Laborum et scienciae: libro homenaje al prof. Dr. Juan Raso Delgue

Álvaro Sánchez Bravo (Director) LABORUM ET SCIENCIAE Libro homenaje al Prof. Dr. Juan Raso Delgue LABORUM ET SCIENCIAE Libro homenaje al Prof. Dr. Juan Raso Del g ue VV. AA. Editado por: Editorial Alma Mater Pa seo de las Delicias, 30 , 2º . M adrid (E spaña) info@editorial almamater.com www.editorialalmamater.co m Impreso en Esp aña ISBN: 979-83-70272-04-2 Maquet ación, diseño y producción: Edito ria l Alma Mater © 2022 Editor ia l Alma Ma ter Quedan riguro samente prohibidas, sin l a autorización po r escrito de los titulares del copyright, bajo las sancio nes establecidas por las leyes, la re- producción parcial o tot al de esta obra por cualquier medio o procedi- miento, comprendidos la rep rografía y el tr atamiento informático, y la dis- tribución de e jemplares de esta ed ición mediante alquiler o préstamos públicos. ÍNDICE PRÓLOGO ....................................................................................................................... 9 PREFÁCIO ...................................................................................................................... . 13 LA PROTECCIÓN DE LO S TRABAJ ADORE S QUE INFORMEN SOBR E INFRACCIONE S NORMATIV AS Miguel Rodrí guez-Piñer o Bravo-Fer rer. ........................................................... 17 DUMPING LABORAL, COMERCIO INTERNACIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTA LES DEL TRABAJO: A PROPÓSITO DEL TRATADO DE LIBR E COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Alejandro Cas tello. ................................................................................................. 39 LA DESOCU PACIÓN Y EL SEG URO DE DE SEMPLEO. A CUAT RO DÉCA DAS DE S U PUBLIC ACIÓN Álvaro Rodrígue z Az cúe. ....................................................................................... 57 ALGUNA S REFLEXIONES SOBRE SA LUD, TRABAJO Y DESIGUAL DAD Álvaro Sánchez Br avo. ........................................................................................... 67 CIBERMIGRANTES. HACIA LA GARANTÍ A GLOBAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Amalia De La Riva López. ..................................................................................... 83 TEMPOS CURIOSOS , PANDEMIA, PROTEÇÃO DE DADO S E O C OMPLIAN CE TRABAL HISTA André Jobim De Azevedo . ................................................................................. 103 RESPONSA BILIDADE DA S EMPRESAS TRANSNACIO NAIS QUE PREST AM SERV IÇOS A TERCE IROS EM FA CE DA SAÚDE AMBIE NTAL/D O MEIO AMB IENTE DO TR ABALHO Celso Antonio Pachec o Fiori llo. ........................................................................ 117 LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA COMO EXIGENCIA PARA EL RECONOCIM IENTO DE CIUDADANÍA E STABLECIDA EN L A CONSTITUCIÓN BRASILEÑA DE 1988 Clovis Gorczevski . .................................................................................................. 143 EL DERECH O A LA ASISTENCIA SOCIAL Y SU COM PATIBILID AD CON EL EMPLEO. UN ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DEL INGRESO MÍNIMO VITAL ESPAÑOL David Vila-Viñ as . ..................................................................................................... 157 REPENSA NDO LA DISCIPL INA JURÍ DICO LABORAL: DEL TELETRABAJ O AL METAVERSO Esperanza Ma carena Si erra Benítez. .............................................................. 179 LA ECONOMÍA DE PLATAFORMAS: UN MODELO DE NEGOCIO PRECARIO PARA EL MERCADO LABORAL Federico Rose nbaum Carli . ................................................................................ 197 LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN MATER IA LABORAL (ESPECIAL REFE RENCIA AL RÉGIMEN URUGUAY O) Felipe Rotondo . ....................................................................................................... 219 LA PAZ COMO IM PERATIVO É TICO: EL PROYECT O IRENISTA- COSMOPO LITA DE IMMANU EL KANT Y JÜRGEN HABERMAS Fernando H. L lan o Alonso. ................................................................................ 245 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO NO BRASIL Gilberto Stürmer . ................................................................................................... 277 LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY DE TELETRAB AJO EN URUG UAY Gustavo Gauthier . ................................................................................................. 299 BREVE DIAGNÓSTICO CRÍTICO ACERCA DEL TRABAJO EN LA UNI VERSI DAD ESPAÑO LA Jesús Ignacio Delg ado Roj as. ............................................................................. 341 REPENSA NDO EL ALC ANCE APLIC ATIVO DEL DERECH O DEL T RABAJO Jorge Rosenbaum Rimolo . ................................................................................... 351 GLOBALIZAÇ ÃO E R ETROTOPIA: UMA ANÁLIS E A PARTIR D E ZYGMUN T BAUMAN José Alcebíades de Olivei ra Junior . ............................................................... 379 TRIBUTACIÓN Y CAMBIOS CL IMÁTICOS EN BRASIL Marciano Buff on . ..................................................................................................... 391 NORMATIVA “DES AFINADA” PARA L OS MÚSICOS DE ORQUESTA SINFÓNIC A Mª Carmen Aguilar del Cast illo . ..................................................................... 405 LA ENSEÑAN ZA DEL DE RECHO DEL TRABAJO EN EL SIGLO XXI Miguel Rodrí guez-Piñero Royo . ........................................................................ 427 LA PROBLEMÁTICA DE LA PRIVACIDAD Y LA PROT ECCIÓN DE DATO S EN EL METAVER SO Nuria Belloso Martín . ............................................................................................ 441 BREVE S CONSID ERAÇÕES SO BRE O IMPA CTO DAS NOVA S TECNOLOGI AS NAS R ELAÇÕES L ABORAIS Paulo de Pauli . ........................................................................................................ 463 ¿NUEVOS PA RADIGMAS LAB ORALES?: ¿HACIA UNA CONSTRUCC IÓN DE UN DEREC HO DE L TRABA JO DE CONSTRUCC IÓN “CONCEPT UALMENT E” TRANSN ACIONAL? Ramón López Fu entes ........................................................................................ 483 NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO B RASIL Rodrigo Coimbra . .................................................................................................. 503 LAS PE RSPECTIV AS DEL DERECHO FUNDAME NTAL A LA PROTECCIÓN DE DATOS EN BRASIL Temis Limber ger. ................................................................................................... 523 LABORUM ET SCIENCIAE Libro homenaje al Prof. Dr. Juan Raso Delgue 15 acadêmicas e de eventos sociais decorrentes das mesmas, Juán é grande companhia em qu alquer circu nstân cia. Por essas razões, mais uma vez me congratulo com o Professor Ál- varo, cumprimentando-o pela ini cia tiva de realizar tão mere cida homenagem e convido aos leitores a desfrutar em dos textos q ue se seguem nas áreas de Direi to do Trabalho, Novas Tecnologias e Filosofia do Direito. Porto Alegre, novembro de 20 22 Gilberto Stürmer Professor Titular de Direito do Trabalho Pontifícia Universidade Cat ólica do Rio Grande do Sul 17 LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES QUE INFORMEN SOBRE INFRACCIONES NORMATIVAS Miguel Rodrí guez-Piñero Bravo-Ferre r. Catedrático de Dere cho del Trabajo. Consejero Perma nente de E stado. LA DIRECTIVA (UE) 2019/1937 Y LA PROTECCIÓN DE LOS TRA BAJADORES QUE INFORMEN SOBRE INFR ACCIONES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN La publicació n en el Boletín O ficial de l as Cortes Generales (Co n- greso de los Diputados) del Proyec to de Ley re gulador a de la pro- tección d e las personas q ue informen sobre infra cciones norm ati- vas y de lucha contra la corrup ción que declara trasp oner la Direc- tiva (UE) 2019/19 37 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relati va a la protección de las personas que informen sobre infracciones e n el Dere cho de la Unión es el primer paso para establecer una regulaci ón legal que tendrá una inciden- cia muy directa en los contra tos de tra bajo, donde esa protección hab rá de juga r princ ipalme nte . Así lo reconoce la propia Directiv a 201 9/1937 cuando en su consi- derando 1 d eclara que “las personas que trabajan para una organi - zación pública o privada o está n en conta cto con ella, en el con- texto de sus actividades laborales son a m enudo las primeras en tener cono cimiento de a menazas o perjuicios para el i nterés pú- blico que sur gen en ese contexto. Al informar sobre infr acciones del Derecho de la Unión que so n pe rjudiciales para el interés pú- blico, dichas perso nas actúan como denunciant es (en ingl és cono- cidas coloquialmente por whisleblowers ) y por ello desempeñan un papel clave a la hora d e descub rir y prevenir esas infracciones y d e 18 proteger el bienest ar de l a sociedad. Sin embar go, los denu ncian- tes pres enciales su elen re nunciar a informar sobre sus pr eocupa- ciones o sospechas por temor a r epresalias. En est e contexto, es cada vez mayor el reconoc imiento, a escala tan to de l a Unión com o internacional, de la importancia de prestar una protección equili- brada y efectiva a los denunc iantes”. Esta declara ción recono ce la trasc endencia labor al de esa Direc- tiva cuyo objeto es la protección d e trabajadores info rmantes, aler- tadores o denu nciantes d e “infrac ciones del Dere cho de la Unió n”, como medio de “reforzar la aplica ción del Derecho y las políticas de la Unión en ámbitos específi co s mediante el establecimie nto de normas mínimas comunes qu e proporcionen un elevado nivel d e protección de las pers onas q ue informen sobre infracciones del Der ech o de la Un ión” ( art. 1 ). A tal objeto, la Directiva prevé un régimen protecto r de empleado s que informe n sobre infraccion es del Dere cho de la Unió n en sus empresas precisando r especto al “inf ormante”, que esa info rma- ción sobre tales in fracciones ha de ser obtenida “e n el contex to de sus actividades laborales” (art. 5.1.7), d efiniendo, además, “el con- texto laboral” como “las activida des de trab ajo presentes o pasa- das en el sector público o privado a través de las cuales, con ind e- pendencia d e la natu raleza de dich as actividades, las p ersonas pue- den obtener información sobre infracciones y en el que estas p er- sonas podrían sufrir represalias si comunicasen dicha información” (art. 5.1.9) Así mismo, al referir la represalia se refiere al co ntexto laboral donde que se pueden c ausar perjuicios injus tificados al de- nunciante (art. 5.1.11). La continua refe rencia al contexto labo ral confirma el objeto lab o- ral de la p rotección aunq ue esta protección persiga tambié n una tutela de i ntereses p úblicos, as eg urar el cumplimiento del Derecho y de las políticas de la Uni ón, para que los sistemas nacionales y d e la Unión puedan detect ar, investigar y enjui ciar más fácilmente d e- terminadas infracciones de ese De recho, reforzando su aplicación 19 efectiva y la realización de esas políticas “en ámbitos específico s” como precisa su art. 1. El art. 2.1, que regula el ámbito material de l a Directiva determina las infracciones del Derecho de la Unión qu e son objeto de la pro - tección de las personas que informen de ellas. El apartado 1 a) con- tiene el listado de las ma terias ob jeto de p rotección (la contra ta- ción pública, a los mercad os financ i eros en blanqueo de capital y la financiación del terrorismo, la se guridad de los productos, la pro- tección del medio ambiente y frente a las radiacio nes y segurid ad nuclear, l a seguridad d e los alimentos y los piensos, sanidad a nimal y bienestar de los animales, la pr otección de los consumidores, l a protección de la privacidad y de los datos personales) remitién- dose a la parte I d e su Anexo que conti ene el lis tado de las no rmas reguladoras de esas co ncretas materias. L a l e t r a b ) d e e s t e a r t . 2 s e r e fi ere a infrac ciones que afecte n a intereses financieros de la Unión, y la letr a c) a las infr accione s re- lativas al mercado interior, inclui das las normas en materia d e com- petencia y ayudas otorgadas por los E s t a d o s . E l a r t . 3 . 1 e s t a b l e c e que cuando en los actos sectoriale s de la Unión enumerados en la parte II d el Anexo se est ablezcan nor mas específi cas sobre la de- nuncia d e infracciones, se aplicarán dichas normas y que lo dis- puesto en la Dire ctiva será aplicable “en la medid a en que un asunto no se rija obligatoriament e por los citados actos sectoriales de la Unión”. Eso supone la aplica ción preferente de las norma s establecidas al re specto en las directivas o reglamentos sobre ser- vicios, productos y mercados financ ieros, prevenció n de blanqueo de capitales y financiación del te rrorismo, segur ida d de transportes y protección del medio ambiente, ma terias en que la Directiva ser á aplicable cuando no rijan obligator iamente la regulación sobre esa materia conten ida en las directivas y reglamentos que se in cluyen ese listado. En el art. 2 no se han incluido infraccione s del Derecho de la Unión relativas a Di rectivas de materia “soci al”, aunque b uena parte de 20 ellas desarrollan derechos y principios reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unió n Europea, como la discrimina- ción, la protección de la seguridad y salud laboral, el tiempo de tra- bajo, la protección de los créditos salariale s, etc . Ello c onfir ma que en el trasfondo de la Direct iva existe, ante todo, un objetivo de tu- tela de los intereses públicos afec tados por las normas d e la Unió n Europea qu e se incluy en en los An exos, por medio de la protección efectiva de trabajadores y personas c onexas que “denunc ien” esas infracciones conocidas e n el curso de su trabajo en u na organiza - ción pú blica o privada, para evitar qu e sufran pe rjuicios por in for- mar de ellas, especialme nte en su con dición de trabajadores , con vistas a facili tar el detectar, inves tigar y enjuiciar d e manera efec- tiva infracciones de las incluidas en el ámbito ma terial de la Direc- tiva. La protección del informante inci de así de forma positiva en asegurar la aplicación de determ inadas normas del Derecho de la Unión, cuya i nfracción podría prov oca r graves perjuicios al i nterés público y al de los particul ares. La regulación eurounitaria establ ece una normativa aplicable indi- ferentemente al empleo privado y al empleo público. Fue en el sec- tor del empleo p úblico donde se gestó originariamente este tipo de regulación, de orig en norteamerica no y en favor de los emplea- dos federales que luego se extendió a otros empl eos públicos, y que se exportó a otros p aíses anglosajones. Hasta hace poco, la legislación laboral para el empl eo privado solo se había ocupado marginalmente de la protección de los informadores y esa protec- ción se había centrado so bre todo frente al despido a causa d e la información o denuncia, una cuestión que la jurisprudenc ia del Tri- buna l Euro peo de Dere chos Hu ma nos había tratado aplica ndo el art. 10 sobre la libertad de expresión 1 . 1 TEDH Sentencia Heinisch v. Ge rmany (núm. 28274/08, 21 de ju lio de 2001), que se refiere a la impor tanci a del Derecho de li bertad de expresión del trabajador en materia de interés general y su derecho a informar de conductas ilegales o incorrectas en el lugar de trabaj o. 21 Más tarde s e ha plantead o en los países e uropeos la necesidad de protección laboral de los trabajad ores “ informadore s” frente a las represalias. E n este p roceso ya el Derec ho de la Unión había adop- tado ya algunas medidas al respecto que se relacionan en la part e II del Anexo. Ahora la Directiva 2019/1937 ha d ado un paso impor- tante pa ra asegura r la protecció n frente a represalias de los traba - jadores informante s cuando se trate d e las infracciones del De re- cho de la Unió n en las materias que m enciona su art. 2. La Directiva declara que “las perso nas nece sitan pr otección jurídica específica cuando obt ienen la in formación que comuniquen con motivo de sus actividades laborales y, por tant o, corr en el riesgo de represa- lias laborales” siendo la razón pa ra pro tegerles “s u posición de vul- nerabilidad económica frente a la persona de la que depend en de facto a efectos laborales” (Conside rando 36). En to do caso “la pro- tecc ión, en prime r lugar de be aplicar se a la pers ona que teng a la condición de trab ajador” (Considerando 38) qu e es el centro pri n- cipal de atenc ión de la Dire ctiva. A tal fin, la Directiva ha establecido un complejo sistema que no solo regula las medidas de protecci ón necesarias para impedir las represalias a favor de la s personas que trabajan y también de o tras personas afectadas, y, ad emás, para fac ilitar esas denu ncias regul a con detalle las formas de comunica ción de las denuncias y el modo de seguimiento de las misma s. A tal efecto distingue dos sistemas. En primer lugar, a través de “denun cia s internas”. Se trata de un sistema de informació n dentro d e la organización pú blica o privada en que s e trabaje y que op era de form a pref erente co mo “principi o general” “sie mpre que se pued a tr atar la infrac ción internamente de manera efectiva y siem pre que el denu nciante co nsidere qu e no hay riesgo de rep resalias” (art. 7 .1. y 2). Este sistema prevé el esta- blecimiento obligatorio para empresas de una ciert a dimensión de un canal de comunicación que info rme, de forma verbal o por es- crito, sobre esas infracci ones, r egulando su re cepción, con a cuse 22 de recibo, su seguimiento y su forma de gestión, ya sea interna, compartida o gestionada p or un te rcero. El establecimiento de ca - nales y procedimientos de de nuncia in terna y de seguimiento por las entidades públicas o privadas se ha de hac er previa cons ulta a los interlocutores sociales y de acuerdo con ellos cuando así lo es- tablezca el De recho nacion al, con el fin de facilitar a los trabajado- res comunica r información sobre infracciones así co mo a otras per- sonas en conta cto con la en tidad en sus actividades laborales. Esa obligación se estable ce para las e n tidades jurídicas del sector pri - vado que tengan cincuenta o más tr abajadores y a to das las entida- des jurídicas del sector público (permiti endo que los Estados pue- dan eximir de esta obligación a los municipios de menos de 6000 habitantes o con men os de 50 trabajadores). Junto a este sistema, la Di rectiva pr evé en su C apítulo III la comu- nicación a través de cana les que es tarán a cargo de autoridade s competen tes para reci bir las denunc ias, darle respuestas y seguir- las. Esos canales han de ser indepe ndientes y autónomos pa ra la recepción y el tratamiento de la i nformación sobre infraccion es, es- tableciéndose plazos b reves para r esponder al den unciante y transmitir la información contenida en la denuncia a las institucio- nes competentes (art. 11), regulándose en el a rt. 12 de la Directiva el diseño de es os canales pa ra garantizar su independ encia y auto no- mía, y las exhaustividad, integridad y confidencialid ad de la infor- mación. Se regula, además, la reve lación pública cuando no se ha- yan tomado medidas después de d e nuncias por canale s internos y externos y el deber de con fidencialidad. Además, s e protege la re- velación pública de inform ación t eniendo e n cuenta los prin cipios democráticos, la transparencia y la libertad de exp resión confo rme a la jurisprudencia del TEDH (considerando 33). La Directiva advierte d e que la misma no deb e afectar ni a los d e- rechos ni a la s normas naci onales sobre der echos de información y consulta y de negociación colectiv a en defens a de los trabajadores, sin perjuicio de la protección qu e la mi sma ofrece (Considerando 29). 23 El Capítulo VI regula unas medidas de protección, que incluyen la prohibición de represalias, y unas medidas la borales de apoyo y de protección del denu nciante y de su id entidad, garantiz ando el ac- ceso pleno al derecho a l a tutela judicial efe ctiva. Por último , prevé sanciones efectivas proporcional es y disuasorias a las personas fí- sicas o jurídicas que impidan la denunc ia, adopten medidas de re- presalia, promuevan proc edimient os abusivos contra los denun- ciantes o co nculquen el debe r de manten er la confi dencialidad d e la identidad de éstos. También s e prevé el establecimiento de s an- ciones al denunciante que hubiera revelado o comun icado pública- mente información falsa a sabiendas. La Directiva debería hab erse transp uesto a más tardar el 17 de di - ciembre de 20 21, lo que no se hizo y ex plica la tramitación u rgente del Proyecto de Ley encomendada a la Comisión de Justicia del Congreso. EL PROYECTO DE LEY Y LA EXTENSIÓN DE SU ÁMBITO El Pr oyecto de ley regu ladora de la protección de las personas que informen sobre infra cciones normat ivas y de lucha contra la co- rrupción ha traspuesto fielmente el sistema de pro tección est able- cido en la Directiva. Regula en su Título II el sistema interno de inform ación, y lo hace de forma s eparada par a el s ector privado y el sector público, y en su Tít ulo III el “can al exte rno de inf ormac ión de la aut orida d inde- pendiente de prote cción del informante A. A.I.” cuyo régimen jur í- dico, organización y ré gimen sanc ionad or establ ece de fo rma dete- nida el Título VIII. Por su p arte, los Título s IV, V, VI y VII s e dedican, respectivamente, a la publicidad de la informació n y registro de in- formadores, a la rev elación pública, a la pro tección de datos p er- sonales y a las medidas de protecci ón, una regulación que se aplica tanto al informante a trav és del sistema interno o del canal externo de información. 24 La norma pro yectada se refiere en su título a “infracciones norma - tivas y de lu cha cont ra la corrupci ó n”, sin referenci a específica al Derecho d e la Unión. Ello refl eja que l a misma ha ampliado el á m- bito material propio de la Directiv a al i ncluir, ad emás de las infrac- ciones especificadas en l a misma, las “acciones u omisiones que puedan s er consti tutivas d e infrac ción penal o administrativa grave o muy grave” (art. 2.1 b) d el Proyecto). Como afirma el dictam en 1361/2022 del Consejo de Estado, sobre el texto del Anteproyecto del actual Proyecto “el prelegislador español ha optado en la pre- sente propuesta por ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva 2019/1937, exte ndiendo los medios de protección en ella previstos no sólo a quienes inform en sobre las infracciones de Derecho de la Unión Europea previstas en la citada norm a europea, sino tam- bién respect o a otras infraccion es de alca nce estrictame nte in- terno, en atención a la especi al gravedad de lo informado”. La Directiva se proclama en su ar t. 1.1 de “mínimos comunes” art, 1 en su art. 2.2 declara que la misma “s e entend erá sin perjuicio de l a facu ltad de los Esta dos miem bros pa ra ampliar la protección en s u Derecho nacional a otro s ámbitos o actos no previstos en el apar- tado 1”. Esa facul tad puede e ntenderse no como una deleg ación sino un respeto d e la autonomía regul adora de los Estados miem- bros. Anima a los Est ados a exte nder el diseñado si stema de pro- tección, sin que ello implique prop iamente una ampliación en nues- tro ordenamiento del ám bito propio de l a Directiva y, por ello, l a sujeción de s u aplicación en lo que no se refiera al De recho d e la Unión Europea ni se somete al contro l de las autoridades de las Unión ni a s u interpre tación por el TJUE, q ue no s erá compete nte en todo lo que no se relacione con las inf racc ión de l Derec ho de la Unión, respet ando la auto no mía del legislador español. Las personas objeto de protección por la l ey proyectada son las que determina su art. 3 al regular el ámbito personal de aplicación. Se trata en concre to de “informantes q ue trabaje n en el sector pr i- vado o público y que hay an obtenido información sobre infraccio- nes en un cont exto la boral o profesional”. 31 sociedades (o empresas) se ap rueben una políti ca gener al de infor- mación y de defens a del informa n te aplicable a todas la s socieda- des del gr upo. Además, se p revé la posibilidad de establecer siste- mas compartidos de información y tramitación d e comunicaciones para las emp resas que tengan entre 50 y 249 trabajadores (art.1 2). Esa delimitación de la obligació n de establecimien to del sist ema interno de información y tramitació n de comunicaciones no implica la desprotección d e los demás trabaja dores que sie mpre tendrá n a su disposición el canal externo de información. Las especiali dades del sistema i nterno en el se ctor público consis- ten, sobre todo, en el amplio list ado de entidades obligadas a esta- blecerlo según el p royectado art. 13, sin imponer u n número mínimo de trabajado res o empleados. Ad emás, no se les perm ite la gestión del sistema p or tercero externo, salv o que se acredite la insuficien- cia de medios pro pios, c onfo rme a la leg islac ión de c ontr ato s del sector público (art. 15). La gest ión con medios compartidos solo se permite para los municipios de menos de 10.000 habi tantes y a las entidades pertenecientes al sector púb lico dependientes de órga- nos de las Administraciones territoriales que cue nten con me nos de 50 trabajadores. Los trabajadores del sector público ha n de uti- lizar por tanto el sistema interno de ese sector aplicable también a los empleados públicos, sin perjui ci o de las posibles diferencias del sistema d e protección d e acuerdo al rég imen jurídico de l a relación de empleo. EL CANAL EXTERNO DE INFORMAC IÓN POR LA AAI Conforme a l a Directiva, el Titulo III del Proy ecto pr evé la exist en- cia de un “Ca nal externo de información de la Autoridad Indep en- diente d e Protección d el Informan te” (en ad elante AAI) y regula de forma dete nida la comunica ción de informaciones, regulando l a 32 forma de co municación y recepció n de informacio nes, su registro, el trámite de admisión y las causas de inadmisión y, en su caso, l a transmisión según el caso de la in forma ción, sea a la Fiscalía sea a la autoridad, entidad u organismo que se co nsidere competen te para su tramitación. En materia laboral existen acciones u omisiones del empleador “que pued en ser cons titutivas de i nfracción penal o administrativ a grave o muy grave”. En caso de co ncurrir la tra nsmisión podrá ser la autoridad l aboral o de Segu rida d social competent e, en particu- lar y en especial la Insp ección de Trabajo y de Segu ridad Social. De admitirse y no reenviarse a otra autoridad la información tendrá lugar la fase de instrucción para comprobar la verosimilitud de los hechos relatados, info rmando a la persona afectada por esos he- chos para que pu eda presenta r alegac iones y en s u caso realizar una ent revista gara ntizan do su derecho de de fensa pero sin c omu- nicar la iden tidad del i nformante, permitiendo a los f uncionarios d e la AAI desarrollar tareas de info rmació n pudiendo obtener infor- mación complementa ria de personas p úblicas o priv adas. Concluida la información, la AAI ha brá de emitir un inform e con l as conclusiones alcanzadas en la inst rucción y la valoración de las di - ligencias y de los indici os que las sustenten , tras lo cual acordará el archivo del expediente. La remisión al Ministerio Fiscal, el traslado de lo actuado a la autorid ad compet ente (q ue puede se r la autor i- dad laboral o de Seguridad So cial), o iniciar un pr ocedimiento san- cionador si concurr en las infrac ciones y sanciones previstas en el Título IX. Se establece un plazo máxi mo de tres meses para la fina- lización del procedimiento, habien do d e comunica rse su r esultado al informante. El art. 21 desarrolla una serie de derechos y garantías del informante distinta s a las medidas de prot ección que desarrolla el Título VII. El art. 24 se refiere a las inform aciones sujetas a la competencia de las Au tor idade s ind epe ndie ntes de prot ecc ión a inf orman tes, acla- rando que la AAI s erá competent e en principio para la s 33 informaciones que afec ten a la Ad ministración General del Estado, al resto del sector pú blico estatal, los órga nos constitucionales y los de releva ncia cons titucional, así como las entidades privadas cuando la infracción com unicada se circunscriba al ámbito territo- rial de una comunidad autónoma. Esta previsión relativiza mucho en el plano laboral el papel de la AAI, y amplia el papel de la “auto- ridad independient e u órgano que pu eda señalarse en cada com u- nidad autóno ma” cuyo régimen ju rídico se de ja a la de cisión d e cata comunidad autónom a. No obsta nte , el modelo de AAI que diseña el Título VIII del Proyecto y la pr opia referenc ia a una “ autor idad independiente” que responde al di seño de la Direct iva hacen que las comunidades autónomas en cumplimiento de la misma deban asegurar l a independencia del ór gano que asuma en canal externo de información El Proyecto diseña una AAI de pr otección al informante como un ente de Derecho público de ámbi to estatal, de los de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, co n personalidad jurídica propia y plena capacida d pública y p rivada, que actu ará con plena autonomía e independencia orgá nica y funcional r es- pecto del Gobierno, de las entidad es del sector pú blico y de los poderes públ icos en el ejercicio d e sus f unciones (art. 42.1), qu e operará sin perjuicio de las compet encias propias de las autorida- des autonóm icas de p rotección del informante, pero cuya regula - ción pu ede se rvir de modelo de re ferenc ia. A esa autoridad es tatal corresponde rá la gestión d el canal exter no de información re gulado en el Título III, e n el que se recibirán las informaciones, se admitirán o r echazarán, se i nstruirá para compro - bar la verosimilitud de los hechos relatado para adoptar ya sea el archivo del expediente, la remisión al Ministerio Fiscal si hubiera indicios de que los hecho s pudieran re vertir el cará cter de d elito, ya remitir la comunicación a la autoridad, entidad u organismo que se consider e competente, ya la adopción de acu erdo de iniciació n de un procedimiento s ancionador, apli cando el rég imen sanciona- dor diseñado en el Título IX de la Ley cuando la compet encia san- cionadora no corresponda a las Comunidades Au tónomas. 34 Al Presidente de la AAI, máximo órgano de represen tación y go- bierno de la entidad, designado por un período de cinco años no renovables, s e le recono ce en el art. 5 5 del Proye cto, aparte d e la representa ción legal y l a direc ció n y gestión in terna del orga nismo, dictar “resolución en los procedimientos de materi a sancio nadora en los términos previstos en el Tí tulo IX”. No obstante, en ese Tí- tulo la facultad sancionadora se co ncreta en el ar t. 61 que designa como autoridad sancionadora, adem á s d e l a A A I , a l o s ó r g a n o s competentes de las comunidades autó nomas. Desde la perspectiva jurí dica laboral, el papel de la AAI no deja de plantear problemas en cuanto a la potestad sancionador a. Aunq ue la Ley proyectada prevea la re mi sión a las autoridades competen- tes en función d e la na turaleza d e la conducta infractora en es te caso del emp leador denunciado y ta mbién porque la lista de in frac- ciones se refiere a las rel ativas al pro pio sistema de informaci ón cuya limitación por acuerdo colect ivo se sanciona. No deja de ser relevante, e n todo caso, que el p royectado ar t. 67 disponga qu e “el ejercicio de la pot estad sancion adora, previsto en este título es a u- tónomo y podrá con currir co n el ré gimen disciplinario del p ersonal funcionario, estatutario o labora l que resulte aplic able en cada caso”. Pero esa concur rencia pued e existir también, cuando no s e incurra en nen bis in ídem, también con las inf racciones en ma teria laboral y de S eguridad Social exis tentes o que pued an es tablecerse sobre el incumplimiento por el empl eador de las obligacion es en materia esta blecimiento de un sist ema interno de i nformación y de prohibición de represalias. MEDIDAS DE PROTECCIÓN LABORA L DEL TRABAJADOR C o m o s e h a d i c h o , e l C a p í t u l o V I d e l a D i r e c t i v a , r e f e r i d o a m e d i d a s de protecció n, conti ene en su ar ts . 19, 20 y 21, respectivamente, un amplio listado de formas de represalia que en su m ayor parte s e refieren a medidas laborales d el empleador (susp ensión, despido, degradación o denegación de ascensos, o de forma ción, cambio de 35 puesto o de l ugar de trab ajo, perc epción sal arial o cambios en los horarios de trabajo, medidas disc iplinarias, discriminación o trato desfavorable, no conversión de un contra to de trabajo temporal en indefinido, no renovación o terminación de un co ntrato de t rabajo temporal), unas medidas de apoyo ( de información y asesora- miento, asistencia jurídica y financiera) prestadas p or una au tori- dad única e indep endiente, y medi das de protecci ón frente a re- presalias liberando de responsabilida d por el acceso y el suministro de información, y las me didas nec esarias para que se proporcionen medidas de recurso e indemnizació n ínte gra de los daños y pe rjui- cios sufridos. El Proyecto, cuyo propósito es otorgar una protec ción adecuada frente a las represalias qu e pued an sufrir los inform antes (a rt. 1) , regula en su Título VII esas medi das de protección y , en concreto, en el art. 36 la prohibición de represalias que d efine en su apartad o 2 el trato desfavorabl e que si túe a las personas que lo sufren e n desventaja parti cular respec to a otras e n el cont exto laboral o pro - fesional por su condi ción de informantes, y en su apartado 3, a tí- tulo meramente informativo, da un list ado similar al del art. 19 de la Directiva refiriéndose a la suspensi ón, despido o extinción de la re- lación laboral, la no renovación o anticipada de un trabajo tempo- ral, la imposición de cualquier me dida disciplinaria, la degradación o denegación de ascenso o cualquier m odificación sus tancial de las condiciones de trabajo, con la salved ad de que esas medidas no se llevarán a cabo dentro d el ejerci ci o regular del poder d e dirección al amparo de la l egislación laboral por circunstancias, hechos o in- fracciones a creditadas, aj enas a la p resentació n de la comu nica- ción. También s e incluye l a evaluación negativa del desemp eño, la anulación de una licencia o permis o, la denegación de formación y la “discriminación” o trato desfav orable o injusto. Además, el pre- cept o declara nulos de pl eno dere cho los actos administrativos que tengan por objeto impedir la pres entaci ón de comunica ciones y re- velaciones así como los que co ns tituy an represalias o causas de discriminación tras l a presenta ci ón de aquellas, dando lugar a me- didas correctoras disciplinarias y, en su caso, la correspondiente indemnización de daños y pe rjuicios al perjudicado. 36 Por otro lado, el art. 38 protege al informante de cualquier exigen- cia de responsabilidad por la comu nica ción de la i nfracción, y que en su núm ero 4 estable ce que “en lo s procedimientos laborales ante un órgano jurisdi ccional rela tivos a los perjuicios sufridos por los informantes, una v ez que el info rmante haya d emostrado razo- nablemente que ha comunicado o ha hecho una rev elación pública de conformidad co n esta ley y que ha sufrido un perjuicio, s e pre- sumirá que el perjuicio se produjo como rep resalia por informar o por hacer una revelación pública. En tales casos, corresponderá a la persona que haya tomado la m edida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos debida mente justificados no vinculados a la comunicación o revelación pública”. El Proyecto encomienda a la AA I asumir la protección del infor- mante, pero esa p rotecci ón parece co nsistir sobre todo en sancio- nar las infracciones de las organi zaciones producti vas que limiten los derechos y garantías previsto s en la Ley o que adopten cual- quier repres alia derivada de la c o municación frente a los informan - tes, pero no prevé ninguna medida de corr ección o de anulación de la medida de represalia adopta da, es decir, asegurar que el tra- bajador vuelva al puesto de trabajo, no sea d egradado, no sea d is- criminado, etc. Llama la atención que el Proyecto limite ese inef icacia en el art. 36.4 a los “actos administr ativos que co nstituyan represalia o cau- sen discriminación tras la presentación de comuni caciones o reve- laciones, que serán nulos de plen o Derecho”. Tampoco deja claro el Proyecto la pr esunción de existencia de represalia, al impone r, como la Directiva quiere, la carga d e la prueba al empleador de que una medida perjudici al no sea debi da a esa presentac ión. La refe- rencia expres a en el art. 38.4 a los procedimientos laborales relati - vos a los perjuicios sufridos por los info rmantes parece remitir a la legislación la boral la protección ef ectiva en el marco d el co ntrato de trabajo de las p ersonas que in formen sobre las inf racciones nor- mativas a que se refiere el Proyecto. Y es en este tema donde ha- brá de plantearse la nulidad de la medida de represalia, que será más fácil d eclarar cuando s e trate de acto s concr etos, que es clar a 37 cuando afecte a derechos fund amentales, como a la no discrimina - ción, pe ro que plante ará proble mas cuando se tr ate de omisione s, el no asce nso, la falta de formació n, etc. En todo caso , la Ley proyec tada enco mienda en úl tima instancia a la legislación laboral la protecci ó n efect iva del infor mante. Desd e luego a la jurisdicción del orden so cial, ante la que se podrán im- pugnar los actos d e represalia, a la administración de trabajo en cuanto las medidas adoptadas esté n tipificadas como infra cciones o puedan tipificarles como tales, pero también a los interlocuto res sociales y a l a autonomía colectiva, que han de cumplir un pap el importante al respecto. 39 DUMPING LABORAL, COMERCIO INTERNACIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJO: A PROPÓSITO DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMÉRICA DEL NORTE Alejandro Castello 1 . REGULACIÓN DE LA DIMENSIÓN SOCIO LABORAL EN LOS TRATADOS DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA En la actualidad, es i ndiscutible la necesidad y just ificación de uti- lizar instrumentos internacionale s (convenios, tratados, pactos, protocolos, cartas sociales, recome ndaciones, declaracio nes, etc.) y supranacionales (por ejemplo, fuent es de Derech o deriva do como los Reglamentos y las Direct ivas en la Unión Europ ea) para regular las condiciones de trabajo y empleo y de ese modo mejo rar la calidad de vida de los trabajad ores a nivel regional, continental y/o mundial, y de evitar el dumping social. Esa exigen cia es más clara aun cuando los p aíses celebran tratados de integració n eco- nómica y comercial, que cr ean espacios re gionales para fomentar el aumento de los intercambios comerciales y las inversiones, l o que puede g enerar problemas p ara las empres as y el empleo. Es que, existe evidencia em pírica de que si no se adoptasen nor- mas internacionale s que fijen un “piso o umbral mínimo” de dere- chos laborales y sociales, aquellos países que posee normas y con- diciones socio-laborales más elevad as s e enco ntrarían en una si- tuación desventajosa e n el mercado mundial y/o respecto de los 1 Profesor Agregado (grado 4) d e Dere cho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de la República, Montevideo , Uruguay. Magíster en Derecho del Tra- bajo y Seguridad Social. Dire cción: [email protected] 40 países con los cual es se integr an, ya que deberían producir a costos más elevados q ue los demás p aíses que conceden a sus trabajado- res menores condiciones de protecció n, lo que en definitiva redun- daría en perjuicio de los p ropios trabajadores qu e se verían priva- dos de obtener nuevos be neficios sociales y laborales o ver direc- tamente disminuidos o eliminados los ya co nseguidos 2 . Fue previendo esa si tuació n que el propio preámb ulo de la Cons- titución de la OIT establ eció en 1919 que "si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mej orar la suert e de los trabajadores en sus propios países ", lo que justific a entonces que la re gulación de las condiciones de trabajo y empleo recurra a mecani smos internaciona les de diversa índole 3 que propicien el progreso de la protección laboral y so cial 4 . Algunos de esos mec anismos son la inclusión d e cláusulas sociales en los Tratados de Libre Comercio 5 y la elaboración de Cartas So - ciales 6 e n los sistemas de int egración regional (por ej . Unión Euro- pea, Comunidad Andina, Mercosur, etc.). En lo que concier ne a l as cláusulas soc iales, según ens eña Plá Rodríguez son aquellas "qu e 2 CHARNOVITZ, S.; " La influencia de las n ormas internacionales del trabajo en el sistema del com ercio mundial: Resumen h istórico " en Revista in ternacional del tra- bajo, vol. 107, Nº 1, 1988, p. 75. 3 RASO DELGUE explica que además de los mecanismos tradicionales de regula- ción directa de los derechos laborales, tales como los Pactos, Tratados, normas de la OIT, etc., han aparecido nuevas form as de regulación in directa, como son los códigos de conducta de las e mpresas mu ltinacionales, el etiquetado social, las inversiones sociales responsables, la neg ociación colectiva supranacional, entre otros: “La dimensión social de la globalizac ión: entre cláusula s sociales y declara- ciones .”; en rev, Derecho Laboral, tomo XLII I, Nº 198, abril junio 2000, Montevi- deo, p. 388 y ss. 4 Véase más ampliamente: PLA RODRIGUEZ, A.; Los Convenios Internacionales del Trabajo , Biblioteca de publicaciones oficia les de la Facult ad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo 1965, p. 24. 5 BABACE, H. "C láusulas sociales" en rev. Derecho Laboral, tomo XLIII, Nº 198, abril junio 2000, Montevideo, p. 301 y ss. 6 Sobre la noción de Carta soci al véase: ERMIDA URIARTE, O. Mercosur y Der e- cho Laboral , FCU, Montevideo, 1 996, p. 59 y ss. 47 pero regulando los mismos dentro del propio texto del acuerdo, siguiendo así el mismo tipo de tr atamiento que se usó en otros T LC firmados por Estados Unidos con países latinoame ricanos (Chile, Perú, Colombia, etc.). EL CAPÍTULO 23 DEL T-MEC: REGULACIÓN DE LA DIMENSIÓN LABORAL Como se dijo, la dimensi ón laboral que estab a regulada en un Acuerdo Complementario del NAFT A, ah ora es a bordada en un Capítulo esp ecífico de l T-MEC, que es el Cap ítulo 2 3 . De ese modo, la “cláusula social” no está contenida e n un instrume nto anexo al TLC sino que forma p arte del mismo, utilizándos e así el mismo modelo regulatorio que Esta dos Unidos acordó con otros países en el marco de los tratados de libre comercio celebrados en los últimos 20 años. El contenido del Capítulo 23 es muy similar a los Capítulos laborales de los TLC firm ados con Chile, Perú, Co- lombia y Centro América. En efecto, en esos Capítulos si empr e se reafirman los compro mi- sos asumidos por las Partes en el marco de la Dec laración de 1998 de la Organización Internacion al del Trabajo relativa a los Princi- pios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, se ga rantiza la efec - tiva implementación de los dere chos la bor ales funda men ta les en la legislación de cada Parte, y prom ueve la transparencia en l a apli- cación de la l egislac ión laboral interna. Al igual que sucedía c on el Acue rdo complementario laboral del NAFTA de 1993, en el Capítulo 23 del T-MEC se refuerzan los me- canismos de contralor d e cumplim i ento de las norm as internas de cada país, se pone énfasis en la erradi cación de violencia y discri- minación en el trabajo y s e esta blece la obligación de cumplir con las normas y principios fundamentales de la OIT. Para lograr to do esto, se crea la figura d e los AGREGADOS LABO- RALES con s ede en México, c uya función es la de proporcio nar 48 información a los tres Gobiernos sobre las p rácticas laborales en México. Veamos brevemente los lineamient os f undamental es del Capítul o 23. COMPROMISOS LABORALES DE LOS GOBIERNOS Uno de los ejes del Capí tulo 23 es el compromiso de los Gobiernos de Canadá, Estados Unidos y Méxi co, de respetar los derechos fundamentales en el trabajo conten ido en la Declaració n del año 1998, así como la observancia de los obj etivos y fines establecidos en la De claración sobre l a Justi cia Social para una Globalización Equitativa del año 2008. Ambos in strumentos de la OIT recogen una serie de derechos humanos labor ales cuya vigencia es univer- sal. Al respecto, en el Capít ulo 23 se dispone en su artículo 23.2: De- claración de Compromiso Compartido. 1. Las Partes afirman sus obligaci ones como miemb ros de la OIT, incluidas aquellas establecidas en la Declaración de la OIT sobre los Derechos en el Trabajo y la De claración de la OIT sobre la Jus- ticia Social para una Globalización Eq uitativa (2008). 2. Las Partes reconocen el import ante papel de las organizaciones de trabajadores y emplea dores en la protecci ón de los derec hos laborales internaciona lmente reconocidos. 3. Las Partes también reconocen el objetivo de comerciar única- mente mercancías produci das en cumpl imiento con este Capítulo. Por su parte, el artículo 23.3: Derechos Laborales establece lo si- guiente: 49 “ 1. Cada Parte adoptará y ma ntendrá en sus leyes y regulaciones, y en las prácticas que deri ven de éstas, los siguientes derechos, tal y como se es tablecen en l a Declaración de la OIT sobre l os Dere- chos en el Trabajo: (a) libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del de recho a la negociación colectiva; (b) la eliminación de toda s las formas de trabajo forzoso u obliga- torio; (c) la abolición efectiva del trabaj o infantil y, para los efectos de este Tratado, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil; y (d) la eliminación de la discrimina ción en materia de empleo y ocu - pación. 2. Cada Parte adoptará y mantendrá leyes y regulaciones, y pr ác- ticas que deriven de éstas, que re gulen condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimo s, horas de trabajo, y seguridad y salud en el trabajo”. Otro pilar fundamental del Capítulo 23 consiste en el compromiso que asumen lo s Gobiernos de no actu ar en detrimento de los d e- rechos laborales reconoci dos en las dos Declaraciones de O IT an- tes mencio nada, así como t ambién cons agrados en la legislación in - terna, con el fin d e incentivar el comercio o la i nversión. Es decir que, existe un claro compromiso de no realizar dum ping laboral o social. En ese sentido, el artículo 23.4 bajó el nomen iu ris “ No Deroga- ción” dispone que: “ Las P artes r econocen que es inapro piado fo- mentar el comercio o la inver sión mediante el debilitamiento o reducción de las protecciones otorgad as en las leyes laborales de cada Parte. 50 Por consiguiente, ninguna Parte renunciará a apli car o derogará de otra fo rma, ni ofrecerá renunciar a aplicar o derogar d e otra forma, sus leyes o regulaciones: (a) que implementen el Artíc ulo 23.3.1 (De rechos Laborales) , si el re- nunciar a aplicar o la derogación fuese incompatible con un dere- cho estableci do en ese pá rrafo; o (b) que impleme nten el A rtículo 23 .3.1 o el Artículo 23.3 .2 (Derec hos Laborales), si el renunciar a apli car o la derogación debilitaría o reduciría la adhesión a un derecho esta blecido en el Artículo 23.3.1 (Derechos La borales), o a una condic ión de trabajo referida en el Art ículo 23 .3.2 (De recho s Labora le s), en una zona comercial o adua- nera especial, tal como una zona franca o una zona de comercio exterior en el territori o de la Parte; en una manera que afecte el comercio o la inversión entre las Partes”. Ratificando l o anterior, el artículo 23.5 dispone claram ente que lo s Estados asociados no p ueden util izar las normas laborales para competir deslealmen te en la zona i ntegrada. Así, dich a norma esta- blece: “Aplicación de las Leyes Laborales. 1. Ninguna Parte dejará d e aplicar efecti vamente s us leyes labo- rales a través de un curso d e acción o inacción s ostenido o rec u- rrente en una manera qu e afecte el comercio o la inversión ent re las Partes después de la fecha de entrada en vigor de este Tratado. 2. Cada Parte promoverá el cumplimiento de sus leyes laboral es a través de medidas gubernamentales a decuadas, tales como: (a) nombrar y capacitar inspectores; (b) vigilar el cumplimiento e investigar presuntas vi olaciones, in- cluso mediante visitas de inspección “in situ” no anunciadas, y da r 51 la debida consideración a las soli citudes para investigar una pre- sunta violación a sus leyes laborales; (c) buscar garantías de cumplimiento voluntario; (d) requerir informes y el mantenimiento de registros; (e) fomentar el establecimiento de comisiones obrero-patronales para abordar la regulación labo ral en el centro de trabajo; (f) proveer o fomentar los servicios de mediación, con ciliación y ar- bitraje; (g) iniciar, de una manera oportu na, procedimientos para procurar sanciones o remedios adecuados po r violaciones a s us leyes labo- rales; y (h) implementar reme dios y sanciones impuestos por el incumpli- miento con sus leyes laborales, in cluyen do la recaudación oportuna de multas y la reinstalac ión de los trabajadores”. El tercer eje o pilar del Capítulo 23 se desarrolla so bre la base del compromiso de los Estados de desa rrollar políticas y medidas, ten- dientes a p romover el respeto de algunos d erechos fundamenta- les. Así, en los numerales 23,6, 23.7, 23. 8 y 23.9 se establece el d e- ber de asegurar qu e los trabajad o res migrantes s ean protegidos por las leyes l aborales, sean o no nacionales de las Partes, toda vez que se reconoce la vulnerabilidad de los trabajad ores migrantes con respecto a las protecciones laborales. También el deber de promover la implementaci ón y apli cación de medid as de protec- ción contra l a discriminación laboral ba sada en el se xo, incluyendo respecto al embarazo, acoso sexual, ori entación sexual, la identi- dad de género y las responsabilida des de cuidado, debiendo otor- garse permisos de trab ajo para el naci miento o la adopción de in- fantes y el cuidado de los miembros de la familia y protección con- tra la discriminación salarial. 52 ESTRUCTURA ORGÁNICA La administración de los compromi sos asumidos en el Capítulo 23 se asigna a un Consejo Laboral (artí culo 23.14), compuesto por miembros del gobierno de cada país co n el propósito de revisar la aplicación efec tiva de las medida s provistas en el Capítulo Laboral. La estr uctura org ánica, que es sumamente lig era, se compleme nta con la designación d e un funciona rio en la Secret aría del Trabajo de cada país o su equivalente, como encargado d e tratar los asun- tos relacionados con la implemen tación y el cumplimiento del Ca- pítulo Laboral. Se trata de un m e canismo de enlace, que busca fa- cilitar e l suministro de información entre los gobiernos, de manera de resolver rápidamente cualquie r tipo de denuncia o co nflicto que pueda surgir. COMUNICACIONES PÚBLICAS, COOPERACIÓN, DIÁLOGO Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Finalmente, el Capítulo 23 dispon e una serie de mec anismo ten- dientes a facilitar el cumplimient o y observancia de los c ompromi- sos y deberes, que incluye la partic ipaci ón de la sociedad civil y de entidades de gobierno. en el Capítul o relativo a Solución de Controversias, s e incluye el compromiso de defini r un mecanism o de consultas po r el que cual- quiera de las Partes po drá solicitar a otra, información relativa al Capítulo Laboral. En el artículo 23.11 se dispone que “ Cada Parte, a través de s u punto de contacto designado confor me al Artículo 23.15 (Puntos de Contacto), di spondrá que las comuni caciones escritas de personas de una Parte sobre asuntos re laci onados con est e Capítulo se an recibidas y consideradas de conf ormidad con sus procedimientos internos. 53 Cada Parte hará fácilment e accesibles y públicamente disponibles sus procedimientos, incluidos los pl azos, para la recepción y consi- deración de l as comunicaci ones escritas. Cada Parte: (a) considerará los asuntos planteados en la comuni- cación y proporci onará una respuesta oportuna a la persona u or- ganización que presentó la comuni caci ón, incluso por esc rito según sea apropiado; y (b) pondrá la comu nicación y los resultados d e su consideración a disposición de las otras Partes y del público, segú n sea apropiado, de una manera oportun a. Una Parte podrá solicitar a la pers ona u organización que pres entó la comunicación la inform ación adicional que sea necesaria para examinar el contenido de la comunicación”. Artículo 23.13: Diálogo Cooperativ o Laboral 1. Una Parte podrá so- licitar en cual quier momen to un di álogo con otra Parte sobre cual- quier asunto que surja conform e a este Capítulo mediante la en- treg a de una solici tud e scrita al punto de contact o que la otra P arte haya de signado conf orme al Ar tí culo 23.15 (Puntos de Co ntacto ). 23-12 2. La Parte solicitante incluirá in formación específica y sufi- ciente que permita a la Parte receptora responder, incluyendo l a identificación del asunto en cuesti ón, la indicación del fundam ento de la solicitud conforme a este Capítulo y, cuando sea relevante, cómo se ve afectado el comercio o la in versión entre las Partes. 3. A menos que las Partes solicitante y re ceptora (las Par tes dialogan- tes) decidan algo diferente, el di álogo debe iniciars e dentr o de los 30 días a partir de la recepción de una Par te de la solic itud d e diá- logo. Las Partes dialogantes partic iparán en el diálogo de buena fe. Como parte del diálogo, las Partes dial ogantes proporcionarán un medio para recibir y considerar los puntos de vist a de las p ersonas interesadas en el asunto. 4. El diálogo podrá sostenerse en p ersona o por cualquier medio tecnológico di sponible para l as Partes dia- logantes. 5. Las Partes dialogante s abordarán todas las cues tiones planteadas en la solicitud. Si la s Partes dialogantes resuelven el asunto, documentarán el resultado, incluyendo, d e ser apropiad o, 54 los pasos y plazos específicos que ellas hayan decidido. Las P artes dialogantes pondrá n a disposición del público el resultado, a m e- nos que decidan algo diferente. 6. En el desarrollo de un resultado de confo rmidad con el párrafo 5, las Partes dialog antes deb erían considerar todas las op ciones disponibles y podrán decidir conjun- tamente sob re un curso de a cción qu e ellas consid eren apropiado , incluyendo: (a) el desarroll o e implementación de u n plan de acció n en una form a que l es resulte s atisfac toria, la cu al podrá incluir pa - sos específicos y verificables, tale s co mo la inspección, la inves ti- gac ión, o acció n de cu mplimien to en mate ria la bora l, y cron ogra - mas apropiados; (b) la verificación independient e del cumplimie nto o implementación por los individu os o entidades, tales como la OIT, elegidos por las Partes dialog antes; y (c) los incentivos apro- piados, tales como programas de cooperación y creación de capa- cidades, para fomentar o asistir a l as Partes dialogantes a id entifi- car y abordar asunt os laborales. Si la información se cons idera insuficien te por par te de un Go- bierno, se podrá instalar un panel de resolución de controversias. REFLEXIONES FINALES La Acuerdo Complementario labora l del NAFTA fue una de las pri- meras experiencias de regulación de los temas laborales, en un tra- tado de libre comercio, con la fina lidad de evitar el dumping social. La globalización, mundialización, regionalización y continentaliza- ción de los mercados han debilita do la soberanía de los Estados y con ello la pérdida de la eficacia territorial del Derecho l aboral 15 , lo que genera la necesidad de qu e las cuestio nes laborales sea n tratadas a ni vel internacional. En los procesos de i ntegración eco- nómica regional, se ha hecho cada v ez más frec uente que los tr a- tados establ ezcan algún tipo de regulación de la dimensión so cio laboral, e inclusive de aspectos ambientales, con la finalidad de 15 BRONSTEIN, A., Derecho internacional y com par ado del trabajo. Desafíos ac- tuales . OIT, Ginebra, 2010, p. 1 1 55 evitar que uno de los países asoc iados caiga en la tentación de me- jorar sus ventajas competitivas, de bilitando su red de pro tección legal. Frente a ellos, las cláusulas so ci ales en los tratados se han i do perfeccionando y mejorando. El modelo más usual parece ser re- currir a los derechos fundamentales en el trab ajo, establecidos en la Declaració n de la O IT de 1998, com o estándar o nú cleo com ún de normas y derechos que deben ser respetados por los países. En ese orden, el Capítulo 23 del nu evo T-MEC que entró en vigor en julio de 2020, establece la obligació n de los gobiernos de Ca- nadá, Estados Unidos y México de observar los derechos funda- mentales en el t rabajo, de no ha cer du mping social, de no reformar la legislación interna en sent ido peyorativo para atraer inversiones, así c omo el deb er de f oment ar la cooperación y el diálogo social. En sustancia, el Capítulo 23 del nuevo Tratado de Li bre Comercio del América del Nor te no tiene u na gran difere ncia con el A cuerdo Complementario Laboral del NAFTA del año 1993. Los fines son los mismos. El mecanismo para evitar el dumping social y laboral es muy similar. La estructura inst it ucional es muy parecida. La gran ausencia -u omisión- si gue siendo la inexistenc ia de órganos o es- pacios formales d e participación d e los actores sociales. S u inter- vención es muy aco tada, fundam entalm ente a la p osibilidad de ha- cer denuncias públicas sobre p res untos incumplimientos de dere- chos fundamentales en uno de los te rritorios, así co mo la partici- pación en eventos, tall eres o ac tividades similares que puedan or- ganizarse, e n el marco de l os mecanismos de coop eración. La experienci a ha demostrado qu e los capítulos laborales de lo s TLC celebrados en los úl timos 20 año s por Estados Unidos, han tenido muy p oca tras cenden cia práctic a. Probablem ente, el d éficit de participación de los actores del mundo laboral sea una explica- ción de es e fracaso. 63 seguridad social ante la contin gencia del flage lo del desempleo 14 y otros riesgos sociales. Seguramente dich a concepción estuvo muy in fluenciada por el pensamiento de su Maestro, Améric o Plá Rodríguez, cuando señala conceptos de Paul Durand, ta les como “el deseo de seguridad es uno de los rasgos más típicos de l hombre contemporáneo hasta el punto de qu e en la histo ria de la hum anidad, uno de los legados que dejará el siglo XX será sin duda, la id ea de la seguridad social.” 15 La obra del autor ha resaltado si empre la respo nsabilidad que le cabe al Esta do, tanto en la protecci ón del trabajo, ordenada por el artículo 53 de la Consti tución de la República, como en l a necesi- dad de una amplia cobertura de la seguridad so cial en las nuev e ramas previstas e n el Co nvenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) 16 , en la medida que ambos son derechos humanos fundamen tales 17 . Resulta ilustrat ivo en ese sentido la consider ación de esta última como uno de los comet idos fundamentale s del Estado; en efecto afirma, “es m ás, a través d e la redistrib ución de las rentas que pro- duce el siste ma, el Es tado pued e estruc turar la pol ítica social q ue responda a s u concepción social y económ ica.” 18 14 El tema será revisitado por el autor en oportu nidad de la refo rma del marco jurídico del seguro de desempleo, en el año 20 08 ( “Primera lectura de la nuev a normativa sobre el seguro de desempleo” , en revista Derecho Laboral, t. LII, pág. 394). 15 Plá Rodríguez , Américo, Los principios del Der echo del Trabajo , Biblioteca de Derecho Laboral N° 2, 1975, Montevideo, pág. 141. En la cuarta edición publicada por Fundación de Cultura Univers itaria de 2015 la cita se encuentra en la página 193. 16 Convenio rati ficado por la Ley N° 18.609 de 2 d e octubre de 2009. 17 Raso Delgue, J., “El futuro de la seguridad social y el impacto del convenio Núm. 102 sobre normas mínimas de seguridad social e n Latinoamérica: Uruguay” , en la Revista Latinoamericana de Derecho Social N° 8, 2009, México, pág. 272. 18 Raso Delgue, J ., “La financiación de la segurida d social”, en AA.VV., La Seguri- dad Social en el Uruguay, FCU, 2da. Ed. 1991, pág. 119 y siguientes 64 En relación con la respo nsabilidad que le cabe en la generac ión de puestos de trabajo 19 , postula el derecho al trabajo , cuyos orígen es se remontan al programa de la fa llida Revolución de 1848, apoyán- dose en el pens amiento del Maes tro Héctor-Hu go Barbag elata, que lo integra al cuadro de dere chos fundamentales del hombre según la concienc ia jurídica universal 20 . En la actualidad nues tro país s e encuentra abocad o a la reform a del sistema de jubilac iones y pensiones 21 , en el que, como conse- cuencia de la trayectoria demográfica de enveje cimiento, se pro - pone incrementa r -lógicamen te- la ed ad mínima d e jubilación, en - tre much as modificaciones , pasando de 60 a 65 años 22 . En tal conte xto adquieren particul ar relevancia las reflexiones d e nuestro hom enajeado, cuando centra la aten ción en la discrimina- ción en el trabajo por edad avanzada, acudi endo a la Convención Interam ericana sob re la Protec ci ón de los Derechos Humanos de las Personas Mayores 23 , donde se establ ece en ar tículo 18 que “la persona mayor ti ene derecho al trab ajo digno y decente y a la igua l- dad de oportunidades y de trato respecto de los otros trabajado- res, sea cu al fuere su ed ad.” Este derecho, afirma el autor, “se co mplementa con la obligación de los Estados de adop tar medidas legislativas, administra tivas o de otra índole “para prom over el empleo formal de la perso na ma- yor y regular las distintas formas de autoempleo y el empleo do- méstico, con miras a prevenir abusos y garantizar una adecuada co- bertura soci al y el r econocimiento del trabajo no remunerado” . 19 Raso Delgue, J., La desocupación …, ob. cit., pág. 14. 20 Barbagelata, H-H., “Sobre la estabilidad en el empleo ”, en revista Derech o La- boral, t. XXI, pág. 331 y 332. Posición qu e Barbagelata desarro llará magistralmente en su última publicación, El parti cularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales, FCU, 2da. Edición, 2009, Montevideo, pág. 223 y siguientes. 21 Proyecto de ley del Poder Ejec utivo de 20 de oc tubre de 2022. 22 Art. 35 del Proyecto de ley. 23 Convención ratificada por Uruguay m ediante la Ley N° 19.430 de 8 de setiembre de 2016. 65 Esta obligación debe complement arse co n políticas que faciliten una transición gradual a la jubila ción y al mismo tiempo propicien que las co ndiciones, el am biente de trab ajo, horarios y la org aniza- ción de las tareas sean ad ecuada s a las necesidades y característi- cas de la persona m ayor. Estas políti cas deberán cont ar con l a par- ticipación de las orga nizaciones repres entativas de e mpleadores y trabajadores y de o tros organismos interesados.” 24 Se trat a de una autént ica hoja de ruta pa ra los responsa bles de definir las políticas laborales y de seguridad social. Continúa el auto r: “Si bien las normas internacionales son cl aras con relación a las medidas que deben tomarse para favor ecer la inserción y evitar el desempleo de las personas mayores, compro- bamos que el actu al sistema de relaciones laborales –invadido p or cambios tecnológicos avanzados– favorece el desempleo de fran- jas de población con edad superior a los 45 años y lejos de alcanzar la edad de jubilación. Aunque sea duro re conocerlo, en el Siglo XXI, la mayor parte de los trabajadores a partir de los 50 años se está n volviendo disfuncionales para el modelo productivo.” 25 Aparece allí, también, en uno de sus trabajos más recie ntes, la ne- cesidad de la protección de la es tabilidad laboral, promoción de la formación profesional y s eguridad soci al, universal y suficiente. Resultará nuevamente neces ario que refer entes de nuestro D ere- cho del Trabajo y la Seguridad Soci al, como es el caso del P rof. Juan Raso Delgu e, vuelvan a incidir, directa o i ndirectamente, en la agenda de la política laboral y de s eguridad social, instal ando la 24 Raso Delgue, J., “Envejecimiento y Seguridad Social en América Latina: …, ob. cit., pág. 223. 25 Raso Delgue, J., “Envejecimiento …, ob. cit., pág. 223. 66 idea acerca de la nece sidad de protección laboral del trabajador maduro 26 . En suma , el Prof . Ju an Ra so D elgue ha sido un muy de st aca do d is- cípulo de sus Maestros , pero también de s us colegas de genera- ción; a su vez, seguramente sin proponérselo, se ha erigido en Maestro de sus colegas y de sus di scípulos, que a esta altura per- tenecen a diversas g eneraciones y nacionalidades. Finalmente, deseo expresar mi más h onda satisfacción po r forma r parte de una obra colectiva en home naje al Prof. Juan Raso Delgue, que cier ro haciendo mías sus palabra s manuscri tas en la dedicato - ria que me obsequiara en uno de sus libros más ferméntales, La contratación atípica del trabajo , en l a que se apr ecia la calidez hu- mana y la sencillez de u n auténtico Maestro: “con el afecto y res- peto intelectual construidos en la vida universitaria.” 26 Ver: Duran, Beatriz, Discriminación para el acceso al empleo por edad madura , FCU, 2018. 67 ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE SALUD, TRABAJO Y DESIGUALDAD ⁕ Álvaro Sánchez Bravo. Dpto. De Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho - Universidad d e Sevilla. El trabajo, o al menos, a través de éste, se buscan asegurar las ne- cesidades bá sicas, y eso que, genérica mente, se denomina prospe- rar en la vida. Como lo define el Diccionario RAE, en algunas de sus acepciones, es “ocupación retribuida” y “ esfuerzo h umano apli- cado a la producción de riqueza, en co ntraposición al capital” 1 . Los derecho s humanos, co mo señala Pérez Luño 2 , aparecen como un conju nto de fa cultades e in stituciones que, en cada momento histórico, conc retan las exigencias d e la dignidad, la libertad y l a igualdad humanas, las cual es deben s er recono cidas positivamen te por los ordenamientos jurídicos a ni vel nacional e internacional. El derecho al trabajo es un d erecho esencial, sustrato, para otros de - rechos huma nos, que arranca d e su indi soluble conexión con la di g- nidad. A mayor abundamiento, el profesor de la Hispalense, indi ca que “en los dere chos fundam ental es se co njugan su raí z con su voca- ción jurídica. A tenor de ella, los derechos humano s poseen una irrenunciable dimensión prescriptiva o deontológica, implican exi- gencias éticas de deber ser, que legitiman su reivindicación allí ⁕ Texto revisado y actualizado de mi artí culo “Covid e impactos socio-laborales: reflexiones desd e la filosofía del derecho”, en La revolución de las formas de em- pleo en el siglo XXI / Francisco Javier Calvo Gallego (dir.) Árbol académico, Ma- carena Hernánde z-Bejarano (dir.), Miguel Rodríguez-Piñero Royo (dir.), Laboru m, 2021, págs. 21-36. 1 RAE-ASALE, Diccionario de la Lengua Española, en https://dle.rae.es/tra- bajo?m=form. Consultado el 2 de mayo de 2021. 2 PÉREZ LUÑO, A.E., D erechos Huma nos, Estado de Derecho y Cons titución, 9ª edic., Tecnos, Madrid, 2005. 68 donde no han sido r econocidas. Pe ro, al propio tiempo, constitu- yen categoría s que no pue den desvincularse d e los ordenamie ntos jurídicos: su propia razón de ser se cifra en ser modelo y límite crí- tico a las e structuras normativ as e instit ucionales positivas” 3 . El derecho al trabajo se revela, po r tanto, como esencial para l a realización de otros derech os y constituye un a parte inse parable de la dignidad humana. Toda pers ona tiene derecho a trabaja r para poder vivir con dignidad. Como se ñaló Pedrajas Moreno, “los de- rechos de la persona, entre ellos , los derechos la borales son aque- llos que preexisten al surgimiento de l vínculo laboral, no es el sur- gimiento de un vínculo contractual el que los origi na, solo los obje- tiviza, el derecho a trabaja r, por tant o, el trabajado r potencial ya lo posee y el vínculo co ntractual-la boral, sólo añade nuevos dere- chos, también amp arados cons titucionalment e” 4 El derecho al tr abajo puede a rticulars e en torno a tres eleme ntos fundamentales: 1) libertad para ejercer cualquier profesión lícita sin injerencias de ninguna autoridad pública; 2) derecho a tener un trabajo, lo que implica obligaciones positiva s para el Es tado, a fin de fo mentar las ci rcunstancias propicias para generar empl eo; 3) dignidad, toda vez que el trabajo d ebe cumplir con un mínim o de condiciones justas. 5 3 PÉREZ LUÑO, A.E, et alii, Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, Tecnos, Madrid, 1ª edic, 1997, p. 222. 4 Pedrajas Moreno, A., Despido y derechos fundamentales, Edit. Trotta, Madr id, 1992, p.15. 5 Comité de Derechos Económic os, Sociales y Culturales , Observación General No 18, el Derecho al Trabajo, apro bada el 24 de noviembre. G inebra, 69 El trabajo sobrepasa con crec es el mero ámbito de las relaciones laborales proyectándose al ámbito eco nómico, social y político, de ahí la exig encia inexc usable d e que baj o la teoría de los derechos humanos se asegure de que el tr abajo se desarrolle co n las garan- tías que los derechos fu ndamentales de la persona q ue trabaja, para que se desarrolle co n dignidad , y que los valores de la igual - dad y no discriminación sean completamente re spetados. Asimismo, existen diversos dere chos que incide n en el ámbito l a- boral de las perso nas. El derecho al trabajo es un derecho indi vi- dua l, de perte nenc ia a c ada pe rs on a, y es a la vez un derecho co- lectivo. Engloba a todo tipo de trabajos, ya s ean autónomos o tra - bajos dependientes sujetos a un sa lari o. El derecho al trabajo no debe ente nderse como un d erecho absoluto e incondicional a ob - tener empleo . La OIT 6 ha establecido un lo que se conoce como el contenido del derecho internacional en materia de derechos hu manos laborales al considerar en su acta d e cons titución que existen condicion es de trabajo que s uponen tanta inj usticia, miseria y p rivaciones para un gr an núme ro d e pers ona s, que el desc onten to cau sad o consti- tuye una amenaza para la paz y la ar monía universales; consid e- rando que es urge nte mej orar dichas condiciones 7 . Pero, junto al derecho al trabajo, como unión inescindible, se in- cluye el d erecho a la seguridad social com o garantía de acceso a los sistemas de salud y protección so cial. Así se exp resa en los O b- jetivos Desarrollo sostenible (ODS), en su Objetiv o 1, Meta 3: “Po- ner en práctica a nivel na cional sistemas y medidas apropiadas de Naciones Unidas, 2005. Disponible en: http://tbinterne t. ohchr.org/_la- youts/treatybod yexternal/Downlo ad.aspx?symbolno=E%2fC.12% 2fGC%- 2f18&Lang=en Consultado el 12 de junio de 2021. 6 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Consti tución de la Orga- nización Internacional del Trabajo. Disp onible en: http://www.ilo.org/ public/spa- nish/bureau/leg/download/con stitution.pdf Consultado el 12 de mayo de 2021. 7 Co m i s i ón N a ci o n a l d e l o s D e r e ch o s Humanos México, Derecho Humano al Tra- bajo y derechos humanos en el trabaj o, Ciudad de México, 2016, p. 14. 70 protección social para todos y, para 2030, lograr una amplia cober- tura de los pobres y los más vulnerables”. 8 Su relevancia es absolutame nte ca pital para reducir y prevenir la pobreza y la vulnerabilidad en todo el ciclo de la v ida. Como ha señalado recienteme nte la OIT, “a protección social desemp eña un papel decisivo en el logro del desarr oll o sostenible, la justicia social y el der echo humano a la s eguridad social para todos. Las políticas de protecció n social constituy en elem entos es enciales de las e s- trategias nacionales de desarrollo para reducir la pobreza y la v ul- nerabilidad en todo el ciclo de vi da, y respaldar el crecimiento in- clusivo y sostenible. Las políticas de protección social aumentan los ingresos de los hogares, impuls an la productividad y el d esarro- llo humano, aumentan la demanda interna, facilitan l a transforma- ción estructural de la economía y promueven el tr abajo decente”. Especial importa ncia asum e, en estos tiempos de pandemia, lo re- lativo a la cobertura de salud un iversal. La pandemia no sólo ha puesto de manifiesto las dramáticas c onsecuencias de la as imetría en la riqueza y disfrut e de derechos a nivel mundial en lo tocant e a la distribución de las va cunas, si no ha traído d e nuevo a la p ales- tra los d éficits en materia de ate nción básica, a cceso y garantías a un derecho humano com o es la salu d. La cobertura de salud universal, qu e da acceso al menos a la aten- ción de salud esencial, incluso a los cuidados de la rga dura ción, es fundamental para conseguir los ODS, en particular el ODS 3 9 . 8 https://www.u n.org/s ustainabl edevelopment/e s/ Consulta do el 12 de mayo de 2021. 9 Especialmente lo señalado en sus Metas 3.8 “ Lograr la cobertura sanitaria uni- versal, en particular la pr otección contra los riesgos financieros, el acces o a servi- cios de salud esenciales de calidad y el acceso a medicamentos y vacunas seguros, eficaces, asequibles y de calidad p ara todos”, y 3.b “Apoyar l as actividades d e investigación y des arrollo de vacunas y medicamentos para las enfermedades transmis ibles y no transmisibles que afec tan primor dialmente a los países en desa- rrollo y facilitar el acceso a medicam entos y vacunas es enciales asequibles de 71 Las estimaci ones indican que el d erecho a la salud sigu e sin ser realizado en muchos lugares del mu nd o, en especia l en las zo nas rurales, dond e el 56 por ci ento de la población carece de la cober- tura de salud, frente al 22 por ci ento de la población urbana. Se estima que se necesitan unos 10 mi llones en person al de salud para lograr la cobertura de salud univer sal a nivel mundial. Pero para ello, es fundamental asegurar la igualdad de acceso a servicios asis- tenciales d e calidad y una financia ci ón basada en criterios de soli- daridad. Pero, cuando nos referimos al trab ajo, no es sólo una cuestión de cantidad, sino fundamentalmente de calidad, lo cua l nos lleva a l a consideración d e unos ingresos o rentas dignas vinculadas al tra- bajo. El trabajo de calidad 10 es una de las principales herramientas de inclusión social, fuente de ingr esos de los hogares, dador de ciu- dadanía y sobre todo una de las dimen siones fundamen tales para erradicar l a pobreza. Este “dere cho a un in greso digno” deb e con- siderarse co mo aquel que permite la obtención de u n salario mí- nimo vital, que le pe rmita di sfrutar de una vida digna. Como ha señalado, igualmente, la OIT “e l trabajo decente sint etiza las asp irac iones de la s perso nas d ura nte su vida labora l. Significa la oportunidad de acceder a un empl eo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la pro tección social para las familias, mejo res perspectivas de desarrollo conformidad con la Declaración de Doha relativa al Acuerdo s obre los ADPIC y la Salud Pública, e n la que se afirma e l dere cho de los paíse s en d esarrollo a uti li- zar al máxi mo las disposiciones del A cue rdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio en lo relativo a la flexibi- lidad para p roteger la salud pública y, en particular, proporcionar acceso a los medicamentos para todos” . 10 Entendemos por trabajo de calidad la noci ón desarrollada po r la Organización Internacional del Trabajo (OIT) bajo la denominación de trabajo decente caracte- rizado como aqu el que se realiza con resp eto a los p rincipios y derechos laborales fundamentales, con ingreso jus to y proporcional al esfuerzo realizado, sin discri - minación de género o de cualquier otro tipo, con pr otección social y diálogo so- cial. Véase http://www.ilo.o rg/americas/sala-de- prensa/WCMS_LIM_653_SP/lang--es/index .htm 72 personal e i ntegración social, libe rtad para que los individuos ex- presen sus o piniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres.” 11 En la actualidad se estima que, a nivel mundial, 57 millones de tra- bajadores «voluntarios» no remune rados cubr en el déf icit d e per- sona l neces ario pa ra br indar este t ipo de cuid ados a p erson as a dul- tas y niños y se encarga n de una par te susta ncial de este tr abajo; en su inmens a mayoría, son las mujer es quienes se d edican al cui- dado informal de sus familiares. Los servicios de cuidados pueden crear millones de puestos de trabaj o que podrían resolver la caren- cia de trabajadores de salud califi cados, estimada en 13,6 millones a nivel mundial. Es preciso tamb ién esforzarse pa ra mejorar las condiciones de trabajo d e muchos trabajadores d e salud y cuida- dos, en particular por lo que respecta a los derechos laborales y al debido nivel de remunera ción, a fin de transformar el trabajo no remunerado en p uestos de trabajo d ecentes y contribuir al pleno empleo y al crecimiento inclusivo. La situación, según la OI T, dibu ja un panorama poco hal agüeño: pese al importa nte avance cons eguido en la ex tensión de la pro- tección so cial en m uchos países del m undo, el dere cho huma no a la seguridad social sigue sin realiz arse para la mayoría de la pobla- ción mundial. Solo el 45 por cien to tiene cobertura efectiva por al menos un be neficio de pr otección soci al, mientras que el 55 por ciento restante –unos 4000 millo nes de personas– no tienen pro- tección algu na. Es por ello que se hace impres cindible, entre otras medidas: 11 3 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Trabajo decente. Dis- ponible en: htt p://www.ilo.org /globa l/topics/decent- work/lang —es/ index.htm Consultado el 12 de mayo de 20 21. 79 formas, más adecuad as para un novedoso empr esariado, como puede ser la “comunidad”. Señala Parro t, a este resp ecto, sigu iendo la Doctrina de los Santos Padres que: “En todo caso, deb e tende r a que la empres a sea un a auténtica co munidad humana, cuya influencia bienhechora se d eje sentir en las r elaciones de todos sus miembros y en l a variada gama de sus funci ones y oblig aciones», esc ribió el Papa Juan XXIII en 1961, en su encíclica Mat er et magistra . Treint a años más tarde , en 1991, con motivo del cent enario de la en cíclica fun damen- tal Rerum novarum del Papa Leó n XIII, Juan Pablo II recordab a que «la empresa no puede considerars e única- men te como una “ socie- dad de capi tales”; es, al mismo ti empo, una “socieda d de pe rson as”, en la que entran a formar parte d e manera diversa y con respo nsa- bilidades específicas los que aporta n el capital necesario para su actividad y los que colaboran co n su trabajo» 20 . Pero esa sociedad de pers onas no pod rá cons truirse si no r edefi- nimos el concepto de productivi dad. El modelo clásico de econo- mía capitalista fomenta actitudes eg oístas, en garant ía del valor su- premo de la seguridad, más preocu p ada de la eficacia que del ren- dimiento. Pero, insis tentemente, nos asalta una pregu nta, si - guiendo de nuevo a Par rot : ¿«Productivo» en qué? ¿Para quién? ¿Para cuándo? ¿En qué ci rcunst ancias? Pa ra un capitalista, lo pro- ductivo es lo que genera una gana ncia, una renta, un interés mone- tario y, en d efinitiva, algún tipo de beneficio. Pero, ¿para el resto de los stakeholders ? ¿«Ú til» para quién? ¿E n qué situación con- creta? 21 . Si nos consideramos est as cuestiones, podemos entrar en un calle- jón sin salida, donde, como está sucediendo, el progreso técnico ya no sirva para aumentar la producti vidad del trabajo. Ante esto, sólo 20 PERROT, E., Empr esa, sociedad y comunidad humana, en http s://www.lacivil- tacattolica.es/2022/11/04/empresa-soci edad-y-comunidad-humana/ Consultado el 12 de noviembre de 2022. 21 Ibíd. 80 queda una re spuesta desd e el capita lismo: reducir el valor del tra- bajo. Para garan tizar esa preten día “segurida d” capitalist a caben, enton- ces dos solucione s: redu cir el va lor de los bienes y servicios que precisan los trabajadores, con clara cortapisas a la s demandas so- ciales y al aumento racional y di gno de los salarios; o, “importar” mano de obra (cuando no, esclavos) q ue compita con los t rabaja- dores. Hemos globalizado los mercados, no los derechos humanos, ni la dignidad que los sustenta. Los capitales y productos pueden circu- lar a discreción, mientras miles de pers onas son rechazadas diari a- mente en las fronteras, o simple mente mueren ahogadas, al inten- tar formar part e de esa globalización que no los co ntempla, salvo como “externalidades”. Y debemos tener claro y siempre pr esente que la globalización no es un fenóm eno espo ntaneo, casual. T odo lo cont rario, es el resul- tado de una ideología dominante, que, bajo diversas denominacio- nes, ha permanecido a gazapada, socav ando, lenta pero p ersisten- temente, nuestro Estado de bienesta r, para ins taurar u n sistem a planetario de control y gobierno efectivo que supera los órganos nacionales e inte rnacional es, que no se somet e a cont roles demo- cráticos, que no rinde cu entas, pero qu e impone inexorablem ente sus mandatos 22 . Se impone, por tanto, una opción más p róxima a los trabajadores y empresarios, fuera de la tradicional co ncepción de los mercados . Y no podemos alegar d esconocimiento. Han transcurrido vario s 22 SÁNCHEZ BRAVO, A., Prognos is marxista sobre globalización y la cris is del Es- tado, en Crise e transforma ções do Estado: apontamentos e perspectivas, coor d. a cargo de Álvaro A. Sánchez Bravo, Thiago Luiz Rigon de Araújo y Jean Mauro Menuzzi, Editora Deviant, Br asil, 2018, pp. 13-29. 81 siglos ya desde que el modelo cl ásico de benefi cio, interés, lucro, no ha logr ado; si no ahon dado en las desig uald ades. Nuestra tradi cional apelac ión al Estado como g arante de n uestros derechos, no debe ocultar nuestr o compromiso individual y colec- tivo. Debemos esforzarnos por cambiar, adaptarnos a la nueva vida que está por llegar, y que supone, y supondrá, renuncias y sacrifi- cios a los que no estamos acostumbrad os. Lo que es tá en juego e s nada menos que la propia vida. Es complicado, pero la uto pía debe mant enerse, y ser un estímulo para otro m undo diferente. P ero est a crisis, sanitaria, eco nómica y cultural, puede ser también un a op ortunidad para modificar erro- res, repensar nuestro camino y nuest ro futuro y tomar conci encia de nuestra dependen cia de la Natural eza y nu estra relación con ella. De repetirse la crisis planetaria, el apo calipsis puede manif estarse en toda su contundencia, y no habrá más historia qu e conta r. 83 CIBERMIGRANTES. HACIA LA GARANTÍA GLOBAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Amalia De La Riva López 1 . AL PROFESOR JUAN RASO DELGUE Tuve la dicha de conocer a Juan Ra so durante mis cursos de grado, generándose un vínculo mantenido y acrecentado a l o largo de tan- tos años d e convivencia académic a, en los estudios de posgrad o, en la actividad doce nte y en la vida u niversitaria en ge neral. Puedo decir además, con enorm e alegría y profundo orgullo, que Juan me ha acompañado en los momentos más import antes tambié n de mi vida personal, en los m ás felices y en los más amargos 2 . La proyecció n internacion al del homenajeado es tan notable que, es difícil dimensionarla d esde la cercanía p ersonal y profesional. No hubo espacio que se resistiera a su deslumbrante presencia in- telectual, permanente mente bañada por su coloquialidad y proxi- midad proverbiales. Desde el punto de vista de la ac tividad científica y académica de Juan Raso, todas las opiniones sin dudas p ueden coincidir en su enorme pote ncial de refle xiva anticipación 3 sobre los fenómenos 1 Profesora Adjunta de Derecho del Trabaj o y la Segurida d Social. Facultad de Derecho, Universidad de la República. Uruguay. 2 Recuerdo su presencia afectuo sa en mi ca samiento y su compañía a la hora del temprano fallecimiento de mi padre: atesor o su cariñoso men saje en tan triste momento. 3 Como muestra únicamente m encionar su tarea constr uctora de la Licenciatur a en Relaciones Labora les de la Universidad de la República historia a la que en 2012 nos acerca en “La licenciatura de Rel aciones Laborales. Crón ica de un desa- fío”, y por otra parte, sus recientes anális is sobre el Metaverso y sus implicancias en el campo del trabajo. De más está decir, la vig encia de su Blog, que trata temas de enorme actualidad y condensa habitu almente en pocas palabras reflexiones de gran profundidad. 84 laborales. Un pensador incansable , un críti co cert ero, un cues tio- nador implacable, un intelectual de espesor ún ico, un h acedor for- m i d a b l e , un j u r i s t a de f u s t e , u n precursor de nue vas generaciones de juslaboralistas qu e, como uno de los más insignes representan- tes de la escuela uruguay a de de recho del trab ajo, ilumina el ca- mino de todos los q ue nos hemos vis to honrados por su amistad. Es prácticamente imposible convocar un tema vinculado al Dere- cho del Trabajo o a las Relaciones Laborales, que Juan Raso no haya estudia do en profundidad y sob re el que ad emás, no hay a aportado lúcidas reflexiones. Su dedi cación tanto a temas propios de la trama más fundante del Dere cho del Trabajo, como a aquello s novedosos y casi de ciencia fic ción, son el soplo que han dad o - entre otros factores- origen a la s reflexiones que a quí se pres entan y cuyas ar istas inte gran fenóme nos de ambos t ipos. INTRODUCCIÓN Fuerte ha sido el impacto históric o de cada una de las revoluciones industriales, arroja ndo conse cuencias tanto e n las formas d e pro- ducción o comerc ialización de bi enes y servicios, y por consi- guiente en el modo en qu e se entabla n las relaciones d e trabajo. Los instrum entos norma tivos creados para la gobernanza del si s- tema son hijos de su propia époc a, sin perj uicio de an otar la enorme plast icidad con que han podido adaptarse a nuevos y n o pocas veces impensado s desafíos. La cuarta Revolución Industrial a la que asistimos desde hace algu- nas décadas, promete ser de una profundidad tal que es capaz d e hacer es trem ecer las ba ses mismas del modo en que entendemos el trabajo, el sujeto que trabaja y el derecho que lo regula. La difusión de las tecnolo gías de la info rmación caracterizada p or una interconexión masiva de sistemas y dispositivos digitales, y en especial por la intelig encia artifi cial aco mpañada de la acumulación de inmensas cantidades d e datos (conocida como big data ), y el 85 uso de algoritmos para su procesam iento, es una d e las claves d e nuestra era. El enorme grado de digitalización y de interconexión de los proce- sos, a la vez que la i nfinita posibilidad de uso de los sistemas d e comunicación y p rocesamiento de datos, h an borrado para siem- pre las fronteras nacional es de la producción. Situación que se enlaza con la presencia y desarrollo cada vez más vertiginoso de las cade nas mundiales de valor 4 , lideradas por las empresas multina cionales, que capitalizando las h erramientas pro - pias de esta cuarta revolución i n dustrial han potenciado su vigor. La propuesta qu e se realiz a desde est as páginas es invitar a la re- flexión sobre un nuevo concepto nacido de la Re volución Industrial 4.0, adherido a la prestación de se rvicios, en tiempo real y fuer a de fronteras, y q ue hemos denominado cibermigrantes 5 . 4 Las diversas forma s que adopta el capi tal para organizarse provoca un entra- mado de sujetos y respon sabilidades que les son pr opias, verdaderamente com- plejo. A la regulación vernácula se le suma toda la pléyade ins trumental de las propias empresas, el sistem a de normas internacionales y los tratados aplicables, lo que lejos de su mar capas o niveles de protección pr ovoca, una p ráctica ausen- cia de los mismos. 5 Este concepto vio la luz en el XXII Co ngreso Mundial de la SIDTSS que tuvo lugar del 4 al 7 de setiembre de 2018 en la ciudad de Turín, Italia, en oportunidad de la presentación del trabajo de esta autora deno minado: Cibermigrantes. cru- zando las fronteras de la realidad vir tual. En el presente es tudio se intenta continuar el cam ino de la reflexión allí iniciado, y que luego fue profundizado en “Los cibermigrantes: Un concepto Jurídico 4.0” en Revista de Derecho Comparado del Tr abajo y la Seguridad Social, COMPTRA- SEC, Num. 3, 2019. y posteriorment e, en la realización de una propuesta transver- sal: cibermigrantes, r ecogida en Sanguineti Raymond, W., (Coord) “ Grupo de In- vestigación. Comercio Internacional y Trabajo” Sociedad Internacional y Derecho del Trabajo, y más recientemente en “Cibermi grantes: de la construcción del con- cepto a la estrategia de aplicación, en Sanguineti Raymond, W. Com ercio Interna- cional, Trabajo y Derechos Humanos. 86 PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y CUAR TA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Desde hace décadas, y al influjo de l a b ú s q u e d a d e l a m a x i m i z a c i ó n de la rentabilidad del capital, se ha venido produci endo el traslado de la actividad productiva desde los países centrales a aquellos donde el costo de producción fuera inferior, lo que ha traído como consecuen cia que las más de las ve ces se opte por deslocalizar la producción de bienes, a espacios territoriales do nde especial- mente el valor de la mano de obra fuer a sensiblement e inferior al correspondie nte al lugar d e asiento d e la empres a principal. La Revolución 4.0 nos sitúa fre nte a un redimensi onamiento de esta situación, que implica que es e proceso, originariame nte vincu- lado a la pro ducción de b ienes m ateriales co n co mponentes -en especial de mano de obra- ex traterrito riales, puede aho ra y desde tiempo reciente, también darse en relación a los servicios. El fenómeno de las cadenas global es de valor, es entonces la más viva expresión d e la transformaci ón de las relaci ones de produc- ción y sobre todo de la división mundial del trabajo, al calor de las facilidades que el progreso tecnológ ico ha puesto a su disposició n. En efecto, la pres tación de servicios debía hasta no hace tant o tiempo, necesariamente, realizarse en el propio lugar en que es e servicio era co nsumido, y habitualme nte de modo casi instantáne o. P e r o , d e l a m a n o d e l a i r r u p c i ó n d e l a s a u t o p i s t a s d e l a i n f o r m a c i ó n y de la comu nicación en la or gani zación del trabajo, a lo que ha de sumarse el experimento que en té rminos laborales debió llevarse a cabo a consecue ncia de la emergencia sanit aria mundial, justo es decir que el panorama ha variado sustan cialmente. En tal sentido, puede notars e que ya no resulta necesa rio producir el servicio, c uándo y dón de se consume, si no que es posible r eali- zarlo en el mismo momento en que se consume, p ero en o tro lugar. Y este luga r, puede ser además, fuera de frontera s. Así, una 87 entidad fina nciera q ue reci be en su ofi cina, una solicitud de crédito cuyo análisis será realizado por un funcionario a miles de kilóme- tro s y tal vez entre gad o pers onal mente al cliente en la pr opia su- cursa l, pocos min utos despué s. O un hospita l que realiz a estudios médicos cuyo aspe cto cl ínico se realiza en la prop ia institución mientras que el informe s e produce a distancia, pero en forma ins- tantánea po r estar enlazado quie n lo produc e con la platafo rma de toma, almacenamiento y envío de i mágenes, informando al pa- ciente casi en el ac to. O el mecanismo que se dis para cuando se extravía la tarjet a de crédito y al otro lado de la línea –telefónica o informática- es esta ca ncelada, en un servic io prest ado de modo instantáneo por un trabaj ador que estará tal vez a miles de kilóme- tros. En definitiva, el servicio se prod uce, no sólo en el exacto momento del aprovechamiento por la empresa y eventu almente su clie nte, sino “realmente” dentro de los lí mites del propio país, aunque p a- radójicamente desde fuera de front eras. De tal modo entonces la deslocaliz ación d e la prest ación de servi- cios es posibilitada po r las nuevas tecno logías 6 , dibuja la silueta d e buena parte de la R evolución Industri al 4.0, y pasa a formar p arte del proceso mundial de producci ón desde diversos emplazamien- tos, todo lo que conv erge en un des afío global de gobernanza ética del sistema. 6 De acuerdo al i nforme de 26 de marzo de 2019 T ransformación e mpresarial: nue- vas oportunidades para las or ganizaciones empresariales, OIT Bureau for Emplo- yers’ Activities (ACT/EMP), “El 56% de los encuestados s eñalaron la innovación tecnológica como la tendencia mundial co n mayor reperc usión general en las em- presas. En la actualidad, la tecnología faci lita el acceso a nuevos merc ados; crea oportunidades para nuevos mod elos empresarial es digitales; acelera el desarrollo de nuevos productos y servicios; perm ite nuevas modalidades de trabajo (como los equipos virtuales inter nacionales y el trabajo a distancia), y expande las redes digitales de proveedores y socios empr esariales”. 88 LA ORGANIZACIÓN TRASNACIONAL DEL TRABAJO Y SUS DESAFÍOS El modelo tradicional de empre sa conv ive con la p resencia de ca- denas globales de valor q ue han grab ado a fuego u n signo transfor- mador a las relaciones de producción y la division internacional del trabajo que s upone como regal gene ral, la localización de los cen- tros de dire cción en los países d esarrollados, mien tras que, en los países emergentes se radica, por su parte, la casi totalidad de la actividad productiva de base. Este modelo de organización de ca pital y trabajo pro duce impactos verdaderam ente severos en el re speto a los derechos fundamen- tales de los trabajado res implic ados en los procesos trasnaciona- les, cuyo signo más habitual es la pérdida de efectividad de los m e- canismos tradicionales de regulación de con duct as , de la man o de una intensa p resión a la ba ja de las condiciones d e los Estados re- ceptores co mo modo de atrae r inversió n extranjera . La realidad apun tada es históricame nte relevable e n el caso de las cadenas de manufactura, precurso ras de esta modalidad de pro- ducción con eje en la industria textil o agrícola, pero también es clara actualmente, en la s activi dades con alto co ntenido intelec- tual, científico o técnico profesiona l desarrolladas en el sector ser- vicios. Si bien como se ap unta por part e de la Organiza ción Interna cional del Trabajo en “El trabajo decent e e n las cadena s mundiales de suministro” la inte gración en las cadenas de valor pueden y d e he- cho en algun os casos cre an trabaj o decente de la mano del creci- miento económico qu e proveen al p aís recepto r, no es m enos 95 La digitalización de la economía ha tr ansformando en tonces, la es- tructura de los servicios a nivel mundial, de modo que la transfe- rencia fuera de fronteras que se in ició con la producción de bienes, abarca ah ora también a los servic io s de pre staci ón dire cta, e n un proceso que seguramen te está lejos d e consider arse acabado 20 . Nos enfrentamos así, a una suerte de migración de capacidad es y no de corporalidades, una migració n no física, sino una cibermigra- ción. Ese cibermigrant e, en cuanto al valor q ue incorpora al produ cto de su trabajo y que directam ente se adscribe al empleador, es idén- tico al migra nte que físicamente se traslada, en definitiva el em- pleador se si rve de él con igual provecho p ero sin cargar a su res- pecto seguramente con las mismas responsabilidades, lo que ge- nera un vacío de gobernanza que es de orden integrar. La modalidad apuntada, alienta muchas veces, prácticas alejadas del cumplimiento de está ndares de dignidad, tratándose de un tra- bajador que además, es invisible para el Estado donde reside, ya que, las más de las veces no tendrá registro laboral, y por ello no estará protegido por las regulacio nes locales, en la medida que las hubiera. Pero también es invisible pa ra el Es tado donde crea r i- q u e z a , y a q u e n i s i q u i e r a r e s i d e e n é l . T o d o l o c u a l n o s e v e a l t e r a d o por la posibilidad –en muchas ocasiones real- del pago de un i n- teresante salario en comparac ión con el percibido por quie nes ha- gan lo mismo para empresas locales. 20 “El comercio de ser vicios ha aumentado en la s últimas décadas : su porcentaje del comercio total en tér minos de valor añ adido pasó del 31 por ciento en 1980 al 43 por ciento en 2009”, según Informe para el debate en la Reunión técnica sobre la consecución del trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro (Gi- nebra, 25 a 28 de febrero de 2020), Ofic ina Internacional del Trabajo, Departa- mento de Gobernanza y Tripartism o, Ginebra, O IT, 2020; pág. 9. 96 Los desafíos de la protección de los derechos individuales 21 , y del amparo a la s eguridad social 22 , así como d e la acció n colectiva 23 so n fácilmente imaginabl es. Por ello es que este trabajador 4.0, debe ser mirado desde una perspectiva 4.0., lo que, como se ha hecho, comienza por brind ar herramientas que permitan categori zarlo jurídicam ente, en lo que como se propone, puede denomina rse cibe rmigrante. 21 Que se encuentra no sólo con un déficit de protección sino incluso con la difi- cultad de analizar los propios elementos co nstitutivos de la re lación de trabajo. Sierra Benítez, E.A. ha mencion ado en re flexiones pr opias para la UE pero total- mente aplicables al presente: “Se plantea la necesidad de que se regulen las nue- vas formas de empleo de modo que se pu edan i dentificar con claridad los sujetos de un contrato de trabajo: el empleador y el trabajado r. La digitalización y en gen- eral la Industria 4.0, está dando lugar a nu evas formas de empleo que, en principio, se están regulando solo en el ámbito de la aplicación del contrat o de trabajo”; en Sierra Benítez, E. A. “Sostenibilidad Social en la industria 4.0. Desafío para la UE- 2030”, pág. 413 y sigs. 22 Dando por cierto que, la protección social en el mundo entero gira de regla en torno al eje de la labor fo rmal, esto s trabajadore s se encuentran totalmente des- favorecidos. Podrán a lo sumo, aspirar a prestaciones no contributivas, en gene ral escasas y de baja cobertura, sobre todo en los países no desarrollados. 23 S i y a s e v i s u a l i z a e l p r o b l e m a d e l a configuración del ámbito s ubjetivo de los convenios colectivos, para el caso de aquellos trabaj adores típi cos que son mo- mentáneamente trasladados fuera de fro nteras, imagínese las co mplejidades adi- cionales que se presentan en el caso de los ciberm igrantes. Molina Martín, A.M. en “Movilidad geográfica inter nacional de trabajadores y ámbito subjetivo de apli - cación de los convenios colectivos” en XXVII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Labora les, pág. 111 y sigs, analiza aquél su- puesto, que se visualiz a en la ribera de la cibermigración de modo tal que incluso podríamos hacer el ejercicio de pensar el trabajo de estos cibermigra ntes, en pa- ralelo con aquél trabajo de los expatriados tem poralmente, pero en un m arco sin tiempo limitado. 97 LAS CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DEL RECONOCIMIENTO DE LA FIGURA DEL CIBERMIGRANTE De esta ma nera, el recon ocimiento de esta e ntidad denominada cibermigrante, es el punt o de pa rtida para una nueva vía de aten- ción al fenómeno del trabajo transfronterizo vía tecnología, en clave de der echos humanos. Teniendo presen te a estos efectos, q ue la úni ca diferencia entre e l migrante típico, y el cibermigrante es que éste no ha cr uzado las fronteras entre Estados, sino que se ha valido de la autopista de la información para produ cir riqueza en aquél país donde el servicio se consume, pero e n el que él no reside. Como se ha v isto, muchas herramientas se han convocado a la hora de timonear el supuesto vinculado al trabajo fuera de fronteras y especialmente aqu él prestado al interior d e las cade nas de valor. Así pueden menc ionarse los trat ad os multilaterales o a los acuer- dos de libre comercio, pueden verifica rse también visiones desde los tratamientos impositivos, los códigos de conducta, la responsa- bilidad social empresaria 24 , la debida diligencia o el softlaw, todas teniendo present e además, las dificulta des provocadas por l as ba- rreras vinculadas a las sobera nías nacionales. Desde est as reflexion es se pretende convocar otra herramienta, esto es, la aplicación del derecho vinculado a las migracio nes labo- rales, que surge de una nueva mi rada sobre el fenómeno, y pro- pone capitalizar la pluralidad de i nstrumentos internacionales 24 Con total acierto indica Daugareilh, I. “La Responsabilidad social de las empre- sas se ha desarrollado en un co ntexto econ ómico particular, el de la globalización de la economía, y en un contexto jurí dico inadaptado a este nuevo orden interna- cional” expresión s in duda de perfecta apl icación a cualquiera de los otros meca- nismos de contención jurídica del fenómeno del tr abajo trasnacional. En “Respon- sabilidad social de las empres as transnacio nales: análisis crítico y prospectiva ju - rídica. Cuadernos de Relaciones Labo rales 2009, 27, núm. 1 77-106”. 98 dedicados al punto así co mo, la ne cesaria puesta en marcha de los dispositivos de aseguramie nto del cumplimiento de ellos 25 . En este s entido, el vasto marco regulat ori o de la s migrac iones , tiene vocaci ón de aplica ción a los ciberm igrantes, y en definitiva puede proveer les de la misma pr ot ecc ión que se acuerda a los tra- bajadores locales, si tuados en el ám bito físico de la empresa prin- cipal. Se logra de tal modo, el obje tivo de la ausencia de discrimi- nación labora l por razón d e nacionalidad, bajo el entendido de q ue su trabajo cr ea riqueza en el país e n que efe ctivamente s e goza sus frutos. Es este un camino que permite apuntar a una globalización 26 de los servicios, socialmente sostenible 27 , poniendo freno al dumping so- cial, al meno s en esta ár ea, permitiend o un control internacional derivado de los sistemas de aplica ción de cad a una de las normas 25 De modo que no se trata de proponer la tom a de nuevas medidas nacionales con implicancias extrater ritoriales respecto de aquellas empr esas con sede en el país, pero agregando valor en el s ervicio po r el aporte de la mano de obr a allende fronteras. Mucho menos se trata de establ ecer legislación nacional pasible de ejecución extranacional. 26 Ha dicho el informe de 26 de marzo de 2019 Transformación empresarial: nue- vas oportunidades para las or ganizaciones empresariales, OIT Bureau for Emplo- yers’ Activities (ACT/EMP) “P ese a recientes contratiemp os, la globalización de la economía mundial es un hecho, y evol uciona a gran velocidad. Las economías emergentes, que en otros tiempos se situaban en la periferia de las cadenas mun - diales de suministro (pr incipalmente como proveedores de bienes de bajo coste, recursos natur ales no procesados o s er vicios básicos ), están convirtiéndos e en centros neurálgicos de capital, innovación y talento”. 27 Sin dejar librado el tema exclusivam ente a declaraciones de principios funda- mentales, a acciones de resp onsabilidad social empresaria, o a la incidencia de la denominada “soft law”, sin perjuicio de reconocer su relevancia en este campo en el cual han proveído de buena parte de la red de contención de la actividad labo- ral y del disfrute de algunos dere chos básicos. Aquellos tópicos han sido analiza- dos en profundidad por D augareilh, I. en Responsabilidad social de las empresas transnacionales: análisis crítico y pros pectiva jurídica Cuadernos de Relaciones Laborales, 2009, 27, núm. 1, p. 77 -106 99 convocadas y, que por o tra parte no v ulnera las fro nteras geográ- ficas. Así como los bytes borran las líne as de demarcación soberana en- tre los países, la aplicación de las no rmas sobre trabajo migran te atenúa las barreras en el campo de los derechos. De lo qu e se trata en tonces, es de optar por una visión de los con- ceptos tradicional es desprovista de anteojeras, que permita ver como la idea de cibermigran tes encaja, con poco esf uerzo, en la de migrantes tradicionales, res ultando efectiva, cualquiera s ea la forma en que la migración se opere: físi ca o cib ernética. En definitiva, se t rata de tomar un estatuto comú n, pensado par a la migración tradicional, y redime nsionar su poderío para, por en- cima de las barrer as nacionales , focaliz arse en el reconocimien to de que es po sible migrar laboralmente, sin despla zarse en forma corpórea. Más aún, y aunque como fue dicho el camino de estas reflexion es se inició con anterioridad, honra la línea expresada por la Organi - zación Internacional del Trabajo en su documento “Trabajar para un futuro má s prometedor” en ta nto propone “tom ar medidas in- novadoras para afrontar la diversidad cada vez mayor de situaci o- nes en las que se present a el trab ajo y en par ticular el f enómeno emergente del trabajo digital” 28 . Puede, e n definitiva, co nsiderarse es ta idea, en dicho r umbo 29 , en el concierto de una resp uesta jurídica plural para atender el fenó - meno. 28 “Trabajar para un futuro más prometedor – Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo Oficina Internacional del Trabajo – Ginebra: OIT, 2019, pág.15. 29 Naturalmente, y aunque no todos s on peligros, otros desafíos se ciernen sobre la humanidad, a caballo de la convergencia de los intereses de las empresas tecno- lógicas y las mu ltinacionales, el impacto de la crisis sanitaria provocada por el 100 CONCLUSIONES La cuarta revolución industrial ha borrado para siempre l as fronte- ras nacionales de la producción, y envuelve el trabajo en el s ector servicios en la mecánica de las cadenas globales de valor. Como ha sido pu esto de manifies to, gracia s a las a utopistas de la información, hoy, la diferencia entre un trabajador nacio nal que presta servicios direct amente al cliente d e su empleador situado e n o t r o E s t a d o y e l e x t r a n j e r o q u e h a c e l o p r o p i o d e s d e s u p a í s , e s exclusivamente su lugar d e residenc ia, y conforma en la actualidad, un modo corr iente de prestaci ón de servicios en la economía glo- bal. Urge atend er las complej idades que p resenta la nueva fig ura del cibermigrante, r econociendo qu e la batería d e herramienta s apli- cadas hasta el día de hoy, no at aca debidamente los espacios m ás duros de la explotación del trab ajo humano espe cialmente en las economías emerg entes. Realidad co mún tanto p ara quienes se desempeñan en los eslabones vinc ulados a producción de bienes, como en aquellos derivados de la pretación de servicios, respecto de los que pr etende po r el pres ente pone rse el foco . El déficit de gobernanza en clave d e derechos humanos, pued e como se vio, abordarse por muchos instrumentos y de modo con- vergente. En estas reflexiones, desde la conceptualiz ación de la ci- bermigración, y las consecuencias qu e de ello se derivan, se plan- tea uno adicio nal. El núcleo de la propuesta consis te entonc es, en recl amar la aplica- ción práctica a estos ciber migrantes , de toda l a red de contención laboral y el apoyo al disfrute de los dere chos huma nos, const ruida Covid y concepciones filosóficas transhumanistas, que deben ser punto de atención decidida. Al respecto puede consultarse Llano Alons o, F. H. “Globaliza- ción y revolución tecno lógica ante la crisis del paradigma humanista” en VV.AA. Globalización, Capitalismo e Ideologí a. Sánchez Bravo, A. (ed.), 2021. 101 desde hace décadas, en referencia a los trabajadores migrantes que hoy podrían de nominarse migr antes típicos o migrantes físi- cos 30 . En tal sentido, los in strumentos internaciona les pensados para la migración física, pued en verse resi gnificados en ta nto, result an perfecta mente c ompatibles con la protección que requieren los ci- bermigrantes, asegurando la no di scriminación por razón d e nacio- nalidad o lugar de residencia, en eq uilibrio con la ad ecuada protec- ción de la idea de sobe raní a de los países involucrados. Especialmente, además, si se atiend e a los instrumentos proveni en- tes de l a Organiza ción Int ernaciona l del Trabajo, cuya aplicación se convoca, esta formulación capitali za también todo el anamiaje de vigilancia normativa que le es prop ia, y así enfrenta r el tradicional déficit de control del trabajo en las cadenas globales, al mismo tiempo que s upera la inqu ietud acer ca de si las normas internaci o- nales del trabajo serían apropiadas para la cons ecución del trabajo decente en las cadena s globales d e suministro 31 . No permit iendo por tanto, que la complejidad del entramado em - presarial funcione como un eximent e práctico de la responsabili- dad jurídica que le cabe a los em pleadores principales que han de- cidido estructur ar su func ionamiento en to rno a acuerdo s con el objetivo frecue nte de reduc ir sus costos y riesgos, aunque 30 Otra arista interes ante, y de cierto modo opuesta y com plementaria podría de- cirse, es la idea de nómades digitales, cuya recepción normativa en determinados aspectos ha puesto de manifies to Sierra Benítez, E. M. en “La pr otección social en la encrucijada. La expansión del trabaj o remoto y la recepción en Europa de los nómadas digitales” , en e-Revista Internacion al de la Protección Social, Vol. 6, Num.2, 2021. 31 Cf. “Conclusiones relativas al trabajo decente en las cadenas mundiales de su- ministro”. 105° Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 2016, núm. 25. 102 manteniendo el control fu ncional de lo s aspectos f undamental es del trabajo encomendado 32 . En concl usión, puede por lo tan to, de la mano del c oncepto d e ci- bermigración, iniciars e un cami no que inaugu re la protección social laboral, a nivel mundial, con abstracc ión de l as líneas fronterizas, al menos, en algún s upuesto de base como es el qu e se ha p retendido poner de manifies to. De este modo , se promueve la convergencia en el establecimiento de condiciones equitativas de contrata ción de mano de obra, y asimismo, del equilibrio en la co mpetencia co- mercial mundial, necesarias para log rar la justicia social, y la pro- tección de la dignidad de la persona q ue trab aja. Damos a sí, una respue sta –ent re tantas otr as plausibles - a las inte- rrogantes que el homenajeado en estas págin as, propuso 33 en su momento: “¿qué protecciones imaginamos para una sociedad en la que se modifica el modelo del tr abajo? Las generaciones futura s pedirá cuenta a las a ctuales: ¿qué sistema social fueron Uds. Capa- ces de co nstruir en la épo ca de la Industria 4.0? 32 Cf. “Migración laboral: nuevo contexto y desafíos de gobernanza. 106 Reunión conferencia Internacional del Trabajo, In form e IV Oficina Internacional del Tra- bajo 2007”, pág. 77. 33 Raso Delgue, J. “Breves reflexiones so bre el trabajo en la era digital”, CIELO Laboral, noticias, nú mero 9, 2018. 103 TEMPOS CURIOSOS, PANDEMIA, PROTEÇÃO DE DADOS E O COMPLIANCE TRABALHISTA André Jobim De A zevedo 1. TEMPOS DE MUDANÇAS VELOZES Homenagear ao amigo Prof. Dr. Ju an Raso, Catedrátic o de Dere- cho da Universidad de La Republic a do Uruguay é um privilégio. A iniciativa do Prof Álva ro Sanches Bravo, presiden te da Associac ión Andaluza de Derecho, Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible e da Editora Universitaria Alma Mate r de Punto Rojo Libros não po- deria ser mai s própria e justa. C elebrar em livro a brilhante carreira de Juan Ras o é um reco nhecimento à este gra nde jurista do q ue- rido país vizinho U ruguai e que já tem indelév el sua mar ca no â m- bito do Direito So cial do Trabal ho. O te mpo não o abranda, ao co n- trário, atento à este novo mundo comunica-se inclus ive por seu res- peitado BLOG, onde disc ute todas as questões co ntemporâne as do mundo do trab alho e seu direito, com fundame ntadas ponde- rações, qualif icadas por sua prof unda experiência. Mis saludos! E é neste mu ndo, tão bem percebido por Jua n Raso que vivemos, em enorme expectativa e alguma apreensão. O mundo do trabalho mud ou e muda co nstantemente. Mudar nã o seria novidade, senão pela velocidade e prof undidade dessas oco- rrências, em um mundo de enorm e tecnologia em toda a vida e em 1 Membro titular da ca deira nº 89 da AB DT e da cadeira nº 02 da ASRDT. Profes- sor Adjunto do curso de Direito da PUCR S. Me stre Direito.Espe cialista em Pro- cesso Civil e Especialista em Direito Internacional Advogado sócio do escritório Faraco de Azevedo Advogados. : [email protected] . 104 especial no mundo do trabal ho, com consequ entes desdob ra- mento no direito qu e envolve a vida. Sempre o mudo mudou e mudará, ago ra, co ntudo, acel eradas pelos meios de co municação (i nterne t, app, red es sociais) e de t rans- porte que, de fa to, apeque naram o globo. Isto po rque, de vária s maneiras incr ementaram as relaçõe s produtiva s e co merciais entre os estados s oberanos, g erando inclusi ve um a certa dest erritoriali- zação do tra balho. A ideia de melh or produzir, onde qu er que se possa fazê-lo, buscando maior re sultado e produtividade estabele- ceu-se. Hoje além de glob alização produtiva, por a ssim referir, a tecnologia de comunicação permite a prestação do trabalho a par- tir de qualquer po nto do planeta e a transposição do res ultado – produtos ou dados- se dá com certa facilidade. As formas de trabalho se alteram e ainda sem segurança jurídica, são práticas antes mesmo de qual quer regulamentação. Aq ui os trabalhos rea lizados por meio de plataformas, aplicativos, e redes se afirmam, independentemente do di reito, já os considerar e regar ou não. O mundo ainda hesita na forma de tutela qu e aplicará, mas elas existem e estão aí para ev idenciar um mundo do trabalho com- plexo, volátil, incerto, complexo , ambíguo, frágil, não linear e bas- tante imprevisível, se imp ondo um exercício de previsibilidade ao praticamente inalcançável. São agentes dess e tempo, en tre eles a automaçã o, prevista na CF/88, no artigo 7º da CRFB, nu nca regulamentado, que rendo crer que inexistiu a regulamentação por inviável. Além de la, atropelada pela robótica, um passo à frente, e cada segu ndo a mais, pel a Inte- ligência Artificial, bas eada em algoritm os e estes em dados, cuja adequação ainda não asseveramos. Daí o porque de lançarmo s olhar sobre este mundo novo, seus ins- trumentos, o “Big Da ta” e t udo o que foi radicalmen te aceler ado – 111 essas regras ex ternas (do país , Estado e cidade onde ela atua) ou internas (da p rópria empresa). Para que sej a efetiva a u tilização das técnicas do compliance no âmbito empresarial e trabalhista, cab erá, primeira mente, um es- tudo investigativo do histórico empresarial seguido da implemen- taçã o de prát icas es pecif icas e prevent ivas p ara det ermina da em- presa. Como tratam Daniel Sibille e Alexan dre Serpa 10 É muito importante qu e antes de se falar em avaliação d e riscos, se conheç a os objetivos de sua empr esa e do seu programa de compliance, pois este pilar é uma d as bases do sucesso do programa de com pliance, uma vez que o có- digo de conduta, as política s e os esf orços de monitor a- mento deverão ser construído s com base nos riscos que forem identificados como releva ntes durant e esta fase de análise. A efetiva co ndução de uma análise de riscos en- volve uma fase de plane jament o, entrevist as, doc umen- tação e catalogação de dados, análise de dados e estabe- lecimento de medidas de remediação necessári as. O Compliance Trabalhista Empresarial tem por fi nalidade principal é a de garant ir o desenvolvimento da atividade eco nômica da em- presa com observação d os direitos d os empregad os e out ros tan- tos que igual mente pa rticipam das relações d e trabalho i ndireta- mente, se ndo uma ferramenta de ge stão que possibilita identi ficar, prevenir e corrigir práticas qu e possam violar o regulamento tra- balhista. Para tal, é essencial o desenvol vimento de mecanismos e procedimentos de preve nção e gerenciamen to de crises, onde o compliance atue em dois âmbitos: o da elaboração de políticas e sistemas internos a fim de observar à legislação e jurisprudênci a 10 SIBILLE, Daniel; SERPA, Alexandre. Os pilares do program a de compliance. Dis- ponível em <http://conteudo.l ecnews. com/ebook-pilares-d o-programa-de-com- pliance>. Acesso em 15 de fevereiro de 2021. 112 laboral e vigilância adequada e ef etiva do seu cumprime nto, tanto interno quan to externam ente 11 . Pode-se dizer qu e a LGP D trouxe consigo um novo mecanismo, o compliance , mais especificamente, o relatório de im pactos à pro- teção de dados pessoais (RIP D), que visa abarcar toda “a descri ção dos processos de tratam ento de dados pessoais que possam gerar riscos às liberdades civis e aos direi tos fundamentais, b em como medidas, salvaguardas e mecani smos de mitigação de risco 12 ”, fe- rramenta na qual o obj etivo central é o de minimiz ar riscos e ev itar crises na proteção de dad os pessoais. LGPD NA ESFERA TRABALHISTA Na legislação qu e visa a proteção de dados (LGPD), não contempla dispositivo que se refere nomead amente à proteção destes dados pessoais no ambiente de trabalho , mas consoa nte o artigo 1º da referida lei é nítido observar que resguarda os direit os de pessoas natura is, sejam pe ssoas físic as ou jurídicas de direito privado ou público, e, portanto, alcançando a todos envolvidos nas relações de trabalho, direta o indiretamente: Art. 1º Es ta Lei dispõe so bre o tratam ento de d ados pes- soais, inclusive nos meios digitais, por pesso a natural ou por pessoa jurídica de di reito público ou privado, com o objetivo de proteger os direit os fundamentais de libe rdade 11 NOVELLI, Breno. Implementação de pr ograma de compliance e seus impacto s na área tra balhista. Dis ponível em <http s://www.dire itonet.com .br/ar ti- gos/exibir/9732/Implementacao-de-pr ograma-de-compliance-e- seus-impactos- na-area-trabalhista>. Acesso em 15 de fevereiro de 2021. 12 CARLOTO, SELMA. Lei Geral de Proteção de Dados exige novo comporta- mento das empresas. Entrevista concedida a FETPESP, Sou + Ônibus, SP. Ed. 23. novembro/dezem bro. 2019. p. 8-12. Disponível em < http://setpesp.or g.br/newsite/wp-content/ uploads/2020/12/Souoni- bus_023.pdf> Acesso em 22 de fevereiro de 2021. 113 e de privacidade e o livre de senvolvimento da personali- dade da pessoa natural 13 . Tendo em vista a co nceituação de tra tamento d e dados, exp resso n o a r t i g o 5 º , X , d a L G P D ( L e i 1 3 . 7 0 9 / 1 8 ) , c o m o s e n d o t o d a o p e - ração realizada, no qual se expõ e a coleta, produção, recep ção, classificação, utilização, a cesso, reprodução, transmissão, distri- buição, processamento, arquiv amento, armazenamento, elimi- nação, avalia ção ou co ntrole da informação, modificação, comuni - cação, tra nsferência, difusão ou extração de dados pessoais d os envolvidos. Nas relações de trabalho, é verifi cado, regulamente e em todas fa- ses da contratação, o uso do trat amento de dados d os empregados e prestadores de serviço. Advém na fase pré-contratual com a aquisição de currículos com dados d e identifica ção do indivíduo; no decorr er do contra to de trab alho com o registro de dados d o empregado para cumprimento das obri gações contratu ais especí- ficas e correlatas; E, posteriormen te o término do con trato de tra- balho com o armazenamento de in formações de antigos emprega- dos para fi ns previdenci ários, por exemplo. M uitas vezes p roje- tando-se para momento posterior à extinç ão das relações, on de igualmente se aplica. Não há qu e se questiona r o impacto da pand emia do Covid-19 no âmbito da proteção de dados p essoais. Neste sentido, é de se ob - servar a importânc ia da aplicaç ão e implement ação da LGPD na esfera trab alhista, abordada nesse bre ve estudo, vi sando resg uar- dar os direitos d e proteção do s dados pessoais dos empregados e parceiros, mas especialment e o empregado por con ta da subordi - nação jurídica que une as partes. 13 BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de dados Pessoais (LGPD). Dis ponível em: <http://w ww.pla nalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015- 2018/2018/Lei/L13709.htm>. Aces so em 20 de fe vereiro de 2021. 114 CONCLUSÃO No cenário pandêmico atual e co m o advento da tecnologia cada vez mais presente no cotidiano da sociedad e como um todo, a busca pela preven ção de riscos e o pla nejamento d e condutas em concordância c om o regramento disposto, são imprescindivel- mente ne cessários e urgente s A proteção de dados pessoais pr oveniente da LGPD exige uma nova concepção e adapta ção do movimento inte rno de empres as de diversos seto res. Consoante is to, é de s e considera r o impacto da LGPD nas relaçõ es trabalhistas, utilizando da f erramenta com- pliance a fim de p revenir riscos, demandas trabalhistas e a imp o- sição de multas e o utras sanções. Trata-se de imperiosa neces si- dade o manejo adequado das novas regência s e posturas socia is e profissionais hoje bastan te mais sancionáveis. O processo de adequ ação à LGPD no âmbito trabalhista é de ca- ráter emerg encial, t endo em vista que nas relaçõ es de trabalh o, cons iderando qu e a coleta e tr at amento de dados ocorrem diária e permanente mente, es pecialmente duran te a vigência do c on- trato de trabalho, mas nã o só, po is tem aplicação ante cedent e e posterior ao vínculo. Resta configurad o que o empregado é titular dos seus dados que são ou serão ob je to de tratam ento por um con- trolador, es te sendo o empreg ador a quem incum be o l egal uso e assegurar segurança jurídica aos envolvidos. O compliance se dá através de preparo técnico e teóric o, com pa- lestras e treinamento s e competente assesso ria, para estabelec er todos os paramentos de adequaçã o com o intuito de que determi- nada empresa es teja em conformidad e com o texto norma tivo da LGPD . 115 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Agência Senado, Lei Geral de Proteção de Dados entra em vigor . Dis- ponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/mate- rias/2020/09/ 18/lei-geral -de-proteca o-de -dados-entra-em-vigor> Acesso em 18 de fevereiro de 20 21. ALVES, Amauri Cesar; ESTREL A, Catarin a Galvão. Consentimento do trabalhador para o tratamento de se us dados pelo empregador: análise da subordinação jurídica, da higidez da manifestação d e vontade e d a vulnerabilidade do trabalha dor no contex to da LGPD . Síntese. V. 31, n. 375, 2020. p. 25-3 9. ANPD. Autoridade Nacion al de Proteção de Dados. ANPD está apu- rando no caso do vazamento de dados de mais de 220 milhões de pes- soas . Disponível em: <https://www.gov.br/anpd/pt-br/assuntos/noti- cias/anpd-esta-apurando-no-caso- do-vazam ento-de-dados-de-mais-de - 220-milhoes-de-pessoas>. Acesso em 20 de feverei ro de 2021. AZEVEDO, A. J; GUNTHE R, L. E; VILL ATORE, M. A. Cor onavírus no di- reito do trabalho. Curitiba: Editora Juru á, 2020. BELMO NTE, A. A; MART INEZ, L.; MAR ANHÃO, N. (Coord. ) Direi to do trabalho na crise da Covid-19 . Salvador: Editora Jus Podivm, 2020. BRASIL. Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral d e Prot eção de dados Pessoais (LGPD). Disponível em: <http://www.pla- nalto.gov.br/ccivil_03/_Ato 2015- 2018 /2018/Lei/L13709.htm>. Acesso em 15 de fevereiro de 2021. CALEGARI, Luiz Fern ando. A i n f lu ên ci a d a L G PD na s R e la çõ e s d e T r a - balho: a necessidade de as empresas se adequarem à nova legislação. Síntese. V. 31, n. 375, 2020. p. 21-24. CARLOTO, SELM A. Lei Geral de Proteção de Dados exige novo com- portamento das empresas. Entrevista concedida a FETPESP, Sou + Ôni- bus, SP. Ed. 23. novembro /dezembro.. 2019. p. 8-12. Disponível em < http://setpesp.org.br/newsite/wp-content/uploads/2020/12/Souoni- bus_023.pdf> Acesso em 22 de fevereiro de 20 21. DLA PIPER’S CYBERSEC URITY AND DATA P ROTECTION TEA M. DLA Piper GDPR fines and data breach survey: january 20 21. DLA Piper , 2021. Disponível em: <https://www.dlapiper.com/en/uk/insights/publica- tions/2021/01/dla-piper-gdp r-fines -and-dat a-breach-surv ey-2021/>. Acesso em 20 de feverei ro de 2021. FÁBIO, André Cabbete. O que é compliance. E por que as empresas brasileiras têm aderido à prática . Di spon ível em 116 <https://www.nexojornal.com.br /expresso/2017/07/24/O-que- %C3%A9-compliance. -E-por-que-as-empre sas-brasileiras-t%C3%AAm- aderido-%C3%A0 -pr%C3%A1tica>. Acesso em 15 fevere iro de 20 21. NOVELLI, Breno. Implementação de programa de compliance e seu s impactos na área trabalhista. 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Acesso em 15 de fevereiro de 2021. 117 RESPONSABILIDADE DAS EMPRESAS TRANSNACIONAIS QUE PRESTAM SERVIÇOS A TERCEIROS EM FACE DA SAÚDE AMBIENTAL/DO MEIO AMBIENT E DO TRABALHO. Celso Antonio Pacheco Fi orillo. Advogado militante no âmbito do direito empresarial ambiental é o primeiro professor Livre-Do cente em Direito Ambiental do Brasil sendo também D outor e Mestre em Direit o das Relações Sociais. INTRODUÇÃO Aprovada em março de 2017, quando entrou e m vigor a Lei n.º 13.429/2017(que dispõe sobre o trab alho temporário e sobre as re- lações trabal histas em em presas que pres tam serviços a terc eiros) e acolhida pela denominad a reforma trabalhista (lei n.º 13.467/2017 que alterou artigos da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT) que a teria ”aperfeiçoado” ao esta belecer em face dos dois polos da relação laboral quanto à nature za do tr abalho terc eirizado que “considera-se pr estação de serviços a ter ceiros a transferênci a feita pela co ntratante da execução de quaisqu er de suas a tivida- des, inclusive sua atividade princi pal, à pessoa jurídi ca de direit o privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua ex ecução” (artigo 2.º da Lei n.º 13.467/2017), a matéria teve sua consti tucional idad e tratad a pelo plenário Su- premo Tribunal Federal em 30/08/20 18, a sab er, ao julgar a Argui- ção de Des cumprimento d e Preceito Fundame ntal (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 95825 2 1 , com repercussão geral 1 Trata-se de Recurso extr aordinário em qu e se discutiu, à luz dos arts. 2º, 5º, II, XXXVI, LIV e LV e 97 da Constituição fede ral, a licitude da co ntratação de mão- de-obra terceirizada, para prestação de serviços relacionado s com a atividade-fim 118 reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu em 30/08/2018 que a terceirização d as chamadas atividades-fim de uma empresa não viola a Constituição. Destarte ao adotar o entendimento d e que nada existiria d e ilegal na contra tação de serviço s de ter ceiros para execução de ativida- des fim das empresas em face de uma interp retação no sentido de que a Co nstituição não faz dis tin ção entre at ividad e-meio e ativi- dade-fim, o STF ressalvou, todavia, que as empresas contratante s são responsáveis, subsidiariamente , pelas dívidas trabalhistas das empresas co ntratadas nos casos em que estas dem onstrar em falta de recursos para arca r com suas obrigações contra tuais. Todavia nada indicou o Supremo T ribunal Federal a respeito das responsabilidades/ deveres de re f eridas empres as no que s e re- fere à saúde ambiental dos trabal hadores particularment e em face das superiores normas consti tuci onai s vinculadas ao meio am- biente do trabalho. Cabe, pois analisar o tema de fo rma sistemática visando particular- mente estab elecer em qu e medida a pessoa jurídica de direito pri- vado prestadora de serviços a te r ceiros continua s ubmetida às s u- periores determinações de nosso direito ambiental constitucional. Senão vejamos. da empresa tomadora de serviços, haja vis ta o que dispõe a Súmula 331 do Tribu- nal Superior do Trabalho e o alcance da li berdade de contratar na esfera trabal- hista. A tese de repercus são geral aprovada no RE foi a seguinte: Tema Leading Case Tese 725 RE 958252 É lícita a terceirização ou qu alquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas dis tintas, independen- temente do objeto social das empresas envolvidas, man- tida a responsabilidade sub sidiária da emp resa contra- tante. 119 EMPRESAS TRA NSNACIONAIS QUE P RESTAM SERVIÇOS A TERCEIROS EM FACE DAS ATIVIDADES PREVISTAS NO ÂMBITO DA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL: SEUS REFLEXOS NO DIR EITO AMBIENTAL CONSTITUCIONAL CONF ORME ORIENTAÇÃO ESTABELECIDA PELA ADI 3540 Ao assegurar a todos o livre ex ercício de q ualquer ativida de econômica, indep endentemente d e autorizaç ão de órgãos públi- cos, salvo nos casos p revistos em l e i, (parágra fo único do art. 17 0 da CF) nossa Constituição Federal d estacou de forma importante a necessidade de se interpretar no plano normat ivo o signific ado de referido conc eito de atividade em face de s eus evident es refle- xos em toda a ordem econômica con stitucional p articularme nte em decorrência do direcionamento estabelecido pelos próprios princípios gerais da atividade econômica (TÍTULO VII - Da Ordem Econômica e Fina nceira - CAPÍT ULO I - DOS PR INCÍPIOS G E- RAIS DA ATIVIDADE ECONÔM ICA). Não se trata de pura e sim- plesmente compree nder a atividade em face tão somen te da eco- nomia, a sa ber, dentr o do te rmo economia, lembrando Antonio Dias Leite, como o “quadro físico e institucional dentro do qual se realizam as atividades de produção de bens e serviços req ueridos pela sociedade, bem com o sua evolução no tempo”, mas de com- preender de que forma “a s atividades de produção de bens e ser- viços requerid os pela sociedad e”, inclu ídas evidentemen te as em- presas que p restam servi ços a terceiros, tem se u balizamento fi- xado pela Consti tuição Federal. Trata-se, pois de verifica r o que significa atividade no contexto econômico normativo constitucional lembrando, de forma eviden- tement e menos ampla, dentro de an álise doutriná ria jurídica e em contexto infraconstitucional, ser a atividade “conceito básico de direito comercial, fenômeno essen cialmente humano (Bonf ante, 120 Lezioni di storia del commer cio). E hoje se pod e afirmar qu e é con- ceito básico de direito empresarial. A empresa se realiza p ela ati- vidade, como o sujeito se realiza por seus a t os. Tanto o ato quanto a atividade se exteriorizam por meio de negócios jurídicos, de tal sorte que se afirma que o contrato é o núcleo bá sico da atividade empresarial (Bulgar elli, Cont ratos mercantis,p.25)” . Todavia, atribuindo ao termo po sição juridicamente sup erior a Constituição Federal passou a ente nder a partir de 1988 ser a ati- vidade no plano normativ o econôm ico descrito na Lei Maior con- ceito bem m ais amplo abarcando não só as comerciais e empresa- riais mas também e particularment e indicando a ati vidade em face da defe sa do meio ambiente o qu e signific a compreende r a matéria ora desenvolvida ,como salienta Celso Fiorillo 2 ,em face do con- ceito amplo e abrang ente das no ções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural , de meio ambiente artificial (espaço ur- bano) e de m eio ambiente laboral. Com efeito. Entendida como “qualidad e; faculdade ou possibilidade de agir, de se mover, de fazer, empreend er coisas; exe rcício dessa faculdad e, ação” em face do que se admite ser ativo (”que exerce ação, qu e age, que tem a faculdade d e agir”) o termo atividade também pode ser perfeitamente explicado no âm bito da economia(atividade econômica) como a faculdade d e empreender cois as o que facilita evidentemente s eu entendimento no contex to da ordem econômica co nstitucional com evidentes refle xos no direito am- biental consti tucional, ou s eja, a livre iniciativa pass a a atuar em ab- soluta sintoni a com os princípios fundamen tais do direito ambi en- tal constituci onal. Assim, conforme inclusive já defi nido pelo Supremo Tribunal Fede- ral se “é certo que a ordem ec on ômica na Consti tuição de 1 988 2 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 22ª edição, revista, ampliada e atuali zada São Paulo: Sa raiva, 2022 127 Primeiramente, adverte Celso Fiorillo 9 ” é importante ressaltar qu e inexiste, a nosso ver, r elação indi ssociável entre a responsabilidade civil e o ato ilícito, d e form a que haver á dano mesmo que este não derive de um ato ilícito. Observ emos a seguinte sit uação: suponh a- mos que uma dete rminada empresa X emita efluen tes dentro do padrão ambiental estabelecido pelo órgão competente. Admitind o que a fauna ictiológica seja contam inada pela referida descarga de dejetos, há, indiscutivelmente, ap esar de a empresa ter agido lici- tamente, o dever de i ndenizar, po is, em face da responsabilidade objetiva, verifica- se apena s o dano ( contaminação da biota) com o nexo de caus alidade (oriundo da a tividade da empresa), p ara que daí decorra o dever de i ndenizar. Dessa forma, o conceito que se coadu na com o aq ui exposto é o de que dano é a lesão a um bem jurídico. Ocorrendo pois lesão a um bem ambi ental, resultante de atividade praticada po r pessoa física ou jurí dica, pública ou privada, que di- reta ou indir etamente seja respo n sável pelo dano, inclusive as Em - presas que p restam serviços a t erceiros, não só há a caracteri zação deste como a identifica ção do p oluidor, aquele que terá o dever de indenizar. 9 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 22ª edição, revista, ampliada e atuali zada São Paulo: Sa raiva, 2021. 128 ATIVIDADES CONSIDERADAS LESIVAS AO MEIO AM BIENTE DO TRABA LHO/SAÚDE AMBIENTAL SUJEITANDO OS INFRATOR ES, INCLUSIVE EMPRESAS TRANSNACIONAIS QUE PRESTAM SERVIÇOS A TERCEIROS, À OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS CAUSADOS NATUREZA JURÍDICA DA SAÚDE COMO BEM AMBIENTAL E SEUS REFLEXOS NO SISTEMA NORMATIVO CONSTITUCIONAL A doutrina italiana, que desenvolveu i mportante c ontribuição no que se refere à estrut uração jurídi ca dos bens ambientais de form a geral 10 , ao des envolver analise tendente à composição uni tária dos componentes ambientais i soladamente tomados em um único bem jurídico, moveu-se inicialmente so b a intenção de reencontrar t al elemento de ligação na posição do sujeito, individu al ou coletivo, que possui in teresse n a tutela do am biente. Na oportunidade em que os deba tes se dese nvolver am, a posiç ão subjetiva que apar eceu tuteláv el relativamente à poluição foi aquela do direito de prop riedade send o certo qu e pioneiram ente tentou s e estab elecer outra r econstr ução unitá ria do meio am- biente com referencia a diferentes posições subjeti vas individuais e particularmente a um di reito person alíssimo: o d ireit o à sa úde, na sua co nfiguraç ão de direito ao ambi ente saudável. O fundamento de tal direito foi rec onhecido no art. 32 da Consti- tuição 11 e, embora re cebendo algu mas crít icas , como a de 10 Vide de forma detalhada FIORILLO, Ce lso Antonio Pacheco O Direito de An- tena em face do Direito Ambiental no Brasil São Paulo: Saraiva, 2000 11 “A República tutela a saúde como dire ito fundamental do indivíduo e interesse da coletividade e garante tratamento gratuito aos indigentes. Ninguém pode ser 129 Gianpietro 12 ao a d uz i r q ue “ o di reito à sa úde nã o surge e m todo o caso em condiçõe s de assegurar a unidade do meio ambiente no senti do jurí di co” obteve uma acolhi da favor áve l, pr incipa lmente na juris prudência italiana 13 . Todavia diante da efetiva dificuld ade de se e stabe lecer no âmb ito doutrinário um critério unívoco a respeito do bem ambiental, par- ticularmente em deco rrência da existência de vá rias teorias do am- biente como bem jurídico (teori a da especificação do elemento unificador no direito subjetivo in dividual, teoria do ambiente como obje to unit ár io de i nte resse s d ifus o s, teoria do ambiente como ob- jeto unitário de planejamen to urbano, teoria do am biente com o bem público e, portanto, do erário , na jurisprud ência da Co rte de Contas italiana, e a tese da uniformidade do meio ambiente no que tange ao dano ambiental, a teor do art. 18 da Lei itali ana n. 349, de 8 de julho de 1986) o tema não ficou bem consolidado. No Brasil, to davia a Constitui ção Federal d e 1988, d e forma para - digmática, não só definiu a natu reza j urídica do bem ambiental como harmonizou explici tamente a matéria em face da s aúde 14 . Com efeito. O art. 225 d a Consti tuição Federal estabelece que o meio am - biente ecologicamen te equilibrado está estruturado juridicamente como bem essencial à sadia qualidade de vida sendo de uso co- mum do povo. Destarte, ao enunciá-lo como essencial à qualidade de vida, o dis- positivo recepcionou o conceito de meio ambiente estab elecido obrigado a um determinado tr atamento a não ser por posição legal. A lei não pode em nenhum caso violar os limites impos tos ao respeito à pessoa humana.” 12 GIANPIETRO F . La res ponsabilità per danno all’ambiente Milano: Giuffré, 1 988 13 Cass. SS. UU. 6-10-1979, Jurisprudência Italiana , 1980. 14 Vide de forma detalhada FIORILLO,Cels o Antonio Pacheco ;FERREIRA, Renata Marques . Tutela Jurídica da Saúde em face do Direito Ambiental Brasileiro-Saúde Ambiental e Meio Ambiente do Trabalho. Ri o de Janeiro : Lumen Juris,2018. 130 na Política Nacional do Meio Ambi ente (Lei n. 6.938/81), qual seja, “o conjunto de condi ções, leis, influênc ias e interações de ordem física, química e biológica, que perm ite, abriga e rege a vida em to- das as suas fo rmas” (art. 3º, I), d entro de uma co ncepção, que d e- termina uma estreita e correta liga ção entre a tutela jurídica do meio ambiente e a def esa da dignidade da pesso a humana dando particular relevo à incolumidade físico -psíquica da pessoa humana. A expressão “sadia qualidade de vida”, expli citada no art.225 da Lei Maior de nosso País, associa, pois o direito à vida ao direito à saúde , na exata medida do que sustent am Carlo Malinconic o 15 em sua obra clássica dentro de um a concepção destinada a impedir que o meio ambiente, como susten tam Celso Fiorillo e Renata Fe- rreira 16 ” viesse a ser apen as uma questão de sob revivência, mas, efetivamen te, “algo mais” dentro de um parâmetro, vinculando o direito à vida em face de uma tu te la à s aúde com pa drõe s de q ua- lidade e dignidade. Nota-se, portanto, que, em face da n oção jurídica de m eio am- biente estab elecida pelo Supremo Tribunal Federal(ADIN 3540) e mesmo em deco rrência d o dese nv olvimento do utrinário espe ciali- zado articulado na análise do m eio ambiente em face do pa- trimônio genético, do meio ambi ente cultural, do meio ambiente digital, do meio ambiente artifici al, do meio ambiente do trabalho e do meio ambiente natural, as visões a nteriorment e indicadas não possuem outra função senão delimi tar seu espectro, a que se está referindo de ntro de uma aparente dissociação vinculada a um sen- tido meramente expl etivo, na medida em que o co nceito de me io ambiente, e m face do d esenvolvim ento doutrinário especializado, está indissociavelmente a ssociado ao direito à vida. 15 MALINCONICO, Carlo I Beni Ambientali Padova: CEDAM , 1991. 16 FIORILLO,Celso Antonio Pacheco ;FERREIRA, Renata Marques. Tutela Jurídica da Saúde em face do Direito Ambiental Brasileiro-Saúde Ambiental e Meio Am- biente do Trabalho. Rio de Janei ro : Lumen Juris,2018 131 Exatamente nes se sentid o a lição de Gianni ni 17 quando afi rma que o meio ambien te não pode ter um tratamento fragmentalizado ou isolado em setores estan ques dentro de uma concepç ão em que o ambient e seria “a e xpres são das alte raçõe s e das relaçõe s dos se- res vivos, incluindo o homem, e ntre eles e o seu meio, sem s ur- preender q ue o dir eito do ambiente s eja, assim, um direito de in- teraçõe s que tende a penetrar em to dos os setores do dire ito para aí introduzir a ideia de ambiente”. Com fundamen to nessas consideraçõ es preliminares acerca do di- reito ao meio ambiente , podemos identif icar a nat ureza jurí dica do chamado bem ambiental. Foi principalmente a partir da segu nda metade do século XX, em decorrên cia do surgimento dos fenôm enos de massa, qua ndo se observou a formação da denomina da “socied ade de massa”, que os ben s de natur eza d ifusa pa ssar am a ser ob jeto de maior pre o- cupação do aplicador do direito e mesmo dos cientistas e legisla- dores como um todo. Observados pela doutrina italiana, prin cipalmente a partir da visão de Cappelletti 18 do abismo criado entre o “público e o privado”, preenchido pelos direito s metain dividuais, emergiram os denomi- nados bens de na tureza difusa co mo uma alternativa essencial em face da dogmática ju rídica estabelecida até o século XX. No Brasil, o desenvolvimento dout rinário antes referido a cabou por gerar reflexos na Constitui ção Federal de 198 8 fixando orien- tação para a realidad e do século XX I, tendo como pressuposto a moderna sociedad e de massas d entro d e um cont exto de tutela de direitos e int eresses adap tados às necessidades, pr incipalmente 17 GIANNINI MS Ambiente ;saggio su i diber si suoi aspetti giur idici Riv.Trim.Dir.Pubbl. Mi lano: Giuffre',1973 18 CAPPELLETTI,Maur o Formazioni sociali e interess i di gruppo davanti alla gius- tizia civile Padova: CEDAM, 1975 132 metaindividuais e obejtia mente ligados à dignidad e da pessoa hu- mana. Sob esse enfoque, surgiu a Lei Federal n. 8.078, de 1990, que, além de estabel ecer nova co ncepção, vinc ulada aos direitos das re- lações de co nsumo, criou, a partir da orientação estabelecida p ela Carta Magn a de 1988, a estrutura in fracon stitucional qu e funda- menta a natureza jurídi ca de um novo bem, que não é público e não é privado: os bens ambientais de natureza metaindividual.” Criado, todavia no plano mais importa nte do sistema jurídico bra- sileiro, como já aludido, os bens ambientais passaram a ter clara definição legal no plano superior e infraconstitucional, com eviden- tes refl exos, conforme já tivemos a oportunidad e de aduzir ante- riormente, na própria inte pretaç ão sistemática de toda a Carta Magna, configurando nova realidad e para o intérprete do direito positivo brasileiro. Aludido bem, definido em regra como transindividua l, tendo com o titulares pes soas indeter minadas e ligadas por cir cunstân cias de fato (art. 81, parágrafo único, I, da Lei n. 8.078/90), pressupõe, sob a ótica normativa, a exist ênc ia de u m be m “ de n at ure za in di vis íve l”, ou seja, um be m que “não pode ser frac ionado por sua nature za, por determinaç ão de lei ou por vontade da s partes” confor me nos lem- bra Di niz(DIN IZ, Mari a Hel ena 199 8 ;p.393). Por outro lado, no superior plan o constitucional, o art. 225 de nossa Lei Maior, ao estabelecer a existência jurídica de um bem essencial à sadia qualidade de vida de uso comum do povo, enten- deu por bem estruturar nova real idade jurídica disciplinando b em que, não é público nem, muito men os, particular rompendo o dogma dos “dois grandes interesses” que sempre formaram a in- terpretação do sistem a normativo pátrio em face da divisão em direito público(bens públicos) e direito particular(bens particula- res). 133 Assim, não se repo rtando a uma pessoa individualmente concebida e muito menos ao Estado/pesso as jurídicas de direito público in- terno e sim a uma coletividade d e pessoas indefinidas, o que de- marca um critério transindividual, em que não se determinam, d e forma rigorosa, as pessoas ti tulares desse direito , o art. 225 da Const ituição Fe deral esta beleceu por via de consequênc ia a existência de uma norma vincul ada ao meio ambiente ecologica- mente equilibrado, reafirmando, ai nda, que todo s são titula- res/usuários do referido direito. O bem ambiental estabelecido p ela Constituição F ederal de 1988 é, portanto, um bem que tem como caract erística constituciona l mais relevante ser ESSENCIAL À SADIA QUALIDADE DE VIDA DA PESSOA HUMANA , sendo ontologicamente de uso comum do povo, podendo ser desfrutado/usado por toda e qualquer p essoa dentro dos limites constitucionais. Note-se aind a, conforme já tivemos oportunidad e de desenvolve r anteriormente, qu e a doutrina italiana já insinuava que não é so- mente o traço de titu laridade qu e diferencia um bem ambienta l dos outros bens exis tentes em nosso ordenamento jurídico. Su s- tenta a dist inção nu m critér io obje tivo, que reside na indivisibili- dade do bem, objeto sobre o qual resultará o inte resse respect ivo cabendo para ta nto rel embrar o cont eúdo da Lei Fed eral n. 8.078/90. Entre bem ambient al e bem público, contudo, haveria tê nue liame, que se reforçaria diante da aplica ção do critério subjetivo para a distinção de cada um deles. Com efeito. A distinção entre bem público e be m ambiental reclamaria ainda a análise não s ó do art. 66 do Código Civil de 1916 co mo de sua “có- pia” no Código Civil de 2 002 (art. 99). O legislador de 1 916 atribuiu ao que chamamos a tualmente de bem ambiental a característica 134 de espécie de bem públi co; o legislador civil de 2002, como disse- mos, transpo rtou o concei to do fina l do século XIX/início do século XX pura e simplesmente para o s éculo XXI... resta evidente que os conceitos do subsistema civil nã o guardam compatibilidade com o conceito d escrito no art. 2 25 da Constituição F ederal. A matéria, todavia foi satis fatoriamente enf rentada a parti r do ano de 2010 quando o Sup remo Tribun al Federal, acolhendo nossa in- terpretação, não só rec onheceu qu e são distintos os bens jurídicos ambientais e os bens jurídicos públicos com o indicou a necess i- dade fundamental d e reforçar a tu tela do bem jurídico ambiental conforme podemos constatar, a saber: “Os arts. 2º da Lei 8.176/91 e 5 5 da Lei 9.605/98 tutelam bens jurí- dic os di stin tos: o pri meiro visa a resg uar dar o p atr imôni o da União; o segundo protege o meio ambiente (grifo s nossos) . Daí a improcedência da ale gação de que o art. 55 da Lei 9.605/98 revo- gou o art. 2º da Lei 8.176/91” HC 89.878, R el. Min. Eros Grau, j. em 20-4-2010, 2ª Turma, DJe , 14- 5-2010. “ HABEAS CORPUS . PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRI MONIAL DA UNIÃ O. ART. 2º DA LEI N. 8.176/1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605/1998. BE NS JURÍDICO S DISTINTOS. CO N- CURSO FORMAL. INEXISTÊNC IA DE CONF LITO APAR ENTE DE NOR MAS. A FASTAME NTO D O PRINC ÍPIO DA ES PECI ALI- DADE. INCO MPETÊNCIA DO JUIZA DO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espéc ie vertente , de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8 .176/1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605/1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (pa- trimônio da União e mei o ambiente, respectivam ente), não há falar em aplica ção do princípio da esp ecialidade para fixar a com- petência do Juizado Especial F e deral. 2. Ordem denegada” ( STF, 135 HC 111.762/RO, 2ª T., Rel. Min. C á rmen Lúcia, j. em 13-11-2012, DJe de 4-12-2012). “O art. 225, § 3º, da CF não condi ciona a resp onsabilização penal da pessoa jurídica por crimes am bientais à simultânea persecu ção penal da pessoa física em tese re sponsável no âmbito da empresa. A norma constitu cional não impõe a necess ária dupla imputa ção. As organizaçõ es corporati vas comp lexas da atualida de se cara cte- rizam pela d escentraliza ção e distribuição de atribui ções e respon- sabilidades, sendo inere ntes, a esta r ealidade, dificuldades p ara imputar o fato ilícito a uma pesso a con creta. Condicionar a apli- cação do art. 225, § 3º, d a Carta Polític a a uma concreta imputaç ão também a pessoa física implica in devida rest riç ão da no rma cons - titucional, expressa a intenção do cons tituinte originário n ão ape- nas de ampliar o alca nce das san ções penais, mas também de evit ar a impunidade pelos crimes ambien tais frente às imensas difi culda- des de individualização dos resp onsáv eis internamente às corpo- rações, além de reforçar a tutela do bem jurídico am biental (grifos nossos). A iden tificação d os setores e a gentes inte rnos da empr esa determinantes da produç ão do fato ilícito tem rele vância e deve ser buscada no caso concreto com o forma d e esclarecer s e esses indivíduos ou órgãos atuaram ou delibera ram no exercíc io regular de suas atribuições i nternas à soci eda de, e ainda para ve rificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade cole- tiva. Tal esclareciment o, relevante para fins de imputar determi- nado delito à pessoa jurídica, não se confu nde, todavia, com subor- dinar a responsabilização da pesso a jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidade s i nternas pelo fato esta rão di- luídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual.” [RE 548.181, rel. min. Rosa Weber, j. 6- 8-2013, 1ª T, DJE de 30-10- 2014 136 Destarte, resta evident e a nature za jurídica da saúd e como bem ambiental gerando importantes r e flexos no sistema normativo constitucional como, por exemplo, a integral aplicação de todo s os princípios constitucionais do dir eito ambiental em face da saúde e demais regras ambientais constitucionais pertinentes. A SAÚDE COMO DIREITO CONSTITUCIONAL INTEGRANTE DO PISO VITAL MÍNIMO (ART.6º DA CF) E SEU ENQUADRAMENTO NO ÂMBITO DO CONCEITO PLURAL DE MEIO AMBIENTE ACOLHIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL(ADI 3540) Reportando-se aos destinatários da norma constitu cional, que são os brasileiros e estrangeir os residentes no P aís (Art.5º da CF), e claramente vinculada à co ncepção de ser “essencial à sadia quali- dade de vida” descrita no cap ut do Art.225, a saúde, como bem a m b i e n t a l , t e m c o m o o b j e t i v o i m e d i a t o a t u t e l a j u r í d i c a d a d i g n i - dade do ser humano e, de forma m ediata, outros valores que tam- bém venham a s er estab elecidos na Co nstituiç ão Federal. Por conta de ssa visão, devemos compreender o que seja essencial , adotando um padrão mínimo de in terpre tação ao ar t. 225 em face dos dizeres do art. 1 º, combinado com o art. 6º da Consti tuição Fe- deral, que fixa o piso vital mínimo . Com efeito, um dos princípios fundamentais da República Fed erati va do Brasil é o da dignidade da pessoa humana, e, para que uma pessoa tenha a tutela mínima de direitos constitucionais adaptad a ao direito ambiental d eve possuir uma vida não só sob o po nto de vista fisiológico, mas so- bretudo concebida por v alores outr os, como os culturais, que são fundamentais pa ra que ela pos sa sobreviver, em co nformidade com a nossa estrutura constitu cional Destar te, embora unit ário, o co nceito de meio a mbiente, por - quanto todo este é regido por inúm eros princípios, diretrizes e o b- jetivos que compõem o direito ambi ental constituci onal, estabele- cido pela doutri na e poster iormente acolhid a pelo Supremo 143 LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA COMO EXIGENCIA PARA EL RECON OCIMIENTO DE CIUDADANÍA ESTABLECIDA EN LA CONSTITUCIÓN BRASILEÑA DE 1988 Clovis Gorczevski 1. CONSIDERACIONES INICIALES El concepto de ciud adanía, como individuo que participa política- mente en su comunidad, no e s nu evo, nac ió con la experienc ia de- mocrát ica ateni ense a partir del sig lo VII a.C. Sin embar go, son las reflexiones de filósofos y pens adores, desde Ari stóteles hasta Kymlicka, pasando por la feroz di sp uta entr e Voltaire, Rousseau y Sieyès para consolidar su propia teo ría de la citoyenneeté ; l as obras de Locke, Mill, Humb oldt, Ma x, Marshall y muchos otros que, a lo largo de los siglos, altera rán profun damente su concepto. La idea de ciudadanía pasa a i ncorp orar la ideología de la época en que se presenta: una radicalización en la libertad individual llevada a cabo por los Il uministas del siglo XVII, una vinculación directa a los derechos sociales por el socialismo, un individuo insep arable de su comunidad por el comunitarismo, el derec ho a tener derechos presentado por Mars hall, hasta l a vehement e crítica d e Marx, ar- gumentando que los de rechos del ciudadano no son universales, sino his tór ico s de la cl ase bur gues a e n su luc ha co nt ra la ari sto cra- cia. 1 Abogado, doctor en Derecho ( Universidad de Burgos, 2001), posdoctor por la Universidad de Sevilla (CAPES 2007) y po r la Universidad de L a Laguna (CAPES – Fundación Carolina 2010). Profesor-investigador del Programa de Po sgrado em Derecho – Magíster/Doctorado de la Unive rsidade de Santa Cruz do Sul – UNIS C. Profesor de la F aculdade de Dire ito João Paulo II, Porto Alegre. 144 A pesar de todo esto, a principios de este tercer mile nio asistimos a un ruidoso resurgimiento de las discusiones sob re el tema. En los últimos años la expr esión ha sido invo cada cons tantemen te por los medios de comunicación, por los políticos en general, por los estu- diantes, por los intelectuales, los líderes de clase e i ncluso por la gente común de las cl ases menos favorecidas. Los estudios, con- ceptos y teorías se han multiplicado. EL CIUDADANO EN LA CONSTITUCIÓN BRASILEÑA DE 1988 La Con stit ución de la R epúb lica Fe derat iva de Brasil del 5 de oc- t u b r e d e 1 9 8 8 e l i g i ó l a c i u d a d a n í a c o m o f u n d a m e n t o d e l E s t a d o brasileño, dejándola absolutam ente expres ada en el artículo 1 de l a Carta Magna: “A R epública Federativa do Brasil, formada p ela união indissolúvel dos Estados e Muni cípios e do Distrito F ederal, constitui-se em Es tado Dem ocrático de Direito e tem como fu nda- mentos: II - a cidadania.” El presidente de la Asambl ea Cons tituyente, al p romulgarla, se re- firió a ella co mo Constitución Ci udadana. Desde entonce s, la e x- presión ciudadanía o ciudadano ha sido i nvocada sistemáticamente en todos los segmentos de la vida naci onal. Tenemos la radio ci u- dadana, el periódico ciudadano, la universidad ciudadana, la unión ciudadana... todo hoy es ciudada no. Pero ¿ cuál es el real y efectivo con cepto de ciudadano al que se refería el Constituyente? A fin de cuentas, ex isten innu merables matices políticos teó ricos para definir el término: Podemos conceptualizar a los ciudad anos bajo el matiz liberal - que parte de una noción abstracta del indi viduo y destaca el individua- lismo, los derechos individuales, la auto nomía. Este c oncepto su rge en el Iluminismo con teóri cos liberales como Lock e, Montesquieu , Rousseau, Mill y Kant, q uienes arraigaron la ciud adanía en la 145 igualdad y en el ejer cicio de la li bertad religiosa, política y econó- mica, libre de toda intervención. Podemos conceptualizar a los ciudad anos bajo un mat iz soc ial, que enfatiza los derechos económicos y sociales. Co n el final de la Se- gunda Gue rra Mundial, surgió el Estado Social. La idea de ciudada- nía comie nza a apun tar a una base ig ualita ria de derec hos. El Es- tado abandona su condu cta de omisión y p asa a ga rantizar los de- rechos sociales a la pobla ción. La noción de ciudadanía se aso cia con la de igualdad material. Ento nces, un ciudadano es aquel que tiene dere chos sociales. Podemos hablar del ciudadano comunitario, - q ue parte de una idea mística de la tribu, asigna toda primacía a la comunidad, no necesariamente al individuo. Sostiene que el ciudadano no puede ser entendido al margen de los lazos sociales que lo constituyen como sujeto. El individuo no existe fuera de la sociedad, ya qu e su e x i s t e n c i a s e d e b e a l a v i d a s o c i a l en la que particip a. Así, son l as creencias mo rales, compar tidas por un grupo, las que deberían dar sentido a cualquier sistema jurídico. También está el matiz del ciudadano posna cional - que de fiende la aceptación de una nueva realidad social , multiétnic a y plurinacional como supera ción de la modalidad Estado-Nación. Tenemos el ciudadano cosmopolita - basado en la crea ción de un sistema global de d erechos y d eberes universales , independi ente- mente del lugar de nac imiento y residencia. Todavía tenemos al ciuda dano tran sn acional; el ciu dadano trans - cultural; el ci udadano multicultu ral; el distinguido ciudadano. Siempre hay un trasfondo, una razón d e ser para to do análisis de ciudadanía, que normalmente no se tiene en cuenta a la hora de presenta r un concep to. 146 S i b i e n l a c i u d a d a n í a s e r e c o n o c e c o m o r e s u l t a d o d e u n p r o c e s o histórico, exi ste una t endencia a la simplificación que discute sus derechos, desconociendo el contexto político-social al que se re- fieren. Esto ocurre porqu e, al intentar d efinir ciudad ano, se tiene en cuenta la ideología, versiones teóric as de diferentes tradiciones fi- losóficas y diferentes considerac iones históricas, mezclándose con las realidades contemporáneas. Y el resultado es una mezcla de distintas facetas dond e no hay unanimidad ni acuerdo. Actual - mente, hay u na tendencia implícita a conc ebir la conquis ta de de- rechos como modelo de ci udadanía. Entonces, podríamos decir simplemente que un ciudadano es aquel que ti ene derecho s. Y no esta ríamos demasiado equivoc a- dos, al menos en el imagi nario popular moderno e ideologizado. En general, las personas no cons ideran qu e los deberes sean, o de- ban ser, intr ínsecos al término, espec i almente los de participación en las decisiones de su co munidad. Al no identifi car un matiz político , parece que el constituyente bra- sileño de 1988 intentó congregar todos los matic es : el liberal - ga - r a n t i z a r l a l i b e r t a d d e t o d o s ; e l so cial - atribuir o destinar a todos protección social; el multicultural - respetando las diferencias cul- turales; el distinguido - que fu ndamenta las políticas públicas de discriminación invers a. Pero, entend emos que, so bre todo, el consti tuyente enfatizó el m a- tiz republicano. Este modelo priori za la participación activa en los asuntos públicos. El ciudadano re publicano es alguien que parti- cipa activamente en la configurac ió n de la dirección futura d e la sociedad a través del deb ate y la toma de decis iones públic as. El republicanismo es el aut ogobierno de los ciudadanos que, en su gestión política, a nteponen la c ausa común a s us intereses indivi- duales. Los ciudadanos pueden, a tr avés del deb ate y la discusión 147 abierta, llegar a un grado sustanci al de co nsenso sobre asuntos de interés común. H ay dos ideas bási cas del republicanismo: la pri- mera, la co ncepción an titiránica, contraria a toda dominación, pues reivindica los derechos de libertad en un Esta do libre. La segunda idea es qu e el republica nismo ofrece nu evas formas d e organiz a- ción de la so ciedad: se ap oya en la responsabilidad pública d e ciu- dadanía; busca una ciud adanía activa. Así, el republicanismo atri - buye un volumen interminable de derechos de parti cipación en to- dos los segmentos y sectores de la administración pública. El consti tuyente del 19 88 instau ró una revolución, aún no compren- dida. No sólo fusionó los diversos conceptos de ciudadanía, sino que enfatizó la ciudadanía republicana y asignó todos los ins tru- mentos necesarios para su pleno ejercicio. Ef ectivamente, nun ca una cons titución ha empoderado tanto al ciudada no, nunca s e le han otorgado ta ntas gara ntías y tantos derechos ( tanto individuales como sociales) y, sobre todo, tantas formas de participación en la gestión pública. No hay nada en lo que los ciudadanos no puedan par ticipar, opinar, decidir. En salud, educación, segu ridad pública, políticas públicas tenemos derechos y asie ntos en órganos cole giados. La ciudadanía necesita ser escuchada, los gestor es públic os deben a tender a la s deliberaciones populares. La ciudad anía establecida en la Carta de 1988 ya no se centra en l a idea de qu e el Estado es mayoritaria y exclusivamente r esponsable d e la felicidad de sus ciudadanos. To- dos deben hacer su parte y todos deben participar. Así es como García y L ukes consideran la ciudadanía: como la co n- junción de tres el ementos: 1) la gara ntía de ciertos d erechos, a sí como la obligación d e cumplir con cierto s deberes h acia una so cie- dad específica; (2) pertenec er a un a comunidad política particular (generalmente u n estado) y (3) la oportu nidad de contribuir a la vida pública de esa comunidad a trav és de la participación. 2 En 2 Garcia, S. y Lukes, S. (1999). Ciudadania: justicia social, identidad y participación . Madrid, Signo XXI, p. 1. 148 otras palabras, la defini ción de Bolzman es id éntica. Tras recordar que la noción de ciudadaní a es di fícil de disociar d e una comunida d política, argumenta que s u concepto tiene un dobl e sentido: (1) por un lado, la pertenenc ia a una comu nidad política y (2) por el otro, el ejercicio d e derechos en el in terior de esta comunidad. En o tras palabras, ciu dadanía significa un estatus (pertenecer a un Estad o) y un derecho (poder ejer cer dere chos en ese esp acio definido). A estas dos di mensiones se suma u na terce ra, que es el poder de in- fluir en la vida de esta comu nidad (participación pol ítica). 3 ¿QUÉ ES PARTICIPACIÓN POLÍTICA? El hombre, decía Aristóteles, está destinado a vivir en sociedad, “el hombre que no vive en sociedad o no necesita d e la sociedad para vivir porque se basta a sí mismo, debe ser una bestia o un dios”. 4 A pesar de la afirmación d e Rousseau de que vivir en s ociedad no e s natural, 5 los s eres humano s tiene n una pr edisposición na tural a convivir con otros de su especie. Mucho antes d e que Hobb es afir - mara que "homo homini lupus ", Francisco de Vitoria ya sentencia ba que " E l h o m b r e n o e s u n l o b o p a r a e l o t r o h o m b r e . L a n a t u r a l e z a estableció cierto parentes co entre todo s”. Defendía que el hombre es un animal civil o social y concluyó: “ Los hombres, por su natura- leza, tienen que vivir en comunidad o sociedad ”. 6 Esta necesidad de vivir con los demás no es sólo una cuestión de seguridad o ne- cesidades alimentarias, son las ne cesidades afectivas, psicológicas y espirituales las que le condicionan a a ctuar de est a manera. En - tonces, se p uede decir qu e vivir, o convivir con o tros hombres, e s la naturaleza humana. 3 Bolzman, C. (1999). “Políticas de inmi gración, derechos humanos y ciudadanía a la hora de la globalización: uma tipologia”. In: Díaz, E. M. y Sierra, S. Repensando la Ciudadanía . Sevilla, Fundación El M onte, p. 207. 4 Aristóteles. (2008). Política . São Paulo, Martin Claret. Libro I. Capítulo I. p.56. 5 Rousseau, J-J. (2002). Do Contrato Social . São Paulo, Martin Claret, p. 24 6 Francisco de Vitória. (2003). Los Derechos Humanos. Antologia . Salamanca, Edi- torial San Esteban, p. 245. 149 Sin embargo, como nos re cuerda Dallari, cada i ndividuo tiene ne - cesidades propias de su individual idad, que derivan de su fo rma de crear, d e sus valores , de su fo rma de ver el mundo, de sus cre en- cias, de su ideología, etc. 7 Enton ces, si cada individuo tiene necesi- dades diferent es y todos conviven, la s tensiones y los conflicto s son inevitables y estos no serán solo de orden individual, sino de grupos e incluso de toda l a sociedad. Sin estas t ensiones y co nflictos entr e los diferent es grupos q ue la componen, la sociedad humana sería como un hormiguero, y como decía Hobbes, el hombre no es social como las abejas o las horm i- gas. 8 Además, los conflictos son los agentes que prov ocan las trans- formaciones sociales. A menudo, los acontecimiento s importantes en una sociedad surg en de una ne gociación sa na y productiva de sus conflictos. Así, independientem ente de la forma, sistema, mo - delo o régimen que se adopte, la política puede definirse co mo toda acción humana que produce algún efecto sobre la organiza- ción, funcionamiento y objetivos de la sociedad. 9 En otras palabra s, la política es el arte de conciliar inte reses. La regulación de los co nflictos es la última prueba del arte de la política: consiste en hace r coexisti r en una misma sociedad grupos antagónicos, evita ndo que recurr an a la violencia. Evitando, por tanto, que el conflicto social se convierta en una guerra civil q ue atente contra la ex istencia misma de la sociedad. Es responsabili- dad de la propia sociedad, a través d e sus gobiernos, instituir ins- trumentos de mediació n que p ermitan, enfria r estos co nflictos, o al menos ponerles fin temporalmente, mediante compromisos aceptables para las fuerzas q ue los enfrentan. Temporalmente, 7 Dallari, D. de A. (2004). O que é participação política . 15ª reimpresión. São Paulo, Brasiliense, p. 13 . 8 Hobbes, T. (2000). Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado Eclesiástico e Civil . Traducción de João Paulo Monteiro. São Paulo, Nova Cultura, pp. 146-147. 9 Dallari, D. de A. (1991). O que é participação política . Op. Cit. pp. 10-11. 150 porque surgirán nuevas tensiones o resurgirán las antiguas; al fin y al cabo, sin tensiones y conflictos no hay vida social. 10 Sin embargo, es la regu lación de los conflictos a través de la ley, bajo el control del poder político , lo q ue caracte riza a las socie da- des políticamente organizadas. Esto significa que los conflictos se institucionalizan y se re suelven mediante la apli cación de la ley. La regulación política de esta socied ad es el resul tado de un deb ate organizado, s iguiendo las r eglas del jueg o, escritas o consuetudina - rias, indepe ndientemente de la volunt ad de quie nes gobierna n. En un estado de derecho, la política es el campo de acción donde s e desarrolla la competencia y las reglas de este juego social - artifi- ciales y conv encionales - son obra d e la s o c i e da d d e lo s h o m b r e s , que tienen sus d eseos, pasio nes, intere ses y ambiciones. Bailey distingue las re glas del jueg o político en no rmativas y prag- máticas: las p rimeras esta blecen cómo s e organizan las fases de la competen cia, que son elecc iones, debates, ne gociaciones, cómo se computan los puntos y cómo se de cide quién gana y quién pierde. Las reglas pr agmáticas -como en to da competencia- se refiere n a las estra tegias y tácticas q ue se pueden utilizar para tener mayores posibilidades de ganar. 11 Hacer política es ser activo en este juego, participar en est a competencia, po ner en práctica las reglas prag- máticas resp etando las normas. Para el ciudadano, es poder elegir , entre las posibilidades, la que mejo r s e ajuste a sus expectativas e intereses. Las modalidades y grados de p art icipación son innu merables. P ara Lapierre lo más restringido es el voto, donde las motivacion es son más complejas y bajo disti ntas infl uencias. La más completa es una carrera política p rofesional. Entr e estos dos ex tremos está l a afilia- ción a un partido y, en mayor medida, la militancia al servicio de ese 10 Lapierre, J-W. (2003). Qu’est-ce qu’être cotiyen? París, Presses Uni versitaires de France, pp. 72/74. 11 Bailey, F.G. (1972). Les règles du jeu politique . París, PUF, p. 31. Apud Lapierre, J- W. Qu’est-ce qu’être cotiyen? Op. Cit. p. 77. 151 partido, pero también la actividad en grupos d e presión ( lobbies ) que imponen su fuerza (incluso ec onómica) para obtener dec isio- ne s en in teré s pa rtic ular de los grupos, ca tegorías, comunidades o corporaciones. 12 E n r e s u m e n : E l á m b i t o p olítico es el de todas las iniciativas que busc an el bien estar futu ro de un pueblo y su gestión debe ser responsabilidad de toda sociedad organi zada, de los que tienen aut oridad y de los que no, porque como dice Fern ández- Largo, “todos debe n ser elementos activos en la promoción del bien común”. Afirma que el con cepto mismo de persona human a incluye la condición de miembro activo de la sociedad, la cual debe, en todo caso, ser individualizada y personalizante. 13 OBSTÁCULOS A LA PLENA PARTICIPACIÓN POLÍTICA A pesar de las numerosas formas d e participación social dispo ni- bles, la complacencia y apatía de los actores sociales es evidente. Y esto está p rofundament e arraigad o en nuestro cará cter cultural. Sucede que el Est ado, para establec erse, manten erse y fortal e- cerse, ava nzó tan pro fundamen te en la jurisdicción privada y de manera tan m arcada qu e el individuo su cumbió a esta contundent e intervención estatal. Vivimos en la clara primacía del Estado sobre el individuo, con el consiguiente olvido de la autonomía de la v o- luntad y la autodet erminación. Vivimos el paternali smo estatal en todas las esferas d e la sociedad y así también se ac eptó y atribuyó al Estado la responsabilidad de go bernar nuestras vidas. Prácticas seculares han in troyectado en el imaginario social la idea de que el Estado es responsabl e de satisfacer los deseos y necesidad es so- ciales e individuales. 12 Lapierre. J-W. Qu’est-ce qu’être cotiyen? Op. Cit. p. 78. 13 Fernández-Largo, A. O. (2002). Los Derechos Humanos. Ámbitos y desarrollo . Salamanca, San Esteban, Madrid, Edibesa, p. 39. 152 En la socied ad brasileña, la idea de un padre-estado y gobiernos paternalistas está absu rdamente arraigada. Leal lo a clara bien: o problema é que, historicamente, no Brasil, até em face das particularidades de exclusão social, miserabilidade e fragilização de sua cidad ania, o Estado fora chama ndo para si, de forma concentrada, um universo de atribuiçõ es com caráter protecionista, paternalista e assistencialis ta, pro- movendo aç ões pública s de sobr evivência socia l com pou- cas políticas preventivas, educa tivas e de co-gestão com a sociedade dos des afios daqui de correntes, ind uzindo a co- munidade a uma postura letá rgica e de simples consumi- dora do que lhe era gracio samente pre senteado, sem ne n- huma reserva críti ca ou constitutiva de alternativas das mazelas pelas qu ais passava e aind a vive. 14 Pero no sólo los regímen es autori tarios inhiben el ej ercicio de la ciudadanía. Incluso en la s democracia s, el asistencialismo, el pater- nalismo y la protección del Estado , aceptado por la mayoría de l as personas por comodidad, tampoco permiten el desarrollo de una ciudadanía plena, porq ue la ciudad anía plena no se puede dar ni otorgar, solo se logra con la part i cipación, la lucha y compromiso de los propios interesados. El pa ternalis mo instit ucional desmovi- liza y debilita la cons ecución efe ctiva de est e estatu s. Este Estado, bienintenc ionado y paternalista, genera ciudadanos heterónomos y d ependi entes, con las consiguie ntes cons ecuencias psicológicas que produce. Co rtina explica el porqué: el sujeto trat ado como si fuera heterônomo acaba p ersua- dido de su heteronomía y asume en la vida política econó- mica y social la actitud de d e pendencia pasiva propia de un incompetente básico. Certamente reivindica, se queja y re- clama, pero ha q uedado incapacitado para p ercatarse d e 14 Leal, R. G. A quem compete o dever de saúde no direito brasileiro? Esgotamento de um modelo institucional . Trabajo inédito. 255 internacional istas de la Ilustr ació n previas a la suya, como las del abate de Sai nt Pierre y Jean-Jacques R ousseau. Sin embargo, a difere ncia de ambo s autores, el modelo de paz per- petua kantiano no queda restri ngido exclusivamente al área eur o- pea, sino que tien e una profunda vocación humanista-cosmopolita: hay un objeti vo común y universal al que debe consagrars e cada ser human o por encima de su s intere ses y fines in dividuale s: la con- quista del bien común de l a humanidad. No obstante, hay q ue precisar que, dada su “inso ciable sociabili- dad” ( ungesellige Geselligkeit ), la paz no es un bien natural entre los hombres, sino que pre viamente de be conquista rse y, seguida- mente, instaurars e de forma defi nitiva 26 . Como hemos visto, la gu erra, ent endida como un disvalor opuesto al valor de la paz, supone una vi olencia instituciona lizada entre di- versas socied ades políticas c uya supres ión no depe nde ta n sólo de la moral de los gobernantes, sino que tambié n requiere una solu- ción jurídico-política de carácter i nstitucional qu e, según A ntonio Truyol y Serra, co nsistirá en la transferencia del monopolio legal de la fuerza de manos de los Estados a una organización do tada de un poder l e- gislativo y un poder ejecutivo propio sobre la b ase de un Estado de Derec ho mundial, en el resp eto de la identidad de los pueblos 27 . Hasta que no se constituya esa espe cie macro-Est ado mundial, la s relaciones internacionales entr e los Estados y los individuos 26 Ibid., pp. 348-349. 27 A. TRUYOL Y SERRA, “ A modo de introducción: La paz perpetua de Kant en la historia del Derecho de gentes”, en La paz y el ideal cosm opolita de la Ilustración. A propósito del bicentenario de Hacia la paz perpetua de Kant ”, edición de R. Ro- dríguez Aramay o, J. Muguerza y C. Roldán, Tecnos, Madrid, p. 29. 256 habrán de regirse por el Derecho cosm opolita ( ius cosmopoliticum, Weltbürgerrecht ), al que Kant define como el que cond uce a la posible u nión de todos los puebl os con el propósito de establecer ci er tas l eyes universales para su posible comercio 28 . En efecto, el ius cosmopoliticum debe limitars e a lo que el pens a- dor de Königsberg denomina “condi ciones de l a hosp italidad gene- ral” ( auf Bedi ngungen der allgemeinen Hospitalität ), es decir, el d e- recho de los ciudadanos de cualqu ier Estado a circular libremente por el planeta si n que, debido a su condición de extranj eros, sean recibidos con hostilidad allí donde lleg uen. Se trat a de un “derec ho de visita” ( Besuchsrecht ), que recuerda mucho al ius communica- tionis de Francisco de Vitoria, y qu e asiste por igual a todos los hombres. en virtu d del derecho de propieda d en común de la superfic ie de la Tierra 29 . Este fundamento jurídico demuestra la falta de consistencia d e to- das aquellas acusaciones que, desd e hace más de d oscientos años, han denuncia do el carác ter quimérico, excesivame nte filantrópico y escasament e realista del proyecto de paz kantiano 30 . De hec ho, 28 I. KANT, Die Metaphysik der Sitt en , cit., p. 352- El texto s ubrayado corresponde a la traducción de Adela Co rtina y Je sús Conill en la edición española de La Me- tafísica de las Costumbres , cit., p. 192. 29 I. KANT, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf , cit., pp. 357-358. 30 Desde la publicación de Zum ewigen Frieden, en 1795, se ha abierto un intens o debate en torno a la ingenuidad o la viabi lidad del proyecto de paz kantiano. Así, por ejemplo, resultan elocu entes las apreciaciones que, en u no y otro sentido, realizaron en su día dos contempor áneos de Kant: Sylvestre Ch auvelot y Johann Benjamin Erhard. As í, mientras que el primero de ellos dirigió una carta a Kant fechada el 18 de noviembre de 1796 en la que le reprochaba lo sig uiente: “L´Abbé de Saint Pierre et vous, Monsieur , vous av es donc voyagé dans le pays des chime- res”, el segundo, en cambio, no compartía la equipar ación (en sentido negativo) que algunos autores hacían entre el proyecto de paz de Saint Pierre y el de Kan t, tal y como se desprende de la epístola en viada a Kant el 15 de abril de 1795. Cfr., 257 es el propio Kant el que, en las úl timas páginas de Sobre el tópico : Esto puede ser correcto en la teoría, pero no vale para la práctic a (1793), deja entrever que su ide a de construir un Estado univers al de pueblos, en la cual se aprecia el i nflujo directo de Saint Pierre y R o u s se au , e s - en c u an to al Es ta do mu nd i a l de D e re c h o- un pr in ci - pio regulativo para cumplir co n el deb er de elimina r la guerra 31 . Para solucionar este problema, Ka nt propone una filosofía de la historia en clave cosmopo lita que pe rmita conciliar la teoría con la práctica, o, expresado en otros té rminos, de la moral co n la polí- tica 32 . No hay, por consiguie nte, ningún conflicto objetivo entre ambas magnitudes (teoría y p ráctica): lo que vale como fund amento racio- nal para la primera, si rve tambié n para la segunda a partir de un oculto designio de la Natura leza. Dos años después, en La paz per- petua , Kant se reafirmará aún con mayor convicción en es ta opi- nión: Los principios puros de l Derecho tienen realidad objetiva, es decir, que se p ueden real izar, y (…) deben también ser tratados por el pueblo en el Estado y, además, po r los Es- tados entre s í, objete lo que q uie ra la política empí rica. La verdadera p olítica no pu ede dar u n paso sin antes habe r rendido homenaje a la moral (…) pues ésta cor ta el nudo que aquélla no puede solucion ar, en cuanto discrepan una de otra. El der echo de los hombres debe manteners e S. CHAUVELOT, “Chauvelots Brief”, en Kants Briefwechsel (III), en Kants gesa m- melte Schriften (XII) , Walter de Gruyter & Co., Berlin-L eipzig, 1922, p. 116. J. B. ER- HARD, “Erhards Brief”, en Kants Briefwechsel (III), cit., p. 51. 31 P. BURG, Kant und die Französische Revolution , Duncker & Humblot, Berlin , 1974, p. 254. 32 I. KANT, Über den Gemeinspruch: Das mag in de r Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Pra xis , Kants Werke ( Band VIII ), Akademie Textausgabe. Unveränder - ter photomechanischer Abdruck des Textes der von der Preus sischen Akademie der Wissenschaften, Walter de Gr uyter & Co., Berlin, 1968, pp. 312-31 3. 258 sagrado, por grandes que sea n los sacrificios del poder do- minante 33 . Al inicio del artículo se hizo alusió n a la relación implícita que existe entre la ac tual escalada bélica y la apelación a la retórica del nacio- nalismo por parte de quienes i nicia n las guerr as. Fr ente a este au ge del filonacionalismo belicista serí a oportuno reivindicar el huma- nismo-cosmopolita y el republican ismo de Immanuel Kant como contraargum entos universales válidos para el establecimien to de un estado de paz mundial permanent e. Por otro lado , conviene re- cordar que la iusfilosofía kantiana es depositaria tanto de los valo- res más arrai gados de la tradición iusnaturalista racionalista y d e los principios básicos del contractualismo 34 . Visto desde una perspectiva actual, resulta curioso el modo en el que los filósofos afines a la Revolución Francesa, entre los cuales se encontró i nicialmente Kant, lograro n armonizar en su particular idea de na ción dos s entimientos que no s parece n tan contradicto- rios: por un lado, el amor a la patr ia y, por otro, el amor a la huma- nidad 35 . En una époc a en la que, como sostiene Domenico Losurdo, ser patriota (en el sentido rep ublicano de la palab ra) equivalía a simpatizar con las ideas revolucion arias, Kant se mostró muy re- ceptivo inicialmente hacia los prin cipios proclamados por las De- claraciones d e derechos y las cons ti tuciones de la Revolución fran- cesa , según se des prende de la ma yoría de sus escritos filosófico- políticos publicados a lo largo de la década de los noventa del siglo XVIII 36 . 33 I. KANT, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf , cit., p. 380. 34 F. H. LLANO ALONSO, El humanismo cosmopolita de Immanuel Kant , Instituto de Derechos Humanos “Barto lomé de Las Casas” de la Universidad C arlos III de Madrid-Dykinson, 2002, p. 81. 35 A. GUYOT, “La civilisation eur opéenne”, en La Révolution française , Feliz Alcan, Paris, 1930, p. 53 2; cfr., M. VIROLI, Por amor a la patria. Un ensayo sobre el patrio- tismo y el nacionalismo , trad, cast., P. Alfaya, Acento , Madrid, 1997, p. 121. 36 D. LOSURDO, Autocensur e et compr omis da ns la pens é politique de Kant, trad, fr., J-M. Buée, Presses Universitaires de Lille, Lille, 1993, pp. 159 y ss. Cfr., T. BEVC, 259 A propósito de l a Revolución Fr ances a hay u n pasaje esp ecial- mente significativo en El Conflicto de las Facultades (1798) en el que Kant in tuye la importancia que este aconteci miento tend rá para el futuro de la humanidad: Esta revolución de un pueblo lleno de espíritu, que esta- mos presenciando en nues tros días, pue de triunf ar o fraca- sar, puede acumular tal cantidad de miseria y de crueldad que un hombre honrado, si tuviera la posibilidad de llevarla a cabo una s egunda vez co n éxito, jamás se decidirí a a re- petir un exp erimento tan cos toso, y, sin embargo, esta re- volución, digo yo, encuentra en el ánimo de todos los es- pectadores ( que no es tán complicad os en el jue go) una participación d e s u d e s e o , r a y a n a e n e l e n t u s i a s m o , c u y a manifestación, qu e lleva aparejado un riesgo, no pue de re- conocer otra causa que una disposició n moral del género humano 37 . Al hilo de este fragmen to, se ha comen tado que Kant considera la experiencia revolucionaria como “un esce nario de sucesos trágicos que provoca un entusiasmo moral” 38 . Es más, podría añadirse, ante el teatro de la historia de l a humanidad, el pensador de Königsberg se siente como un espectador en busca de un a señal que le indique cuá l es la te ndenc ia moral de l gé nero humano en su tota lidad (no del hombre en se ntido individual) 39 . “Revolution oder Reform? Kants Weg zur republikanischen Denkungsar t im Streit der Fakultaten”, en Kants als politischer Schriftsteller , ed, T. Stammen, Ergon Ver- lag, Wurzburg, 1 999, pp. 173-201. 37 I. KANT, Der Streit der Fakultaten , Kants Werke ( Band VII ), Akad emie Textaus- gabe. Unveränderter photom echanischer Abdruck des Textes der von der Preus- sischen Akademie der Wissenschaften, Walter de Gr uyter & Co., Berlin, 1 968, pp. 105-106. 38 J. L. VILLACAÑAS, Kant y la época de las revoluciones , Akal, Madrid, 1997 p. p. 13. 39 A diferencia de otros pensadores ilustr ados, como Rousseau, Kant supedita el individuo a la especie humana. Esta subo rdinación se explica si tenemos en cuenta el pesimism o con el que Kant valora la condición natur al de los hombres, cuyas 260 En todo caso, según p arece dedu cirse del texto anteriormente ci- tado, Kant encuen tra en la Rev olución francesa ese evento extra- ordinario, el signum prognostikon , que l e ayudará a p redecir cómo evolucionará en el futuro l a humani dad. Por otro lado, la causa pri n- cipal del entusiasmo popular genera do por la Revolución se debe a que detrás de ésta se m ueven, en p alabras de Nor berto Bobbio, “dos fuerzas morales” 40 : de un lado, opera el derech o natural que tienen todos los pueblos a dotarse, sin i mpedimento alguno, de la constitución que más les convenga; de otro lado, actúa un fin diri - gido a evitar cualquier guerra agres iva, aunque para ello es impres- cindible que la constitu ción que se apruebe sea republicana, pue s sólo este modelo constitucional ga rantizará que el Estado quede vinculado al Derecho com o condic ión de posibilidad de aquél. Además de la gran apo rtación kantiana al Estado d e Derecho y la garantía de las libertades y los de rechos dent ro de un orden cons- titucional republicano, es digna de especial me nción la decisiva disposiciones morales, que propenden al us o de la razón, habr án de desarrollarse en la especie, no en el individuo, pues “ a partir de una madera tan retorcida como de la que está hecho el hombre no puede tallarse nada enter amente recto”; cfr., I. KANT, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht , Kants Werke ( Band VIII ), Akademie Textausgabe. Unverä nderter photomechanischer Abdruck des Textes der von der Preus sischen Akademie der Wissenschaften, Walter de Gruyter & Co., Berlin , 1968, p. 23. Esta misma metáfora será empleada posteriorm ente en Die Religion innerhalb der GRenzen der blossen Vernunft, Kants Werke ( Band VI ), Akademie Textausgabe. Un veränderter photomecha- nischer Abdruck des Textes der von der Preussischen Akadem ie der Wissens- chaften, Walter de Gruyter & C o., Berlin, 1968, p . 100. Como es sabido, para Kant, el hombre, como ser dotado de r acional idad y de condiciones suficientes para - asociarse con otros congéner es mediante pactos o contratos , deberá colaborar activamente en la creación de un sociedad civil y un Estado. Además, si tenemos presentes los ideales cosmopolitas defend idos por Kant en sus obras filosófico- políticas más relevantes, no ha de ex trañarnos el hecho de que exigiera a todos los individuos que se coimplicaran act ivamente en un objetivo común y univer sal: la conquista del bien de la humanidad; cfr ., G. SOLARI, “Il concetto di società in Kant”, en Studi storici di filosofia del diritto , Giappichelli, Torino, 1949, p. 258; F. WEIL, “Kant et le problème de la politique” , en La philosophie politique de Kant , Presses Universitaires de Fr ance, Paris, 1962, p. 8. 40 N. BOBBIO, Diritto e stato nel p ensiero di Emanuele Kant , Giappichelli, Torino, 1969 (2ª ed.), p. 261. 261 contribución teórica realizada por el pensador prusiano pa ra el desarrollo de los fundamentos e inst ituciones primordiales del De- recho inte rnacional co ntemporán eo. Al mismo tiempo, jun to a ese impulso renovador del clásico ius genti um , Kant el eva a su máximo exponente los ideales hu manistas y racionalistas d e la Ilustraci ón, de la que fue su último gr an valedor 41 . En este sentid o, como ha observado Anto nio Enrique Pé rez Luñ o, existe una “n ecesaria cor relatividad” entre la noción que tenía Kant del Estado de Derecho y su id ea de los derechos humanos, cuya teoría, como hoy la conocemos, sería i nconcebible de no haber me- diado la impronta kantiana; de ahí que es te autor concluya afir- mando que: No es posible ig norar que la doctrina kantiana de la liber- tad y del Es tado de De recho ti ene un trasfondo teórico constituido por la tradición iu snaturalista; y unos estímulos histórico-políticos inmediatos : los acontecimientos de la Revolución francesa y las pr opias vicisitudes del Estado prusiano, en el que Kant desarrolló su vida y su obra 42 . La perspecti va desde la cual contempla Kant la realidad jurídica y política de su tiempo es la prop ia del co smopolitismo. En efecto, a diferencia de otros filósofos de su época, más cercanos al espí ritu del Romanticismo y a la sensibilid ad historicista, Kant se destaca por la voluntad de universalida d que i mpregna su pensamiento. Frente a qui enes pret endían des tacar los cara cteres distin tivos de la cultura germana, co nsiderados como un co ntrapunto a la presión uniformadora de la Aufkl ärung (este era el caso de Haman n y su 41 K. POPPER, Co njeturas y refutaciones. El desarrollo del conocim iento científico , trad. esp. N. Míguez, Paidós, Ba rcelona, 1983, p. 220. 42 A. E. PÉREZ LUÑO, “El papel de Kant en la formación histórica de los derechos humanos” , en “Kant y los derechos humanos”, a su vez en Historia de los derechos fundamentales (Tomo II: Siglo XVIII. Volumen II: La filosofía de los derechos huma- nos) , directores: G. Pece s-Barba Martínez, E. Fernández García y R. de Asís Roig, Instituto de Derechos Huma nos “Bartolomé de Las Casa s” de la Universidad Car- los III de Madrid -Dykinson, 2001, pp. 451-483. 262 discípulo Herder), Kant antepuso un mo delo de reflexión críti ca y objetiva que concep túa a la ra zón como la prueba f ehaciente de que todos los se res humanos per tenecen, sin discrimina ción al- guna, a una misma familia: el género humano 43 . Hay que tener en cuenta que, pa ra Kant, la h umanidad es una res sacra que se sitúa por e ncima de cualqu ier argument o excluyente; es más, en s u opinión, ningún hombre , en cuanto s ujeto de la ley moral que se fund a en la autonomía de l a voluntad, puede ser uti- lizado como un medio sol o (ni siquiera por Dios), sino que debe considerárs ele como un “fi n en sí mismo” ( Zweck an sic h selbst ) 44 . En el pensa miento ka ntiano hay una clara subordi nación de la po- lítica a la moral. En el ámbito del ius gentium esta supe ditación exige una pr evia aceptación del género huma no como sujeto pri n- cipal de las relaciones jurídicas inte rnacio nales, de las que, por o tro lado, son agentes los Estados; obvi amente, este req uisito responde a una visión global e integradora de los derechos del hombre, cuya vigencia es universal, prueba de ello es que, parafraseando a Kant, cuando se produce la violación de cualquier dere cho en un punto de la Tierra, ésta produ ce una esp ecie de e fecto dominó que ter- mina repercutiendo e n los demás lugares del planeta 45 . Sin embargo, y Kant parece ser cons ciente de ello, una cosa es la defensa in thesi de los derechos y l as li bertades d e los hombres , en cuanto s eres racionales q ue gozan de pl ena autonomía, y o tra muy distinta es conseguir qu e tales d erechos lleg uen a tener in 43 M. GARCÍA MORENTE, La filosofía de Kant. Una introducción a la Filosofía , Espasa-Calpe, Madrid, 1986 (3ª ed ,), p. 110. Cfr., E. F. SAUER, F ilósofos alemane s. De Eckhart a Heidegger , trad esp. M. M artínez, Fond o de Cultura Económica. Mé- xico D. F., 1973, p. 100; J. L. VILLACAÑAS, La quiebra de la razón ilustrada: Idea- lismo y Romanticismo , Cincel, M adrid, 1990, pp. 68 y ss. 44 I. KANT, Kritik der praktischen Vernunft (1788), Kants Werke ( Band V ), Akademie Textausgabe. Unveränd erter photomechanischer A bdruck des Textes der von der Preussis chen Akademie der Wiss enschaften, Walter de Gr uyter & Co., Berlin, 1968, pp. 87 y 131-132. 45 I. KANT, Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf , cit., p. 360. 263 hipothesi una verdadera eficacia jurídi ca en el m arco de las relacio - nes intere statales. E n este s entido, K ant se mues tra sumamen te crítico con el sistema europeo d e Estados ( das europäisch e Staatensystem ), instaurado a raíz de la Paz de Westfalia (1648), y con el principi o de equilibrio de potencias, concebido como un m e- dio útil para asegurar el orden y el statu quo en el organigrama po - lítico del Viejo Mundo: En ningu na otra parte s e mues tra la na turaleza humana me- nos digna de ser amada q ue en las rel aciones mut uas entre los pueblos. Ning ún Estad o está se guro frent e a otro, ni por un momento, en lo que respe cta a su indepe ndencia o pa- trimonio. Siempre existe la mu tua volunt ad de su byugarse o de redu cir la posesión; y el a rmamento de defe nsa, que a menudo torna la paz más agobiante y ruinosa para el bie- nestar i nterior que la pro pia guerra, nunca disminuye (…); pues una paz duradera, m ediante el llamado equilibrio de las potencias en Europa e s una mera quimera, como la casa de Swift, tan perf ectamen te co nstruida por un arquitecto, según todas las ley es del equilibrio, q ue se vino abajo al posarse un gorrión sobre ella 46 . 4. La pervivencia del proyect o kantiano de paz per petua en la p ro- puesta de democracia cosmop olita de Jü rgen Habermas De todas las formulaciones del cosm opolitismo kantiano realizadas en los últimos años, una de las que más se ha emp eñado en demos- trar la contemporaneidad y la va lidez de sus p rincipales argumen- tos es, sin ningún gé nero de d udas, la d e Jürgen Habermas. A dif e- rencia de otros intentos de actu alizar el legado humanista-cosmo- polita kantiano, como los de John Rawls y Martha C. Nussbaum 47 , 46 I. KANT, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis , cit. , pp. 312-313. 47 Cfr., J. RAWLS, The Law of Peoples , Harvard University Press, Cambridge (Mas- sachusetts)-London, 1999; M. C. NUSSB AUM, “Kant and Cosmopolitanism”, en Perpetual Peace. Essays on Kant´s Cosmopolitan Ideal , ed. J. Bohman and M. Lutz-Bachmann, Cambridge (Massachusetts )- London, 1997, pp. 25-57. Cfr., F. H. 264 la reformulación haberm asiana trata de moverse por un interés práctico que permita contemplar el ideal universalista kantiano a la luz del actual estado d e cosas en el mundo. Esta relec tura habermasia na presenta otra nota distintiva re specto a la de Rawls y Nussbaum: que se orienta en su vertient e más pre- positiva hacia la tran sformación de l as Naci ones U nidas en u na es- pecie d e democra cia cosmopolita co n forma de Estado mu ndial o de Estado federal posnacional, co ncep to este que es panta tanto a Rawls como a Nussbaum, y la modificación d el derecho internacio - nal vigent e en clave cosmopolit a. El planteamiento ha bermasiano es, sobre to do, ambicioso e inno- vador, pues no se queda sólo en un simple ejerci cio de “arqueolo- gía de ideas”, parafraseando a Juan Carlos Velasco, sino que da un paso más en la senda iniciada ha ce doscientos años por Immanuel Kant 48 . Finalmente, hay una te rcera cara cterís tica que distingue clara- mente la tesis universalista habe rmasiana de las a bstractas pro- puestas t eóricas de Ra wls y Nussb aum: la certeza d e que ningún proyecto cosmopolita podrá nunca llegar a materializarse, y mucho menos si tiene como fin la instaur ación de un a democra cia cosmo- polita (tal co mo pretend e Habermas) , si previame nte no s e ha constituido una so ciedad civil mundial compuesta p or las asocia- ciones de intereses, las organiza ciones no guber namentales, l os movimientos o plataformas cívicas y, en definitiva, todas aq uellas instituciones que den cu erpo a una au téntica cul tura política co- mún de toda la humanidad 49 . LLANO ALONSO, “El Ius gentium y la idea liberal de un orden mundial justo en John Rawls”, Anales de la Cáted ra Francisco Suárez , nº 55, 2021, pp. 107- 130. 48 J. C. VELASCO ARROYO, “Ayer y hoy del cosmopolitismo kantiano”, Isegoría , nº 16, 1997, pp. 108-109. 49 J. HABERMAS, Faktizität und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats , Suhr kamp, Frankfurt a. M., 1994 (2ª ed.), p. 643. 271 perpetua a nuestro p resente, a nuestra re alidad histórica. Por l o tanto, lo qu e Habermas i ntenta hacer -aunque sin renuncia r en ab - soluto al sentido univer sal y moral que guía el id eal kantiano de pa - cificación del estado de naturale za entre los Estados es, ante todo , ampliar formalmente el m arco de l derecho co smopolita, así como proveerle de un contenido material preciso (a través de una buena fundamentación y u na efectiva posi tivación de los derechos huma- nos) para, a partir de ahí, avanza r con resolució n hacia la cons titu- ción de una democracia cosmopolita 59 . Para la reforma del actual sistem a de Derecho internacional y el establecimiento de u na democracia universal sobre la base del De- recho cosm opolita, Hab ermas pres enta tres propuestas: a) El establecimiento de un parlamen to mundial que haga que l as Naciones Unidas dej en de ser concebidas como “un congreso per - manente de Estados”, o sea, que su Asamblea General deje de ser una simple asam blea de las deleg acione s gubernament ales y se convierta en una especie de Consejo Federal cuyas competencias estarían divididas en dos cámaras. En este parlamento no estarían r epresentados pu eblos a tra vés de sus gobier nos, sin o po r medio de representantes elegidos por la totalidad d e ciudadanos del mundo. Los paí- ses que se n egaran a la e lecci ón de lo s diputados (respe- tando a sus minorías nacionales), se rían repres entados en el ínterin po r organiza ciones no g ubernamental es que el 59 La necesidad del establecimiento de un orden cosmopolita se explica, según Habermas, por el hecho de que los derechos humanos ma ntienen “una débil vali- dez según el Derecho inter nacional y espera n aún su institucionaliz ación en el marco de un orden cosmopolita, tan solo en proceso de formación”. Para es te autor, “el establecimiento de u n orden cosmopolita s ignifica que las violaciones de derechos humanos no so n juzgadas y combat idas directamente desde el punto de vista moral, sino como accio nes criminales en el m arco de un ordenamiento jurídico estatal, esto es, s egún procedimientos jur ídicos institucionaliz ados”; cfr., J. HABERMAS, Die Einbeziehung des Anderen. Studien z ur politischen Theorie , cit., P. 226. 272 propio parlamen to mundial dispusiera como repres entan- tes de las poblaciones reprimidas 60 . Obsérvese cómo en esta nueva so ciedad cosmopolita Habermas, a diferencia de Kant, l e concede mayor pro tagonismo a los ciuda- danos que a los Estados, dado que los límites de la soberanía esta- tal no son ho y, desde luego, tan inf ranqueabl es como lo fueron du- rante la Ilustración, y tamb ién porq ue, a su juicio, el s er ciudadano de un Estado y el ser ciudadano del mundo constituyen un conti- nuum cuyos perfiles empiezan ya al m enos a dibujarse 61 . b) La crea ción de un a Corte I nternacio nal con ju risdicción en tod o el mundo y con capacidad de dictar senten cias vinculantes , es de- cir, que no s e limite, como ocurre con el Tribun al Internacional de La Haya, a las fu nciones de un mero tribunal arbitral . Las comp e- tencias de e sta Corte I nternacio nal deberían, por tanto, exten- derse más allá de las relaciones interestatales y llegar a impartir justicia también en aq uellos conflictos surgidos entre perso nas in- dividuales, o entre ciudad anos particulares y su s gobiernos -a quí Habermas sigue claram ente la do ctrina i usirenista postulada por Hans Kelsen en su libro Peace through Law (1944) 62 . En cuant o a la precaria sit uación institucional de la justicia penal internacional Habermas se muest ra partidario de su institucionali- zación permanente, es decir, dese a que no sea esta bl ecida sólo ad hoc, para cas os concretos como el de la extint a Yugoslavia (tén- gase en cuenta que Hab ermas defiende esta teoría antes del 1 de 60 Ibid., p. 218. 61 J. HABERMAS, Faktizität und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats , cit., p. 660. 62 H. KELSEN, Peace through La w , Chapel Hill, The University of Nor th Carolina Press, 1944. Para un conocimiento más deta llado de esta doctrina iusirenista kel- seniana, cfr., C. GARCÍA PASCUAL, “ El Derecho internacional en la Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen”, en AA.VV., El vínculo social: ciud adanía y cosmo- politismo , Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 385-398. Cfr., D. ZOLO, Cosmopo- lis. La prospettiva del governo mondiale , Feltrinelli, Milano, 1995. 273 julio de 2002, fecha de entrada en v igor del Estatu to del Tribu nal Penal Internacional, aprobado en Roma el 17 d e julio de 1998). c) La adaptación del Consejo de Seg uridad, órgano originalme nte concebido como contrap eso de la Asam blea General, al nuevo o r- den mundial (muy diferent e del que había en el momento en que se fundó la ONU, a mediados del siglo XX). Esta nueva situació n internacional exige no sólo que a di cho órgano se incorporen como miembros permanentes, junto a potenc ias tradicionales como Es- tados Unidos, Rusia o China, alg unos de los Es tados nacionales re- levantes en l a geopolítica contempo ránea (atendie ndo a factores como su contribución al desarrollo ci entífico-tecnológico, por la im- portancia d e las cifras macroeconóm icas de s us empres as multina - cionales, por la superpoblación de sus ciudad es…), e incl uso alg u- nas organizaciones regio nales y supranacionales (como la Unión Europea) 63 . Por lo demás, añade Hab ermas : la coacción de la una- nimidad entre los miembros perma nentes debería sustit uirse por la apropiada regla de la m ayoría. En gene ral el Consejo de S eguri- dad podría ser configurado según el modelo del Consejo de Minis- tros de Brus elas con u na ca pacidad de acción ejecutiva 64 . Una vez he chas estas tr es propuesta s, Habermas ad vierte que solo son reflexiones convencio nales en tanto qu e se orient an a las par - tes organiz ativas de l as consti tuciones nacionales, y concluye co n una considerac ión que le reconcilia, finalme nte, con Kant: La puesta en práctica de un Derecho cosmopolita ex- puesto de manera conc eptual requiere obviamente algo más qu e imagi naci ón ins titucion al. Pero, en c ualqu ier caso, 63 F. H. LLANO ALONSO, “European Constitutio nal Patriotism and Postnational Citizenship in Jür gen Habermas”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie , vol. 103, 2017 (issue 4), pp. 504-516. 64 J. HABERMAS, Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie , cit., p. 219. 274 permanece co mo una intuición reguladora el univers alismo moral que guió a Ka nt en su proyecto 65 . Una vez más se pone de manifiesto que, en la lect ura habermasia na de La paz perpetua , hay u n solo un afá n honesto po r reencon trar el genuin o espíritu humanista-cosmopolita con e l que Kant quiso encarar los conflictos y los probl e mas de su tiempo para, a parti r de ahí, ad aptar y aplicar sus principales fundamentos a nuestra realidad socio-política. CONCLUSIÓN A lo largo del pres ente artículo se han i do desgrana ndo algunas de las claves principal es de la a ctu alidad del proyecto irenista kan- tiano, con el que -como señala Th omas Casadei- el pensador de Königsberg se introduce ple namente en e l ámbito de l pacifismo ju- rídico internacional y del cosmopolitismo, con una ascendencia di- recta sobre la doctrina iusfilosófic a pacifista e internacionalis ta del siglo XX (desde la teoría del Derecho internacional de Hans Kelsen, pasando por la idea liberal d e un orden mun dial justo de John Rawls y, más recientement e, en el constitucionalismo mundial de Jürgen Habermas) 66 . Tanto la cultura pacifista-cosmopoli ta como los valores universales que inspiran los trabajos iusfilosóf icos de Immanuel Kant (publica - dos durante sus Meisterjahre ) entronc an con el humanismo clásico defendido tradicionalmen te desde la d octrina iusnatur alista-raci o- nalista, que inspira n ese hermoso ideal que alumb ra el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, y se concib e como “la as piración más el evada del hombr e”: el 65 Estas tres propuestas son también pl anteadas, aunque de forma más sintética, en otro trabajo posterior de Ha bermas titulado: Die postnationale Konstellation , Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1 998. 66 T. CASADEI, “Immanuel Kant”, en T. CASADEI - GF.ZANETTI, Manuale di Filo- sofia del Diritto. Figure, categorie, contesti , G. Giappichelli Editore, Torino, 2019, pp. 186-187. 275 advenimien to de un mundo en el que los seres humanos, una vez liberados del temo r y la miseria, puedan gozar dignam ente, sin di s- tinciones, d e la libertad, la justicia y la paz. Pero, como oportu namente obs erva Cristina Ga rcía Pasc ual, la ta - rea de someter a reglas preexistentes l os conflictos y no abando- narlos a la lógica d el poder, de apelar a una norma mundi que sea capaz de establecer las condicion es de una p az definitiva, r equiere el concierto r acional y universal en tre los tres órdenes normativos: el derecho, la moral y la política 67 . Como argumento alterna tivo a la estrategia marcada por quienes abogan por inflamar el victimismo na cionalista y los intereses sobe- ranistas de los Est ados ante la comunidad internacional e i ncenti- var la escalada militarista -co nform e a l a lógica de la máxima latina si vis pacem, para bellum - en luga r de foment ar el entendimie nto pacífico entr e los pueblos, para co njurar incluso el riesgo d e una guerra nucle ar de consecue ncias funes tas para nuestra sup ervi- vencia como especie, mer ece la pena trabajar en aras d e la promo- ción de los valores éticos que in spi ran el humanismo cosmopolita y la cultura de la paz, de la defens a d e la primacía de los principios del Dere cho internac ional (como med io para evitar la gue rra), y de la fundamentación de una futura consti tución mundial de ba se fe- deral, democrática y republicana. 67 C. GARCÍA PA SCUAL, Norma mundi. La lucha por el Derecho internacional , Trotta, Madrid, 2015, p. 254. 277 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO NO BRASIL Gilberto Stürmer 1. INTRODUÇÃO Com alegria recebi o convite do Professor Dout or Álvaro Sanchez Bravo, da Universidad de Sevilla , Espanha, para homenagear o Pro- fessor Doutor Juán Raso Delgue, Catedrático de Direito do Tra- balho e da Seguridade Social da Universidad de la República, em Montevidéu, Uruguai. É um prazer e uma al egria participar d e forma singela desta coletânea organizada por um querido amigo para homenagea r outro querido amigo . A responsabilidade social das em presas e a sustentabilidade en- volve, indubitavelmente, o me io ambiente do trabalho. A Constituiç ão da Repúbl ica refere, no Título VIII, da Ordem S o- cial, que a colaboração a o meio ambiente compreend e o do tra- balho (artigo 200, VIII). Esta obra tra ta da sustentabilida de e da respo nsabilidade sócio- solidária das empresas. O Direito Ambiental do Trabalho e suas medidas preventivas de proteção fazem parte d esse universo. É uma grande satisfação contribuir para esta ob ra de alta relevâ ncia 1 Advogado e Parecerista; Professor de Di reito do Trabalho na Pontifícia Univer- sidade Católica do Rio G rande do Sul – PUCRS – Porto Alegre/RS – Brasil; Pes - quisador Coordenador do Grupo de Pesq uisas Relações de Trabalho e Sindica- lismo, Professor de Direito do Trabalho na PUCRS (Graduaçã o, Especialização, Mestrado e Doutorado) Coord enador do Cu rso de Especialização em Direito e Processo do Trabalho da PU CRS; Mestre em Dire ito pela PUCRS, Doutor em Di- reito do Trabalho pela UFSC, Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilla (Espanha). Titular da Cadeira nº 100 da Academia Brasileira de Direito do Tra- balho. Titular da Cadeira nº 4 e fundado r da Academia Sul-rio-grandense de Di- reito do Trabalho. 278 social, apresentado tema que envolve questão específi ca do meio ambiente, qual seja, o m eio ambiente do trabalho. No presente tex to, analisar-s e-ão as normas a tuais que regulamen- tam as medid as preventivas de proteção ao trabalho. Tratam-se d e normas de ordem pública, que ader em ao contrato individual de trabalho, q ue visam a proteção do trabalhador enqua nto no desempenho de suas atividades, no sentido de s e prevenir quais - quer acident es e doen ças profissionais qu e possam acometê-lo . Nas palavras de Arnaldo Süssekind 2 : A medicina ou higiene d o trabalho e a segurança do tra- balho têm por finalidad e prevenir, respectivament e, as doenças pro fissionais e os acid entes de trabalho, elimi- nando, neutralizando, se possí vel, ou reduzindo, quando for o caso, os riscos e as agre ssões a quês estão sujeitos os trabalhadores. Trata-se de matéria das mais impo rtantes, já que envolvem um bem de valor inestimável, que é a vida . Po r esse mo tivo, é obrigação da empresa forn ecer um amb iente saud ável e, acima d e tudo, seguro a seus empregados. O direito à higiene e à segurança do trabalho é direito co nstitucio- nalmente previst o, que deve, pois , ser obse rvado pe las empr esas. Obviamente, essa qu estão está longe d e ser simples e plenamente observada por todas as empresas, como de fato deve ria ser. Isso porque o cumprimento das no rmas que regulam entam a q uestão da higiene e seguran ça do trabal ho depend em de const ante e rí- gida fiscalização por pa rte do órgão competente. Optou-se por dividir o estudo de acordo com c ada font e, para uma melhor visualização e compreensão, da ndo uma ênfase especial às 2 SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Dire ito do Trabalho . Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 488. 279 normas regul amentares do Minist ér io do Trabalho e Emprego, q ue tratam o tem a de forma específica. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 Como referido anteriorm ente, a Cons tituição da R epública Fede- rativa do Bras il aborda no seu Tít ulo VIII, que trata da Ordem So- cial, a Seção II, que trata da saúde. O artigo 20 0, refere que, ao sistema único de s aúde, compete, a l é m d e o u t r a s a t r i b u i ç õ e s , n o s t e r m o s d a l e i , colaborar na pro- teção do meio ambient e, nele co mpreendido o do trabalho (in- ciso VIII – grifado). Por ou tro lado, o art igo 7ª da Consti tuiçã o Fede ral, no seu inciso XXII, estabelece que a redução do s riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higi ene e segurança é di reito do s trabalhadores u rbanos e rurais. É direito, ainda, o seguro co ntra acidente de trab alho (SAT), confo rme inciso XXVIII, co nforme se vê abaixo: Artigo 7.º - São direitos do s trabalhadores urb anos e rurais, além de outros que visem à melhoria d e sua condição so- cial: XXII - redução dos riscos inerentes ao trab alho, por meio de normas de saúd e, higiene e segura nça; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador (SAT), sem excluir a i ndenização a q ue este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Verifica-se, p ois, que a proteção do trabalhador e de seu ambiente de trabalho é direito co nstituci onal, inviolável, portanto, pelo 280 empregador. Não poderia ser difere nte, pois o bem maior a ser tu- telado em uma rela ção de emprego é a saúde e o bem-estar do trabalhador. Lembram Francisco Ferr eira Jorge Neto e Jouber to de Quadr os Pessoa Cavalcan te 3 : A saúde e a i ncolumidade física do trab alho são fatores i n- tegrantes do próprio direito à vida. A vida humana possuiu um valor inestimável e deve se r protegida através de todos os meios. A medicina e s egurança do trab alho é um a maté- ria de grand e valia, como ins trumental técnico -jurídico, a valorizar e dignificar a vida hu mana, além do patrimônio ju- rídico do trab alhador, o qual é representado pela sua fo rça de trabalho. Conforme analisar-se-á posteriorm ente, o acidente de trabalho possui desdobramentos previden ciários. Entr etanto, como o próprio inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal expõe, o acidente ta mbém traz co nsigo a responsabilidade civil do empre- gador, dependendo do caso. Nes s e mesmo sentido Francisco Fe- rre ira Jorg e Neto e Jou berto de Quadros Pessoa Cava lcante 4 : A responsabilidade, ou seja, a ob rigação de reparar o aci- dente de trabalho e demais situaçõ es equiparadas devem ser valorizadas, como fo rma de se evitar a ocorrência de milhares e milhares de acidentes que ocorr em em nosso país. A responsabilidade nã o possui somente desdobra- mento na área previdenciária – INSS. Deve também, e m nosso entendimento, in cidir em outros campos, tais como a responsabilidade criminal e civil. 3 NETO, Francisco Ferreira Jor ge e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pes- soa. Manual de Direito do Trabalho – Tomo II . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 1012. 4 NETO, Francisco Ferreira Jor ge e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pes- soa. Manual de Direito do Trabalho – Tomo II . p. 1012. 287 Mais uma vez, se concluí pela importância do PCMSO, pois até para registrar e declarar o estado d e saúd e do trab alhador, a p re- sente Nor m a regulamen tar dispõe com precisão requisitos para a confecção d o Atestado de Saúde Ocupacional, expl icitando assi m a melhor técnica para a eficácia do programa. Em termos de eficá cia, o PCMSO d everá obedece r a um planeja- mento em que es tejam previstas as ações de s aúde a s erem exe- cutadas d urante o ano, d evendo es ta s ser objeto de relatório anual, onde o mesmo deverá discriminar, por setores da empresa, o nú- mero e a natureza dos exames médico s, incluindo a valiações clíni- cas e exames complementares, es tatísticas de resultados con side- rados anormais, assim como o plan ejamento pa ra o próximo ano . O relatório anual deverá ser ap resentado e discutido na CIPA, quando existente na empr esa, de acord o com a Norma Reg ulamen- tar n.º 5, sendo sua cópia anexad a ao livro de atas daqu ela co- missão, sempre armazenado de forma a proporcionar o imediato acesso por parte do agente da insp eção do trabalho . Ocorre que, a eficácia mencionada reside apenas na teo ria, pois de nada adianta o rigorismo e amplitude d a norma se os mecanismo s de fiscalização são precários, o qu e contribui dire tament e para o descumprimento de seus dispositiv os pelas empresas e demais i ns- tituições obri gadas à elab orar e implementar o PCMSO. Assim, por mais que a Norma Regulam entar n.º 07, estab eleça es- trutura preci sa e criteriosa para a elab oração e implementa ção do PCMSO, visando a saúde e i ntegridade dos trabalha dores através da melhor, carece de efetividade, uma vez que a fiscalização é ín- fima diante da gama de empresas existentes, o que abre espaço para inobservâncias dos dispositivos legais, bem como total des- cumprimento da norma. 288 N.R. N.º 09 – PROGRAMA DE PREVENÇÃO DE RISCOS AMBIENTAIS Est a norma re gulament ar trata do Pr ograma de Preve nção de Ris- cos Ambientais, que visa a preser vação da saúde e da integridade dos trabalhadores. O PPRA, como o nome di z, é um programa, qu e envolve várias eta- pas, que são perma nentes. O PPRA nã o é um simples documento, é o programa como um to do. De nada adianta a empres a possuir o registro es crito do PPRA e não apre sentar um a companhame nto permanente do ambiente de trabalho. Em uma emp resa nova, o PPRA é realizado antes d o PCMSO, já que ele s erve de subsídio para es se outro programa. Ambos os pro- gramas fazem parte d e um co njunto mais amplo das iniciativas de uma empresa no sentido de proteger a sa úde e a integridade de seus trabalha dores, como j á dito na introdução deste capítulo. Na teoria, toda a empresa deve possuir o PPRA, independente- mente d o número de empre gados e do grau de risc o. Na prát ica, empresas que não possuem riscos elevados não cost umam ter o PPRA, já que a fiscalizaçã o costuma focar as empresas com maio r grau de risco. O PPRA analisa os riscos ambientais do ambiente laboral. São eles: físicos (ruído, vibração, pressão an orm al, temperatura extrema, ra- diações ionizantes ou não, in frassom e ultrassom), químicos (poeira, fumo, névoa, gases ou vapo res) e biológicos (bactérias, fun- gos, bacilos, parasitas, pro tozoários , vírus, entre outros). São todo s riscos que podem, de um a forma ou de outra, causar alg um dano ao organismo do trab alhador. O PPRA é elaborado, a princípio, pelo SEESMT, devendo a CIPA participar para a discussão de idéias. Caso a empresa não poss ua 289 SEESMT, deve ser co ntratado um pro fissional (ou empresa profis- sional) que desenvolva o programa. O PPRA conta, no mínimo, com quatro pontos estruturais, que são os seguintes: planejamento anua l com esta bele cimen to de met as, prioridades e cronograma , estratégia e metodologia da ação, forma do registro, manutenção e divulg ação dos dados e periodicidad e e forma de avaliação do desenvolvim ento do programa. No mínimo uma vez por ano deve ser feito uma análise global para avaliar o programa e, se for o caso, efetuar os ajustes necessários. O PPRA é dividido em seis etapas: a primeira delas consiste na an- tecipação e reco nhecimen to dos riscos; a segunda, no estab eleci- mento de prioridades e metas de avaliação e co ntrole; a terceira etapa consiste na avaliação dos riscos e da exposição dos trabal- hadores; a quarta, na implantaçã o de medidas de controle e ava- liação de sua eficácia; a q uinta consiste no monit oramento da ex- posição aos riscos e a sext a, por sua vez, no registro e divulg ação dos dados (que nad a mais é do qu e manter o r egistro escrito atua- lizado do programa, à disp osição dos empregados interessados e do Ministério do Trabalho , além d e divulgá-lo aos seus empr ega- dos). Caso nenhum risco seja observad o n a empresa, o PPRA se resu- mirá à etapa de antecipação e re conh ecimento dos risc os, onde será apurada a s ua inexistência, e ao registro e divulga ção desse dado. Caso riscos sejam reconhecidos, a empres a deve adotar medidas para a eliminação, minimização ou o controle desses riscos ambien- tais. Preferencialme nte, a empres a deve ado tar medidas de segu- rança coletiv as, que visam a segurança de todos os trabal hadores do estabelecimento ou de certo setor. Na impossibilidade, deve a empresa adotar medidas de caráte r administrativo e de caráter pessoal, como será visto adiante. 290 Para a implementação das medida s de segura nça coletiva, a em- presa deve seguir a seguinte hierarqui a: prefer encialmente, deve adotar medidas que elim inam ou reduzam a utilização ou a for- mação de agentes prejudicais à saúd e; na sua impossibilidade, deve adotar medidas que previnam a li beração ou dissem inação desses agentes no a mbiente de trabal ho; sendo impossível a adoção da primeira e da s egunda hipótes es, trabalha- se com a a doção de me - didas que reduzam os níveis ou a concentração desses agentes no ambiente de trabalho. A implementação dessas medidas co l etivas, qu e se tra tam de mu- danças estr uturais na empres a (daí o te rmo “coletivas”), d everão ser acompanhadas de treinament o dos trab alhadores quanto aos procedimentos que ass egurem a efic ácia e eventuai s limitações de proteção qu e ofereçam. Como já mencionado, quando há inviabilidade técnica da adoção de me didas colet ivas de proteç ão, deverã o ser adot adas as seg uin- tes medidas, de form a hierárq uica: primeiramente, medidas de ca- ráter administrativo ou d e organização do trabal ho; além dessa, persistindo o ris co ao tra balhado r, de ve a empres a fornecer a os empregados em situação de risco Equipamentos de Proteção Indi- vidual (chamados EPI’s), que visam, como o própri o nome já diz, a proteção individual do trabalhador a cada tipo de risco existente, conforme sua finalidade (como, por exemplo, luvas, botas, proteto- res auriculares, p rotetores re spiratório s, entre outros). Além do próp rio fornecim ento desse s equipamentos, a empresa é obrigada a ex igir o seu uso e treina r os seus empregad os para a su a utilização. Afinal, de nada adianta um equipamento de proteção se ele não é b em utilizado. Conform e lição de Francisco Antonio de Oliveira 7 : 7 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de Direito Individu al e Coletivo do Trabalho . 2. ed. São Paulo: Revista do s Tribunais, 2000. p. 27 2. 291 E não basta que ofereça me ios próprios de proteção (equi- pamento de proteção individu al). É necessário que exija o uso e cumprimento d as normas de s egurança, po dendo para tanto usar do seu po de r de comando, admoestando, advertindo, suspendendo e po derá mesmo punir com a dis- pensa o empregado re calcitrante (a rt. 158, p arágraf o único, CLT). Com relação à responsabilidade que envolve o programa, cabe ao empregador estabel ecer, implemen tar e assegura r o cumprimento permanente do PPRA. Aos empregad os, colaborar e particip ar na implantação e ex ecução do programa, seguir as orientaçõ es rece- bidas nos trei namentos o ferecidos dentro do programa e informa r ao seu su perior hier árquico dire to ocorrências que, a seu julga- mento, possam implicar riscos à sa úd e dos trabalhadores. No caso de grave e iminent e risco, o empregador dev e garant ir que os em- pregados possam interromper d e imediato as suas atividades. Assim como o PCMSO, visto no tópi co anterior, diversas empresa s não cumprem com a exigên cia de possuir tais estudos ou, no c aso de possuí-los, pecam no seu cump rimento. Isso porque a fiscali- zação é precária, diante da baixa qu antidade de fiscais para tantas empresas consti tuídas. F rancisco Antonio de Oliv eira 8 ressalta esse fato, co mo se verifica abaixo: Lamentavelmen te, em matéria de higi ene e segu rança do trabalho os nossos dirigent es nunca se mostraram diligen - tes, vez que, embora existam no rmas eficientes, a fiscali- zação sempre foi deficiente, da í resultando a inefici ência e neutralização das norm as. São as fam osas normas legais que “não pegaram”. 8 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Manual de Direito Individu al e Coletivo do Trabalho . p. 273. 292 O Ministério do Trabal ho e do Em prego redigiu, po rtanto, normas competentes e eficientes, mas que dep endem de fis calização, que ainda é precária no Brasil. ORGANIZAÇÃ O INTERNA CIONAL DO TRABALHO A convenção 161 da OIT é a q ue mais trata, embora que de mod o geral, sobr e a saúde e segurança dos tr abalhadore s. Abaixo, citam- se todas as convenções d essa or ganização q ue trata m sobre a se- gurança do trabalhador, to das ratificadas pelo Brasil: C115: Radiation Protec tion Conventio n, 1960 ( 05.09.1966) C120: Hygiene (Commerce and Of fice s) Convention, 1 964 (24.03.1969) C139: Occup ational Cancer Convention, 1974 (27. 06.1990) C148: Working E nvironment (Air Pollution, Noise and Vi- bration) Conventio n, 1977 (14.01.1982) C155: Occupational Sa fety and Health Conventio n, 1981 (18.05.1992) C161: Occupational Health Services Co nventio n, 1985 (18.05.1990) C162: Asbestos Conven tion, 1986 (18.05.1990) C167: S afety and H ealth in Cons truction Conv ention, 19 88 (19.05.2006) C170: Chemicals Convention, 1990 (23.12.1996) C174: P revention of Maj or Industrial Accidents Co nven- tion, 1993 (02.08.2001) C176: Safety and Health in Mines Conventio n, 1995 (18.05.2006) Entende-se desnec essário adentrar no mérito de cada uma dessas convenções, já qu e, em linhas gerais, a idéia de proteção constante em cada co nvenção foi incorpor ad a por uma ou m ais NR's, com o, por exemplo, a NR 9, que engloba integralmente a 161, além de 293 englobar tópicos de outras conv enções (como as de números 115 e 148, a título exemplificativo). PREVIDÊNCIA SOCIAL A Lei n.º 8.21 3/91 trata, além de ou tros assu ntos, sobre acid ente de trabalho e estabilidade, assuntos ligados diretamente ao escopo do presente estudo, já que, diante da inexistência de medidas p ro- tetivas, a chance de ocorrer um acidente do trabalho é enorme. Não se pode deixar de ter em m e nte que , em se tratando de me- didas preventivas de proteção ao trab alho, a responsabilidade por sua adoção é exclusivamente da em pr esa (tal como cons ta no pa- rágrafo 1º do artigo 19 da Lei n.º 8.21 3/91), que certa mente poderá e será p unida na inobservância d e quaisquer dos requisitos acim a estudadas (conforme parágrafo 2º do artigo e Lei a ntes citados). Acidente de trabalho é aquel e que ocorre pelo exercício do tra- balho a serviço da empresa ou pe lo exercício do trabal ho dos se- gurados não-empregados, provocan do lesão corporal ou pertur- bação funcio nal que caus e a morte ou a perda ou r edução, perma- nente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Tal qualifi- cação const a no artigo 19 da Lei n. º 8.213/91, citada no início do ca- pítulo. Não é some nte o aciden te propriament e dito que ser á conside- rado para fins dessa Lei. Algu mas doenças também são considera- das como acidente do trabalho. De acordo com o artigo 20 da Lei n.º 8.213 /91, também são consid eradas a doença profissional, ou seja, aquela desencad eada pelo exercí cio do trabal ho peculiar a determinada atividade e a doença do trabal ho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em fu nção de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente. O artigo menciona que as atividades e doenças que se enquad rariam nesses casos deveriam constar d e uma rel ação elaborada p elo Mi- nistério do T rabalho e da Previd ência Social. En tretanto, essa não é uma obrigação, já que o parágraf o 2º desse mesmo artigo tra z a 294 exceção de que, caso co mprovado que uma doenç a que acomete um trabalhador tenha derivado do seu trab alho, ela será conside- rada acidente de trabal ho mesmo que não conste na tabel a do Mi- nistério do T rabalho. Essa ave rig uação deverá ser feita através de um médico especialista, q ue analisará a doença e a s condições de trabalho do o breiro. O artigo 21 d a Lei n.º 8.213/91 traz ainda mais um caso equiparad o: o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamen te para a morte do segurado, para redução ou perd a da sua capa cidade para o trabalho, ou pro - duzido lesão que exija atenção mé dica para a sua recuperação tam- bém será considerado acidente de trabalho. O parágrafo 1º do já citado arti g o 2 0 t r a z u m r o l t a x a t i v o d e doenças que não serão c onsideradas como acid ente de tr abalho. São elas as do enças dege nerativas, as iner entes a grupos etários, as que não produ zam incapaci dade laborativa e a doença endêmica ad quirida por s egurado ha bitante de região em qu e ela se desenvolva, salvo comprovação de que é result ante de expo- sição ou contato direto determin ado pela natureza do trabalho. O empregado que sofreu acidente de trabalho poss ui a garantia da manutenção do se u contrato d e trabalho na empresa por, no mí- nimo, doze meses aos a cessação do auxílio-doença acidentário , mesmo que não tenh a havido a percepç ão de auxílio-acidente . É exigência para essa estabilidade , entret anto, além do auxílio- doença acidentário, a necessidade do afastam ento do trabalho su- perior a quinze dias (que na ve rdade j á é um p ressuposto para a concessão do auxílio), com a exce ção dos casos onde, após a d es- pedida, seja constatada doença p r ofissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. Ness es, por óbvio, não haverá esses p ressupo stos. Tais disposições estão pre- vistas no artigo 118 da Lei nº 8. 213/1991, que possui a plicação gara n- tida pela Súmula 378 do TST. 295 CONCLUSÃO Pelo estudo feito é de se entender que não é tema a tual a preocu- pação com a integridad e física do trab alhador já que, na Consti- tuiçã o Federal de 1988 se vis lumbr a a neces sida de de r eduçã o de riscos inerentes ao trabalho por me io de normas d e saúde, higi ene e segura nça. Da mesma form a, é de se consta tar que tal preocupação tem ocu - pado grande espaço na atuação le gislativa, haja vista extenso rol de normas que visam à efetiva proteçã o de todo e qualqu er traba l- hador no c urso de seu contra to de tra balho. A referida proteção do trabalha dor e redução dos riscos no tra- balho pode ser percebida pela Norma Regulame ntar n.º 07 e n. º 09, onde o Ministério do Trabal ho e Emprego dispõe sobre a obri- gatoriedade de elaboração e im plementação dos Programas de Controle Médico de Saúde Ocupac ional e de Prevenção de Riscos Ambientais. Nesse sentid o, tais normas assumem expressiva importâ ncia na efetiva garantia dos dire itos constitu cionais di recionados ao trab al- hador, já que discriminam de forma po rmenorizad a a estr utura e planejament o de cada programa, on de cabe exclusivamente ao empreg ador todos os esf orços para a su a elabor ação e implemen- tação. Igualmente importa nte é a regulamentação oriunda da C LT, Con- venções da OIT e legislação Previden ciária, já que atu am em con- junto para a otimização das cond içõ es do ambiente de trabalho bem como da própria atividade labo rativa. Em contrapartida, é de se co ncluir que m esmo diante des te ex- tenso rol de normas preocupad as com a integridad e física do tra- balhador e redução de riscos no trabalho não se verifica ef etivi- dade em seu cumprimento, pois diante da precariedade da 296 fiscalização po r falta de técni ca e profissionais habilitados, algumas empresas obrigadas aos dispositivos legais constantes nas Normas Regulamenta res, por exem plo, ficam a vontade p ara proceder d e forma que p rejudique o trabalhado r pela to tal afronta à lei, bene- ficiando assim seu ramo lucrativo. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS CESARINO JUNIOR. Antônio. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980. CUEVA, Mario de La. Panormama do Direito do Trabal ho. (trad. Carlos Alberto Chiarelli). Porto Alegre: Sulina, 196 5. LAIMER, Adriano Guedes. O Novo Papel dos Sindicatos. São Paulo: LTr, 2003. LEBRE, Eduardo Antonio Te mponi. Direito Coletivo do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 1999. MAGANO , Octávio Bueno. 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Sã o Pau lo: LTr, 1998. RUSSOM ANO, Mo zart Victor. Princípios Gerais de Direito Sindical. Rio de Janeiro: Forense, 2ª edição, 1998. 303 respecto han establecid os las legislaciones que s í han regula do este aspecto, como las me ncionadas en la nota 7. Dejar librada la existenc ia de teletrabajo parcia l a lo que las partes resuelvan establecer com o tal en s us acuerdos, podría redunda r en situaciones por completo ajenas al principio de razo nabilidad, como en el caso qu e se estable ciera la existe ncia de tel etrabajo parcial cuando la prestación se realiza a distancia durante solo una hora por sem ana. REVERSIBILIDAD Y CAMBIO DE LA MODALIDAD CONTRACTUAL El artículo 7º de la Ley Nº 19.9 78, establece d eterminadas cond i- ciones para que op ere la reversibil idad y el cambio de la modalidad contractual como potest ad unilat eral tanto d el teletrabajador como empleador, cuando las modificaciones son “ permanente s”, no obstante, la norma no definía qué d ebía entende rse por perm a- nentes. El artículo 4 del Decreto reglamentario , establec e que deb e enten- derse como permanentes aquellas modificaciones que determin en que la prestación de tr abaj o se realiza en una u otra modalidad du- rante más de 45 días 8 , sin perjuicio de q ue las partes acuerden ex - presamente otra cosa. De esta manera el Decr eto reenvía tambi én a la autonomía de las partes la d eterminación de cuándo una mo- dificación se ent iende o no como perman ente, sin ninguna limita- ción, con lo que más allá de lo cuestionable que resulta reenviar a la autonomía privada este tipo de cu estiones en el contrato d e tra- bajo, pierde algo de sentido ha ber establecido un determinado 8 El Decreto no aclara si el plazo debe computarse por día s hábiles o corridos, aunque nos inclinamos por la opinión de que el m ismo debe considerarse po r días corridos, de la misma forma que el reglamento establece que se cuentan los otros dos plazos previs tos en la misma norma . 304 límite, el que regirá, en todo caso, en aquellas situaciones donde las partes nada dijeron al resp ecto. Otras de las espe cificaciones que en este tema re aliza el Decret o en el artículo 4º, es qu e tanto el plazo de 90 días para optar p or revertir la condición anterior, como el plazo de 7 días de preaviso a la otra parte pa ra ejercer la po testad de rev ertir a la condición anterior, se cuentan por días corridos. Es d e ci r , d en t r o d e l o s n o v e nt a d í as corridos de i niciado el teletra- bajo, ambas partes tienen el derecho o la potestad unilat eral de “arrepen tirse” de hab er adoptado esta modalidad y retornar a la modalidad presencial, pero no se trata de un dere cho o pote stad ilimitada en el tiempo, sino que de be ser ej ercida de ntro de los 90 días corridos de operado el cambio y c o n u n p r e a v i s o a l a o t r a parte no inferior a 7 días corridos. 9 Pasado dicho plazo, no es que quede vedada la posibilidad de re to rnar a la modalidad presencial, solo que para ello se requeriría el consentimiento de la otra parte o el acuerdo de ambas partes. 10 Fuera del plazo de noventa días corr idos de iniciado el teletrabajo, no existe el derec ho de reto rnar a la modalidad presencial como potestad unilateral del teletrabajado r y del emplea dor, es deci r, ninguna de la s partes le p uede imponer a l a otra cambiar la mod a- lidad de teletrabajo por la modali dad presencial, para que ello sea 9 El artículo 4, in fine, del D ecreto reglamentario es tablece que la comunicación debe efectuarse por escrito o por cualquier m edio electrónico. 10 Otro tema que el Decreto n o aborda es desde cuándo se cuentan es tos plazos, esto es, si comenzaron a computarse desde la entrada en vigencia de la Ley o desde la entrada en vigencia de la reglam entación. Considerando que la propia ley otorgó a los empleadores qu e emplea ran teletrabajadores un plazo de seis meses para ajustars e a sus disposiciones y que, durante ese período, adem ás, es- tuvo vigente la declaración de emergencia sanitaria decretada por el Poder Eje- cutivo, lo más lógico y razonable s ería entender que en todo caso estos plazos comienzan a computars e a partir de la entrada en vigor del Decreto Nº 86/022, el que aclara, ad emás, cómo se computan los mismos. 305 posible se re queriría también el consentimien to de ambas reca- bado por escrito. EL CONTRATO DE TELETRABAJO En el a rtículo 3º del Decr eto regl amentario, el Pode r Ejecutivo es- tableció, de manera acer tada en n uestra opinión, un cont enido mí- nimo necesario del co ntrato o ad enda de tel etrabajo, en el que “deberá” con star: “- Que la modalidad del teletrabajo se pacta en forma voluntari a. - El lugar o los lugares desde los que se prestará el teletrabajo, o en su caso la p osibilidad de que el t eletrabajador los elija librem ente, pudiendo incluso, ser más de un o alternativamente. - Si existe combinación de prestaci ón de trabajo presencial y tele- trabajo, y en su caso, la forma en que esto se organiza. - Si existen horarios o rangos horarios en los que el teletrabajador distribuirá sus horas de trabajo. - Lo s tie mpos d e descanso (inte rmedi o, entr e jornadas y sem anal) y de desconexión. - Sistema de registro de asistenc ia y horario c on una breve de scrip- ción del mismo, en aquellos casos en que el empleador resuelva im- plementar tales registros. - La forma de provisión de las te cnologías de la información nece- sarias para el desarrollo d el teletrabajo. ” E n p r i m e r l u g a r , l a d o c u m e n t a c i ó n por escrito de los antes mencio- nados extremos, resulta de vital importancia en orden a la de ter- minación y delimitación prec isa de l alcanc e de los derechos y obli- gaciones del teletrab ajador y del empleador y ta mbién a los 306 efectos de la debida fiscalización del cumplimiento de la normativa laboral por parte de la ad ministración del trabajo. Si bien la sola co nstancia escrit a de que la modalid ad de teletra- bajo se pacta en forma voluntaria, no deja a salvo el hecho de que el consent imiento haya sido ot orgado libre y volu ntariamente por parte del tr abajador, s erá el Ju ez en última ins tancia qui en debe rá apreciar si en los hechos medió o no un consenti miento libre y donde sin perjuicio de q ue es dife re nte la posición del trab ajador que ya se encuentra dentro de un a relación de trabajo al momento de proponerse la suscripción de una adenda de teletrabajo, com- parada con la situació n de aquel que se postula para un puesto o empleo nuev o de tel etrabajo, difí cilmente puedan esbozarse otros criterios que escapen a la consid eraci ón y análisis del caso con- creto. En segundo término, la obligación de que las partes establezcan en el contrato el lugar o los lugares desde los que se p restará el tele- trabajo, y en caso de ser varios, la posibilidad de que el teletraba- jador los elija librem ente se encuentra prevista en el artículo 6 º de la Ley que establece: “ El teletrabajador y el empleador deberán determinar el lugar donde se p restarán las tareas la borales, que podrá ser el domicilio del teletrabaj ador o en ot ro sitio d efinido en el contrato. Se trata de uno de los casos donde la Ley remite a la voluntad de las partes, la posibilidad de esta blecer el o los lugares donde se prestará n las tareas, pr eviendo que un o de esos lugare s pueda ser el propio domicilio el teletrabaj ador. Los términos mandatorios uti- lizados por la norma, “ deberán ”, hace que la d eterminación de él o los lugares donde se desarrollará el tel etrabajo sea uno de los con- tenidos necesarios u obligatorios del cont rato que deben suscribir las partes. El Decreto reglamentario recoge esta obligació n a l establec erla como uno de los c o ntenidos que de be tener el contrat o de 307 teletrabajo; la Ley y el Decreto no definen el lu gar, pero obligan a las partes a que lo hagan. Y ello es importante, porque el lugar desde donde se teletrabaja es re levante para el desarrollo del te- letrabajo, porque ello involucra aspectos de seguridad e higi ene laboral, aspectos de seguridad info rmática vinculado s a la conexión de internet a la que puede acceder al tra bajador y en algunos caso s involucra a la forma de control de l tiempo de trabajo según el sis- tema que el empleador haya dispues to o que las part es hayan acor- dado. En los casos donde se haya pactado en el contrato m ás de un lugar alternativamente para poder teletr aba jar, también es posible acor- dar que el teletrab ajador tendrá la libertad para trabajar d esde cualquiera de los l ugares previamente est ablecidos, a su elecció n. En esta ma teria, corr esponde t ener presen te que el inciso final del artículo 3º di spone que el teletrabajad or deberá co municar cu al- quier cambio de domicilio, o de las condiciones de salud y seguri- dad del lugar de trabajo, y a sean tra nsitorias o permanentes. En tercer lugar, el Decreto reglamentario prevé como uno de los conten idos necesarios de l contrato o aden d a de tele trabajo, cómo las partes organiza n la pres tación de tar eas en los cas os de teletra- bajo parcial, donde se alternen tiempo de trab ajo a distancia y tiempo de trab ajo en la em presa. En este caso, la disposición cobr a particular relevancia a partir de qu e el propio Decr eto deja librado al acuerdo de pa rtes la pres taci ón d e teletrabajo en régimen hí- brido -terminología utilizada en la no rma-, ante la falta de definició n del teletrabajo parcial en el texto legal. Más allá de lo discutible de la solución reglamentaria y que f uera expuesta al analizar el tel e- trabajo parcial, la necesaria expl icación de cómo se organiza la prestación presencial y la prestación a distancia, permitirá despe- jar al menos la sit uación de cómo las partes pactaron la modalidad de teletrabajo parcial, lo que result ará útil no solo para co ntrastarlo luego con la realidad de la ej ecución d el contrato, s ino para la va - loración que necesariamente deberá efectuar el Ju ez acer ca de si 308 se está realmente ante un a modali dad de teletrabajo parcial o hí- brido o no. En cuarto término, el Decreto exige qu e en el contrato d e teletra- bajo debe establec erse si existen ho rarios o rangos horarios en l os que el teletrabajador pueda distribu ir sus horas de trabajo; y, en quinto lugar, e indisolublemente vinculado al contenido anterior, tamb ién debe n incluirse los t iempos de de scanso y de desc one- xión. Si bien el artículo 8º de la Ley dispone que “ El teletrabajador podrá distribuir librement e su jorn ada en los horari os que mejor se adapten a sus necesidades.”, ello no resulta incompatible con el establecimiento, en c aso de ser nece sario, de horarios o rangos ho- rarios en que se req uieran o sean necesarios los servicios del tele- trabajador, s ea por razones de a ten ción de determinados servicios o porque se requiere qu e el horari o coincida con el horario de tra- bajo de la empresa, pu es aún dentro de tales límites el tele trabaja- dor podría ej ercer cierta libertad para distribuir el trabajo, cum- pliendo con los requerim ientos de su función 11 . Este temper amento, es recogido en e l segundo inciso del a rtículo 5º del Decreto reglamentario, al dispo nerse que el trab ajador po- drá distribuir libremente su jornada “ considerando el horario de funcionamiento y las necesidades de la empresa, en fun ción del tipo de servicio o actividad que desarrolla el empleador ”. Asimismo, la necesaria inc lusión en el contrato de los tiempos de descanso, (interme dio, entre jornad as y semanal) y del tiempo de desconexión, completan el marc o protecto rio dentro del cual puede des empeñars e el teletrabajado r y que en conjun to impiden 11 Conf., Fernández Fasciolo, M, y Novaretto , M , ¿Se puede fijar el horario de tra- bajo específico para el teletrabajador? y Ro senbaum Carli, F., Régimen jurídico de tiempo de trabajo en la reciente Ley No 1 9.978 sobre promoción y regulación del teletrabajo en Uruguay en XXXI Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , FCU, Maldonado 2021, págs. 507-508 y pá g. 618 respectiva- mente. 309 t a n t o e l e x c e s o d e t r a b a j o , c o m o l a i n o b s e r v a n c i a d e l o s d e b i d o s descansos. En sexto lug ar, el Decr eto establec e como uno de l os contenido s necesarios del contrato, el sistema de registro de asistencia y ho- rario con una breve descripción del mismo, en aquellos casos donde el empleador resuelva impl ementar tal es registros. En ese sentido, correspond e ten er present e, también, que el artículo 6 º del Decreto regl amentario admite cualquier mecanismo qu e re- sulte idóneo a tal fi n, siem pre que el mismo no sea invasivo res- pecto de la vida privada e intimi dad de l teletrabajad or y su grupo familiar y que en caso d e acordarse un sistema d e registro, el mismo deberá ser incluido en el co ntrato de trabajo, reiterándose de este modo la obligación pr evista en el artículo 3º. Por último, el artículo 3 del Decr eto incluye como uno de los con- tenidos necesarios del contrato de teletrabajo la forma de p rovi- sión de las tecnologías de la info rmación necesarias para el desa- rrollo del teletrabajo. El Decreto re coge la obligaci ón estableci da en e l a r tí c u lo 12 d e l a L ey q u e y a preveía que la forma de p rovisión en esta materia tiene que “ quedar debidamente consignada en el contr ato de trabajo ”. En este caso, l a disposición del artí culo 3º del Decreto al r eproducir el primer in ciso del artículo 12 de la Ley, reitera la omisión del texto legal a las tecnologías de la comunica- ción, tan rele vantes como imprescindibles para el teletrabajo. Siendo una materia dond e la Ley deja librado, en primer lugar, a la voluntad de las partes la forma de prov isión de las tecnologías de la información, re sulta ad ecuado que el Decr eto es tablezca que el contrato deba incluir la forma en que ello se acordó, porque en caso contrari o y como se est ablece en el artículo 12 del texto l egal, “ el empleador d eberá proporci onar los equipos, insumos y s ervicios y demás herramientas necesarias para el desarrollo de teletrabajo, siendo de cargo del emple ador los costo s de operación, fu nciona- miento, reem plazo y mantenimiento de los equipos. ” 310 LIMITACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO En esta ma teria, el a nálisis no podrá ce ntrarse ex clusivamente e n las disposiciones especial es de la Ley Nº 19. 978 que versan sob re el tema -básicamente los artí culos 8 y 14- y en el Decreto reglamen- tario, sino también en las normas generale s sobre tiempo de tra- bajo y descansos previstas para la normativa general, en lo que pueda resultar aplicabl e y de las qu e de alguna ma nera da cuenta el Decreto al referi rse, en más de un pasaje, a los descansos inter- medios, entre jornadas y semanales. Sobremanera cuando la L ey consagra el principio de igualdad en el literal c) del artículo 3 º, por el cual “L os te letra baj adore s goz arán de l os mismos derechos y acceso a las mismas condi ciones de tra- ba jo qu e l os tra ba ja d ores pr esenci al es , salvo l a s qu e sean in he ren- tes a la prestación d el traba jo en forma pres encial . E n particul ar , se respet ará su derecho al des canso , a l a intimi dad , a la s eguridad e higiene l aboral y a la li bertad sindi cal .” Principio que también se ve reflejad o en el artículo 10, al referirse a los derechos del tele trabajador y las condiciones labo rales, cuando se dispone: “El teletrabajo m odifica rá única y excl usiva- mente la modalidad en que se efe ctúa el trabajo, sin a fectar los de- rechos individuales y colectivos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente, en todo lo que le sea aplicable.” ¿EXISTE UNA LIMITACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO? A punto de considerar las vicisi tudes del proceso de aprobación parlamentaria, la Ley s e afilia defi nitivamente al pri ncipio de la li- mitación del tiempo de trabajo, pero e stableciendo una forma di- ferente de hace r efectiva la mencionada limita ción, que es nec esa- rio interpretar dad a la complejidad de có mo f in alm en te qu ed ó re - dactada la no rma. 311 En este s entido, puede afirmarse que si bien el exceso de la limita- c i ó n d i a r i a d e l a j o r n a d a n o s e podrá consid erar como trabajo ex- traordinario, sigue existiendo una limitación de la jornada diaria, a partir de que ello cons tituye una referencia necesaria a efectos de la compensación de horas que la sup eren al cabo de la semana. 12 Ahora bien, la limitación de la jornada d e trabajo surge también de la necesaria articulación y/o armo nización qu e debe existi r en tre el mecanismo pr evisto en la Ley, con el d erecho al des canso y la desconexión, derecho, éste último, que se co nsagra por primer a vez en el ordenamiento jurídico labor al uruguayo. En este sentido, la parte fi nal de l inciso primero del artí culo 8º de la Ley establece que los límites máximos de horas semanales , de- ben observarse “ sin perjuic io del d erecho al de scanso y a la desco- nexión .” Un primer aspec to a consid erar e interpre tar, tiene relación con el alcance que posee la mención al “ derecho al descanso ”; consid e- rando que el “ nomen juris ” del artículo es “ De la jornada laboral d el teletrabajador ” y qu e el límite d e dicha jornada está fijada en fun- ción en un máximo semanal de hora s de trabajo, cabría interpretar que la referen cia al derecho al descanso, “ latu sensu ”, comprend e necesariamente a todos descanso s que pued en existir d entro de una semana de trabajo y en este sentido la re ferencia comprende tanto a los descanso s intermedios, como al des canso entre jorna- das y también el propio descanso sem anal. En función de ello, el extremo de que la limitaci ón del tiempo de trabajo se determine a través de un límite máximo de horas s emanales de trab ajo, no im- plica que no deban observarse , todos los antes mencionad os 12 Conf. Pérez del Castillo, M., Lasarte, F., Demarco, C., Teletrabajo en Uruguay , FCU, Montevideo 2021, págs. 86 y 98 y Garmendia, M., Notas sobre la nueva re- gulación legal del teletrabajo, Revista De recho del Trabajo, Nº 33, octubre diciem- bre 2021, Ed. La Le y Uruguay, pág. 62, 312 descansos, en aplicación concreta del principio de igualdad consa- grado tanto en el artículo 3º como el artículo 10 de la Ley. 13 El Decreto re glamentario viene a confirmar es ta interpre tación del alcance del texto legal al referir, po r un lado y en el artículo 3º, que en el co ntrato de teletrab ajo deberán constar los tiempos d e des- canso “(intermedio, entre jornadas y semanal) ” y por otro en el ar- tículo 5º, al mencionar que el total d el tiempo ef ectivamente tra - bajado no superará el máximo le gal de horas semanales d e trabajo aplicable a la actividad a l a que pert enece la emp resa y que debe- rán observarse “ los des cansos intermedios, entre jornadas y sema - nales ”. Una segund a cuestión, está rela cionada con el restante der echo mencionado en el inciso primero d el artículo 8º, como es el dere- cho a la des conexión, y en qué medida puede s er asimilable con el derecho al d escanso que debe existir entre jornad as o si se tra ta de un de recho diferente que no necesariamente c oincide con este último, sobre todo en cua nto a su ex tensión t emporal. En nuestra o pinión, el derecho a la d esconexión de 8 horas con ti- nuas, tal como aparece con sagrado en el artículo 14 de la Ley, es un derecho distinto y que es nece sario diferenciar del derecho al descanso e ntre jornadas y, por tanto, no pued e enten derse que l as 8 horas mínimas y co ntinuas d e desconexió n agotan todo el des- canso que pued e o debe existir entre una jorn ada y la siguiente. Un primer argumento p ara sostener esta posición s urge del propio texto, en virtud de qu e es la propia Ley que di stingue amb os 13 Gauthier, G., La regulación del tiempo de trabajo en la ley de teletrabajo, en XXXI Jornadas Uruguayas de Derecho de l Trabajo y de la Seguridad Social , ob. cit., pág. 528. En el mismo sentido se ha pronunciado Raso, J., El factor “tiempo” en la ley de teletrabajo, en Revista Derech o del Trabajo Nº 33, ob. cit., págs. 33- 34. 319 En cambio, corresponde plantarse, an te el silencio del legislador y también del Decreto regl amentario, si la compensación podría ve- rificarse con horas trabajadas en días de des canso semanal, que también in tegran la semana. Sien do que la compensac ión puede operar en los 7 días de la sema na y que la compensación es un a potestad del teletrabajad or, no se advierte n inconvenien tes para admitir la compensación con hora s trabajadas en días de des- canso 19 . Ello no implica que el tele trabajador puede ser obligado por el empleador a trabajar en los días de descanso, en cuyo caso se esta rían vulner ando las leyes de descanso semanal, sino simple- mente admitir la posibilidad de qu e el trabajador voluntariam ente prefiera compensar en esos días, para no verse sometido al des- cuento de ho ras no trabaj adas durante la sema na. RELACIÓN DE COMPENSACIÓN Otro aspecto de la compensación que correspo nde abordar es la relación de la compens ación, es decir, cómo se compensan las h o- ras trabajada s con las ho ras no trab ajadas. En este caso, tampoco la Ley y el Decreto reglamentario, estable - cieron cuál d ebe ser la rel ación de com pensación, co mo sí fue es- tablecido en su momento en materia d e descansos semanales por la Ley No. 7.318. Partiendo del supuesto que la Le y admite la compensación tanto respecto de horas trab ajadas en exces o en uno o más días de l a semana, como respecto de horas tr abajadas de menos, la relación de compensación en todos los casos debería implicar que 1 hora trabajada en exceso se compensa co n 1 hora trabajada de meno s otro día de l a misma semana y que una hora trabajada de meno s, 19 En contra de esta posi bilidad se ha pr onunciado Raso, J., El factor “tiempo” en la ley de teletrabajo, ob. cit., págs. 31-32. 320 se compensa con 1 hora trabajada de más otro día de la misma se- mana. 20 De otro modo y tratándose de una potestad que queda en mano s del teletrabajador, de no admitirs e esta rela ción de compensación, aquél podría elegir compensa r horas no trabajadas en días hábiles, con horas trabajadas en días de descanso semanal para que, al computarse difer ente, por ej emplo dobles, en defi nitiva se ter mi- nen trabajando efectivam ente menos horas que el máximo sema- nal aplicable, ex tremo que no p uede se r admitido. FORMA EN QUE OPERA LA COMPENSACIÓN También resulta un extremo a interp retar, la forma en que opera la compensación, e s decir, básicam ente, si se trata de una compensa- ción automáti ca o depend e de la voluntad de l as partes. E n u n p r i m e r m o m e n t o , l a d e c i s i ón d e compensar o no las horas trabajadas de más o de menos, depende, como fuera di cho, de la voluntad del trabajador, y ello puede ocurrir tanto cuando se deseen compens ar horas trab ajadas de más, co n horas trabajadas de menos, como cuando se comp ensen horas trabajadas de menos con ho ras t rabajada s de má s. En a mbos ca sos las c onsecuencia s se puede n dedu cir de la propia Ley: en el primero, si la decisión del trabajador es no compensar, al cabo de la semana existirá u n ex- ceso de horas trabajadas respecto del límite semanal y en es e caso se deberán c ompensar con u n recargo del 100%; e n el segundo caso, si se decide no compensar, al término de la semana no se habrá alcan zado las hora s semanales de tr abajo y la co nsecuenci a 20 Conf. Pérez del Castillo, M ., Lasarte, F., Demarco, C., Teletrabajo en Uruguay , ob. cit, pág. 95, Raso Delgue, J . El factor “tiempo en la ley de teletrabajo”, ob. cit., pág. 31 y Castro, N. y Arévalo, L., Teletr abajo, jornada de trabajo y horas extr as, en XXXI Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social , ob. cit ., págs. 481-482. 321 puede ser el descuen to de las horas trabajadas de menos en la se- mana, respe cto del to tal de horas s emanales de trab ajo. En consecuencia y más allá de la decisi ón del trabajador de com- pensar o no durante la semana, u na vez culminad a la seman a, esto es al séptimo día -coinci dente co n el final de últi mo día de des- canso-, la co mpensación opera e n forma automáti ca, por imperio legal, de manera q ue si al término d e la sem ana s e registra n hora s trabajadas p or encima de l máximo semanal aplicable, deberá n ne- cesariam ente pagars e co n el r ecargo co rrespondiente, al no ser posible ya su compensaci ón con tiemp o; en cambio, si no se llegó al número de horas que deben la borarse por sem ana, ya no hab rá tiempo para rec uperar o compensar las horas trabaja das de meno s y en ese caso quedará ab ierta la posibilidad de q ue las horas tra- bajadas de menos, sean objeto d e descuento. COMPENSACIÓN DE HORAS Y TELETRABAJO PARCIAL El último aspecto vinc ulado a la compensación que c orresponde abordar es el caso del teletrabaj o parci al comprendido en la defi- nición de teletrabajo, donde se al terna el trabajo a di stancia con el trabajo presencial. Más allá que como se mencionara, a Ley no estable ció un límite mínimo de traba jo a distanc ia a partir del cual se deter mine la exis- tencia del tel etrabajo y de un tel etrabajador y que l a reglamenta- ción dejó librado el asunto a lo que la s partes acuerden, corre s- ponde plantears e si es po sible la compens ación de horas trabaja - das -de más o de me nos- en la oficina , con horas trabajados -de menos o de más- a distancia y viceversa. En este s entido habíamos ad elantado opinión, en el sentido d e que, verificándose una hipótesis d e teletrabajo pa rcial, la conse- cuencia es la aplicación “ in totum ” de la Ley a la relación laboral de que se trate, donde sus disposiciones deben cumpl irse y asumir se 322 durante todo el tiempo de trabajo y no solo mientras se desarrolla el trabajo en la modalidad a distan cia. Así como la modalidad de teletrabajo no deja d e ser tal, cuando alguno s días se al terna con trabajo en la empresa, ta mpoco el tel etrabajador deja d e ser tal, por concurrir algunos días a la oficina; en todo ca so, el cambio de la modalidad de la prestación no puede suponer la aplicación par- cial y/o sucesivas de normas dife re ntes a una mis ma relación de empleo, lo que oc asionaría, por o tra parte, pr oblemas de dif ícil re- solución en materia de tiempo de trabajo. 21 La anterior interp retación en cuentra sust ento, actualment e, en el artículo 5º, i n fine, del Decreto regla mentario, qu e establec e que “ Las disposiciones del artículo 8 de la Ley que se reglamenta será n aplicables a la totalidad de las jornadas trabajadas en régimen de teletrabajo parcial o híbrido. ”, con lo cual qu eda claro que las reglas sobre jornada de trabajo y desca nsos, incluida la compensación, previstas en la Ley se aplica n tanto a las jornad as laboradas a d is- tancia como a las jornadas pres enciales en casos de tel etrabajo parcial o híbrido. En consecuen cia, la normativa sobr e teletrab ajo admi te la posibili- dad de compens ar tanto las horas trabajadas en exceso o de me- nos en la oficina, con hor as no labora das o laboradas d e más en modalidad teletrabajo, como compens ar horas trab ajadas en ex- ceso o de menos en teletrabajo, co n horas no trabaj adas o trabaja- das en exces o en la empresa, con la única condi ción que se t rate de horas que se encuentre n dentro de la misma semana. 22 21 Gauthier, G., La regulación del tiempo de trab ajo en la ley de teletrabajo, ob. cit., pág. 534. 22 Raso, por su pa r te, sost iene que “las horas en exceso de teletrabajo se podrán compensar con horas no trabajadas en la jornada presencial de ntro de la misma semana, pero ni la ley especial ni la normativa general autorizan la compen sación de horas de exceso de la jornada común o presencial, con horas no trabajadas en el teletrabajo. ”, en El factor “tiempo en la le y de teletrabajo”, ob. cit., pág. 33. 323 EL CONTROL DE HORARIO Indisolublemente asociado al tiem po de trabajo, se encuentra el sistema de registro de asistencia que permita de te rminar la canti- dad de horas trabajadas por el te letrabajador en la semana y en definitiva poder ha cer efec tivas las reglas q ue veni mos de comen- tar. No obstante, en e l teletrabajo no es posible soslayar que mu- chas veces son los propios pro gra mas instalados en los ordenado- res los que constituyen e ficaces sistemas de “ watchfullness ” (donde obviamente también quedan registros del tiempo de tra - bajo), que pueden resu ltan más invasivos e in sidiosos, incluso, que el que teorizó Fred er ick Taylor en sus “ Principles of scientific Ma- nagement ”. 23 A estos efectos la Ley, en el artículo 9 y bajo el “ nomen jur is ”, “Del registro de a sistencia”, es tablece que “ Las partes podrán establ e- cer el sistema de registro de asis tencia que permita determinar la cantidad de horas trabajadas por el teletrabajador en la semana. ” En este sentido no habría que pe nsar solo en el establecimiento de un sistema exclusivo de control o registro de horario -a la vieja usanza o por medio de pro gramas es pecíficos-, sino tamb ién en re- gistros derivados de los propios pr ogramas utilizado s para trabajar, así como las distintas analíticas re sultantes de tales p rogramas o de los proveedores de servicios en la nube, los que en todo caso de- berían transparentarse al teletrab ajador. Si bien es cierto que la Ley no ob liga a la adopción de un sistema de registro del horario de trabajo, como en el c a so del lugar donde el trabajador desarrollará el teletr abaj o, sino que establece la fa- cultad o posibilidad de que las p artes lo es tablezca n al utiliza rse el verbo “podrán”, puede plantea rse razo nablemente l a pregun ta de 23 Aloisi, A. y De Stefano, V ., “Máquinas, algoritmos, plataforma s digitales: faculta- des ampliadas y libertades vir tuales . Notas sobre el futuro (del Derecho) del tra- bajo”, en Cambiando la forma de trabajar y de vivir , AAVV, Hernández Bejarano, M., Rodríguez-Piñero Royo, M. y Todolí, A., Tirant lo Blanch, Valencia 2020, pág. 25. 324 qué sucede en los casos donde la s partes no acord aron o estable - cieron un sistema d e registro del horari o. En ausenci a de un sistem a de co ntrol de hor ario co ncreto y ante un eventual r eclamo por horas qu e excedieran el máximo semanal previsto, regirán los pri ncipios en materia de carga de la prueba que tanto la doctrina como la jurisprudenc ia tienen asen tados en materia de horario ex traordinario, co rresponderá al tel etrabajador acreditar que trabajab a más horas que el máximo semanal aplica- ble y, acreditado dicho extremo, corresponde al empleador probar la cantidad de horas aportando los med ios de prueba necesarios. 24 En este tema, hubiera si do prefer ible que la Ley estableciera la obligatoriedad de que la s partes dete rminaran en el c ontrato un sistema de registro de horario y al mismo tiempo prever que l os mismos no resulten invasivos o vulneren el derecho a la intimidad del teletraba jador y eventualment e de su familia en los casos donde el teletrabajo se desarrolle desde el hogar, a punto de con- siderar que no solo existen actual m ente múltiples sistemas tecno- lógicos de control de las tareas que se cumplen a distancia, sino que algunos de ellos resultan a menudo ex cesivamente invasivos respecto de la actividad laboral y de l a intimidad del tel etrabaja- dor. 25 Esta última carencia, de alguna manera ha sido contemplada por el Decreto reglamenta rio, en cuyo ar tí culo 6º al ti empo de adm itir “ cualquier mecanismo qu e resulte idón eo ” para registrar la asisten- cia, impone como condició n: “ siempre que el mismo n o sea invasivo respecto de la vida privada e intimidad del teletrabajador y s u grupo familiar ”. 24 Sobre el tema de la prueba del tiempo de t rabajo en el teletrabajo, ver Da Sil- veira, F. y Burutar án, R., Tendencias jur isprudenciales en mater ia de trabajo a dis- tancia, en rev. Der. Lab., LXV (283), 597 y ss. 25 Gauthier, G., La regulación del tiempo de trabajo en la ley de teletrabajo, ob. cit., pág. 535. 325 SEGURIDAD E HIGIENE LAB ORAL EN EL TELETRABAJO En cuanto a la reglamentación en esta materia y a modo de ante- cedente, como re cuerda (Risso, 2021), co rresponde m encionar que, en diciembre de 2020, la In spección General del Trabajo y de la Seguridad Social elaboró una ficha técnica 26 con algunas reco- mendaciones para ll evar a cabo el teletrabajo que si bien care cen de fuerza vinculante , la misma recoge algunos crit erios ya estable- cidos en otras n ormas vigentes como el Decreto No 406/988. Por su parte, el artícu lo 7º de Decreto reglamentario, comienza es- tableciendo “ que el o los lu gares donde se realice el teletrabajo de - berán cumplir con las condiciones d e salud y seguridad requ eridas por la normativa vigente ”, lo que constituye un reenvío a las norm as vigentes para las distintas activi dades y riesgos asociados y cuyo cuerpo general cont inúa siendo el Decret o No 406/988. Pero e l Decreto, además, obliga a “ integrar los riesgos laborales del tele - trabajo al sistema de gestión de sa lud y seguridad en el trabajo de las empresas ”, lo que representa un av ance en la consideració n y tratamiento de la prevención de ri esgos, en m érito a que ello i m- plica que los riesgos que involucr a el teletrabajo deben ser pl an- teados y analizados en los distin tos ámbitos dond e se tra ta el co n- junto de la temática relacionada co n la seguridad y salud ocupacio- nales, como son, por ejemplo, las Comisiones Bipartitas de seguri- dad que func ionan a nivel de las empresas. Para el Decreto, en la ge stión de la salud y seguridad de los riesgos en el teletrab ajo, se deben “ identificar y evaluar los riesgos labora- les a los que están expuestos los teletrabajadores ”, lo que cump liría con la primera de etapa señalada por la doctrina para el trata- miento de los ries gos en el teletr ab ajo; la segunda de ellas, como 26 https://www.gub.uy/ministerio-trabajo-seguridad-social/sites/ministerio-tra- bajo-seguridad-social/files/docum entos/noticia s/Fi- cha%20t%C3%A9cnica%20de%20prev enci%C3%B3n-trabajo%20a% 20distan- cia.pdf 326 es la determinación de “ las medidas preventivas a adopta r para evitar o mitigar sus efectos ”, también aparece menciona da en la norma entre las medidas que el em pleador debe informar a la Ins- pección General del T rabajo y de la Seguridad So cial cuando ésta se lo solicite. No obstante, llama la atenc ión que la reglamentación haya omitido una de las obligacio nes principales del empleador en esta mate ria, una vez id entifica dos los riesgos y las medidas pre- ventivas a ad optar, como es la in formación y capacitación al traba- jador acerc a de las mismas a efectos de su obser vancia y puesta en práctica 27 y que va de suyo debe integrar, t ambién, el haz obliga- cional del empleador en esta materia. Sin perjuicio de esta omisión, el Decr eto contempla finalmente la cuarta etapa del periplo preventivo, como es la v erificación de que los lugares en los que se desarrolle el tel etrabajo cumplan con las condiciones de seguridad y s alud req ueridas, esta bleciendo qu e “ En caso de negativa del teletrabaj ador a autorizar la verificación del lugar de trabajo, cuando éste se cumpla en el domicilio, el em- pleador podrá recurrir a la Inspe cción General d el Trabajo y de la Seguridad Social, la qu e podrá solicit ar autorización judicial p ara efectuar la corresp ondiente inspección del lugar de t rabajo .”, dadas las limitaciones consti tu cionales en materia d e acceso al hog ar.(ar- tículo 11 de la Constitución) D e m o d o q u e a n t e l a n e g a t i v a d e l teletrabajador de que el emplea- dor ingrese a su domicilio a verifi car las condiciones de seguridad y salud ocupacionales y ante la s olicitud de éste a la Inspecció n General del Trabajo, es ta repartic ión estatal no tiene otra alterna- tiva que solicitar a la Justi cia una orden p ara ingresar a l hogar/lugar 27 Conf. Mella Méndez, L., La seg uridad y la salud en el teletrabajo, en Trabajo a distancia y teletrabajo , Mella Méndez , L. (editora), Vi llalba, A. (coordinadora), Ed. Thomson Reute rs Aranzadi, Pam plona 2015 , págs . 175 y ss., De las Heras García, A., El teletrabajo en Espa ña: análisis crítico de normas y práctica s , Ediciones CEF, ISBN 9788445432921, Madrid 2016, pá g. 25 7, Spiwak, P y Martínez López, A, Tel e- trabajo: desafíos para la pr otección de la salud y segu ridad del trabajador ante la nueva regulación, en XXXI Jornadas Urug uayas de Derecho del Trabajo y de l a Seguridad Social, ob. cit., pág. 646 327 de trabajo, l o que plantea a su vez ot ro tema que ni la Ley ni el Decreto resuelven, como es qué Juzgados serían compe tentes para resolver semejante medida. (González Martínez, 2021) analizan do específica mente el tema en la Ley de teletrabajo, concluye, en opinión que compartimos, que la sede competen te sería la laboral, con fu ndamento en el artí culo 2º de la Ley No 18.572, “ en tanto la actuación de la IGTSS supone la existencia de un desacu erdo entre el teletrabajador y empleador, es decir, un conflicto individual de t rabajo .” 28 El Decreto finalmente oto rga a la Inspección General del T rabajo y de la Seguridad Social, en caso de qu e se constat e que las co ndi- ciones en las que se realiza e l te letrabajo no cumplen con la nor- mativa vigente en salud y seguridad , la facu ltad de susp ender “te- letrabajo hasta tanto no se modifi quen dichas condiciones o se mo- difique el lugar en el qu e se realiza; sin perjuicio d e la aplicación de sanciones que puedan correspond er. ” Por último y no por ello menos tras cendente, es el hecho de que el Decreto al establecer la obligación de integrar los ri esgos laborales del teletrabajo a sistema de g estió n de salud y seguridad en el tra- bajo de las empresas, menciona expresamente dos de los riesgos más comunes en el teletrabajo como son “ los r iesgo s psico sociales y ergonómicos ” y que no suelen entrar en la consideración mucha s veces como riesgos derivados del trabajo en general y del teletra- bajo, sobre todo los riesgos psicosociales. 29 28 En cambio, han sostenido la com petencia de la justicia civil, Pér ez del Castillo, M., Lasarte, F., De Marco, C., ob. cit., pág. 139. 29 Sobre los riesgos que puede traer co nsigo el teletrabajo pu ede verse Tessler, J., Encyclopedia of Occupational Health and Safety, Part XVII – Services and Trade, Chapter 99, Office and Retail Trades , ILO, Ginebra 2011, Raso Delgue, J., “La desconexión”, en XXXI Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit. págs. 605-606 y Risso, D., “Aspectos de segurida d, hi- giene y salud ocupacional a tener en cuenta en el teletrabajo”, ob. cit., pág. 612. 328 En refere ncia a éstos últim os, (Mella Ménde z, 2017), afirma que los riesg os psicosociales su rgen de la interacción entre la particular personalidad del trab ajador y las condi ciones en las que realiza su actividad laboral y suelen reflejar la competencia profesional y la relación emocional de aquél con la s n uevas tecnol ogías, entr e los cua les destac an el tecnoe strés y, s u opue sto, la tec no adicci ón. E l tecn oestrés se ge nera cu ando el trabajar percibe, subjetivamente, una falta d e correspo ndencia entre la s altas demandas exigidas y los escasos recursos personales di sponibles para el adecuado uso de aquellas en el trabajo; mientras que la tecno adicción es un tipo de estrés tecnológico relacionado con una incontrol able compul- sión a utilizar las nuevas tecnolog ías durante largos períodos de tiempo. 30 HERRAMIENTAS Y EQUIP OS PARA EL TELETRABAJO El artículo 12 de la Ley, dispone que “ Las partes aco rdarán la form a de provisión de las tecnologías de la información necesarias para que el trabajador desarrolle el te letrabajo, debiendo queda r debi- damente consignada en el cont rato de trabajo ” y para el caso d e desacuerdo ser á el empleador el q ue deberá pr oporcionar los equipos, insumos y servici os y demá s herramientas necesarias pa ra el desarrollo del teletrabajo, si endo de cargo del empleador l os costos de op eración, funcionamiento, reemplazo y mantenimie nto de los equipos. 30 Mella Méndez, L., Config uración general del trabajo a distancia en el derecho español, en El teletrabajo en España… , ob. cit., págs. 73-74. El tema ha sido tratado recientemente por Molina Navarrete, C, e n La salud psicosocial, una condición de trabajo decente: el “neo-taylorismo digita l en clave de (pérdida de) bienestar, en Los nuevos retos del trabajo decente: la salud mental y los riesgos psicosociale s , Correa Carrasco, M. y Quintero Lima, M., (Coordinadores), Univ ersidad Carlos III, Madrid 2020, Edición electrónica disponible en intern et en e-Archivo: http://hdl.handle.net/1 0016/29725 335 La redacción de esta parte de la norm a es pasible de crítica, por cuanto establ ece que el dere cho a la de sconexión rige también du- rante los tiempos de de scanso, que para el Decreto c omprende los descansos intermedios, los des canso s entre jornadas y el descan so semanal, incorporándose ahora, ta mb ién, las licencias, extremos que exceden claramente e l alcance de la Ley, razón por la cual esta parte de la norma puede ser tachada como ilegal, sin p erjuicio de que sea razo nable que ta mbién durante los mencio nados desca n- sos rija el derec ho a no ser co ntactado por el empleador o no tener la obligación de at ender requerimie ntos de trabajo, como forma de asegurar la finalidad d e los distintos d escansos. EL TELETRABAJO EN ZONAS FRANCAS El 3 de noviembre de 2021, el ar tículo 129 de la Ley N° 19.996 de Rendición de Cuentas y B alance Presupues tal del ejerci cio 2020, habilitó expresamente la posibilida d de que el personal de zonas francas d esempeñe s us tarea s en modalidad de tel etrabajo, agre- gando un artí culo -14TER- a Ley d e Zonas Francas N° 15.9 21. Por su par te, el De creto Nº 3 19/022 apr obado el día 29 de se tiem- bre de 2022, reglam entó las condi ciones y los límites para pod er implementar dicha modalidad en pa ra los trabajadores dependien- tes de los usuarios de Zona s Fran cas. Entre los req uisitos, se establec en : i.- los servicios en la modalidad de teletrabajo pueden prestarse exclusivamente desde su domici- lio particular del teletrab ajador situado en territo rio nacional. ii.- debe tratars e de trabajad ores dependiente s que cumplan una jo r- nada a tiempo completo en atenci ón a l a actividad desarrollada por la empresa, con un mínimo de 25 (v einticinco) horas semanales. iii.- el 90% de lo s trabajadores benefi ciarios de esta m odalidad -que cumplan con el requisito señalado en el pár rafo ante rior-, deberán desempeñar como mínimo un 60% de su carga horaria mens ual en la modalidad de trab ajo presencial. El 10% restante de la plantill a queda exc eptuado del cumplimien to de tal requisito mínimo, 336 siempre que así se establezca en los acue rdos celebrados en tre el Usuario y sus dependientes. iv.- en ningún caso la sumatoria de ho- ras presenciales cumplidas por la totalidad de los dependientes del usuario en un mes, podrá ser inferi or al 60% del total de la carga horaria corre spondiente al ref erido grupo en ese período. Por lo tanto, la norm a exige que se cumplan determina dos porcentajes mínimos de presencialidad por pa rte del teletrabajador y un mí - nimo de hora s presencial es mensuale s. v.- únicame nte podrán ha- cer uso del teletrabajo los Usuari os d e Zonas Fr ancas qu e tenga n un mínimo de 1.000 (mil) horas m ensuales trabajad as en la modali- dad de trabajo presencial para la totalidad de la plantilla del Usua- rio. El D ec reto v a en la mis ma lí nea qu e el artículo 14-TER de la Ley de zonas franc as en rel ación a las ex clusiones de este r égimen. El ar - tículo 5 del Decreto no autoriza el tel etrabajo a los recursos huma- nos que desarrollen directamente las actividades operativas de producción o fabriles, de distribución o logísticas. Tampoco se autoriza para el de sarrollo de las ac tividades comer- ciales sustanti vas definidas en el artí culo 14 de la ley N.º 15.921 (ena - jenación, promoción, ex hibición, entrega de m ercaderías, ac tivida- des análogas y cobranza). La norma a clara exp resam ente que l a autoriza ción no implicar á, bajo ninguna cir cunstancia, pe rmis o para abrir o ficinas de ningú n tipo fuer a del territ orio de Zona s Franc as. Se mantiene ent o nces el área territ orial determinada po r el Poder Ej ecutivo a ef ectos de continuar gar antizando el aislamien to de estas zonas respecto d el territorio nacional. Es menester se ñalar que se entiende por terri- torio nacional, el territo rio nacion al excluidas todas aquellas áreas determinadas como zonas francas (art. 1-TER ley 15.921). Asimismo, no quedan comprendidas dentro del beneficio de la mo- dalidad de teletrabajo, las activi dades excepcionales, auxiliares y complementarias estable cidas en la ley n.º 15.921, tales como las 337 relaciones públicas, el manejo de docu mentación auxiliar, factu ra- ción, cobranza de bienes y servicios, entre otros. A su vez, el artículo 6 del De creto le im pone la carga a los Desarro- lladores de llevar un regis tro de los acuerdos suscritos entre los Usuarios y sus trabajadores depe ndie ntes, de acue rdo con las co n- diciones que es tablezca l a Direcci ón Nacional de Zonas Francas. Dicho organismo establecerá los re quisitos y procedimientos para dar cumplimiento al Decreto, tale s como el detalle de docum enta- ción que ilustr e sobre los recu rsos humanos q ue se hubie ren am- parado al b eneficio d el teletrabajo, re por te s de día s y h or ar ios de trabajo presencial y teletrabajo, plazo s de guarda de dicha info r- mación, entre otros. Finalmente correspond e dar cuen ta que la Dirección Nacion al de Zonas Francas por Resolución Nº 77/022 , de 14 de octu bre de 2022, aprobó el “Reglam ento de teletrabajo en Zonas Francas”, a partir de lo dispuesto por el artículo 14ter de la Ley Nº 15.921, en la redacción dada por el artículo 129 de la Ley Nº 19.996 y el Decreto reglamentari o Nº 31 9/022. El Reglamento se aplica al person al d ependiente de las empresas Usuarias de Zona F ranca y al re sto de los actores involucrados y comienza a regir el 4 de d iciembre de 2022 (a los 60 días de la p u- blicación del Decreto Nº 319/022 en el D. O.), pudie ndo la Direc - ción Naciona l de Zonas F rancas prorrogar por única vez el pl azo hasta por 30 días corridos. El Reglamento reafi rma los dispue sto por las normas legales y re- glamentarias sobre el par ticular, en el sentido que la prestació n de servicios en la modalidad de tele trabajo, deberá efectuarse exclu - sivamente desde el domicilio partic ular del emplead o situado en el territorio nacional. Al reiterar que podrán beneficiar se de esta modalidad los trabaja- dores depe ndientes de las empresas usuarias que cumplan 338 jornad as a tiempo completo en atenc ión a la activida d desempe- ñada, descartaría que la modalida d de teletrabajo pued a ser utili- zada por trabajadores contra tados a “tiempo parcial” , es decir, por jornadas diarias inferiores a la jornada legal. En cont rol de la co rrecta implementación d e la modalidad de t ele- trabajo en Zonas Franca s, estará a cargo de la Dirección Nacional de Zonas Fr ancas del Mi nisterio de Economía y Finan zas y los Desarrolladores debe rán llevar el registro do nde se verifique, de manera clara e ineq uívoca, el cumpli miento d e las condiciones y límites establecidos en la reglamen taci ón dispuesta para la moda- lidad de teletrabajo. El Reglamento aclara que el mism o rige exclusivamente en lo que respecta al vínculo laboral existe nte ent re los Usuarios de Zo nas Francas y su personal dep endiente. Todo lo que no se en cuentre expresamen te previsto en la Ley Nº 15.921, en la r edacción dada por las Leyes Nº 19.566 y Nº 19.996 y sus Decretos reglamentario s, se regirá por el régimen gene ral y particular que las Leyes Nacio- nales y sus re glamentos establezca n en materia laboral, siempre y cuan do no se oponga a la norm at iva del teletrabajo dispuesta po r el Régimen de Zonas Francas. En cons ecuencia, ad emás de la norma tiva laboral general, resultan aplicables a los trab ajadores d e Zonas Francas que accedan a la modalidad de teletrabajo, tanto la Ley Nº 19.978 de promoción y regulación del teletrabajo, como su Decreto reglamentario Nº 86/022, que constituyen la regulaci ón especial o particular del te- letrabajo depe ndiente en el país. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Aloisi, A. y De Stefano, V., Máquinas, algoritmos, platafor mas digitales: fa- cultades ampliadas y libertades virtua les. Notas sobre el futuro (del De- recho) del trabajo, en Camb iando la forma de trabajar y de vivir , AAVV, 339 Hernández Bejarano, M., Rod r íguez-Piñero Royo, M. y Todolí, A., Tirant lo Blanch, Valencia 2020 . Castro, N. y Arévalo, L ., Teletrabajo, jornad a de trabajo y horas extr as, en XXXI Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y Seguridad Social , FCU, Maldona do 2021, pág. 481. 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ORCID ID 0000-0002-3818-5990 “Órgano creador de la cien cia u ór gano que esclarece y difunde los ideales que concuer dan mejor con los fines universales del hombre o co n la vi sión qu e tiene un p ueb lo de su mis ión e n la hi stor ia, esto es la Universidad”. Fernando de los Ríos, «Ineficaci a d e nuestras Universidades». Habrá quien piense que s eguir debati endo sobre la situa ción de la Universidad, y sobre el trabajo que lo s profesores y profesoras desempeñan en ella, es un t ema anacró nico y desf asado, y qu e re- sultará utópico cualquier proyecto re formista que, si no es contun- dente , no terminar á por atacar la raíz del problema. La abundante literatura al respecto, abarcand o o ahondando en unos u otros asuntos, no ha conseguido aún echa r el cierre a la sempiterna po- lémica del encaje de la Unive rsida d en la socied ad democ rátic a del siglo XXI 1 . 1 A esta cuestión s e dedica monográficamente el núm ero 23 de la revista El cro- nista del Estado social y democrático de derecho , que lleva por título La Universi- dad en crisis . También recientemente ha aparecido La precariedad en la Univer- sidad española: un estudio en primera persona , DUEÑAS CASTRILLO A.I. (dir.), ANDRÉS LLAMAS M.A y MACHO CARRO A. ( coords.), Fundación Manuel Gimé- nez Abad, Zaragoza, 2022. Ver además RIVERO ORTEGA R., El futuro de la Uni- versidad , Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2021 y CUESTA REVI- LLA J. (dir.), Juzgar a la Universidad , Editorial Aranzad i, Pamplona, 2021. 342 El ya viejo debate sobre el papel de l a Universidad, lejos de pare - cer superado, se a ctualiza hoy con más fue rza. Así lo demuestran las abundantes reflexione s que recient emente intelectuales y pro- fesores han aportado en torno a un proble ma que, por la autoridad de las voces que esc riben sobre ello y las preo cupaciones qu e ma- nifiestan, no está d esde luego clausura do 2 . Siempre habrá quien diga aquello de que cualquier tiempo pasado fue mejor. Un pensamiento n ostálgico que, entre much os de los que ocupan actualment e una cátedra o lo hic ieron en su día y hoy están jubilados, parece haberse acomodado para no marcharse. Máxime entre las generaciones má s avanzadas de edad, que v en – entre tris teza y a ñoranza– el calamitoso resultado al que ha llegado una Universidad que poco o nada se parece a la que en su día ellos entraron (s eguramen te en las postrimerías d el franqu ismo). Sin ha- ber echado aún el cierre al prob lema, merece la pena entonces se- guir reflexio nando sobre su diagnóstico, alb ergando siempre al- guna esperanza sobre la pront a y exitosa recupera ción de tan im- portante institución. Mucho me temo que uno de los males que aquejan hoy a la Univer- sidad tiene que ver con la confusión de su nece saria autonomía con la crecien te poli tizac ión , hacien do de aquella una herramien ta más al servicio del turnismo y oportu nismo que marca n los poderes fác - ticos 3 . Si el autogobierno sirve pa ra la producción no rmativa y 2 Cito, entre otras, una obra publicada sobr e el t ema que recoge la contribución de diecinueve catedr áticos que analizan la situación de la Uni versidad española, con título y subtítulo que son suficientem ente ilustr ativos de la tesis que se sus- cribe: La Universidad cercada. Testimonios de un naufragio , HERNÁNDEZ J., DELGADO-GAL A., PERICAY X. (eds .), Anagrama, Barcelona, 201 3. También puede resultar interesante la en trevista con el pr of. José ÁLVAREZ JUNCO que aparece en las páginas finales de la obr a en su homenaje Pueblo y Nación , MO- RENO LUZÓN J. y DEL REY F. (eds.), Taurus, 2013, pp. 347 y ss. 3 De este viejo fenómeno universitario s e ocupó in exte nso el catedrático de Filo- sofía del Derecho A ndrés Ollero con un anál isis que, pese a la distancia cronoló- gica de su autoría, sigue siendo perfec tam ente aplicable a la situación actual: OLLERO A., Qué hacemos con la Universidad , cap. IX: ¿Universidad apolítica?, Instituto de Estudios Económicos , Madrid, 1985, pp. 185-201. A este texto le siguió 343 posterior despreocupación de la p r opia vida académica, parecería que estamos haciendo un perve rso ejercicio de este derecho fun- damental. Si el paliativo a las en fermed ades de las q ue adolece la Universidad creemos que debe veni r de mayores dosis de autogo - bierno universitario, por m al camino vamos si esa ampliación de sus cotas de autonomía no va acompaña da de un uso más legí timo de la misma, que impida volver a caer en la misma raíz del problema: mayor autonomía para alb ergar mayor poder (políti co): «Las peticiones de autonomía un iversitaria han sido mon eda co- rriente a lo largo de los últimos de cenios. Los problemas de la Uni- versidad se considerab an siempre pro vocados por imposiciones caprichosas o políticamente i ntere sadas; d esaparecerían de inme- diato si se permitiera a los univer sitarios resolver sus propias cues- tiones» 4 . Para el profesor Manuel Atienz a la « democracia universitaria es hoy más bien un a forma de corporativismo , en la que los miembros de la instituci ón persig uen sus int ereses parti culares y no los ge ne- rales de l a sociedad». Y añade el catedrático de Fi losofía del Dere- cho de la Universidad de Alicante que la autonomí a universitaria «juega un pa pel sumamente neg ativo, al igual que el fenóm eno de la sindicalización y la (crecien te y asfixiante) burocratización» 5 . El panorama se vuelv e bastante desolador si consi deramos la au- tonomía universitaria solo como voz de mando y no como vocación de servicio. Ingenuo el que piense que más autono mía es el Bál- samo de Fierabrás que acabará mi lagrosamente con los males de la institución. Pareciera q ue tan ve nerado dere cho fundame ntal otro donde, el que había sido portavoz de Educación en el Congreso de los Dipu- tados durante la mayor parte de sus más de di ecisiete años de actividad parla- mentaria, fue revisando las propuestas de política educativa de l os gobiernos de turno: OLLERO A., Qué hemos hecho con la Universida d. Cinco lustros de política educativa , Aranzadi, Pamplona, 2007. 4 OLLERO A., Qué hacemos con la Universidad , op. cit., p. 144. 5 ATIENZA M., “De cercos, naufragios y otros desastres”, en Claves de razón prác- tica , 230, sept-oct 2013, p. 104. 344 resulta ser en realidad un mantra que, lejos de atacar la base d el problema, solamente sirve para rem endar la herida con los jirone s que de ella q uedan. Al final que cada Universidad aguante su auto- nomía como (buename nte) pueda, la presupues taria también. Si autonomía univer sitaria es el equivalente ex clusivo de au togo- bierno y no el co rrelato ne cesario para que el servicio público edu- cativo superior se desenvuelva en un clima proclive a la formació n e investigación, como ejes claves para el progreso de una so ciedad avanzada, vamos a seguir cayen do en el mismo sistema que hemos venido arrast rando y c uyo desprestigio pro gresivo sufren hoy las actuales generaciones de estudiantes e investigador es. Las más r ecientes políti cas gub ernativas ministeri ales parece n no cesar en su empeño de seguir parcheando, co n medidas ane ste- siantes y paralizantes, u n sistema educativo al que parecen ha- berse propuesto dinamitar en t i em po record, por más “indigna- ción” que el as unto provoque. La “mar ea verde”, más que arribar a buen puerto, parece haber nau fragado en el mar de la sord era de aquellos para quienes claman, sin obtener respuesta desde la otra orilla ante sus peticion es de S.O.S. Mirar para otro l ado parece se- guir siendo l a mejor receta. No duda Manuel Atienza en señalar como responsables directos de es ta si tuación «a la s autoridades ministeriales y autonómica s (de diversos gobiernos y par tidos polí- ticos) y a los rectores», sin olvid arse tampoco de los propios profe- sores como responsables i ndirect os que «hemos permitido que las cosas hayan llegado hasta donde han llegado» 6 . La criticada tend encia fuerteme nte endogámica de formación de doctorandos y su posterior colocación entre las filas del propio de- partamento en el que han leído su tesis doctoral, no ha podido combatirse a través de id oneidades , habilitaciones ni, ahora, con las vigentes acreditaciones . Es más, la autonomía universitaria pa- rece haber v enido a consagrar es te localismo pa ternalista, por el hecho de que «todo jove n becario se cree, y su Universidad se lo 6 ATIENZA M., De cercos, naufragios y otros desastres , op. cit., p . 107. 351 REPENSANDO EL ALCANCE APLICATIVO DEL DERECHO DEL TRABAJO Jorge Rosenbaum Rimolo 1. VIVIR EN LA REVOLUCIÓN DEL TRABAJO: INCERTIDUMBRES Y NUEVAS TECNOLOGÍAS 1. En las palabr as de ap ertura del 2º Congreso Mundial Cielo Laboral llevado a cabo en Uruguay en el año 2018, bajo la consigna “Cuarta Rev olución Industrial y Globaliza- ción: la protección del empleo, la salud y la vida privada de los trabajadores ante los desafíos del futuro”, el Prof. JUAN RASO DE LGUE expres aba lo siguiente: “Hoy, ante una nueva revolución tecn ológica y productiva, no solo debemos imaginar cuál es serán los futuros trabajos o cómo se organizará la nueva empresa; hoy, el gran desa- fío es cóm o construir nuevas tutelas sustitutivas para pro- teger a aquellos trabajadores que queden al margen de la producción d e las riqueza s. Ello nos lleva a reflexionar so- bre nuevas formas de concebir la sociedad y sus amortigua- dores sociales”. Resulta inelu dible señalar que transc urren ya cin cuenta y cuatro años de una entrañ able amistad personal qu e nos une y en ese re- corrido del ti empo, la trayectoria académic a de Juan Ra so lo sitúa como un refere nte encum brado en el estudio, la inv estigación y l a doce ncia , tanto del De recho del tr abajo como de la s Relacio nes laborales, con una protección qu e trascien de fronteras, como lo 1 Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repúb lica de Uruguay (reti ra do). Miem bro de Número de la A cademia Iberoame ricana de Derecho del Trabajo y de la Seguri- dad Social y de la Academi a de Derecho de Uruguay. 352 comprueba esta obra colectiva de tantos colegas que dan fe de los encumbrados méri tos y la excel encia del hom enajeado. Sus ideas, an álisis y aportes han co nstituido siempr e una fuent e de inspiración para quien est o escribe, lo que me anim a a traza r algu- nas de las tantas reflexiones sobr e el contexto t rasformador y l as alternativas que enfrenta la disc iplina, a lo que de dicaremos la s pá- ginas que sig uen. 2. Suele aludirs e con acier to que tanto el Derecho Labora l como la Seguridad Social, han sido la gran invención jurí- dica sobrevenida para dar forma a las nuevas relaci ones de trabajo que generó la primera revolu ción industrial, así como apañar las condiciones miserabl es y oprobiosas de la cuestión social , reco nociendo derecho s en el trabajo e i ns- trumenta ndo pro tecciones –pri ncipalmente pr evisionales- para la vida de las personas enfrentadas a los riesgo s de la sociedad. En anterior es artículos de nuestra a utoría, anti cipamos opinión en cuanto a com parti r la visión de prestigi osos autores que entiend en que aquellos planteamientos generales y primigenios del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad So cial , siguen justifi- cando al día de hoy la razón de ser de estas disciplinas 2 , por lo que adelantamos que, d e seguro, tampo co habrán de s ustraerse d e su esencia en el futuro. A fundar este aserto dedicaremos las siguien- tes refl exiones. 3. Consti tuye ya una expresión retó rica asevera r que desde que el mundo s e preparó para i ngresar en el siglo XXI, transita mos por épocas de cambios drásticos, plenos de incertidumbres que poseen un alcance y una compleji- dad muy distinta a lo que nuestra reali dad histórica haya 2 Como expresa ALAIN SUPIOT, “no han perdido ni un ápice de validez” (en “In- troducción a las reflexiones sobre el tr abajo”, R evista Internacional del Trabajo, vol. 115, nº 6, OIT, Ginebra, 1997). 353 experimentado ante s. Y eso d e bido a la vastedad de los factores alterativos, en especial aquellos que más inciden en el mundo del trabajo, co mo la incorporación crecie nte de nuevas tecnologías, la robo tización y mecanización, la hiperconectividad y el uso int ensivo de internet, la aplica- ción de la inteligencia artifi cial, el acceso a informa ción a través de las redes sociales y bas es de datos, así como el surgimiento de l as plataformas y aplicacione s digitales y un conjunto inacabado de av ances técnico p roductivos en proceso de ge neración que, en fo rma cotidian a y con una multiplicación vertiginosa, adquieren consistencia real. 4. Se trata de fenómenos desenvu eltos a través de un largo proceso, en cuyo decurso se va produciendo, en pri- mer lugar, u na pérdida import ante de puestos de trabaj o en el mercado laboral . Pérdida ésta que no se detendrá, pero a cuyo respecto re sulta harto difícil est imar cuál será su alcance cuantitativo, dificu ltad que eviden cian las inú- meras estima ciones que generan p ronósticos tan disímiles, lo que eclipsa cualquier confirmación fundada al res pecto 3 . Las opiniones más pesimistas y radi cales anuncian la desa- parición de diversos trabajos (oficios, profesiones, o cupa- ciones, empleos); más aún, se ha llegado a afirmar que la desocupación adquirirá dimens iones imposibles de rever- tir 4 . Por otra parte, en un ámbito laboral imprevisible, 3 Una lúcida y sistematizada referencia a la coexistencia de estudios pes imistas conjuntamente con los más op timistas, es presentada por la s centrales sindicales españolas UGT y CCOO en el informe aportado en el año 2016 a la Iniciativa del Centenario convocada por el Director General de la OIT -titulado “El futuro del trabajo que queremos”-, en el cual se deja en claro que “los sindicatos no preten- demos impedir el avan ce de la digitaliza ción y la innovación tec nológica, que con- tribuye en gran medida al desarrollo industrial y genera beneficios sociales y ri- queza, lo cual, por otra parte sería en va no. Sin embargo, los sindicatos de clase como UGT y CCOO no pode mos obviar los ri esgos (laborales y sociales) que lleva asociados” [https://www.ilo.org/wcmsp5 /groups/public/---europe/---ro-geneva/- --ilo-madrid/documents/ generic document/wcms_548990.pdf]. 4 Así sostiene YUVAL NOAH HARARI, par a quien el presente siglo asistim os a la creación de una nueva y masiva clase no trabajadora, compues ta por “personas carentes de ningún valor económico, políti co o incluso artís tico, que no 354 extremadam ente competitivo y exigente en cuanto a cono- cimientos y f ormación, los es tudios e invest igaciones que analizan el futuro del trabajo, son imprecisos en cu anto al balance final ent re los puesto s y tarea s que desa parece rán y aquellos otros que se crearán po r efecto de la incorpora- ción de nuevas tecnologías 5 . Sost ener q ue “las innovacio- nes tecnológicas que destruye n alguno s empleos existen- tes, también crean empleos nuevos” 6 , suena como una frase intuitiv a más que comprobable. Lo que sí parece constata rse es qu e “la idea de que h abrá meno s em pleos globalmente y de que los pocos empleos disponibles serán de mucha o poca calidad, pero no realmente de calidad in- termedia” 7 . contribuyen en nada a la prosp eridad, al pode r y a la gloria de la sociedad ”. El autor califica el fenómeno como el de una « clase inútil», augurando que no s olo permanecerá desempleada, sino mucho má s drásticamente que “será inemplea- ble” ya que “el problema cr ucial es crear empleos en que los hum anos rindan me- jor que los algoritmos”, lo que parece difícil (Homo Deus , ed. Debate, 2016). 5 En Uruguay, el ex Director de Planific ación de l a Oficina de Planeamiento y P re- supuesto ha señalado que “s i bien en sectores como el agro el riesgo de la s usti- tución de mano de obra por tecnología es cer cano al 90%, ese sector apenas tiene el 5% del empleo en Uruguay. Sin embargo , hay otras categorías de oficios donde la amenaza de la automatización dejar ía a un número sensiblemente m ayor de trabajadores por el c amino, como el caso de tr abajadores de serv icios y vendedo- res de co mercio y mercados (22% del mercado la boral en U ruguay), donde el riesgo de reemplazo po r tecnología llega al 64%. En tanto, en el personal de apoyo administrativo –que tien e un peso en el empleo del 12%–, el riesgo de automatiza- ció n t re pa al 9 4% . E n ca mb io , en e l c as o de los profesionales y científicos (11% del empleo) la amenaza del reemplazo por máquinas apenas llega al 12%” (FER- NANDO ISABELLA). Por su parte, desde el I nstituto Cues ta Duarte (del PIT-CNT) se considera que la tecnología y la robotiz ación "no es hoy la prioridad" en la agenda de la central sindical y q ue está relegada a un cuarto lugar en un orden de importancia (comentarios de MILTON CASTELLANO) (Opiniones vertidas en la prensa, El Observador, 24.09.2017). 6 Por ejemplo, ha sido empleada en el Word Economic Forum, reunión cele brada el 24 de octubre de 2017 sobre “El futuro no tan sombrío del trabajo” . 7 Aporte de Lord ROBERT SKIDELSKY, de la Universidad de Warwick (Reino Unido), en el debate del que da cuenta el Informe sobre “El futuro del trabajo que queremos: un diálogo global”, OIT, Ginebra, 6 y 7 de abril de 201 7. 355 5. En segundo término, ha acaecido un radical menoscabo del peso específico o de la centralidad del “trabajo subor- dinado” como elemento definidor del alcan ce del Dere- cho laboral y de la Seguridad social. Las “n uevas” condi- ciones bajo las cual es se desarrolla la prestación humana de actividades productivas, conforma uno de los resul ta- dos concretos de esta real idad 8 . Ello ha provocado que los rasgos contractuales clásicos de la estruc tura nor mativa que regula el trabajo, han pasa do a ser de utilidad solo para un núcl eo de person as que p ueden co nsiderarse favoreci- das, grup o éste que día a día se reduce más y más 9 . Esta realidad nos sitúa a nte la perplejidad de si asisti mos a un De- recho laboral puesto en jaque 10 . Porque en el firmamento del trabajo, han ido irrumpiendo form as de prestación de actividades mu y diversas; desde las genérica- mente calificadas como co ntrata ciones atípicas 11 , el empleo 8 ALAIN SUPIOT habla de “las fronteras mo vedizas de la condición de asalariado” (“Introducción a las reflexiones sobr e el trabajo”, en Revista Internacional del Tr a- bajo núm. 115, vol. 6, OIT, 1996, 9 OIT, Informe “Perspectivas sociales y del empleo en el mundo. El empleo en plena mutación”, 2015. 10 RAFAEL ALBURQUERQUE apuntaba que: “El clásico Derecho del trabajo fue concebido para regular una rela ción de trabajo nacida en la soc iedad industrial; por tanto, sus norm as se avienen mal a nuevos estereotipos laborales creados por una empresa horiz ontal que impone un nuevo modo de pr oducción de naturaleza molecular, constreñida por la necesidad de triunfar en un mercado global domi - nado por la tecnología más sofi sticada” (El futuro del Derecho del Trabajo”, con- ferencia expuesta en 2018 (cit.). Más aún, en su pensam iento precedente, el autor ya señalaba que: “Estamos ante un proceso de mundialización de la economía que exige obviamente la adaptación de institut os laborales superado s por la evolución de los acontecimientos. La metamorf osis es inevitable, pero una interr ogante se impone: ¿podrá adapta rse nuestra disciplina a lo s cambios de la economía y a la revolución tecnológica o s implemente perecerá en el intento?”, ¿Se desploma el Derecho del Trabajo?, en Biblioteca Jurídica Virtual del Institut o de Investigacio- nes Jurídicas de la UNAM, México, 2003. 11 EFRÉN CÓRDOVA, “Nuevas formas y aspect os de las relaciones de trabajo atí- picas”, en rev. Derecho Laboral N° 142, Montevideo, 1986; HUGO FERNÁNDEZ 356 temporal o estacional, el trabajo a tiempo parcial, las prestaciones con alternancia esporádi ca o disco n tinu as, el trabajo por proyecto s o encargos, el trabajo a comisión o sujeto al desemp eño, las prác- ticas laborales, el trabajo pres tado a trav és de agen cias o sumini s- tro temporal de “mano de obra”, la subc ontrat ación, e l trabaj o por cuenta propia e independiente, los trabajos semi autó nomos, el te- letrabajo librado a una indeterminac ión horaria, las relaciones de trabajo ambi guas, las p restaciones de colaboración, el trabajo en la economía de plataformas y múltiple s estilos d e pres tar tar eas p ro- ductivas cada vez más individualizadas. Por eso afirmamos que de eso se trata vivir en la revolución del trabajo . Desde una mi rada sociológica, se destacan los elem entos disrupti- vos del modelo que alcanzara una po sición preemi nente (al menos, en las so ciedades occide ntales y oc cidentalizadas, d e economía ca- pitalista): una variad a heterogeneida d, su complejidad y la fragmen- tación del trabajo 12 , siendo que, además, los cambios tecnológi cos claramente han allanado los ca mino s de la terceriz ación y la relo- calización, en especial en los países desarrollados 13 . Proceso que se viera facilitado por un inoculta ble dato d e la realidad: la cre- ciente desigualdad que siempre ha est ado presente pero que ahora se ve nutrida por el “dumping social” en el com ercio interna- cional 14 y en la concentración y oligo polización ante los mercados 15 . BRIGNONI, “Reflexiones sobre las formas de co ntratación del trabajo en los años 90”, en rev. Derecho Laboral Nº 1 90, Montevideo, enero-mar zo, 1998. 12 RICARDO ANTUNES, “La centralidad del trabajo hoy”, Papeles de población vol.6, Nº 25, Toluca, jul.-sept., 2000. 13 “Los cambios tecnológicos y el trabajo en el futur o. Cómo lograr que la tecno- logía beneficie a todos”, aportes de IRMGARD NÜBLER, Nota Informativa 1 de OIT [http://www.inefop.org.u y/docs / Cambios%20tecnologicos %20y%20fu- turo%20del%20trabajo_ Notas%20OIT.pdf]. 14 JOSÉ GARCÍA MENÉNDEZ, “Neoproteccionismo, dumping social y eco-dum- ping”, Rev. Nueva Sociedad Nº 143, mayo-junio 1996. 15 Comenta MARIANO RUIZ FUN ES que “entre la s causas del incremento de la concentración en los mercados y de la generación de utilidades extra normales [Document text truncated for crawler view.]