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e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 45 Recibido: 11.05.2018. Aceptado: 22.05.2018. LA PROTECCIÓN POR “DESEMPLEO” DEL TRABAJADOR POR CUENTA PROPIA Y SU PORTABILIDAD EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL A PROPÓSITO DE LA PROPUESTA DE REFORMA DEL REGLAMENTO COMUNITARIO SOBRE COORDINACIÓN. THE UNEMPLOYMENT BENEFIT OF THE SELF-EMPLOYED PERSON AND ITS PORTABILITY IN THE SOCIAL SECURITY SYSTEMS CONCERNING THE PROPOSAL AMENDING REGULATIONS OF THE EUROPEAN UNION RELATING TO COORDINATION POMPEYO GABRIEL ORTEGA LOZANO Profesor Departamento Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada. ORCID ID: 0000-0002-0235-4924
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 46 RESUMEN La materia de estudio se centra en la protección por desempleo del trabajador autónomo o por cuenta propia -modelo de aseguramiento mixto, en el sentido de que es obligatorio para unos y voluntario para otros- y en su coordinación a nivel europeo -con objeto de ordenar el sistema aplicable a situaciones en las que trabajadores nacionales de países europeos o nacionales de terceros países con residencia legal en un Estado miembro prestan servicios en otros países de la Unión Europea-. Lo anterior con referencia expresa a las reformas manifestadas por la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifican el Reglamento (CE) 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y el Reglamento (CE) 987/2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004. PALABRAS CLAVE: Autónomo, cese actividad, desempleo, coordinación, Europa. ABSTRACT The subject of study focuses on the unemployment protection of the self-employed person –model of mixed assurance, in the sense of that it is compulsory for some and voluntary for others– and in its coordination at the european level –with the purpose of arranging the applicable system to situations in which national workers of european countries or national workers of third countries with legal residence in one member State work in other countries of the European Union–. The above, with express reference to the amendments manifested in the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council amending Regulation (EC) No 883/2004 on the coordination of social security systems and regulation (EC) No 987/2009 laying down the procedure for implementing Regulation (EC) No 883/2004. KEYWORDS: Self-employed, stoppage of activity, unemployment, coordination, Europe.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 47 SUMARIO I. LA PROTECCIÓN PÚBLICA CONTRA EL DESEMPLEO: INTRODUCCIÓN II. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD: ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO, SITUACIONES LEGALES Y ESPECIALES, NACIMIENTO DEL DERECHO, DURACIÓN, CUANTÍA, SUSPENSIÓN, EXTINCIÓN Y CAPITALIZACIÓN III. LA COORDINACIÓN DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO: ESPECIAL REFERENCIA AL CESE DE ACTIVIDAD O TRABAJO POR CUENTA PROPIA EN EL REGLAMENTO 883/2004 SOBRE LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL IV. LA PROPUESTA EUROPEA DE MODIFICACIÓN DE LA COORDINACIÓN DE LAS PRESTACIONES POR CESE DE ACTIVIDAD V. BALANCE Y PERSPECTIVAS: CONCLUSIONES
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 48 I. LA PROTECCIÓN PÚBLICA CONTRA EL DESEMPLEO: INTRODUCCIÓN La materia de estudio del presente texto se centra en la protección por desempleo del trabajador autónomo o por cuenta propia. La prestación por desempleo pretende garantizar al trabajador una renta económica de sustitución del salario durante el tiempo transcurrido desde la pérdida del empleo hasta la obtención de un nuevo empleo. Sin embargo, un análisis de la protección por desempleo pone de relieve las dificultades de esta cobertura, pudiendo calificar la prestación de esta contingencia, como una garantía imperfecta: los requisitos que se imponen, dejan sin protección a parados; la debilidad de las prestaciones no asegura siempre un nivel de vida suficiente; y los límites temporales que se fijan pueden dejar a los trabajadores sin recursos 1 . La necesidad de la protección «por cese de actividad» de los trabajadores autónomos se impone por su condición de trabajadores, a los que, y al amparo del artículo 41 de la Constitución Española, cabe garantizar también la especial protección por desempleo - aunque la tradicional desprotección de los autónomos frente al paro forzoso no suponía inconstitucionalidad alguna, siendo ésta la fragilidad de los derechos sociales, en donde su implantación objetiva, su ampliación subjetiva o la intensidad de sus niveles de protección dependen de opciones de política legislativa 2 -. El mencionado artículo constitucional encomienda a los poderes públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos donde se garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Además, no supone discriminación la distinta protección dispensada a los trabajadores autónomos respecto de los empleados por cuenta ajena en materia de desempleo, habida cuenta de que no vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, las desigualdades entre los diferentes regímenes de la Seguridad Social siempre que respondan a diferencias objetivas 3 . Por tanto, el contenido del precepto se cumple al existir un sistema de protección por desempleo dentro del sistema de Seguridad Social, aunque pueda considerarse imperfecto desde la perspectiva de su cobertura subjetiva 4 . 1 Monereo Pérez, J.L., Molina Navarrete, C., y Quesada Segura, R.: Manual de Seguridad Social, Madrid, Tecnos, 2017, pp. 444 y 445. 2 Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A.: «El desempleo de los trabajadores autónomos», en VV. AA.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos, Murcia, Laborum, 2007, pp. 216 y 217. 3 Lasaosa Irigoyen, E.: La prestación por Cese de Actividad para Trabajadores Autónomos, Pamplona, Aranzadi, 2011, p. 21. 4 Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A.: Los derechos de protección social de los trabajadores autónomos, Granada, Comares, 2009, p. 86.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 49 Interesa destacar que se trata de un modelo de aseguramiento mixto 5 , en el sentido de que es obligatorio para unos y voluntario para otros, lo que difumina los elementos de solidaridad. El carácter prevalentemente voluntario de esta protección vinculado con el incremento de cotización que supone para los trabajadores autónomos, irremediablemente actuará con consecuencias de traba o bloqueo para su expansión: lo cierto es que la cuota total que supone la acumulación de esta cotización podría resultar en muchos supuestos no asumible por la mayoría de trabajadores autónomos 6 . Es por este motivo que el modelo de financiación del sistema se convierte en uno de los elementos más delicados de esta prestación por cese de actividad. En el establecimiento de las reglas de determinación de la cuota a ingresar por los trabajadores autónomos es fundamental obtener un correcto equilibrio entre la sostenibilidad financiera del sistema y los gastos que los autónomos pueden asumir, sin que ello suponga una carga que termine desincentivado la prestación por desempleo 7 . De manera general, la base de cotización por cese de actividad se corresponderá con la base de cotización del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que hubiere elegido, como propia, el trabajador autónomo con arreglo a lo establecido en las normas de aplicación o bien la que le corresponda como trabajador por cuenta propia en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar (artículo 344.2 TRLGSS). En efecto, frente al trabajador asalariado, cuya base de cotización se calcula a partir de una noción estipulativa que se aproxima a la remuneración que éste perciba con carácter mensual por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, para el caso de trabajadores autónomos se trata de bases elegidas voluntariamente por él mismo -dentro de cierto límite máximo y mínimo– al margen de cualquier posible consideración acerca de la capacidad económica de éste 8 . Pero claro, si los trabajadores autónomos o por cuenta propia pueden optar libremente por la base que consideren oportuno cotizar –siempre dentro de los límites estipuladosla consecuencia es evidente: a diferencia de los trabajadores asalariados, los trabajadores autónomos cotizarán por las bases mínimas e irreales respecto a sus ingresos, provocando que la cuantía económica a recibir por la situación de necesidad sea inferior que las de prestaciones por desempleo de los trabajadores asalariados. 5 Guindo Morales, S.: «La coordinación comunitaria de las prestaciones por desempleo», en Revista de derecho de la seguridad social, núm. 14, 2018, pp. 89 y ss. 6 Fernández Orrico, F. J.: «Disposición Adicional cuarta», en VV. AA.: Comentarios al Estatuto del Trabajo Autónomo, Pamplona, Aranzadi, 2011, p. 564. 7 Cervilla Garzón, M. J.: «El esperado informe sobre la prestación por cese de actividad: análisis del ámbito subjetivo, hecho causante, dinámica, cuantía y diseño financiero», en Documentación Laboral, núm. 89, 2009, p. 105. 8 Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A.: «El sistema de protección por cese de actividad: Régimen de financiación y gestión», en Aranzadi Social: Revista Doctrinal,núm. 2, 2012, p. 126.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 50 II. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN POR CESE DE ACTIVIDAD: ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO, SITUACIONES LEGALES Y ESPECIALES, NACIMIENTO DEL DERECHO, DURACIÓN, CUANTÍA, SUSPENSIÓN, EXTINCIÓN Y CAPITALIZACIÓN En la actualidad la protección por cese de actividad se encuentra recogida en el título V del TRLGSS. En la misma no se extiende a los trabajadores autónomos el régimen de protección por desempleo que existe para los empleados por cuenta ajena 9 . Hágase notar como el propio legislador, en su regulación, ha tenido especial cuidado con el lenguaje empleado para no hablar nunca de prestación por desempleo para autónomos para no realizar una traslación de régimen del desempleo por cuenta ajena al RETA. En efecto, hay muchas coincidencias pero no se van a aplicar supletoriamente las normas de desempleo de los trabajadores asalariados 10 . Se trata de una prestación totalmente diferente articulada mediante un sistema de nueva implantación y sometida a regulación específica: a) La contingencia protegida es el cese de actividad y no el desempleo, vocablo que se ha querido evitar a toda costa: el trabajador autónomo no cae en desempleo sino que cesa en su actividad. b) Se habla de un sistema, término que de por sí da idea de una cierta autonomía. c) Se añade el adjetivo específico. La regulación será propia y exclusiva sin que le sea de aplicación en ningún modo, ni siquiera supletoriamente, la ordenación de la protección por desempleo 11 . Por tanto, parece ser que se pretende realzar la especialidad o «segregación» del tratamiento previsto dentro del sistema de protección social del trabajo autónomo 12 . En cuanto al ámbito subjetivo 13 , la protección por cese de actividad alcanza a los trabajadores autónomos, incluyendo a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el sistema Especial de Trabajadores por cuenta propia agrarios, así como a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar 14 . En 9 Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A.: Los derechos de protección social de los trabajadores autónomos,Granada, Comares, 2009, p. 91. 10 Sempere Navarro, A. V., Lasaosa Irigoyen, E., Barrios Baudor, G. L., Buendía Jiménez, J. A. y Castro Argüelles, Mª. A.: «Actualización del sistema de Seguridad Social (IV): La prestación por cese de los trabajadores autónomos: antecedentes, ámbito subjetivo y objeto de la protección», en Aranzadi Social: Revista Doctrinal, núm. 9 y 10, 2012, pp. 13 y 14. 11 Lasaosa Irigoyen, E.: La prestación por Cese de Actividad para Trabajadores Autónomos,Pamplona, Aranzadi, 2011, p. 38. 12 Monereo Pérez, J. L. y Fernández Avilés, J. A.: «El desempleo de los trabajadores autónomos», en VV. AA.: La Seguridad Social de los trabajadores autónomos, Murcia, Laborum, 2007, p. 229. 13 A ello se refiere el preámbulo de la Ley. 14 En este sentido, el artículo 2 del Decreto 2530/1970, se refiere al trabajador por cuenta propia o autónomo, como «aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas». De acuerdo con el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, tienen la consideración de trabajadores autónomos, aquellas «personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa,
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 51 efecto, se aplica a todo tipo de trabajadores autónomos: los que son a su vez empresarios laborales y los que no 15 . En términos generales, todos aquellos trabajadores incluidos en nuestro sistema de Seguridad Social como autónomos van a quedar protegidos 16 .¿Y cuáles son las situaciones legales de cese de actividad? Veámoslas 17 : Se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes: a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: -i) Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo y que sean superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo período, excluido el primer año de inicio de la actividad. -ii) Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos y que comporten, al menos, el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior. -iii) La declaración judicial de concurso que imposibilite continuar con la actividad. b) Por fuerza mayor, determinante del cese temporal o definitivo de la actividad económica o profesional. c) Por pérdida de la licencia administrativa, siempre que la misma constituya un requisito para el ejercicio de la actividad económica o profesional y no venga motivada por la comisión de infracciones penales. d) La violencia de género determinante del cese temporal o definitivo de la actividad de la trabajadora autónoma. e) Por divorcio o separación matrimonial, mediante resolución judicial, en los supuestos en que el autónomo ejerciera funciones de ayuda familiar en el negocio de su ex cónyuge o de la persona de la que se ha separado. por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena». 15 Sempere Navarro, A. V., Lasaosa Irigoyen, E., Barrios Baudor, G. L., Buendía Jiménez, J. A. y Castro Argüelles, Mª. A.: «Actualización del sistema de Seguridad Social (IV): La prestación por cese de los trabajadores autónomos: antecedentes, ámbito subjetivo y objeto de la protección», en Aranzadi Social: Revista Doctrinal, núm. 9 y 10, 2012, pp. 11 y 12. 16 Cervilla Garzón, Mª. J.: «La cobertura social de los trabajadores autónomos ordinarios cuando se produce el cese de su actividad en el ordenamiento jurídico español», en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, núm. 38, 2012, p. 253. 17 Ortega Lozano, P. G.: «La protección social por “cese de actividad” de los trabajadores autónomos», en AA. VV.: La protección por desempleo en España, Murcia, Laborum, 2015, pp. 864 y 865.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 52 En ningún caso se considerará en situación legal de cese de actividad los siguientes supuestos: a) A aquellos trabajadores autónomos que cesen o interrumpan su actividad de manera voluntaria. b) A los trabajadores autónomos económica dependientes que tras cesar su relación con el cliente y percibir la prestación por cese de actividad, vuelvan a contratar con el mismo cliente en el plazo de un año, a contar desde el momento en que se extinguió la prestación, en cuyo caso deberán reintegrar la prestación recibida -en este caso estaríamos ante un supuesto indicio de fraude de ley-. Importante es hacer referencia a que, en caso de establecimiento abierto al público, para declararse en situación legal de cese de actividad, se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. No obstante, el trabajador autónomo titular del inmueble donde se ubica el establecimiento podrá realizar sobre el mismo los actos de disposición o disfrute que correspondan a su derecho, pero con la condición de que estos actos no supongan la continuidad del autónomo en la actividad económica o profesional finalizada. Además de las situaciones legales de cese de actividad de ámbito general encontramos varios supuestos especiales: trabajadores autónomos económicamente dependientes - artículo 333 TRLGSS-, trabajadores autónomos por su condición de socios de sociedades de capital -artículo 334 TRLGSS-, socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado -artículo 335 TRLGSS- y trabajadores autónomos que ejercen su actividad profesional conjuntamente -artículo 336 TRLGSS-. Veámoslos: 1) Se encuentran en situación legal de cese de actividad aquellos trabajadores autónomos económicamente dependientes que cesen su actividad por extinción del contrato suscrito con el cliente del que dependan económicamente, en los siguientes supuestos: a) Por la terminación de la duración convenida en el contrato o conclusión de la obra o servicio. b) Por incumplimiento contractual grave del cliente, debidamente acreditado. c) Por rescisión de la relación contractual adoptada por causa justificada o injustificada por el cliente. d) Por muerte, incapacidad o jubilación del cliente, siempre que impida la continuación de la actividad. 2) Igualmente, se encuentran en situación legal de cese de actividad aquellos trabajadores autónomos incluidos en el régimen correspondiente cuando cesen involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la sociedad haya incurrido en pérdidas derivadas
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 53 del desarrollo de la actividad en un año completo y que sean superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo período, excluido el primer año de inicio de la actividad, o cuando haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social. 3) También se considerarán en situación legal de cese de actividad los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: i)Los que hubieren cesado, con carácter definitivo o temporal, en la prestación de trabajo y, por tanto, en la actividad desarrollada en la cooperativa, perdiendo los derechos económicos derivados directamente de dicha prestación por alguna de las siguientes causas: a) Por expulsión improcedente de la cooperativa. b) Por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor. c) Por finalización del período al que se limitó el vínculo societario de duración determinada. d) Por causa de violencia de género cuando afecte a socias trabajadoras. e) Por pérdida de licencia administrativa de la cooperativa. ii)Los aspirantes a socios en período de prueba que hubieran cesado en la prestación de trabajo durante el mismo por decisión unilateral del Consejo Rector u órgano de administración correspondiente de la cooperativa. Pero no estarán en situación legal de cese de actividad los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado que, tras cesar definitivamente en la prestación de trabajo, y por tanto, en la actividad desarrollada en la cooperativa, y una vez hayan percibido la prestación por cese de actividad, en el plazo de un año, a contar desde el momento en que se extinguió la prestación, vuelven a ingresar en la misma sociedad cooperativa -estamos ante un claro indicio de fraude-. En el supuesto de que el socio trabajador reingrese en la misma sociedad cooperativa deberá reintegrar la prestación percibida. 4) Como último supuesto especial se encuentran también en situación legal de cese de actividad los trabajadores autónomos profesionales que hubieren cesado con carácter definitivo o temporal en la profesión desarrollada conjuntamente con otros por algunas de las causas establecidas en el artículo 336 TRLGSS -que son similares a las que hemos citado para el trabajador autónomo económicamente dependiente del artículo 331 TRLGSS-. En este supuesto, la característica especial se localiza en que se refiere a los trabajadores autónomos que ejercen su actividad profesional conjuntamente. En cuanto al ámbito objetivo de la acción protectora por cese de actividad, ésta comprende las prestaciones siguientes -artículo 329 TRLGSS-: a) La prestación económica por cese total, temporal o definitivo, de la actividad.b) El abono de la cotización de Seguridad Social del trabajador autónomo por contingencias comunes al régimen correspondiente.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 60 El importante lapso de tiempo que discurrió entre la promulgación de la hoy derogada Ley y su posterior Reglamento de desarrollo –hoy vigente y aplicable al capítulo del TRLGSS que se encarga de regular el cese de actividad de los trabajadores autónomos– no supuso ningún perjuicio aparente, puesto que el primer año de la prestación -desde su entrada en vigor el 6 de noviembre de 2010- fue destinado a la financiación del sistema con base a las cotizaciones sociales por este concepto 25 : en efecto, fue a partir de noviembre del año 2011 cuando los trabajadores autónomos tuvieron ocasión de solicitar las primeras ayudas. Por último, debemos hacer mención a la denominada capitalización de la prestación por cese de actividad. La regla general es que la prestación se mantenga durante un número concreto de meses realizando su pago mes a mes. Sin embargo, la normativa –artículo 39 de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre– permite que el pago de la prestación se realice de una sola vez, opción que no es nueva en nuestro derecho al permitirse para la prestación por desempleo del trabajador asalariado. III. LA COORDINACIÓN DE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO: ESPECIAL REFERENCIA AL CESE DE ACTIVIDAD O TRABAJO POR CUENTA PROPIA EN EL REGLAMENTO 883/2004 SOBRE LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL El artículo 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea 26 –anterior artículo 51 del Tratado de la Comunidad Europea– proclama lo siguiente: «el Parlamento Europeo y el Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, adoptarán, en materia de Seguridad Social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de los trabajadores, creando, en especial, un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros» 27 . Es en virtud de dicho mandato por el que se aprobaron los Reglamentos 3/58 y 4/58 que fueron sustituidos por los Reglamentos 1408/71 y 574/72, que a su vez quedaron derogados con la entrada en vigor del vigente Reglamento 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social y su Reglamento de Aplicación 987/2009 28 . 25 Taléns Visconti, E.: El nuevo régimen jurídico de la prestación por cese de actividad,Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 18. 26 Sánchez-Rodas Navarro, C.: “Good legal practices in spanish law?: clauses governing residence and the export of spanish social security benefits”, en Sánchez-Rodas Navarro, C. (Dir.) y Velasco Portero, M. T. (Coord.) et al: Good practices in social law, Navarra, Aranzadi, 2015, pp. 23 y ss. 27 Vid. Sánchez-Rodas Navarro, C.: “(In)suficiente fundamento legal para la propuesta de reforma del Reglamento 883/2004 presentada por la Comisión Europea el 13.12.2016”, en e-Revista Internacional de la Protección Social, núm. 2, 2017, pp. 1 y 2. 28 Sánchez-Rodas Navarro, C.: «Sinopsis del Reglamento 883/2004 y del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social», en Sánchez-Rodas Navarro, C. (Dir.) y Garrido Pérez, E. (Dir.) et al: El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la encrucijada: retos para la disciplina laboral, Murcia, Laborum, 2016, p. 181.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 61 En lo que respecta a la coordinación de las prestaciones por desempleo por cese de actividad del trabajador autónomo o trabajador por cuenta propia, para su estudio debemos situarnos en el ámbito de aplicación del Reglamento 883/2004 29 . Lo cierto es que todas las prestaciones por desempleo españolas -al ser prestaciones de Seguridad Social- e independientemente de sus vías de financiación se encuentran coordinadas por el citado texto normativo 30 . Esto último es igualmente predicable de la prestación por cese de actividad 31 . Reglamento que se encarga de estudiar las normas especiales sobre totalización de períodos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia -artículo 61-, el cálculo de las prestaciones por desempleo -artículo 62-, las disposiciones especiales para la supresión de las cláusulas de residencia, también conocido como principio de exportación de prestaciones -artículo 63-, el desplazamiento de desempleados a otro Estado miembro -artículo 64-, las personas desempleadas que residen en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente -artículo 65- y las disposiciones especiales para los trabajadores fronterizos por cuenta propia en situación de desempleo total en caso de que el Estado miembro de residencia carezca de un sistema de prestaciones de desempleo para trabajadores por cuenta propia -artículo 65.bis introducido por el Reglamento (UE) 465/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012-. De acuerdo con el artículo 1 del Reglamento 883/2004 es actividad por cuenta propia: «toda actividad o situación asimilada considerada como tal a efectos de la legislación de Seguridad Social del Estado miembro en el que se ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación». Además, se entiende por trabajador fronterizo a «toda persona que realice una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro y resida en otro Estado miembro al que regrese normalmente a diario o al menos una vez por semana». En este mismo sentido, por «institución competente» se entiende «la institución a la cual el interesado esté afiliado en el momento de la solicitud de prestaciones»; y por «institución del lugar de residencia» e «institución del lugar de estancia» se entiende, respectivamente, la «institución habilitada para conceder las prestaciones en el lugar en que reside el interesado, y la institución habilitada para conceder las prestaciones en el lugar en que se encuentra, según la legislación que aplique esta institución o, si dicha institución no existe, la institución designada por la autoridad competente del Estado miembro de que se trate». Sobre el campo de aplicación material de este Reglamento, y a los efectos que a nosotros nos interesa, el mismo se aplicará a toda la legislación relativa a las ramas de Seguridad Social relacionadas con las prestaciones de desempleo -artículo 3.h)-. 29 Guindo Morales, S.: «La coordinación comunitaria de las prestaciones por desempleo», en Revista de derecho de la seguridad social, núm. 14, 2018, pp. 89 y ss. 30 Sánchez-Rodas Navarro, C.: «Aproximación a la coordinación de regímenes de Seguridad Social en el Reglamento 883/2004 y en el Convenio Multilateral iberoamericano de Seguridad Social», en e-Revista Internacional de la Protección Social, núm. 1, 2016, passim. 31 Sánchez-Rodas Navarro, C.: La exportación de la Renta Activa de Inserción ¿Buena práctica legislativa?», en Ramírez Bendala, Mª. D. (Coord.) et al: Buenas prácticas jurídico-procesales para reducir el gasto social (III), Murcia, Laborum, 2015, p. 92.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 62 En este sentido, la institución competente del país cuya legislación subordine la adquisición, la conservación, la conservación, la duración o la recuperación del derecho a las prestaciones al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia cubiertos bajo la legislación de cualquier otro Estado miembro. No obstante, cuando la legislación aplicable supedite la concesión de determinadas prestaciones al cumplimiento de períodos de seguro, no se tendrán en cuenta los períodos de empleo o de actividad por cuenta propia cumplidos bajo la legislación de otro Estado miembro. La aplicación de estos apartados se encuentran supeditados a que el interesado haya cumplido, con arreglo a la legislación en virtud de la cual solicita las prestaciones, los siguientes períodos: de seguro; de empleo; o de actividad por cuenta propia. Sin embargo, salvo en los casos del artículo 65.5.a), la aplicación de lo afirmado estará supeditado a que el interesado haya cumplido en último lugar, con arreglo a la legislación en virtud de la cual solicita las prestaciones: períodos de seguro, si así lo requiere esa legislación; períodos de empleo, si así lo requiere esa legislación; o períodos de actividad por cuenta propia, si así lo requiere esa legislación -artículo 61.2-. Sobre el desplazamiento de desempleados a otro Estado miembro, la persona desempleada que cumpla los requisitos de la legislación del Estado miembro competente para tener derecho a las prestaciones y decida desplazarse a otro Estado miembro para buscar trabajo en él, obviamente, conservará su derecho a prestaciones de desempleo pero con las siguientes condiciones y dentro de los siguientes límites - artículo 64.1-: a) la persona desempleada deberá haberse registrado como demandante de empleo antes de su salida del país -por tanto, en el Estado miembro del que recibe la prestación- y haber permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro competente durante al menos cuatro semanas desde el inicio de su situación de desempleo. No obstante, los servicios o instituciones competentes podrán autorizar su salida antes de dicho plazo; b) la persona desempleada deberá registrarse como demandante de empleo en los servicios de empleo del Estado miembro al que se haya trasladado –por tanto, en el Estado miembro al cual se desplaza–, someterse al procedimiento de control organizado en éste mismo Estado miembro y cumplir los requisitos que establezca la legislación de dicho Estado miembro; c) el interesado conservará el derecho a las prestaciones durante un período de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda, a condición lógica de que la duración total del período durante el cual se facilitan las prestaciones no supere la duración total del período de prestaciones a las que tenía derecho con arreglo a la legislación de dicho Estado; no obstante, los servicios o instituciones competentes podrán prorrogar dicho período de tres meses hasta un máximo de seis meses;
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 63 d) las prestaciones serán facilitadas y sufragadas por la institución competente con arreglo a la legislación que aplique. En caso de que el interesado regresara al Estado miembro competente en la fecha de expiración del período en el que tenga derecho a prestaciones o antes de esa fecha, seguirá teniendo derecho a prestaciones conforme a la legislación de dicho Estado miembro; si no regresara al Estado miembro en la fecha de expiración de dicho período o antes de la misma, perderá todo derecho a prestaciones conforme a la legislación de dicho Estado miembro -salvo que las disposiciones de esa legislación sean más favorables sobre lo que se acaba de afirmar-. En casos excepcionales, los servicios o instituciones competentes podrán permitir a las personas interesadas el regreso en una fecha posterior sin pérdida de su derecho -artículo 64.2-. Es importante tener en cuenta que, a excepción de que la legislación del Estado miembro competente sea más favorable, entre dos períodos de actividad, el máximo período total durante el cual se mantendrá el derecho a prestaciones será de tres meses; sin embargo, -y como también establece el artículo 64.1.c)- la institución o los servicios competentes podrán prorrogar dicho período hasta un máximo de seis meses -artículo 64.3-. En efecto, para determinar el Estado competente para el reconocimiento de una prestación de desempleo a favor de un trabajador común no encontramos ninguna norma de conflicto específica, entendiéndose que se aplica la legislación del sistema de Seguridad Social del último Estado de aseguramiento: es decir, el Estado previo al desempleo donde se han cubierto, en último lugar, los períodos de empleo. Sin embargo, esta afirmación puede transformarse en trabajadores fronterizos -que son aquellos trabajadores que realizan una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro y residen en otro Estado miembro-: además, debe diferenciarse entre desempleo total y desempleo parcial. Los trabajadores fronterizos siguen la citada regla general -la del trabajador común entendiéndose que se aplica la legislación del sistema de Seguridad Social del último Estado de aseguramientocuando se trata de desempleo parcial. Sin embargo, para los supuestos de desempleo total se opta por la aplicación exclusiva de la legislación del Estado de residencia. Esta excepción parece justificarse por los vínculos tan estrechos que se presume que mantiene el trabajador fronterizo con ese último Estado al que retorna periódicamente. Obviamente no es una solución carente de polémica pues lo cierto es que los trabajadores que emigran solo para trabajar lo hacen a Estados más desarrollados cuyos sistemas de Seguridad Social suelen ser más generosos. Que sean los Estados de residencia quienes de acuerdo a su legislación tengan que calcular las prestaciones por desempleo parece beneficiar a los Estados de empleo de los trabajadores fronterizos, pues lo cierto es que supone un ahorro sustancial para las arcas del Estado donde el trabajador fronterizo ha desarrollado su actividad laboral aun cuando estos Estados tengan que sufragar -de manera parcial en el tiempola cantidad económico de la prestación -como veremos más adelantepues al ser los países de residencia del empleado fronterizo, normalmente, territorios menos desarrollados y, por ende, menos generosos económicamente, el Estado de empleo cuando tenga que
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 64 reintegrar el importe al Estado de residencia le corresponderá abonar prestaciones por desempleo menos cuantiosas que las que debieran si se hubieran aplicado sus leyes -las del Estado de empleo- 32 . Al respecto, el legislador diferencia las dos siguientes situaciones de desempleo de los fronterizos 33 : 1) Desempleo parcial. Se refiere al desempleo parcial el artículo 65.1 cuando establece lo siguiente: «las personas en situación de desempleo parcial o intermitente que durante su último período de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente deberán ponerse a disposición de su empresario o de los servicios de empleo del Estado miembro competente. Recibirán prestaciones con arreglo a la legislación del Estado miembro competente como si residieran en dicho Estado miembro. Estas prestaciones serán otorgadas por la institución del Estado miembro competente». En este supuesto el trabajador ha de solicitar la prestación de desempleo ante la legislación del Estado competente: es decir, el Estado de empleo como si residiese en ese Estado. Por tanto, se mantiene la regla general y se prioriza la aplicación de la legislación del Estado de empleo donde su relación laboral continúa. 2) Desempleo total. Se refiere al desempleo total el artículo 65.2 cuando establece lo siguiente: «las personas en situación de desempleo total que durante su último período de actividad por cuenta ajena o propia hayan residido en un Estado miembro distinto del Estado miembro competente y sigan residiendo en dicho Estado miembro o regresen a él se pondrán a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro de residencia. Sin perjuicio del artículo 64, las personas en situación de desempleo total podrán, como medida complementaria, ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro en que haya transcurrido su último período de actividad por cuenta ajena o propia». A este colectivo se les aplica en exclusiva la ley del Estado de residencia a efectos del reconocimiento de prestaciones de desempleo, tal y como si hubiera estado sometido a la legislación de ese Estado mientras ocupaba su último empleo 34 . En efecto, se crea una ficción jurídica que exceptúa la regla general. Estas prestaciones serán otorgadas por la institución del lugar de residencia -artículo 65.5.a)- sin perjuicio de su posterior reintegración por el Estado donde se desarrolló verdaderamente el empleo. En efecto, para los trabajadores fronterizos en situación de desempleo total, el Estado de residencia comprobará si cumple los requisitos de acceso establecidos en su propia normativa, facilitando la norma de coordinación su cumplimiento a través de la totalización del período de tiempo trabajado. Si cumple los requisitos, el trabajador puede ser beneficiario de prestaciones a cargo de un Estado dónde es posible que no haya cotizado nunca: es por este último motivo por 32 Carrascosa Bermejo, D.: «Buenas prácticas respecto de la protección por desempleo de los trabajadores fronterizos en los reglamentos de coordinación de la UE», en Congreso Nacional sobre Buenas Prácticas Jurídico-Procesales para Reducir el Gasto Social, Sevilla, Laborum, 2015, pp. 27. 33 Carrascosa Bermejo, D.: «Buenas prácticas respecto de la protección por desempleo de los trabajadores fronterizos en los reglamentos de coordinación de la UE», en Congreso Nacional sobre Buenas Prácticas Jurídico-Procesales para Reducir el Gasto Social,Sevilla, Laborum, 2015, pp. 28 y 29. 34 STJUE de fecha 11 de abril de 2013 (TJCE 2013\351).
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 65 lo que el Reglamento establece un sistema de reembolso entre instituciones. Pero esta regla se aplica solo a los trabajadores fronterizos en desempleo total pues en el resto de supuestos el legislador da la opción de que los trabajadores sean quienes decidan ponerse a disposición de los servicios de empleo y cobrar tales prestaciones, en un primer momento, del Estado de empleo, suspendiéndose las que tendría derecho en el Estado de residencia mientras cobre las anteriores. Las prestaciones facilitadas por la institución del lugar de residencia -con arreglo al apartado 5- correrán a cargo de ésta. No obstante -a reserva de lo dispuesto en el apartado 7-, la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto en último lugar reembolsará a la institución del lugar de residencia el importe total de las prestaciones facilitadas por esta última institución -en referencia a la institución del lugar de residenciadurante los tres primeros meses -por tanto, es un reembolso limitado-. El importe del reembolso durante este período no podrá superar el importe que se haya de pagar, en caso de desempleo, con arreglo a la legislación del Estado miembro competente -es decir, el del Estado donde se desarrolló el empleo-. No obstante, este período de reembolso se ampliará a cinco meses cuando el interesado haya completado, en los 24 meses anteriores, períodos de actividad por cuenta ajena o propia por un total de al menos 12 meses en el Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto en último lugar, cuando dichos períodos puedan tenerse en cuenta para generar un derecho a prestaciones de desempleo -artículo 65.7-. De todos modos, las autoridades competentes de los Estados miembros, si lo estiman conveniente, podrán convenir otras formas de reembolso o renunciar a todo reembolso entre las instituciones que de ellos dependan -artículo 65.8-. En el Reglamento encontramos mención especial para un caso concreto: el de los trabajadores fronterizos por cuenta propia en situación de desempleo total en caso de que el Estado miembro de residencia carezca de un sistema de prestaciones de desempleo para trabajadores por cuenta propia. En efecto, «un trabajador fronterizo en situación de desempleo total que haya completado recientemente períodos de seguro como trabajador por cuenta propia o períodos de actividad por cuenta propia reconocidos a los fines de otorgar prestaciones de desempleo por un Estado miembro distinto de su Estado miembro de residencia y cuyo Estado miembro de residencia haya notificado que ninguna categoría de trabajadores por cuenta propia tiene la posibilidad de estar cubierta por un sistema de prestaciones de desempleo, deberá registrarse en los servicios de empleo del Estado miembro en el que haya ejercido su último período de actividad como trabajador por cuenta propia y ponerse a disposición de los mismos, y continuar cumpliendo los requisitos que establezca la legislación de este último Estado miembro cuando solicite las prestaciones» -artículo 65.1.bis-. Al respecto, será el Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeta en último lugar la persona en situación de desempleo total quién «le abonará prestaciones con arreglo a la legislación que aplique dicho Estado miembro» -artículo 65.2.bis-. Sobre el cálculo de la prestación se tomará en consideración, de acuerdo con el artículo 62.1, «el sueldo o los ingresos profesionales percibidos por el interesado con motivo de su última actividad como trabajador por cuenta ajena o propia». No obstante, de acuerdo con el artículo 62.3, «por lo que respecta a los trabajadores fronterizos mencionados en la letra a) del apartado 5 del artículo 65, la institución del lugar de
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 66 residencia tendrá en cuenta la retribución o los ingresos profesionales del interesado en el Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeto durante su última actividad por cuenta ajena o propia, con arreglo al Reglamento de aplicación». En otros términos, el Estado de residencia deberá tener en consideración el salario percibido por el trabajador fronterizo en el último empleo. Es evidente que para el cálculo de la prestación se requiere una eficaz coordinación entre los Estados que participan en la prestación -Estado de empleo y Estado de residencia-. A estos efectos, la institución competente del Estado miembro a cuya legislación haya estado sujeta la persona interesada durante su última actividad, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia, deberá comunicar -sin demora- a la institución del lugar de residencia del trabajador, a solicitud de ésta, todos los datos necesarios para el cálculo de las prestaciones de desempleo que pueda obtener en el propio Estado miembro de residencia y, en particular, el importe del salario o de los ingresos profesionales que el trabajador haya percibido -artículo 54.2 del Reglamento 987/2009-. Asimismo, cuando en la legislación de un Estado miembro se tenga en cuenta, para el cálculo de las prestaciones, el número de los miembros de la familia, para su cómputo también se tendrán en cuenta a los miembros de la familia del interesado que residan en otro Estado miembro -creándose la siguiente ficción jurídicacomo si residiesen en el Estado miembro competente. No obstante, esta disposición no se aplicará si, en el Estado miembro de residencia de los miembros de la familia, otra persona tiene derecho a prestaciones de desempleo para cuyo cálculo se toman en consideración esos miembros de la familia -artículo 54.3 del Reglamento 987/2009-. En definitiva, y salvo las excepciones mencionadas, las prestaciones de desempleo normalmente se reconocen con cargo al Estado de origen que será el Estado competente porque es en él donde jurídicamente se han cubierto los períodos de seguro, incluso en el último lugar 35 . En otros términos, el lugar de prestación de servicios. IV. LA PROPUESTA EUROPEA DE MODIFICACIÓN DE LA COORDINACIÓN DE LAS PRESTACIONES POR CESE DE ACTIVIDAD Tras varias consultas y estudios, la Comisión Europea propuso en diciembre de 2016, como parte de su paquete de movilidad laboral, la revisión del Reglamento (CE) núm. 883/2004 y del Reglamento de aplicación (CE) 987/2009, con la finalidad de responder a la realidad social y económica cambiante de la actualidad. Se llega así a la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifican el Reglamento (CE) 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, y el Reglamento (CE) 987/2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) 883/2004. 35 Desdentado Bonete, A.: «Trabajadores desplazados y trabajadores fronterizos en la Seguridad Social europea: del Reglamento 1408/1971 al Reglamento 883/2004», en Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 64, 2006, p. 32.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 67 Concretamente esta iniciativa persigue facilitar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos al mismo tiempo que pretende garantizar la claridad jurídica, una distribución justa y equitativa de la carga financiera entre los Estados miembro, así como la simplificación administrativa y medidas para garantizar el cumplimiento de las normas. En suma, se pretende lograr un sistema modernizado de coordinación de la Seguridad Social que responda a la realidad social y económica de los Estados miembros. Adentrándonos en el trabajo autónomo, en la propuesta de modificación sobre la coordinación, se persigue que este trabajo por cuenta propia sea reconocido debidamente como una forma de trabajo que favorece la creación de empleo y la disminución del desempleo, siendo acompañada de medidas adecuadas de protección social de los trabajadores autónomos. En este sentido, se insta a los Estados miembros a que se vele para que el trabajo autónomo no se convierta en un medio de impedir que los trabajadores disfruten de los beneficios de la Seguridad Social y la seguridad en el trabajo ni en un medio para que los empleadores eludan el Derecho laboral y de la Seguridad Social 36 . Profundizando en las normas especiales sobre totalización de períodos de seguro, de empleo o de actividad por cuenta propia, el primero de los preceptos que se modificará con la propuesta de modificación del reglamento será el artículo 61. En efecto, de acuerdo con esta nueva normativa, se requerirá un período mínimo de tres meses de seguro de empleo o actividad por cuenta propia. Es decir, se modificará el artículo 61 para suprimir las disposiciones especiales de totalización que figuran en el apartado 1 actual. En su lugar se aplicarán las disposiciones generales de totalización del artículo 6, de manera que, en caso necesario, los períodos de seguro, de empleo, o de actividad por cuenta propia completados en un Estado miembro anterior sean tenidos en cuenta por el Estado miembro en el que se haya ejercido el último período de actividad, a condición de que los últimos períodos de seguro, de empleo, o de actividad por cuenta propia hayan sido completados en ese Estado miembro y hayan durado al menos tres meses. Por tanto, la opción preferida para la totalización de prestaciones por desempleo es exigir un período de carencia mínimo de un seguro de tres meses en el Estado miembro donde se ha ejercido la actividad más reciente antes de que se tenga derecho a totalizar los períodos de seguro anteriores (al mismo tiempo que se exige al Estado miembro del empleo anterior que proporcione prestaciones en caso de que no se cumpla esta condición). Esta opción seleccionada se prefiere a otras que permiten la totalización después de solo un día o un mes de seguro, o que permiten que se reciban ingresos de referencia en un Estado miembro donde se ha ejercido la actividad anterior para que se tenga en cuenta el cálculo de las prestaciones por desempleo tras uno o tres meses de empleo en el Estado miembro competente; lo cierto es que parece que es una opción 36 Vid. Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de enero de 2014, sobre la protección social para todos, incluidos los trabajadores autónomos (2013/2111(INI)).
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 68 más satisfactoria, justa y ecuánime para los Estados miembros con la finalidad de evitar lícitos llamamientos al fraude de ley. El segundo precepto que se modificará será el artículo 64.1.c) y 64.3. Concretamente lo que se modificará es la referencia al plazo de tiempo: a) En el apartado 1, letra c), la palabra «tres» se sustituye por «seis» y las palabras «de tres meses hasta un máximo de seis meses» se sustituyen por las palabras «de seis meses hasta el final del período en que dicha persona tiene derecho a las prestaciones». b) En el apartado 3, la palabra «tres» se sustituye por «seis» y las palabras «hasta un máximo de seis meses» se sustituyen por las palabras «el final del período en que dicha persona tiene derecho a las prestaciones». En efecto, se modificará el artículo 64 para ampliar, de tres a seis meses, el plazo mínimo para que los solicitantes de empleo desempleados que busquen trabajo en otro Estado miembro puedan solicitar la exportación de las prestaciones por desempleo. Por tanto, respecto a la exportación de prestaciones por desempleo, la opción seleccionada es ampliar, de tres a seis meses, el período mínimo para la exportación de prestaciones por desempleo, al mismo tiempo que se da la posibilidad de exportar la prestación para todo el período de derecho a prestaciones. Debe añadirse que esta opción se combinará con un mecanismo de cooperación reforzada para ayudar a los solicitantes de empleo a buscar trabajo, lo que aumentará sus posibilidades de reincorporarse al mercado laboral. También se añadirá un nuevo precepto íntegro, el artículo 64.bis, y que hace referencia a las normas especiales para las personas desempleadas que se han trasladado a otro Estado miembro sin cumplir las condiciones del artículo 61, apartado 1, y del artículo 64. En efecto, el nuevo artículo 64.bis complementa al artículo 61 estableciendo que los desempleados que se mudan a vivir a otro Estado miembro y se quedan sin empleo después de un período inferior a tres meses de actividad laboral asegurada podrán solicitar que se exporten sus prestaciones por desempleo en metálico desde el Estado miembro del seguro anterior. En este caso, tienen que registrarse en los servicios de empleo del Estado miembro en el que se haya ejercido el último período de actividad y cumplir las obligaciones que se exigen a los beneficiarios de prestaciones de desempleo en virtud de la legislación de dicho Estado miembro. El artículo 65 también será modificado de acuerdo con esta propuesta a fin de introducir nuevas disposiciones para el pago de prestaciones por desempleo a los trabajadores fronterizos y otros trabajadores transfronterizos que, durante su último período de actividad laboral, hayan residido fuera del Estado miembro competente. En el artículo 65.1 las modificaciones que se realizarán tienen que ver con estilos de redacción del texto -por ejemplo, sustituir «empresario» por «empleador»-, a excepción de la eliminación del vocablo «parcial» que acompaña a la frase referida a «situación de desempleo parcial». En definitiva, en el apartado 1 se establecerá que se trate a dichas personas como si residieran en el Estado miembro competente.
e-Revista Internacional de la Protección Social, ISNN 2445-3269. 2018, Vol. III, Nº 1 http://dx.doi.org/10.12795/e-RIPS.2018.i02.04. Páginas: 45-73. Página 69 En el apartado 2 se establecerá que las personas que hayan trabajado durante menos de doce meses en el Estado miembro competente reciban prestaciones del Estado de residencia. No obstante, un trabajador que tenga derecho a prestaciones por desempleo en virtud de la legislación nacional del Estado miembro competente sin basarse en el principio de totalización del artículo 6 podrá optar por recibir las prestaciones por desempleo de dicho Estado miembro. En otros términos, respecto a la coordinación de las prestaciones por desempleo, la opción seleccionada es hacer que el Estado miembro del empleo más reciente sea responsable del pago de prestaciones por desempleo cuando el trabajador fronterizo haya trabajado allí durante al menos doce meses y, de lo contrario, se atribuya la responsabilidad al Estado miembro de residencia. Igualmente, y consecuencia de esta nueva redacción, se introducirán variaciones en los apartados 3 y 4 del artículo 65. De acuerdo con el artículo 65.3, si la persona en desempleo total no desea estar o mantenerse disponible para los servicios de empleo del Estado miembro competente, y desee buscar trabajo en el Estado miembro de residencia o en el que haya ejercido su último período de actividad, se le aplicará el artículo 64. Por tanto, en el apartado 3 se establece una excepción a la obligación normal en virtud del artículo 64, apartado 1, letra a), de que cualquier desempleado que desee exportar sus prestaciones por desempleo debe llevar registrado al menos cuatro semanas en los servicios de empleo del Estado miembro competente. Esta excepción se aplicará en el caso de una persona en situación de desempleo total que decida buscar trabajo en su Estado miembro de residencia y formule una solicitud para todo el período de derecho a una prestación por desempleo. De acuerdo con el artículo 65.4, las personas en situación de desempleo total también pueden ponerse a disposición de los servicios de empleo del otro Estado miembro. Por tanto, en el apartado 4 se da a dichas personas la opción de registrarse en los servicios de empleo del Estado miembro de residencia o en los del Estado miembro en el que se haya ejercido la actividad anterior. Por último, debe destacarse el apartado 5 del citado precepto que establecerá: «los apartados 2 a 4 del presente artículo no se aplicarán a las personas que estén en situación de desempleo parcial o intermitente». En efecto, en este apartado 5 se aclara que los apartados 2 a 4 no son aplicables a las personas que estén en situación de desempleo parcial o intermitente. Por tanto, tales personas solo tienen derecho a solicitar prestaciones por desempleo en el Estado miembro en el que se haya ejercido la actividad anterior. V. BALANCE Y PERSPECTIVAS: CONCLUSIONES En la medida en que el “paro” sigue mostrándose como problema fundamental estructural de la sociedad española, por su potencialidad de incrementar la desigualdad y la exclusión social, y por sus repercusiones sociales, políticas y económicas, la