Hipoteca de bien embargado: ¿impugnación de la misma por fraude de acreedores o afección real de la cosa?: Comentario a la STS de 11 diciembre 2003 (RJ 2003, 8655)

Hipo eca de bien emba gado: ¿impugnación de la misma po aude de ac eedo es o a ección eal de la cosa? Comen a io a la STS de 11 diciemb e 2003 (RJ 2003, 8655) MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA P o eso Ti ula de De echo Ci il Uni e sidad de Se illa Ci il Ponen e: Excmo. S . D. An onio Rome o Lo enzo FRAUDE DE ACREEDORES: inexis encia: hipo eca: escisión imp oceden e: cons i ución a a o de quien e a ac eedo del hipo ecan e con an e io idad a la echa en que la en idad banca ia ins an e de la escisión decla ó encido el p és amo que había concedido al hipo ecan- e. Disposiciones es udiadas: CC: a s. 1111, 1291.3° y 1297. ANTECEDENTES DE HECHO An e el Juzgado de P ime a Ins ancia núme o 9 de Alme ía, ue on is os los au os de meno cuan ía núm. 154/1994, sob e acción pauliana, a ins ancias de Mon e de Piedad y Caja de Aho os de Có doba (CajaSu ), con a Don B uno, Doña Susana, ambos decla ados en ebeldía, Don Dona o y con a Doña Enca na, asimismo decla ada en si uación p ocesal de ebeldía. Po la ep esen ación de la pa e ac o a se o muló demanda sob e impugnación de hipo eca po aude de ac eedo es. La hipo eca había sido con enida en e los codemandados, sob e una inca egis al p opie- dad del S . B uno y su esposa, en ga an ía de un c édi o p eexis en e en a o de D. Dona o. La echa de la hipo eca e a pos e io a la del emba go de dicha inca po deudas que D. B uno man enía con la demandan e (Cajasu ). Po el Juzgado se dic ó sen encia en echa 27 de mayo de 1996, cuyo allo es como sigue: «Que deses imando la demanda del "Mon e de Piedad y Caja de Aho os de Có doba", con a Don B uno, Doña Susana, Don Dona o y Doña Enca na, debo absol e y absuel o a los demandado de odos y cada uno de los pedimen os en ella con enidos; condenando a la ac o a al pago de las cos as su gida en es a ins ancia». Con a dicha sen encia se in e puso ecu so de apelación, que ue deses imado. Cajasu o malizó ecu so de casación que undó, en e o os menos ele an es a nues os e ec os, en los siguien es mo i os: II. Al ampa o del a ículo 1692.4° de la Ley de Enjuiciamien o Ci il. La Sen encia ecu ida, incu e en in acción po al a de aplicación de los a ículos 1111 y 1291.3° del Código Ci il, así como la doc ina de es a Sala que los desa olla, ecogida en sen encias de 28 de no iemb e de 1997 (RJ 1997, 8430), 7 de diciemb e de 1989 (RJ 1989, 8813), 28 de ma zo de 1988 (RJ 1988, 2479), 30 de ene o de 1986 (RJ 1986, 338), e cé e a. III. Al ampa o del a ículo 1692.4° de la Ley de Enjuiciamien o Ci il. La Sen encia ecu ida, incu e en in acción del a ículo 1297 del Código Ci il, así como la doc ina de es a Sala que lo desa olla, RdP JURISPRUDENCIA. Comen a ios y Reseñas  351 MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA ecogida en Sen encias de 29 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2832), 17 de ab il de 1950, 20 de eb e o de 1899, 30 de ma zo de 1898, e cé e a. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.—«"Mon e de Piedad y Caja de Aho os de Có doba" o muló demanda con a D. B uno, Da Susana, D. Dona o y D a Enca na, in e esando se decla ase escindida la hipo eca cons i uida po los esposos B uno-Susana, a a o del ma imonio Dona o-Enca na en esc i u a pública de 11 de mayo de 1993 sob e la inca egis al núm. ..., po habe sido es ablecido dicho g a amen en aude de ac eedo es. El Juzgado de P ime a Ins ancia núm. 9 de Alme ía deses imó dicha p e ensión, con imposición de cos as a la en idad ac o a, esolución que ue con i mada en g ado de apelación po la Audiencia P o incial, que impuso a la ecu en e las cos as de la alzada. Cajasu ha in e pues o el p esen e ecu so de casación, que cons a de cua o mo i os, odos ellos con undamen o en el o dinal 4" del a ículo 1692 de la Ley de Enjuiciamien o Ci il». SEGUNDO.—«En el p ime o de los mo i os se denuncia la in acción de los a ículos 1232, 1249 y 1253 del Código Ci il, alegando que la sen encia impugnada incu e en e o in e p e a i o de los documen- os y p uebas ob an es en au os y especialmen e de los hechos que admi ió el Juzgado y asumió la p opia Audiencia P o incial. Se alude, conc e amen e, a las a i maciones que se hacen en el Fundamen o de De echo Te ce o de la sen encia ecu ida espec o a que no apa ece cumplido el p ime o de los equisi os exigidos pa a el éxi o de la acción pauliana eje ci ada po la ecu en e, es deci la exis encia de un c édi o exigible; ni ampoco el segundo (un ac o o con a o pos e io que p opo cione una en aja al deudo ) ya que la esc i u a de hipo eca obje o de con o e sia ue o o gada con an e io idad a la echa en que el Juzgado núme o ocho de Alme ía dic ó sen encia en los Au os 181/1993. An es de p osegui con el azonamien o de la ecu en e ha de hace se cons a que las a i maciones de la sen encia que aquí se cues ionan, se co esponden con la ealidad de los hechos pues la esc i u a pública de hipo eca ue o o gada el 11 de mayo de 1993, en an o que la sen encia del Juzgado núme o ocho es de echa 17 de ma zo de 1994. Con inuando con la a gumen ación de Cajasu , ha de señala se que la misma pone especial én asis en el da o de que su demanda an e el Juzgado núme o ocho había sido p esen ada el 23 de ma zo de 1993, es deci , casi dos meses an es de la cons i ución de la hipo eca, así como en que el día 30 del mismo mes se aco dó el emba go de los bienes del S . B uno. A pa i de es e plan eamien o se aduce que según ei e ada doc ina ju isp udencial lo impo an e es el designio audulen o de pe judica a o os ac eedo es, aun cuando los c édi os de los mismos no sean igu osamen e an e io es a los con a os cuya escisión se solici a, siemp e que pueda p e e se la exis encia de aquéllos. A su ez, en el segundo mo i o se denuncia la in acción, po al a de aplicación, de los a ículos 1111 y 1291.3° del Código Ci il, ep oduciendo las alegaciones ya expues as en el an e io mo i o y haciendo e e encia a las echas en que la ecu en e había in e pues o demandas an e el Juzgado núme o cua o de Alme ía (18 de mayo de 1992) y an e el núme o ocho (23 de ma zo de 1993) y a la ci cuns ancia de que ambos ó ganos judiciales hubiesen dec e ado el emba go solici ado en aquellos esc i os. Se a i ma que en consecuencia, an o el hipo ecan e como el bene icia io de la hipo eca no podían igno a que los c édi os de Cajasu e an an e io es al del S . Dona o, exis iendo un cla o consilium audis en los o o gan es de la esc i u a de cons i ución de aquella ga an ía. Resul a e iden e que a a és de ambos mo i os Cajasu es á p oponiendo que se p oceda en ía casacional a una nue a alo ación de los elemen os p oba o ios inco po ados a los au os, lo que no puede admi i se ya que el emedio ex ao dina io que es la casación no puede con e i se en una e ce a ins ancia. Además, en la esolución del Juzgado, acep ada ín eg amen e po la Audiencia se enume an con odo de alle has a 12 hechos que se decla an p obados, acaecidos en e el 20 de ma zo de 1989 y el 17 de ma zo de 1994, conside ando igualmen e ac edi ado, a pa i de ce i icaciones de di e sas en idades de c édi o y de es imonio de pa icula es de p ocesos judiciales que los cónyuges B uno-Susana adeudaban a sus cuñados, ambién demandados, can idad supe io a la ga an izada con la hipo eca de au os, desde echa 352 HIPOTECA DE BIEN EMBARGADO: ¿IMPUGNACIÓN DE LA MISMA POR FRAUDE an e io al día 19 de agos o de 1992 en que Cajasu dio po encido an icipadamen e el p és amo de 7.700.000 p as. que el 20 de ma zo de 1989 había concedido a D. B uno. A ello ha de añadi se que, so p enden emen e, Cajasu ha econocido en el e ce mo i o —del que a con inuación nos ocupa emos— que ealmen e exis ía el c édi o del S . Dona o con a su cuñado, si bien expone di e sos azonamien os a in de echaza que el mismo pueda se enido en cuen a a e ec os de la p esen e con o e sia. En a ención a odo lo dicho deben se deses imados los dos mo i os conjun amen e es udiados». TERCERO.—«En el e ce mo i o se denuncia la in acción del a ículo 1297 del Código Ci il, que p esume audulen as las enajenaciones a í ulo one oso hechas po aquellas pe sonas con a las cuales se hubiese expedido mandamien o de emba go de bienes. Se insis e en el a gumen o ya an e io men e in ocado de que an e los emba gos de bienes o denados po los Juzgados núme o cua o y núme o ocho an o el deudo p incipal como su Abogado y cuñado el S . Dona o conocían con odo de alle las sucesi as eclamaciones judiciales deducidas po la hoy ecu en e. Asimismo se aduce que el c édi o del S . Dona o con a su cuñado —que los ó ganos de ins ancia han conside ado ac edi ado— obedece a que el p ime o in ocando su sol encia había pedido un c édi o a la ecu en e, mien as el S . B uno e a empleado de la en idad, con obje o de bene icia a es e úl imo que de o a o ma no podía consegui lo. Más a de, ci ando ya es aban en ma cha las eclamaciones de Cajasu con a el S . B uno, el S . Dona o p i ilegió el c édi o que enía con a su cuñado, con lo que impidió a la ecu en e cob a los suyos p opios ya que el único bien ealizable de su deudo a a se i pa a que el S . Dona o liquide la deuda que había con aído con la en idad. Se concluye que nos hallamos an e un ac o disposi i o en aude de ac eedo es, que debe se dejado sin e ec o. En cuan o a es a alegación de la ecu en e se hace p eciso esal a que Cajasu no ha deducido p e ensión alguna en su demanda ela i a a que el c édi o que le había solici ado el S . Dona o adoleciese de algún icio o de ec o que pudiese de e mina su ine icacia, lo cual, po o a pa e, no pa ece p esumible pues de las palab as de la p opia ecu en e se desp ende que dicho demandado poseía la sol encia su i- cien e pa a que su solici ud ue a a endida. Además, una ez inc emen ado el pa imonio del S . Dona o me ced a dicha ope ación, podía pe ec amen e dicho demandado da a su dine o el des ino que u ie a po con enien e. Finalmen e, no puede deci se que la hipo eca cons i uida sob e un inmueble del S . B uno pa a ga an i- za el pago de la obligación que con an e io idad había con aído con el demandado, cons i uya una enajenación one osa comp endida en el a ículo 1297 del Código Ci il po cuan o, po sí misma, no compo aba la salida del pa imonio del deudo de ac i o alguno. Po lo expues o, el mo i o ha de se deses imado». CUARTO.—«En el cua o mo i o, inalmen e, se alega que se ha in ingido el a ículo 1253 del Código Ci il, así como la doc ina ju isp udencial que lo desa olla, po cuan o no se han aplicado po la Audiencia P o incial las p esunciones que al ampa o de dicho p ecep o ha ido es ableciendo aquella doc ina en o den a la ap eciación del ca ác e audulen o del ac o obje o de escisión, pa a el que es su icien e la conciencia o el conocimien o de que con el mismo se o igina un pe juicio a o os. En el caso de au os —se epi e— deben conside a se ele an es el conocimien o de la exis encia de p e ias eclamaciones judiciales y de emba gos, la elación de pa en esco y g an con ianza en e los S es. Dona o y B uno, el habe u ilizado el único bien conocido o con olable del deudo pa a paga el débi o con aído con Cajasu po el S . Dona o, e cé e a. El mo i o debe se echazado po cuan o según ya se ha azonado an e io men e, es un hecho decla- ado p obado e inmune a la ía casacional el de que el S . Dona o e a ac eedo del hipo ecan e con an e io idad a la echa en que Cajasu decla ó encido el p és amo que había concedido al S . B uno y, en consecuencia, la cons i ución de la hipo eca ha endido p imo dialmen e a a ende un in e és de aquel ac eedo que debe se conside ado legí imo». RdP .11IRISPRIIMNCIA. Comen a ios y Reseñas  353 MANUEL. ESPEJO LERDO DE TEJADA QUINTO.—«A eno de lo p e enido en el a ículo 1715.3° de la Ley de Enjuiciamien o Ci il debe se condenada la en idad ecu en e al pago de las cos as y a la pé dida del depósi o cons i uido». COMENTARIO SUMARIO I. PLANTEAMIENTO II. EL EMBARGO COMO GRAVAMEN REAL III. LA IMPUGNACIÓN DE LA HIPOTECA POR FRAUDE DE ACREEDORES COMO POSIBLE VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO 1V. CARÁCTER GRATUITO U ONEROSO DE LA HIPOTECA A LOS EFECTOS DE SU CONSIDERACIÓN REGISTRAL I. PLANTEAMIENTO El supues o de que se ocupa la Sen encia obje o de es as líneas es bien sencillo: una ez emba gada una de e minada inca po una en idad banca ia, el deudo emba gado cons i uyó sob e ella una hipo eca en a o de o o deudo di e en e con el que le unía una elación amilia (e a su cuñado) y ambién p o esional (e a su abogado). La en idad banca ia se io pe judicada g a emen e po la maniob a pues o que el deudo ca ecía de o os bienes ealizables, y eje ci ó la acción e oca o ia (o de escisión po aude) con a la susodicha ca ga hipo eca ia. La pa icula idad de es e caso, en e a o as hipó esis en que el TS se había p onunciado sob e la impugnación de hipo eca po aude de ac eedo es, es que en és e la misma cosa obje o de la hipo eca había sido obje o de emba go con an e io idad (po cie o que no se menciona en la S. cuál había sido la secuencia empo al conc e a de insc ipción de la hipo eca y ano ación del emba go en el Regis o de la P opiedad). Nos animamos a hace es e comen a io no po que pensemos que la Sen encia me ezca se sub ayada y conocida, pues en ealidad nos pa ece bas an e desa o unada en su a gumen ación, y —lo que ya esul a más chocan e— incluso en su palma ia al a de adecuación a jus icia. Bien es cie o que, a nues o juicio, la línea de de ensa ju ídica de la demandan e ampoco e a la más adecuada, aunque —admi ido como ue que el p oblema se esidenciaba en una impugnación po aude— hubie a sido más que su icien e pa a alcanza el in que se p oponía. En e dad nos pa ece que el p oblema debió plan ea se de o o modo: la e icacia como g a amen eal del emba go dec e ado en echa an e io a la cons i ución de la hipo eca; y es que el emba go es una a ección eal que g a a la cosa incluso en e a pos e io es adqui en es de de echos eales sob e la misma. Se á és a la p incipal emá ica de nues o comen a io, aunque ambién in en a emos p oyec a algo de luz sob e el p oblema de la impugnación po aude de los ac os de cons i u- ción de ga an ías, que ue el modo en que se plan eó el li igio en el p esen e caso. II. EL EMBARGO COMO GRAVAMEN REAL A nues o juicio es a ía -la de conside a al emba go como g a amen eal que suje a la cosa en pe juicio de pos e io es adqui en es de de echos eales sob e la misma- es la que debie a habe sido acogida como plan eamien o ju ídico básico po la en idad demandan e, con independencia de que se hubie a plan eado ambién, subsidia iamen e, la p e ensión de escisión po aude de la hipo eca cons i uida sob e la cosa emba gada. Y es que si la en idad demandan e enía, como e ec i amen e sucedía, abada la cosa en i ud del emba go, ya no se ía necesa io acudi a la impugnación po aude de la hipo eca pos e io - men e cons i uida sob e la cosa, sino -simplemen e- hace ale la na u aleza eal del emba go. Es amos de acue do con JORDANO FRAGA, F. ( La acción e oca o ia O pauliana. Algunos aspec os esenciales de su égimen en el de echo igen e, G anada, 2001, pgs. 23-24) en que «la concesión legal al ac eedo pe judi- cado de la acción e oca o ia, no sólo no es consecuencia o e ec o de un p esun o de echo eal de ga an ía que os en a ía odo ac eedo ex a . 1911 CC sob e los bienes de su deudo ; sino que, an es bien, la concesión de la acción e oca o ia esponde al p esupues o (legal) de que el me o i ula de un de echo de c édi o ca ece ex a . 1911 CC de acción eal sob e los bienes de su deudo (y, po eso, en p incipio, le pe judican las enajenaciones hechas po és e)»; p ecisamen e po eso, debemos añadi , cuando el ac eedo 354 HIPOTECA DE BIEN EMBARGADO: ¿IMPUGNACIÓN DE LA MISMA POR FRAUDE emba ga ya no esul a necesa ia la acción e oca o ia espec o del bien emba gado, po que un e ec o ca ac e ís ico del emba go es hace imposible que el bien se ansmi a sin la ca ga que él mismo signi ica; de ahí que enga una p o unda azón de se el adicional c i e io de que la escisión del a . 1297,2 CC no exige que el ac o de enajenación se e ie a p ecisamen e al bien sob e el que el emba go se haya abado (así, siguiendo la STS de 9 de no iemb e de 1901, SCAEVOLA, Código Ci il, XX, Mad id, 1904, pg. 941 y MANRESA y : NAVARRO, J.M., Comen a ios al Código Ci il español, VIII, Mad id, 1918, pg. 778). En es e sen ido y a nues o juicio, ninguna duda debe habe , pese a los con usos plan eamien os de algunos au o es, en que los e ec os del emba go alcanzan siemp e a los adqui en es pos e io es de la cosa (sal o los que puedan queda p o egidos en su adquisición po las no mas egis ales). Desde luego, es és a la pos u a mayo i a iamen e sos enida po la Ju isp udencia, como a a emos de mos a en la páginas siguien es. Pe o ayamos p ime o a la doc ina. En es a ma e ia pensamos que acie a SARMIENTO RAMOS, J. (En o no a la na u aleza ju ídica del emba go, Mad id, 1993, pgs. 184-185) al dis ingui cua o pos u as p incipales en cuan o a la e icacia del emba go de inmuebles y del papel que ep esen a en él su ano ación p e en i a. Una p ime a pos u a, de ca ác e ex emo, en iende que oda la e icacia ju ídica del emba go. an o los e ec os p ocesales como los sus an i os, se despliega desde el momen o en que es p ac icado judicialmen e. Una segunda pos u a, ambién ex ema, se ía la de en ende que, en an o que no se p ac ique la ano ación, no se p oducen los e ec os del emba go de cualquie ipo que és os sean. La e ce a pos u a es la sos enida po ROCA SASTRE y, siguiéndole, muchos o os au o es: supone ap ecia una dualidad de equisi os cons i u i os, según que los e ec os del emba go se ayan a e p oyec ados sob e las pa es p ocesales o sob e los posibles adqui en es del bien emba gado: «la ano ación p e en i a de emba go es un asien o que, además de publica egis almen e la exis encia de un emba go de bienes inmuebles, cons i uye espec o o en pe juicio de pos e io es adqui en es del bien emba gado una especial ga an ía de Regis o, que suje a al bien ano ado a una a ección de ipo hipo eca io po ac ua en segu idad de la e ec i idad de un c édi o gene almen e encido» (ROCA SASTRE R. M. y ROCA-SASTRE MUNCLNILL, L. De echo hipo eca io, VI, 8' edición, Ba celona, 1997, pg. 416; RIFÁ SOLER, J. M. La ano ación p e en i a de em- ba go, Mad id, 1983, pg. 170: «pa a que la hipo eca o la ano ación p e en i a de emba go p oduzcan e ec os en e a e ce os es absolu amen e imp escindible que hayan enido acceso al Regis o»; PRAGA ALVAREZ-BUYLLA, «Regis o de la P opiedad y ano aciones de emba go», en La e olución del De echo Regis al Inmobilia io en los úl imos cincuen a años, Mad id, 1997, pg. 364). La cua a pos u a es la que p opugna SARMIENTO, que iene a deci que odos los e ec os del emba go, sus an i os y p ocesales, se p oducen desde que se e ec úa el emba go, sal o la p e e encia de c édi os a la que se alude en los a s. 44 LH y 1923,4 CC que se ope a desde la ano ación. No podemos esol e en un comen a io de es a na u aleza odos los p oblemas que se plan ean en es a ma e ia. Bas a aquí señala que no se e azón pa a apa a se en el emba go del c i e io gene al de nues o o denamien o de que los de echos eales se cons i uyen ex a egis almen e y su publicidad egis- al pe mi e que ningún e ce o pueda alega igno ancia inculpable de los mismos pa a in en a e se lib e de ellos. Po an o el emba go exis e y es e icaz desde que judicialmen e se decla a, pe o esul a á inoponi- ble en e a quienes alcancen una si uación p o egida como e ce os adqui en es de buena e. Así, hoy, lo pe mi e a i ma ní idamen e el a . 587 LECi /2000; y ya an es esul aba a i mación bas an e di undida (DÍEZ-PICAZO, L. «Las ano aciones p e en i as», RDN, 1964, pg. 25 : «la ano ación no c ea un de echo de ga an ía donde no lo había. Se limi a a da le acceso al Regis o y a o o ga le una de e minada p o ección egis al»); si bien LACRUZ BERDEJO, J. L. (Elemen os de De echo ci il, III, bis, De echo inmobilia io egis- al, Ba celona, 1984, pgs. 226-227) se mos aba más dubi a i o: «el emba go aba la inca desde el momen o mismo de la ano ación, a ec ando a odas las enajenaciones ealizadas después de p ac ica se és a, que quedan some idas a las esul as del p ocedimien o que la ano ación publica; pe o no a las enajenaciones an e io es, que son p e e en es y libe an la inca de la acción del ano an e, aunque se lle en al Regis o en iempo pos e io a la ano ación»; y luego señala: «alguna mayo duda o ece el p oblema de la posible p io idad de la esolución judicial o denando el emba go, sob e la adquisición; y asimismo el de la p io idad de los espec i os asien os» (Se debe e ambién el a amien o más ex enso de la ma e ia en De echo inmobilia io egis a', Ba celona, 1968, pgs. 272 y ss.). Pa a a a de o ien a se en la Ju isp udencia que de un modo o de o o se ha p onunciado sob e es a ma e ia es necesa io a ina bien la pun e ía; si bien, inicialmen e, nos puede in e esa cualquie Sen encia que a i me o niegue la na u aleza ju ídico- eal del emba go, muchas eces es as a i maciones gua dan escasa elación con nues o p oblema y se e ie en más bien al hecho de que la consecución de un emba go no log a con e i el simple c édi o que inició la ejecución en c édi o eal (lo cual sólo iene ascendencia RdP JURISPRUDENCIA. Comen a ios y Reseñas  355 MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA a e ec os de p e e encias c edi icias lo que no es aquí nues o p oblema). Po ese mo i o en es as páginas hemos seleccionado las Sen encias que de modo di ec o esuel en cues iones ela i as a la oponibilidad del emba go en e a pos e io es adqui en es de la cosa. Como c i e io gene al pensamos que es amos en condiciones de a i ma que la ju isp udencia mayo i- a ia conside a que desde que el emba go es á abado, el bien se encuen a a ec o, po lo que si se p oduce su ansmisión y pasa a o as manos, el nue o adqui en e no pod á alza el emba go, a no se que es e úl imo esul e p o egido po las no mas egis ales. En e ec o, en a ísimas ocasiones ha a i mado ca egó icamen e el T ibunal Sup emo que se debe conside a lib e de la aba al adqui en e de la cosa emba gada, con independencia de las ci cuns ancias que eúna la adquisición. En pu idad sólo conocemos dos casos —ya an iguos— en los que el adqui en e pos e io al emba go queda a libe ado del mismo sin con a con la p o ección egis al. El p ime o es el ecogido en la S. 21 eb e o 1912 (JC núm. 72, en él no quedaba cla o que e ec i amen e el emba go ue a an e io a la en a, po que lo que cons a es que el mismo día, 28 de diciemb e de 1908, una misma inca ue emba gada y endida po el deudo emba gado a un e ce o, aunque el adqui en e no podía alega la p o ección del Regis o po que la ano ación del emba go se adelan ó a la insc ipción de la en a). La Sen encia conside ó que «es innecesa io oma en cuen a pa a su esolución la echa del emba go, po que és e no puede p oduci e ec os con a e ce o has a que no se le ha dado publicidad po medio de su ano ación en el Regis o». Se añade en o o conside ando lo que podía se la jus i icación de la solución del caso: que las ano aciones p e en i as «no al e an la na u aleza ju ídica de la obligación cuyo cumpli- mien o se p e ende asegu a , ni lesionan los de echos p e iamen e adqui idos sob e la inca emba gada». Po lo an o nada puede impedi que el «de echo de dominio sea p e e ido al del ecu en e que no enía el ca ác e de eal en su o igen, ni le adqui ió después po la ano ación». El segundo caso es el de la S. 27 diciemb e 1967 (RJ 1967, 3883). El T ibunal Sup emo casó, a nues o juicio indebidamen e, la Sen encia de la Audiencia undándose en que «la obliga o iedad que la Ley es ablece (se e ie e a la de la ano ación de emba go), ha de es ima se elacionada con la p oducción de e ec os ju ídicos del emba go, los que sólo se án plenos y, po an o, alcanza án a los e ce os, a pa i del momen o en que se haga la ano ación misma o al menos se ex ienda el co espondien e asien o de p esen ación del mandamien o expedido, sin que se pueda asigna a al ano ación una e oacción de e ec os que la Ley no es ablece; así pues, quien ob enga el mandamien o de emba go, es lib e de pedi su ano ación o no, pe o si és a no se e ec úa, aquél no p oduci á el e ec o "e ga omnes", de publicidad que sólo la cons a ación en el Regis o asegu a (...) se ha de ija el juzgado , en quiénes y en qué ci cuns ancias, se encuen an las pe sonas a que puede a ec a el emba go que se dec e ó y aun no ano ado p e en i amen e en el Regis o, no pe mi iendo que se ampa en en la al a de publicidad o mal del mismo, ni el deudo ni quien a sabiendas coope ó a la ealización de cualquie ac o audulen o de los de echos del emba gan e, pe o p o egiendo ín eg amen e en su adquisición a quienes de buena e, se apoya on pa a inclina su olun ad, en la ausencia de ca gas o limi aciones, pues a de mani ies o po el Regis o, en el momen o de la adquisición». Po an o, se ap ecia la i ele ancia de que el adqui en e eúna los equisi os del a . 34 LH, pues en el caso pa ece que no llegó a insc ibi , o en odo caso lo hizo después de la ano ación p e en i a del emba go. En cambio, lo habi ual en los casos en que el TS o o ga p o ección al adqui en e, es que és e hubie a cumplido odos los equisi os que el a . 34 LH impone, po lo cual e a lógico que se le conside a a lib e del emba go abado con an e io idad a su adquisición. Así podía e se en bas an es Sen encias: 1 mayo 1884 (JC núm. 187); 22 ene o 1957 (RJ 1957, 361), que decla ó que: «ese de echo de dominio que ue adqui ido lib e de g a ámenes de quien en el Regis o de la P opiedad apa ecía como dueño y sin limi acio- nes pa a ansmi i lo, no puede se pe judicado según los p incipios que igen nues o sis ema hipo eca io e elados en es e espec o, po los a ículos 17, 20, 32 y 34 de la Ley de 8 de eb e o de 1946 po el emba go abado po el ecu en e cualquie a que sea su echa»; 16 mayo 1969 (RJ 1969, 2597): «decla ado p obado po la esolución ecu ida que sob e la inca li igiosa ue on abados emba gos que no u ie on acceso al Regis o median e la opo una ano ación y que el ac ual i ula de aquélla, la adqui ió lib e de ca gas y con buena e, es e iden e que al es ablece se en el allo la subsis encia de los emba gos e ga omnes han sido in ingidos po iolación los a ículos 1111 y 1911 del CC así como los 34, 38 y 71 de la LH y Doc ina de es a Sala a ellos e e en e pues o que en o ma alguna puede ju ídicamen e sos ene se que sin exis i los p esupues os de ano ación en el Regis o de un emba go ni mala e en el e ce adqui- en e, pueda, conculcándose los p incipios que igen nues o sis ema hipo eca io, con e i se en una ca ga eal, exigible a cualquie i ula de la p opiedad de un inmueble, una simple obligación pe sonal po el hecho de exis i mala e en el suje o de dicha obligación»; 18 no iemb e 1975 (RJ 1975, 4139): «en esis 356 HIPOTECA DE BIEN EMBARGADO: ¿,IMPUGNACIÓN DE LA MISMA POR FRAUDE de dicha ecu en e se iolan esos p ecep os (a s. 34 y 38 LH) al deses ima su e ce ía, pues se le p i a del dominio del inmueble que adqui ió de quien en el Regis o apa ecía con acul ades pa a ansmi í selo, y se iene a desconoce la p esunción iu is an um que le o o ga aquella Ley espec o a su posesión y dominio, sin que se hubie e decla ado la nulidad o cancelación de la insc ipción co espondien e que lo p oclama». Y el T ibunal Sup emo, haciendo suyos es os a gumen os del ecu en e en casación, añade: «e ec i amen e, la deses imación de esa p e ensión ei indica o ia, de la e ce is a, espec o al inmueble que en el Regis o igu a insc i o a su a o , compo a, en ealidad, la ine icacia de la insc ipción egis a! que p oclama que el i ula del dominio del local li igioso es la demandan e ..., y, en consecuencia, pe mi i- ía la p osecución del p ocedimien o en que se dec e ó el emba go, has a su enajenación a e ce o, con lo que end ía a esul a que el que lo adqui iese end ía la co espondien e p o ección de los T ibunales, y, a la ez, esul a ía ambién que (la demandan e) pod ía in oca igualmen e el ampa o de los mismos T ibunales, in ocando en su apoyo el a . 1° de la LH, que dispone que los asien os egis ales es án bajo la sal agua da de aquellos o ganismos y p oducen odos sus e ec os mien as no se decla e su inexac i ud, así ambién como el pá a o co espondien e del a . 38 de la e e ida Ley, pa a que se sob esea el p ocedi- mien o: si uación con adic o ia y anómala que los p ecep os in ocados po la ecu en e, p e ende e i a ». En cohe encia con es a doc ina ju isp udencia! que iene a exigi la condición de e ce o hipo eca io en el adqui en e si quie e e se lib e del emba go abado con an e io idad, hemos de hace alusión a la exis encia de in inidad de Sen encias en las que se conside a al emba go como una ca ga o a ección eal que desde que se cons i uye no sólo a a se e icaz en e el ejecu an e y el ejecu ado, sino ambién en e al posible adqui en e de la cosa. Se án casos, odos ellos, en los que es e adqui en e no con aba con la p o ección egis al. En elación con casos en que no había publicidad del Regis o, ni de la adquisición ni del emba go, podemos ci a el supues o enjuiciado en la S. 4 ab il 1980 (RJ 1980, 1921). En ella señaló el T ibunal Sup emo: «p esupues a la exis encia y alidez del emba go abado sob e los bienes inmuebles obje o de la e ce ía de dominio, bienes que según a i mación de la sen encia ecu ida "no es aban (ni es án) insc i os en el Regis o de la P opiedad", no es a acada la conclusión es ablecida po la e e ida sen encia de que el e ce is a en el momen o del emba go no e a p opie a io de las incas que eclama y, po ende, "ca ecía de acción pa a eje ci a la e ce ía ..." po que ... "al implica la e ce ía una cues ión de p e e encia es imp escindible que la jus i icación del dominio se e ie a a la exis encia de un de echo de p opiedad igen e en el momen o de se suscep ible de o igina se la acción, es o es, que enga ealidad en el momen o del emba go"». Los casos en que mediaba la publicidad egis al se han p esen ado lógicamen e en un núme o más abundan e de Sen encias. El p oblema es, pues, el siguien e: aba de emba go, enajenación de la inca, ano ación del emba go y, inalmen e, insc ipción de la en a. En odos es os casos, no se acep ó po el TS que el adqui en e queda a libe ado del emba go po el hecho de que no es u ie a ano ado en el momen o de su adquisición, como esul a ía de conside a que la e icacia eal del emba go depende de la ano ación como equisi o cons i u i o, sino que se aplican al supues o las eglas p opias de la p o ección egis al de los adqui en es, bajo el p esupues o de que la igno ancia de la e dade a si uación ju ídico- eal de la inca debe man ene se has a la insc ipción po el adqui en e. Así se esol ió en la S. 28 ab il 1885 (JC núm. 180): «El a . 71 de la ley Hipo eca ia, al da alidez a la enajenación de bienes inmuebles, lo hace sin pe juicio del de echo de la pe sona a cuyo a o se haya hecho la ano ación, po lo que el allo ecu ido no in inge dicho a ículo al deses ima la e ce ía de dominio in e pues a po el ecu en e, pues o que dejó con él a sal o los de echos que al (ac eedo emba gan e) le daba el emba go de las incas p ac icado con an e io idad a su en a, y su ano ación p e en i a, an e io ambién a la insc ipción de dicha enajena- ción, po lo cual ampoco se ha in ingido el a . 70 de la ci ada ley» (hay que hace no a que la ano ación p e en i a del emba go ue pos e io a la echa de la en a, aunque an e io a su insc ipción). Rei e a esa doc ina la S. 21 eb e o 1966 (RJ 1966, 1532): «Pa a comp ende cuál sea la e icacia de la ano ación p e en i a de un emba go, es p eciso ene en cuen a que el emba go es la a ec ación de unos bienes conc e os y de e minados, a mi p oceso, con la inalidad de p opo ciona al Juez los medios necesa ios pa a lle a a no mal é mino una ejecución p ocesal ... que o igina un de echo de análogas ca ac e ís icas al eal, ya que ecae inmedia amen e sob e una cosa y se puede hace ale en e a odos, es deci , concu en en él las dos acul ades esenciales del de echo eal a sabe : el "ius pe sequendi", que au o iza a hace se con el bien, aunque su i ula idad haya a iado con pos e io idad al emba go mismo, y el "ius p io i a is", que ga an iza al p ime emba gan e en el iempo, la p e e encia ju ídica en la sa is acción de su de echo . , es un e dade o de echo de ealización de alo , en unciones de ga an ía del cumplimien o RdP JURISPRUDENCIA. Comen a ios y Reseñas  357 MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA de una obligación, que necesi a, pa a desa olla oda su e icacia eal, que se haga cons a en el Regis o de la P opiedad, median e la ano ación p e en i a que iene a complemen a lo». Un cie o cambio de con ex o supuso la solución de la S. 2 julio 1908 (JC núm. 1 1 1) que ue es ima la escisión de la comp a en a pos e io al emba go (és a e a la solución que in en ó la de ensa ju ídica de la demandan e en el caso obje o de nues o comen a io). El plan eamien o más clásico es el que se ha impues o en la ac ual ju isp udencia: así S. 7 ene o 1992 (RJ 1992, 152) se a on aba en ella la a ea de «de e mina el momen o en que debe ene luga la jus i ica- ción dominical del e ce is a, o eciéndose po las pa es li igan es dos posiciones an agónicas: la an e io a la echa de emba go, según la pos u a de la pa e ecu ida, y la an e io a la echa de la ano ación p e en i a en el Regis o de la e e ida aba, según la opinión de la pa e ecu en e». Pa a el T ibunal Sup emo «es p eciso inclina se po el pun o de is a más unánime y ecien e, que es ablece como momen o de pa ida la echa en que se ealizó el emba go». En con o midad con ello, eniendo en cuen a que «la aba u o luga cuando los bienes pe manecían aún en el pa imonio del deudo , y po an o sólo pudo ansmi i los és e con es a ca ga; no siendo de aplicación, espec o al comp ado , la p o ección que o o ga el a . 34 de la Ley Hipo eca ia, pues no concu en en él los equisi os allí exigidos». En el mismo sen ido la S. 23 ab il de 1992 (RJ 1992, 3322), S. 26 julio 1994 (RJ 1994, 6784): «cuando la e ce is a  comp ó (en 14 de diciemb e de 1983) el piso obje o de la e ce ía ... ya había sido abado el emba go sob e dicho piso, lo que u o luga el 7 de oc ub e de 1983, cuyo emba go no pudo se ano ado p e en i amen e en el Regis o de la P opiedad, no obs an e habe lo así aco dado el Juzgado en 10 de oc ub e de 1983, po la ascenden e ci cuns ancia de que el exp esado piso no igu aba insc i o a nomb e de (los deudo es emba - gados y endedo es a la e ce is a), cuya al a de insc ipción igualmen e impide que la e ce is a ... pueda se conside ada como e ce o hipo eca io, al al a uno de los equisi os exigidos po el a ículo 34 de la Ley Hipo eca ia, cual es el de que el e ce o adquie a algún de echo de pe sona que en el Regis o apa ezca con acul ades pa a ansmi i lo, equisi o que no concu ió en la adquisición del piso po la e ce is a, po cuan o los ansmi en es ... no e an i ula es egis ales del mismo, po lo que la e e ida e ce is a no pudo adqui i con iada en la publicidad egis al, que no exis ía, al no igu a insc i o, epe imos, el exp esado piso a nomb e de los ansmi en es».; S. 14 mayo 1996 (RJ 1996, 3909): «el p oblema li igioso se cen a en el alo ju ídico del emba go de un inmueble, aún no ano ado en el egis o, si con pos e io idad a habe se dec e ado és e, el bien abado se enajena. Como quie a que la ano ación en el Regis o no iene alo cons i u i o, ya que el emba go exis e ju ídicamen e desde que la au o idad judicial lo dec e a, el dueño del bien sólo puede ansmi i lo con la ca ga de la aba que subsis e sal o en el caso que el que hubiese adqui ido el bien, con pos e io idad al emba go, eúna los equisi os pa a goza del ampa o de la legislación hipo eca ia, es deci , de los equisi os del a ículo 34 de la Ley Hipo eca ia»; S. 7 ab il 2000 (RJ 2000, 2498); S. 19 ab il 2000 (RJ 2000, 2159); S. 22 sep iemb e 2001 (RJ 2001, 6598); muy exp esi a es ambién la S. 18 eb e o 2002 (RJ 2002, 3511): «los e ce is as no pueden acoge se -como p e enden- al p incipio de e pública egis al, ya que en el momen o en que insc iben su adquisición, ya es aba ano ado el emba go, lo que impide en ende que concu a en ellos la buena e que es imp escindible pa a la aplicación de la no ma del a ículo 34 de la Ley Hipo eca ia». Po an o, haciendo aplicación de es a doc ina al caso li igioso de la Sen encia comen ada, hab íamos de conclui que -en p incipio- el ac eedo hipo eca io debe sopo a la ca ga que g a a el inmueble, es deci el emba go an e io . F en e a ello dicho ac eedo hipo eca io sólo pod ía alega la al a de publicidad del emba go y su adquisición en las condiciones del a . 34 LH. Suponiendo que el emba go no hubie a sido obje o de ano ación, oda ía le al a ía ac edi a al ac eedo hipo eca io dos equisi os impo an es: la buena e y habe adqui ido de o ma one osa. En cuan o a lo p ime o, son da os ele an es que o ece el ex o de la Sen encia el hecho de la elación amilia y p o esional del ac eedo hipo eca io con el deudo , lo que hace poco menos que imposible que igno a a la exis encia del emba go y pudie a ampa a se en una e en ual adquisición de buena e (no obs an e, al no habe sido obje o es a ma e ia de un a amien o más especí ico po pa e de los T ibunales, no podemos noso os alcanza una segu idad absolu a sob e la misma). Po o a pa e, en cuan o a la condición one osa de la adquisición de la hipo eca, la p opia S. la niega, y es amos de acue do con ese plan eamien o: nos pa ece que es cla a su na u aleza g a ui a; pe o se á és e un pun o en el que p o undicemos en el apa ado siguien e. III. LA IMPUGNACIÓN DE LA HIPOTECA POR FRAUDE DE ACREEDORES COMO POSI- BLE VÍA DE SOLUCIÓN AL CONFLICTO Como ya es sabido es és e el camino que la de ensa ju ídica de la en idad demandan e escogió pa a 358 HIPOTECA DE BIEN EMBARGADO: ¿IMPUGNACIÓN DE LA MISMA POR FRAUDE undamen a las p e ensiones de su ep esen ada. Con independencia de que nos pa ezca que es a elección cons i uyó un e o dogmá ico y es a égico impo an e, lo cie o es que ambién po es a ía (una ez que se admi e, inco ec amen e, su p ocedencia), la solución del caso debe ía habe lle ado a la conclusión de que la hipo eca no podía p e alece con a el emba go, pues es ob io que su cons i ución no obedece a o o designio que a pe judica el c édi o de la en idad demandan e. En es e sen ido esul a c i icable la a gumen ación de la Sen encia comen ada en es aspec os: p i- me o, al insis i en que el c édi o ga an izado con la hipo eca exis ía ealmen e; segundo, al llega a acha de so p enden e el hecho de que la demandan e econocie a la exis encia de aquel o o c édi o; y, e ce o, al conclui que «es un hecho decla ado p obado e inmune a la ía casacional el de que el S . Dona o e a ac eedo del hipo ecan e con an e io idad a la echa en que Cajasu decla ó encido el p és amo que había concedido al S . B uno y, en consecuencia, la cons i ución de la hipo eca ha endido p imo dialmen e a a ende un in e és de aquel ac eedo que debe se conside ado legí imo». Lo e dade amen e so p enden e, a nues o juicio, es la esis que sigue la Sen encia, pues pa ece deci que el hecho de que exis ie a ese c édi o (el que aho a esul a e o zado con la hipo eca), libe a a la cons i ución de una ga an ía de oda sospecha de aude. No podemos en ende es a pos u a pues el p oblema que se es aba en ilando no e a la simulación de un c édi o, sino que el deudo elige a aquel de los ac eedo es que p e ie e, en de imen o del o o, pa a o o ga le una en aja de o ma g a ui a y g aciosa. Desde ese pun o de is a se en iende pe ec amen e que no exis a ninguna esis encia de la en idad demandan e a econoce la exis encia del c édi o, po que lo que se conside a audulen o no es el c édi o en sí sino el o o gamien o pos e io de una ga an ía en su a o . Po eso mismo no esul a comp ensible que se insis a an o po pa e de la Sen encia en la an e io idad del c édi o en a o del S . Dona o espec o del que enía el demandan e. No se ol ide que en nues o o denamien o incluso el pago (c . a . 1292 CC) puede se impugnado po aude a los ac eedo es en cie as ci cuns ancias, po lo que —aunque no sea nues o caso un supues o de pago, sino de ga an ía— es inú il a gumen a con a la exis encia de aude con el undamen o de la au én ica exis encia del c édi o. A es e espec o nos debe nos p egun a a ias cosas, pa a in en a p oyec a luz sob e el p oblema in e p e a i o que plan ea ía es e caso: a) En p ime luga , si es o no posible que el ac o que se impugne po aude a un ac eedo sea un ac o cons i u i o de una ga an ía en a o de o o c édi o. A es e espec o la duda que pod ía p o eni de la al a de un p onunciamien o inequí oco y cla o po pa e del CC, esul a esuel a po la doc ina unánime en sen ido posi i o. Son mues a de ello: ALBALADEJO GARCÍA, M. (De echo Ci il, II, 1°, Ba celona, 1994, pgs. 226-227); CASTÁN TOBEÑAS, J. [De echo ci il español, común y o al, 3, Mad id, 1983, pg. 295 «la doc ina adicional y el Código ci il, éase a . 1297, se e ie en de un modo especial a las enajenaciones, pe o es a palab a ha de se en endida en un sen ido amplio, aba cando oda clase de ac os (aunque no sean con a os) de disposición pa imonial»]; DÍEZ-PICAZO, L. (Fundamen os del De echo Ci il pa imonial, II, Mad id, 1993, pg. 737: «deben conside a se como ac os audulen os los de cons i ución de ga an ías ealizados po un deudo , en a o de un ac eedo que an es no las u ie a»); MONTÉS PENADÉS, V. (en VALPUESTA FERNÁNDEZ, De echo Ci il. Obligaciones y con a os, Valencia, 1998, pg. 234); MORENO QUESADA, B. (Comen a io del Código Ci il, II, Minis e io de Jus icia, Mad id, 1993, sub. a . 1291, pg. 525); y SANCHO REBULLIDA, F. (en LACRUZ, Elemen os de De echo ci il, II, 1, Ba celona, 1994, pg. 251). A pesa de ello no siemp e p o undiza la doc ina en los p oblemas especí icos que la impugnación de es os ac os cons i u i os de una ga an ía compo a, lo cual ha sido denunciado ecien emen e po JORDANO FRAGA, F. (La acción e oca o ia o pauliana. Algunos aspec os esenciales de su égimen en el de echo igen e, G anada, 2001, pg. 26) quien habla de la «co ien e (y pelig osa) desconside ación en que habi ualmen e se incu e espec o de los e ec os de la acción e oca o ia di igida con a ac os pe judiciales del deudo que no sean enajenaciones, sino ac os de endeudamien o o de cons i ución de un g a amen sob e cosa p opia». En la Ju isp udencia ambién se a i ma sin dudas la posibilidad de aude po es a ía de la cons i u- ción de ga an ías [sob e ello, id. JEREZ DELGADO, C., Los ac os ju ídicos obje i amen e audulen os (la acción de escisión po aude de ac eedo es), Mad id, 1999, pgs. 367 y ss.; pensamos que se debe ma iza la a i mación de la au o a de que la doc ina del TS es acilan e: ob iamen e sí lo es en la a gumen ación eó ica, en cambio no lo es en cuan o a la posibilidad misma de impugna po aude un ac o de cons i ución de ga an ía]. Así se p onuncian en es e sen ido posi i o, las SSTS de 14 de ene o de 1935 (RJ 1935, 215, 215 bis); es obje o de conside ación po DÍEZ-PICAZO, L., en Es udios sob e la Ju isp udencia Ci il, 1, Mad id, 1979, pgs. 460 y ss.); 28 de ma zo de 1988( [RJ 1988, 2479], comen ada po CAPILLA RONCERO, F., en CCJC, 1988, pgs. 273 y ss.); 28 no iemb e 1997( [RJ 1997, 8430], comen ada po JEREZ DELGADO, RdP JURISPRUDENCIA. Comen a io, Resen,  359