Los conceptos de trabajador/a en la Directiva 2019/1158, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: zonas grises

Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 (1er Trimestre 2024) Estudios Doctrinales ISSN: 2386-7191 – ISSNe: 2387-0370 41 Los conceptos de trabajador/a en la Directiva 2019/1158, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: zonas grises The concepts of employee in Directive 2019/1158 on work-life balance for parents and carers: grey areas Cristina Sánchez-Rodas Navarro Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Sevilla Ohttps://orcid.org/0000-0001-9780-7860 Cita Sugerida: SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C.: «Los conceptos de trabajador/a en la Directiva 2019/1158, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores: zonas grises». Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum. 38 (2024): 41-63. Resumen Abstract El objeto de este artículo es analizar el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva 2019/1158, cuestión de gran trascendencia práctica puesto que será uno de los parámetros a examinar para determinar si la misma se ha traspuesto correctamente al Derecho español. La complejidad del tema radica en que la Directiva no define a qué trabajadores se aplica, sino que utiliza un criterio híbrido y novedoso, remitiéndose simultáneamente al Derecho nacional y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo que, sin embargo, no comparten un concepto común de trabajador/a. Dependiendo de cómo se interprete este concepto, personas que conforme al Derecho español no pueden calificarse de trabajadoras por cuenta ajena podrían, sin embargo, tener derecho a los permisos que para facilitar la conciliación de la vida familiar y profesional de progenitores y cuidadores regula la Directiva 2019/1158. This article sets out to analyse the subjective scope of application of Directive 2019/1158, a matter of huge practical importance as it will be one of the parameters examined to determine whether it has been correctly transposed into Spanish law. The complexity of the issue lies in the fact that the Directive does not define which workers it applies to, but instead uses a hybrid and innovative approach, referring simultaneously to national law and the case law of the Court of Justice of the European Union, which, however, do not share a common concept of employee. Depending on the interpretation of this concept, people who, under Spanish law, cannot be described as employees may still be entitled to the leave regulated by Directive 2019/1158 to facilitate work-life balance for parents and carers. Palabras clave Keywords Directiva 2019/1158; contrato de trabajo; relación laboral; contrato relacionado con el empleo Directive 2019/1158; employment contract; labour relations; employment-related contract 1. INTRODUCCIÓN La Directiva 2019/1158 encierra mayor complejidad que la que aparentemente podría sugerir una superficial y rápida lectura de la misma, que se incrementa a medida que se profundiza en la misma y se contrasta su contenido con su trasposición (tardía) en España. Este artículo se centra en una cuestión clave, cómo es determinar el concepto de trabajador/a a los que la Directiva 2019/1158 es aplicable para lo cual es imprescindible analizar, en primer lugar, los conceptos de trabajador/a en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa y cómo el mismo se ha aplicado a otras Directivas anteriores en el tiempo, puesto que ello nos dará el parámetro para interpretar a qué personas empleadas se aplicará la Directiva 2019/1158 en España y detectar zonas grises en las que las previsiones de la Directiva 2019/1158 causan fricción a la hora de su trasposición en nuestro país. Fecha Recepción: 4/2/2024 - Fecha Revisión: 9/3/2024 - Fecha Aceptación: 11/3/2024 Pags. 41-63 Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 42 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA DIRECTIVA 2019/11581 Concretar a quiénes resulta aplicable la Directiva 2019/1158 es una cuestión de la máxima trascendencia práctica puesto que será uno de los parámetros a examinar para determinar si la Directiva se ha traspuesto correctamente al Derecho nacional. El artículo 2 de la Directiva 2019/1158 indica que la misma “se aplicará a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral tal que definida en la legislación, los convenios colectivos2 o los usos vigentes en cada Estado miembro, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”. Redacción de más hondo calado, como se expondrá, que la de la propuesta de Directiva publicada en 2017 cuyo su artículo 2 establecía escuetamente:“la presente Directiva se aplicará a todos los trabajadores, hombres y mujeres, con contratos de trabajo o con otra relación laboral”. 2.1. Contrato de trabajo versus relación laboral: employment contract versus employment relationship En el artículo 2 de la Directiva 2019/1158 se diferencia entre contrato de trabajo y relación laboral (an employment contract or employment relationship, en la versión inglesa) por lo que no necesariamente serán términos sinónimos, aunque ambas categorías queden incluidas dentro de su ámbito de aplicación. Esta Directiva, como viene siendo práctica habitual por parte del legislador de la UE, no define tales conceptos3. Conforme ha señalado el Tribunal de Justicia de Luxemburgo,“la característica de la relación laboral radica en la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, a cambio de las cuales percibe una remuneración”4. El mismo Tribunal también ha matizado que “la relación laboral presupone la existencia de un nexo de subordinación entre el trabajador y su empleador y que la existencia de tal nexo debe apreciarse en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes5. Desde la óptica española, cumpliéndose los requisitos arriba mencionados calificaríamos a esa relación como contrato de trabajo, incluso aunque no se hubiera formalizado por escrito (artículo 8.1 TRET). Pero lo relevante es que para el Tribunal de Justicia resulta factible la existencia de una relación laboral a efectos del Derecho de la UE, aunque la misma esté excluida del Derecho del Trabajo conforme a la legislación nacional. A título ilustrativo pueden traerse a colación las sentencias 1 Trabajo realizado en el marco del Grupo SEJ 447 “Coordinación Comunitaria de Regímenes de Seguridad Social y Asistencia Social” financiado por la Junta de Andalucía (Plan Andaluz de Investigación). 2 Maneiro Vázquez, Y.: El Papel de los Sindicatos como Garantes de los Derechos Reconocidos en las Nuevas Directivas, Cinca, Madrid, 2023, pp.83-85. 3 Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2012, -393/10, (O’Brien), ECLI:EU:C:2012:110: “ni la Directiva 97/81 ni el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial definen los términos contrato de trabajo o relación de trabajo”. 4 Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2007, Kiiski, 116/06, EU:C:2007:536. 5 Sentencias del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2015, 47/14, (Holterman) EU:C:2015:574; y de 20 de noviembre de 2018, 147/17, (Sindicatul Familia Constanţa) EU:C:2018:926. 43 Estudios Doctrinales O’Brien6, Fenoll7, UX8 y Betriebsrat der Ruhrlandklinik9. En esta última, el Tribunal de Justicia calificó como trabajadora a efectos de la Directiva 2008/104 a una enfermera miembro de la Hermandad de Enfermas de la Cruz Roja que, conforme al derecho alemán, no tiene la condición de trabajadora. El Tribunal sostuvo que “ni la calificación jurídica en Derecho nacional de la relación que une a la persona de que se trate con la empresa de trabajo temporal, ni la naturaleza de su vínculo jurídico, ni tampoco la forma de esa relación, son determinantes a efectos de la consideración de dicha persona como trabajador”. En la sentencia UX el Tribunal admite la existencia de relación laboral respecto de los jueces honorarios que perciben indemnizaciones del Estado vinculadas a las prestaciones realizadas, aunque los mismos no puedan ser calificados como trabajadores por cuenta ajena conforme al Derecho italiano. En similares términos se había pronunciado en el caso O’Brien respecto a los jueces británicos, que no son trabajadores según el Derecho nacional. Y en la sentencia Fenoll se concluye que personas excluidas del Código de Trabajo francés pueden ser sujetos de una relación laboral a efectos del Derecho de la Unión Europea. De las cuestiones prejudiciales citadas se infiere que la naturaleza jurídica sui generis de una prestación de trabajo a la luz del Derecho nacional no puede tener consecuencias de ningún tipo en cuanto a la condición de trabajador/a a efectos del Derecho de la Unión10. O, en palabras de MOLINS GARCÍA-ATANCE, estaremos ante “trabajadores no trabajadores”. Es decir, son trabajadores a efectos del Derecho de la UE y no trabajadores a efectos del Derecho interno”11. En cualquier caso, la dualidad terminológica utilizada en la redacción del artículo 2 de la Directiva 2019/1158 no es novedosa, sino que la hace formar parte de un grupo de Directivas que no circunscriben su ámbito de aplicación al “contrato de trabajo”, sino que lo extienden a quienes tienen una “relación laboral”, aunque ninguna de esas Directivas, que a continuación se enuncian, defina dichos términos: 1) Directiva del Consejo de 14 de febrero de 1977 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (artículos 3.1 y 4.2) 6 Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2012, -393/10, (O’Brien), ECLI:EU:C:2012:110: “únicamente se puede admitir una exclusión si la relación que une a los jueces con el Ministry of Justice es, por su naturaleza, sustancialmente diferente de la que vincula a los empleados que pertenecen, según el Derecho nacional, a la categoría de trabajadores con sus empleadores”. 7 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2015, -316/13, (Fenoll), EU:C:2015:200:“de la resolución de remisión resulta que las personas admitidas en un CAT no están sujetas a ciertas disposiciones del Code du Travail. Sin embargo, esa circunstancia, que genera una situación jurídica de esas personas que cabe calificar como sui generis, no puede ser determinante para la apreciación de la relación laboral entre las partes litigantes”. 8 Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, 658/18, (UX), ECLI:EU:C:2020:572. 9 Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de noviembre de 2016, -216/15, (Betriebsrat der Ruhrlandklinik), ECLI:EU:C:2016:883. 10 “La naturaleza jurídica sui generis de la relación laboral con respecto al Derecho nacional no puede tener consecuencias de ningún tipo en cuanto a la condición de trabajador a efectos del Derecho comunitario”. Cfr., entre otras: Sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 1982, -53/81, (Levin), ECLI:EU:C:1982:105; de 31 de mayo de 1989, -344/87, (Bettray), ECLI:EU:C:1989:226; de 19 de noviembre de 2002, -188/00, (Kurz), ECLI:EU:C:2002:694; y de 7 de septiembre de 2004, -456/02, (Trojani), ECLI:EU:C:2004:488. 11 Molins-García atance, J.:“El Nuevo Marco Jurídico de la Directiva (UE) 2019/1158 en relación con la Adaptación del Tiempo de Trabajo a las Circunstancias Personales y Familiares de las Personas Trabajadoras”, Documentación Laboral nº 122/2021, p.28, Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 44 2) Directiva del Consejo de 20 de octubre de 1980 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (artículos 1.1, 3.1, 3.2 y 4.2). 3) Directiva 91/533 del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral (artículos 1.1, 1.2 y 2.1). Derogada por la vigente Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea (artículo 1.2). 4) Directiva 96/34 del Consejo, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el Permiso Parental (Anexo II, Cláusula 1.212). Fue derogada por la Directiva 2010/18 de 8 de marzo que recoge literalmente la misma Cláusula 1.2 también en su Anexo II (y, a su vez, derogada por la Directiva 2019/1158). 5) Directiva 97/81, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial en su versión modificada por la Directiva 98/23 (Cláusula 2, apartado 113). 3. DETERMINAR EL CONCEPTO DE TRABAJADOR/A ¿ES COMPETENCIA NACIONAL O DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA? Afirma el Considerando Décimo Séptimo de la Directiva 2019/1158 que “teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los criterios para determinar la condición de trabajador, compete a los Estados miembros definir los contratos de trabajo y las relaciones laborales”. También el artículo 2 de la Directiva 2019/1158 corroboraría la competencia del Derecho nacional para determinar a qué trabajadores resulta la misma aplicable por cuanto que especifica que “se aplicará a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral tal que definida en la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro…”. Hasta aquí, la redacción es similar -cuando no idéntica- a las contenidas en las ya citadas Directiva 91/53314, Directiva 96/3415 y Directiva 2010/1816. Pero la Directiva 2019/1158 (al igual que la Directiva 2019/1152) presenta una extraordinaria y novedosa peculiaridad frente a cualquier otra Directiva: su artículo 2 in fine alude expresamente a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo a efectos de concretar el concepto de trabajador/a incluido en su ámbito de aplicación personal. Estamos ante la cuadratura del círculo: la Directiva remite tanto a las definiciones nacionales como a la jurisprudencia del Tribunal. Este concepto “dual” o “híbrido” no es casual, sino resultado de la “derrota” de la Comisión que propuso 12 “2. El presente Acuerdo se aplica a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tengan un contrato o una relación de trabajo definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro”. 13 El Acuerdo es aplicable “a los trabajadores a tiempo parcial que tengan un contrato o una relación de trabajo tal como se define en la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro”. 14 “Ámbito de aplicación 1. La presente Directiva se aplicará a todo trabajador por cuenta ajena que tenga un contrato de trabajo o mantenga una relación laboral definidos por el derecho vigente en un Estado miembro y/o sujetos al derecho vigente en un Estado miembro”. 15 “Anexo II, Cláusula 1.2. El presente Acuerdo se aplica a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tengan un contrato o una relación de trabajo definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro”. 16 “Anexo II, Cláusula 1.2. El presente Acuerdo se aplica a todos los trabajadores, hombres y mujeres, que tengan un contrato o una relación de trabajo definida por la legislación, los convenios colectivos o los usos vigentes en cada Estado miembro”. 45 Estudios Doctrinales en su momento incluir un concepto comunitario de trabajador/a para salvaguardar el principio de seguridad jurídica. Esta propuesta fue rechazada por los colegisladores y llevó a esta redacción de compromiso del ámbito de aplicación personal de las Directivas 2019/1158 y 2019/115217. La remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es relevante, ya que, si se deja en manos de cada Estado miembro, el ámbito de aplicación personal de la Directiva podría interpretarse de forma restrictiva, frustrando así su propio objetivo. En opinión de CHIEREGATO es muy significativa la explícita referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ya que deja entrever la posibilidad de que el ámbito de aplicación personal de la Directiva se interprete en sentido amplio y se aplique a una mano de obra más numerosa que la cubierta por el Derecho laboral nacional18. En este sentido, la redacción del artículo 2 de la Directiva 2019/1158 (y también la del artículo 1.2 de la Directiva 2019/1152 por ser ambas idénticas)- al remitirse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia presenta una innegable ventaja: permitirá aplicar posibles cambios jurisprudenciales sobre el ámbito de aplicación personal de la Directiva sin necesidad de reforma alguna. En tanto no se pronuncie el TJUE sobre el artículo 2 de la Directiva 2019/1158, la tesis que aquí se defiende es que la misma se aplicará a todos los trabajadores a los que la legislación laboral de los Estados miembros reconozca tal condición sin excepciones, puesto que esta Directiva no contempla la posibilidad de que los Estados inapliquen sus disposiciones a concretas categorías de personas trabajadoras. Y todo ello con independencia de la dimensión de la empresa puesto que, conforme al Considerando Cuadragésimo Octavo, la Directiva 2019/1158 es aplicable en su integridad a las pequeñas y medianas empresas y también a las microempresas. En este punto, el legislador comunitario ha pasado por alto la situación de todas las familias que han de contratar a empleados de hogar para cuidar a algunos de sus miembros y que difícilmente podrán afrontar el incremento de los costes salariales derivados de la trasposición de la Directiva. Pero, además, la Directiva 2019/1158 también resulta aplicable a quienes no pudiendo ser calificados como trabajadores a la luz del Derecho nacional cumplan con los requisitos de la definición jurisprudencial elaborada por el Tribunal de Luxemburgo. 4. LOS CONCEPTOS JURISPRUDENCIALES DE TRABAJADOR/A EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA No se puede definir el concepto de trabajador/a a efectos del Derecho de la UE mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que el mismo tiene un alcance comunitario. Ahora bien, delimitarlo no es fácil porque, como el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha reconocido, el concepto de trabajador/a no es unívoco en el Derecho de la Unión Europea, sino que varía según el ámbito de aplicación de que se trate19. 4.1. El concepto laboral a efectos de la libre circulación de trabajadores Debido a que el derecho de libre circulación de trabajadores es una de las libertades fundamentales de la UE consagrado en el artículo 45 del TFUE, el concepto de trabajador a estos 17 VV.AA.:Report Expert Group Transposition of Directive (EU) 2019/1152 on Transparent and Predictable Working Conditions in the European Union, European Commission, Bruselas, 2021, p.9. 18 chiereGato E.: “A Work-Life Balance for All? Assessing the Inclusiveness of EU Directive 2019/1158”, Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations nº 36/2020; p.13. 19 Sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 1998, -85/96, (Martínez Sala), ECLI:EU:C:1998:217; y de 13 de enero de 2004, -256/01, (Allonby), ECLI:EU:C:2004:18. Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 46 efectos debe interpretarse en sentido amplio20. Aunque ha de tenerse en cuenta que dicho precepto no se aplica a los trabajadores autónomos (que se rigen por el principio de libertad de establecimiento, o en su caso, el de libre prestación de servicios21). A los efectos del Derecho a la libre circulación de trabajadores, y en ausencia de una definición en Derecho originario o derivado, conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia22 el trabajador/a se caracteriza como una persona física que realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra, y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración23, cualquiera que sea el campo en el que se desarrolla, siendo irrelevante el importe del salario y el carácter a tiempo parcial, temporal24 o intermitente de la actividad25, en tanto se trate de actividades reales y efectivas26, entre las que se incluyen las actividades deportivas si se realizan con carácter profesional27. A estos efectos se han de tener en cuenta todas las actividades profesionales ejercidas por el interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, pero no las actividades ejercidas en otro lugar de la UE28. Respecto al requisito de la subordinación entre trabajadores y empleadores “debe apreciarse en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes”29. La subordinación es compatible con “un considerable margen de apreciación en el ejercicio cotidiano de sus funciones”30. El hecho de que los ingresos de una actividad por cuenta ajena sean inferiores al mínimo vital tampoco impide considerar a la persona que la ejerza como trabajador31, aunque la persona 20 Sentencia del Tribunal de Justicia 3 de julio de 1986, -66/85, (Lawrie-Blum), ECLI:EU:C:1986:284. 21 Cfr. cabeza Pereiro, J.: El Ámbito del Trabajo Subordinado y el Trabajo Autónomo en el Derecho de la Unión Europea, Bomarzo, Albacete, 2020, pp.109-126. 22 sánchez-urán azaña, Y.: “Hacia el Concepto de Trabajador en el Derecho de la Unión Europea, en especial, en la Política Social propiamente dicha”, Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales nº 1/2017, pp. 295-311. Y cabeza Pereiro, J.:“El Concepto de Trabajador en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Documentación Laboral nº 113/2018, pp. 45-58. 23 Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1989, -3/87, (Agegate), ECLI:EU:C:1989:650: “en el caso de los pescadores, el mero hecho de que la retribución de una persona sea “a la parte” y que eventualmente se calcule de forma colectiva no excluye su condición de trabajador a los efectos del Derecho a la libre circulación”. 24 Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de noviembre 2003, -413/01, (Ninni-Orasche), ECLI:EU:C:2003:600:“un empleo temporal ejercido durante dos meses y medio por un nacional de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro del que no es nacional le puede conferir la condición de trabajador en el sentido del artículo 48 del Tratado siempre que la actividad por cuenta ajena desempeñada no tenga un carácter meramente marginal y accesorio”. 25 Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1976, -13/76, (Dona), ECLI:EU:C:1976:115. 26 Se deduce que dichas normas garantizan tan sólo la libre circulación de las personas que ejercen o desean ejercer una actividad económica y que, por consiguiente, solamente cubren el ejercicio de actividades reales y efectivas. Cfr. Sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 1982, -53/81, (Levin), ECLI:EU:C:1982:105; y de 26 de febrero de 1992, -357/89, (Raulin), ECLI:EU:C:1992:87. 27 Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de diciembre 1974, -36/74, (Walrave), ECLI:EU:C:1974:140. Conforme a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de diciembre de 1995, -415/93, (Bosman), ECLI:EU:C:1995:463, los jugadores de fútbol de nacionalidad comunitaria no pueden considerarse como “extranjeros” a efectos de limitar su número en las plantillas. 28 Sentencias del Tribunal de Justicia de 12 de febrero de 1974, -152/73, (Sotgiu), ECLI:EU:C:1974:13; de 23 de marzo de 1982, -53/81, (Levin). ECLI:EU:C:1982:105; de 3 de julio de 1986, -66/85, (Lawrie-Blum), ECLI:EU:C:1986:284; y de 26 de febrero de 1992, -357/89, (Raulin), ECLI:EU:C:1992:87. 29 Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2015, -47/14, (Holterman), EU:C:2015:574. 30 Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de noviembre de 2018, -147/17, (Sindicatul Familia Constanţa), EU:C:2018:926 31 Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1995, 317/93, (Nolte), ECLI:EU:C:2009:344; y de 4 de junio de 2009, asuntos acumulados -22/08 y 23/08, (Vatsouras), ECLI:EU:C:2009:344. 47 Estudios Doctrinales trate de completar la remuneración percibida con otros medios de vida, como una ayuda económica procedente de fondos públicos del Estado de residencia32. La productividad más o menos alta, o la fuente de los recursos destinados a la retribución, no pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento o no de una persona como trabajadora33. Tampoco la naturaleza del vínculo jurídico que liga al trabajador y a la empresa es determinante a estos efectos34: fue considerado como trabajador el nacional de un Estado miembro que ocupa en otro Estado miembro un empleo que se rige por un estatuto especial de Derecho Internacional35. A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia calificó a los funcionarios de las Comunidades Europeas como trabajadores por cuenta ajena a los efectos del derecho a la libre circulación36. 4.2. El concepto de Seguridad Social a efectos de la coordinación de los sistemas de Seguridad Social en la UE Tempranamente se afirmó en la sentencia Unger37 que, igual que a efectos del Derecho a la libre circulación existía un concepto comunitario de trabajador/a, existía un concepto comunitario de trabajador/a a efectos de la coordinación de regímenes de Seguridad Social. Pero no son conceptos sinónimos ya que el concepto de trabajador/a utilizado en el marco del actual artículo 45 TFUE no coincide necesariamente con el empleado en el ámbito del vigente artículo 48 TFUE38. En efecto, por lo que respecta a la coordinación de sistemas de Seguridad (artículo 48 TFUE) el concepto de trabajador comprende a “cuantos, sea bajo la apelación que sea, se hallan inmersos en los diferentes sistemas nacionales de Seguridad Social” incluso si no ostentan en el presente un empleo39, pero son susceptibles de ocupar un nuevo puesto laboral40. Como resaltó la sentencia Pierik41, aunque no ejerzan actividad profesional alguna, por el simple hecho de encontrarse afiliados a un régimen de Seguridad Social coordinado, los beneficiarios de una pensión o de una renta que deba abonarse al amparo de la legislación de uno o varios Estados miembros entran dentro del ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a los trabajadores. Por lo que al requisito de la afiliación se refiere, para el Tribunal de Justica no resulta imprescindible que el sujeto se encuentre formalmente afiliado o no al régimen correspondiente, 32 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de junio de 1986, -139/85, (Kempf), ECLI:EU:C:1986:223. 33 Sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de mayo de 1989, -344/87, (Bettray), ECLI:EU:C:1989:226. 34 Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de febrero de 1974, -152/73, (Sotgiu), ECLI:EU:C:1974:13.153. 35 Cfr. Sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de marzo de 1989, asuntos acumulados -389/87 y 390/87, (Echternach y Moriz), ECLI:EU:C:1989:130; y de 27 de mayo de 1993,-310/91, (Schmid), ECLI:EU:C:1993:221. 36 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2000, -411/98, (Ferlini), ECLI:EU:C:2000:530. 37 Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 1964, -75/63, (Unger), ECLI:EU:C:1964:19:“el concepto de trabajador por cuenta ajena o asimilado, utilizado por el Reglamento n° 3 del Consejo de la CEE relativo a la Seguridad Social de los trabajadores migrantes tiene un alcance comunitario, por la misma razón que el término trabajador de los artículos 48 a 51 del Tratado CEE”. 38 Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de mayo de 1998, -85/96, (Martínez Sala), ECLI:EU:C:1998:217. 39 Entre otras, Sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de octubre de 1986, -300/84, (Van Roosmalen), ECLI:EU:C:1986:402; y de 9 de julio de 1987, asuntos acumulados-82 y 103/86, (Laborero y Sabato), ECLI:EU:C:1987:356:“lo que vincula al nacional comunitario al Reglamento 1408/71 es, pues, la relación con un régimen de Seguridad Social de un Estado miembro y no la calificación del Derecho interno sobre la actividad desempeñada”. 40 Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 1964,-75/63, (Unger), ECLI:EU:C:1964:19. 41 Sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de mayo de 1979, -182/78, (Pierik), ECLI:EU:C:1979:142. Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 48 siempre que satisfaga las condiciones materiales exigidas por el régimen de Seguridad Social que le resulte aplicable42. A estos efectos resulta indiferente el motivo que impulsó los desplazamientos del trabajador43 puesto que, como se afirma en la sentencia Kits van Heijningen44 es la sumisión a una legislación de Seguridad Social de un Estado miembro lo que justifica la aplicación del Reglamento de coordinación, y no el ejercicio de la movilidad profesional. Hay que concluir, por tanto, que la interpretación jurisprudencial de la noción de trabajador a los efectos de la coordinación comunitaria de los regímenes de Seguridad Social “desborda” las exigencias del derecho a la libre circulación de trabajadores, puesto que prescinde del “aspecto profesional transfronterizo”. Como consecuencia del carácter polisémico del concepto de trabajador en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia es factible que un trabajador por cuenta ajena a efectos del Derecho a la libre circulación no lo sea a efectos de la coordinación de sistemas de Seguridad Social (y viceversa): en la cuestión prejudicial Ferlini45 los funcionarios afiliados al Régimen del Seguro de Enfermedad Común de las Instituciones de las Comunidades Europeas fueron calificados como trabajadores por cuenta ajena a los efectos del derecho a la libre circulación, pero al no ser sujetos protegidos por un régimen nacional de Seguridad Social coordinado, quedan excluidos de la aplicación de los Reglamentos de coordinación de sistemas de Seguridad Social. En cambio, los trabajadores autónomos son sujetos protegidos por el Reglamento 883/2004 de coordinación de sistemas de Seguridad Social, pero están excluidos del Reglamento 492/2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. 5. EXÉGESIS DEL CONCEPTO DE TRABAJADOR/A A EFECTOS DE LAS DIRECTIVAS ANTERIORES A LA DIRECTIVA 2019/1158 5.1. Directivas que no se remiten a la legislación nacional Cuando en las Directiva no existe una definición de trabajador ni una remisión a la legislación laboral nacional para delimitar su ámbito de aplicación personal, el Tribunal de Justicia ha optado por acudir al concepto jurisprudencial de trabajador a efectos del Derecho a la libre circulación de trabajadores46. Esto conlleva, nada más y nada menos, que se aplique un concepto acuñado para situaciones en las que existe un elemento transfronterizo a situaciones puramente internas en las que no habido ningún desplazamiento por parte del trabajador/a o de sus familiares. A título ilustrativo pueden citarse las siguientes Directivas respecto a cuya exégesis se ha hecho prevalecer el concepto comunitario de trabajador/a en materia de libre circulación de trabajadores: En la cuestión prejudicial Kiiski el Tribunal de Justicia mantuvo que “a efectos de la aplicación de la Directiva 92/85, el legislador comunitario quiso proporcionar una definición comunitaria 42 Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de diciembre de 1976, -39/76, (Monthaan), ECLI:EU:C:1976:181. 43 Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de diciembre de 1965,-44/65, (Singer), ECLI:EU:C:1997:239. 44 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de mayo de 1990, -2/89, (Kits van Heijningen), ECLI:EU:C:1990:183:una persona entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71 si reúne los requisitos exigidos por el artículo 1.a) en conexión con el artículo 2.1 del citado Reglamento, con independencia del tiempo que consagra al ejercicio de su actividad. 45 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2000, -411/98, (Ferlini) ECLI:EU:C:2000:530. 46 VV.AA.:Report Expert Group Transposition of Directive (EU) 2019/1152 on Transparent and Pedictable Working Conditions in the European Union. European Commission, Op. cit., pp.8-16. 49 Estudios Doctrinales del concepto de trabajadora embarazada, aun cuando en lo relativo a uno de los aspectos de dicha definición, a saber, las modalidades de comunicación del estado de la trabajadora al empresario, se remitiera a las legislaciones y/o prácticas nacionales”47 . Y en el caso Danosa48 sostuvo que “los miembros del consejo de dirección de una sociedad de capital que prestan servicios a ésta y que forman parte integrante de ella, tienen la condición de trabajadores a efectos de la Directiva 92/85 si su actividad se ejerce, durante un tiempo determinado, bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y si, a cambio de esta actividad, perciben una retribución”. Respecto a la Directiva 2003/88, el Tribunal de Justicia ha interpretado que el concepto de trabajador no puede ser objeto de una interpretación variable según los Derechos nacionales, sino que tiene un alcance autónomo propio del Derecho de la Unión49. Se considera trabajador a cualquier persona que ejerza actividades reales y efectivas, con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio. Por ello el Tribunal sentenció que los “acogedores familiares profesionales” habían de ser calificados como trabajadores a efectos de la citada Directiva50. Y en la sentencia Fenoll51 el Tribunal se decantó por la misma respuesta respecto a la citada Directiva 2003/88 en el caso de una persona gravemente discapacitada que prestaba servicios en un Centro de Ayuda mediante el Trabajo, pese a que no le resultaban de aplicación todas las disposiciones del Código de Trabajo francés. En la sentencia Balkaya52 y Pujante53 se afirmó que “el concepto de trabajador a que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 no puede definirse mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión”. 5.2. Directivas que remiten al derecho nacional Cuando la Directiva en cuestión sí se remite a la legislación nacional para delimitar su ámbito de aplicación personal se observa cómo el Tribunal de Justicia utiliza otros criterios para llegar igualmente a la conclusión de que resulta inadmisible la exclusión de ciertos colectivos en base a que no pueden ser calificados como trabajadores conforme al Derecho nacional. Esto último lo ilustra perfectamente la sentencia O’Brien en la que se esgrimió el argumento del efecto útil de la Directiva: el Tribunal parte de la premisa de que el legislador de la UE al aprobar la Directiva 97/81, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, consideró que el concepto de trabajadores a tiempo parcial que tengan un contrato o una relación de trabajo debía 47 Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre 2007, -116/06, (Kiiski), ECLI:EU:C:2007:536. 48 Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 2010, -232/09, (Danosa), ECLI:EU:C:2010:“un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitaciones, cumple, a primera vista, los requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”. 49 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2015, -316/13, (Fenoll), EU:C:2015:200. 50 Sentencia de 20 de noviembre de 2018, -147/17, (Sindicatul Familia Constanţa), EU:C:2018:926:“relación de subordinación, que se concreta en la supervisión y evaluación permanente de sus actividades por parte de dicho servicio a la luz de las exigencias y criterios previstos en el contrato y en aras del cumplimiento de la misión de protección de la infancia, que compete por ley a los servicios de este tipo. No pone en entredicho esta apreciación la circunstancia de que los acogedores familiares profesionales, como las personas físicas demandantes en el litigio principal, dispongan de un considerable margen de apreciación en el ejercicio cotidiano de sus funciones”. 51 Sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2015, -316/13, (Fenoll), EU:C:2015:200, 52 Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2015, -229/14, (Balkaya), ECLI:EU:C:2015:455. 53 Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 2015, 422/14, (Pujante), ECLI:EU:C:2015:743. Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 56 el origen de los recursos destinados a la retribución del interesado, ni la financiación de ésta mediante subvenciones públicas, pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento, o no, de una persona como trabajadora. Por lo que a España se refiere, y aun reconociendo que habrá que analizar caso por caso, la inclusión de los becarios en el ámbito subjetivo de la Directiva 2019/1158 cobra fuerza tras la aprobación de la Disposición Adicional Quincuagésimo Segunda de la Ley General de la Seguridad Social por el Real Decreto-ley 2/2023: todos los alumnos, sean o no remuneradas las prácticas, cotizarán a la Seguridad Social81 y, por tanto, tienen derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor. Y si tienen derecho a uno de los permisos que regula la Directiva 2019/1158 por las cargas familiares que acreditan, debieran tener derecho a todos, porque si hay algo que la Directiva no prevea es que se pueda ser “trabajador/a” a efectos de uno de los permisos previstos excluyendo al resto. 7.3. Relaciones laborales especiales Conforme al Derecho español, los sujetos incluidos en alguna de las relacionales laborales especiales listadas en el artículo 2.1 TRET han de ser calificados como trabajadores por cuenta ajena, en tanto y en cuanto cumplen todos los requisitos del artículo 1.1 del mismo cuerpo legal. A mayor abundamiento, hay que tener presente que la Directiva 2019/1158 no es una Directiva que autorice a los Estados a excluir a determinadas categorías de trabajadores de su ámbito de aplicación según el lugar, duración o modo de realización de la prestación de trabajo. Consecuentemente, habrá que concluir que, pese a que las disposiciones de trasposición interna española no contengan previsión expresa al respecto, ni la normativa específica aplicable a las relaciones laborales especiales haya sido modificada tras la entrada en vigor de la Directiva 2019/1158, la misma resulta aplicable a todas las relaciones laborales especiales por aplicación del principio de primacía del Derecho de la UE, que se predica tanto del Derecho originario como derivado. La anterior conclusión, sin embargo, plantea al menos dos cuestiones prácticas problemáticas: la primera es la aplicación del permiso parental al personal del servicio del hogar familiar que puede resultar económicamente inasumible para sus empleadores si la contraprestación que se establezca para los trabajadores es una remuneración en vez de una prestación de Seguridad Social. En segundo lugar, en relación con los penados en instituciones penitenciarias se plantean importantes problemas aplicativos: aunque el artículo 26.f) de la Ley Orgánica 1/1979 General Penitenciaria establece que en el desarrollo del trabajo los penados gozarán de la protección dispensada por la legislación vigente en materia de Seguridad Social82, la paternidad no está contemplada como causa de suspensión de la relación laboral en el artículo 9 del Real Decreto 782/2001, 6 julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios. Tampoco se menciona en el artículo 19 del mismo cuerpo legal -que lleva por rúbrica “Acción Protectora de la Seguridad Social”- el cual, por el contrario, sí incluye la maternidad83. A pesar de las reformas experimentadas por el permiso de paternidad en España (actualmente prestación por nacimiento y cuidado de menor), el Real Decreto 782/2001 no ha sido 81 Moreno Gené, J.:“La Extensión de la Protección Social a todos los Alumnos en Prácticas: un paso más en la dignificación de las prácticas no laborales”, Revista de Derecho de la Seguridad Social nº 35/2023, pp. 69-94. 82 arias doMínGuez, A.: Cárcel y Derecho del Trabajo. La incidencia de la prisión en el trabajo asalariado y las relaciones laborales especiales de penados en instituciones penitenciarias, Aranzadi, Pamplona, 2020. 83 El artículo 38.2 Ley Orgánica Penitenciaria prevé que las internas podrán tener en su compañía a los hijos que no hayan alcanzado los tres años de edad. 57 Estudios Doctrinales objeto de reforma, por lo que contraviene el derecho reconocido en la Directiva 2019/1158 respecto al nuevo permiso retribuido de paternidad de 10 días laborales. Igualmente problemática resultará aplicar el permiso parental y para cuidadores regulado en la Directiva 2019/1158 para esta relación laboral especial (ya sean hombres o mujeres), ya que no son subsumibles en los supuestos de hecho de los permisos ordinarios y extraordinarios penitenciarios. Análogos problemas a los expuestos se plantean con respecto a la relación laboral especial de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal. El dilema respecto a estos colectivos de trabajadores por cuenta ajena en situación de privación de libertad es determinar si también en este caso la Directiva 2019/1158 ha de primar sobre la normativa interna nacional o si, por el contrario, el régimen de permisos penitenciarios regulado por el Derecho Penal español al no ser ésta competencia transferida a la UE, ni englobada en el Espacio Judicial Europeo, queda al margen de las Directivas sociales. 7.4. Funcionarios ¿Están incluidos los funcionarios dentro del ámbito de aplicación personal de la Directiva 2019/1158? La respuesta ha de ser afirmativa84: Aunque conforme a la exclusión constitutiva contenida en el artículo 1.3.a) del TRET no puedan ser calificados los funcionarios como trabajadores por cuenta ajena, está fuera de toda duda que realizan una prestación efectiva, retribuida y en régimen de subordinación. Por tanto, cumplen todos los elementos sobre los que se construye el concepto comunitario de trabajador. No es extraño, pues, que tempranamente el Tribunal de Justicia en el caso Ferlini85 calificase a los funcionarios de las Comunidades Europeas como trabajadores por cuenta ajena a los efectos del Derecho a la libre circulación. Respecto a la Directiva 2019/1158 ninguna de sus disposiciones permite inferir que su ámbito de aplicación excluya a los funcionarios (a diferencia de lo que ocurre con la Directiva 2019/1152, que sí lo contempla en su artículo 1.6). Por tanto, la Directiva 2019/1158 englobará a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan (igual que hacía la Directiva 96/34 sobre el Acuerdo Marco del Permiso Parental, derogada por la Directiva 2010/18 y ésta a su vez por la Directiva 2019/115886). A mayor abundamiento, la Directiva 2019/1158 establece requisitos mínimos destinados a lograr la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo. Y el Tribunal de Justicia tiene declarado que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, que pertenece a las disposiciones sociales del Tratado, tiene alcance general y se aplica a las relaciones de empleo del sector público87. 84 de la corte-rodríGuez, M.: The Transposition of the Work-Life Balance Directive in EU Member States: A long way ahead, European Commission. Op. cit.; p.46. 85 Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2000, -411/98, (Ferlini), ECLI:EU:C:2000:530. 86 Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de septiembre de 2010, -149/10, (Chatzi), ECLI:EU:C:2010:534. 87 Sentencias del Tribunal de Justicia de 2 de octubre de 1997, 1/95, (Gerster), ECLI:EU:C:1997:452; y de 11 de enero de 2000, -285/98, (Kreil), ECLI:EU:C:2000:2. Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de marzo de 2012, -393/10, (O’Brien), ECLI:EU:C:2012:110:“la definición, a efectos de este Acuerdo marco, del concepto de trabajador a tiempo parcial, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan”. Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 58 En el caso español, la inclusión de los funcionarios en el ámbito de aplicación de la Directiva 2019/1158 se ve confirmada por la reforma del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público llevada a cabo por el Real Decreto-ley 5/2023 que traspone la citada Directiva. 7.5. Consejeros y miembros de órganos de administración de sociedades Conforme al artículo 1.3.c) TRET se excluye del concepto de trabajador por cuenta ajena “a quienes se limiten, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo”. Sin embargo, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia Balkaya que “el hecho de que una persona tenga la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad sino que procede examinar las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido”. Y en la sentencia Danosa se afirmó que “un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de la sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitación alguna, cumple los requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido del Derecho de la Unión”88. 7.6. Trabajadores autónomos A tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva 2019/1158 resultará indudablemente aplicable a los “falsos autónomos”. El falso trabajo por cuenta propia -a la luz del Considerando Octavo de la Directiva 2019/1152 y del Considerando Octavo de la Decisión 2016/344 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 relativa a la creación de una Plataforma europea para reforzar la cooperación en materia de lucha contra el trabajo no declaradose produce cuando una persona es declarada como trabajador por cuenta propia aun cuando se cumplen las condiciones propias de una relación laboral, con el fin de evitar determinadas obligaciones jurídicas o fiscales. Y es que “la calificación formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada de trabajador si su independencia sólo es ficticia89 y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral, siempre que actúe bajo la dirección del empresario, en particular por lo que se refiere a su libertad para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo90, que no participe en los riesgos comerciales de dicho empresario91 y que esté integrado en la empresa durante el período de la relación laboral y, de este modo, forme con ella una unidad económica”92. 88 Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 2010, -232/09, (Danosa), EU:C:2010:674. 89 Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de diciembre de 2014, -423/13, (FNV), ECLI:EU:C:2014:2411. 90 Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de enero, -256/01, (Allonby), EU:C:2004:18. 91 Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre, -3/87, (Agegate), EU:C:1989:650. 92 Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de septiembre de 1999, -22/98, (Becu), EU:C:1999:419. 59 Estudios Doctrinales Por el contrario, las características que se suelen asociar con las funciones de un trabajador autónomo real son la “mayor flexibilidad en lo que respecta a la elección del tipo de trabajo y de las tareas que han de ejecutarse, del modo en que dicho trabajo o tareas deben ser acometidas, del horario laboral, del lugar de trabajo y para seleccionar a sus propios colaboradores93. Llegados a este punto podríamos dar un paso más y plantearnos si los trabajadores por cuenta propia, en sentido estricto, están excluidos del ámbito de aplicación personal de la Directiva 2019/1158. Aparentemente la respuesta debiera ser afirmativa y así lo han defendido. De hecho, en España, el Real Decreto-ley 5/2023 por el que se traspone la Directiva 2019/1158 no contiene ninguna reforma de la ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, aunque esta última norma sí reconoce el derecho de los trabajadores autónomos a la conciliación de su actividad profesional con la vida personal y familiar (artículo 4.3.g). La exclusión de los autónomos del texto de la Propuesta de Directiva fue objeto de críticas por el Dictamen del Comité Europeo de las Regiones. Su Recomendación nº 6 dice: “lamenta que el ámbito de aplicación de la Directiva se limite a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral, y que no incluya las distintas formas de trabajo atípico, como los trabajadores autónomos, lo que estaría en consonancia con la Directiva 2010/41 sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma”. Hay que aclarar que en la Propuesta de Directiva objeto del Dictamen la redacción de su artículo 294 no era la vigente, puesto que no contenía ninguna referencia a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a los efectos de delimitar el ámbito de aplicación personal de la Directiva. Asimismo, hay que recordar que la Directiva 2010/41 -invocada en el citado Dictamen del Comité Europeo de las Regiones- y aplicable a los trabajadores autónomos es expresamente citada en el Considerando Octavo de la Directiva 2019/1158 como ejemplo de Directiva que, en materia de igualdad de género y condiciones de trabajo, aborda determinadas cuestiones relevantes a efectos de la conciliación de la vida familiar y la vida profesional95. Cabe también destacar que, a diferencia de la Directiva 2019/1152 cuyo Considerando Octavo excluye de su ámbito de aplicación expresamente a los trabajadores “que realmente sean por cuenta propia”, no existe en la Directiva 2019/1158 ninguna disposición similar. Resulta también significativo que el artículo 18 de la Directiva 2019/1158 imponga a la Comisión la obligación de elaborar a partir de 2027 un informe sobre la aplicación de esta Directiva en la que preceptivamente se ha de incluir “un estudio de los derechos a permisos por motivos familiares que se conceden a los trabajadores por cuenta propia”. Si los autónomos están excluidos no se comprende la razón de porqué ese estudio se ha de adjuntar, precisamente, a un futuro informe sobre la aplicación que hagan los Estados de la Directiva 2019/1158. Lo que parece innegable es que la exclusión de los trabajadores por cuenta propia impedirá alcanzar el objetivo perseguido por la Directiva 2019/1158 de “contrarrestar la desventajosa situación de las mujeres en el mercado de trabajo, así como los efectos nocivos derivados de la perpetuación de los roles de cuidado”. Y es que estas desventajas y efectos nocivos no los sufren solo las trabajadoras por cuenta ajena sino también las trabajadoras por cuenta propia. Es decir, que los 93 Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2014, -270/13, (Haralambidis), ECLI:EU:C:2014:2185. 94 “La presente Directiva se aplicará a todos los trabajadores, hombres y mujeres, con contratos de trabajo o con otra relación laboral”. 95 Cfr. Maneiro Vázquez, Y.:Cuidadores, Igualdad y No Discriminación y Corresponsabilidad: La (R)Evolución de los Derechos de Conciliación de la Mano de la Directiva (UE) 2019/1158, Bomarzo, 2023; pp.52-53. Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 60 trabajadores autónomos se pueden encontrar en este ámbito en una “situación de vulnerabilidad comparable” a la de un trabajador por cuenta ajena -parafraseando a la terminología del Tribunal de Justicia-. 8. ¿RECAERÁ EL COSTE ECONÓMICO DE LA TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA EN LOS EMPLEADORES O EN EL ESTADO? Esta es la pregunta clave que plantea la trasposición de la Directiva 2019/1158. Porque una cosa es que sus objetivos puedan ser aplaudidos por todos los agentes sociales y Gobiernos y otra muy diferente pretender la misma unanimidad respecto a la cuestión de quién haya de financiar el gasto económico derivado de las cargas familiares que tenga en concreto cada trabajador/a. Máxime cuando la financiación de los permisos no es un tema cerrado en la Directiva cuyo artículo 8, respecto al permiso de paternidad y el permiso parental, remite al Derecho nacional para que se opte por una de estos dos vías: retribución o prestación económica. En el primer caso, serán los empleadores los que sufraguen los permisos de paternidad y parental como permisos retribuidos. Pero si, por el contrario, a los trabajadores que ejerzan esos permisos se les reconoce el derecho a una prestación económica con cargo a los sistemas de protección social, será el Estado el que haya de afrontar el gasto. El hecho de que no se imponga la misma vía de financiación en todo el territorio de la Unión Europea colocará a los empleadores de los países en que se opte por la retribución salarial de los permisos en una situación de desventaja competitiva frente a los que de aquellos Estados en los que se financien los permisos de la Directiva 2019/1158 a través de prestaciones sociales. Pues los primeros tendrán unos costes salariales más elevados que los segundos. Y si la trasposición de los permisos regulados en la Directiva se articula como prestaciones de Seguridad Social, y no olvidemos que la paternidad es uno de los riegos sociales cubiertos por el Reglamento 883/2004, esto puede abrir un nuevo foco de debate en la medida en que el concepto comunitario de trabajador a efectos de la libre circulación no coincide con el concepto a efectos de coordinación de sistemas de Seguridad Social: ¿igual que el Tribunal de Justicia ha aplicado el concepto de trabajador del artículo 45 TFUE a Directivas, podría recurrir al concepto del artículo 48 TFUE para interpretar el concepto de trabajador cuando de los permisos de la Directiva 2019/1158 se trate? Mutatis mutandi, coincidimos con PÉREZ DEL PRADO96 cuando se plantea la cuestión de si Directivas en el campo de la política social serían susceptibles de ser aplicadas al trabajo autónomo, y no lo descarta totalmente por lo que se refiere a la Directiva 2019/1158 en base a que conforme su artículo 2, “la referencia a tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia podría entenderse no sólo a los efectos del concepto europeo de trabajo por cuenta ajena, sino también en lo que hace a la aplicación análoga al trabajo por cuenta propia”. Pero, hoy por hoy, es una mera hipótesis que solo el tiempo podrá resolver a la vista de cómo interprete el TJUE en el futuro la Directiva 2019/1158. Trasladando el debate a España hay que recordar que la prestación de Seguridad Social por paternidad y maternidad se ha unificado en la prestación por nacimiento y cuidado de menor, que está incluida dentro de la acción protectora de todos los regímenes del Sistema de Seguridad Social español. Esto implica que no solo se reconoce a los trabajadores por cuenta ajena sino también a los trabajadores autónomos con una duración idéntica en ambos casos: dieciséis semanas. 96 Pérez del Prado, D.:“La Aplicación del Derecho del Trabajo al Empleo Autónomo. Reflexiones en torno a la Sentencia del TJUE de 12 de enero 2023”, https://www.elforodelabos.es/author/danielperez/: 61 Estudios Doctrinales La duda pendiente es qué ocurrirá cuando se transponga totalmente el permiso parental en España, puesto que, como se infiere de la Disposición Final Octava del Real Decreto-ley 5/2023, de momento la trasposición no solo ha sido tardía, sino parcial, puesto que no se ha regulado su retribución en el TRET97. Al respecto, NIETO ROJAS98 ha sostenido que la “ubicación del permiso parental en el artículo 48 bis TRET sugiere una fórmula suspensiva, en la que la compensación económica debiera articularse a través de una prestación de la Seguridad Social”. Y caso de que así sucediera, la solución que se propugna es la equiparación entre trabajadores por cuenta ajena y autónomos por lo que respecta a la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia. 9. CONCLUSIONES A efectos de la definición de trabajador/a, la Directiva 2019/1158 remite tanto a las definiciones nacionales como a la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea. Este concepto “dual” o “híbrido” no es casual, sino resultado de la “derrota” de la Comisión que propuso en su momento incluir un concepto comunitario de trabajador/a para salvaguardar el principio de seguridad jurídica, propuesta que no prosperó. En relación con el artículo 2 de la Directiva 2019/1158 el concepto de trabajador/a traspasa los límites de los conceptos nacionales cuando estos supongan una limitación al efecto útil de esta Directiva. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dotado al concepto de trabajador/a de un contenido uniforme a efectos del Derecho a la libre circulación de trabajadores que pivota sobre la concurrencia de tres requisitos acumulativos: realización de prestaciones, retribución y subordinación. A los efectos de la Directiva 2019/1158 el concepto de relación laboral, tal y como es interpretado por el Tribunal de Justicia, incluye la prestación de servicios regulada por el Derecho administrativo. La Directiva 2019/1158 se aplicará a cuantos puedan ser calificados como trabajadores conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no permitiendo excepción alguna al respecto. A estos efectos, trabajadores por cuenta ajena y funcionarios son términos sinónimos. La trasposición de la Directiva en España plantea graves dificultades aplicativas en relación con las relaciones laborales especiales de las personas trabajadoras por cuenta ajena privadas de libertad. 97 nieto rojas, P.:“La Transposición de la Directiva 2019/1158 de Conciliación de la Vida Familiar y la Vida Profesional a través del Real Decreto-ley 5/2023”, Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social nº 7/2023, p.89:“para los empleados públicos el permiso parental se incorpora en el listado de permisos del artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 49), lo que garantiza su carácter retribuido”. 98 nieto rojas, P; “La Transposición de la Directiva 2019/1158 de Conciliación de la Vida Familiar y la Vida Profesional a través del Real Decreto-ley 5/2023”, Op. cit.; p.89:“como quiera que el plazo límite general para la transposición de la Directiva era el 2 de agosto de 2022, pero para la retribución de las dos últimas semanas del permiso parental se fija en la propia norma comunitaria un plazo de transposición más amplio, concretamente hasta el 2 agosto de 2024, cabe pensar que el legislador ha decidido acogerse a este plazo ampliado y diferir en el tiempo la regulación de una cuestión que se antoja problemática, por el coste que conlleva”. Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 38 62 Si la trasposición del permiso parental en España conllevara el derecho a una prestación económica de Seguridad Social, los trabajadores autónomos debieran tener derecho a la misma puesto que encajan en la definición de trabajador del Tribual de Justicia de la Unión Europea a efectos de coordinación de sistemas de Seguridad Social. El hecho de que la Directiva no imponga una única vía de financiación para los permisos que regula supone que los costes salariales de los empleadores de los países en que se opte por la retribución salarial será más elevada que la de aquellos en que los mismos permisos se financien a través de prestaciones de Seguridad Social. 10. 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