La libertad de expresión en una nueva encrucijada: tras los pasos de Antonio A. Cançado Trindade

Revista RYD República y Derecho / ISSN-L 2525–1937 / Volumen X (2025) / Artículos Facultad de Derecho / Universidad Nacional de Cuyo / Mendoza – Argentina [email protected] / www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar 1 La libertad de expresión en una nueva encrucijada: tras los pasos de Antonio A. Cançado Trindade1 Freedom of Expression at a Crossroads: Following Antonio A. Cançado Trindade´s Tenets Recibido: 05/01/2024 – Aceptado: 11/04/2024 DOI: https://doi.org/10.48162/rev.100.023 Eulalia W. Petit de Gabriel2 https://orcid.org/0000-0002-6448-6594 Universidad de Sevilla: Sevilla, Andalucia (España) [email protected] 1 Agradezco a los revisores de este trabajo su lectura y sugerencias, que me han permitido mejorar el mismo. De acuerdo con sus indicaciones, y en relación con los términos “Corte” y “Tribunal”, en este trabajo se opta por utilizar “Corte” cuando se trata de la traducción de un término extranjero (así, “Supreme Court” se cita como “Corte Suprema”, en referencia a jurisprudencia de Estados Unidos), para adecuar la terminología al uso argentino, en razón del país donde este trabajo se publica. Se mantiene el término “Tribunal” cuando es el utilizado en castellano en su regulación original (como en “Tribunal Europeo de Derechos Humanos” o el “Tribunal de Justicia de la Unión Europea”). La revisión del trabajo se cerró el 10 de abril de 2024. 2 Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Sevilla (España), Diploma cum laude de la Academia de Derecho Internacional de La Haya. 2Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar Resumen La libertad de expresión constituye a la par un derecho individual y una garantía institucional de la democracia, el pluralismo político y el Estado de derecho. Hoy se enfrenta a ataques clásicos como la censura o la persecución de periodistas. A la vez han surgido nuevos desafíos en relación con los contenidos que vulneran los derechos de otros (discursos de odio) o el funcionamiento de la democracia (fake news). Análogamente, las obligaciones del Estado de garantía, control y protección se enfrentan a retos como los nuevos actores (empresas que controlan redes digitales), o la automatización de contenidos y procesos de supervisión (inteligencia artificial). Este trabajo reitera el papel y responsabilidad del Estado en términos de atribución clásica de responsabilidad, que ya subrayara en el primer asunto sobre libertad de expresión ante la Corte Interamericana, el Juez Cançado Trindade, entonces Presidente de la misma. Palabras clave: Libertad de expresión; Corte Interamericana de Derechos Humanos; Discurso de odio; Fake news; Inteligencia artificial. Abstract Freedom of expression constitutes both an individual right and an institutional guarantee of democracy, political pluralism, and the rule of law. It faces today classic attacks such as censorship or the persecution of journalists. At the same time, new challenges have emerged in relation to content that violates the rights of others (hate speech) or the functioning of democracy (fake news). Similarly, the State’s obligations to guarantee, control and protect are confronted with challenges such as new actors (companies’ abilities and liability over the control of digital networks’ contents), or the automation of content production and oversight processes (artificial intelligence). This work enhances the role and responsibility of the State in terms of classic attribution of responsibility, which was already highlighted in the first matter on freedom of expression before the Inter–American Court, as described by its then President, Judge Cançado Trindade. Keywords: Freedom of expression; Inter–American Court of Human Rights; Hate speech; Fake news; Artificial intelligence. 3 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar Sumario 1. La Corte IDH ante la libertad de expresión: de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a su jurisprudencia 2. Los nuevos desafíos en los contenidos de la libertad de expresión 2.a Desafíos a la protección de los derechos de otros: discursos de odio 2.b El retorno de la desinformación como instrumento contra el Estado de derecho: las fake news 3. Los nuevos desafíos para la garantía de la libertad de expresión 3.a ¿Pérdida o refuerzo del monopolio del control? La responsabilidad de los proveedores de internet vs. la responsabilidad del Estado 3.b ¿La inteligencia artificial al servicio o en menoscabo de la libertad de expresión? 4. A modo de cierre. Unas mismas herramientas ayer y hoy: tras los pasos de Cançado Trindade 5. Bibliografía 1. La Corte IDH ante la libertad de expresión: de la Convención Americana sobre Derechos Humanos a su jurisprudencia La IX Conferencia Internacional Americana aprobó el 17 de julio de 1948 en Bogotá la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el primer texto internacional que declara la universalidad de los derechos y de la dignidad humana. Ha cumplido, por tanto, en 2023 sus primeros 75 años. En la Declaración americana la libertad de investigación, opinión y expresión se inscribe como cuarto derecho reconocido: “Artículo IV. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”. Además, la libertad de expresión será objeto de protección en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), creada en la misma Conferencia 4Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar de Bogotá de 1948, a través del sistema establecido en el Pacto de San José en 1969 (Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH)3. El sistema interamericano establecido en la CADH incluye la posibilidad de comunicaciones individuales a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Com. IDH) por eventuales violaciones de la Declaración de 1948 y los derechos recogidos en el propio Pacto4, y una Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), con competencia sobre las situaciones ocurridas bajo la jurisdicción de los 20 Estados que así lo han aceptado5. El artículo 13 CADH recoge la libertad de pensamiento y expresión con una de las redacciones más complejas y elaboradas de entre todos los instrumentos de derechos humanos, universales y regionales. Este trabajo se pretende a la vez homenaje explícito a la memoria de Antonio Augusto Cançado Trindade, quien fue, antes que nada, profesor universitario. No obstante, su visión y concepción del Derecho internacional dimana del cruce de su camino académico con el sendero judicial. Como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos primero (1994–2006, presidiendo entre 1999 y 2004), y de la Corte Internacional de Justica hasta su fallecimiento (2009–2022), 3 Para una visión cabal del funcionamiento del sistema recomendamos las obras de FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1996. (2ª ed., 1999; 3ª ed., 2004. 1084 p.); ROUSSET SIRI, Andrés y BAYARDI MARTÍNEZ, Cintia. Breves notas sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Mendoza: Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de Congreso, 2021. <https://ssrn.com/abstract=3899328>, <http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3899328>; SALMON GARATE, Elisabeth. Introducción al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019. 4 Son actualmente Estados parte en la Convención, sujetos al control por la Comisión interamericana: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay. Fueron Estados parte Trinidad y Tobago (que denunció el 26 de mayo de 1998, con efecto a partir del 28 de mayo de 1999) y Venezuela (que denunció el 10 de septiembre de 2012, con efecto a partir del 10 de septiembre de 2013.) 5 Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Uruguay. 5 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar su visión pro persona del Derecho internacional6 enriqueció el debate jurisdiccional e iluminó los trabajos de muchos internacionalistas de mi generación y posteriores. Y, sin embargo, su creencia en el Estado como centro nuclear para la eficacia del Derecho internacional y de los derechos humanos corría pareja a su visión humanista. Este trabajo pretende contribuir a esa misma doble perspectiva con una reflexión sobre los nuevos desafíos de la libertad de expresión. La libertad de expresión constituye la fusión inescindible de lo individual y lo colectivo, entre la visión pro persona de los derechos humanos y la función de los mismos como garantía del Estado democrático y del imperio del derecho, instrumento al servicio de la persona. La libertad de expresión constituye a la vez un derecho individual y una garantía institucional de la sociedad democrática y el Estado de derecho pluralista, como han afirmado tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), la propia Corte IDH7 y la Comisión Africana de Derechos Humanos. 6 Algunas de sus obras más conocidas dentro de esa línea de pensamiento son The Access of Individuals to International Justice. OUP, 2011; Vers un nouveau jus gentium humanisé. Recueil des opinions individuelles du juge A. A. Cançado Trindade. L’Harmattan, 2018; International Law for Humankind. Towards a New Jus Gentium. [libro electrónico] Third Revised Edition. Brill, 2020. 7 Las referencias de la Corte Interamericana a esta noción son constantes, incluyendo en algunos casos la cita expresa del párrafo del TEDH citado: Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC–5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5; Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73; Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74; Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107; Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111; Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151; Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293; Corte IDH. Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No. 348. 6Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar “La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad [democrática] es condición básica para su progreso y el desarrollo de todo ser humano. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Artículo 10 [del Convenio Europeo de Derechos Humanos], la libertad de expresión es aplicable no solo a ‘información’ o ‘ideas’ que se reciben favorablemente o se consideran inofensivas o indiferentes, sino también a las que ofenden, chocan o perturban al Estado o a un sector de la población, y eso es lo que requieren el pluralismo, la tolerancia y la apertura de mente, elementos indispensables sin los cuales no existe una ‘sociedad democrática’. Esto supone, entre otras cosas, que toda ‘formalidad’, ‘condición’, ‘limitación’ o ‘sanción’ impuesta en este ámbito debe ser proporcional al fin legítimo perseguido”8. Sin embargo, la Corte IDH no tuvo la oportunidad de desarrollar su jurisprudencia contenciosa sobre esta libertad hasta iniciado el siglo XXI, tras la opinión consultiva de 1985 sobre la colegiación obligatoria de periodistas9. En 2001 la Corte se pronunció sobre este derecho por primera vez en el asunto Olmedo Bustos y otros vs. Chile, más conocido como La última tentación de Cristo10. Este caso –relativo a la censura previa de una película– muestra una de las caras más clásicas de los conflictos en torno a la libertad de expresión: el control del Estado en relación con los contenidos de esta libertad, amparándose bien en un interés general bien en la defensa de derechos de terceros. Este asunto versaba sobre la expresión artística –el cine– como cauce para canalizar la libertad de expresión. A la par, ponía a la sociedad de final de los noventa ante los límites de la tolerancia y el concepto del respeto de las convicciones religiosas de una parte importante de la sociedad. En el asunto Olmedo Bustos, la Corte IDH condenó a Chile por violación 8 HUDOC. European Court of Human Rights. Handyside c. Reino Unido, Sentencia del 7 de diciembre de 1976, § 49. 9 Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC–5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. 10 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. 7 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar de la libertad de expresión ante el ejercicio de la censura previa por parte de Chile, en concreto por una corte chilena, expresamente prohibida por el párrafo segundo del art. 13 CADH: “2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. La Corte consideró que tanto la ley que permitía el control previo como la decisión judicial que determinó el secuestro de la película antes de su visionado eran contrarias a la CADH. En aquel momento, la decisión fue cuasi–revolucionaria al afirmar de forma inequívoca que la vulneración de los derechos de la Convención podía derivar de un acto de efectos generales como la propia ley y no sólo de sus medidas de aplicación. Ello comportaba la necesidad de adecuación del ordenamiento jurídico interno a la CADH, más allá de la responsabilidad en el caso concreto, en el entendimiento de que la ley generaba un estado de permanente violación por parte del Estado de sus obligaciones generales en el marco de la Convención, anticipando así a nuestro entender lo que posteriormente sería la teoría del control de convencionalidad. La jurisprudencia posterior de la Corte IDH ha hecho frente a un número significativo de problemas tradicionales de la libertad de expresión, bien en relación a la convivencia necesaria de derechos de particulares (libertad de expresión frente a derecho al honor o vida privada y de familia, libertad religiosa, etc.), bien en relación a las actividades del Estado de control de la libertad de expresión, como puede ser la censura y/o persecución de periodistas y medios. El análisis sistemático de la jurisprudencia de la Corte IDH puede consultarse en el cuadernillo de jurisprudencia de la Corte IDH11, aunque resultan 11 Corte IDH, Cuadernillo de jurisprudencia nº 16, Libertad de pensamiento y de expresión, 2021, en el que se incluyen referencias hasta la sentencia en el Caso Bedoya Lima y otra Vs. Colombia, de las enunciadas en la nota previa, faltando incorporar las tres última dictadas por la Corte IDH. 8Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar especialmente recomendables los trabajos –actualizados hasta 2018– del antiguo Juez Sergio García Ramírez12. La actualidad de la defensa de la libertad de expresión, en su doble dimensión individual e institucional es más importante, si cabe, que nunca. Más de veinte años después del caso Olmedo Bustos, la censura y la persecución de periodistas continúan siendo uno de los rostros de las violaciones de la libertad de expresión. El pasado 31 de octubre de 2023, por ejemplo, la CIDH presentó ante la Corte IDH un caso frente a Ecuador por la muerte del del fotoperiodista Julio García Romero durante una manifestación en 2005 y la falta de una investigación diligente y efectiva de lo ocurrido13. En el marco de estos conflictos de corte clásico, y como un principio 12 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y GONZA, Alejandra. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos. Costa Rica: Corte Interamericana de Derechos Humanos: 2007. Existen actualizaciones posteriores: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, GONZA, Alejandra y RAMOS VÁZQUEZ, Eréndira. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: de la Opinión Consultiva OC–5/85, de 1985, a la sentencia sobre el Caso Carvajal y otros, de 2018. 5ª ed. Sociedad Interamericana de Prensa, 2018. Con posterioridad, existen nuevos casos sobre este artículo 13, como: Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No. 380; Corte IDH. Caso Urrutia Laubreaux Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 2020. Serie C No. 409; Corte IDH. Caso Bedoya Lima y otra Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de agosto de 2021. Serie C No. 431; Corte IDH. Caso Pueblos Indígenas Maya Kaqchikel de Sumpango y otros Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de octubre de 2021. Serie C No. 440; Corte IDH. Caso Palacio Urrutia y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2021. Serie C No. 446; Corte IDH. Caso Moya Chacón y otro Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de mayo de 2022. Serie C No. 451. Una valoración más reciente de la evolución de la jurisprudencia de la Corte IDH sobre libertad de expresión puede verse en GARCÍA HIGUERA, Rubén. “¿Una nueva etapa para la libertad de expresión? La dimensión social en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En MONTALBÁN ZAMBRANO, Digno y WENCES, Isabel (coords.). La justicia detrás de la Justicia. Ideas y valores políticos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Madrid: Marcial Pons, 2023, págs. 50–60. 13 Corte IDH. Caso García Romero y otros vs. Ecuador, presentación de la Comisión a la Corte, 9 de julio de 2023. Disponible en: https://acortar.link/NcBTSl 9 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar positivado por la propia CADH, cabe la sanción por el ejercicio de la libertad de expresión que vulnera derechos de otros o que incide en la paz social o el orden público. El Estado puede controlar el ejercicio de esta libertad en tales casos, imponiendo sanciones, siempre a posteriori, y no como medidas de censura previa. La jurisprudencia ha ido delimitando la amplitud del abanico sancionatorio, considerando, eso sí, la sanción penal como última herramienta, que sólo en ciertos contextos puede ser considerada como una medida proporcional y necesaria en una sociedad democrática. En caso contrario, se produce un inevitable efecto desalentador (chilling effect) hacia el ejercicio de la libertad de expresión, base de una sociedad democrática y pluralista. No obstante, a los conflictos clásicos de derechos entre particulares –libertad de expresión y honor, libertad de expresión y libertad religiosa, libertad de expresión y vida privada y de familia, etc.– y a las tensiones entre la voracidad controladora de Estados cada vez más extremistas y demócra–dictatoriales, por ese mismo carácter institucional de la libertad de expresión como garantía del pluralismo, el debate político y social y la democracia, se suman y proyecta hacia el futuro nuevos desafíos a la libertad de expresión, tanto respecto de los límites de los contenidos admisibles como de los poderes, responsabilidades y obligaciones de los Estados para su protección efectiva y eficaz. En este trabajo queremos presentar a vuelapluma un mapa de tales desafíos y conflictos, estructurándolos en torno a dos ejes. El primer eje está constituido por los desafíos relativos a los contenidos “amenazantes”, prohibidos o abusivos de la libertad de expresión como son los delitos de odio, que amenazan los derechos de terceros, y las fake news, que ponen en jaque al propio Estado de derecho (2. Los nuevos desafíos en los contenidos de la libertad de expresión). El segundo eje en torno a la libertad de expresión gira en torno a los problemas que el Estado afronta para la garantía y control de la libertad de expresión en la sociedad contemporánea, bien desde la perspectiva de la compleja relación con las empresas responsables de medios sociales digitales y sus competencias/ obligaciones de control, bien desde las diversas perspectivas que la inteligencia artificial puede impactar en la libertad de expresión y su garantía y protección, en ambos casos como mecanismos alternativos/sustitutivos/complementarios al control del Estado (3. Los nuevos desafíos para la garantía de la libertad de expresión). En un ejercicio de eterno retorno, y volviendo a la primera sentencia 16 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar qué es relevante? Porque esta calificación puede entenderse de dos formas: como un cheque en blanco para el Estado y su labor de control y represión (cuando se considera que el particular “abusa” de su derecho), o bien como como una respuesta estatal sujeta a control de necesidad y proporcionalidad (cuando se examinan elementos como la incitación a la violencia y la necesidad y proporcionalidad de respuesta). El equilibrio resulta muy delicado: puede llevar a proteger colectivos amenazados por la violencia incitada y provocada por expresiones de opinión concretas o, paralelamente, a permitir que el Estado actúe impunemente frente a interpretaciones de discursos disidentes como discurso de odio. Sería el truco o trato” de la libertad de expresión: protección o represión de las formas de expresión. Porque no es lo mismo castigar como discurso de odio el que incita a la persecución, agresión y violencia contra una persona transgénero, que permitir la invocación del discurso de odio para controlar un medio periodístico, una radio o una canal de TV que canalizan visiones disonantes o alternativas al régimen gobernante en determinados países. Teniendo en cuenta el contexto regional americano, social y político, en algún momento la Corte IDH se verá confrontada al análisis de los límites de la libertad de expresión desde la perspectiva del discurso de odio, lo que le llevará a analizar en qué medida la intervención del Estado para reprimirlo, limitarlo y controlarlo es legítima. El primer interrogante que se plantea, y que deja la puerta abierta a trabajos sucesivos de investigación, deriva de la propia expresión de la CADH. Siendo uno de los dos tratados únicos que específicamente contempla el fenómeno del discurso de odio (el otro es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), el art. 13.5 CADH exige la prohibición por ley de este tipo de contenido. No consta a esta autora cuáles de los veinte Estados que han aceptado la jurisdicción de la Corte IDH han regulado mediante norma de carácter general –ley– la proscripción del discurso de odio, pero en todo caso los problemas interpretativos para la Corte IDH están servidos: ¿bastaría a tales efectos la existencia de un tipo penal? ¿Debe ser un tipo penal genérico sobre discurso de odio o bastaría la prohibición de algunos tipos de discurso de odio como la incitación a la comisión del genocidio? Y más allá, la Corte IDH deberá formularse, llegado el caso, la cuestión 17 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar de cuál es el margen de actuación convencional del Estado para reprimir el discurso de odio si no ha regulado mediante una norma legal interna la prohibición del discurso de odio. ¿Puede entenderse que la CADH es directamente “ley” de prohibición con efecto interno? ¿Dependerá del valor de los tratados en el ordenamiento interno de cada Estado? ¿Contribuye a la aplicación directa de la CADH la constitucionalización de los tratados de derechos humanos? ¿O debe abordarse como una cuestión de control de convencionalidad interno: ¿a la vez podría la Corte IDH declarar al Estado en vulneración de la CADH por no disponer de los medios (la ley que prohíbe el discurso de odio), sin poder legitimar la actuación del Estado contra el individuo que incita al odio en violación de la CADH? ¿Debe prevalecer la aplicación estricta y literal de la CADH o la protección de derechos de terceros, víctimas de un discurso de odio? 2.b El retorno de la desinformación como instrumento contra el Estado de derecho: las fake news La propaganda ha sido siempre una herramienta utilizada en el marco de la conflictividad social, laboral e incluso bélica23. El fenómeno, con variaciones, se presenta hoy como una estrategia de “desinformación”, informaciones falsas (fake news), con el objetivo de desestabilizar sistemas sociales y políticos y/o inducir comportamientos en la población y/ en los gobernantes. En los últimos años somos testigos del uso y manipulación de la información como instrumento político en materia electoral (en Estados Unidos, España) o para la creación de 23 Se cuenta como primer caso de información falsa bajo una apariencia de veracidad con graves consecuencias sociales una publicada en noviembre de 1874 en la ciudad de Nueva York por el redactor de noticias locales Thomas Connery en el The New York Herald. Contaba este reportero que se habían escapado los animales del zoo de Central Park y que la fuga había provocado la muerte de al menos 50 personas. El autor, no obstante, terminaba su texto indicando que “toda la historia dada aquí arriba es pura invención”. El artículo había sido publicado específicamente como una forma de llamar la atención sobre la situación pésima de los animales en las instalaciones, en FERNÁNDEZ, Víctor. “Así nacieron las “fake news”: El día en el que se escaparon los animales del zoo de Nueva York”. La Razón. 24 de septiembre de 2020. Disponible en: https://acortar.link/fph4c6 18 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar estados de opinión en relación, por ejemplo, con la pandemia24, la guerra de Rusia y Ucrania o, más recientemente, las operaciones militares de Israel en Gaza tras los ataques terroristas de Hamás. Así, la Unión Europea en el marco de la guerra iniciada por Rusia en Ucrania en 2022 ha adoptado entre otras medidas de sanción la suspensión de licencias de medios de comunicación rusos en el territorio de los Estados miembros, sobre la base de que habían sido utilizados por Rusia como instrumentos de desinformación y manipulación de la información. En concreto, las medidas han afectado a medios de propiedad estatal o con inclinación pro–estatal por ser considerados una amenaza directa al orden público europeo. Se han suspendido las licencias y las emisiones desde terceros países, sea por cable, internet, apps, plataformas cualesquiera, a territorio de los países miembros, así como se ha prohibido a las empresas europeas contratar publicidad en los mismos. Los medios afectados son Sputnik y sus filiales (incluído Sputnik en árabe), Russia Today y sus filiales (incluídas Russia Today English, Russia Today UK, Russia Today Germany, Russia Today France, Russia Today Spanish, Russia Today Arabic, Russia Today Balkan), Rossiya RTR/RTR Planeta, Rossiya 24/Russia 24, TV Centre International, NTV/NTV Mir, Rossiya 1, REN TV, Pervyi Kanal, RIA FAN, Oriental Review, Tsargrad, New Eastern Outlook, y Katehon25. Las medidas adoptadas por la UE fueron pronto objeto de examen judicial, por cuanto que RT interpuso una demanda de anulación del Reglamento 24 En relación con la difusión de noticias en pandemia en Brasil y Colombia, APARECIDA RIBEIRO, Neide y MACHADO AMORIM, Ana Paula. “Falsas noticias y covid–19: el acceso a la información y la salud como pilares de los derechos humanos en Brasil y Colombia”. En ABELLO–GALVIS, Ricardo y ARÉVALO–RAMÍREZ, Walter (eds.). Derecho Internacional a través de los casos. Reflexiones sobre territorio, medio ambiente, derecho penal internacional y arbitraje de inversiones. Bogotá: Universidad del Rosario, 2023. Págs. 185–206. 25Council Regulation (EU) 2022/350 of 1 March 2022 amending Regulation (EU) No 833/2014 concerning restrictive measures in view of Russia’s actions destabilising the situation in Ukraine, OJ L 65, 2.3.2022, ELI: https://acortar.link/nZfzto; Council Regulation (EU) 2022/879 of 3 June 2022 amending Regulation (EU) No 833/2014 concerning restrictive measures in view of Russia’s actions destabilising the situation in Ukraine, OJ L 153, 3.6.2022, ELI: https://acortar.link/AMRRDg. Un resumen de las sanciones puede verse en el documento elaborado por la Comisión Europea, Factsheet EU sanctions against Russia following the invasion of Ukraine, June 2023. 19 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar contra el Consejo de la Unión Europea ante el Tribunal General de la UE sobre la base de la vulneración, entre otros derechos, de la libertad de expresión garantizada por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. 11. El Tribunal General, reunido en formación de Gran Sala, tras examinar extensamente las alegaciones de violación de la libertad de expresión (y de forma más sucinta las relativas a la libertad de empresa y no discriminación por nacionalidad) concluyó que las medidas eran válidas: establecidas por una norma de carácter general, no vulneraban la libertad de expresión, pretendían un objetivo de interés general y eran proporcionales, adecuadas y necesarias para el logro del fin propuesto26. El asunto, no obstante, fue recurrido por Francia en casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 28 de octubre de 2022, desistiéndose posteriormente, por lo que fue archivado por el presidente del tribunal el 15 de septiembre de 202327. No debe pasarse por alto desde una perspectiva crítica la amplitud de la medida y de su “convalidación”, ya que en este caso se condona una medida de censura posterior y previa: posterior por las informaciones ya publicadas en tales medios, y previa por las que posiblemente pudieran publicarse en el futuro. El TEDH está comenzando a prestar atención específica a esta cuestión, aunque son aún pocos los asuntos en los que la desinformación, las fake news, hayan sido el objeto central de la demanda. Ninguno de ellos ha sido aún resuelto. En 2019, se presentó una demanda en relación con la desinformación y la COVID–19. En el asunto Avagyan contra Russia, la demanda cuestiona la medida adoptada por el Estado frente a quien difunde información considerada falsa en relación con la pandemia. En la comunicación de la demanda a las partes, el TEDH quería saber si el estándar de “veracidad” e investigación exigible a un particular al comunicarse en las redes sociales debe cumplir el mismo umbral de exigencia que el quienes ejercen la profesión de comunicadores (periodistas, 26 UNIÓN EUROPEA. Sentencia del Tribunal General (Gran Sala). RT France/Consejo (Asunto T–125/22) . 27 de julio de 2022 [Texto rectificado mediante auto de 14 de octubre de 2022]. 27 C–620/22 P – RT France/Consejo. Del desistimiento de Francia no hemos encontrado referencia oficial. Citamos por LONARDO L. “Challenging EU Sanctions against Russia: The Role of the Court, Judicial Protection, and Common Foreign and Security Policy”. Cambridge Yearbook of European Legal Studies. Published online 2023:1–24. doi:10.1017/cel.2023.11. p. nota 82. 20 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar en relación con su código ético), así como sobre si en el caso concreto el particular conocía la falsedad de lo que decía, si la comunicación suponía un riesgo sancionable y si la sanción era proporcional28. En 2022 se presentó una demanda relacionada con la interferencia de un Estado extranjero en las elecciones de otro mediante campañas de desinformación y las obligaciones del Estado donde tenían lugar las elecciones de investigar y determinar el efecto de tal campaña de (des)información. En la comunicación del caso Bradshaw y otros al Estado (Reino Unido), el TEDH preguntó expresamente a las partes que se pronunciaran en sus escritos sobre si las obligaciones establecidas en el artículo 3 del Protocolo adicional que establece el compromiso de los Estados parte de “organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo” incluye la necesidad de un marco legal para luchar contra las amenazas externas a la integridad de las elecciones29. Sin ser objeto central de la demanda, la cuestión de la desinformación ha sido suscitada en diversos asuntos recientes de forma indirecta o complementaria en alegaciones de parte relativas al carácter recomendable de la vacunación en el marco de la COVID–1930, a la parcialidad de discurso político de ciertos medios de comunicación31 o al discurso de odio en redes sociales por políticos o consentidos por ellos32. En este contexto, el nuevo desafío al que se enfrentan los sistemas de protección de derechos humanos reside en el análisis del concepto mismo de libertad de expresión que los Estados y los sistemas de protección amparan. Este es un derecho consagrado desde 1948 en todos los textos que reconocen 28 Mariya Anatolyevna Avagyan against Russia, no. 36911/20, presentada el 6 de agosto de 2020 y comunicada el 4 de noviembre de 2020. 29 Ben Bradshaw and Others against the United Kingdom, no. 15653/22, presentada el 22 de marzo de 2022, comunicada el 20 de diciembre de 2022. 30 HUDOC. European Court of Human Rights. Vavřička and Others v. the Czech Republic [GC], nos. 47621/13 and 5 others, TEDH 8.4.2021. 31 HUDOC. European Court of Human Rights. Nit S.R.L. v. the Republic of Moldova [GC], no. 28470/12, TEDH 5–4–2022. 32 HUDOC. European Court of Human Rights. Sanchez v. France [GC], no. 45581/15, TEDH 15.5.2023. 21 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar derechos civiles y políticos en el ámbito universal y en los ámbitos regionales. Y sin embargo, las concepciones de la libertad de expresión divergen en los distintos grupos geopolíticos en el mundo y no sólo porque quepan limitaciones diversas al ejercicio de la misma conforme a los instrumentos internacionales. Antes que eso, el propio entendimiento cultural de la libertad de expresión no es absoluto. En tal sentido, la concepción más o menos amplia de la misma suele ir de la mano de la concepción general de la libertad individual frente a la identidad colectiva y/o la autonomía individual frente a la intervención o dirección estatal. En consecuencia, encontramos legislaciones nacionales que admiten márgenes mayores o menores de tolerancia con la libertad de expresión individual y colectiva o con la intervención estatal sobre la misma. Esta diversidad de visiones, junto a la posición de Estados no democráticos que sitúan al Estado por encima y por delante del individuo, permite entender la adopción de dos documentos cruciales. En primer lugar, la Declaración conjunta de 2017 sobre Libertad de Expresión y “Noticias Falsas” (Fake News), Desinformación y Propaganda, adoptada por el Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), el Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP)33. En segundo lugar, existe ya una resolución en el Consejo de Derechos Humanos, de 1 de abril de 2022, sobre “El papel de los Estados en la lucha contra los efectos negativos de la desinformación en el disfrute y la efectividad de los derechos humanos”34. Patrocinada por Ucrania, Japón, Letonia, Lituania, Polonia, Reino Unido y Estados Unidos de América, la resolución fue adoptada por consenso, a pesar de las voces disidentes de China y Venezuela en el debate. En el marco regional, la influencia de campañas de desinformación 33 Disponible en OEA: Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (oas.org). https://acortar.link/dEuH13 34 NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos el 1 de abril de 2022 49/21, El papel de los Estados en la lucha contra los efectos negativos de la desinformación en el disfrute y la efectividad de los derechos humanos. A/HRC/RES/49/21. 22 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar externas en procesos políticos internos llevó a la Comisión Europea y al Alto Representante para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad a adoptar un Plan de Acción contra la Desinformación en 201835. Dicho Plan, una vez recabado el apoyo del Consejo, sería el germen ese mismo año de un modelo normativo, basado en la auto–regulación de las empresas del sector a través de la asunción de un Código de conducta. Actualizado y renovado en 202236 por las propias empresas que ya participaban en el proceso, permitió la creación de un sistema de Alerta rápida sobre desinformación, un Centro de Transparencia accesible a los ciudadanos y la conexión entre las obligaciones de las empresas asumidas a través de este Código voluntario y las obligaciones estrictamente legales37, derivadas del Reglamento de Servicios Digitales38. No obstante, este enfoque basado en el compromiso voluntario de los operadores de internet suscita nuevos desafíos para la protección y garantía de los derechos humanos y, específicamente, la libertad de expresión, al reducir o aparentemente opacar el control y por ende la responsabilidad atribuible al Estado. Sin duda, la Comisión y la Corte interamericana pueden verse interpeladas en un futuro no lejano en algún asunto que plantee este ‘nuevo’ desafío a la libertad de expresión. Entonces, deberán decidir si el acento reside en el control de los 35 Comisión Europea (2018). Un enfoque multidimensional de la desinformación Informe del Grupo independiente de alto nivel sobre noticias falsas y desinformación en línea; Comisión Europea (2018). Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Hacer frente a la desinformación en línea: un enfoque europeo. Bruselas, 26 de abril de 2018. COM(2018) 236 final; Comisión Europea (2018). Código de buenas prácticas sobre desinformación; Comisión Europea (2018). Comunicación conjunta al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Plan de acción contra la desinformación. Join (2018) 36 final. Bruselas, 5 de diciembre de 2018. 36 Comisión Europea (2022). Código de buenas prácticas reforzado de 2022 sobre desinformación. 37 Sobre esta cuestión, véase ESPALIÚ BERDUD, Carlos. “The EU Code of Practice on Disinformation: An Example of the Self–Regulatory Trend in International and European Law·. VISUAL REVIEW. International Visual Culture Review. 2024, vol.16, núm.2, págs. 95–109. https://doi.org/10.62161/revvisual.v16.5217. 38 Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales). 23 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar contenidos de la libertad de expresión o en el control del margen de actuación del Estado. De las nuevas encrucijadas en que se encuentra el Estado al ejercer tales controles nos ocupamos a continuación. 3. Los nuevos desafíos para la garantía de la libertad de expresión La protección internacional de los derechos humanos, incluida la libertad de expresión, es siempre subsidiaria. Con ello se pretende indicar que la garantía y protección primaria y fundamental corresponde al Estado. En la actualidad el poder del Estado se enfrenta a desafíos como el creciente papel de intervención de las empresas que controlan las redes digitales respecto a los contenidos vertidas en las mismas (3.a ¿Pérdida o refuerzo del monopolio del control? La responsabilidad de los proveedores de internet vs. la responsabilidad del Estado) o el papel que desempeña la tecnología en el contenido y control de contenidos de la libertad de expresión (3.b ¿La inteligencia artificial al servicio o en menoscabo de la libertad de expresión?). 3.a ¿Pérdida o refuerzo del monopolio del control? La responsabilidad de los proveedores de internet vs. la responsabilidad del Estado En 2019, el Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión (RELE) de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ya referido, presentaba un informe específico sobre los discursos de odio en línea39. Sin duda, un nuevo desafío para la libertad de expresión está vinculado a los nuevos canales por los cuales se expresan los ciudadanos. En este apartado no abordamos un tipo de discurso –puede ser el discurso de odio, pero podría tratarse de cualquier manifestación de expresión que sin constituir discurso de odio afecta a derechos de terceros o a la convivencia en una sociedad democracia–, sino el medio utilizado y el impacto que el medio tiene en las obligaciones de garantía del Estado de los derechos de los ciudadanos. Los poderes de control y represión de manifestaciones y acciones 39 ONU. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión: “el derecho de los derechos humanos y la reglamentación del “discurso de odio” en línea”, de 9 de octubre de 2019. Resolución A/74/486. 24 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar lesivas de derechos en el contexto de nuevos medios y modos de comunicación: las redes sociales constituyen, sin duda, un nuevo escenario de aplicación de la CADH40. Las redes sociales, como antes ocurriera con periódicos, radio o televisión, pueden verse como un canal más para la libertad de expresión. En tal sentido, podría pensarse que los conflictos que puedan plantearse vienen ya resueltos por los criterios interpretativos tradicionales. Sin embargo, el funcionamiento de las mismas, su inmediatez, la amplitud de la difusión de sus contenidos, hablándose así de “viralidad” de los contenidos vertidos en las mismas por su capacidad de contagio y expansión… introducen elementos que generan nuevos conflictos. Podemos identificar al menos cuatros potenciales sujetos en la cadena de uso de redes sociales, que podrían resultar implicados en una relación de (ausencia de) respeto, garantía y protección de derechos humanos y fundamentales: aquel que vierte un mensaje, aquel que puede sentirse ofendido por el mismo, la empresa responsable de la red y el Estado, garante último de los derechos y libertades. Los posibles conflictos son muchos: en conexión con el apartado anterior, mensajes que incitan al odio y a la violencia vertidos en redes (discurso de odio en redes sociales); otros mensajes que afectan a la dignidad y derechos de terceros; actuaciones de los moderadores de la red social que limitan las expresiones, imágenes o contenidos vertidos por los autores retirando contenidos, y en último extremo, la reacción del Estado al que unos y otros puedan acudir para determinar si hubo violación de la libertad de expresión o violación de derechos de terceros o de las garantías de la sociedad democrática. En suma, los contenidos vertidos en redes sociales y el control sobre los mismos constituyen hoy un nuevo desafío en tanto en cuanto el “operador” interpuesto, la empresa responsable de la red social, puede verse adjudicado una función relevante en el control y filtrado de contenidos (función pública o para–pública)41 a la vez que mantiene una relación de naturaleza contractual 40 GIMÉNEZ, Iraida A. “La libertad de expresión y las redes sociales a la luz del sistema interamericano de derechos humanos”. En: PETIT DE GABRIEL, Eulalia W. (dir.). Valores (y temores) del Estado de derecho: libertad de expresión v. delitos de opinión en Derecho internacional. Aranzadi, 2023. Págs. 241–264. 41 Numerosas son las noticias de prensa en las que vemos que se plantean situaciones de esta naturaleza en los últimos años: “Las redes sociales justifican la censura invocando a los Derechos Humanos”. El 25 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar con los usuarios que aceptan sus términos y condiciones para operar en la red. Dos nos parecen las cuestiones clave en este sentido. De un lado, debe estudiarse en qué medida dicho “actor” –la empresa responsable del medio digital– ejerce su propia libertad de expresión al moderar contenidos o deviene responsable del control y garantía de los derechos de terceros o de la garantía de la pluralidad propia de un Estado de derecho. En términos de responsabilidad internacional del Estado, ¿actuaría la red como sujeto de un derecho protegido por la CADH o como “una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder público”, en el sentido del art. 5 de los artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados elaborado por la CDI?42 En segundo lugar, en qué medida el Estado asume la responsabilidad del control sobre las decisiones de la red social como propia o si es responsable autónoma o cumulativamente, o en su defecto, del control y respeto de los derechos implicados. De todo ello dependerá cómo se configure la exigibilidad de protección de los posibles afectados en un caso concreto ante la Comisión interamericana o la Corte IDH en relación con la CADH. Baste pensar en la actividad reciente del Consejo asesor de contenidos de Facebbok/Meta modificando su posición restrictiva de los comentarios publicados en relación con las tomas de rehenes israelíes en Gaza por parte del grupo Economista.e. 19 de enero de 2021; “El debate por la censura en las redes sociales, un arma de doble filo”. El País. 14 de febrero de 2021; “Un informe señala a Rusia y China como los países con mayor control estatal de Internet”. El Liberal. 18 de octubre de 2022; “Supreme Court poised to reconsider key tenets of online speech”. The Boston Globe. 19 de enero de 2023; “Internet, libertades comunicativas y ¿nuevas reglas de juego?”. El País. 20.04.2023; “La UE quiere obligar a las empresas de internet a revisar las comunicaciones privadas para detectar pederastia”. El País. 23 de mayo de 2023; “De incógnito, perseguidos o en el exilio: los periodistas resisten en Centroamérica”. El País. 28 de mayo de 2023; “La lucha laboral de quienes limpian desde Kenia la toxicidad de Facebook, TikTok y ChatGPT por tres euros la hora”. El País. 2 de agosto de 2023; “Musk demanda a California por la ley que exige transparencia a las redes sociales”. El País. 9 de septiembre de 2023; “El Supremo de Estados Unidos sentenciará sobre la libertad de expresión en las redes sociales”. El País. 29 de septiembre de 2023. 42 A/RES/56/83, de 12.12.2001, que incluye en Anexo los artículos finales. Puede verse el texto de los mismos con comentarios en ILC. “Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts with commentaries”. Yearbook of the International Law Commission. 2001, vol. II, Part Two. 32 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar tanto en su dimensión de libertad individual como en su dimensión institucional de garantía del pluralismo propio de una sociedad democrática y puede ser una herramienta al servicio del Estado totalitario o de poderes económicos, sociales y políticos, alternativos al Estado mismo que pongan en riesgo la existencia misma de la sociedad democrática, plural y fundada en los derechos y valores consagrados por la CADH. En ambas dimensiones del problema nos encontramos ante un desafío no abordado aún por la jurisprudencia de la Corte IDH. Tampoco los sistemas regionales africano o europeo han recibido aún caso alguno sobre inteligencia artificial, en los que pueda encontrarse un referente. Sin embargo, se han comenzado a dar ciertos pasos en el ámbito internacional para intentar una regulación multilateral. De un lado, y con una perspectiva regional, el Consejo de Europa comenzó a reflexionar sobre la interacción entre inteligencia artificial y derechos humanos al menos desde 2017, produciendo distintos resoluciones, directrices e informes57. El Comité de Inteligencia Artificial58 del Consejo de Europa trabaja en un borrador de tratado marco sobre inteligencia artificial, derechos humanos, Estado de derecho y democracia, cuya versión más reciente data de 18 de diciembre de 2023, pendiente de su tercera y última lectura59. Por su parte, la Unión Europea inició sus deliberaciones y trabajos en 2018, creando un grupo de expertos de alto nivel, que adoptaría diversos documentos de política y recomendaciones60 La Comisión Europea publicó varias Comunicaciones al Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones sobre un Plan Coordinado sobre 57 Pueden verse los documentos adoptados hasta el presente en: https://acortar.link/ypbWnI 58 Comité Ad Hoc sobre Inteligencia Artificial (CAHAI) operó entre 2019 y 2021 y fue luego sustituido por el Comité sobre Inteligencia Artificial (CAI. https://acortar.link/d0MbwX), creado en 2021 mediante Resolución del Consejo de Ministros del Consejo de Europa CM(2021)131–addfinal. https://acortar.link/c75Qvg 59 CAI(2023)28 , Draft Framework Convention On Artificial Intelligence, Human Rights, Democracy And The Rule Of Law, 13 December 2023. https://acortar.link/0Zj7FH 60 Grupo de expertos de alto nivel sobre inteligencia artificial, Directrices éticas para una IA fiable, 2019; Policy and Investment Recommendations for Trustworthy AI, 2019; Recomendaciones sectoriales de una IA fiable y Lista final de evaluación de la IA fiable (ALTAI), 2020. 33 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar Inteligencia Artificial en 201861 y sobre creación de confianza en la IA centrada en las personas en 201962. La Comisión estableció asimismo un foro social de discusión abierta sobre IA63. Con la aprobación el Libro Blanco sobre la inteligencia artificial –un enfoque europeo orientado a la excelencia y la confianza64, se abrió un proceso de consulta pública. Estas actuaciones iban encaminadas a la preparación de una propuesta de Reglamento sobre normas armonizadas sobre Inteligencia artificial, presentada en 202165. El procedimiento legislativo se ha llevado con celeridad, aunque las discrepancias entre las instituciones implicadas no se han superado hasta un acuerdo político alcanzado por los colegisladores –Parlamento Europeo y Consejo de la Unión– el 9 de diciembre de 2023. Dicho acuerdo se trasladó a una propuesta de enmiendas en primera lectura en el Parlamento Europeo el 13 de marzo de 202466, aceptada por el Consejo de la Unión el 18 de marzo de 202467. A la fecha de cierre de este texto, el Reglamento está aún pendiente de aprobación. En todo caso, constituirá una norma pionera en este ámbito. La Comisión Europea ha creado, mediante decisión de 24 de enero de 2024, la Oficina Europea de la Inteligencia Artificial68. De otro lado, y de forma más reciente, la Organización de las Naciones Unidas creó en 2020 un órgano asesor multi–actor sobre inteligencia artificial, en dependencia del Secretario General de Naciones Unidas69 (y no del Consejo de Derechos Humanos). Este órgano ha aprobado un informe final el de 202370, 61 COM(2018) 795 final, de 7.12.2018. 62 COM(2019) 168 final, de 8.4.2019. 63 La alianza por la Inteligencia artificial, https://acortar.link/x0fDPH , que se reunió en 2019 y 2020. 64 COM(2020) 65 final, de 19.2.2020. 65 COM/2021/206 final, de 21.4.2021. 66 Documento P9_TA(2024)0138, de 13.3.2024. https://acortar.link/7o5C9I 67 ST 7536 2024 INIT, de 18.3.2024. 68 C(2024) 390 final, de 24.1.2024. https://acortar.link/VUD6CM 69 Multistakeholder Advisory Body on Artificial Intelligence , propuesto inicialmente en el Informe del Secretario General “Hoja de ruta para la cooperación digital: aplicación de las recomendaciones del Panel de Alto Nivel sobre la Cooperación Digital” (A/74/821), de 29 de mayo de 2020. El seguimiento de la labor de este órgano subsidiario puede hacerse a través de la página https://acortar.link/41qbmj 70 AI Advisory Body, Interim Report: Governing AI for Humankind, December 2023. https://acortar.link/ZTJ9KI 34 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar con miras a una cumbre que deberá celebrarse en el verano de 2024 para la aprobación de un Pacto Global Digital (Global Digital Compact) en septiembre del mismo año. Aunque el informe no está centrado en la protección de derechos humanos, incluye referencias a la cuestión en un marco más global de gobernanza de la Inteligencia Artificial. Desde la perspectiva universal, aunque en un ámbito político no institucionalizado, el G7 ha adoptado en octubre de 2023 unos Principios rectores y un Código de Conducta para sistemas avanzados de IA71. En el marco de la OEA, el tema ha sido inscrito en la agenda de reflexión del Comité Jurídico Interamericano en 2023, bajo el título de “Impacto de las tecnologías basadas en inteligencia artificial en los derechos humanos, con especial enfoque en niños, niñas y adolescentes”72. Sobre ese esfuerzo y los potenciales casos ante la Corte IDH –¿quién sabe si con una solicitud de opinión consultiva en el camino?– debe construirse una protección eficaz. 4. A modo de cierre. Unas mismas herramientas ayer y hoy: tras los pasos de Cançado Trindade Hasta aquí han sido expuestos aquellos que, a nuestro entender, parecen los mayores desafíos a la libertad de expresión y su protección efectiva, garantía institucional de la democracia, el pluralismo y el Estado de derecho. Todos estos desafíos deben llevarnos a reflexionar sobre las “nuevas” responsabilidades del Estado, que en su día ya subrayara Antonio Augusto Cançado Trindade en su voto concurrente a la sentencia en el asunto La Última Tentación de Cristo. En realidad, casi más que un voto concurrente Cançado Trindade ofreció en aquellas páginas una lección de responsabilidad internacional73. Cançado 71 Hiroshima Process International Guiding Principles for Organizations Developing Advanced AI system. https://acortar.link/njhbvN 72 OEA. “Comité Jurídico Interamericano (CJI) culmina su 103 período ordinario de sesiones”, Boletín informativo, agosto de 2023. 73 No podemos olvidar que su tesis doctoral, defendida en la Universidad de Cambridge fue reconocida con el Premio York en 1977, versó sobre la regla del agotamiento de los recursos internos en su aplicación a la protección de los derechos humanos: CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. The Application of the rule of exhaustion of focal remedies in international law: its rationale in the international protection of 35 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar Trindade debe ser recordado, sin duda, por su papel esencial en la concreción y aplicación prolífica del principio pro persona. Aunque algún comentarista de su obra haya llegado a afirmar que Cançado sostenía la necesidad de difuminar, relativizar, el rol del Estado, lejos de ello, Cançado reivindicaba la responsabilidad del Estado como garante de la protección de las obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos. En el caso Olmedo Bustos, el presidente de la Corte interamericana destiló claramente las obligaciones del Estado de carácter general, y no sólo las relativas a la situación de violación específica en el caso. El propio Estado admitió que la decisión judicial interna vulneró la Convención, aunque negando que el poder judicial –independiente– pudiera generar la responsabilidad directa del Estado sin un acto de gobierno que lo asumiera. Y, sin embargo, para el Juez Cançado el meollo de la cuestión radicaba en si una ley, la ley que permitía ejercer dicha censura previa, podía o no desencadenar la responsabilidad del Estado por violación de la Convención, incluso cuando ya el Presidente Frei había introducido una reforma a nivel constitucional –estancada por demás durante la vida del proceso ante la Corte IDH. El Juez–Profesor Cançado, en 2001, en un ejercicio sistemático de revisión de jurisprudencia previa y de la doctrina internacionalista, afirmó rotundamente que todo poder del Estado puede generar responsabilidad de este por incumplimiento de la CADH. Así, esta responsabilidad es objetiva, en el sentido que el relator Crawford utilizó este término74 como responsabilidad sin culpa, por incumplimiento de una obligación internacional, la de respetar y garantizar el respeto de los derechos humanos a aquellos bajo su jurisdicción. Como afirmó Cançado, el debate sobre las obligaciones de comportamiento y de resultado –tan relevante en relación con la garantía de los derechos humanos– ha provocado la: “… necesidad de promover una mejor articulación dentro de los ordenamientos jurídicos interno e internacional. […] individual rights. Cambridge: Cambridge University Press, 1983. https://acortar.link/Uz91rl 74 NACIONES UNIDAS. Asamblea General. Primer informe sobre la responsabilidad de los Estados, del Sr. James Crawford, Relator Especial. A/CN.4/490, para. 77. 36 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar La adecuación de las normas de derecho interno a lo dispuesto en los tratados de derechos humanos puede efectivamente ser considerada una obligación de resultado. Pero esto no significa que pueda ser su cumplimiento postergado indefinidamente. Toda la construcción doctrinal y jurisprudencial de las últimas décadas acerca de las obligaciones positivas de los Estados parte en tratados de derechos humanos representa una reacción contra la inercia, o la morosidad, o las omisiones del poder público en el presente dominio de protección. Dicha construcción contribuye a explicar y a fundamentar las obligaciones legislativas de los Estados partes en tratados de derechos humanos”75. En el fondo, estamos ahora como entonces antes los mismos desafíos y dilemas para la libertad de expresión. Los Estados deben asumir su obligación de garantía y control mediante la elaboración de normas: nada puede escapar a la responsabilidad del Estado por dejación de su compromiso conforme al artículo 2 de la CADH de adoptar todas las medidas internas necesarias: “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Algunos Estados han comenzado a discutir estos aspectos y parece que puede avanzarse en ello, incluso en cuestiones tan complejas como la inteligencia artificial76. No obstante, reina con carácter general una situación de anomia 75 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, paras. 26-27. 76 En la Unión Europea se ha alcanzado el 8 de diciembre de 2023 un consenso para poder aprobar en el primer semestre de 2024 una norma pionera en relación con la regulación de la Inteligencia Artificial con normas específicas sobre control y respeto de derechos humanos, aún por valorar desde la perspectiva del Derecho internacional de los derechos humanos: Consejo de la UE, Comunicado de prensa de 9 de 37 Revista RYD República y Derecho / ISSN–L 2525–1937 / Volumen X (2025) www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar interna que facilita la existencia de violaciones y de atribución de responsabilidad al Estado por falta de garantías internas para evitar las violaciones. La primera garantía de protección de los derechos humanos reside en el correcto funcionamiento de los poderes del Estado. La elaboración de normas para estos nuevos desafíos, que garanticen y protejan con una adecuada ponderación de los derechos individuales y los valores esenciales del Estado de derecho constituye la piedra angular para la correcta aplicación administrativa y protección jurisdiccional interna de la CADH. El sistema internacional es subsidiario y debemos poner en valor, hoy más que nunca ante desafíos nuevos y antiguos, el papel de las instituciones del Estado, y muy especialmente, del Parlamento y el poder judicial interno. Tales obligaciones deben tener siempre por causa, centro y destino, el ser humano, como nos enseñara Antonio A. Cançado Trindade. Siguiendo sus pasos académicos, los profesores desempeñamos una misión clara: en nuestras aulas tenemos a quienes están llamados a responder a los desafíos de la libertad de expresión –derecho individual y garantía institucional de la democracia y la convivencia–en los años venideros: en las empresas de gestión de redes sociales y medios de comunicación, en la administración, en la justicia, en las cámaras legislativas… todos ellos tendrán un papel activo en la lucha contra la intolerancia y la violencia en nuestras sociedades, sea cual sea el canal, el rostro o el medio bajo el que tales violencias se presenten. Y termino con palabras que tomo prestadas de una de las grandes mujeres de la historia contemporánea de los derechos humanos, Eleanor Roosevelt. En un bello discurso titulado “En nuestras manos”, pronunciado en 1958 con ocasión del décimo aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Eleanor Roosevelt se preguntaba: “¿Dónde empiezan, en definitiva, los derechos humanos universales? En diciembre de 2023: “Reglamento de Inteligencia Artificial: el Consejo y el Parlamento alcanzan un acuerdo sobre las primeras normas del mundo en materia de inteligencia artificial”. https://acortar.link/PQKhrd La propuesta puede verse en COM (2021) 206: Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (Ley de Inteligencia Artificial) y se modifican determinados actos legislativos de la Unión, EUR–Lex – 52021PC0206 – ES – EUR–Lex (europa.eu). 38 Eulalia W. Petit de Gabriel / La libertad de expresión en una nueva encrucijada… / 1–43 www.revistaryd.derecho.uncu.edu.ar lugares pequeños, cerca de casa; tan cerca y tan pequeños que no aparecen en ningún mapa del mundo. Son el mundo de cada persona: el barrio en el que vive, la escuela o la universidad en la que estudia; la fábrica, la granja o la oficina en la que trabaja. Estos son los lugares en los que cada hombre, mujer y niño buscan justicia, igualdad de oportunidades, dignidad sin discriminación. Si no es ahí donde se respetan estos derechos, pierden su sentido. Si los ciudadanos no actúan así en su mundo más cercano, en vano esperaremos progresos en un mundo más grande”77. Concluyamos así concelebrando que el 75º aniversario de la Declaración Americana y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, reivindicando como ya hiciera Antonio A. Cançado Trindade las funciones estatales de garantía y protección como mejor vía posible para garantizar la interpretación pro persona de los derechos humanos. 5. Bibliografía APARECIDA RIBEIRO, Neide y MACHADO AMORIM, Ana Paula. “Falsas noticias y Covid–19: el acceso a la información y la salud como pilares de los derechos humanos en Brasil y Colombia”. En ABELLO–GALVIS, Ricardo y ARÉVALO–RAMÍREZ, Walter (eds.). Derecho Internacional a través de los casos. Reflexiones sobre territorio, medio ambiente, derecho penal internacional y arbitraje de inversiones. Bogotá: Universidad del Rosario, 2023. ARENAL LORA, Libia. “El discurso del odio online y la incitación al genocidio: limitaciones y alcance de la responsabilidad de la empresa facebook en el caso rohingya”. En: PETIT DE GABRIEL, Eulalia W. (dir.). Valores (y temores) del Estado de derecho: Libertad de expresión vs. delitos de opinión en Derecho internacional. Pamplona: Aranzadi, 2023. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. 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