva Marco del Agua (Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.) A efectos de la presente Directiva se entenderá por: Aguas costeras: las aguas superficiales situadas hacia tierra desde una línea cuya totalidad de puntos se encuentra a una distancia de una milla náutica mar adentro desde el punto más próximo de la línea de base que sirve para medir la anchura de las aguas territoriales y que se extienden, en su caso, hasta el límite exterior de las aguas de transición. Estado de las aguas superficiales: la expresión general del estado de una masa de agua superficial, determinado por el peor valor de su estado ecológico y de su estado químico. Buen estado de las aguas superficiales: el estado alcanzado por una masa de agua superficial cuando tanto su estado ecológico como su estado químico son, al menos, buenos. Estado de las aguas subterráneas: la expresión general del estado de una masa de agua subterránea, determinado por el peor valor de su estado cuantitativo y de su estado químico. 64 A partir del Código Civil, se predicó, de esta clase de bienes, un régimen jurídico particular caracterizado por la imprescriptibilidad, la inalienabilidad y la inembargabilidad. Respecto a la intervención del Estado en la economía, las insuficiencias de las redes de transportes y su influencia en el comercio requerirán del aprovechamiento de un nuevo invento: la máquina de vapor, aplicada a un medio de transporte revolucionario, el ferrocarril, que se desarrollará en España desde mediados del siglo XIX. Estas insuficiencias explican que los ilustrados reformistas se plantearan la posibilidad de ejecutar obras hidráulicas en España, con la idea de poner canales navegables a disposición del tráfico mercantil. La idea se manifiesta originariamente en las Cortes de Valladolid de 1542, pero no es hasta los primeros años del siglo XVIII cuando el sueño se formaliza de modo más completo. José del Campillo recomendará a Felipe VI la construcción al menos de tres canales “que sean como principales de otros muchos que se les unan”. Así lo expresa JOVELLANOS: “¿Quiere usted industria, comercio y opulencia? No tiene más que abrir la avenida al mar de Cantabria y vera Ud. que Castilla es otra vez emporio de España”. La Instrucción de Intendentes de 1749, al aludir al aprovechamiento de las aguas, se refiere a la importancia de las obras hidráulicas conducentes a sacar “acequias de los ríos sangrándolos por las partes más convenientes sin prejuicio de su curso y de los términos y distritos inferiores, cuidando igualmente de descubrir las subterráneas para servirse de ellas, así en el uso de molinos, batanes y otras máquinas necesarias o convenientes a las moliendas y al beneficio de las lanas, como para laborear a menos costa la piedra y la madera”. El Marques de la Ensenada aprobó el Proyecto General de los Canales de Navegación y Riego para los Reinos de Castilla y León, que se empezaron a ejecutar en 1753 bajo las órdenes del Superintendente General de Caminos. 65 Los gobiernos ilustrados dieron gran impulso a la construcción de estos canales, a partir de la década de 1780. Entre 1753 y 1803 se habían invertido en los tres ramales del Canal de Castilla un total de 83,4 millones de reales. Pero su explotación era ruinosa porque los ingresos que reportaba su uso no supusieron más de 400.000 reales anuales. La confianza en la utilidad de los canales de navegación y riego interiores, se fortalecería más tarde, en el marco de las políticas liberales de obras públicas que se desarrollan en el siglo XIX. La importancia de la política de obras públicas para la nueva Administración de fomento que se asienta en España a partir de 1833, aparece declarada en la Instrucción a los Subdelegados de Fomento que elabora Javier DE BURGOS y que se aprueba al mismo tiempo que se crean estos nuevos representantes de la Administración del Estado. Entre los objetivos que Javier DE BURGOS encomienda a los subdelegados menciona: “Los caminos y canales son los grandes, importantes medios de fomento de la producción de todos los ramos. Sin las facilidades que ofrecieron en los últimos años los trozos que hay construidos del Canal de Castilla, no se habrían extraído algunos centenares de miles de fanegas de trigo y de barriles de harina, que alentaron un poco la agricultura abatida de aquel granero de la Monarquía…”. Las propuestas relativas a la planificación, se extienden tanto a carreteras, como a los canales de navegación, a las derivaciones de aguas para abastecimiento y riego, etc. De esta clase son por ejemplo, las relativas a “desviaciones de ríos que llevan enteros al mar sus desperdiciados caudales; estanques para recoger tenues filtraciones, que arguyen siempre la existencia de manantiales más o menos copiosos; hidropotas de varias especies movidas por agentes diversos; cien medios, en fin, de convertir en vergeles sombríos los valles abrasados por los rayos de un sol ardiente”. Por lo que concierne a la definición de la obra pública, no es en la legislación específica del sector, sino en la instrumental de expropiación forzosa, donde finalmente se establece. 66 El artículo 2 de la Ley de Enajenación Forzosa de 17 de julio de 1836 decía: “se entiende por obras de utilidad pública, las que tienen por objeto directo proporcionar al Estado en general, a una o más provincias, o a uno o más pueblos, cualesquiera usos o disfrutes de beneficio común, bien sean ejecutables por cuenta del Estado, de las provincias o pueblos, bien por compañías o empresas particulares autorizadas competentemente”. Las obras hidráulicas, que habían comenzado en el siglo XVIII, consistentes en obras de canales de navegación y riego, se reanudan durante el reinado de Fernando VII. Los trabajos del Canal de Castilla recomienzan en 1828, y una Real Cedula, de 17 de marzo de 1831 encomienda la construcción mediante contrato a una empresa privada. El contenido de esta Real Cedula, se anticipa a establecer un sistema de construcción de obras públicas por concesión, que se generalizaría para los ferrocarriles y otras infraestructuras de gran transcendencia. En 1849 empieza la explotación del Canal de Castilla, y se dice que más de cien barcazas circulaban por sus aguas en la década de los cuarenta. La Ley de Aguas, de 3 de agosto de 1866, se refiere a los canales de navegación en su famosa Exposición de Motivos, estableciendo su régimen en los artículos 253 y siguientes. Una regulación específica de la misma materia llegará a producirse con la Ley de Canales y Pantanos de 20 de febrero de 1870, cuyas reglas ya se confunden con las que generalizaría la Ley de Obras Públicas, de 13 de abril de 1877 (los artículos 7 y siguientes se refieren a las obras hidráulicas). Pero la formulación definitiva de una política de obras hidráulicas mejor estructurada, no llega a establecerse en términos convincentes hasta la conocida como ley Gasset de 7 de julio de 1911 63 , sobre la que ya se funda toda la acción administrativa en la materia en la mayor parte del siglo XX. El abandono de todas las esperanzas de que 63 Ley de Construcciones Hidráulicas de 7 de julio de 1911. 67 los canales interiores de navegación tuvieran alguna utilidad para el transporte sucedió definitivamente con la aparición del ferrocarril. El desarrollo de una política nacionalista mucho más convencida y el impulso correspondiente que el Estado se empeña en dar a todos los sectores económicos, repercute considerablemente en las obras públicas. Un ejemplo de ello lo constituyen las obras hidráulicas. El nombre de Joaquín Costa 64 simboliza dicho cambio de criterio. Su libro Política Hidráulica 65 tendrá una influencia decisiva y señalará a los gobiernos de la época a poner en valor las obras de riego. 64 FERNÁNDEZ CLEMENTE, E.: “Las propuestas del regeneracionismo español. Joaquín Costa”, en FUENTES QUINTANA, E. (Dir.): Economía y economistas españoles. Tomo 5 “. Galaxia Gutenberg: Círculo de Lectores. 1999, pág. 543. “En todos los principales “apóstoles” del regeneracionismo español encontramos siempre el eco de Costa, figura principal del movimiento finisecular español. Como es bien sabido el político, jurista, economista e historiador Joaquín Costa (1846-1911) parte de una orientación política que proviene de las raíces populares, desde la conciencia del mundo rural, tras participar en los Congresos de Agricultores y Ganaderos (1880-1881. En su obra Colectivismo agrario (1898) realiza una dura crítica de la destrucción por las desamortizaciones y otras prácticas, de ancestrales sistemas de propiedad comunal, que describe muy documentalmente. El mismo año de su muerte (1911), aparecen todos sus discursos y escritos sobre política hidráulica, en cierto modo su testamento político y una de las grandes batallas que ganará después de muerto. Costa logro ver terminado el canal de Tamarife, asumido por el Estado en 1896 e inaugurado diez años más tarde, y sus ideas inspiraron el famoso Plan Gasset de 1902. Pero solo tras su muerte recibirán las propuestas hidráulicas nuevo impulso, con el I Congreso Nacional de Riegos (Zaragoza, 1913) y el Plan de Riegos del Alto Aragón (1915), finalmente también asumido por el Estado, que, en 1926, en plena dictadura de Primo de Rivera, que se reconoce émulo de Costa, pone en marcha con la del Ebro las confederaciones sindicales hidrográficas. Que Costa fue un personaje especial en una época especialmente convulsa, cercano al ambiente intelectual de la Institución Libre de la Enseñanza, amigo de Simarro, excelente médico siquiatra e intelectual, familia descrita por Ramón Gómez de la Serna en sus Retratos contemporáneos como “unos tipos magníficos y románticos…” Queda plasmado como anécdota que cierra el círculo de los personajes ilustres del siglo pasado cuando Juan Ramón Jiménez, mi querido poeta moguereño, acompañó a Simarro, el día 28 de septiembre de 1903, a la estación de Atocha para despedir en ella a Joaquín Costa, que se iba de Madrid, ya para siempre, a su casa de Graus, donde moriría el 8 de febrero de 1911 (del libro Juan Ramón Jiménez y Zenobia Camprubí. Años españoles (1881-1936) de Antonio Campoamor González. Edita Universidad Internacional de Andalucía, Sevilla, 2014. 65 BENET, J.: (1984) "Política hidráulica", en Agricultura y Sociedad, 32, págs. 273-280. “La expresión [política hidráulica]... se forjó a finales del siglo pasado, en tierras aragonesas, con una intención y significación mucho más limitada que las que hoy suscita. Entonces la política hidráulica era entendida poco más que como el impulso necesario para la extensión de los regadíos, una iniciativa destinada a incrementar y mejorar la nutrición, la riqueza y el trabajo del país; era -por decirlo con una palabra muy de entonces y que siempre echo de menos un aspecto más del fomento." 68 COSTA se inclina por la nacionalización de todas las aguas “el agua es como el maná que Dios hace llover sobre la tierra española, y ese maná no debe ser propiedad de nadie. Yo voto, señores, en España, por la nacionalización del agua” 66 . La consecuencia de este impulso será la presentación de algunos proyectos de ley, orientados a que el Estado se haga cargo, como función propia, de la construcción de canales y pantanos, y de que se reorganicen los servicios hidráulicos del Estado. De este tipo es la propuesta de ley que presentan en el Congreso RAFAEL GASSET, ALONSO MARTÍNEZ y GUMERSINDO DE AZCARATE, entre otros, el 11 de junio de 1899. El proyecto conecta con las ideas de COSTA y, por otra parte, conduce, como primeras realizaciones, al Plan Nacional de Obras Hidráulicas de 1902, y a la organización de los Servicios Hidrológicos del Estado que llevo a cabo una Real Orden de 1899. También con la misma inspiración se aprobó la ley de 7 de julio de 1905 sobre auxilio a los aprovechamientos de agua para riego. Iniciativas semejantes se fraguan en los despachos ministeriales y en las cortes, hasta que 66 http://www.istas.ccoo.es/descargas/Arizkun%202007%20LA%20FISCALIDAD%20SOBRE%20EL%20AGUA. pdf LA FISCALIDAD AMBIENTAL SOBRE EL AGUA: EXPERIENCIAS AUTONÓMICAS. Alejandro Arizkun Cela. Universidad Pública de Navarra. “La política sobre el agua en España durante el siglo XX ha venido marcada por la concepción hidráulica. A fines del siglo XIX comenzó a abrirse paso un nuevo paradigma para abordar la gestión del agua. La “crisis agraria” que puso en cuestión el modelo agrario anterior basado en el cereal, la viña y el olivo fue el marco en el que se formularon las ideas de la corriente regeneracionista liderada por Joaquín Costa. Su propuesta fue potenciar los cultivos cítricos y hortofrutícolas de mayor valor añadido y mayores posibilidades exportadoras. Pero esta opción exigía la puesta en regadío de un número creciente de hectáreas y para ello era necesaria una política de obras hidráulicas que aportara el agua necesaria. El Estado adquiría un protagonismo central para el desarrollo de esas obras en el planteamiento regeneracionista…Esta orientación “hidráulica”, de construcción de grandes obras de embalsamiento y transporte de agua para regadíos y producción energética, ha presidido la gestión del agua en España en los diferentes regímenes políticos que se han sucedido en España durante el siglo XX, es verdad que acompañadas de medidas sociales de orientación muy diferente. Dentro de esas actuaciones surgieron pronto las organizaciones administrativas que iban a gestionar esa política: las Cuencas Hidrográficas, que se encargaban de coordinar en cada cuenca, o conjunto de pequeñas cuencas, la construcción de las infraestructuras. La construcción efectiva de infraestructuras hidráulicas avanzó muy lentamente en la primera mitad del siglo XX por razones presupuestarias, en el franquismo experimentó un avance sustancial y este avance continuó en el último cuarto del siglo XX, que han llevado a España a ser el país del mundo que tiene una mayor superficie inundada en relación con la total. Los grandes debates sobre los Planes Hidrológicos y sobre trasvases de cuencas entre el PP y el PSOE han sido de matices en el marco de esa misma concepción “hidráulica”. En los últimos años aquel paradigma productivista ha entrado en crisis. Las presiones de diferentes grupos ecologistas, la crítica científica de determinados profesores universitarios y las orientaciones de la Unión Europea han puesto en cuestión aquellos planteamientos abriendo paso a un nuevo paradigma centrado en la “Nueva Cultura del Agua”, que encuentra su punto de referencia en la visión “ecosistémica” que comienza a encontrar algún eco en las administraciones central y periféricas”. 69 finalmente es aprobada la Ley Gasset, de 7 de julio de 1911, que renueva totalmente los sistemas de ejecución de las obras de riego. La Ley sistematiza los procedimientos de ejecución de estas clases de obras, en los términos que desarrollan los artículos 3 a 11. Serán los siguientes: primero, ejecución por el Estado con auxilio de los interesados; segundo, ejecución por los interesados con auxilio del Estado; y tercero, ejecución por cuenta exclusiva del Estado. La Ley limitaba su ámbito de aplicación a las zonas regables de extensión superior a veinte hectáreas, manteniéndose para las demás los auxilios que había establecido la Ley antes citadas de 1905. Pero disposiciones ulteriores ampliaron el ámbito de aplicación de la Ley para permitir que se acogieran a sus beneficios otras muchas clases de obras no comprendidas inicialmente. De los procedimientos reseñados, el segundo, la ejecución por los interesados con auxilio del Estado, dependió siempre de la entidad que llegaran a tener efectivamente las ayudas y consignaciones previstas en los presupuestos del Estado. Como quiera que estos fueran siempre escasos, el peso de la ejecución de las obras hidráulicas se trasladó inmediatamente al Estado que, prácticamente, asumió la actividad en términos de exclusividad. Después de la Ley Gasset de 1911, otras normas proyectaron las obras hidráulicas hacia objetivos complementarios como la desecación de lagunas y marismas (Ley Cambó, de 24 de julio de 1918), o la regulación de corrientes (Decreto-ley de 28 de julio de 1928). De las modalidades de ejecución de obras hidráulicas que la ley sistematiza, la ejecución por cuenta del Estado con auxilio de los particulares tiene de particular que la ejecución en este caso corresponde al Estado, aunque localidades y particulares interesados podían contribuir con, al menos, el 50% de la construcción, porcentaje del que el 10% debía ser entregado en metálico durante la realización de las obras. En la contribución podían computarse los terrenos, lo cual ahorraba trámites 70 expropiatorios de alta complejidad. Las aportaciones de los colaboradores del Estado podían seguirse satisfaciendo por un plazo de hasta 25 años. La modalidad “ejecución a cargo exclusivamente del Estado” exigía el cumplimiento de un requisito previo de enorme importancia, como es la necesidad de que la obra se incluyera en los planes de obras aprobados por el Estado. Se instaura de esta manera el Plan de Obras Hidráulicas, del que se han aprobado innumerables versiones a partir de la vigencia de la Ley de 1911. La legislación de la época aportará también una grandísima novedad administrativa: la creación de las Confederaciones Hidrográficas, que asumirán como tarea principal la ejecución y administración de las obras hidráulicas, sustituyendo parcialmente a la organización administrativa burocratizada que había gestionado el sector de las aguas a lo largo de todo el siglo anterior. La organización administrativa que llega a los primeros años del siglo XX está basada en la planta provincial a la que normalmente se atienen todos los organismos administrativos periféricos de la Administración del Estado (el ensayo de establecer Divisiones Hidrológicas con competencias territoriales más amplias por Real Orden de 29 de julio de 1865 fracasa enseguida como revelan las Ordenes de 27 de diciembre de 1870 y 13 de agosto de 1876 y, sobre todo, el Real Decreto de 14 de agosto de 1899 que suprime las divisiones hidrológicas que restaban, organizando los servicios sobre el patrón provincial). No desaparecen las estructuras de base territorial más amplia, como los Servicios Hidrológicos o las Divisiones del Trabajos Hidráulicos, pero hasta los primeros años del siglo XX no se consolida la tendencia a organizar la administración pública de las aguas considerando la base de cuenca hidrográfica entera. Este es uno de los méritos del importante Real Decreto de 6 de noviembre de 1903, que fija en la cuenca, la unidad administrativa ideal. La tendencia la recoge, profundizando, el Real Decreto del ministro GASSET, de 14 de enero de 1906. 71 Pero no solo no se acierta a establecer, en las dos primeras décadas del siglo XX, un organismo que se ocupe de la gestión integral de la cuenca, sino que se permite la proliferación de otros muchos, con dependencias diversas, que inciden con sus competencias en decisiones que afectan a la gestión integrada de las aguas. La situación no se supera definitivamente hasta la creación de las Confederaciones Hidrográficas por Real Decreto de 5 de marzo de 1926 67 . La Administración del Estado empezaba entonces a utilizar fórmulas de organización descentralizada 68 . Son los primeros pasos de la descentralización funcional, de la que tendría que servirse el Estado profusamente a lo largo del siglo XX, en la medida en que el creciente proceso de estatalización incrementa también las responsabilidades de la organización centralizada y burocratizada de las 67 FERNÁNDEZ CLEMENTE, E.: “De la utopía de Joaquín Costa a la intervención del Estado: un siglo de obras hidráulicas en España”. Universidad de Zaragoza, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, 2000. Cuadernos económicos "Escuela y despensa"; nº 11, págs. 12-13. “El 5 de marzo de 1926 el Directorio Civil crea las Confederaciones Sindicales Hidrográficas comenzando, como pionera, por la del Ebro. La creación de las Confederaciones Hidrográficas en 1926 constituye una fórmula organizativa original concebida para impulsar la promoción, construcción y explotación de obras hidráulicas por los propios usuarios beneficiarios con la colaboración del Estado. Se trata de la principal de las directivas sobre obras públicas planteadas por el Directorio civil, y predilecta tanto del Dictador, que se contempla como el ejecutor del mensaje de Costa, cuanto del Ministro de Fomento, el ingeniero sevillano Rafael Benjumea Burín, a quien Alfonso XIII había convertido en conde de Guadalhorce por la construcción del célebre pantano del Chorro en Málaga. Entre sus principales rasgos: la consideración global de la cuenca hidrográfica como unidad de explotación, y la participación de los usuarios en la elaboración, financiación y explotación de las obras. El hombre clave para configurar y realizar la ambiciosa idea es Manuel Lorenzo Pardo, ingeniero madrileño que había comenzado a ejercer al lado de Torres Quevedo y que desde 1906 vive en Zaragoza como funcionario de la División Hidráulica del Ebro. En esos veinte años se ha ocupado de la regulación estival de la cabecera del río y ha llegado al convencimiento de que no sólo es legalmente posible plantear el aprovechamiento integral de las aguas de la cuenca, sino que ello configura una compleja estrategia de defensa de los intereses de Aragón”. El Decreto mencionado les atribuye el impulso de las obras hidráulicas y la explotación del sistema de aprovechamientos hidráulicos. No insistiremos aquí en la explicación de estas funciones, sino en destacar que frente a la tendencia a la estabilización y a la burocratización de los servicios, las Confederaciones Hidrográficas, suponen una ejemplar descentralización, puesto que, en lugar de atribuirse la gestión de las obras y los aprovechamientos en exclusiva al Estado, se abre, como en ninguna otra ocasión a primeros de siglo, la posibilidad de la cooperación de los ciudadanos en el ejercicio de tales funciones. La organización de las Confederaciones se basa en una asamblea que integran representantes del Estado, de las distintas clases de usuarios y de instituciones comerciales. La junta de gobierno es nombrada por la asamblea, formando parte de este órgano representantes del Estado. Integran también la Confederación dos comités ejecutivos (el de construcción y el de explotación), siendo sus miembros designados por la junta de gobierno. Un delegado regio tendría derecho de veto sobre los acuerdos de la asamblea. El director técnico, en fin, responde de los servicios técnicos de la Confederación. Las confederaciones tienen personalidad y autonomía para el cumplimento de sus fines, pero ni la norma fundacional ni ninguna otra de la época explican cuál es la naturaleza jurídica de las confederaciones. 68 ROYO VILLANOVA, A.: “La nueva descentralización”. Discurso leído en la Universidad de Valladolid en la solemne inauguración del curso académico de 1914 a 1915.Imprenta Castellana.Valladolid.1914. 72 Administraciones Publicas, reclamando alternativas para una gestión presupuestaria más ágil y una prestación de los servicios más atenta y eficiente. 2.1.1.- La Ley de Aguas del 3 de agosto de 1866. La regulación del derecho de aguas en España está muy ligada a la creación del Estado nacional a partir del siglo XIX 69 . En el siglo XVIII, durante el antiguo régimen existían dos tradiciones jurídicas en el aprovechamiento del agua, la castellana, recogida en las Partidas que distinguía entre aguas públicas, que tenían la consideración de res publicae -ríos navegables o flotables-, y el resto de las aguas que se entregan al aprovechamiento de las personas que tuviesen acceso a ellas -derecho ribereño-, por heredad o licencia -res comunes-. De manera simple, la diferencia entre res comunes y la res publicae es el aprovechamiento de los ribereños de las primeras y la necesaria autorización de la Administración para los aprovechamientos en la segunda, en virtud de la afectación a un bien público, la navegación o el transporte. Frente a esta tradición que consagra el derecho ribereño al uso de las aguas, se encontraba la tradición valenciana donde el aprovechamiento de las aguas estaba sujeto a la autorización del Príncipe que las otorgaba por medio de contratos de censo enfitéutico. En el segundo tercio del siglo XIX se impuso en el Derecho español la concepción valenciana, declarándose que todas las aguas corrientes eran res publicae y no res comunes 70 . La autorización y concesión como acto jurídico público sustituye al contrato de censo enfitéutico. 69 GALLEGO ANABIARTE, A.: “Evolución del Derecho de Aguas en España. Del sistema ribereño basado en la propiedad del sistema ribereño territorial”, en Congreso Nacional de Derecho de Aguas. (Murcia, 2005) Derecho de aguas. Edit. Instituto Euromediterraneo del Agua. 2006, págs. 46-60. 70 MARTÍN-RETORTILLO, S.: La Elaboración de la Ley de Aguas de 1866, págs.13-14. “Debemos indefectiblemente situarnos para intentar explicar la génesis de la actual legislación española en materia de aguas. Necesidad de una distribución adecuada de los caudales, modificando incluso su régimen natural; primacía del riego y, muy especialmente, necesidad de compatibilizar los distintos aprovechamientos entre sí, teniendo en cuenta los límites que ofrece la explotación del agua. Se trata de un conjunto de caracterizaciones cuyo significado alcanza plena validez hasta nuestros días. Hay un momento histórico, perfectamente determinable, en él que las necesidades derivadas de las condiciones naturales cobran una relevancia operante. Me refiero, de modo directo, al segundo tercio del siglo pasado, que 73 Al principio del siglo XIX, tras la derogación del Estatuto Real en agosto de 1836, restablecida la Constitución de 1812, se dictan las Reales Ordenes de 22 de noviembre de 1836 y 20 de julio de 1839 71 . Entre 1845, año en que se asienta el Estado Administrativo en España con el partido moderado y 1866, el Estado reguló las aguas por medio de Decretos y Reales Ordenes, salvo la excepción de la Ley de 24 de junio de 1849 que aprobó las reglas para las servidumbres de aguas. Esta ley reguló el procedimiento para establecer servidumbre de acueducto o de paso de aguas, otorgando también exenciones fiscales a quienes invirtieran en la construcción de canales, acequias y demás obras de riego en que se hiciera uso de las aguas públicas, con tal que hubiere precedido concesión real. Por Real Orden de 14 de marzo de 1846 se exigió autorización real para cualquier obra o aprovechamiento en los ríos, fuesen o no navegables o flotables, viniendo a representar un cambio sustancial en el sistema hasta entonces vigente 72 . La Real Orden de 25 de mayo de 1853 fue la primera calificación de los ríos y sus cauces como de dominio público. La Real Orden de 5 de abril de 1859 frente a una práctica secular reitera de nuevo la exigencia de una Real autorización para aplicar las aguas a nuevos riegos, movimientos de artefactos, etc. Por Real Decreto de 29 de abril de 1860 73 se declararon todas las aguas corrientes naturales y sus cauces de dominio público. Se adelanta en seis años la ley de aguas es cuando a la necesidad de respetar unas situaciones existentes, «e une la insoslayable exigencia de una mayor explotación; cuando ésta ya no permite dejar alegremente libre el uso y el aprovechamiento del agua; cuando la vinculación a un mismo curso exige un estudio y una realización coordinada y planificada de las distintas explotaciones del mismo; cuando, incluso, es preciso establecer que quien tiene un aprovechamiento y no lo ejercita, pierde sus derechos sobre el mismo. Toda esta problemática e inquietud es recogida por el derecho positivo, en relación con el cual, en modo alguno pretendo agotar en su exposición las normas de la época a que me refiero, tarea por otra parte casi imposible, pues a la multitud de Reales Decretos y Reales Ordenes se unen también abundantes instrucciones internas, difícilmente localizables en su totalidad.” 71 POSADA DE HERRERA, J.: Lecciones de administración, Instituto Nacional de Administración Pública, 1988, págs.187-188. “En ellas se establece que toda la policía de los canales y ríos navegables, todas las disposiciones respecto de la distribución de las aguas, clases de riego, etc., está bajo la dependencia del jefe político a cargo de los alcaldes. Cuando estos asuntos llegan a ser contenciosos entre partes, en ese caso pasan a los tribunales ordinarios como todos los demás asuntos de agricultura, industria, etc.” 72 Real Orden aclarando la de 14 de marzo de 1846, sobre aplicación de aguas púbicas a empresas. 73 Real Decreto sobre aprovechamientos de aguas, de 29 de abril de 1860. 80 Cambio de rumbo confirmado por la ejecución entre 1881 y 1885, en régimen de concesión, de la tercera presa de Puentes 89 . La más importante de las novedades normativas es la que se refiere a la creación, o más bien la institucionalización de una realidad existente, de los organismos de cuenca, con la creación de la primera confederación hidrográfica en 1926 como máximo órgano de gestión del agua a nivel de cuenca 90 . Las funciones de los organismos de cuenca se han ido alternando entre las específicas de fomento y más generales de gestión de agua durante todo el pasado siglo 91 . Como ha señalado PÉREZ MARÍN, la idea de creación de estos organismos dotados de gran autonomía, vertebró el territorio en cuencas hidrográficas, con la incorporación de los usuarios a la gestión, y ello significó una anticipación a criterios 89 BARCIELA LÓPEZ, C., MELGAREJO MORENO, J., LOPEZ ORTÍZ, M.L.: Los bienes culturales y su aportación al desarrollo sostenible. Publicaciones Universidad de Alicante, 2012, pág. 33. “En el estrecho de Puentes quedó comprometido el futuro de las grandes presas, y allí mismo se abrió paso definitivamente, merced al nuevo dique decimonónico que, por más de un siglo, entre 1885 y 2000, ha regulado en beneficio de la ciudad y regadío de Lorca, el monstruoso aparato torrencial del Guadalentín, al que el eminente potamologo francés Maurice Pardé llamo “el rio más salvaje de Europa”, en suma la tercera presa de Puentes (1881-85), una de las más esbeltas de las denominadas de gran gravedad en España, marcó el punto de inflexión en nuestro país de la polémica de los pantanos a favor de estos, y es hito de primer orden en el camino que, durante la segunda mitad, y sobre todo en el último cuarto, del siglo XIX, lleva a la planificación hidráulica de ámbito nacional. 90 FANLO LORAS, A.: Las Confederaciones Hidrográficas y otras Administraciones hidráulicas” (prólogo de Sebastián Martin-Retortillo). Civitas, Madrid.1996, pág.105. “Pues bien, las competencias en materia de aguas en el ámbito periféricolas funciones soberanas-, corresponden a los Gobernadores civiles hasta el año 1932. Dos consecuencias fundamentales se derivan de este hecho. En primer lugar que, lógicamente es la Provincia la unidad territorial que se toma como base para gestionar las aguas; y en segundo lugar que, cuando en 1926 se crean las Confederaciones Sindicales Hidrográficas, estas nacen únicamente “como fórmula organizativa original para impulsar la construcción de obras hidráulicas y la eficaz explotación de los sistemas de aprovechamiento hidráulicos”, en modo alguno ostentan función soberana alguna en materia de aguas, funciones que como acabamos de señalar corresponden al Estado a través de los Gobernadores civiles. Ahora bien, estas limitadas funciones atribuidas a las Confederaciones en modo alguno suponen restarles “el papel fundamental que cumplieron en relación con la planificación global de los aprovechamientos, que supuso un giro copernicano en los planteamientos que hasta entonces habían presidido la utilización de las aguas “ 91 https://www.miteco.gob.es/es/ministerio/funciones-estructura/organismos-publicos/confederacioneshidrograficas/default.aspx “Las Confederaciones Hidrográficas han venido funcionando ininterrumpidamente desde su nacimiento, desempeñando un importante papel en la planificación hidrológica, gestión de recursos y aprovechamientos, protección del dominio público hidráulico, concesiones de derechos de uso privativo del agua, control de calidad del agua, proyecto y ejecución de nuevas infraestructuras hidráulicas, programas de seguridad de presas, bancos de datos.” 81 que no solo permanecen en España sino en otros países 92 . La dificultad nace cuando la vertebración hidrográfica no coincide con la vertebración autonómica. 2.1.3.- La Ley 29/1985, de 2 agosto, de Aguas Pocos años después de aprobada la Constitución, el Estado reforma la histórica ley de aguas, después de más de un siglo de permanencia en el sistema jurídico. Las leyes de 1866 y 1879, similares en lo sustancial, habían dotado de coherencia y claridad la normativa existente en materia de aguas. Se trataba de leyes con unas profundas raíces sociológicas que positivaban derechos consuetudinarios, leyes herederas de tradiciones del Derecho Romano y resultado de excepcionales intelectuales como Cirilo Franquet, Antonio Rodríguez de Cepeda y otros de no menor talla. La Ley nace en medio de innumerables críticas 93 , pero la novedad más importante que ha introducido esta Ley de Aguas ha sido la declaración de carácter público de todas las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas 92 PÉREZ MARÍN, A., ÁLVAREZ RICO, M., y ÁLVAREZ RICO GARCÍA, I.: Los problemas del Régimen económico financiero del dominio Público Hidráulico. Edit. Comares. Segunda edición 2002, pág.136. 93 MARTÍN RETORTILLO, S.: Derecho de aguas, op. cit., pág.103. Opina el autor que dichas normas se merecían “un mejor entierro” y que la ley que las sustituyese tuviera la dignidad y virtualidad que aquellos textos, vigentes durante más de un siglo, tuvieron. Sin embargo, también es contrario a aquellos que abogan por la derogación de esta ley, opina que la estabilidad es un requerimiento de un buen ordenamiento jurídico y que siempre cabe la posibilidad de mejorar el texto. MOREU BALLONGA, J.L.: “Una reflexión sobre política y legislación hidráulicas y sobre los trasvases”, Revista de Administración Pública, nº 182, 2010, pág. 54. Manifiesta que es una ley que no ha tenido en cuenta o ha marginado los postulados del Derecho Civil e Hipotecario, poco institucional y descuidada en la contemplación de los derechos subjetivos y lo más significativo, una ley que deja “enturbiados o en penumbra los principios esenciales de su sistema o cae en contradicciones valorativas”. EMBID IRUJO, A.: “La política de aguas y su marco jurídico”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 14, 2008, pág. 14. Para EMBID IRUJO resulta de urgencia “la labor de repensar y construir una nueva ley de aguas plenamente inserta en la problemática del siglo XXI, tan difícil y variable en el tiempo”. ESCUÍN PALOP, C.: Presente y futuro del derecho de aguas en España. Tirant Lo Blanch. 2008, págs. 55 y ss. Opina que la Ley nace en una confusión de competencias, es una ley dice “fruto de un periodo en el que ni el legislador del Estado, ni el Tribunal Constitucional habían decantado suficientemente el sistema de distribución de competencias, la dificultad era mayor en materias como el agua, pues a la importancia del referido recurso se sumó que las CCAA de 2ª no hubieran asumido en sus estatutos originarios competencias en la materia. De ahí, que el ámbito que inicialmente abarca el legislador del Estado se haya considerado excesivo por algunas CCAA que han tratado de limitarlo, asumiendo los nuevos EEAA unos ámbitos competenciales que contravienen el sistema de distribución de competencias definido por el TC en base a la referida Ley estatal.” 82 renovables 94 , integrándose todas ellas en el ciclo hidrológico 95 y constituyendo un recurso unitario. En el preámbulo de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas se indica que el agua es un recurso natural escaso, indispensable para la vida y para el ejercicio de la inmensa mayoría de las actividades económicas; irreemplazable, no ampliable por la mera voluntad del hombre, irregular en su forma de presentarse en el tiempo y en el espacio, fácilmente vulnerable y susceptible de usos sucesivos. Asimismo, se indica que el agua constituye un recurso unitario, que se renueva a través del ciclo hidrológico y que conserva, a efectos prácticos, una magnitud casi constante dentro de cada una de las cuencas hidrográficas del país. 94 CUMELLA GAMINDE, A., y NAVARRO FLORES, J.: Los bienes, op. cit., pág. 165. “Hay que señalar que el artículo 2 LA ha excluido de la genérica publificación hacia el futuro a las llamadas aguas subterráneas no renovables, o aguas fósiles (o arqueológicas), según se suele entender dicho problemático término por la mayoría de la doctrina jurídica, que, por otra parte, suele criticar con toda razón, de forma prácticamente unánime, dicha exclusión legal. Si de verdad son aguas que no se renuevan en el acuífero y que se pueden agotar por completo, mayor razón que en las aguas subterráneas normales o renovables mediante lluvia existía para declararlas públicas y proporcionarles la mejor protección que la mayor intervención administrativa representa en teoría. Y lo mismo en cuanto a las competencias administrativas para la protección de la calidad del agua, porque la supuesta no renovabilidad de esas aguas ocultas no será garantía de que no se puedan llegar a contaminar”. En rigor, concluye, parece claro que el principio legal que se les hubiera debido de aplicar hubiera debido ser el de la prohibición absoluta o casi absoluta de cualquier explotación de sus aguas. Por su parte, GUAITA y DE LA CUÉTARA estiman que no son bienes de dominio público sino res nullius y DEL SAZ, que no quedan a libre disposición del propietario de la superficie. Es discutido además que haya en España verdaderamente aguas subterráneas fósiles, o acuíferos de gran antigüedad e incomunicados, que algunos autores relacionan más bien con zonas o países desérticos como el Sahara, Libia o Arabia Saudí. El Libro Blanco del Agua de 2000 no ha señalado tales acuíferos en nuestro país, ni parece haber aparecido ninguna jurisprudencia sobre alumbramientos de aguas fósiles e incomunicadas. Para FLORES MULERO y TERUEL LOZANO a la vista de que el artículo 2 LA se refiere únicamente a las aguas “subterráneas renovables, con independencia del tiempo de renovación”, debe llevar a entender, a sensu contrario, que se está excluyendo del demanio a aquellas aguas subterráneas no fluyentes o renovables. Reconocen que este tipo de aguas son minoritarias respecto de las renovables, si bien lo cierto es que no hay ninguna razón lógica para justificar su exclusión del demanio público salvo que, como entienden algunos, se considere que estas aguas no se integran en el ciclo hidrológico, aunque esta afirmación resulta técnicamente dudosa. 95 CUMELLA GAMINDE, A., y NAVARRO FLORES, J.: Los bienes, op. cit., pág. 157. “Señala MOREU BALLONGA que la Ley de Aguas 1985 se presentaba, en su Preámbulo y en sus dos primeros artículos, como publificadora de todas las aguas; sin embargo, la publificación que pretendidamente hace queda muy desvirtuada por los criterios adoptados en las Disposiciones Transitorias. La irretroactividad de la Ley para las aguas privadas significa una fuerte pervivencia en ese ámbito de la Ley de Aguas 1879 y del CCE y de sus planteamientos eminentemente civilistas. Respecto de las aguas subterráneas, su inclusión supuso la auténtica novedad de la LA de 1985 ya que, hasta el momento, se habían venido considerando como accesorias respecto de la propiedad del fundo donde se encontraban. Ahora ya, aquellas aguas subterráneas renovables (y con independencia de su tiempo de renovación), que son la mayoría, van a ser consideradas como aguas públicas en tanto que, como no podría ser de otro modo, forman parte del ciclo hidrológico”. 83 Se trata de un recurso que debe estar disponible no sólo en la cantidad necesaria sino también con la calidad precisa, en función de las directrices de la planificación económica, de acuerdo con las previsiones de la ordenación territorial y en la forma que la propia dinámica social demanda. Disponibilidad que debe lograrse sin degradar el medio ambiente en general, y el recurso en particular, minimizando los costes socioeconómicos y con una equitativa asignación de las cargas generadas por el proceso, lo que exige una previa planificación hidrológica y la existencia de unas instituciones adecuadas para la eficaz administración del recurso en el nuevo Estado de las Autonomías. Se hace pues imprescindible una nueva legislación en la materia, que tenga muy en cuenta la nueva configuración autonómica del Estado, para que el ejercicio de las competencias de las distintas Administraciones se produzca en el obligado marco de colaboración, de forma que se logre una utilización racional y una protección adecuada del recurso 96 . Esta ley nace con un campo de visión más amplio y experimentado por el transcurso del tiempo, habla de recursos, de derechos adquiridos, de las dificultades del ejercicio de competencias entre órganos territoriales y el Estado, de la utilización racional, de la conciencia ecológica y la calidad de vida, de la sociedad y sus demandas, de las aguas superficiales y subterráneas sin distinción. Resultando, como se indica en su preámbulo “… la necesidad de que los instrumentos jurídicos, regulen, actualizadas, las instituciones necesarias, sobre la base de la imprescindible planificación hidrológica y el reconocimiento, para el recurso, de una sola calificación jurídica, como bien de dominio público estatal, a fin de garantizar en todo caso su tratamiento unitario, cualquiera que sea su origen inmediato, superficial o subterráneo.” 96 MARTÍN RETORTILLO, S.: Derecho de aguas, op. cit., págs. 73 y ss. “He tenido siempre muy en cuenta la advertencia de Luis Diez Picazo cuando señala que el cambio de cualquier ley actúa como autentico vitriolo que corroe todo un entramado de relaciones e instituciones, de prácticas y de situaciones que luego resulta difícil reconstruir; máxime, cuando, además, tampoco se tiene certeza de que el nuevo texto positivo mejore al que se sustituye.” 84 Era inevitable después de la promulgación de la Constitución Española de 1978 reconocer la nueva organización territorial y distribución de competencias, adelantos tecnológicos, conciencia ecológica, circunstancias estas que exigían acometer la reforma de la Ley de 1879, modelo en su género y en su tiempo pero que no puede dar respuesta a los requerimientos que suscita la nueva organización territorial del Estado, nacida de la Constitución de 1978, las profundas transformaciones experimentadas por la sociedad. Buena prueba de ello es la elevada extensión legislativa que ha sido promulgada hasta la fecha, con variado rango normativo, en un intento, a veces infructuoso, de acomodarse a las cambiantes circunstancias socioeconómicas, culturales, políticas, geográficas e incluso, de supervivencia, como en los casos puntuales de sobreexplotación o grave contaminación de acuíferos. La Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, fue publicada en Boletín Oficial del Estado el 8 de agosto de 1985 y entró en vigor el 1 de enero de 1986 97 . El texto de 1985 estableció el nuevo régimen jurídico del dominio público hidráulico a la luz del sistema constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas 98 , fijando así un nítido marco normativo para todas las 97 BOE núm. 189, de 8 de agosto de 1985. 98 MARCO MARCO, J., y PÉREZ GABALDON, M.:” La ley de aguas y su encaje constitucional “, en BENITO LÓPEZ, M.A. (Dir.): Agua y Derecho. Retos para el siglo XXI. Editorial Aranzadi, S.A. 2015, págs. 389-390. “…entendemos que lo más relevante, y en lo que debemos hacer hincapié es en que la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas operó una autentica mutación constitucional. sí afirmamos esto es porque una ley ordinaria cambió, al menos en lo que al alcance competencial se refiere, el significado de los enunciados constitucionales relativos a la materia hídrica. Así, mientras por un lado se amplía la competencia estatal, por otro, el criterio de cuenca introducido por la Ley de aguas, afecta de forma secundaria a la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma; toda vez que ésta solo es posible sobre la cuenca intracomunitariacuencas que físicamente suelen ser reducidas y de escasos recursos, cuando no deficitarias,- con el cambio de curso a cuenca es prácticamente imposible la existencia de ríos intracomunitarios, lo que provoca que, aunque en el territorio de la Comunidad se dieran abundantes recursos hídricos, la competencia autonómica se ve reducida a la inexistencia….Esa conflictividad que, recientemente, se ha traducido en una agresiva reforma de los Estatutos de Autonomía, supuso en los años siguientes a la aprobación de la Ley de Aguas el surgimiento de dos tipos de litigios constitucionales: por una parte, aquellos en los que se pone en tela de juicio las cuestiones sustantivas introducidas por la Ley, y que fueron resueltos en las SSTC 227/1988, de 29 de noviembre (RTC 1988,227), 119/1989 de 3 de julio (RTC 1989,119) y 208/1991, de 31 de octubre (RTC 1991,208);por otra, aquellos en los que se cuestiona una delimitación precisa entre las competencias regionales sobre pesca y la estatal sobre cuencas supracomunitarias, resueltos en las SSTC 15/1998, de 22 de enero (RTC 1998,15), 110/1998, de 21 de mayo (RTC 1998,110) y 123/2003, de 19 de junio (RTC 2003,123).Como expone ampliamente Carballeira, la línea jurisprudencial del Tribunal “ se halla presidida por dos importantes reglas hermenéuticas(…) la vertiente medioambiental del recurso y la visión no patrimonialista del dominio público hidráulico”, junto a ellos, se hallan otra serie de principios rectores que influyen en el reparto competencial: el criterio territorial y el criterio de interés autonómico.” 85 Administraciones públicas competentes, ratificado en esencia por la STC 227/1988, de 29 de, noviembre 99 . Entre sus características podemos destacar principalmente la nacionalización de todas las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, así como los acuíferos subterráneos 100 ; la titularidad estatal de este recurso hídrico; el respeto a los “derechos adquiridos”; la planificación hidrológica, que se realizará mediante planes hidrológicos de cuenca y el Plan hidrológico Nacional; los usos comunes y privativos primando las actividades orientadas a garantizar la calidad y el caudal de las aguas; la distribución competencial entre las distintas administraciones territoriales; la protección en cantidad y calidad de las aguas continentales; una regulación del régimen económico financiero del dominio público hidráulico: hacia la recuperación de costes de la prestación del servicio, así como el enmarque de la obra hidráulica como obra pública. 2.1.4.- El libro Blanco del Agua en España El Ministerio de Medio Ambiente elaboró el Libro Blanco del Agua en España 101 , en el año 1998, de manera que este precedió a la reforma de la Ley de 1985 en el año 1999, así como a la ley que aprobó el Plan Hidrológico Nacional de 2001. 99 MARTÍN RETORTILLO, S.: Las obras hidráulicas en la Ley de Aguas. Edit. Civitas Ediciones S.L. primera edición, 2000, pág.37. “Vengo insistiendo desde hace algunos años, por razones rigurosamente jurídicas-que no ha habido otras-, en que la Ley de Aguas – y los criterios de las normas que la han desarrolladodifieren notablemente de los planteamientos competenciales que en esta materia cabía deducir de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía. Y ello, en cuanto se reconocen a la Comunidades Autónomas competencias en materia de recursos hidráulicos, ya que, no solo ninguna de ellas, salvo la de Andalucía, las tenían inicialmente reconocidas en sus Estatutos, sino que, incluso, habiendo tratado de asumirlas, tal intento seria explícitamente rechazado. Posición de la ley que, es sabido, quedaría notablemente remarcada en la prolija STC 227/1988 que, en expresión de la STC 118/1998, contiene “los fundamentos jurídicos de cabecera” en orden a la distribución competencial en materia de aguas. 100 MARTÍN RETORTILLO, S.: Derecho de aguas, op. cit., pág. 57. “Es fácil advertir que la novedad más importante que ha introducido la Ley de Aguas, ha sido la declaración del carácter público de todas las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables. Todas ellas se integran en el ciclo hidrológico constituyendo un recurso unitario”. 101 El libro blanco del Agua en España. Centro de Publicaciones Secretaría general Técnica Ministerio de Medio Ambiente. 2.000, pág. 2. “Así, y en primera instancia, es evidente la necesidad y utilidad de la recopilación de los datos básicos del agua en España. Estos datos básicos se encuentran en una situación de enorme dispersión en numerosas instancias 86 Desde la propia Administración hidráulica se considera necesario un esfuerzo de reflexión común que proporcione elementos de juicio útiles a la colectividad e informe con los datos técnicos más fiables y actualizados de situaciones, criterios y problemas del agua frecuentemente desconocidos o, al menos, no reunidos de forma sistemática y crítica en un texto para el debate, de amplia difusión pública. También la redacción del Libro Blanco indica que tal discusión de fundamentos no debe contemplarse en modo alguno como un retraso temporal dilatorio de las necesarias actuaciones ni como un obstáculo para la acción, por lo que desde un primer momento deja claro cuáles son sus objetivos, que de manera resumida podemos sintetizar en los siguientes: la necesidad y utilidad de la recopilación de los datos básicos del agua en España. La necesidad de fundar las bases para, una vez descrita la situación actual, estimar la evolución previsible y el establecimiento de opciones y prioridades en el uso del agua. Eliminar las polémicas y antiguas discusiones sobre el tratamiento de las aguas subterráneas, la valoración de su importancia, y la necesidad de su correcta consideración, pertenecen, en nuestra opinión, al pasado. El correcto tratamiento conceptual de la unidad del ciclo hidrológico. El permanente esfuerzo por la consideración y enfoque de los problemas del agua desde posiciones múltiples, con ópticas distintas, a veces complementarias, en ocasiones divergentes. Es esencial entender desde el primer momento, que no existe tal problema del agua en abstracto, y lo que en realidad existe no es sino la suma de muchos y muy diferentes problemas parciales, que a veces se entrecruzan, problemas antiguos que desaparecen, problemas nuevos que emergen. Necesidad de equilibrios, de unificaciones, de prioridades, de acuerdos, de ponderaciones. Lo tecnológico, lo jurídico, lo económico, lo ambiental, lo antropológico: facetas del mismo objeto. administrativas y privadas, y su mera síntesis y unificación, ciertamente complicada, ya posee un gran interés intrínseco. Desde el punto de vista de la opinión pública, este Libro pretende, como se ha indicado, proporcionar un soporte material ordenado, extenso y riguroso, para la discusión y el debate social. Obviamente, este documento encuentra entre sus principales destinatarios a las altas instancias de representación política y a los órganos consultivos de la Administración en materia de aguas, pero la discusión en esos fundamentales foros no agota plenamente las potencialidades del debate público sobre el agua en España.” 87 Este Libro pretende constituir un verdadero documento de directrices para el Plan Hidrológico Nacional, que otorgue a este Plan unas condiciones iniciales de madurez técnica, debate y consenso de extraordinaria importancia para su viabilidad sociopolítica 102 . 2.1.5.- La Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de reforma de la Ley de aguas 29/1985, de 2 de agosto La Ley 29/1985, de 2 de agosto, se vio modificada por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, profundizando en aspectos ambientales como la autorización de vertidos, el canon de control de vertidos, reutilización de aguas residuales y desalación de aguas marinas. Particular interés tiene la introducción de los contratos de cesión de derechos de uso del agua, primer paso para la creación de un incipiente mercado del agua a nivel nacional 103 . Hubo un importante sector de la doctrina para quien, no sin argumentos, la creación de esta figura contractual como mecanismo para ceder derechos sobre el agua chocaba frontalmente no solo con la concepción de dicho recurso como bien de dominio público, sino también con la política comunitaria de aguas, que considera al agua como «un patrimonio que hay que proteger, defender y tratar como tal», y no como «un bien comercial más». Quizá por eso, y para no incurrir en un verdadero «mercado del agua» totalmente liberalizado, el legislador decidió establecer una serie de requisitos para la formalización de este tipo de contratos, desde luego no propios de un mercado libre en el que se manejan otros bienes intra comercium. Se 102 El Plan Hidrológico Nacional, es un instrumento de ordenación y reequilibrio hídrico orientado al uso sostenible del agua y la recuperación medioambiental del dominio público y entorno afectado. No pretende el fomento del uso del agua y ni el aumento de la oferta y demanda hídricas, sino que se debe orienta a corregir los problemas de dotación existentes tanto para el abastecimiento a la población como para diversas actividades económicas, singularmente el regadío, y a eliminar el problema de degradación del dominio público hidráulico y sobreexplotación de acuíferos. 103 VÁZQUEZ GARCÍA, D.: Diario La Ley, Nº 7518, Sección Doctrina, 26 de noviembre de 2010, Año XXXI, Ref. D-359, Editorial LA LEY. Indica que, sin embargo, a pesar de los fines más que legítimos con que se introdujo este contrato en nuestro Derecho de Aguas, no estuvo exento de polémica, al menos en un primer momento, en la medida en que se le culpó de abrir una peligrosa vía hacia un “mercado del agua”. 88 trata, por tanto, de un contrato fuertemente regulado tanto en los aspectos subjetivos como objetivos 104 . Aun regulado fuertemente, además de intervenido jurídicamente, estoy en desacuerdo con la posibilidad de mercadear con el agua 105 . 104 COBACHO GÓMEZ, J. A.:” El contrato de cesión de derechos al uso privativo de las aguas públicas”, en MUÑIZ ESPADA, E., y AMAT LLOMBART, P., (directores): Tratado de Derecho Agrario. Wolters Kluver, 2017, pág., 361-362. Expone COBACHO GÓMEZ en este ilustrativo capitulo, haciéndose eco de las opiniones de PÉREZ DÍAZ MESO y ÁLVAREZ MIRANDA ,en Política y economía del agua en España,1996, que existen dos fórmulas de cesión entre usuarios, una directa aunque controlada para evitar perjuicios a terceros, por lo cual en épocas de escasez y con carácter temporal, los usuarios que obtienen un menor rendimiento económico de su agua pueden ceder a otros usuarios que obtuvieron un mayor rendimiento sus derechos de utilización del agua a cambio de un precio; y otra cesión indirecta en la que esta institución pública actúa como mediadora y se concentra en el llamado Banco de Agua, en el cual la Administración compra todo el agua que se le quiera vender al precio previamente fijado y luego lo vende a quienes lo quieran comprar a un precio también fijado previamente, algo mayor que el de compra. Al respecto PÉREZ, señala que ambas fórmulas son recogidas en la reforma que de la Ley de Aguas de 1985 se lleva a cabo en 1999. De las dos, dice, la única que aparece perfectamente admisible es la segunda, o sea, la que la nueva legislación española denomina centro de intercambio de derechos de uso del agua; de la otra fórmula, sigue diciendo, de cesiones directas de derechos concesionales de agua, aunque intervenidas administrativamente, cabe pensar que , además de chocar con la naturaleza misma del dominio público hidráulico, es bastante probable que dé lugar a la aparición de intermediarios financieros que controlen las operaciones de cesión de derechos concesionales y que se produzca el acaparamiento de recursos hídricos por los más poderosos económicamente, en detrimento de otros que necesitan una mayor protección social aunque su productividad económica sea menos elevada. 105 https://fnca.eu/ Leandro del Moral. Universidad de Sevilla. Nuria Hernández Mora. Investigadora independiente. Lucía De Stefano. Universidad Complutense de Madrid. Pilar Paneque. Universidad Pablo de Olavide. Jesús Vargas. Universidad Pablo de Olavide. Pedro Brufao. Universidad de Extremadura. Julia Martínez Fernández. Fundación Nueva Cultura del Agua. Boletín fnca nº228- junio 2017: “Acerca del Real Decreto-ley 10/2017, de 9 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes para paliar los efectos producidos por la sequía en determinadas cuencas hidrográficas y se modifica el texto refundido de la Ley de aguas, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001, de 20 de julio. Notas para el debate”. “ 3.1. Impactos ambientales de los contratos de cesión de derechos concesionales. Los contratos de cesión de derechos concesionales generan impactos ambientales sobre los ríos originarios de tales derechos por varias razones. Cuando se ceden los caudales utilizados, se genera un cierto efecto negativo sobre los caudales circulantes, dado que desaparecen los retornos al río que sí se producían con el uso original de la concesión, generando de facto una reducción de los caudales circulantes, con las asociadas afecciones ambientales y a terceros. El RDL 10/2017 permite además ceder temporalmente toda la concesión, incluyendo caudales que en realidad no se utilizan y que por tanto discurren por el río. En este caso la cesión de estos caudales no utilizados implica extraer del río un caudal adicional respecto a la situación actual y por tanto aumentar la presión sobre el río, con los consiguientes impactos ambientales. En definitiva, la compraventa de “aguas de papel”, agudiza la presión sobre ríos y acuíferos, favorecido todo ello por la falta de transparencia que envuelve a muchas de estas transacciones. 3.2. Efectos sociales negativos de los contratos de cesión de derechos concesionales Junto a los efectos ambientales señalados, se pueden generar también efectos sociales no deseables, dado que se incentiva una redistribución de agua desde los pequeños productores hacia los grandes usuarios con mayor capacidad de pago, a lo que contribuye además el incentivo de poder vender los caudales de la concesión al completo e independientemente de que se hayan usado en los 5 años anteriores. Esta redistribución del agua supone concentrar de forma creciente los caudales de agua concesionados en manos de grandes usuarios como los regantes del trasvase Tajo-Segura, un efecto contrario a la eficacia social que la actuación pública debería perseguir. En definitiva, este Decreto de Sequía continúa la línea de los anteriores, en el sentido de seguir ampliando el campo de acción de los contratos de cesión de derechos concesionales, los cuales vienen derivando en una práctica crecientemente desregulada y con un papel cada vez más debilitado del control público, generando 89 No es esta la visión del Tribunal Constitucional, que entiende que lo que se incorpora al tráfico jurídico privado en este tipo de contratos no es el bien demanial sino el derecho de utilización que sobre el mismo se ostentaba 106 . afecciones ambientales o sobre los usuarios del agua con menor capacidad de pago. Todo ello constituye una estrategia de privatización por la vía de los hechos, asemejando la concesión a un título negociable y generador de rentas.” 106 STC 149/2011 de 28 Sep. 2011. LA LEY 191921/2011. FJ 7º:” De este modo la declaración del agua como bien de dominio público constituye una opción legislativa destinada a garantizar una protección efectiva del citado recurso natural promoviendo condiciones que garanticen que su uso se realice siempre de conformidad con su destino público. El carácter demanial que por ley corresponde a las aguas continentales no excluye la posibilidad de que se otorguen, sobre algunos de sus caudales, usos o aprovechamientos privativos, por lo que, en principio, no es de apreciar imposibilidad en que puedan ser objeto de contrato los derechos reales administrativos al uso privativo de esos concretos caudales a los que ese uso privativo vaya referido. Nada impide, desde la perspectiva estricta de su legitimidad constitucional, que en la configuración del uso de un bien de dominio público por un privado se module con mayor o menor intensidad la intervención de la Administración pues, en principio, entra dentro de la libertad de configuración normativa que corresponde al legislador determinar la manera de velar por su utilización racional siempre que satisfaga la finalidad constitucional que le ha llevado a establecer el carácter demanial de las aguas y el destino público de las mismas. Lo cierto es que no hay aquí alteración del carácter demanial de los recursos hídricos considerado, la cual, en su condición de bien demanial, estaría excluida del tráfico jurídico ordinario. Lo que la regulación que se cuestiona considera transmisible es un derecho individual sobre un aprovechamiento privativo, título habilitante para el uso privativo de un bien de dominio público que, reconocido u otorgado en las condiciones previstas por la Ley, es un presupuesto de hecho y de derecho esencial para la celebración del contrato…. Estamos así ante un mecanismo de reasignación o redistribución del aprovechamiento hidráulico previamente concedido sin que con ello se altere la naturaleza jurídica de las aguas ni se atribuyan más facultades que las ya derivadas del título jurídico en virtud del cual las aguas eran objeto de aprovechamiento singular. Por ello no puede ser acogida la denunciada infracción del art. 132 CE fundamentada en que la regulación de este tipo de contrato sería contraria al marco legislativo estatal que califica a las aguas como bien extra commercium. Ya hemos estimado que con la regulación cuestionada no se afecta a la naturaleza pública de las aguas pues al referirse el contrato cuestionado a la redistribución de caudales que ya han sido concedidos lo que, con la transferencia regulada de un uso previamente otorgado, se incorpora al tráfico jurídico privado no es el bien demanial en sí mismo considerado sino el derecho de utilización que sobre el mismo se ostentaba, guardando directa relación con las condiciones que ya hemos examinado y que la regulación legal impone a los beneficiarios del contrato. Todos ellos ostentaban ya un título habilitante para el uso privativo del agua y, en cuanto tales, se encuentran sometidos a las limitaciones subjetivas, temporales y territoriales al efecto establecidas por el legislador. Así, correspondiendo al Estado definir legislativamente el dominio público estatal y establecer el régimen jurídico de los bienes que lo integran (STC 46/2007, de 1 de marzo, FJ 12) , determinar cuál sea el grado de intervención en relación con el uso de los bienes demaniales y la forma en la que ésta se produzca es algo que corresponde precisar al legislador estatal, que, por mandato constitucional, viene obligado a establecer su régimen jurídico y, singularmente, las correspondientes potestades administrativas para su conservación y vigilancia, régimen que, por la razones ya expuestas, no puede apreciarse contradicho o puesto en duda por una regulación como la que se controvierte en el presente proceso. 96 Legislativo en el que se refunda y adapte la normativa legal existente en materia de aguas. Para ello, se hace preciso incorporar las modificaciones que en el texto de la Ley de Aguas, se introducen por la propia Ley 46/1999 y por la STC 227/1988, de 29 de noviembre que resuelve diferentes recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia en relación con la Ley de Aguas de 1985, de 2 de agosto 111 , en la que se estiman parcialmente tanto los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra la Ley de Aguas, como el conflicto positivo de competencias planteado contra determinados preceptos del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y otras normas incorporadas. Por otra parte, y a pesar de su rango legal, no se ha entendido adecuado incluir en el Texto Refundido, el Real Decreto-ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas 112 . En consecuencia, se ha elaborado un Texto Refundido de la Ley de Aguas, que se incorpora a este Real Decreto Legislativo y que tiene por objeto, en cumplimiento del mandato legal, recoger las modificaciones que han quedado detalladas. Actualmente, la regulación vigente viene dada por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. 111 STC 227/1988, de 29 de noviembre de 1988, declarando la inconstitucionalidad de la Ley 29/1985, de Aguas. 112 Real Decreto-ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las normas aplicables al tratamiento de las aguas residuales urbanas. “El presente Real Decreto-ley tiene por objeto la transposición al ordenamiento interno la Directiva 91/271/CEE. De acuerdo con la finalidad de protección del medio ambiente que constituye el objeto de la presente disposición, la misma constituye legislación básica, dictada al amparo del artículo 149.1. 23.ª de la Constitución, correspondiendo su ejecución a las Comunidades Autónomas, en virtud de las competencias estatutarias atribuidas a éstas, en el marco del artículo 148.1. 9.ª de la Constitución. Ahora bien, junto a este marco competencial general, la disposición final primera tiene en cuenta la incidencia de otras habilitaciones constitucionales: De una parte, las competencias que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.22.ª de la Constitución, corresponden a la Administración General del Estado, en las cuencas hidrográficas que exceden el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, respecto de las cuales, el régimen aquí establecido constituye un complemento de lo dispuesto en el capítulo segundo del título V de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y normas de desarrollo. Y, de otra parte, se menciona el título competencial recogido en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, lo que obedece a la modificación que esta norma introduce en los criterios establecidos en el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, al cambiar el criterio de número de habitantes por el número de «habitantes-equivalentes» y deferir a las Comunidades Autónomas la delimitación de las aglomeraciones urbanas, con las consecuencias que tal delimitación tiene en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en este Real Decreto-ley”. 97 Este texto mantiene sustancialmente contenidos de la legislación anterior y entre sus principios básicos destaca el carácter público de las aguas 113 . 2.1.7.- La planificación hidrológica. La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional La Ley establece la Planificación Hidrológica como instrumento de ordenación de la gestión del agua en la cuenca. Los planes hidrológicos son instrumentos de naturaleza normativa que acomodan las previsiones genéricas de la ley a las condiciones singulares de cada cuenca. El eje central de la presente Ley lo constituye la regulación de las transferencias de recursos hidráulicos entre ámbitos territoriales de distintos planes de cuenca 114 , como solución por la que ha optado el legislador para procurar una satisfacción 113 Una de las más novedosas aportaciones de la Ley es establecer que todas las aguas continentales, superficiales y subterráneas, son parte integrante del dominio público hidráulico. De esta manera, los particulares sólo adquieren el derecho de aprovechamiento, no la propiedad del agua, salvo los derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior que consideraba las aguas subterráneas como propiedad del dueño del predio donde se encontraban. Su asignación y uso requiere pues previa concesión administrativa y su asignación corresponde a la Administración, sin que intervenga el mercado. El extraordinario poder conferido a la Administración no se ha correspondido con una adecuada dotación de medios personales y materiales, lo que explica la falta de control de miles de pozos clandestinos y la sobreexplotación de acuíferos. 114 La Exposición de Motivos de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional indica que el Plan Hidrológico Nacional, aprobado en 2001 preveía el trasvase de 1050 hm³ de agua procedente del río Ebro al litoral mediterráneo. Este Plan encontró una gran oposición popular, especialmente de las regiones catalana y aragonesa. Y fue la principal causa en la cual se apoyó el Gobierno socialista, para derogar el PHN 2001 e impulsar la modificación del PHN 2005, que apuesta por el PLAN AGUA y las desaladoras. Los detractores del trasvase del Ebro afirmaban, por un lado, que no existían caudales en el Ebro ni para trasvasar (el PHN decía que el Ebro tenía unos caudales anuales calculados en el periodo 1940-1996 de 17.300 hm3, mientras que en el periodo 1.990-2.008 el caudal real fue de 8.542,9 hm3) ni para la propia subsistencia de los ecosistemas del Ebro, que el Ebro presenta una extrema irregularidad hidrológica que impediría disponer de caudales en muchos de los años, en el alto consumo energético del trasvase (que contemplaba 10 estaciones de bombeo), en la incongruencia de no tener infraestructuras en el valle del Ebro para aprovechar el agua in situ, en los efectos del cambio climático sobre los caudales del Ebro, en la no consideración de medidas de control, ahorro, eficiencia y reutilización en Levante, en la falta de un control previo sobre el urbanismo y los cultivos ilegales y las incoherencias del propio trasvase que no aclaraba ni precio del agua, ni los consumos energéticos, ni el coste de construir nuevos reservorios, ni que pasaría los años hidrológicamente secos en el Ebro, ni si los años que no se pudiese trasvasar agua los receptores del trasvase deberían de seguir pagando la infraestructura tal y como establece la legislación europea, ni los costes de la obra (que pasaron de 3.700 a 4.300 mll. antes de comenzar ), factores que propiciaron que la UE se opusiese tanto al proyecto como a su financiación, además tampoco se tenían en cuenta los problemas de contaminación, salinidad e invasión de especias foráneas en el Bajo Ebro, ni los problemas de salinización, hundimiento y regresión del Delta del Ebro, ni los efectos económicos que provocaría en la pesca el descenso de la llegada de nutrientes y limos al Mediterráneo, ni el aumento de la salinidad marítima, ni el aumento de la temperatura del Mediterráneo que repercute en más frecuentes y virulentas Gotas Frías en Levante o la misma merma en la llegada de sedimentos a las playas de Levante. Por otra parte, argumentaban la total disponibilidad del agua desalada de la máxima calidad, sin afecciones medioambientales, ni sociales y que en Alicante, Murcia y Almería se obtendría a precios más baratos que los del agua trasvasada. 98 racional de las demandas en todo el territorio nacional. Ha de subrayarse igualmente la voluntad restrictiva de la presente Ley en la regulación de los destinos de las aguas trasvasadas, que en ningún caso podrán destinarse a nuevos regadíos ni ampliación de los existentes sino exclusivamente a una serie de supuestos tasados destinados a cubrir necesidades de abastecimiento urbano de la cuenca receptora, consolidar el suministro de dotaciones de riegos en situación de precariedad, siempre y cuando se esté llevando a cabo una gestión racional y eficiente del agua, o para reequilibrar situaciones de insostenibilidad medioambiental de la misma. Especial entidad cobra en el marco de la presente Ley, la regulación del régimen económico-financiero de las transferencias. El mismo se rige por los principios de recuperación de costes en línea con lo establecido por la Directiva Marco de Aguas, así como el principio de solidaridad, promoviendo un desarrollo conjunto de las cuencas cedentes y receptoras, a través del establecimiento de un tributo ecológico que prevé una cuota destinada a compensar ambientalmente a la cuenca cedente. En consecuencia, el trasvase se configura, en el marco de la presente Ley, como un importante instrumento vertebrador del territorio, evitando que zonas con déficits estructurales de recursos hídricos vean estrangulado y amenazado su desarrollo económico y social por la incertidumbre del suministro de agua, y garantizando que las cuencas cedentes no vean hipotecado el suyo como consecuencia del mismo, recibiendo adicionalmente una compensación destinada a actuaciones medioambientales vinculadas a los usos del agua. 2.1.8.- Los Organismos de Cuenca Los organismos de cuenca son las entidades encargadas de la elaboración de los planes hidrológicos de las cuencas intercomunitarias e intracomunitarias como autoridad especializada, descentralizada y participada para la planificación y gestión del agua. Como ya es bien sabido, si por algo se ha distinguido en el ámbito mundial a la legislación del agua en España, es por estar basada en el principio de gestión por unidad de cuenca hidrográfica. 99 El Real Decreto firmado por el Ministro de Fomento, D. Rafael Benjumea y Burín, Conde de Guadalhorce, el 5 de marzo de 1926 y publicado en la Gaceta de Madrid al día siguiente es una proclamación de este principio como un elemento básico para garantizar una gestión eficaz y eficiente desde la concepción de la gestión integral del agua. La administración unitaria del agua por cuenca hidrográfica realizada en los organismos de cuenca garantiza una gestión que tiene como una de sus mayores expresiones visuales los Sistemas Automáticos de Información Hidrológica de las CCHH, en los que se manifiesta la importancia de la toma de datos de variables hidrológicas en tiempo real y el proceso de toma de decisiones centralizadas para una adecuada gestión del agua y, especialmente, ante episodios de avenida y de contaminación. Puesta la vista en el futuro y en la línea de los acuerdos internacionales y de la propia Directiva Marco del Agua, debemos seguir apostando por la vigencia del principio de gestión por unidad de cuenca en España como un elemento esencial para garantizar la buena gobernanza del agua y para asumir los retos que nos vienen. Entre estos cabe destacar la cada vez mayor integración del concepto medioambiental en la sostenibilidad en el uso del agua desde la perspectiva de la visión por cuenca hidrográfica. En España, la preservación de valores ambientales oscila fundamentalmente en la dimensión territorial de las comunidades autónomas. El cambio de perspectiva a escala de cuenca hidrográfica sería, sin duda, muy enriquecedor y permitiría resaltar valores, evitar repeticiones e integrarlo dentro de la gestión global de la cuenca que lleva a la mejora del estado de las masas de agua. La adaptación de esta gestión unitaria a los avances técnicos y, en especial, a la sociedad del conocimiento es otro reto en el que hay que seguir trabajando, así como la necesaria y urgente simplificación de los procedimientos administrativos sin menoscabo de su garantía jurídica. En todo caso, es esencial no perder la perspectiva que desde el origen de las confederaciones hidrográficas estuvo presente la ineludible vocación de servicio público al ciudadano desde la concepción global de la cuenca hidrográfica, con la participación de todos y, sobre todo, con la creación de un proyecto ilusionante, 100 solidario e integrador en torno al agua y a su uso sostenible que permita culminar los altos objetivos que pretende la sociedad. 2.1.9.- El Programa AGUA: Actuaciones para la Gestión y la Utilización del Agua El eje central del PHN fue la regulación de los trasvases de agua entre diferentes ámbitos de planificación 115 , ello situaba a las regiones de Murcia y Valencia como territorios beneficiarios de las transferencias previstas en la Ley 10/2001, con origen en el Bajo Ebro y destino en las cuencas deficitarias del Júcar y Segura. 116 115 https://infoxicadoblog.wordpress.com/2014/02/24/legislacion-y-politica-de-aguas-en-espana-phn/ El Partido Popular apuesta por los trasvases y por la centralización del poder sobre el Agua del territorio español, mientras que el PSOE, rechaza la idea del trasvase, y apostó fuertemente por la desalación, y por la autogestión de los recursos hídricos por parte de las comunidades y las demarcaciones hidrográficas. En cuanto a los trasvases, el más controvertido el del “Ebro”, es reseñable que la primera vez que se plantea el trasvase de los excedentes del Ebro date de 1940 en el Plan Félix De Los Ríos. Los principales problemas del Trasvase del Ebro son dos: el económico, y la negativa de las comunidades autónomas por las que discurre dicho río. En el caso del Plan AGUA en la modificación del PHN (2005), no se han cumplido los objetivos que se marcaron en dicha ley, por dos razones la económica, ya que varias comunidades se negaban a invertir dinero en la construcción de plantas desaladoras, y además la época de bonanza en cuanto a lluvia hace que, a día de hoy, España disfrute de una gran capacidad de agua embalsada. En la actualidad el nuevo gobierno ha aprobado el Real Decreto-ley 17/2012, que se basa en 3 ideales principales una legislación ambiental más sostenible, clara y sencilla. Eliminando gradualmente los organismos administradores púbicos del agua, que se consideran ineficaces, pasando a depender éstos directamente al Ministerio, y así actuar con mayor rapidez de decisión, esclarecer la administración y los costes que deriven de las diversas actuaciones que sean necesarias. 116 Sin embargo, al cambiar el signo político de los gobernantes, el PSOE considera que el agua del futuro, que además puede asegurar un desarrollo sostenible del recurso, se encuentra en el mar. Por lo que el impulso de la desalación en España fue uno de los ejes centrales del Programa A.G.U.A. (Actuaciones para la Gestión y la Utilización del Agua), que promovió el Gobierno español desde 2004 con el propósito de reorientar la política del agua, mediante actuaciones concretas en el ámbito de la mejora de la gestión y del suministro de agua de calidad, la optimización de las infraestructuras de almacenamiento y distribución, la depuración y reutilización y la desalación. https://www.iagua.es/noticias/fcc-aqualia/15/10/29/desalacion-solucion-necesidades-agua-industria “El futuro de la desalación presenta buenas perspectivas en el mercado del sector industrial, menos sometido a la opinión pública y mucho más a las necesidades reales de un bien necesario para la producción. Para que el proceso se realice con total garantía ha de hacer frente a dos condicionantes: el coste energético y el mínimo impacto ambiental. Las medidas preventivas más destacadas que una empresa como Aqualia infraestructuras implementa contra el impacto medioambiental son, por un lado, del tipo predictivas, mediante la realización de concienzudos estudios medioambientales. En segundo lugar, aplica medidas preventivas, incorporando en los diseños de las instalaciones aquellos elementos que eliminan el potencial impacto en el medio. Además realiza un exhaustivo seguimiento ambiental una vez que la infraestructura ha entrado en servicio. La preocupación por los posibles efectos de los vertidos de salmuera de las desaladoras en la flora y fauna marina es relativamente reciente. La experiencia de las empresas españolas en desalación y vertido de salmuera es altamente demandada en todo el mundo, desde China, Estados Unidos, la región de Oriente Medio y Norte de África, etc. Aunque existen desaladoras funcionando desde hace muchos años y no se había observado ningún cambio en la flora y fauna en la zona de vertido, bastó que la comunidad científica advirtiera de los posibles efectos negativos, para que se hayan puesto todos los medios para estudiar el problema y buscar la solución. Otro aspecto que es objeto de análisis es el hecho de que desalinizar es un proceso costoso. Todas las empresas del sector están en permanente evolución tecnológica con objeto de reducir los costes de inversión, y de 101 Según el Texto Refundido de la Ley de Aguas, las aguas salobres continentales forman parte del Dominio Público Hidráulico, por lo que su desalación está sometida al régimen previsto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) para la explotación del Dominio Público Hidráulico, y precisa la previa concesión o autorización (art. 13 del TRLA). En el caso de las aguas del mar, ésta pueda ser desalada sin que tal actividad requiera concesión o autorización en materia de Dominio Público Hidráulico. No obstante, ello no excluye la obligación de obtener otras autorizaciones en materia de Dominio Público Hidráulico, por posibles vertidos, licencia de obras, etc., (artículo 13 del TRLA). A este respecto, PÉREZ MARÍN indica que no existe ninguna novedad en el hecho de considerar el agua como patrimonio de todos, sin embargo, resulta contradictorio este hecho con la finalidad última de autoabastecimiento hídrico por Cuenca que propugna el programa AGUA. En dicho programa se eliminan los trasvases y se potencia la desalación a la vez que se apuesta por una mayor eficacia en la reutilización y depuración de los vertidos que de esta forma garantizarían las demandas de calidad y cantidad de aguas en el Siglo XXI. Ante estas afirmaciones grandilocuentes de solucionar desalando los problemas del siglo que estamos comenzando, el PHN fue parcialmente derogado y sustancialmente modificado por el Real Decreto-ley 2/2004, de 18 de junio, en cuya introducción se considera (en un alarde de lo que antes era blanco ahora es negro), que las transferencias previstas en el PNH habían exagerado los beneficios, no se habían analizado adecuadamente los impactos ambientales de los trasvases y existía una falta de rigor técnico en los estudios de disponibilidad efectiva, por lo que la modificación estaba más que justificada. operación y mantenimiento. El objeto es, por un lado, mejorar la competitividad de la compañía y, por otro, poder ofrecer al mercado unas instalaciones y explotaciones más económicas. Cerca del 40% del coste del agua desalada se debe al consumo de energía eléctrica. Por tanto el mercado está en continua evolución, incorporando equipos más eficientes con objeto de reducir este consumo. Como ejemplo, podemos citar que cada vez la eficiencia hidráulica y eléctrica de los grupos-bombas que mueven el agua es más alta, se están incorporando membranas de ósmosis inversa de mayor permeabilidad y se ha avanzado enormemente en los sistemas de recuperación de energía del rechazo hipersalino.” 102 Para autores como MELGAREJO MORENO, J., y LÓPEZ ORTÍZ, M., el programa AGUA no aportó soluciones ni definitivas ni sostenibles persistiendo años después los problemas que se trataban de aliviar con él 117 . 117 MELGAREJO MORENO, J., y LÓPEZ ORTÍZ, M.: “Evolución de la planificación Hidrológica en la España democrática, 1978-2014, en BENITO LÓPEZ, M.A. (Dir.): Agua y Derecho. Retos para el siglo XXI. Editorial Aranzadi S.A. 2015, pág. 159. “Podemos concluir que pasados más de diez años desde la aprobación del Programa AGUA, este no ha aportado soluciones ni definitivas ni sostenibles a los problemas de la escasez que afectan a las cuencas mediterráneas; solo las demandas urbanas han experimentado avances en garantía y calidad, especialmente en la costa; continúa la incertidumbre en el interior. Por el contrario, persisten los graves problemas en la agricultura de regadío y se agudizan los efectos ambientales negativos de la sobreexplotación de acuíferos y de los caudales ambientales de los ríos mediterráneos, que pretendía también resolver el trasvase del Ebro. En definitiva, el eslogan “Más agua, a un menor coste y en menos tiempo” ha resultado un auténtico fiasco.” 103 PARTE II POLÍTICA AMBIENTAL COMUNITARIA 104 105 CAPÍTULO III POLÍTICA AMBIENTAL HIDRÁULICA COMUNITARIA 112 ecologistas y grupos de presión medioambientales, para justificar la mayoría de los desastres que padece el recurso. La DMA permitirá establecer unos objetivos medioambientales homogéneos entre los Estados Miembros para las masas de agua y avanzar juntos en su consecución, compartiendo experiencias 124 . Además de, en el art. 1, donde se define su objeto, la preocupación única de la DMA por la calidad ecológica se ve confirmada en muchas otras de sus disposiciones, y cuando alude a aspectos cuantitativos —control de recursos hidráulicos, promoción del uso sostenible, inundaciones o sequías— lo hace de forma genérica y declarativa, sin engarce en el texto fuera de ese artículo ni desarrollo alguno en el resto de la norma, en la que se plantean otras cuestiones distintas, algunas de las cuales examinaremos seguidamente. La Directiva 2000/60/CE, posiblemente sea la norma medioambiental europea más ambiciosa y compleja 125 , al considerar conjuntamente las aguas continentales 124 https://www.eea.europa.eu/es/themes/water/intro “Políticas de la UE: Proteger los recursos hídricos y los ecosistemas comunes de Europa contra la contaminación, la sobreexplotación y los cambios estructurales exige una acción concertada a escala de la UE. La DMA ofrece un marco para la protección y la gestión del agua en la Unión Europea (Directiva 2000/60/CE). De conformidad con su aplicación, los Estados miembros deben empezar identificando y analizando las cuencas europeas por demarcaciones individuales. A continuación, deben elaborar planes hidrográficos y programas de medidas para proteger las masas de agua en todas las cuencas europeas. La adopción de la DMA se complementó con anteriores políticas hidrológicas de la UE que siguen estando en vigor, como las relativas a las aguas residuales urbanas y las aguas de baño. En 2012, la Comisión publicó la Comunicación Plan para salvaguardar los recursos hídricos de Europa en (COM (2012)673). La Comunicación se centra en acciones políticas que pueden ayudar a mejorar la aplicación de la actual legislación en el sector del agua. El Plan mejora las políticas hidrológicas relacionadas con la calidad del agua y la eficiencia de los recursos hídricos para una gestión sostenible del agua en el calendario de la Estrategia 2020 de la UE hasta 2050. Aparte de la DMA y el Plan para salvaguardar los recursos hídricos de Europa, cuatro directivas sobre el agua contribuyen a las medidas para garantizar un buen estado de las aguas europeas (la Directiva de aguas residuales urbanas en (91/271/CEE), la Directiva sobre las aguas de baño en (2006/7/CE), la Directiva sobre los nitratos en (91/676/CEE) y la Directiva sobre agua potable en (98/83/CE)). La Directiva sobre inundaciones en (2007/60/CE), que tiene por objeto fomentar los planes de gestión de riesgo de inundación, también mejora de forma significativa los objetivos de la DMA.” 125 MAESTU, J., y BERBEL, J.: “Financiación de servicios del agua y la aplicación de excepciones al principio de recuperación de costes “. EMBID IRUJO, A(Dir.): Régimen económico-financiero del agua. Los precios del agua. Thomson Reuters. 2009, págs.297-298. “La Directiva Marco del Agua (DMA) es la norma ambiental probablemente más importante adoptada por la Unión europea, e incluye de forma novedosa el uso de la economía en diversas tareas: a) como herramienta de análisis, soporte en la toma de decisiones para su implementación y b) elemento clave en la instrumentación de política del agua”. 113 superficiales y subterráneas junto con las de transición y costeras, así como sus objetivos suponen un desafío de gran calado para los poderes públicos responsables de su aplicación, por el necesario uso de instrumentos económicos que tendrá que poner a este fin 126 . La demarcación hidrográfica se establece como unidad de gestión de los recursos hídricos, definida fundamentalmente en función de los límites naturales de las cuencas que deben predominar sobre la existencia de otras posibles divisiones administrativas 127 . Tarea ardua en un país como España. 3.2.2.- La trascendencia de la Directiva Marco del Agua en el Derecho español I.- La base jurídica de la Directiva Marco La base jurídica y política medioambiental de la DMA son los artículos 174 y 175.1º del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TUE) 128 . 126 Considerando 38 de la DMA: “El uso de instrumentos económicos por los Estados miembros puede resultar adecuado en el marco de un programa de medidas. El principio de recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos asociados a los daños o a los efectos adversos sobre el medio acuático, deben tenerse en cuenta, en particular, en virtud del principio de que quien contamina paga. Con este fin, será necesario un análisis económico de los servicios del agua basado en previsiones a largo plazo de la oferta y la demanda de agua en la demarcación hidrográfica”. 127 SERENO ROSADO, A.: “La estrategia territorial europea y su impacto en el mar: la directiva sobre ordenación del espacio marítimo”, en EMBID IRUJO, A. (Coord.) Agua, Energía, cambio climático y otros estudios de derecho ambiental. Editorial Aranzadi S.A. 1ª edición 2015, págs.72 y 73. “Una de las principales novedades de la política de aguas de la Unión europea comparada con la de la ONU es que esta última contemplaba: por un lado, un concepto holístico de cuenca hidrográfica (CH), bien como la planificación previa y la gestión de esta unidad ecosistémica, y; por otro lado, la ordenación integrada y sostenible de las zonas costeras y marítimas. Sin embargo, la política comunitaria de aguas, aunque tomando también como unidad básica de gestión la cuenca, permite que, a efectos administrativos, las cuencas próximas puedan ser agregadas y deban adicionarse también las aguas de transición y costeras-hasta una milla náutica- a fin de delimitar el ámbito de la demarcación hidrográfica (DH). Cabe a cada Estado miembro definir las DH integradas totalmente en su territorio- en caso de demarcaciones nacionales- o parcialmente- en caso de demarcaciones internacionales. La DMA es el instrumento jurídico que consagra el nuevo paradigma de la política europea de aguas: realizar un uso de los recursos hídricos “amigo” del medio ambiente”. 128 El Tratado de la Unión Europea (TUE) o Tratado de la Unión es el sustrato político principal de toda la Unión. Firmado en 1992 en la ciudad holandesa de Maastricht, fue concebido como la culminación política de un conjunto normativo formado por los tratados preexistentes (los entonces vigentes eran tres, con los nombres de las respectivas Comunidades Europeas a que daban lugar: el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica, y el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, denominados pilar comunitario, al que el TUE venía a añadir otros dos pilares político-jurídicos de nuevo cuño, que él mismo regulaba: la política exterior y de seguridad común (o segundo pilar, PESC) y los asuntos de justicia e interior (JAI) o tercer pilar. 114 El Gobierno español tuvo una activa participación para acotar la potencialidad de las bases jurídicas previstas en el art. 175 TCE con el único objetivo de evitar la formulación de medidas propias de una política hidráulica comunitaria sin el consentimiento unánime de todos los Estados miembros. El objetivo era determinar el alcance de las normas que se dictasen en la Unión Europea con la finalidad de que no se interfiriese en la política hidráulica en un momento en el que se planteaban cuestiones tan controvertidas como el trasvase del Ebro. No es de extrañar, por tanto, la reserva formulada por España a la posición del Consejo, de 15 de junio de 1998, en la que se cuestionaba la base jurídica de la DMA, considerando que, si una acción comunitaria regulase directa o indirectamente aspectos relacionados con el aprovechamiento y utilización de las aguas, habría de seguirse el procedimiento especial establecido en el art. 130 S.2ª (luego art 175.2). La STJCE de 30 de enero de 2001 (as. C- 36/1998) se pronunció sobre la interpretación de los términos “gestión de recursos hídricos” a que se refería el art. 130 S.2 del Tratado (luego art. 172.2) 129 . 129 Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de enero de 2001. Reino de España contra Consejo de la Unión Europea. Asunto C-36/98.Base jurídica - Medio ambiente - Decisión del Consejo por la que se aprueba el Convenio sobre la cooperación para la protección y el uso sostenible del Danubio - Artículo 130 S, apartados 1 y 2, del Tratado CE (actualmente artículo 175 CE, apartados 1 y 2, tras su modificación). Concepto de "gestión de los recursos hídricos.” “Según el Gobierno español, las medidas de gestión de los recursos hídricos son medidas tendentes a administrar y racionalizar su uso por el hombre con determinados fines, aplicando a ese uso las exigencias derivadas de la política de medio ambiente de la Comunidad. El uso del agua comprende tanto el transporte de mercancías por vía fluvial como el vertido de sustancias residuales en un río para deshacerse de ellas. Por lo que se refiere a las medidas como el reparto de agua o la realización de obras hidráulicas, afirma que la Comunidad sólo es competente si estas medidas vienen determinadas por una necesidad de la política de medio ambiente. A juicio del Gobierno español, el agua, por su carácter de recurso natural absolutamente esencial para la vida humana, merece una atención especial. Por este motivo, considera que si una acción comunitaria entra a regular, directa o indirectamente, aspectos relacionados con el manejo de las aguas por el hombre, ha de seguirse el procedimiento del artículo 130 S, apartado 2, del Tratado, aunque entre los objetivos de dicha acción figuren los generales de la política comunitaria de medio ambiente. En su opinión, es difícil concebir medidas de gestión del agua que no tengan en cuenta aspectos relativos a la protección y calidad del recurso. Además, el Tratado incluye las acciones en materia de gestión del agua en el título relativo al medio ambiente. Sobre el fondo: Del análisis de estos diferentes elementos, considerados en su conjunto, se desprende que el concepto de «gestión de los recursos hídricos» no comprende cualquier medida que afecte al agua, sino que sólo se refiere a las medidas que regulan los usos del agua y los aspectos cuantitativos de su gestión. Por lo que se refiere a la alegación según la cual el agua es un recurso natural tan esencial para la vida que merece una atención especial, basta con señalar que esta razón no puede justificar por sí sola la exclusión del agua del ámbito de aplicación del artículo 130 S, apartado 1, del Tratado. En cualquier caso, el artículo 130 R, apartados 2 y 3, del Tratado prevé que la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en 115 En resumidas cuentas, cuando el articulo 175.2º del TCE hace alusión a la “gestión de los recursos hídricos”, legitima la opción de actos jurídicos cuyo contenido sean “medidas que regulan los usos del agua y los aspectos cuantitativos de su gestión” en palabras del TJCE, o “la gestión cuantitativa de los recursos hídricos o que afecten directa o indirectamente a la disponibilidad de dichos recursos” según la redacción posteriormente otorgada al artículo 175.2 del TCE -y en términos idénticos al vigente art. 192.2 del Tratado de Lisboa-. Esto no significa que la base jurídica del apartado 1º del art. 175 del TCE -esto es, la base de toda la política medioambiental comunitaria-, pueda servir exclusivamente para regular cuestiones relativas a la calidad de las aguas desvinculadas de aspectos cuantitativos. Con anterioridad a la sentencia indicada, la STJCE de 13 de abril de 2000 W.N., C- 420/1998, ya había aclarado que “de los objetivos de la política comunitaria sobre el medio ambiente y de una interpretación conjunta de los arts. 130 R y 130 S, apartados 1 y 2, del Tratado se desprende que la inclusión de la “gestión de los recursos hídricos” en el art. 130 S, apartado 2, párrafo primero, del Tratado, no tiene por finalidad excluir la aplicación del artículo 130 S, apartado 1, del Tratado a cualquier medida relacionada con la utilización del agua por el hombre”. Resumiendo, la base jurídica del art. 175.1º también legitimaba la adopción de medidas relativas a la utilización y aprovechamiento de las aguas siempre que se tratase de medidas accesorias que estén vinculadas o relacionadas con la protección, conservación y mejora de la calidad del agua. las distintas regiones de la Comunidad, el desarrollo económico y social de la Comunidad en su conjunto y el desarrollo equilibrado de sus regiones. Además, según el artículo 130 S, apartado 5, del Tratado, cuando una medida adoptada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 130 S, apartado 1, del Tratado implique costes que se consideren desproporcionados para las autoridades públicas de un Estado miembro, el Consejo establecerá, en el propio acto de adopción de dicha medida, las disposiciones adecuadas en forma de excepciones de carácter temporal y/o de apoyo financiero con cargo al Fondo de Cohesión.” 116 En ningún caso esta Directiva es una ley de aguas, pero establece el germen de la futura política hidráulica europea 130 . Debemos por tanto ser conscientes de que la DMA condiciona y exige un cambio de la política hidráulica española, al haber establecido un marco comunitario de actuación de las políticas de aguas de los Estados miembro, que a su vez constituye la base de la futura política hidráulica de la UE 131 . Nuestro propio ordenamiento ya asumió esta visión en una norma cuya connivencia con la DMA ha sido puesta en entredicho; el Plan Hidrológico Nacional cuya exposición de motivos afirma lo siguiente: “Esta planificación no puede entenderse en nuestros días sin que el medio ambiente sea la principal referencia de su contenido.” El Plan Hidrológico Nacional (PHN) no puede permanecer indiferente a la aprobación de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas. Así, el PHN hace suyos los principios esenciales de la Directiva, prosiguiendo el camino ya iniciado por la reforma del artículo 38 de la Ley de Aguas, en virtud de la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, al considerar como uno de sus objetivos «alcanzar el buen estado de las masas de agua». El principio de recuperación de costes 132 , la participación de la sociedad en el proceso de elaboración del Plan Hidrológico Nacional, la garantía del acceso a la 130 Así lo afirma la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de 22 de marzo de 2007, “Towards sustainable water management in the European Union. First stage in the implementation of the Water Framework Directive 2000/60 EC” (COM 82007) 128 FINAL: The aim of the Water Framework Directive, adopted in 2002, which lays the foundation for a modern, holistic and ambitius water policy for the European Union.” 131 Considerando 18 DMA. “La política comunitaria de aguas precisa un marco legislativo coherente, efectivo y transparente. La Comunidad debe proporcionar principios comunes y un marco general de actuación. La presente Directiva establecerá dicho marco y garantizará la coordinación, la integración y, a más largo plazo, la adaptación de las estructuras y los principios generales de protección y uso sostenible del agua en la Comunidad de conformidad con el principio de subsidiariedad.” 132 ORÓN MORATAL, G.: “Fiscalidad Ambiental: La ecotasa “. V Conferencias sobre el Medio Ambiente. Medio Ambiente y Empresa. Castellón. 18-11-2002. Nacional. Científic. 2003. Ed. Comité Econòmic i Social de la Comunitat Valenciana. ISBN 8493156930, págs. 7-8. “La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional (PHN) invoca expresamente el principio de recuperación de costes proclamado en la Directiva, señalando que el régimen económico-financiero regulado en la Ley se rige por los principios de recuperación de costes en línea con lo establecido por la Directiva marco de Aguas, así como el principio de solidaridad, promoviendo un desarrollo conjunto de las cuencas cedentes y 117 información en materia de aguas, son claros ejemplos de esta influencia y de la voluntad del legislador de incorporar a nuestro derecho de aguas la filosofía inspiradora de la Directiva 133 ”. II.- Tareas y calendario de la DMA La Directiva Marco del Agua establece en sus diferentes artículos, las tareas y actividades que definen su proceso de implementación. Es un largo proceso de implementación toda vez que la complejidad y dimensión de los objetivos de la Directiva, así como las obligaciones que la misma impone a los Estados miembros hace necesario un cronograma de acción que nos lleva hasta 2027 134 . receptoras, y disponiendo el art. 12 que las transferencias de recursos hídricos entre cuencas deberá someterse igualmente al principio de recuperación de costes. Nos encontramos ante la conjugación de dos principios, el de recuperación de costes y el de solidaridad, que no son fácilmente compaginables, y que, relacionados con figuras tributarias, podemos decir que el primero es más propio de las tasas y el segundo de los impuestos…. Además, no acierto a entender cómo compatibilizar la declaración de interés general de las obras de infraestructuras hidráulicas (como hace el art. 21 LPHN), con la recuperación íntegra de costes. ¿Si son de interés general, por qué deben financiarlas exclusivamente los usuarios? Parece lógico que los usuarios y beneficiados por las infraestructuras contribuyan a la financiación, no que las financien en su totalidad, circunstancia que únicamente debiera darse en aquellos casos en que las obras sólo les afectaran o beneficiaran a ellos, y no a la colectividad. La recuperación de costes, salvo excepciones, no debiera ser total, sino parcial”. 133 https://www.iagua.es/noticias/espana/ep/16/07/13/parlamento-europeo-reclama-espana-que-revise-gestion- agua “El Parlamento Europeo ha reclamado a las autoridades españolas que revisen la gestión de agua en el país, "en línea con los requisitos" de la directiva marco sobre Agua y los planes de cuenca hidrológicos, y que la Comisión Europea rechace el segundo ciclo de planes hidrológicos de cuenca del Gobierno español a través de un informe de la Comisión de Peticiones, elaborado a raíz de la visita de una delegación europarlamentaria a principios de febrero para investigar la situación de las cuencas hidrográficas del Tajo y el Ebro y aprobado este miércoles. El PP, los socialistas y liberales han logrado descafeinar a última hora el informe al pactar una enmienda de compromiso al informe para suprimir la primera recomendación del proyecto de informe, que pedía cambiar completamente el modelo de gestión de los recursos hídricos en España, condicionando la posible distribución de uso al cumplimiento de los requisitos medioambientales de la Directiva marco sobre el agua y de los planes hidrológicos de cuenca y dar prioridad a los requisitos medioambientales frente a los socioeconómico." También piden un estudio actualizado, independiente y exhaustivo de las necesidades de las zonas protegidas en cuanto a la calidad del agua y los caudales ecológicos en línea con requisitos medioambientales que marca la normativa europea sobre Agua, así como hábitats y aves silvestres para garantizar que hay "datos para la revisión del próximo ciclo de los planes. El caudal ecológico debe ser suficiente para lograr el objetivo de garantizar el buen estado del río y permitir un grado de dilución suficiente de las aguas residuales depuradas y también para lograr una conservación favorable del estado de los hábitats naturales y especies de los lugares de la Red Natura 2000 que dependen del estado del agua, reza el proyecto de informe”. 134 Cronograma de acción: 22 diciembre 2003 Transposición de la directiva (Art. 24), definición de Demarcaciones Hidrográficas y designación de autoridades competentes (Art. 3) 22 diciembre 2004 Características de la demarcación hidrográfica, estudio del impacto ambiental de la actividad humana y análisis económico del uso del agua (Art.5). Registro de zonas protegidas (Art.6) 118 El proceso de implementación de la Directiva Marco del Agua tiene dos dimensiones íntimamente relacionadas: la europea y la nacional. Dentro de la dimensión nacional se puede diferenciar también un nivel autonómico. La dimensión europea conlleva la participación en la Estrategia Común de Implantación de la Directiva Marco del Agua de todos los Estados Miembros. Esta estrategia incluye contribuir a la realización de documentos, seguir los desarrollos de las estrategias de implementación y servir de vínculo de unión entre las cuestiones nacionales y europeas 135 . La dimensión nacional conlleva, por un lado, coordinar adecuadamente la implantación de la Directiva con todas las autoridades competentes implicadas y por 22 diciembre 2006 Seguimiento de las aguas superficiales, del estado de las aguas subterráneas y de las zonas protegidas (Art.8). Información y consulta públicas sobre calendario y programa de trabajo del Plan de cuenca (Art.14) 22 diciembre 2007 Esquema provisional de los temas importantes respecto la gestión de agua de la cuenca (Art.14) 22 diciembre 2008 Consulta pública del borrador del Plan Hidrológico de cuenca (Art. 14) 22 diciembre 2009 Publicación de los Planes Hidrológicos de cuenca (Art.13). Establecimiento de los Programas de Medidas (Art. 11 ap.7) 22 diciembre 2010 Política de precios que proporcione incentivos adecuados para el uso eficiente de los recursos hídricos (Art.9) 22 diciembre 2012 Programas de Medidas operativos (Art. 11) 22 diciembre 2015 Cumplimiento de los objetivos medioambientales (Art.4) 22 diciembre 2019 Actualización y revisión de los planes y programas (Arts. 4.11. y 13). Nueva actualización de los análisis y estudios previos de la demarcación (cada 6 años) (Art. 5) 22 diciembre 2021 Actualización y revisión de los planes y programas (cada seis años) (Arts. 4,11 y 13) 22 diciembre 2027 Fin del segundo ciclo de control, así como fecha tope para alcanzar los objetivos medioambientales en caso de prórrogas (Arts. 4,11 y13) 135 https://www.eleconomista.es/premium/pdf.php?idPDF=9517 Parece difícil conseguir que en este intervalo de tiempo se alcancen los objetivos de la DMA. Sin ir más lejos, el 3 de abril de 2019 aparece publicado un artículo en el diario El Economista, firmado por Teresa Jiménez, con el siguiente título: LA DIRECTIVA MARCO DE AGUA, UNA REVISIÓN POLÉMICA. En el citado artículo se indica literalmente que: Plazos: “Inicialmente, los estados miembros de la Unión Europea tenían que alcanzar los objetivos señalados en la Directiva Marco del Agua en 2015, quince años después de la entrada en vigor de esta norma. La fecha límite se retrasó a 2027 al no lograrse los objetivos……Alemania, Holanda o Bélgica son los países que presentan un escenario más negativo sobre sus masas de agua, pero Europa sigue estando en situación crítica, según un informe de la Agencia Europea de Medio Ambiente. Así, sólo el 40 por ciento de las masas de agua de los ríos, lagos, humedales o acuíferos presentan un buen estado ecológico. Pese a los avances experimentados en las últimas décadas, la contaminación de los recursos hídricos de Europa, los cambios morfológicos (presas, grandes embalses) o la extracción excesiva de caudales siguen siendo las principales amenazas para la salud de las masas de agua dulce.” 119 otro, transmitir adecuadamente el desarrollo de la implantación de la Directiva a nivel europeo a las autoridades competentes nacionales. III.- La trasposición de la Directiva (DMA) en España La transposición de la DMA en el ordenamiento interno encuentra dificultades fundamentales: Distribución competencial La Constitución española (CE) organiza el Estado territorialmente en municipios, provincias y comunidades autónomas, gozando todas estas entidades de autonomía para la gestión de sus propios intereses (art.137CE). En el marco del Estado autonómico (art.2 CE), basándose en el principio de autonomía y en el de descentralización territorial, el Estado y las Comunidades Autónomas ostentan competencias de distinto rango sobre las diferentes materias. Las competencias a ejercer pueden ser legislativas -potestad para dictar leyes-, reglamentarias -potestad para dictar reglamentos- y ejecutivas -cumplir y hacer cumplir las anteriores-. El problema del agua afecta a numerosas materias de las recogidas en la Constitución, como pueden ser medio ambiente, pesca, agricultura, energía, sanidad, deporte y ocio, protección civil, etc., sobre las que cada una de las entidades territoriales tiene algún grado de competencia. Distribución de competencias en materia de aguas En todo caso, el sistema de organización interna de cada Estado miembro de la Unión Europea no puede servir como excusa en caso de incumplimiento de los objetivos marcados por una directiva, siendo aquel el responsable de su consecución, aunque puede regularse el traspaso de responsabilidad a la autoridad competente incumplidora. Instrumentos normativos para la trasposición 120 Aparte de la distribución competencial territorial, el ordenamiento jurídico español está compuesto por diferentes instrumentos normativos: Ley orgánica, Ley ordinaria, Ley de bases, Ley marco, Decreto Ley, Decreto Legislativo, Reglamentos, etc. La utilización de uno u otro depende de la materia a regular, del órgano competente para su regulación y de la naturaleza de la disposición a adoptar. Como se ha dicho anteriormente la DMA incide sobre una gran variedad de materias, cuya regulación se hará utilizando el instrumento normativo acorde con la competencia que se ostente sobre ellas. Pero dado que el objeto de la DMA es fundamentalmente medioambiental, y que la legislación básica en esa materia corresponde al Estado (art. 149.1.23), la modificación de estas bases para la trasposición si son necesarias, deben hacerse mediante ley de las Cortes. El art. 148.1.9 determina que las CCAA pueden asumir competencias referentes a la gestión en materia de protección del medio ambiente. En cuanto a la naturaleza de las disposiciones que deban adoptarse para la adecuación del ordenamiento español, si aquella es de carácter sancionador, limitativa de derechos -por ejemplo, limitación de la propiedad privada de las aguas- , establece obligaciones o tributos (como el establecimiento de precios del agua 136 ), etc., es exigible la utilización de normas con rango de ley. Muchas de las disposiciones de la DMA son de carácter técnico, dirigidas a organismos de la administración pública, por lo que buena parte de la directiva puede desarrollarse reglamentariamente. Al ser la Directiva una norma que exige la consecución de unos objetivos, sin exigir ninguna forma concreta de transposición, ésta puede llevarse a cabo, en lo que se refiere a las normas de rango legal, ex novo, o mediante transformación de las leyes 136 https://www.miteco.gob.es/gl/ceneam/recursos/materiales/economia-circular-ebook_tcm37-442642.pdf El agua no es un producto comercial, sino un recurso de alto valor que debe preservarse. La DMA requiere que los Estados miembros desarrollen políticas de fijación de precios del agua, a las que todos los usuarios contribuyan de manera adecuada. Uno de los principios de la Directiva es el de quien contamina paga, ya que al final del proceso alguien tiene que asumir este coste. La Directiva requiere que las Autoridades de Cuencas hidrográficas lleven a cabo un análisis económico del uso del agua que responda a un entorno físico, social, institucional y político para cada lugar. 121 ya existentes, en lo que sea necesario. Precisamente, esto último es lo que se ha hecho en España. IV.- Estrategia de implementación La transposición del Régimen económico financiero se ha llevado a cabo a través del Título VI del RDL 1/2001, de 20 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, titulado: Del Régimen Económico Financiero de la utilización del Dominio Público Hidráulico (artículos 111 a 115). Es el artículo 111 de la Ley de Aguas de 2001, según redacción dada por la Ley 11/2005 de 12 de junio, el que establece los criterios generales que deben regir en materia económica financiera del agua, previendo que las Administraciones públicas competentes en la gestión de los servicios del agua tengan en cuenta los principios de recuperación de costes; el principio de gestión eficiente en el uso del agua; contribución adecuada a los diversos usos desglosados y respeto a los principios de que quien contamina paga, así como al principio de transparencia. También prevé la existencia de la inclusión de un análisis económico del uso del agua en los diversos planes hidrológicos existentes, dejando su desarrollo a expensas de regulación reglamentaria. El desarrollo reglamentario se encuentra recogido en el Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH) aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio. Hemos de mencionar la Instrucción de Planificación Hidrológica (Orden ARM/2656/2008) en cuyo Capitulo VII se regula el análisis de la recuperación de costes de los servicios del agua que deben de incluir los correspondientes planes hidrológicos y el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico. La trasposición de la Directiva 2000/60/CE en España se realizó mediante la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social que incluye, en su artículo 129, la modificación del texto refundido de la Ley de 128 concepción ecológica son la institución del dominio público natural y la función ecológica de los bienes ambientales. En relación al dominio público, dicha institución integra categorías enteras de bienes naturales, afectados por la protección al medioambiente y por la propia CE (art, 45), quedando, al tratarse de bienes jurídicos públicos, apartados del tráfico privado, al resultar inalienables -STC 227/1988 de 29 de noviembre, FJ 14 146 -. Como expone la indicada sentencia, el demanio natural está vinculado a la satisfacción de necesidades colectivas como las que garantiza el art. 45 CE, fundamentado en la esencialidad de los bienes que forman parte del dominio público. 3.2.4.- El régimen económico financiero de la Directiva 2000/60 CE (DMA). La recuperación de costes En la Unión Europea es generalizada la utilización de instrumentos fiscales para la protección del medio ambiente. Las Administraciones públicas precisan financiar las inversiones y el gasto público para poder utilizar el recurso natural por lo que 146 STC 227/1988 de 29 de noviembre de 1988. FJ 14º: “En la Sentencia se sostiene que las aguas continentales forman un ciclo único, independiente y cerrado, sometido, como recurso natural, a las exigencias del interés general, lo que, en la línea trazada por los arts. 128.1 y 132.2 de la Constitución, permite al Estado declararlas por entero como bienes del dominio público estatal. Esta potestad del Estado no altera, a su juicio, el esquema del art. 149.1. 22.ª de la Constitución, pues una cosa es la titularidad de los recursos hidráulicos y otra las potestades administrativas que entran en juego con la técnica del dominio público, a las que se refiere aquel precepto y los demás concordantes de la Constitución y los Estatutos de Autonomía. La pretensión de las Comunidades Autónomas de declarar como bienes de "su" dominio público las aguas que discurran íntegramente por sus respectivos territorios respondería más bien a una concepción patrimonialista del dominio público que para el Letrado del Estado no es aceptable, pues ello significaría que podrían legislar también sobre aspectos relativos a la propiedad del agua, en colisión con lo prevenido en los arts. 132.2 y 149.1.1. ª, 3. ª, 8. ª y 18 de la Constitución…. la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privado. El bien de dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines: Típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional (art. 339 del Código Civil), garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares. Dentro de esta amplia categoría de los bienes demaniales es preciso distinguir entre los singularmente afectados a un servicio público o a la producción de bienes o servicios determinados en régimen de titularidad pública y aquellos otros que, en cuanto géneros, se declaran no susceptibles de apropiación privada en atención a sus características naturales unitarias. En los primeros, la afectación se halla íntimamente vinculada a la gestión de cada servicio o actividad pública específica, de la que constituyen mero soporte material. En cambio, a la inclusión genérica de categorías enteras de bienes en el demanio, es decir, en la determinación del llamado dominio público natural, subyacen prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos, vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades colectivas primarias, como, por ejemplo, la que garantiza el art. 45 de la Constitución, o bien a la defensa y utilización racional de la "riqueza del país", en cuanto que subordinada al interés general (art. 128.1 de la Constitución)”. 129 establecen tributos estatales, autonómicos y locales sobre uso del dominio público, abastecimiento, saneamiento del agua, y así poder recaudar ingresos públicos. La Comisión Europea anima a los Estados miembros a que empleen instrumentos de mercado para combatir la contaminación y proteger los recursos naturales 147 . ÁLVAREZ-RICO GARCÍA y otros muchos autores, sostienen que en España, al igual que en el resto de Europa, la reglamentación de los recursos hídricos no puede perder de vista la normativa comunitaria pues en caso contrario vulneraríamos su derecho original y derivado; y critican asimismo el exceso regulador que llevó a los Estados a incumplir las normas convirtiendo su celo en ineficacia 148 . Toda vez que imponer condiciones excesivamente duras es dispensar de su cumplimiento, y esto mismo, veremos que es precisamente lo que sucede, por ejemplo, con la recuperación de costes. 149 147 FERNÁNDEZ DE SOTO BLASS, M.L.: “Fallos de mercado e instrumentos de intervención pública para la protección de las aguas: los tributos estatales”, en UTRERA CARO,S.F., AURA Y LARIOS DE MEDRANO, A., (Coord.): Agua, trasvases y medio ambiente: las cuencas fluviales y el nuevo Plan Hidrológico Nacional . Dykinson. 2013, págs.153-232. 148 ÁLVAREZ RICO, M., PÉREZ MARÍN, A., ÁLVAREZ-RICO, GARCÍA, I.: Los problemas, op. cit., pág.43. “En este marcocontinúa diciendo Isabel Álvarez –Ricose replanteó el papel normativo de las instituciones, y la introducción en el tratado de la Comunidad Europea de un nuevo artículo, el articulo 5 (principio de subsidiariedad), que expresamente recoge la esencia del cambio, y que pretendía ser la espoleta que disparara de nuevo el proceso ascendente hacia el objetivo final de una verdadera Unión europea a todos los niveles. Con el principio de subsidiariedad se pretende acomodar la capacidad reguladora de las instituciones comunitarias de manera que la Comunidad solo intervendrá “en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros”. 149 SETUAÍN MENDIA, B.: “Tratamiento normativo y jurisprudencial de la recuperación de costes en el ámbito hidráulico: dos condicionantes directos que determinan su deficiente implementación”, en NAVARRO CABALLERO, T.M. (Dir.) Desafíos del Derecho de Aguas [Variables jurídicas, económicas, ambientales y de Derecho comparado]. Aranzadi.2016, págs. 253 y ss. Cap. IX. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala segunda), de 11 de septiembre de 2014, asunto C-525/12, por la que se desestima el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra Alemania relativo a la Directiva “marco” de aguas y la recuperación de costes por servicios relacionados con el agua. El TJUE desestima el recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión contra Alemania al entender que aunque Alemania no aplique el principio de recuperación de costes con carácter general a determinadas actividades o usos del agua, ello no es contrario al principio establecido en la Directiva “marco” caso de no aplicar la recuperación de los costes respecto a determinadas actividades de uso del agua determinada no cuestiona los objetivos que dicha Directiva pretende alcanzar ni compromete la consecución de aquéllos. “Por si la normativa no tuviese suficiente responsabilidad sobre la problemática y el debate permanente que existe en torno a la recuperación de los costes del agua, el TJUE ha añadido aún más desconcierto a través de 130 Es importante resaltar que la DMA entiende el agua desde una triple perspectiva, económica, social y ambiental. En el marco de la DMA, esta regula el régimen económico financiero de los servicios relacionados con la gestión del agua en el artículo 9 y en el art. 5 y anexo III 150 , de forma que la política de precios del agua 151 proporcione incentivos adecuados para que los usuarios utilicen de forma eficiente los recursos hídricos y, por tanto, contribuyan a los objetivos medioambientales de la presente Directiva 152 . la Sentencia de 11 de septiembre de 2014. En ella ha interpretado por primera vez cuáles son los «servicios relacionados con el agua» sujetos a esa regla general, y lo ha hecho de una forma tan sorprendente que puede llegar a certificar la defunción del principio si no procede a modificar su doctrina. La conclusión a la que lleva todo lo expuesto es clara, habiendo sido avanzada al inicio de estas reflexiones. Sin lugar a dudas, con esta interpretación, el TJUE propina un revés importante al principio de recuperación de costes, lo que supone reconocer el fracaso del sistema de la DMA. Por mucho que las realidades sean distintas en los diversos Estados de la Unión, admitir que pueden eximirse ab initio bloques completos de actividad de la importancia e impacto de los citados implica, sencillamente, su negación. Uno de los pilares fundamentales del sistema de protección de la calidad del agua que articula la DMA ha quedado sin efecto, puesto que solo queda garantizada su aplicación en relación con las actividades de abastecimiento y depuración. Cómo va a afectar esto a la consecución de los objetivos previstos por la norma es algo que el TJUE no se cuestiona, aunque debería haberlo hecho. Por eso, lo único que resta es desear que llegue a ser consciente de ellos y rectifique su doctrina. Advertencias suficientes ya existen al respecto. Sin ir más lejos, la formulada por la Comisión en su informe al Parlamento y al Consejo sobre la aplicación de la DMA de 14 de noviembre de 2012, en la que textualmente advierte de que «Una parte significativa de las masas de agua no alcanzará un buen estado en 2015, y ello, entre otras razones, porque con demasiada frecuencia los planes hidrológicos se acogen a las excepciones para justificar usos y prácticas de gestión que demuestran que no hay ningún plan para alcanzar los objetivos de la DMA». «Se han hecho pocos progresos en la implementación de políticas transparentes de tarificación», «muy pocos Estados miembros han implementado una recuperación transparente de los costes medioambientales y de los relativos a los recursos. La recuperación de los costes se lleva a cabo, en mayor o menor medida, en los sectores del consumo doméstico y del industrial. En muchas zonas, el agua para usos agrícolas solo se cobra hasta cierta cantidad». «Es necesaria una notable mejora en este ámbito... En caso contrario, no será posible garantizar la ejecución efectiva de las políticas de tarificación ni tampoco evitar medidas inadecuadas y desproporcionadas». Una cosa es afirmar como declaración general que excepciones como las vistas no comprometen necesariamente los fines de la norma, pero otra bien distinta es la realidad.” 150 Este principio establece (art. 9.1) que los Estados miembros tendrán en cuenta el principio de la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, incluidos los costes medioambientales y los relativos a los recursos. AGUDO GONZÁLEZ, J.: El Derecho de Aguas en Clave Europea”. Edit. La Ley. Madrid. 2010, pág. 398. Una de las principales críticas realizadas a la DMA es su poca claridad expositiva y escasa calidad jurídica. Pero posiblemente el principal defecto sea el haber marcado un objetivo tan amplio como poco preciso. Quizá unos objetivos tan rigurosos a lo que pueden conducir es a una situación en la que de entrada se está asumiendo que su cumplimiento es imposible. 151 MAESTU, J.: “Fiscalidad del agua en España”. Ministerio de Medio Ambiente. Programa AGUA. Madrid, 22 de marzo de 2006. “Problemas en las figuras de precios actuales: • Concepto de “beneficiario” de obras hidráulicas. • Traslación de costes insuficiente. • Cálculo de los costes de inversión. No se tiene en cuenta la depreciación monetaria. • Reparto según los diferentes usos. • Unidades de facturación por hectárea y dotación”. 152 CABEZAS CALVO-RUBIO, F.: La Directiva Marco, op. cit., pág. 82. 131 Los costes de los servicios relacionados con el agua se refieren a las obras y servicios. Los costes ambientales representan los costes del daño que los usos del agua ocasionan al medio ambiente, a los ecosistemas y a los usuarios del medio ambiente. Estos deben de tener como finalidad recuperar el daño producido por el uso del agua, internalizando su coste. Y, por último, los costes del recurso se concretan en el coste de oportunidad del agua que rige las situaciones en que existe escasez y competencia por el recurso en cantidad o calidad. En síntesis, el art. 9 establece unos principios generales, más bien criterios o considerandos, que deben de regir en materia económico financiera de la gestión del agua 153 . Principio de recuperación de costes de los servicios relacionados con el agua; principio de contribución adecuada de los diversos usos del agua; “Como puede verse, en ningún caso se plantea la recuperación íntegra de costes como objetivo obligado de la DMA, ni siquiera a largo plazo. El mítico y repetido full cost recovery (sic) sencillamente no existe en ningún lugar de la Directiva. Y es perfectamente esperable que así sea si se considera la lógica ambiental que la inspira. Ha de recordarse que la DMA tiene como preocupación única la calidad ecológica del agua. No es una Directiva económica, tributaria o hacendística, señala incluso de forma expresa (Cons. 1) la naturaleza no comercial del agua, y no tiene interés específico alguno en recuperar costes. La consideración de la recuperación de costes ha de entenderse en realidad como un principio ordenador orientado a eliminar la arbitrariedad de las políticas de precios y subvenciones, y establecer criterios generales que garanticen incentivos adecuados para el uso eficiente. Así, la lógica subyacente es la de que unos precios adecuados implican un uso más eficiente, lo que supone un menor consumo y, en consecuencia, unas mejores condiciones ambientales. Esta es la cadena lógica del razonamiento puramente ambiental, no financiero, de la DMA”. 153 AGUDO GONZÁLEZ, J.: El derecho de aguas en perspectiva, op. cit., pág. 77. “Entendemos que son los propios Estados miembros quienes tienen que valorar y decidir el nivel de exigencia con que será impuesta definitivamente la recuperación del coste. Esta interpretación fue la que se recogió en el Documento del Ministerio de Medio Ambiente “Directiva 2000/60. Análisis de la transposición y procedimiento de desarrollo “, de abril de 2003, que expone lo siguiente: La consideración de la recuperación de costes, que no su obligada recuperación integra, ha de tenerse como principio ordenador orientado a eliminar la arbitrariedad de las políticas de precios y subvenciones, y establecer criterios generales que garanticen incentivos adecuados para el uso eficiente, no para el abandono de los usos”. La lógica subyacente es la que unos precios adecuados implican un uso más eficiente, lo que supone un menor consumo y, en consecuencia, unas mejores condiciones ambientales. En trabajos recientes está empezando a extenderse la idea que el principio de recuperación de costes exige como horizonte, el establecimiento de una recuperación integra, sin prejuicio, claro está, de que su implantación sea gradual( Así, López de Castro Garcia-Morato, L., El principio europeo de recuperación de costes de los servicios relacionados con el agua y su aplicación en el Derecho Español, Comunicación presentada en Aede Madrid, I Annual Conference, celebrada en Madrid el día 1 de julio de 2010, págs.9 y 10) y así ha quedado plasmado en la Exposición de Motivos de la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas para Andalucía, que literalmente afirma “…..se busca la aplicación del principio del Derecho Comunitario de recuperación de los costes, sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva Marco de Aguas, en relación con las excepciones a la recuperación integra de tales costes.” 132 reconocimiento de los principios ambientales y de orden social. Todos ellos deberían ser garantizados por los Estados miembros como muy tarde en 2010. La DMA en su art. 9. Punto 2º, también hace mención expresa a los planes hidrológicos de cuenca previendo que tales principios deben cumplirse y dar información del cumplimiento de tales medidas. La anterior prescripción es completada en el anexo III de la DMA en cuya virtud los planes Hidrológicos de Cuenca deben incluir un análisis económico 154 . Al no indicarse en dicho anexo expresamente el desglose de dicho análisis económico de costes, los Estados miembros han tenido en cuenta dos documentos importantes para ello pese a su carácter no vinculante al tratarse de soft law. La Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Consejo Económico y Social de 26 de julio de 2000, titulada “Política de tarificación y uso sostenible de recursos hidráulicos” (COM 2000,247 final) 155 y el informe “Guidance 154 ANEXO III. DMA. ANÁLISIS ECONÓMICO: “El análisis económico contendrá la suficiente información lo suficientemente detallada teniendo en cuenta los costes asociados con la obtención de los datos pertinentes para: a) efectuar los cálculos pertinentes necesarios para tener en cuenta, de conformidad con el artículo 9, el principio de recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, tomando en consideración los pronósticos a largo plazo de la oferta y la demanda de agua en la demarcación hidrográfica y, en caso necesario: las previsiones del volumen, los precios y los costes asociados con los servicios relacionados con el agua, y las previsiones de la inversión correspondiente, incluidos los pronósticos relativos a dichas inversiones; b) estudiar la combinación más rentable de medidas que, sobre el uso del agua, deben incluirse en el programa de medidas de conformidad con el artículo 11, basándose en las previsiones de los costes potenciales de dichas medidas. Y con el art. 5 cuya dicción literal es la que sigue: “Artículo 5 Características de la demarcación hidrográfica, estudio del impacto ambiental de la actividad humana y análisis económico del uso del agua 1. Cada Estado miembro velará por que se efectúe en cada demarcación hidrográfica o en la parte de una demarcación hidrográfica internacional situada en su territorio: - un análisis de las características de la demarcación, - un estudio de las repercusiones de la actividad humana en el estado de las aguas superficiales y de las aguas subterráneas. - un análisis económico del uso del agua, de conformidad con las especificaciones técnicas fijadas en los anexos II y III. Velará asimismo porque estos análisis y estudios estén terminados dentro del plazo de cuatro años contados a partir de la entrada en vigor de la presente Directiva. 2. Los análisis y estudios mencionados en el apartado 1 se revisarán y, cuando proceda, se actualizarán dentro del plazo de trece años contados a partir de la entrada en vigor de la presente Directiva, y cada seis años a partir de entonces.” 155 Comunicación de la Comisión al Consejo al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, de 26 de julio de 2000, «Política de tarificación y uso sostenible de los recursos hídricos» [COM (2000) 477 - no publicada en el Diario Oficial]. SÍNTESIS: “El agua constituye una de las prioridades ambientales de la Comisión Europea. La Directiva marco sobre política de aguas establece las orientaciones que ha de tener dicha política en Europa durante las próximas décadas. Fomenta en particular el recurso a la tarificación del agua y a los cánones para incitar a los usuarios a utilizar los recursos hídricos de manera más sostenible y para que el sector económico recupere los costes de los servicios 133 Document Nº1, Economics and the Environment” (2004) sobre criterios interpretativos de los principios previstos en la DMA. Se han de indicar también las dos cláusulas de salvaguarda del citado artículo 9 de la DMA 156 al establecer que la aplicación del principio de recuperación de costes no impedirá la financiación de medidas preventivas específicas y que los Estados miembros no incumplirán esta Directiva si deciden no aplicar determinados aspectos siempre que ello no comprometa ni los fines ni el logro de los objetivos de la misma 157 . relacionados con el agua. Este es el contexto en el que la Comisión elaboró su comunicación sobre la tarificación y el uso sostenible de los recursos hídricos, cuya finalidad es impulsar un debate político provechoso sobre estas cuestiones e informar a las partes interesadas. La Comisión subraya que la Comunicación no presenta la tarificación como único instrumento para resolver los problemas de los recursos hídricos. No obstante, debe estudiarse detenidamente esta opción y completarla con otros instrumentos a la hora de elaborar planes de gestión de los recursos hídricos de cada cuenca hidrográfica. Hacia una política de tarificación del agua que refuerce el uso sostenible de los recursos hídricos Para aplicar una política de tarificación eficaz es preciso disponer de la siguiente información: • Demanda de agua, sobre la que, en el sector agrario por ejemplo, todavía se dispone de escasa información. Es necesario desarrollar métodos de medición (contadores, uso de imágenes obtenidas por satélite, etc.). • Elasticidad de la demanda de agua en relación con su precio. • Costes financieros del suministro de agua. • Costes ambientales y de recursos. La evaluación de tales costes, sin embargo, sigue resultando difícil. Las estructuras de tarificación deberían incluir un elemento variable (cantidad, contaminación) para que tengan una verdadera función de incentivo. Por razones de costes y de aceptación política, la nueva tarificación deberá introducirse de forma progresiva. Las preocupaciones de orden social deben tenerse en cuenta al elaborar la política de tarificación del agua, pero no deberían considerarse prioritarias cuando el uso sostenible de los recursos hídricos se ve amenazado. Los problemas de índole social se resuelven mejor con medidas sociales complementarias. Es necesario proceder a una evaluación sistemática ex ante y ex post de los efectos sociales y de los efectos en la demanda de la política de tarificación. También han de tomarse en consideración las cuestiones de escala. Los costes financieros se evalúan y gestionan mejor a escala de los proveedores de servicios relacionados con el agua, pero, en materia ambiental, la escala más adecuada es la de la cuenca hidrográfica. Ello puede plantear dificultades en el caso de las cuencas hidrográficas transfronterizas (por ejemplo, la cuenca del Rin), en el que los costes deberán repartirse entre las partes interesadas y las administraciones de diversos países.” 156 Articulo 9 DMA. “3. Lo dispuesto en el presente artículo no impedirá la financiación de medidas preventivas o correctivas específicas con objeto de lograr los objetivos de la presente Directiva. 4. Los Estados miembros no incumplirán la presente Directiva si deciden no aplicar, de acuerdo con prácticas establecidas, las disposiciones de la segunda frase del apartado 1 y, a tal fin, las disposiciones correspondientes del apartado 2, para una determinada actividad de uso de agua, siempre y cuando ello no comprometa ni los fines ni el logro de los objetivos de la presente Directiva. Los Estados miembros informarán en los planes hidrológicos de cuenca de los motivos por los que no han aplicado plenamente la segunda frase del apartado 1.” 157 La DMA, consciente de que en ocasiones el principio de recuperación de costes puede tener efectos no deseados en la sociedad, prevé excepciones a los deberes impuestos en la Directiva, de tal forma que los Estados miembros dispondrán de un espectro muy flexible de aplicación de este principio. Toda vez que podrán tenerse en cuenta efectos sociales, ambientales y económicos, por lo que abre una vía de escape a determinadas áreas sociales que por circunstancias no puedan atender este principio de recuperación y no por ello deban de 134 Con estas disposiciones, el principio de recuperación integra de los costes se ha suprimido, también por la presión de España 158 , aunque sigue existiendo un principio de recuperación de costes atenuado, toda vez que las excepciones, deben motivarse y cuya apreciación, en último extremo quedará en manos de la Unión Europea. De todas formas, el artículo 9 conecta el principio de “quien contamina paga” con el de recuperación de costes de los servicios ligados a la utilización del agua. Entendemos que la regla general es la aplicación del principio de recuperación de costes, realizándose, como más adelante tendremos oportunidad de analizar, las excepciones a dicha regla en el correspondiente Plan Hidrológico de Cuenca, sin que en ningún caso el otorgamiento de la excepción a la recuperación de costes pueda poner en compromiso los fines ni el logro de los objetivos medioambientales, algo que deberá ser aprobado en los Planes Hidrológicos. Resultará necesario un proceso de razonamiento específico y adecuado sin que puedan pensarse apelaciones genéricas; quiere decir con ello que la forma de configurar las excepciones en el artículo 9 DMA y en el artículo 111 bis TRLA no soporta un régimen configurado de forma genérica y ampliamente discrecional. El concepto “servicios relacionados con el agua” se define en el art. 2.38 DMA. Podemos indicar que este concepto de servicios relacionados con el agua está íntimamente ligado al concepto “uso del agua” definido en el art. 2.39 DMA como “los dejar de estar incluidos en el ámbito de actuación de las expectativas de la DMA; y aclara que ello no lleva al incumplimiento de los objetivos básicos ambientales. Hablamos por tanto de excepciones justificadas. 158 TIRADO ROBLES, C.: “La jurisprudencia sobre la aplicación de la Directiva Marco de Aguas en países europeos distintos de España “.Justicia administrativa: Revista de derecho administrativo. Nº. Extra 1, 2012, págs. 293-315. “Esta aproximación, atenuada al principio “quien contamina paga” es la resultante de dos circunstancias: en primer lugar, que los propios Tratados facultan al consejo a establecer excepciones en la aplicación de este principio (art. 175.5º del TCE) y , en segundo lugar, es fruto de la negociación comunitaria ya que, como se puede comprobar, el proyecto de la Comisión presentaba el principio de recuperación integral de costes, pero nueve delegaciones (la belga, la danesa, la alemana, la española, la francesa, la neerlandesa, la portuguesa, la finlandesa y la sueca) presentaron un nuevo texto, cuyo espíritu es finalmente aceptado, que tiene en cuenta los efectos sociales y medioambientales, además de los económicos, de la recuperación de costes, así como las condiciones geográficas y climáticas de la región concernida.” 135 servicios relacionados con el agua junto con cualquier otra actividad contemplada en el art, 5 y en el Anexo II que tenga repercusiones significativas en el estado del agua.” Como se ha expuesto, la DMA exige que la aplicación del principio de recuperación de costes se establezca en función de los distintos usos del agua, y no de forma global para todos ellos. Estos deben desglosarse al menos en hogares, agricultura e industria, al tratarse de realidades muy distintas. En nuestro país, casi el 80 % del agua disponible se usa en agricultura; en el sector energético e industrial no más del 6 %; y el consumo doméstico urbano se cifra en un 17%. Hemos de indicar que la cantidad demandada de agua y su distribución territorial guarda una estrecha relación con el crecimiento demográfico, el aumento de la renta, las pautas de distribución territorial y los cambios sociológicos. El crecimiento demográfico, la urbanización y el desarrollo económico están provocando un incremento de la demanda de agua dulce en las zonas urbanas de toda Europa. Simultáneamente, el cambio climático y la contaminación inciden en el volumen de agua a disposición de los ciudadanos. Más de tres cuartas partes de los ciudadanos europeos habitan en zonas urbanas y dependen del suministro urbano de agua. Una quinta parte del total de agua dulce extraída en Europa abastece los sistemas hídricos públicos: se trata de agua suministrada a los hogares, pequeñas empresas, hoteles, oficinas, hospitales, escuelas y determinadas industrias. El régimen hidráulico debe atender a muchos factores, entre ellos la población y el tamaño del núcleo familiar, los cambios experimentados en las características físicas de las superficies terrestres, las pautas de comportamiento de los consumidores, las demandas de determinados sectores económicos -por ejemplo el de las actividades turísticas, la composición química del agua y la logística de su almacenamiento y transporte. Asimismo, han de tenerse en cuenta los problemas ligados al cambio 136 climático, que pueden incluir inundaciones inesperadas, olas de calor y periodos de escasez. En cualquier caso, el precio actual no cubre los costes ambientales, ni por supuesto es suficiente para garantizar los requisitos de calidad del agua que fija la DMA. El Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, estima en un 30% el aumento necesario del precio del agua en su uso urbano para que quedaran cubiertos los costes ambientales. Parece claro que la aplicación de esta política de tarificación puede tener una grave repercusión en la agricultura española, sobre todo en la de regadío; actualmente el precio que pagan los agricultores se fija en la mayoría de los casos, acorde con la superficie regada, independientemente del agua consumida, por lo que los precios se encuentran a años luz de los costes reales, aunque tal vez en la agricultura se priorice la disponibilidad del recurso sobre el precio del agua. La publicación de la Agencia Europea del Medio Ambiente “El Agua que comemos”, indica que” La agricultura impone una pesada y creciente carga sobre los recursos hídricos europeos y amenaza con provocar escasez de agua y daños en los ecosistemas. Para lograr un uso sostenible del agua, se deben ofrecer a los agricultores los incentivos de precio, el asesoramiento y la asistencia adecuados” 159 . 159 http://www.eea.europa.eu/es/articles/the-water-we-eat. Agencia Europea del Medio Ambiente. “El agua que comemos: el elevado precio de la agricultura de regadío”. “A todas luces, el consumo de agua en la agricultura se está volviendo insostenible en ciertas regiones de Europa, lo que indica que los mecanismos reglamentarios y de precios han sido incapaces de gestionar eficazmente la demanda. Los agricultores se pasan a métodos de regadío que precisan un gran consumo de agua debido a los beneficios en materia de productividad que entrañan con respecto a la oferta. En España, por ejemplo, el 14 % de la superficie agrícola de regadío produce más del 60 % del valor total de los productos agrícolas. Está claro, sin embargo, que los agricultores sólo recurrirán al regadío si el aumento de la productividad supera los costes de instalación de los sistemas de regadío y de extracción de grandes cantidades de agua. En este ámbito, las políticas nacionales y europeas han creado unos incentivos poco acertados. Es poco frecuente que los agricultores sufraguen plenamente el coste medioambiental y de recursos aparejado a los grandes sistemas de riego gestionados públicamente (máxime si las leyes que prohíben o limitan la extracción no se aplican eficazmente). Por otra parte, hasta la entrada en vigor de las más recientes reformas, los subsidios comunitarios incentivaban con frecuencia los cultivos que consumen gran cantidad de agua. La magnitud del consumo de agua consiguiente puede llegar a sorprender. Durante 2004, WWF sometió a análisis el riego de cuatro cultivos en España y averiguó que se habían consumido casi 1000 millones de m3 de agua únicamente para la producción de cantidades excedentarias con respecto a las cuotas de la UE. Ello equivale al consumo doméstico de más de 16 millones de personas. 137 Ha de tenerse en cuenta que el desarrollo del regadío lógicamente no está vinculado a un mismo modelo de desarrollo agrario en todo el territorio nacional 160 . En relación al uso industrial del agua, los servicios que esta ofrece son imprescindibles para la actividad del sector secundario de la economía. Para explicar la demanda de servicios e industrias en cada lugar se ha de estudiar el volumen y la composición de las actividades desarrolladas. No olvidemos que los procesos industriales son el origen de diferentes vertidos de contaminación 161 . Es probable que el cambio climático empeore la situación. En primer lugar, unos veranos más cálidos supondrán un aumento de la presión sobre los recursos hídricos. En segundo lugar, la UE y sus Estados miembros han acordado que los biocarburantes representen el 10 % del combustible empleado en el transporte en 2020. Si la demanda creciente de bioenergía se satisface recurriendo a la primera generación de cultivos energéticos, el consumo de agua en la agricultura aumentará. ¿Qué camino habrá que seguir? La agricultura de regadío es fundamental para las economías locales y nacionales de ciertas regiones de Europa. En ciertas zonas, la supresión del regadío podría dar lugar al abandono de la tierra y ocasionar graves dificultades económicas. Así pues, el uso de agua para fines agrícolas debe aumentar en eficacia para garantizar que se disponga de una cantidad suficiente de agua, no sólo para el riego, sino también para la población local, para un medio ambiente saludable y para otros sectores de la economía. La política de precios del agua representa el mecanismo fundamental para incentivar unos niveles de consumo de agua que logren un equilibrio entre los objetivos económicos, medioambientales y sociales. La investigación demuestra que, si los precios reflejan los verdaderos costes, se controla eficazmente la extracción ilegal y el agua se paga conforme a su volumen, los agricultores reducirán el riego o adoptarán medidas para mejorar la eficiencia del uso del agua. Las subvenciones nacionales y comunitarias pueden proporcionar un estímulo adicional para adoptar técnicas de ahorro de agua. Una vez se hayan puesto en marcha los incentivos, los agricultores podrán elegir entre una diversidad de tecnologías, prácticas y cultivos con el fin de reducir el consumo de agua. Los gobiernos desempeñarán, de nuevo, una función crucial al respecto, facilitando información, asesoramiento y formación, con el fin de garantizar que los agricultores conozcan las opciones, y fomentando la investigación. Debería hacerse especial hincapié en garantizar que la introducción de los cultivos energéticos para cumplir los objetivos en materia de biocarburantes sirva para reducir la demanda de agua para fines agrícolas, en lugar de incrementarla”. 160 MAESTU, J., y GÓMEZ, C.M.:” Análisis económico de los usos del agua en España”, Ambienta: La revista del Ministerio de Medio Ambiente, núm. 75, 2008, pág. 45. “En algunos casos, está vinculado a la expansión de un modelo agrícola extensivo fuertemente independiente por su viabilidad financiera de los apoyos públicos y las ayudas europeas. Cuando esto ocurre, la rentabilidad del regadío ha sido relativamente baja, aunque superior que la que se hubiese obtenido en la agricultura si no hubiese habido regadío. Este es el caso en los territorios del interior peninsular en que las facilidades de regadío pueden considerarse instrumentos útiles para el mantenimiento de prácticas agrícolas consolidadas que permitan fijar a la población al territorio y prevenir el abandono de los espacios rurales.” 161 MAESTU, J.: “El Agua en la Economía Española: Situación y Perspectivas”. Ministerio de Medio Ambiente. 2007. Coordinadora del análisis económico, pág. 239. “Las actividades transformadoras de la industria manufacturera utilizan en alguna medida los servicios de los sistemas hídricos. Los procesos de fabricación suponen en primer lugar una demanda de tipo cuantitativo que las fuentes de agua deben satisfacer de uno u otro modo. El agua interviene como un insumo productivo en multitud de procesos industriales en los que esta se utiliza para disolver, transportar materiales, para diferentes procedimientos de lavado o como materia prima en un sin número de aplicaciones que pueden ser exclusivas de una sola industria e incluso de una sola planta…la industria ocupa el tercer lugar en los usos significativos del agua, después del regadío y el abastecimiento doméstico. Los procesos industriales son el origen de distintos vertidos de contaminación, con los datos de 2001 se pueden estimar un volumen de vertidos antes de tratamiento cercano a los 474 Hm3”. 144 saneamiento y mejora de la calidad de las aguas del mar. La cuota de este tributo se calcula multiplicando la carga contaminante, expresadas en unidades contaminantes, por el valor que se asigne a la unidad. Las corporaciones locales también tienen atribuida una doble competencia, sobre el agua en sí misma y una competencia tributaria; gozan de competencias específicas sobre el suministro de agua, el alcantarillado y el tratamiento o saneamiento de aguas residuales. Este conjunto de servicios se denomina ciclo urbano del agua y su gestión puede llevarse a cabo de forma directa o a través de empresas privadas o mixtas. En todo caso, la tarifa constituye la materialización de la potestad tarifaria de la Administración municipal en relación con las actividades de su propia competencia 165 . El municipio aprueba provisionalmente las tarifas, debiendo remitirse posteriormente al órgano autonómico competente para su aprobación definitiva en el ejercicio de las competencias de las CCAA sobre el control de precios autorizados 166 . La nota general de los tributos existentes es que exclusivamente gravan a los beneficiarios de los servicios relacionados con el agua, por la utilización y funcionamiento de las infraestructuras necesarias para procurar dicho servicio. Así queda reflejado en el art. 11.2 TRLA cuando establece la finalidad de la tarifa en 165 Interesante a este respecto el artículo de ZAPATERO GASCO, A.: “La naturaleza difusa de la tasa: el caso concreto de la contraprestación por el servicio de abastecimiento domiciliario de agua”, GARCÍA BERRO, F., (Dir.): La delimitación de los elementos esenciales del tributo ante el impacto de las reformas legales. Aranzadi, 2017, pág. 115. Opina el autor que la tasa posiblemente sea una de las categorías jurídicas de más difícil definición dentro de nuestro ordenamiento tributario, por varias cuestiones; su regulación se encuentra dispersa en diferentes normas y por otro lado la jurisprudencia se muestra vacilante al definir su ámbito y condiciones de aplicación, resultando complicada a veces la distinción entre tasa, tarifa y prestación patrimonial de carácter público, entendiendo que la reserva de ley debe ser contemplada en todo caso, precisamente para evitar esos perfiles difusos que en modo alguno deben desembocar en un quebranto de los derechos de los receptores de los mismos. 166 ESCUÍN PALOP, C.: Presente y futuro del derecho de aguas en España. Tirant Lo Blanch. 2008, pág. 229. “Lo que traza la DMA es un objetivo: el establecimiento por los estados miembros de una tarifa del uso del agua para mejorar la sostenibilidad de los recursos hídricos. De forma que a partir de 2010 los Estados miembros deberán garantizar que la política de tarifas que incite a los consumidores a utilizar los recursos de forma eficaz y que los diferentes sectores económicos contribuyan a la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el uso del agua, incluidos los costes medioambientales y de gestión de recursos.” 145 “compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras”, sin que en ningún caso se repercutan en su totalidad al beneficiario el coste real por este concepto. La aplicación de la DMA demanda superar esta situación e implantar una ajustada política de precios 167 . Todas las Administraciones públicas tienen competencias en el ciclo del agua y en lo que se refiere a la aplicación del principio de recuperación de costes. Pero se debe coordinar esta política ajustada de precios a partir de la concepción jurídica de “ciclo integral del recurso hídrico”. EMBID IRUJO analiza estos cambios normativos alcanzando conclusiones que trazan el camino de lo que resultará el actual régimen económico financiero del agua y las figuras tributarias que en él se encuentran 168 . Queda claro que son los costes de las obras realizadas los que determinarán las consecuentes obligaciones económicas a los beneficiados, adoptando la forma de tasas que aparecen reguladas en el REF del TRLA, así como los precios privados en el caso de que estas se ejecuten por las sociedades estatales en base a los convenios suscritos entre estas y la Administración. Se deja entrever en todas estas reformas y actualizaciones de normas el creciente peso de la referencia económica en el ordenamiento jurídico. El interés general 167 GONZÁLEZ GÓMEZ, F.: “El precio del agua en las ciudades. Reflexiones y recomendaciones a partir de la Directiva 2000/60/CE”. CIUDAD Y TERRITORIO Estudios Territoriales, XXXVII (144) 2005 Nº 305. En este artículo, tomando como referencia el principio de recuperación de costes del servicio y los objetivos de racionalidad económica y protección medioambiental planteados en la Directiva 2000/60/CE, se efectúa una reflexión sobre las tarifas aplicadas en el servicio de abastecimiento de aguas en núcleos urbanos. Entre otros aspectos se denuncia la falta de transparencia informativa en el sector, así como el hecho de que los bajos niveles tarifarios aplicados en España no permiten el cumplimiento del principio de recuperación de costes, ni de los objetivos de eficiencia y conservación del recurso. En este orden de ideas, en la parte final del trabajo se plantean una serie de recomendaciones sobre la aplicación de tarifas del agua a efectos de cumplir con los requisitos de la norma comunitaria. En las ciudades españolas existe un amplio margen para justificar la elevación del precio del agua, en todo caso la celeridad y la intensidad con que se dé este inevitable proceso dependerá de las voluntades políticas. 168 EMBID IRUJO, A.: “El régimen económico financiero del agua en el contexto de la aplicación de la Directiva Marco de Agua de 2000. Reflexiones generales “, en EMBID IRUJO, A. (Dir.): Régimen económico financiero del agualos precios del agua. Thomson Reuters-Civitas. 2009, págs. 13 y ss. 146 queda supeditado por tanto a la propuesta de financiación y al estudio de la recuperación a través de cánones y tarifas. Respecto al creciente peso del ámbito económico MAESTU y BERBEL 169 indican muy convenientemente que “el contenido económico de la norma es clave para entender su funcionamiento, ya que las herramientas económicas empleadas van mucho más allá de la fiscalidad ambiental y la recuperación de costes que es el aspecto que más debate público ha generado” 170 . A este respecto la Ley 11/2005, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional añade un nuevo apartado 5 al artículo 46, del TRLA. Se incide en el aspecto económico, avanzando el art. 46 aún más toda vez que amplía la viabilidad económica a la técnica, social y ambiental y el informe que se emita debe de contemplar un estudio específico sobre la recuperación de los citados costes 171 ; lógicamente, el informe ha de realizarse con carácter previo a la declaración de interés general de la obra hidráulica, toda vez que determinará su calificación como tal. Respecto a la propuesta de financiación del art. 131 del TRLA, parece que queda un poco subsidiada a la aprobación del informe. Entiendo que una vez aprobado éste, habría que acompañar la propuesta de financiación y el estudio de los cánones y tarifas para que resultase informado por el Ministerio de Hacienda. En todo caso, y al margen de contradicciones y falta de rigor jurídico al situar ambos preceptos en la misma Ley, la preocupación económica resalta en ambos y la recuperación de costes 169 MAESTU, J., y BERBEL, J.:” Financiación de servicios del agua y la aplicación de excepciones al principio de recuperación de costes”, en EMBID IRUJO, A. (Dir.): Régimen económico financiero del Agua. Los precios del agua. Thomson Reuters. Editorial Aranzadi 2009, pág. 19. 170 Los resultados pueden verse en los informes de síntesis elaborados por el MIMAM (2007ª y 2007 b). 171 EMBID IRUJO, A.: El régimen económico financiero, op. cit., pág. 85. “Parece claro que el art. 46.5 es de contenido más amplio y hasta superador que el del art. 131.4 y la existencia de los dos en un mismo texto legal solo es comprensible desde la mecánica de las numerosas y sucesivas reformas de la Ley de Aguas de 1985 primero y del TRLA de 2001 después, que dan lugar a estos preceptos relativamente contradictorios y aun a problemas jurídicos de más peso que deberían conducir a la necesidad de elaborar de nueva planta una Ley de Aguas propia del siglo XXI y no de los epígonos del sigo XX como es la que tenemos todavía”. 147 y las revisiones públicas cada seis años, caso de no ejecutarse la obra, aparecen como nuevas medidas dirigidas a satisfacer las demandas de la DMA. 148 149 PARTE III LOS ANTECEDENTES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO-FINANCIERO DE LA UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO 150 151 CAPÍTULO IV LOS ANTECEDENTES DEL REGIMÉN ECONÓMICOFINANCIERO DE LA UTILIZACIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO 152 153 4.- Cuestiones generales 4.1. La conceptualización de los tributos y su clasificación. Importancia para su posterior inclusión en el régimen económico financiero de la utilización del dominio público hidráulico La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), define el concepto de tributo en el artículo 2.1. Resulta interesante incorporar a dicho concepto las notas que en el mismo, y por mandato constitucional, se hallan presentes, tales como que el tributo constituye una prestación patrimonial de carácter público que se satisface a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, y que grava un presupuesto de hecho o hecho imponible, revelador de capacidad económica, fijado en la Ley. MORENO FERNÁNDEZ resalta que es evidente que los tributos representan la clase más importante de las prestaciones patrimoniales de carácter público y, quizás, por esta razón, el legislador ha explorado distintas formas jurídicas que permitieran flexibilizar las exigencias del principio de reserva de ley constitucional 172 . Pues bien, siendo el tributo la prestación patrimonial de carácter público por excelencia, el Tribunal Constitucional lo define como una prestación patrimonial coactiva que se satisface, directa o indirectamente a los entes públicos (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 15; y 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 18) y que por imperativo del artículo 31.1 de la CE, sólo puede exigirse cuando existe capacidad económica y en función de la capacidad económica (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 6; y 194/2000, de 19 de julio, FJ 7). En consecuencia, tenga el tributo un fin fiscal o extrafiscal, en modo alguno puede desconocer el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31.1 de la CE. De hecho, así lo exige el artículo 31.1 de la CE, que establece que “todos 172 MORENO FERNÁNDEZ, J.I.:” Tasas y precios públicos: algunas consideraciones a la luz de la doctrina constitucional”, en MEDINA GUERRERO, M., y ARROYO GIL, A. (Coords.): Las haciendas locales: situación actual y líneas de reforma. Edit. Editores: Fundación Democracia y Gobierno Local. 2005, págs. 337-382. 256 obligación de pago, contrario a toda la doctrina y mandato legal antes expuestos 317 . El beneficio se produce desde el momento en que el uso queda posibilitado por la obra de regulación, ya que gracias a ella la disponibilidad mejora. Es suficiente para que proceda la exacción del canon que las obras de regulación del río hayan supuesto una mejora 318 . En caso contrario, incluso de manera sobrevenida, se estaría ante la inexistencia de hecho imponible 319 . Y por último, en aquellos casos en que el aprovechamiento era posible con anterioridad a la realización de la obra, tendría que acreditarse que la obra ha generado una mejora con respecto a la situación inicial o de partida antes de la ejecución de esta, no olvidemos que son objeto del canon las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua. El concepto de mejora provocada por la obra, ha de entenderse en un amplio sentido, no ajustado únicamente al aumento de caudal concedido inicialmente, sino a la suficiencia del recurso en épocas de sequía y a otros beneficios sociales que no pueden ser individualizados en usuarios concretos, tales como la prevención de avenidas 320 . No cabe ignorar que el beneficio de las obras de regulación de los 317 En este mismo sentido, la STSJ de Murcia.344/2003 de 14 mayo de 2003. JUR 2003\167229. 318 TSJA de Málaga, de 24 noviembre 1997. JT 1997\1378. 319 STSJA de Sevilla de 4 marzo 2002. JT 2002\1290. FD 3º: “Entrando a conocer la cuestión de fondo planteada, se trata de resolver si las liquidaciones pendientes giradas a los Herederos de don Patrocinio C. P., desde el año 1986 hasta 1998 por los conceptos de gastos generales, conservación y explotación y tarifas de riego son o no conformes a Derecho, al sostener los actores su improcedencia por falta de hecho imponible (artículo 106.2 de la Ley de Aguas), pues aunque son propietarios de la finca El Palmetillo, situada en la Zona Regable de la Comunidad de Regantes del Valle Inferior del Guadalquivir, no se riega la finca desde 1970 por el grave deterioro del canal principal y acequias accesorias debido a la situación preurbana y urbana en que se encuentran las parcelas que han convertido las conducciones en un verdadero vertedero estando en algunos tramos totalmente taponadas lo que impide que discurra cualquier caudal de agua, por lo que no siendo beneficiarios de ningún aprovechamiento, no son procedentes las liquidaciones al faltar el hecho imponible que las sustenta, solicitando su anulación y por tanto la vía de apremio para su exacción….. Esta naturaleza jurídica impone como en cualquier tasa o canon la concurrencia de un beneficio, aprovechamiento y por tanto la utilización del dominio público hidráulico. De modo que si dicho beneficio no existe para el sujeto pasivo, falta uno de los elementos esenciales para su devengo cual es el hecho imponible por ello el artículo 106 establece claramente que son los beneficiados por obras de regulación de aguas los que satisfarán el canon para compensar la aportación del Estado (y de la Comunidad) y atender a los gastos de explotación y conservación, y en su párrafo segundo añade que se satisfarán por la disponibilidad o el uso de agua y en su párrafo 4 se refiere a criterios de racionalización del uso de agua.” 320 STS de 12 febrero 1990. RJ 1990\1193. Considera esta sentencia que el solo hecho de regular, genera un beneficio implícito en cualquier situación. 257 caudales de agua de un cauce fluvial de dominio público no se agota con su aprovechamiento para el riego, pues estas obras están llamadas a proporcionar otras ventajas de carácter social, como la transformación de los cultivos de secano, o la de prevenir o aminorar los efectos de inundaciones y avenidas, manteniendo niveles de reserva suficientes a afrontar la disminución del caudal en épocas de estiaje. Resulta patente que la mayoría de los conflictos jurídicos derivados de la existencia o no de la mejora son instados por los mismos usuarios que buscan extender el reparto o distribuir el coste de las obras en otros colectivos no contemplados, o eliminar la sujeción al canon en ellos a causa de la inexistencia de mejora derivada de las obras. Cuestión compleja con los actuales criterios de recurso unitario y ciclo integral del agua en el que cualquier actuación reguladora genera una mejora en el conjunto el recurso sujetándolo al canon 321 . La casuística que podemos encontrar en cuanto a la existencia o no de beneficio es extensa, aunque también puede provenir su inexistencia de la mano de la propia “La simple regulación del volumen de los cursos de agua, lleva implícito un efecto beneficioso en sí mismo, incluso en situaciones de signo contrario, previniendo desbordamientos y avenidas de consecuencias difíciles de calibrar para las instalaciones ribereñas.” La Sentencia del TS de 24 de noviembre de 1992 (RJ 1992,8993) hace mención a ventajas de carácter social existentes en las obras de regulación. STS Tribunal Supremo de fecha: 06/02/1998. En este caso, la empresa aduce la inexistencia de mejora producida por la obra:"…. aduce, sustancialmente, la improcedencia de la liquidación por cuanto no había ninguna mejora para la Central Térmica mencionada que derivara de la regulación de los embalses de cabecera, el Tribunal en su FD 1º le contesta: “Si es evidente que el mencionado sistema "Entrepeñas-Buendía" realiza una indudable función reguladora del caudal del río Tajo y de los diversos cursos de agua que fluyen al mismo, es asimismo incuestionable que el aprovechamiento hidroeléctrico de que aquí se trata se beneficia de dicha regulación, que tiende, precisamente, a garantizar la normalidad y regularidad del aprovechamiento y del caudal mismo concedido, hasta tal punto que sin ella no hubiera sido posible el otorgamiento o el mantenimiento de la concesión, tan pronto se tenga en cuenta que la Central aquí interesada no era la titular exclusiva del caudal del río.” 321 STS de 13 de junio de 2013. Desestima el recurso contra Sentencia de Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso, 4 de abril de 2011 “El beneficio de la actora deriva que puede aprovecharse de una concesión de utilización de caudales, unos consuntivos y otros no, que en el supuesto en que no existiese la regulación agua abajo y del conjunto de la regulación de la cuenca, con catorce pantanos, no podría haberse concedido, puesto que la disminución de caudales, y la pureza del agua que devuelve al cauce la instalación industrial que nos ocupa, se logra con los desembalses mayores realizados por los embalses integrados en la cuenca.” 258 Administración Hidráulica por causa de abandono o falta de mantenimiento de las infraestructuras y la inexistencia de mejora 322 . El siguiente problema con el que nos encontramos en la figura del canon de regulación, una vez definida la existencia de una obra hidráulica de regulación y de un beneficio al usuario, es el de su cuantificación. Conflicto planteado en innumerables ocasiones por los titulares de aprovechamientos de regadíos tradicionales 323 y sobre los que resulta procedente la exacción 324 . 322 Resulta interesante a este respecto -de inexistencia de beneficio o perjuicio sobre la situación anterior existentela STS de 2 junio 1998 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) RJ 1998\4203. 323 STS de 19 octubre 2001. RJ 2002\121. FD 2º.d: “Los regadíos tradicionales resultaron beneficiados por la construcción de pantanos y embalses de regulación, en cuanto que el beneficio de dichas obras no se agota en su aprovechamiento para el riego, pues están llamadas a proporcionar, además de otras ventajas de carácter social, como la transformación de cultivos de secano, la de prevenir o aminorar los efectos de inundaciones o avenidas, manteniendo niveles de reserva suficientes para afrontar la disminución del caudal en épocas de estiaje, beneficios éstos que son comunes a todos los regantes, tanto los denominados tradicionales, anteriores a la fecha de construcción de los pantanos y embalses de regulación, como a los de más reciente implantación, de lo que resulta que los regadíos tradicionales, en cuanto beneficiarios de estas aportaciones, están sujetos al canon de regulación, tal y como se establece en el Decreto 144/1960, de 4 de febrero, en sus arts. 2 y 3, de modo que para que los regantes tradicionales estuvieran exentos del gravamen sería precisa una dispensación expresa en tal sentido, que no cabe deducir de los términos del art. 5 del Decreto de 25 de abril de 1953, que se alega, pues de este precepto sólo se infiere que, a diferencia de los regadíos de los apartados b) y c), no están comprendidos en el incremento que produzcan los gastos de compensación de energía, pero en ningún caso se dispuso que quedaran liberados del canon de regulación, por no haber perdido aquella condición de beneficiados con la regulación del curso del agua.” 324 STS de 24 noviembre 1992. RJ 1992\8993. FJ 1º:“La Junta de Hacendados consume el primero de sus fundamentos jurídicos en sentar una premisa, por los demás indiscutida, acerca del disfrute pacífico desde tiempo inmemorial de las aguas destinadas al riego y por tanto muy anterior a la fecha de construcción de los pantanos y embalses de regulación, deduciendo de ello no haber obtenido de las obras hidráulicas realizadas ningún beneficio distinto del que venían disfrutando y en consecuencia siendo únicos beneficiados los nuevos regantes, son ellos quienes se hallan sujetos a la obligación de satisfacer el canon. Niega en suma el carácter de beneficiados a los regadíos tradicionales, condición imprescindible según los términos del Decreto 144/1960, de 4 febrero ( RCL 1960\189 y NDL 26907) para configurar el hecho imponible a su vez determinante de la obligación de contribuir por tal concepto…a lo que el Tribunal contesta en su FD 2º dice que : No cabe ignorar que el beneficio de las obras de regulación de los caudales de agua de un cauce fluvial de dominio público, no se agota con su aprovechamiento para el riego, pues están llamadas a proporcionar, aparte de otras ventajas de carácter social, como la transformación de los cultivos de secano, la de prevenir o aminorar los efectos de inundaciones y avenidas, manteniendo niveles de reserva suficientes a afrontar la disminución del caudal en épocas de estiaje. Estos beneficios añadidos son comunes a todos los regantes, tanto a los tradicionales como a los de más reciente implantación, pues no están sólo en función del derecho al aprovechamiento de las aguas para el riego, del que por otra parte no se priva la Junta de Hacendados, a quien se asigna un régimen preferencial al respecto, sino de las mejoras derivadas del sistema de regulación a través de la red de embalses y pantanos construidos.” STS de 2 noviembre 1996. RJ 1996\9425. Dominio Público: exacciones: canon de regulación: exención: al amparo de los arts. 2º, a) y 5º del Decreto 25-4- 1953 sobre Ordenamiento de Riegos en la Cuenca del Segura: titulares de riegos tradicionales anteriores a 1953 en la Cuenca del Segura: interpretación: exención de regadíos tradicionales inexistente. 259 Hemos advertido que el canon de regulación impone un gravamen derivado de los beneficios de la regulación y el hecho imponible radica en el dato esencial del valor de las mejoras producidas sobre el volumen del curso de los ríos. RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA [ART. 102, A) LJCA]: fijación de doctrina legal. FD 1º: “El Sindicato de Riegos del Heredamiento Regante de Molina de Segura indica que los denominados regadíos tradicionales, entendiendo por tales los anteriores a 1933, no están sujetos al canon y tasas aludidas con base en lo dispuesto en el apartado a) del artículo 2.º del Decreto 25 abril 1953 ( RCL 1953\578 y NDL 26896), sobre Ordenamiento de Riegos de la Cuenca Segura, de cuyo precepto la sentencia ahora impugnada deduce que los regadíos, aprovechamientos hidrográficos, industriales, abastecimiento de aguas que se beneficien de las obras hidráulicas de regulación de un río en cuanto dichas obras están encaminadas a aumentar el caudal de agua disponible en una Cuenca y a obtener una ampliación de los regadíos, sólo benefician a los nuevos regadíos, pero no a los anteriores a 1933 -regadíos tradicionales-, ya que estos últimos no deben su existencia al aumento de caudal consecuencia de la mencionada regulación.” FD 3º: “La doctrina establecida en la citada Sentencia de este Tribunal Supremo de 24 noviembre 1992, ha sido posteriormente ratificada en la Sentencia de la Sección 3.ª de esta misma Sala Tercera de 6 marzo de este año 1996 (RJ 1996\2557), en la que revisa otra sentencia de la Sala de Murcia que había anulado una liquidación girada por la Confederación Hidrográfica del Segura al Juzgado Privativo de Aguas de Callosa de Segura, por el mismo motivo en que se fundó la sentencia ahora recurrida, es decir, por gravarse regadíos tradicionales anteriores a 1933, declarándose en la aludida Sentencia de 6 marzo 1996, reiterando lo establecido al efecto en la sentencia anterior, que es un craso error afirmar que el artículo 5.º del Decreto 25 abril 1953 declara únicamente sujetos al canon de regulación los regadíos señalados en los apartados b) y c) del artículo 2.º de dicho Decreto, dejando exentos los regadíos tradicionales del apartado a) de dicho artículo, ya que «el artículo 5.º del Decreto no establece exención ninguna para los regadíos del apartado a) del artículo 2, dado que se limita a decir que en el canon de regulación que corresponde abonar a los regadíos a que se refieren los apartados b) y c) del artículo 2.º de este Decreto se tendrán en cuenta el aumento que le produzcan los gastos de compensación de energía a que se hace mención el artículo 4.º, lo cual de ningún modo significa que los regadíos del apartado a) estén exentos de canon de regulación, sino por el contrario, supone la existencia de canon de regulación para ellos y únicamente establece un gravamen mayor para los regadíos de los apartados b) y c)». Esta es la interpretación correcta del Decreto 25 abril 1953, que, insistimos, no concede a ningún regadío exención de tipo alguno, y solamente concede a los regadíos tradicionales -anteriores a 1933- un derecho preferencial a las aguas reguladas, concluyéndose en la sentencia a la que ahora nos referimos, que «los regadíos de la cuenca del Segura se encuentran sujetos al Canon de Regulación establecido en el artículo 106.1.º de la Ley de Aguas de 2 agosto 1985)».” STS Sala 3ª de 12 diciembre 2001. EDJ 2001/64931. El TS desestima el recurso de casación propugnado contra Sentencia de la AN relativa a canon de regulación por aprovechamiento de aguas. Concluye al respecto que los llamados regadíos tradicionales están sujetos al canon de regulación, porque el beneficio de las obras de regulación de los caudales de agua de un cauce fluvial de dominio público, no se agota con su aprovechamiento para el riego, pues están llamadas a proporcionar, aparte de otras ventajas de carácter social, como la transformación de los cultivos de secano, la de prevenir o aminorar los efectos de inundaciones y avenidas, manteniendo niveles de reserva suficientes a afrontar la disminución del caudal en épocas de estiaje. Y muchas otras en el mismo sentido: TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 21 julio 2000. RJ 2000\7591. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 25 abril 2000. RJ 2000\3029. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 03 abril 2000. RJ 2000\3012. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 30 marzo 2000. RJ 2000\3761. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 26 febrero 2000. RJ 2000\1652. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 18 febrero 2000. RJ 2000\785. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 17 febrero 2000. RJ 2000\4208. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 17 septiembre 1999. RJ 1999\6721. AN (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), sentencia de 4 octubre 1994. JT 1994\1239. 260 Los beneficios que produce la regulación han de relacionarse con la situación anterior a las obras de la propia regulación, consistiendo el beneficio de los afectados en las mejoras obtenidas por los aprovechamientos respecto al estado en que se hubieran encontrado de no haberse efectuado las obras. A partir de estas premisas entendemos que los regadíos tradicionales, existentes con anterioridad a las obras de regulación, quedan obligados al pago de las exacciones, pero con un importante matiz: la obligación se circunscribe a las mejoras producidas por la regulación 325 . Esta es la razón de que en las resoluciones estimatorias se efectúen distinciones entre aprovechamientos anteriores (tradicionales) y posteriores a la puesta en servicio de una obra, o anteriores y posteriores a determinada fecha. La citada obligación se enmarca en el principio de equidad que se recoge tantas veces en la nueva Ley de Aguas. No parece lógico que los regadíos tradicionales se beneficien de la regulación al aumentar la disponibilidad del agua permitiendo el riego en épocas en que de otra manera sería imposible sin dicha regulación y sin embargo queden exentos del pago del canon de regulación. No existe obstáculo legal alguno, dice la STS de 30 de noviembre de 1988, para incluir la base del canon de cualquier beneficio derivado de las obras de ejecución del sistema hidráulico traducible en un aumento del caudal del río. El problema de los regadíos tradicionales queda resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1996 326 . 325 STS de 3 abril 2000. RJ 2000\3012. La sentencia cuya casación se pretende, declaró válido, por ser conforme a Derecho, el Canon de Regulación de los Pantanos de Cenajo y Camarillas, aprobado por Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 2 de Julio de 1985, correspondiente al ejercicio 1984. 326 STS de 6 marzo 1996. RJ 1996\2557. 261 Tampoco resultaría exigible el canon de regulación en aquellas obras costeadas por el contribuyente. La Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, derogada por RD Leg 1/2001 de 20 julio 2001, establecía en su artículo 106.1 que los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas total o parcialmente, a cargo del Estado, satisfarán un canon destinado a compensar la aportación del Estado y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras. En igual sentido, el artículo 114 del vigente RDL 1/2001, dispone que los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras. También el RD 849/86, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, establece en su artículo 299 que están obligados al pago del canon de regulación, las personas naturales o jurídicas y demás entidades titulares de derechos al uso del agua, beneficiadas por la regulación de manera directa o indirecta. Así, el artículo 297 del mencionado Reglamento, señala que el canon que se establece en el art. 106.1 de la Ley de Aguas se denominará "canon de regulación" y serán objeto del mismo las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales que resulten beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación. Sirva como ejemplo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre 2006 327 . En ella, la empresa recurre el canon de regulación hidrográfico, toda vez 327 SAN de 13 noviembre 2006. JUR 2006\267323. 262 que la entidad (concesionaria de agua para usos industriales) costeó íntegramente la construcción de una presa justificando mediante peritaje la inexistencia de beneficio directo o indirecto por las obras de regulación sufragadas total o parcialmente por el Estado, y por tanto resulta improcedente la exacción del canon al no ser beneficiario de ninguna obra realizada por el Estado 328 . Otra cuestión a debatir para la sujeción al canon es si la existencia de mejora ha de ser continua o puede ser esporádica o puntual -estados de necesidad, sequías-, en esos casos qué sucede. Sabemos que es la disponibilidad del agua lo que activa la sujeción al canon 329 . 328 SAN de 13 noviembre 2006. JUR 2006\267323. AH 1º: “El presente recurso Contencioso-Administrativo se interpone por la representación procesal de Grupo Empresarial Ence, SA, contra la resolución del TEAC de fecha 16 de marzo de 2005, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra el fallo del TEAR de Extremadura de 30 de diciembre de 2003, dictado en la reclamación económico administrativa contra liquidación practicada por la Confederación Hidrográfica del Guadiana por el canon de regulación indirecta del ejercicio 1997.” FD 1º : “La interesada impugnó la referida liquidación alegando que, si bien es concesionaria de aguas que toma del embalse de Sancho, dicho embalse fue construido por ella con destino a usos industriales, sin que la administración haya sufragado gasto alguno para su ejecución y sin que tampoco colabore en su mantenimiento y explotación, que son realizados íntegramente por la reclamante, por lo que no se realiza el hecho imponible del canon definido en el artículo 106.1 de la Ley de Aguas ( RCL 1985, 1981, 2429).” FD 2º: “La parte actora aporta informe pericial emitido por el Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Pedro Enrique. Señala el perito en su detallado y minucioso informe que las aguas del río Meca, en su régimen de circulación natural, son almacenadas en la presa de regulación de El Sancho, lo que permite adecuar los flujos y disponer de los caudales otorgados al concesionario acorde a su régimen de necesidades. Que la única obra de regulación que tienen las aguas superficiales y subterráneas del río Meca es la presa de El Sancho, costeada íntegramente por el concesionario. Que en toda la cuenca del río Odiel, del que es afluente el río Meca, no existe ninguna obra de regulación financiada total o parcialmente por el Estado. Explica el perito que el derecho al uso del agua del río Meca, concedido en 1960, no está fundamentado en que existe una regulación estatal que reponga al cauce el caudal concedido, no existiendo ninguna reposición de caudales al cauce del río Meca ni al río Odiel.” Resultando llamativo al respecto que la resolución del TEAR, confirmada por el TEAC, afirme que para regularizar el caudal que llega a la presa el Estado ha debido sufragar otras obras de envergadura y elevado coste, sin embargo, ni se menciona a qué obras se está refiriendo, ni se justifica su existencia y financiación en forma alguna. Todo ello lleva a la Sala a considerar debidamente acreditadas las alegaciones de la recurrente, en cuanto a que no viene obligada al pago del canon liquidado, por no ser beneficiaria directa o indirectamente de ninguna obra de regulación realizada por el Estado.” 329 STS de 24 enero 2011. RJ 2011\338. FD 2º: “El artículo 56 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas EDL 1985/9018 , dispone que en circunstancias de sequía extraordinarias, de sobreexplotación grave de acuíferos, o en similares estados de necesidad, urgencia o concurrencia de situaciones anómalas o excepcionales, el Gobierno mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, oído el Organismo de cuenca, podrá adoptar, para la superación de dichas situaciones, las medidas que sean precisas en relación con el dominio público hidráulico, aun cuando hubiese sido objeto de concesión. En desarrollo de este precepto legal, el Gobierno aprobó, con una vigencia temporal limitada, el Real Decreto 134/94 EDL 1994/14787 (que reitera expresa y literalmente el Decreto 531/92, de 22 de mayo EDL 1992/15372), por el que se adoptaron medidas administrativas especiales para la gestión de los recursos hidráulicos, entre otros ámbitos, en el de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Dicha actuación excepcional y urgente no supuso el ejercicio de atribuciones concesionales por parte de las Confederaciones Hidrográficas a los beneficiarios de dichas medidas excepcionales…. 263 Acreditada la existencia de beneficio o mejora, continuo o discontinuo, este habrá de vincularse a algún sistema de regulación de la cuenca o a uno propio. En cualquier caso la Administración tendrá la obligación de vincular la existencia del beneficio con la obra o sistema de regulación al que se asocia el canon. Al igual que entendimos el concepto de mejora en un sentido amplio que diese cobertura a la variedad de supuestos que podíamos suponer encuadrados en ella, hemos de ser flexibles en la relación “física” -geográfica- que establece respecto a la ubicación de la toma o la reposición de los caudales. Existen sentencias que dejan claro que es factible el establecimiento del canon de regulación en base a la disponibilidad de aguas arriba de la toma. También existen casos en que la inexistencia de mejoras o beneficio se produce en la esfera del usuario. El hecho de no usar o renunciar al uso del agua no excluye de manera automática la exacción del canon pues la mera solicitud no debilita la liquidación, téngase en cuenta que dicha renuncia causaría una repercusión directa sobre el resto de los usuarios y no puede permitirse que de manera unilateral en cualquier momento se decida abandonar la utilidad del recurso por los motivos que sean 330 . FD 5º: “Aunque EMASESA no tiene título concesional se ha beneficiado de unas obras de regulación gracias a unos caudales desembalsados por los Embalses de Regulación General en virtud de la referida asignación que han permitido el abastecimiento de Sevilla y su Comarca, beneficio no desvirtuado por el hecho de tratarse de tomas de emergencia; la titularidad para EMASESA de un derecho al uso del agua del Guadalquivir, procedente de esos Embalses, nace de la propia finalidad de la obra de emergencia construida por el Estado ante la escasez de recursos existentes en los Embalses de Aracena y Zufre de suministro normal al abastecimiento de Sevilla, siendo de concluir que el beneficio existe, por lo que con arreglo a lo establecido en el artículo 106 de la Ley de Aguas 29/85 y 297 y siguientes del Real Decreto 849/86, de 11 de abril EDL 1986/10061 , resulta que sí concurre el hecho imponible y que EMASESA se halla sujeta al pago del canon , no pudiendo sustraerse a la obligación de participar en el coste de la regulación , que es independiente de la suficiencia o insuficiencia del volumen de agua suministrada y que depende de un factor aleatorio de la naturaleza como es el pluviométrico que condiciona ese suministro.” 330 STSJ de Castilla y León, Valladolid. 889/2003 de 15 julio de 2003. JUR 2004\232857. FD 3º: “La pretensión del actor formulada en fecha de 3 de agosto de 1992, y denegada en las resoluciones de la Confederación Hidrográfica impugnadas, de dar de baja definitiva del canon de riego o de cualquier otro canon por aprovechamiento de aguas del Canal de Manganeses a la finca rústica del actor sita en el término municipal de Benavente, al sitio de Prado del Medio, de una extensión superficial de seis hectáreas no se acepta y ello porque acreditado que el actor en años anteriores vino pagando el citado canon y aprovechando el agua del canal para el riego de su finca, la circunstancia de que con posterioridad haya optado por un cultivo, plantación de chopos maderables que no necesita de riego, no justifica la baja en el canon de riego que interesa, pues consta que la citada finca se encuentra incluida en el Plano general de la zona regable del canal de Manganees, estando la finca del actor dominada por la zona de acequias principales y sus canales. Sobre esta cuestión se 264 Otros casos como comentamos anteriormente se producen en la esfera de la Administración 331 . 7.1.4.- El beneficio indirecto al usuario Dispone el RDPH que están obligados al pago del canon de regulación, las personas naturales o jurídicas y demás entidades titulares de derechos al uso del agua, beneficiadas por la regulación de manera directa o indirecta: a) se considera que lo son de manera directa los que, beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente. b) se considera que lo son de manera indirecta los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos de derecho al uso del agua estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos. Sin embargo, el TRLA en su artículo 114 únicamente se refiere a los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado y a los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, no distingue entre beneficiados directos e indirectos, solo indica que satisfarán un canon de regulación y una tarifa de utilización de agua. Analizaremos ahora la posibilidad de que la regulación general otorgue a determinados usuarios un beneficio indirecto, tal y como prevé el artículo 299 del destaca el informe del jefe del Servicio de la Zona A-1 de Explotación de la Confederación Hidrográfica del Duero de fecha 26 de mayo de 1997, que figura en el expediente, en el que se dice que "la finca está dominada por las acequias primarias A-15 y A-16, no disponiendo de acequias secundarias que hagan llegar el agua directamente a la finca. Por no disponer de acequias secundarias, se abastece el cauce denominado "Río Viejo" mediante la dotación de aguas suficiente a través de las acequias primarias ya citadas, la A-15 y la A-16, a parte de las escorrentías que reciben, por lo que el suministro de agua lo tiene garantizado en la misma medida que el resto de la Zona Regable." 331 SAN de 9 diciembre 2002. JUR 2003\26210. FD 3º: “…consta en las actuaciones que en el año 1991, si bien el aprovechamiento presentó deficiencias técnicas imputables a la Confederación, la distribución de cultivos alcanzó a 3.082 Has. con un consumo de 7,3 Hm 3, siéndola dotación media de 4.500 m3/Ha., para la campaña de 1991. De las anteriores cifras resulta, como consecuencia, un aprovechamiento del 50% en los cultivos, extremo no desvirtuado por la parte demandante.” 265 RDPH, considerando como tales a los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos de derecho al uso del agua estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos, exigiéndose en estos casos el canon. Nos referimos por ejemplo a aquellos que se benefician de la regulación “aguas arriba” de los embalses 332 . Por la misma razón por la que se grava el beneficio indirecto en las aguas superficiales, puede aceptarse el gravamen en cuanto a aguas subterráneas. No sería necesaria la recarga del acuífero para activar la tasa, sino la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos. Existen numerosas sentencias en las que el Tribunal Supremo ha confirmado la validez de dicho beneficio indirecto. Hay quienes opinan que el supuesto de regulación indirecta no tiene cobertura legal puesto que no se recoge en el artículo 114 del TRLA, sino que se establece en el artículo 299 del R.D. 849/1986, excediéndose de la autorización de desarrollo concedida por aquella. Podríamos entender que esta especificación puede valorarse como un exceso del mandato legal concedido a la Administración para el desarrollo de la Ley, pero también puede entenderse que lo que se está haciendo es interpretar y desarrollar el concepto de “beneficiario”, que provoca múltiples problemas de interpretación. De este modo, se especifica que beneficiario es tanto quien se aprovecha del agua en el propio embalse, o aguas abajo, como el que se beneficia de alguna manera en el aprovechamiento del agua que le ha sido concedida, aun cuando haya sido aguas 332 www.chguadalquivir.es/inicio. Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. canon de regulación correspondiente a los embalses del sistema de regulación general del Guadalquivir año 2016. “La regulación indirecta y ríos sin regular, se produce en aquellos usuarios situados agua arriba de los embalses. En relación a los aprovechamientos situados en ríos no regulados, se consideran beneficiados por las obras de regulación existentes, ya que, al otorgar una concesión en un río no regulado, detraemos una escorrentía del Sistema de Regulación General y, en consecuencia, se ve afectado, negativamente, por la concesión otorgada.” 272 Entiendo acertado el cambio efectuado toda vez que la redacción inicial de 1911 remitía a la forma de construcción y la ley de 1985, tratándose de obras de regulación, remite a la ejecución de esta a cargo del Estado, por lo que una obra podía realizarse a cargo del Estado total o parcialmente tratándose de regulación e íntegramente tratándose de otras obras hidráulicas específicas y no estar financiada estrictamente por él. No tiene por qué existir similitud económica entre los términos ejecutar y financiar. Más bien todo lo contrario. Resulta mucho más precisa la redacción derivada del cambio textual esgrimido en la Ley de 1999, e incorporado al actual TRLA de 2001, de obras financiadas total o parcialmente por el Estado tanto en obras de regulación como en obras hidráulicas específicas. De esta forma se evita la conexión del hecho imponible de los actuales cánones y tarifas con aquellos que provienen de la Ley de 1911, aún no derogada. Del texto de la ley de 1985 podemos observar un criterio continuista en relación a los Decretos de 1960 al hacer recaer el canon potencialmente sobre obras ejecutadas por el Estado o con el auxilio de los interesados, en cuyo caso en vez de cánones podríamos estar hablando de préstamos reintegrables de los interesados al Estado o anticipos reintegrables del Estado a los interesados 340 y no de tributos, no estando ajustado a Derecho en esos casos el cobro de cánones o tarifas. El régimen de cada obra habrá tenido sus particularidades. Está claro que los cánones y tarifas pretenden recuperar el coste en que incurre el Estado al financiar la obra, además de los gastos de explotación relacionados con la misma. En todo caso, si las "1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras. 2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada "tarifa de utilización del agua", destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras." 340 STS de 2 abril 2002. RJ 2002\3545. AH 2º: “…ya que, en su criterio, el Pantano de Alarcón no fue construido con fondos propios de los usuarios, sino con un anticipo reintegrable del Estado…” 273 aportaciones realizadas por los usuarios corresponden a devoluciones financieras al Estado y además la gestión y explotación de la obra corre a cargo de los usuarios, no estaríamos hablando de cánones ni de tarifas 341 . 7.2.- La tarifa de utilización del agua 7.2.1.- El hecho imponible El actual art. 114.2 del TRLA no se plantea en ningún caso el precio del agua sino el tributo que han de pagar quienes pueden utilizar el agua derivada de una obra específica financiada total o parcialmente con cargo del Estado. El Decreto 133/1960 por el que se convalidan las Tarifas de riego, recogía este principio en la Exposición de Motivos diciendo “los regadíos que ejecuta el Ministerio de Obras Públicas, por lo general están amparados en las Leyes de 7 de julio de 1911 y 24 de agosto de 1933, con obligación de los propietarios de tierras dominadas por los canales de riego de emplear las aguas en las mejoras de sus fincas, debiendo pagar al Estado no solamente los gastos de explotación, conservación y administración que origine el sistema de riego que le sirve, sino también los de construcción de las obras de regulación, derivación , conducción y distribución de las aguas y las de avenamiento y complementarias del sistema de regadío, en aquella proporción que corresponda con arreglo a la disposición que autorizó la obra o a la legislación general vigente. Para ello se calcularán las tarifas adecuadas…”. Dice el artículo 114.2 TRLA que los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la 341 Artículo 125 Encomienda de gestión. Concesiones sin competencia de proyectos “1. El Ministerio de Medio Ambiente y las Confederaciones Hidrográficas, en el ámbito de sus competencias, podrán encomendar a las comunidades de usuarios, o juntas centrales de usuarios, la explotación y el mantenimiento de las obras hidráulicas que les afecten. A tal efecto, se suscribirá un convenio entre la Administración y las comunidades o juntas centrales de usuarios en el que se determinarán las condiciones de la encomienda de gestión y, en particular, su régimen económico-financiero.” 274 Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras. La estructura de la Tarifa es idéntica a la del Canon de Regulación, con la única diferencia resaltada del hecho imponible. Así lo establece el TS en su Sentencia de 4 febrero 1989 (RJ 1989\850) 342 . El Decreto 133/60, se refiere al uso del agua para el riego de todos los terrenos que se benefician con las obras ejecutadas por el Estado, sin embargo, el Decreto 144/60 tiene como soporte las mejoras que produce la regulación de los cursos de agua. La diferencia del hecho imponible en uno y otro supuesto permanece: las mejoras producidas en el canon de regulación, y la disponibilidad del agua en las tarifas de utilización, definen supuestos de hecho diferenciados que habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de aplicar la Tarifa. El RDPH dispone en su artículo 304 que la exacción que se establece en el artículo 106.2 de la Ley de Aguas -hoy 114.2 TRLA-, se denominará «tarifa de utilización del agua» y son objeto de la misma el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas. Los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa. La tarifa de utilización del agua permite recuperar los costes de otras obras hidráulicas específicas que no sean de regulación a través de los beneficiados por esa disponibilidad. Este es el único punto -hecho imponible- 343 que se encuentra separado entre ambas figuras -Canon y Tarifa-. 342 STS de 4 febrero 1989. RJ 1989\850. FD 1º.: … ambas tasas, con una raíz histórica y sociológica coincidentes, según pone de relieve su misma coetaneidad, son sin embargo tributos distintos, cuya propia identidad viene reflejada en los hechos imponibles respectivos.” 343 En cuanto a la naturaleza jurídica de la Tarifa de utilización de agua y la del Canon regulador, sus diferentes hechos imponibles "(...), lo primero que debe quedar clara es la distinción entre Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua, figuras a las que se refería el artículo 106 de la Ley de Aguas de 1985 ( RCL 1985, 1981 y 2429) y actualmente el 114 del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ( RCL 2001, 1824 y 2906), y el canon concesional. 275 Por tanto, en este caso, los elementos determinantes del aspecto material del hecho imponible serán la obra específica, el beneficio por tales obras (disponibilidad del recurso) y la financiación total o parcial a cargo del Estado. 7.2.2.-Obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado La obra especifica no ha de ser de regulación. Los casos más habituales son las obras de derivación, conducción y distribución, así como de avenamiento y complementarias ¿aplicables por tanto a plantas desaladoras y potabilizadoras? 344 . Entiendo que no. Pues bien, debemos comenzar señalando que la Ley 29/1985, de 29 de agosto, de Aguas, que dedicó el Título VI al denominado "Régimen económico-financiero del dominio público hidráulico", reguló en el artículo 106 , el Canon de Regulación y la Tarifa de utilización del agua, en los siguientes términos derivados de la redacción dada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre ( RCL 1999, 3059 ) y que luego pasarían al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio : “1. Los beneficiados por las obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras. 2. Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada «tarifa de utilización del agua», destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras." Así pues, el Canon de regulación y la Tarifa de utilización son dos figuras tributarias distintas. En efecto, el hecho imponible del Canon de Regulación viene determinado por "las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación" ( artículo 297 del Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 14 de abril (RCL 1986, 1338 y 2149) ), siendo obligados al pago, los titulares de derechos al uso del agua que se benefician de forma directa o indirecta por la regulación (artículo 299 del Reglamento), considerándose que lo hacen de la primera forma, quienes beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, mientras que lo hacen de la segunda forma los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos dé derecho al uso del agua, y estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos. En cambio, el hecho imponible de la Tarifa de utilización del agua es "el aprovechamiento o disponibilidad del agua, hecha posible por obras hidráulicas específicas" (artículo 304 del Reglamento), siendo beneficiarios, los que utilicen las obras hidráulicas específicas realizadas íntegramente a cargo del Estado (artículo 306 del Reglamento). De esta forma, la Tarifa de Riego se convierte en Tarifa de Utilización del Agua, de suerte que ya no van a ser sólo los regantes los obligados por esta exacción. 344 En este sentido la noticia aparecida en EL País el día 15 de enero de 2019. https://elpais.com/elpais/2019/01/14/ciencia/1547446264_496342.html 276 En la normativa anterior a la Ley de Aguas de 1985 el adjetivo “específica” no figuraba en el artículo relativo al objeto, sin embargo, sí se utilizaba esta expresión al definir en el RDPH las bases de las tarifas. Coinciden todos los autores en que la obra hidráulica general, por contraposición a la obra específica concreta, es la que beneficia a todos los usuarios, mientras que la obra hidráulica específica es la que beneficia únicamente a parte de ellos. La determinación de lo que ha de entenderse por obra especifica exige que se trate de obras interrelacionadas. Entiendo esta acepción como obras derivadas, enlazadas o dependientes de la obra hidráulica principal 345 . 7.2.3.- La financiación de las obras hidráulicas específicas a cargo del Estado Comenzaremos comparando la redacción del actual Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas con la derogada Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. El artículo 114.2 del vigente TRLA estable que: <<Los beneficiados por otras obras hidráulicas específicas financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, incluidas Respecto a las plantas desalinizadoras, vendidas como solución, a los pocos años de vida y una vez contrastadas sus opciones como alternativa, surgen bastantes dudas sobre la viabilidad medioambiental y económica de la misma. Un informe de la Universidad de las Naciones Unidas (UNU) ha cifrado el número de plantas desaladoras que hay en el planeta. El trabajo muestra la cantidad de agua potable que generan y que alivia la sed de millones de personas. Pero también desvela los millones de metros cúbicos (m3) de aguas hipersalinas (salmuera) generados en el proceso. Aunque la mayoría de las plantas se encuentran en Occidente, solo cuatro países del golfo Pérsico producen más de la mitad de la salmuera, que arrojan directamente al mar. El estudio parte de una realidad: el 40% de la población sufre escasez de agua. El problema se agravará en el futuro por dos tendencias crecientes. Por un lado, está el aumento esperado de la población y, por el otro, factores antropogénicos como la contaminación y el cambio climático reducirán aún más la disponibilidad de agua de las fuentes convencionales. Por eso habrá que buscarla allí donde hay más: en el mar. La revisión de los científicos de la UNU estima que hay 15.906 plantas desaladoras operativas (la cifra incluye las que están en construcción). Este número supone casi triplicar las existentes a comienzos de siglo. Sumadas, tienen una capacidad teórica de generar agua potable (la real es imposible de calcular) de unos 95 millones de metros cúbicos al día (m3/día), unos 34.000 millones al año. El 70% de las plantas se encuentran en países ricos y el 0,1% en los 100 más pobres. Entre los primeros destacan EE UU con el 10% o España con el 5,7% (más de la mitad de las desaladoras que hay en Europa). Pero la mayor concentración se encuentra en el golfo Pérsico: Arabia Saudí Emiratos Árabes, Kuwait y Catar acaparan un tercio de las instalaciones. 345 Como expresa el artículo 306.2 del RDPH: ”La obra hidráulica específica comprenderá el conjunto de las obras e instalaciones interrelacionadas que constituyan un sistema capaz de proporcionar un servicio completo de suministro de agua.“ 277 las de corrección del deterioro del dominio público hidráulico, derivado de su utilización, satisfarán por la disponibilidad o uso del agua una exacción denominada "tarifa de utilización del agua", destinada a compensar los costes de inversión que soporte la Administración estatal y a atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras>>. En la actualidad, por tanto, no es necesario que el Estado realice -ejecute- directamente la obra: basta que la financie total o parcialmente. En cualquier caso, más que un acierto lingüístico de la actual redacción, se trata de una adaptación a la actual forma de ejecutar las obras públicas, las cuales se financian y subcontratan más que se ejecutan. La expresión inicial deriva de una política hidráulica ampliamente intervenida por el Estado mientras que la nueva redacción se adapta a la actual forma de actuar en la que el Estado ha derivado parte de su capacidad ejecutiva, manteniendo su contribución financiera, en otro tipo de empresas o entidades. ¿Significa ello que numerosas obras realizadas con anterioridad al 2001 quedarían exentas de abonar la tarifa, en lo concerniente a inversión, no a explotación ni mantenimiento, caso de no haber sido realizada la obra hidráulica íntegramente a cargo del Estado? Entiendo que la seguridad jurídica debe imponer restricciones a las normas fiscales retroactivas. Así se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/2009, FJ 3, y es por ello que no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva 346 . Por tanto, cuando de forma específica la norma jurídica sometida a consideración de constitucionalidad ante el TC, es una disposición de carácter tributario, y éstas, como ha señalado el TC, no son normas sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, es evidente que no existe una prohibición constitucional de la legislación 346 Según se ha manifestado en diferentes sentencias, STC 126/1987, de 16 de julio, FJ 9; en idénticos términos SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8; 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3; 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11; y 89/2009, FJ 3. 278 tributaria retroactiva o, dicho de otra forma, que no caben considerar, con carácter general, subsumidas las normas fiscales, en aquellas a las que expresamente se refiere el artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto tales normas tienen un fundamento autónomo en la medida en que son consecuencia obligada del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, impuesto a todos los ciudadanos por el artículo 31.1 de la Constitución. Fuera de ello nada impide constitucionalmente que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno, como reconocen las sentencias del TC de 21/1981, de 15 de junio, FJ 10; 6/1983, de 4 de febrero, FJ 3; 197/1992, de 19 de noviembre. Luego sabemos, que el legislador en determinadas circunstancias 347 , puede disponer -aunque con ciertas limitaciones-, sobre dicha cuestión 348 . 347 Dentro de estas circunstancias sobresalen las relativas a la previsibilidad de la medida y a su justificación por «exigencias cualificadas de interés general». 348 Respecto a si resultaría admisible que el legislador permitiese que una ley sea aplicable con carácter retroactivo, respecto de situaciones producidas antes de su entrada en vigor, la Constitución en su artículo 9.3 establece la prohibición absoluta de normas retroactivas sólo en relación a las «disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Rige por tanto el principio general enunciado en el Código Civil de que las leyes no tendrán efecto retroactivo a no ser que en ellas se disponga expresamente lo contrario. Así lo ha establecido de modo expreso el TC. El que el legislador pueda disponer sobre esta cuestión no significa, de ninguna manera, que pueda hacerlo sin limitación alguna. El valor de la seguridad jurídica puede ceder ante otras exigencias. Pero, confrontados con una norma con mandato de retroactividad, será necesario examinar caso por caso si existen esas exigencias y cuál es el «peso» de las mismas en relación con el del menoscabo de la seguridad jurídica que toda medida de alcance retroactivo comporta. Sobre esta cuestión existe actualmente un cuerpo de doctrina que se ha ido destilando en las resoluciones del TC y que sintetizamos a continuación. Regla general: Determinar cuándo una norma tributaria de carácter retroactivo vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos es una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta, de un lado, el grado de retroactividad de la norma y, de otro, las circunstancias que concurran en cada supuesto (SSTC 126/1987 y 150/1990). En cuanto al grado de retroactividad, se distingue entre la retroactividad plena, que es la que se produce cuando la nueva norma se aplica a situaciones nacidas y acabadas antes de su entrada en vigor, y la retroactividad de grado medio, que es la que se da cuando la nueva norma se aplica a situaciones en curso de formación, pero aún no perfectamente realizadas. El Tribunal Constitucional atribuye cierta importancia a esta distinción. En el primer caso (retroactividad de grado máximo) «sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica». La prohibición de retroactividad en estos casos operaría plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio, como se dispone en las sentencias 126/1987, de 16 de julio, FJ 11; 197/1992, de 19 de noviembre, FJ 4; y 116/2009, de 18 de mayo, FJ 3. En iguales términos se pronuncian las sentencias 182/1997, de 28 de octubre, FJ 11; y 89/2009, de 20 de abril, FJ 3). Éste sería el caso de la existencia de una situación económica excepcional o cualquiera otra justificación razonable, como reconoce la sentencia 234/2001, de 13 de diciembre, FJ 8. En cambio, en el segundo (retroactividad de grado medio o impropia), «la licitud o ilicitud de la disposición dependerá de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso que tenga en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso, es decir, la finalidad de la 279 7.2.4.- Beneficio para el usuario Existen dos beneficios recogidos en la norma (art. 114.1 y 2 del TRLA): en primer lugar, el canon de regulación establece la satisfacción del tributo a los beneficiados solo por las obras de regulación; y en segundo lugar, una tarifa de utilización a los beneficiados por otras obras específicas de las que derive la disponibilidad o uso del agua. medida y las circunstancias relativas a su grado de previsibilidad, su importancia cuantitativa, y otros factores similares» (STC 182/1997, con referencias a STC 126/1987, STC 197/1992 y STC 173/1996). Pero, aparte de esta consideración del grado de retroactividad, que no es totalmente determinante, lo importante es el examen de las circunstancias que concurren en cada caso particular. Dentro de estas circunstancias sobresalen las relativas a la previsibilidad de la medida y a su justificación por «exigencias cualificadas de interés general». En la STC 126/1987 el Tribunal declaró conforme con la Constitución una norma que elevaba en una importante medida (más del 200 por 100) la tributación sobre las máquinas tragaperras, aprobada en junio de 1983, una vez iniciado el período impositivo. La STC 173/1996, en cambio, declaró la anticonstitucionalidad de una modificación normativa en relación al mismo tributo, de alcance semejante (elevación en un 164 por 100) y aprobada igualmente en el curso del período impositivo (mes de junio de 1990). El Constitucional atendió a las diferentes circunstancias presentes en este caso en relación con el anterior. La medida acordada en 1983 se produjo en unos momentos de fuertes incrementos en la tributación de las máquinas tragaperras (en el año anterior se había producido un incremento del 600 por 100), para aproximar su tratamiento fiscal el de otras modalidades de juego. Esta circunstancia hacía previsible la modificación, que, además, se producía ciertamente ya iniciado el período impositivo, pero sin que para ese año se hubiera fijado el aumento de la cuantía. En cambio, la fuerte subida de 1990 se produjo tras varios años de subidas moderadas y modificando la que el propio Gobierno, siguiendo esa misma senda (incremento del 5 por 100), había fijado, mediante decreto-ley, para ese año de 1990. Las diferencias, en cuanto a la previsibilidad de la medida, fueron determinantes en el juicio del Constitucional. Al año siguiente, en la STC 182/1997, el Tribunal enjuició nuevamente un caso de modificación de la cuantía de un tributo (el IRPF) producida en el curso del período impositivo (1992). A pesar de que el incremento se produjo en relación con una tarifa que había entrado en vigor en 1 de enero de 1992 (lo cual aproximaba el caso al de la STC 173/1996 antes citada), el Tribunal (en un polémico fallo, que contó con varios votos particulares) entendió que no existía violación de la Constitución. El argumento decisivo fue el de la situación de grave crisis económica, con incremento del déficit presupuestario muy por encima de las previsiones del inicio del año, lo cual hacía necesario adoptar con urgencia medidas de incremento de los ingresos: «Las exigencias de seguridad jurídica que derivan del art. 9.3 CE, en efecto, no pueden nunca llegar hasta el punto de impedir a las Cortes Generales, esto es, a la representación del pueblo español (art. 66.1 CE) tomar conciencia de situaciones de crisis financiera, o de cualquier otra especie, y hacerles frente adoptando las medidas que se estimen precisas u oportunas para ello, entre las que se cuentan incluso las necesarias para poner remedio a anteriores y eventuales imprevisiones o –como, sin duda, ha sucedido en este caso– falsas o erróneas expectativas económicas, volviendo, si fuere necesario, sobre anteriores decisiones del propio legislador». La STC 234/2001 declara no conforme con la Constitución una disposición transitoria de la Ley de Impuestos Especiales de 1985, la cual eliminó la exención de que disfrutaban en el Impuesto de Alcoholes los fabricantes que adquirieran productos gravados por el Impuesto pero para destinarlos a la fabricación de productos no gravados (como tintes y pinturas). La disposición transitoria establecía que los fabricantes que hubieran adquirido alcohol en régimen de exención, y que lo tuvieran aún en su poder, bien en existencias sin incorporar al producto final o ya incorporado a dicho producto, estarían obligados a ingresar las cuotas correspondientes a dichas adquisiciones. En este caso, estamos ante una retroactividad de grado máximo, pues lo que se hace es dejar sin efecto unas exenciones de las que ya se ha disfrutado. Se modifica el régimen tributario de unas adquisiciones que ya se han producido. El Constitucional alude a este dato del grado de retroactividad y también al de la falta de previsibilidad de la medida para explicar el menoscabo del principio de seguridad jurídica y concluye afirmando que «la eficacia retroactiva de que se halla dotada la disposición cuestionada aparece desprovista de justificación objetiva y plausible, que hiciera ceder el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) ante intereses públicos de preferente atención». Cabe entender que esta última consideración es determinante. 280 En ambos casos el beneficio gravado es la disponibilidad o el uso del agua y el hecho de que el canon grave la mejora, no significa más que, a los usuarios que ya tenían disponibilidad, se les repercuta de una manera “cuantitativa” dicha mejora. El texto “disponibilidad o uso” iguala dichos actos a los efectos de aplicar la tarifa, indicando que si el usuario tiene disponibilidad y no usa el recurso, será gravado de la misma manera que si lo usa, ya que si por razones ocasionales -y extraordinarias, podríamos añadir-, el suministro no se puede realizar y por ende el uso queda restringido o anulado. También el usuario ha de satisfacer la tarifa 349 , no siendo este motivo causa de exención. El artículo 304 del RDPH así lo determina al indicar que: “Los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa”. Cuestión distinta sería la falta de disponibilidad en cuyo caso deberían anularse las liquidaciones emitidas 350 . Muchos de estos problemas se resolverían si el agua de por sí tuviese un precio determinado, en cuyo caso diferenciaremos entre los tributos recuperadores de las 349 STSJA de Málaga. 980/2006 de 30 mayo de 2006. JUR 2007\33533. FD 2º: “Es decir, el hecho imponible de dicho canon es la mejora en la posibilidad de utilización del caudal hídrico por parte de los titulares de explotaciones agrarias dedicadas a regadíos. Por otro lado, el hecho imponible de la tarifa de utilización del agua es el beneficio obtenido por el aprovechamiento o la disponibilidad del agua, pero como consecuencia de obras hidráulicas específicas, es decir, de aquellas que conforman el sistema capaz de proporcionar un servicio completo de suministro de aguas.” 350 STS de 4 abril 2014. RJ 2014\2296. FD 4º: “El art. 304 establece que "la exacción que se establece en el art. 106.2 de la Ley de Aguas se denominará tarifa de utilización del agua, y son objeto de la misma el aprovechamiento o disponibilidad del agua hecha posible por obras hidráulicas específicas. Los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa. El artículo 305 señala que "la obligación de satisfacer la tarifa tendrá carácter periódico y anual y nace en el momento en que puedan utilizarse las instalaciones de las obras hidráulicas específicas, conducirse el agua y suministrarse a los terrenos o usuarios afectados “·Por su parte, el art. 306 precisa que "Están obligados al pago de la tarifa las personas naturales o jurídicas y demás entidades titulares de derechos al uso del agua que utilicen las obras hidráulicas especificas realizadas íntegramente a cargo del Estado. Es necesario, por tanto, que exista un beneficio para el usuario en las tarifas de utilización del agua, al señalar el art. 114.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas que los beneficiados por las obras satisfarán dicha tarifa << por la disponibilidad o uso del agua>>. La conjunción "o" es disyuntiva, de forma que no se exige que concurran ambos requisitos para el devengo de la tarifa, siendo suficiente que exista disponibilidad, aunque no se use en una compaña determinada.” 281 infraestructuras, explotación y mantenimiento de las mismas y el precio del agua consumida. En la situación actual, entiendo razonable que los beneficiados, al margen de las circunstancias ocasionales y excepcionales que puedan surgir, hayan de satisfacer el canon y la tarifa por la disponibilidad del recurso, derivada en este caso de obras hidráulicas específicas. Respecto a los beneficiados, en este caso, no cabría incluir al Estado como tal, toda vez que no existen beneficios difusos en la tarifa al tratarse de obras específicas distintas de las de regulación. 7.3.- Exenciones Como es sabido, la no sujeción implica la no realización del hecho imponible. Así, un hecho no está sujeto cuando no es posible encajarlo en la definición legal del hecho imponible. Sin embargo, la exención tributaria implica que, aun habiendo tenido lugar la realización del hecho imponible, éste no llega a producir el efecto característico del mismo: el devengo de la obligación tributaria principal. Ello es así porque junto a la norma o normas que delimitan el hecho imponible el legislador sitúa otras normas -las normas de exención-, que debilitan sus efectos jurídicos para un determinado supuesto de hecho o para un determinado sujeto. Toda exención constituye una excepción al genérico deber de contribuir al sostenimiento del gasto público según la capacidad económica, consagrado en el artículo 31.1 CE 351 . De ahí que, a priori, la concesión de cualquier exención —ya sea total o parcial, ya sea objetiva o subjetiva— pueda pugnar con algunos de los principios o valores esenciales que deben regir el justo reparto de la carga tributaria, como son el de generalidad, el de igualdad y el de capacidad económica. 351 DAMAS SERRANO, A., LÓPEZ MARTÍNEZ, J., ESEVERRI MARTÍNEZ, E., y PÉREZ LARA, M.: “La relación jurídico tributaria. Hecho imponible y obligación tributaria principal. La exención Tributaria”, en Manual Práctico de Derecho Tributario Parte General. 4ª Edición 2017 .Tirant lo Blanch-Manuales, Tirant Tributario. Pág. 278. 288 Opino que en estos casos de sequías extremas esta figura cumple adecuadamente el presupuesto de hecho común de cualquier Decreto-ley. MARTÍNEZ LAGO refiere que en los primeros pronunciamientos del TC se entendía que la situación de extraordinaria y urgente necesidad era uno de los requisitos que se debían cumplir para atender a esta facultad legislativa excepcional 366 , indicando el TC que debe existir una relación de sentido entre la situación definida como tal y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan 367 . Como señala CUBERO TRUYO, ante los evidentes abusos en la utilización del Decreto-ley, en los últimos años la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no parece que tenga la autoridad suficiente para desincentivarlo, por lo que resulta necesario el esfuerzo doctrinal para configurar criterios claros sobre el uso adecuado de esta fuente del derecho dentro de los límites constitucionales 368 . Basta con que la actuación del Gobierno no sea arbitraria ni abusiva, aunque eso no implica que “La clave para distinguir la sequía por causas naturales de una "sequía construida" radica en que los indicadores reflejen de manera objetiva las condiciones naturales (como la pluviosidad o la sequía fisiológica en la vegetación silvestre), pero en ningún caso se confundan con los indicadores de gestión (como por ejemplo el nivel de los embalses). En este sentido, los indicadores de sequía hidrológica, tal y como están definidos, mezclan la sequía meteorológica con el agua embalsada, variable ésta última que depende en buena parte del tipo de gestión que se realice. Así, por ejemplo, el Real Decreto RD356/2015 declaró la situación de sequía en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica del Segura, pese a que las precipitaciones en la cuenca no estaban por debajo de la media. La declaración de sequía fue el resultado de los escasos volúmenes existentes en los embalses de la cabecera del Tajo, resultado directo de las reglas de explotación del Trasvase derivadas de la legislación que plasmó los acuerdos del Memorándum del Tajo (Ley 21/2013 de Evaluación Ambiental, Ley 21/2015 de Montes y RD 773/2014).” 366 MARTÍNEZ LAGO, M.A.: “Sobre el Decreto-ley en materia presupuestaria”, en CUBERO TRUYO, A. (Dir.): Estudios sobre el Decreto-ley como fuente del Derecho Financiero y Tributario. Editorial Aranzadi. Edición 2016, págs.63-128. 367 STC 332/2005, de 15 de diciembre .RTC 2005,332. 368 CUBERO TRUYO, A.: “La justificada atención al Decreto-ley en el campo particular del derecho financiero y tributario”, en CUBERO TRUYO, A. (Dir.): Estudios sobre el Decreto-ley como fuente del derecho Financiero y Tributarios (aa.vv.) editorial Aranzadi S.A. 2016, págs. 21-40. CUBERO TRUYO, A., y VENTURA ESCACENA, J: “Vicios en la utilización del Decreto-ley en materia tributaria”. Civitas. Revista española de Derecho Financiero, Núm.123, 2004, págs. 517-558. Asimismo, resultan de especial interés las conclusiones de LUQUE CORTELLA A.: “La extensión de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Decreto-ley al ámbito del principio de capacidad económica (la valoración de la constitucionalidad depende de la posición jurídica de cada tributo en el conjunto del sistema tributario)”, en CUBERO TRUYO, A. (Dir.): Estudios sobre el Decreto-ley como fuente del derecho Financiero y Tributarios (aa.vv.) editorial Aranzadi S.A. 2016, págs. 201-209. 289 estemos ante una expresión vacía de contenido -extraordinaria y urgente necesidaddentro de la cual el Gobierno se mueve libremente sin restricción alguna 369 . En resumen, deben existir una suma de condiciones que validen constitucionalmente las medidas adoptadas en esta vía. En primer lugar, una valoración del conjunto de las circunstancias que rodean el caso y en segundo lugar una conexión de sentido entre esta situación y las concretas medidas adoptadas en el Decreto-ley 370 . El Tribunal exige la concurrencia de notas de excepcionalidad e imprevisibilidad que determinen una acción directa e inmediata en el plazo jurídico más breve posible, que no sería una ordinaria tramitación parlamentaria 371 . No obstante, y a fin de completar la casuística de las exclusiones, en relación a las exenciones en el pago de las tarifas, parece lógico que puedan presentarse diversas causas de no utilización del agua que lleven a pensar que nos encontramos ante una exención, por ejemplo y aunque parezca a priori absurdo pueden existir casos en los que no se utilice el recurso por propia voluntad del sujeto, ya manifestamos que esta posición voluntaria no libera del pago de conformidad con el art. 114 del TRLA, en relación con el art. 304 del RDPH, el cual se refiere a la disponibilidad y no solo al uso del agua 372 . 369 STC 182/1997, de 28 de octubre. También en este sentido la STC 11/2002 de 17 enero. RTC 2002\11. Cuyo FJ 4º indica que debemos examinar «la correspondencia de las normas contenidas en el Decreto-ley con la situación... que se trata de afrontar, a fin de controlar la apreciación de la misma como un supuesto de “extraordinaria y urgente necesidad”, dentro del enjuiciamiento que sí nos compete sobre la validez constitucional de las determinaciones jurídicas adoptadas por el legislador». De este modo, el control constitucional sobre la concurrencia del presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad no se circunscribe a la sola constatación de una situación de urgencia, en sí misma considerada, sino que también incluye la verificación de la imprescindible conexión de sentido, conexión de justificación, o relación de adecuación que ha de existir entre la urgencia apreciada por el Gobierno autor de la norma y las medidas efectivamente instrumentadas para afrontar, desde el punto de vista de la normación excepcional, aquella situación caracterizada por la urgencia. 370 SSTC 332/2005, de 15 de diciembre;31/2011, de 17 de marzo (RTC 2011,31);100/2012, de 8 de mayo (RTC 2012,100);39/2013, de 14 de febrero (RTC 2013,39);28/2016, de 3 de marzo. 371 STC 68/2007, de 28 de marzo. RTC 2007,68. 372 Como anécdota interesante comentar que ante esta situación, la Ley de 7 de julio de 1911, preveía la posibilidad incluso de la expropiación del propietario al no cumplir los objetivos contraídos con motivo de la construcción de la obra a cargo del Estado. Algo razonable. No se entendería que el Estado acometiese o 290 Otra posible causa de exención, consiste en no utilizar el recurso por causa de agentes externos a la propia Administración y al beneficiado -caso de sequía o fuerza mayor 373 -. Ya hemos comentado la existencia de numerosos Reales Decretos que contemplan esa situación de sequía y en ocasiones eximen al usuario del pago del tributo por falta de disponibilidad. Sin embargo, en condiciones normales, esto es, sin el debido amparo legal de la exención, el vigente artículo 304 del RDPH resuelve de manera clara dicha circunstancia al indicar que los ocasionales fallos en el suministro producidos por sequía o causa de fuerza mayor no producirán exención de la tarifa. Parece claro que cuando se refiere a fallos en el suministro quiere indicar irregularidad o falta de disponibilidad por causa de sequía o fuerza mayor. Nos encontramos ante figuras tributarias que intentan recuperar el coste de determinadas obras y costear su mantenimiento. Este es real y el desembolso se ha producido. En la mayoría de las ocasiones es el recurso -el aguael elemento imprevisible que puede afectar a la adecuada disponibilidad, no la obra. Por ello, salvo casos extremos amparados por ley, la exención no se activará por el hecho de indisponibilidad debida a causa mayor (no a falta de mantenimiento) ni sequías (algo ajeno e imprevisible, aunque algunos hidrógrafos estimen que son más que contemplables en nuestra climatología, achacando los fallos de suministro, como ya hemos indicado a una mala gestión del recurso). financiase unas obras específicas de usuarios que libremente adoptarían la decisión de aceptar o no la disponibilidad del recurso a su libre albedrío. 373 https://www.elperiodicodearagon.com/noticias/aragon/regantes-pediran-exencion-tarifas_184720.html “La junta de gobierno de Riegos del Alto Aragón estudiará en su próxima sesión pedir a la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE) la condonación de las tarifas y el canon de regulación para paliar los efectos económicos de la sequía, explicaron fuentes de la entidad. La comunidad se inclina por pedir la exención si el suministro de caudales no alcanza la mitad del volumen de un año normal. La postura de la comunidad fue expuesta ayer en la sesión que celebró la Federación de Regantes del Ebro. Hasta el momento ha sido la única comunidad que se ha manifestado públicamente a favor de una iniciativa de este tipo. Las tarifas y el canon de regulación son la aportación económica de los usuarios --regantes, empresas hidroeléctricas, abastecimientos urbanos y abastecimientos industriales-- a la CHE, para la que suponen la principal partida de ingresos. Se incluyen en el apartado de operaciones comerciales, en el capítulo de ingresos patrimoniales, y superan el 45% de la entrada de fondos del organismo.” 291 Al margen de posturas doctrinales que interpretan que el RDPH se ha excedido con respecto a la Ley en el artículo 114, en la actualidad no existe ninguna norma de rango legal en la que fundamentar la exención cuando la no utilización del recurso se debe a agentes externos a la propia Administración. Por otra parte, la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, en su artículo 18 relativo a exenciones y bonificaciones establece que “Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 8, no se admitirá, en materia de tasas, beneficio tributario alguno, salvo a favor del Estado y los demás Entes públicos territoriales o institucionales o como consecuencia de lo establecido en los Tratados o Acuerdos Internacionales.” Otra causa de exención podría venir determinada por no resultar beneficio económico de la utilización de agua. Imaginemos que el agua utilizada puede ser perjudicial para el destino a que se dedica o la realización de la obra específica no reportar beneficio alguno para el usuario. Este supuesto se analiza en la STS de 7 junio 2012 (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 2ª; RJ 2012\7303) en la que una piscifactoría a la que la CHE remitió la liquidación de la Tarifa de utilización del agua del ejercicio 2001, por un importe de 353.998,28 euros, a tenor del cual la piscifactoría debería de abonar la cantidad de 0'372523 ptas./m³ de agua suministrada. La piscifactoría considera la inexistencia del hecho imponible y por ende de la tarifa al no resultar beneficio económico en la utilización del agua derivada de esas obras específicas. En todo caso y para precisar, técnicamente, la inexistencia del hecho imponible nos trasladaría a un supuesto de no sujeción y no de exención, según los artículos 20 y 22 de la LGT, toda vez que para que el supuesto de exención se pudiese producir debería de realizarse el hecho imponible y la ley eximir el cumplimiento de la obligación tributaria principal. El propio artículo 114 del TRLA establece que serán los “beneficiados” por las obras de regulación de las aguas, financiadas total, o parcialmente con cargo al Estado, 292 los que satisfagan un canon de regulación, así como en su apartado 2, expresa que serán los beneficiados por otras “obras hidráulicas específicas”, financiadas total o parcialmente a cargo del Estado, los que satisfarán una exacción denominada “tarifa de utilización del agua” por la disponibilidad o uso del agua. Parece que en ambos casos es la utilización o beneficio de la infraestructura el presupuesto fijado por la Ley para configurar el tributo. Siguiendo con el caso anterior, el Alto Tribunal responde que los embalses y otras obras y actuaciones que se realizan para la regulación general de la cuenca necesariamente benefician a aquellos que los usan, como en este caso a la recurrente, que no niega que aprovecha el recurso, con independencia del título que ostenta para disfrutarlo o del lugar o ubicación de la toma principal respecto de donde radiquen los embalses y otras obras y actuaciones. Y prosigue la Sentencia señalando al respecto que “las obras hidráulicas específicas …son un conjunto de instalaciones que proporcionan un servicio completo para atender las necesidades del suministro de aguas, lo que conlleva que se consideren que esas obras están coordinadas entre sí de manera que la utilización de esa infraestructura constituye el hecho imponible de la exacción, de la tasa que se cobra a los beneficiarios de esa infraestructura hidráulica, de esas instalaciones que conducen el agua y proporcionan un servicio de suministro de aguas”. Otra causa de exención podría ser aparentemente el cambio de destino o uso de la finca. En primer lugar, debemos afirmar que la obligación de pago de las inversiones realizadas por el Estado subsiste, aunque se modifique el destino de las fincas. Constituyendo tal obligación un derecho real sobre la finca sujeto a las cargas que establezca la ley. El propio articulo 41 en relación con el 79 de la LGT, contempla los efectos y garantías derivados del derecho de afección que se genera a favor de la Hacienda pública: “Los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos a la responsabilidad del pago de las cantidades, liquidadas o no, correspondientes a los tributos que graven tales transmisiones…”. 293 Estamos ante un verdadero derecho real sobre los bienes afectados por la obras hidráulicas; así lo indica el artículo 79.2 de la LGT cuando expresa que “Los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos a la responsabilidad del pago de las cantidades, liquidadas o no, correspondientes a los tributos que graven tales transmisiones, adquisiciones o importaciones, cualquiera que sea su poseedor, salvo que éste resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título, en establecimiento mercantil o industrial, en el caso de bienes muebles no inscribibles.” A tal fin, la STS de 24 de abril de 1977, declara que al adquirir la propiedad éstos adquieren el mismo derecho a utilizar las aguas para el riego sin limitación temporal alguna, habida cuenta de que la llamada adquisición de la propiedad es una concesión a perpetuidad, en palabras del art. 5 de la Ley de 7 de julio de 1911, y que el derecho se adscribe inseparablemente de la propiedad de las tierras como aclara el art. 17 de aplicación general. Esta doctrina, ha sido seguida también por el Tribunal Supremo en la Sentencia 6 de julio de 1977, al solicitar una empresa la baja en el padrón de la comunidad regantes por cambio de destino en los terrenos y manifestar el Tribunal que las tierras se encuentran afectadas al abono de las obras realizadas por el Estado y que aceptar la baja constituiría un empobrecimiento injusto para el resto de usuarios que verían incrementada su cuota obligándoles a un mayor desembolso 374 . 374 “Que solicitada por la entidad Altos Hornos del Mediterráneo S.A., beneficiaria de la expropiación forzosa de los terrenos necesarios para la construcción de la IV Planta Siderúrgica y ocupante, en procedimiento de urgencia de 2.215 hanegadas de tierra afectadas por la expropiación, la baja de estas en los padrones de la Comunidad de Regantes del Termino de Sagunto, con efectos de 31 de diciembre de 1973, por cambio de destino de los terrenos, con efecto 31 de diciembre de 1973, por cambio de destino de los terrenos, todo este tema litigioso consiste en determinar si es o no ajustada a derecho la baja, instada al pago por el solicitante, de 1.673.164 pesetas, por el concepto de cancelación de las obligaciones contraídas por aquella comunidad, pendientes de cumplimiento, a cuyo pago están afectadas las tierras inscritas en la misma, entre las que figuran las solicitadas, por la ejecución de las obras consistentes en el revestimiento de acequias con auxilio económico del Estado.. que indiscutida la afectación reglamentaria de la totalidad de las tierras inscritas en la Comunidad al pago al Estado de los anticipos recibidos para la construcción de obras en la red de acequias, propiedad de dicha Comunidad, lo cual implicaba que la responsabilidad de las ocupadas por Altos Hornos del Mediterráneo está en función no solo de las obras realizadas en las acequias ubicadas dentro de la zona expropiada, sino de todas las ejecutadas en la demarcación de la Comunidad y que, correlativamente, la afectación de las tierras no ocupadas dentro del perímetro de la IV Planta, es de razón que el Sindicato se niegue en principio a relevar la superficie objeto de la expropiación de la carga financiera que le corresponde en el total que resta del préstamo asumido por la finca, accediendo voluntariamente a la solicitud de baja sin la reducción de aquella carga que en tal caso repercutiría de inmediato sobre el resto de los asociados obligándoles a un mayor desembolso y consiguiente [Document text truncated for crawler view.]