El delito de insolvencia punible y su controvertida convivencia con una regulación concursal preventiva (análisis del artículo 259 CP)

Trabajo de tesis doctoral sobre: “ El delito de insolvencia punible y su controvertida convivencia con una regulación concursal preventiva (Análisis del artículo 259 CP) ” Mª del Carme n Roldán Pérez Sevilla, septiembre 2024 2 ÍNDICE INTRODUCCIÓN PRIMERA PARTE. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOB RE EL DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE 1.1. Reflexiones político - criminales del delito concursal 1.2. Evolución legislativa del delito de insolvencia punible 1.2.1. El origen de la incriminación de la insolvenc ia A. En la Antigua Roma B. En la Edad Media y Edad Moderna 1.2.2. La codificación en el siglo XI X 1.2.3. El Código Penal de 1973 1.2.4. Las insolvencias punibles en el Código Penal de 1995 A. El delito de insolvencia tras la aprobación de la Ley Concursa l 22/2003 1.2.5. La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio de refor ma del Código P enal 1.2.6. El Anteproyec to d e reforma de l Código P enal 2012/2013 A. Delitos incluidos en el Capítulo VII d enominado “Frustración de la ejecuc ión ” B. Delitos incluidos en el Ca pítulo VII Bis “De las insolvencias punibles” 1.2.7. Ley Orgá ni ca 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal A. Análisis sistemático de las modificaciones aprobadas en los tipos penales integrados en los Capítulos VII y VII bis B. Justificación y valorac ión doctrinal de la re forma introducida por la LO 1/2015 en el delito de “insolvencia punible” 1.3. Bien jurídico protegido en el delito de insolvencia punible 1.3.1. Consideraciones preliminare s 1.3.2. Ubicación sistemática del delito de insolvencia punible en el Título XIII “Delitos contra e l patrimonio y el orden soc ioeconómico” del Libro II del Código Penal. 1.3.3. Conceptos básicos: Delitos contra el “patrimonio” y c ontra el “orden socioeconómico” . A. Concepto de patrimonio A. 1. Concepción jurídica de patrimonio A.2. Concepción económica de pa trimonio 3 A.3. Concepción mixta de carácter jurídico – económica de patrimonio. A.4. Concepción personal y funcional de patrimonio B. Orden socioeconómico 1.3.4. El “ dere cho del acreedor a la satisfacción de sus créditos ” como único bien jurídico protegido por el artículo 259. 1.3.5. El interés colec tivo como bien jurídico protegido por el ar tículo 259. 1.3.6. Posturas ecléc tic as 1.3.7. Toma de posición SEGUNDA PARTE: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 259 CP 2.1. Sujetos del delito 2.1.1. Sujeto activo: el delito de insolvencia punible como delito espec i al propio 2.1.2. Sujeto pasivo 2.3. La insolvencia en el delito del artículo 259 CP 2.3.1. La insolvencia en el Código Penal y su equiparac ión con la insolvencia en la legislación conc u rsal 2.3.2. El concepto penal de insolvenc ia A. La insolvencia inminente B. La insolvencia ac tu al 2.3.3. El presupuesto de la insolvencia en el delito del artículo 259 CP. Condición objetiva de punibilidad o de proc edibilidad. A. La controvertida natu raleza jurídica del incumpli miento regular de las obligaciones exigibles o la declarac ión d e conc urs o B. La insolvencia actual: condición objetiva de punibilidad o de procedibilidad 2.4. Diversos aspectos relacionados con la conducta típica 2.4.1. El riesgo permitido. 2.4.2. La conc reción del riesgo permitido en el delito de insolvencia punib le: el criterio normativo de la g estión económica ordenada. A. El estándar de conducta del buen pa dre de fami lia. B. Diligencia exigible al deudor empresario C. Justificación económica o empresaria l 2.4.3. Conductas que contribuye n a agravar la insolvencia (tipificadas en art. 259.1 CP) 4 A. Apa rtado 9ª (art. 259.1 CP) “la infracción grave del deber de diligencia en la gestión de a suntos e conómicos. B. Conductas que afectan al patrimonio del deudor (apartados 1º a 5º art. 259.1 CP). C. Conductas que dificultan o impiden conocer la situación económica del deudor. 2.4.4. Conductas generadoras del estado de insolvencia (art. 259.2 CP) 2.5. Análisis del tipo subjetivo 2.5.1. Modalidades dolosas 2.5.2. Modalidad imprudente 2.6. Contenido del injusto: naturaleza del delito e iter criminis 2.7. Autoría y participación 2.7.1. La responsabilidad del represe ntante (art. 31 C P) 2.8. La responsabilidad penal de la persona jurídica 2.8.1. La pena de multa 2.8.2. Gr upo de empre sas: responsabilidad de la empresa mat riz por decisiones basadas e n el interés del grupo que re sultan perju diciales para una filial A. Responsabilidad mercantil y concursal de los administradores sociales por las decisiones de la matriz basadas e n el interés del grupo empresarial. B. Responsabilidad penal de la sociedad matriz que , como administradora de hecho o de derecho de la filial, adopta decisiones que ocasionan o agrava n su insolven cia. 2.9. Tipos agravados 2.10. Relaciones concursales 2.10.1. Con el delito de alzamie nto de bienes 2.10.2. Con el delito de estafa 2.10.3. Con el delito de administración deslea l. 2.11. Otros tipos de insolvencias punibles 2.11.1. Tipo específico de fa vorecimiento a acreedores 2.11.2. Presentación de datos fa lsos en un procedi miento concursa l 5 TERCERA PARTE: LA “APA RENTE” AUTONOMÍA DEL ENJUICIAMIENTO PENAL DE LA INSOLVENCIA RESPECTO DEL PROCESO CONCURSAL 3.1. La persecución penal de la insolvencia punible y e l tratamiento de la responsabilidad civil ex delicto dura nt e la fase pre-concursal. 3.2. Problemas derivado s de la “aparente” autonomí a del enjuiciamiento penal d e la insolvencia respecto del proceso c oncursal: princi pales aspectos controvertidos. 3.2.1. Prejudicialidad 3.2.2. Medidas cautelare s 3.2.3. Responsabilidad Civil 3.2.4. Otras cuestiones pe nales que inciden en e l procedimiento concur sal. La intervención del Ministerio Fiscal CONCLUSIONES I. En relación con e l bien jurídico protegido II. Respec to a los sujetos del delito III. En relación con la delimitación de la insolven cia relevante en el delito de insol vencia punible IV. En relación con la c oncreción del riesgo permiti do, como parámetr o en torno al cual se delimita el injusto penal del delito de insolvencia punible. V. En relac ión c on las conductas que contribuyen a agravar la insolvencia ( tipificadas en el artículo 259.1 CP) VI. En relación con las c onductas generadoras del estado de insolvencia (tipificadas en el artículo 259.2 CP) VII. Respecto al tipo subjetivo en el delito de insolvenc ia punible VIII. En r elación con el contenido del injusto, en concre to, sobre la naturaleza del delito e iter criminis IX . Respecto a la autoría y participación X. En relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica XI. Respec to a los tipos agravados XI I . En relación con l as relaciones concursales de algunos tipos penales con el d elito de insolvencia punible XIII. Respecto a otros tipos de insolvencia punible X IV . En relación con los conflictos de compatibilidad derivados de la supuesta autonomía del enjuiciamiento pena l de la insolvencia respecto del proce so concursal 6 XV. Toma de posición en relación con la justific ación políti co – criminal del delito de insolvencia punible BIBLIOGRAFÍA JURISPRUDENCIA 7 INTRODUCC IÓN El trabajo que hoy se pr esenta como Tesis Doctoral titul ado “El delito de insolvencia punible y su controvertida convivenc i a con un a regulación concursal preventiva (Análisis del artículo 259 CP)” tiene por finalidad abordar el análisis del delito de insolvencia punible, uno de los temas más controvertidos perteneciente al Derecho Penal Socioeconómico, sin que haya sido pacífica su propia ubicación sis temática. El abordaje de este delito ha seguido e l esquema secuencial de la Teoría Jurídica d el Delito. Sin embargo, como preámbulo ha sido ne cesario comenzar con unas consideraciones político-criminales tratando de responder a l a cuestión sobre si el Derecho penal es el instrumento adecuado para sancionar estas conductas que afectan al patrimonio del deudor y, en caso afirmativo, plante arnos cuál es la forma en la que el mi smo debe intervenir, así como los límites de su ca stigo. En aras de dar respuesta a esta y otras cuestiones dogmáticas y prácticas, hemos estructurado nuestro trab ajo en tres partes diferen ciada s. En la primera, re alizamos unas consideraciones prelimin ares sobre el delito de insol vencia punible, subrayando unas reflexiones político-criminales sobre este tipo penal. Par una mejor comprensión de la Política Criminal que ha diseñado el legislador para tipificar estas condu ctas delictivas, se rea liza un breve recorrido por la evolución legislativa del delito de insolvencia punibl e, desde la Antigüedad y los Códigos his tóricos, las diferentes reformas penales operadas en esta tipología delictiva llegando hasta la sustancial re forma de 2015 cuya re dacción se mantiene vigente e n la ac tualidad. En este prime r nivel de a nálisis, y como tema c entral en el estudio de cualquier delito se aborda la determinación del bien jurídico protegido en el delito de insolvencia punible, tratando de dar respuesta a la controversia sobre la ubica ción sis temática de esta tipología delictiva, regulada en el Título XIII bajo la rúbric a de “Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico” del Libro II del Código Penal. Se analizarán las distintas posiciones doctrinales que se han elaborado sobre el concepto de “ patri monio” y de “orden soc io económico” además de la doctrina jurisprudencial. La Parte Se gunda se dedica al análisis del delito contenido en el artículo 25 9 CP, comenza ndo po r los sujetos del delito, el contenido de injusto, así como diversos aspectos 8 relacionados con la conducta tí pica, entre otros, la situación de insolvencia presupuesto del delito, así como los parámetros de determinación del ri esgo permitido en este tipo penal, en con creto, el criterio norm ativo de l a gestión económica ordenada y la justificación económico - empr esaria l. En este contexto, se abordan l as conductas qu e contribuyen a a gravar l a insolvencia (tipific adas en art. 259.1 CP) y las c onductas genera do ras del estado de insolvencia (art. 259.2 CP). Una vez estudiado el tipo objetivo, desgranamos el tipo subjetivo destacando las modalidades dolosas y las imprudentes. Sin solución de continuida d, destacaremos diver sos aspectos dogmáticos particulares conexos a este delito, tales como el iter criminis, los problemas de autoría y participación, con especial aten ción a la responsabilidad penal de la persona jurídica, y los problemas concursa l es. Tras el e xamen del tipo previsto en el artículo 259, nos ade ntraremos en los tipos agrava dos contenidos e n el artículo 259 bis , tratando de fund amentar la m ayor exasperación punitiva que conllevan. A continuación, no podíamos dejar de referirnos a los otros tipos de insolvencia comprendidos en el capítulo VII bis CP. Finalmente, la T ercera Parte versa sob re la “aparente” autonomía del enjui ciamiento penal de la insolvencia respecto del proceso concursa l. Estas cuestiones las desglosaremos en dos cuestiones; la primera, la persecución penal de la insol vencia punible y el tratamiento de la r esponsabilidad civil ex delicto durante la f ase pr e- concursa l. La segund a, relacionada con los problemas derivados de la “aparente” autonomía del enjuiciamiento penal de la insolvenc ia respecto del proceso concursal: principales aspectos controvertidos. Como corolario, dedicaremos especial atención a la prejudicialidad, las medi das cautelare s, la respons abilidad civil y otras cu estiones pena les que inciden en el proce di miento concursa l, como l a interve nción del Minist erio Fiscal. Una vez planteado el objeto principal e hilo conduc tor de esta tesis doctoral, voy a referirme a la metodología empleada para su redacción. A difere n cia de ot ras Ciencias, en el ámbito de las Ciencias Jurídica s hemos seguido un método combinado basado en el estudio de la doctrina especializada en esta materia, desde la general a la específica, combinada con la doctrina de los Tr ibunal es e spañoles, principalmente e l Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor. Para esta labo r he manejado bibliografía nacional o 9 extranjera, manejando el catálogo FAMA y las bases de datos de las principales revistas jurídicas disponibles en la B iblioteca de la Facultad de Derecho d e la Universidad de Sevilla. Principalmente, en relación con la jurisprudencia, me he nutrido d e las B ases de datos de Aranzadi y La Ley. En aras de facilit ar al lector las distintas fuentes que he utilizado, el texto que hoy presento a consideración de los miembros de esta C omisión consta de un a bibliografía ordenada alfabéticamente, referida a monogr afías , capítulos de libros y artículos doctrinales. En igual medida, se incluye una relación jurisprudencial, ordenada cronológicamente, con referencia a la base de datos de origen. 16 conductas que, hast a ahora, podrí an considerarse meros ilíci tos civiles 28 . Co mo posible respuesta quizá s pretendía el legislador acaba r con una indeseable parce la de impunidad, renovando por completo una norma que dur ante s u vigencia no parece haber cumplido con los fines generales de la conminación penal 29 pues, aunque la ley no e xplicita esa finalidad correctora, l as estadísticas evidencian l a esc asa proporción de concursos de acreedores que de o rdinario acaban trasva s ándose a la jurisdicción penal 30 . Como expondremos a lo largo del presente trabajo, la re gulación actual del delito de insolvencia punible, lejos de aportar mayor precisión con la re lación de l as conductas subsumibles en el tipo, genera una mayor inseguridad jurídica por diversos motivos como la reducción del riesgo permitido al deudor en situación de insolven cia a lími tes inadmisibles, alcanzando a conductas meramente culposas 31 , lo cual en principio choc a frontalmente con el principio constitucional de liberta d de empresa en el marco de una economía de mer cado qu e garantiza el artículo 38 de la CE. Por otra parte, la reforma acentúa el acercamiento entre el injusto civil y el penal , l as conductas que se relacionan en el artículo 259.1 del Código Penal vigente en la actualidad presentan una clara 28 RO DRÍGUEZ CELA DA, E. “ La crimin alización del f racaso emp resarial: A nálisis crítico d e la reforma del Código Penal de 2015 en relación con el delito concursal ”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho , enero 2017, p. 16. Señala este aut or que s i ya el régimen anterior a la Reforma había planteado problemas en cuant o a la distinción entre el ilícito civil y penal en materia concursal (como demuestra el hecho de que en 2003 a punto es tuviera de suprimirse el art. 260 CP anterior a la Refor ma), al eliminarse la exi gencia del ánimo fraudulen to l a conduct a típica pierde definitivamente el e lemento distintivo que dota a la conducta de la gravedad suficiente como para que intervenga el Derecho penal ; castigando así conductas que no son si no meros ilícitos civiles y que, como tales, ya tienen adecuada respuesta en el Derech o privado. 29 PAVÍA CARDELL, J., “ La reforma de l a insolvenc ia concursal punible (art. 259 CP) ”, Rev ista del Minister io Fiscal, nº 1, 2016, p. 211. 30 Si se atiende al número de procedimien tos penales incoados en toda España por estos delitos según l as estadísticas publicad as por la Fiscalía General del Estado en sus memorias anuales (hasta 2015 se seguían computand o como “Quiebr as, concursos y suspensio nes de pagos punibles” y a partir de ese año como “insolven cias punibles” ) y se comp ar a con el número de deudores concursad os que publica el Instituto Nacio nal de Estadística se puede comprobar que en el año 2011 se declararon en concurso 6.863 deudores y se incoaron 41 procedim ientos penales; en 2012 se declararon en concurso 9.071 deudores y se incoaron 83 procedi mientos penales; en 2013 se declararon en conc urso 9.937 deudores y se incoaro n 42 proce dimientos penales; en 2014 se declararon en concu rso 7.280 deudores y se incoaron 32 proced imientos penales; en 2015 se declararon en concurso 5.746 deudores y se incoaron 500 procedimientos penales . Esta desproporció n, a pesa r del incremen to experime ntado en 2015, muestra la r educid a criminalizac ión de la insolvencia . (PAVÍA CARDELL, J., “ Los delitos de insolvencia punible ” , op. cit., p. 812. Par tiend o de otras fuentes de i nfor mación y exclusivamente respecto de personas jurídicas pued en verse otros números en PAVÍA CARDELL “ La reforma de la insolvencia con cursal puni ble (art. 259 CP ) ” , op. cit., p. 211, nota n.º 3 ). 31 FEIJÓO SÁNCH EZ, B. Orden Socioeconómico y Delito: cuestiones actuales de los delitos económicos, op. c it., p. 110. 17 identidad, en algunos c asos, y gran simil itud en otros, con las conductas que se relacionaban en el artículo 443 del Texto Refundido de la Ley C oncursal 32 para apreciar la c ulpabilidad en el concurso de a creedores 33 . Adicionalmente, no puede obviarse el solapamiento y confusión en los ámbitos de punibilidad del delito de insolvencia punible actual y otros como el delito de alzamiento de bienes, el cual pu ede asimism o ser perseguido tras la inic i ación de un procedimiento concursa l 34 . Precisamente, uno de los problemas que expone la doctrina en relación con la continuidad del delito de insolvencia punible es e l solapamiento con otros delitos, c omo el de alzamiento de bienes, pl anteándose si las conductas típicas del primero p odrían quedar subsumidas en este último tipo penal, siendo innecesario otro delito en torno a la insolvencia 35 . A este respecto, tradicion almente se consideraba que el único rasgo verdaderamente dist intivo entre el delito con cursal y el d elito de alzamie nto de bienes venía integrado po r la declaración civil de c oncurso como condi ción objetiva de punibilidad para e l primero 36 . Tr as la reforma de 2015 se introdujo una important e modificación en este elemento, puesto que ahora se contemplan dos condiciones alternativas 37 : se mantien e la declar ación de concurso, pero se añade, con cará cter alternativo, el supuesto en que “el d eudor h aya dejado d e cumplir regularmente sus 32 Real Decre to Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el t exto ref undido de la Ley Concursa l (en adelant e “ TRLC ”) 33 MONGE FERNÁND EZ, A., El Delito concursal punible tras la reforma penal de 2015 , op. op. cit., p. 75: “ la ampliación desmesurada del injusto típico supone una confusa delimitación entre el ilícito penal contemplado en el artículo 259 CP y los ilícitos civiles previstos en la Ley Concursal me rcantil ”. 34 BAJO FERNÁND EZ, M. / BACI GALU PO SAGESSE, S. Derech o penal Económ ico , Cent ro de Estudios Ramón Areces, Madrid 2001, pp. 398 y ss . ; MARTÍN EZ-BUJÁN PÉ REZ, Derecho Penal Económi co y de la E mpresa. Parte Espe cial , op. cit., pp. 103 y ss . 35 En este sentido, QUI NTERO OLI VARES en Come nt arios a la Parte Espe cial de De recho Penal , Thomson Re uters Aranzadi, 10ª edi ción, 2016, versión digi tal, artículo 259, comentario 9H, señala que: “ se abre la posibilidad de enjuiciar penalmente al deudor por, siguiendo con el ejemplo, apropiación i ndeb ida y bancarrota subsiguiente a ésta, el riesgo de violar el non bis i n ídem es alto. Ciertos delitos del deudor (por ejemplo, y especial mente, el alzamiento de bienes) pue den ser por sí solos la causa única y la manifestac ión total de la intencionalid ad de la insolvencia. S i ese alz amiento di o lug ar a un pr oceso penal sep arado y sentenciado, no parece admisib le que se pretenda l a im posic ión de otra pena por el del ito de bancarrota ”. 36 MARTÍ NEZ BUJÁN – PÉ REZ, C . Derech o Pena l. Parte especia l, Tirant lo B lanch, V alencia, 2023, pág. 126. 37 Vid. ut infra Aptdo. 2.2.2.1. en relación con la controvertida naturaleza j urídica de l incumplimi ento regular d e las obligaciones exigibles o la declara ción de concu rso. 18 obligaciones exigibles” 38 . Por tanto, la declaración civil de concurso dejó de ser requisito para la persecución del delito de art. 259 39 . De ello se deduce por pa rte d e un sector doctrinal que el legislador no ha hecho más que difuminar los espacios tem porales en los que la conducta d el deudor podría ser perseguible por delito de concurso punibl e o por alzamiento de bienes pu es, en principio, c abría subsumir la conducta fraudulenta del deudor en ambos tipos penales cuando éste se encontrara en situación de insolvencia 40 . En este sentido, otro sector de la doctrina sostien e que el delito de alzamiento de bienes se a plica c uando el deudor es solvente y con el alza miento ca usa la insolvenc ia, así como cuando se en cuentra en una situación de insolvencia inm inente no declarada y con su comportamiento delictivo la transforma en actu al 41 . Por su parte, el d elito de insol vencia punible, en la modalidad de ocultación o destrucción de bi enes, se aplica ría un a ve z constatada la existencia de la insolvencia actual, declarada en concurso o no, o de una insolvencia inminente que ha llevado a la declaración del concurso 42 . En esta línea, por 38 Sentencia de l a Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, nº 652/2018, de 14 de diciembr e “ Hay una dob le si tuación d e he cho sobr e la que ha d e ope rar la actuación de l sujeto activo: una crisis económica o una situación de i nsol vencia, que no son conceptos jurídicos equivalente s, y hay también una doble posibili dad en l a actuación del suj eto activo, causar o agravar la crisis o la insolvencia .” (entre otras, RJ 1105/2006; 494 /2014 ). 39 MARTÍN EZ BUJÁN – PÉREZ , C., Derecho Penal. Parte especial, op. cit., p. 127. Señala dicho autor que Evidentemen te, esta f ue una de las m odi ficaciones más signif icativas de la reforma de 2015 con respecto a la re gulación anter ior. En el anti guo art. 260-1 se requería que e l deudor “fue re d eclarado en concurso” y que “causase” o “ag ravase” su estado de insolvenc ia. P or su parte, en el anterior delito de favorecimient o de acreedores del antiguo art. 259 se hacía referencia al “deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, ( …), realizare (…)”. Así pues, sem ejante s referencias dejaban claro que tales delitos concurs ales pr esuponí an la existencia de un proced imiento concu rsal. 40 De esta opinión, vid. NAVAS, para quien entre el delito de alzamiento de bienes y el delito concursal solo exist e una diferencia de carác ter formal que cons iste en l a declaración ci vi l o mercantil del con curso, NA VAS, I., Insolvenc ias pun ibles. Fundam entos y l ímit es , Marcial Pon s, Madrid, 2015, p. 28. En el mismo sentido, BACIG ALUPO SAGGESE, S.: N o existe, en puridad, ninguna diferencia sustancial entre alzamiento de bienes y delito de insolvenc ia punible. En ambos se trata de la causa ción (o agravación) d e la situac ión de insolvencia e n perjuicio de acreedores. T ras la r efor ma del Código Pen al operada por la LO 1/2015, se castigan am bos delitos con la misma pena de prisión de 1 a 4 años y solo se establece la distinc ión en el l ímite mínimo de l a pena de multa, en 8 meses para la insolvenc ia punibl e, mientras que en el alzamiento es de 12 meses”, “Frustra ción de la ejecución e Inso lvencias punibles”, en MOLIN A FERNÁ NDEZ, F., (Coord.) : Memento Pen al 2019 , Lefebv re, Madrid, 2018, marginal 11 25. Sobre las relacione s entre insolvencia punible y alza miento de bienes, CUELLO CONTRER AS, J., “La intencionalid ad como criterio de dist inción entre la es tafa y el ilícito civil”, InDret Penal , Barcelona, 2/2 019, pp. 24-3 1. 41 SOUTO GARCÍA “ l os “nuevos” delit os de f rustració n de la ejecución e i nsolven cias punibles” , op. op. cit. p. 20. SÁNCH EZ DAFAUCE, “ Frustraci ón de la ejecución” , Quintero Olivares (Di r.) Com entarios a la reforma penal de 2015. Part e Especial, op. c it. pp. 488 y s s. 42 SÁNCH EZ DAFAUC E, “ Frustración de la ejecución ” , Quintero Olivares (Dir.) Comentarios a la reforma penal de 2015. Part e Espec ial, op. cit. pp. 488 y ss . SOUTO GARCÍ A “l os “nuevo s” delitos de frustración de l a ejecución e insolvenci as punibles ” , op. c it. p. 20. 19 parte d e este sector doctrinal se alcanza a l a comp rensión de qu e, en las relaciones entre alzamiento de bienes e insolvencia punible, la distinción entre incumpli miento contractual y alzamiento de bienes la da el fraude 43 , es decir, mientras que en el primero el deudor puede hacer frente a sus obligaciones pero no lo hace, ocultando su patrimonio, con lo que se en riquece ilícitamente a costa del crédito del a creedor; en el delito de insolvencia punible estaríamos a nte tipos de disminución o de strucción de un patrimonio a consecuencia de una gestión irregular, de modo que en ellos el problema central es precisame nt e la insolvencia del deudor, y no su carácter aparente, como ocurre en el alzamiento de bienes 44 . De este modo , aunque en u n principio se pudiera pe nsar que la reforma d e 2015 llevó a incrementar los riesgos de solapamiento entre el tipo concursa l y el alzamiento de bienes, llegando incluso a mantener algún autor que c on éste último quedarían suficientemente penada s las conductas del deudor que defraudaran las expectativas de cob ro de sus acreedores en situación de insolvencia, lo cierto es que, en virtud de lo expuesto, la doctrina mayoritaria encuentra razones , no solo formales, sino también material es, en e l plano objetivo y subjetivo, para manten er ambos tipos en el Código Penal 45 . Sentado lo anterior, otra de las principale s críticas en torno al tipo de insolvencia punible vigente en la actualidad r adica en que se advierte una tendencia a la criminalización del fracaso empresarial 46 , pues a través de este tipo penal puede n penarse conductas o 43 SÁNCH EZ DAFAUC E , “Incumplimiento de l as obligacio nes exigibl es y concepto penal de insolvencia”, Re vista Penal , p. 178. 44 SÁNCH EZ DAFA UCE, “ Frustración de la ejecución ” , op. cit., pp. 488-489; a coge esta opinión MARTÍN EZ-BU JÁN PÉREZ, Estudios de Derecho Penal . Homenaje al profesor Miguel Bajo , 2016, p. 1067, con la correcta advertencia de que el art. 259 conti ene también modalidad es de ocultación de bienes, de modo que se produce un solapamiento parcial con el delito de alza miento. “En los alza mientos, la frustración del crédito del acreedor s e correspond e con un enriquecim iento patrimonial ilícito del deudor. Se puede decir que el deudor se enriquece con sus propios bienes (se trata de un f acto r qu e per mite comprender la crimina lización de un i ncu mplimiento contractua l civil)” ; PEÑAR ANDA RAMOS E., “Frustración de l a ejecución e insolvencias punibles”, BOIX . REIG , J. (Dir.) : Diccionario de Derecho Penal Econó mico , 2ª edición, Iustel, Madrid, 2017, pp . 550-571. 45 La in terpretación que ha de darse a la condición objetiva de punib ilidad que cont emp la el apartado 4 art. 259 no está exenta de controversi as y exi sten posiciones doctrinales que mantienen un criterio distinto al que aquí mantengo ( como se expondrá detenidame nte en la se gunda parte de este trabajo. Pero, en mi opinión, la aquí mante nida es l a única que puede justific ar la diferen cia de este tipo penal con otros ti pos con los que existen coincidencias en el tipo obje tivo, como el alzamiento de bienes. 46 RODR ÍGUEZ DE CELADA, E. “ La crim inalización del fracaso empres arial: Análisis crítico de la re forma del Cód igo Penal de 2015 en relación con e l de lito con cursal ”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho , Nº. 1, 2018, p. 4, afirma que “ la Reforma amplí a de forma s ignificat iva la 20 decisiones de bu ena fe d e un empresario que, a pesar d e perseguir la super vivencia de la compañía o salida d e una situación de crisis, no logren el fin deseado. Para e llo, debe mos preguntarnos a qué obed ece el cambio de configuración del ti po concursal en el que se amplían sobremanera las conductas subsumibles en el tipo y llega a admitirse la comisión imprudente, todas estas basadas en torno a la idea de infracción de l deber de diligencia 47 . Para explicar lo anterior, cabe señalar, en primer lugar, que cuando el deudor se encue ntra en una situación previa a la insolvencia solo serán penalmente releva nt es las conductas en las que se advierta una clara intención p or parte del deudor de defraudar las expectativas de cob ro de sus acreedore s, es de cir, la imputación del delito d e alzamiento de bienes requiere acreditar que el deudor ocultó o destruyó sus bienes con una clara intención de perjudicar sus obligaciones crediticias 48 . S in embargo, cuando el deudor se encuentra en situación d e insolvencia podrían resultar penalmente r elevantes conductas distintas del alzamiento que, en una situación previa a la insolvencia carecían de relevancia típica. Asimismo , tampoco va a resultar necesario a creditar la intención de perjuicio en la conduct a del deudor ni siquiera el elemento subjetivo del d olo pues cabe la imputación del tipo concursal con la actuación meramente imprudente 49 . Dicho tratamiento diferenciado obedece , en principio, a la configuración d el delito de insolvencia punible en torno al “ riesgo permitido ” , es decir, a medida que el deudor se acerca a una situación de insolvencia a ctual se reducirá el niv el de riesgo p ermitido a la hora de tomar decisiones sobre su propio patrimonio y se amplía o re fuerza la prote cción de los intereses de los acreedore s, considerándose típicos comportamientos que no lo era n si se hubieran adoptado en situación de solvencia 50 . Aquí es donde cobra sentido mantener que, junto a los intereses de los acree dores, el tipo de insolvencia punible protege otros intereses de agentes o t erceros que, si bien no guardan una relación jurídico – obligacional directa con el deudor, sí resultan mediatamente afectados por la actuación de este, conducta típica objeto del delito concursal, hasta el punto de que ya no se casti ga solamente al insolvent e de mala fe ( esto es, qui en genera o agr ava int encionadam ente s u situación de insol vencia), sino también al de buena fe. Es decir, se castiga, incluso con pena de prisión, a aquel deudor que deviene insol vente, o que en contrándose ya en situación de insolvenci a actual o inminent e dismi nuye su pat rimonio, no neces ariamente por querer el udir el pago de los crédit os de sus acr eedores, si no por no haber sabido gesti onar corr ectamente su patrimonio, o en palabras de la Reforma, por no haber actuado dil igentement e en la gestión de as untos econ ómicos . ” 47 Ibidem 48 Ibidem 49 Ibidem 50 GUTIÉR REZ PÉREZ, E. en El Derecho penal frente a l a insolvencia : Delitos de alzamiento de bienes y de litos concurs ales A ranzadi, 2021, p. 470 . 21 justificando, entre otros motivos, la reducción de l margen de li bertad de actuación del deudor ante el aumento de los efectos perjudiciales que, de forma directa o indirectamente, podría ocasionar una decisión ec o nómico patrimonial desacerta da . En relación con lo expuesto , afirma FEIJÓO 51 que la razón políti co-criminal por la que sigue existiendo un delito conc ursal es porque no existe otra figura delictiva en el ordenamiento jurídico-penal español que permita reaccionar frente a insolvencias que, además de la lesión patrimonial, encierran una d i mensión macroeconómica, careciendo el Derecho Penal español de otros instrumentos para reaccionar ante crisis e mpresaria les idóneas para afectar intereses sociales que exceden de los estrictamente pa t rimoniales de los acreedores. No podemos negar la coh erencia de dicha afirmación, pero ello no puede llevarnos a sostener la exclusiva protección de intereses colec tivos 52 , c omo sería la económica crediticia, sin o que este quedaría protegido solo en la medida en que se proteja directamente a los singulares acreedores (inte reses patrimoniales) que componen dicha economía 53 . Por todo lo anterior, se va justificando el giro q ue el legislador ha d ado a esta figura delictiva, basada ahora en los estándare s d e diligencia debida 54 y que, a pesar de los intentos de supresión de este ti po penal, por los motivos antes expuestos, unido a los escánda los fina ncieros de principios de siglo , e specialmente en Estados Unidos, hicie ron que el legisl ador no se atre viera a dar este pa so 55 , ante el temor de que que daran despenaliza das gestiones fraudulenta s d e empre sas que realmente se encontraran en situación de insolvencia sin que existiera alzamiento alguno 56 , solo una gestión empresarial negligente que abo cara a la compañía a l a quiebra y oca si onara graves consecue n cias no solo p ara los acreedores, sino también, a sus trabaj adores, clientes, proveedores y quebrara la c onfianza del mercado financiero 57 . 51 FEIJÓO SÁNCH EZ, B. “ Cri sis econó mica y conc ursos punibles ” , op. c it., p. 46. 52 Vid. ut infra Aptdo. 1.3. r elativo al Bien jurídico prote gido por el delito de insolve ncia p unible. 53 Vid., por todos, HEFENDEL, R., “El bien jurídico como eje material de la norma penal ” , en Hefendel, R. y Hirsch, Andrew von, Wolfgang Wohlers (Editores): La teoría de l bien jurídico ¿Fundamen to de legitimación del Derech o pen al o juego de abalorios dogmáticos?, Marcia l Pons, 2016, p. 179 . 54 FEIJÓO SÁNCHEZ, B. en Orden Socioeconóm ico y Delito: cuestiones actuales de los delitos económicos, op. c it., pp. 112 y ss. 55 Ibidem 56 Ibidem 57 Ibidem 22 Para explic ar mejor esta nueva concepción d el tipo penal de insolvencia p unible, resulta ilustrativo el “ caso E nron” en el que, sin detenernos en el detalle de lo sucedido, en lo que aquí interesa, cabe destacar que fue una de l as mayores qu ie bras en l a historia de los negocios y trajo como r esultado enormes pérdidas finan ciera s 58 . Desde su s inicios, las operac ion es de Enron se materializaba n medi ante transacc ion es a través d e una red de filiales para lograr sinergias, pero tales operaciones no fueron reveladas con claridad y no cumplían con las norm as que permitieran a los inversionistas tene r la informac ión fidedigna para tomar decisiones 59 . De este modo, a finales del año 2000, la compañía presentaba su comp romiso de ser la compañía más importante de energía del mundo, sobrepasando por mucho a Exxon Mobil, pero de d icha afirmación a la v erdadera historia existe una brecha muy grande pues, l a incursión en “aventuras riesgosas”, utilizando “trucos de contabilidad ” que disfrazaran el co ncepto metafísico de las ganancias, simplemente dio lugar a que Enron fuera valuada por la bolsa en más de 60 .000 millones de dólares en el 2001, qu e al evidenciar en enero del 2002 que este monto realmente no existía, sus acciones perdieron el 99 por ciento de su valor 60 , afectando a miles de personas, entre ellos acci onistas que de un día para otro vieron d esaparecer sus 30,000 millones de dólares de capitalización de me rcado, a los más de 10.000 acreedores, cuyos 50.000 millones de dólares de deuda están en el aire, y para los 25 .000 empleados que habían invertido sus fondos de pensión para comprar acciones de la compañía, con la quiebra se redujer on en 1,000 millones de dólares 61 . A raíz de casos como este, extrapolables a otros de gran impacto medi ático en nuestro país, se refuerza la concepción preventiva del derecho penal, a través de medidas que reduzcan el riesgo de perjuicios o daños en cadena derivados de la toma de decisiones inadecua d as. En este panorama del derecho penal de la insol vencia s e contempla en el Código Penal español la responsabilidad penal de la persona jurídica, en concreto el art. 261 C P por delito e insolve ncia punible, y con ello se requiere la adopción de protocolos y procedimientos de toma de decisiones de los representante s de las compañías de cara a mitigar o, al menos, atenuar posibles responsabilidades penales, todo ello a partir de la 58 Vid. ampliamente este caso, entre otros supuestos de relevantes quiebras emp resariales : Barbe r Kuri, C. M., & Moreno Fabre, R. A. : Casos empresariales . Tomo II, Universidad An á huac del Sur S.C. en coed ici ó n con Editorial Miguel Á ngel Porr ú a, Mex ico D.F., 2008, pp. 119 y ss. 59 Ibidem 60 Ibidem 61 Ibidem 23 concepción de “ riesgo permitido” en la adopción de de cisiones empr esariales. P ero dejando a un lado supu estos como el caso Enron, en muchos casos resulta complejo identificar con precisión hasta qué punto una qui ebra empresarial pued e ser producto de factores externos ajenos al control de los consejer os y alta dirección de la compañía que tomaba las d ecisiones o de un a f alta d e diligencia imputable a dic hos agentes intervinientes y, con ello, no cabe entender que en cualquier caso, atendidas las nefastas co nsecuencias ocasionad as, debería penarse la conducta de los mismos pues supondría una clara criminalización del fracaso empresarial y vuelta a la prisión por deudas 62 . En este contexto, algunos autores proponen la incorporación de normas penal es en la norma reguladora del procedimiento concursal, unido a l a propuesta de c reación de un órgano judicial colegiado con formación especializada , compuesto al menos por un juez mercantil y otro de lo penal, y que interviniese en todas las fases del pr ocedimiento 63 . Pero consideramos que e llo no resolvería el problema de solapamiento en los supuestos de hecho que constituyen presunción de culpabilid ad de concurso y también se incluyen como conducta típica en el delito de insolvencia punibl e, entre otros problemas que se advierten en esta materia, además, como venimos exponiendo y se expondrá en los próximos apa rtados, queda claro que por el momento y, especialmente, tras la última reforma de 2015, el legislador ha descartado la sup resión del delito de insolvencia punible del Código Penal. Por ello, consideramos que la relevancia pen al de la conducta del deudor o sus repre s entantes ha de partir de la situación de insolvenc ia en que se encuentre 64 y que se rá determinante p ara justificar la reducción al míni mo el riesgo permitido en la actuación del de udor hasta el punto de poder exigirle responsabilidad penal por su comportamiento 62 RODR ÍGUEZ DE CELADA, “ La criminali zación del fracaso empresar ial: Análisis crítico de la reforma de l Código Pena l de 2015 en re lación con e l delito concursal ” , op. c it., p. 4. 63 Vid. MAGDALEN A CÁ MARA, M., Aspectos Dogmáticos y político – criminal es de l as insolvencia s punibles, Tesis doctoral, Uni versidad A utónoma de Barcelona, 2016, p. 194. ; YÁÑEZ VEL ASCO, R., La nueva Ley Concursal: concurso de ac reedores y d erecho pe nal, 2003, reflexiona sobre la p ropuesta de un ificación e specializada del j uic io sob re el concurso civil y el enju iciamiento penal de la conducta descri ta en el deroga do art. 26 0 CP. En con tra, los fiscales parecen no ver en la práctica la utilidad del derecho penal desde la perspect iva del derecho concursal y cons ideran que las consecuenc ias que de ello se derivan son diferentes y que, por ello, son proced imientos totalmente difer enciados ( en MAGDA LENA CÁMARA, M., Aspecto s Dogmáticos y político – cri minales de las in solvencias punib les, op. cit., p. 197 ). 64 GUTI ÉRREZ PÉREZ, E. en El Derecho penal frente a la insolvencia: Delitos de al zam iento de bienes y de litos concurs ales A ranzadi, 2021, p. 470 . 24 negligente en contra del principio constitucional de libertad de empresa 65 . Es decir, lo determinante para entender el cambio de pa radigma de este tipo penal es el concepto de insolvencia a partir del cual serían perseguibles las conductas del deudor, pues ello se rá el elemento clave para d eterminar qué nivel de riesgo ha de permitírsele en la toma de decisiones 66 . En este sentido, volviendo al caso Enro n, entre otros más cercanos como el caso Abengoa 67 o de cons tructoras o grupos inmo biliarios, se advierte que uno de los principales problem as que acucian y hacen vislumbrar el desastre e conómico – financiero a que se ve abocada una empresa es que, cuando se dec lara el concurso, presentan ya una situación no solo de incapac idad de pago sino que, alcanzada esta, probablemente años antes, se ha ocultado la situación y se ha continuado con normalidad la actividad empresarial, incre mentando desorbitadamente la deuda con una mentalidad cortoplacista de mantenerse “a flote” un día más 68 . Ante esta situación, aunque los consejeros de una compañía o la alta dirección intente argumentar que actuaron con la única finalidad de salvar a la empre sa, sus d ecisiones no pueden encontrar justificación cuando se ha llegado a una incap acidad económico -financ iera de especial entidad sin haber obrado con riguroso respeto a las n ormas mercantiles y especial int erés en la protección de sus acreedores, aun cuando no se advierta dolo en su actuación. Por ello, entendemos que es en este contexto de “ruin a empresarial” donde cobra sentido la r educción a mínimos del riesgo permitido por encima de l cual la conducta sería perseguible en virtud del delito de insolvencia punible ac tual. 65 RODR ÍGUEZ DE CELADA, “ La criminali zación del fracaso empresar ial: Análisis crítico de la reforma de l Código Pena l de 2015 en re lación con e l delito conc ursal ” , op. c it., p. 4. 66 Ibidem. 67 Vid. en relación a otros supuestos, LOSAD A DÍA Z , Comunicación en l a gestión de crisis: lecciones p rácticas, Editori al UOC, Barcelona, 20 10, pp. 83 y s s; y, en c oncreto, e n relación co n el caso Ab engoa, interesante trabajo de VALLE GUTI ÉRREZ, M., Gestión de la Comunicac ión de crisis ap licado a un cas o real: Abengoa, Un iversid ad de Sevilla. 68 A título meramente ilustr ativo cabe citar casos como REYAL URBIS que solicitó en febrero de 2013 el Concurso Volun tario de acre edores al no poder l legar a un acuerdo de refinanc iación de s u d euda de 3.60 0 m illones de euros; o tra in mobiliaria HA BITAT solicitó e l c oncurso voluntario de acr eedores en diciembre de 2008 con una deuda de 2.84 0 millones d e euros, de los que 2.0 00 millones corresp ondían a deud a financiera; en o tros s ectores de a ctivid ad, con espec ial impacto mediático, PESCA NOVA que pres entó el 15 de abril de 2013 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra la solicitud de concurso voluntario de acreed ores, con una deuda del grupo empresarial en torno a los 2.700 millones de euros, es decir, más de 1.20 0 m illones de euros por encima de lo que fi guraba en el pasivo auditado -1.522 millones de euros al cierre del tercer trimestre de 2012 (Europap ress [en línea], última actual ización septiembre 2017, disponibl e en: https: //www.europa press.es/econo mia/noticia-cinco-mayo res-concursos-ac reedores-espan a 20151130092054. html) 25 Con esto, la primera cuestión que se plante a sería si el concepto de insolvencia que contiene la normativa concursal ha de ser la que sirva de referente en el ámbito penal y, como se expondrá más adelante 69 , no podemos compartir tal con clusión pues, si bien h a de constituir un re ferente, más aun c onsiderando l a ausencia de definición de insolvencia en el Código Penal, no puede ser igualmente considerada a efectos de dar c abida al derec ho p enal en las mis mas situaciones y ante los mismos presupuestos que pudieran d ar lugar a la calificación culpable del concurso 70 . En este sentido, frente a un derecho concursa l eminentemente prev entivo, que tiende a la conservación de la e mpresa como paradigma de l as últimas modificaciones normativas 71 , ha de situarse el carácter represor del ius puniendi cuya finalidad esenc ial continúa siendo sancionar la conducta del deudor que ponga en grave peligro los intereses de los acreedores e indirectamente de otros agentes, por tanto, los escenarios de partida h an de p resentar dif erencias (si bien reitera ndo la necesidad de coincidir en los elementos esenciales de la insol vencia actual) 72 . Ello se confirma con l a introduc ción de conceptos como la previsibi lidad de insolvencia como mar co del derecho pre concursal, muestra de qu e al legislador mercantil lo que le interesa es una actuación del deudor cada vez más temprana al objeto de aumentar las probabilidades de viabilidad d e la e mpresa. P or su parte, la conducta d el deudor subsum ible en alguno de lo s subapartados del art. 259 CP devendría atípica si se produce en dicho escenar io de previsibilidad de insol vencia 73 . De forma simil ar sucede con la insolvencia inm inente que cont empla la norma concursal como pr esupuesto que , de apre ciarse por el deudor, le permite solicitar el concurso voluntario 74 . Como es obvi o, 69 Vid. ut infra Ap tdo. 2.3.1. 70 SÁNCH EZ DAFAUCE, M., “Incumplimien to de las oblig aciones exigibles y concepto penal de insolvenc ia”, Revista Pe nal, nº 48, julio 2 021, p. 16 7. 71 PULGA R EZQUERRA , J., “Ley 17/2014 de medidas urgentes en materia de refinanci ación y reestructura ción de deuda empresarial y Real Decreto-Ley 11/2014 de refor mas urgentes en materia concu rsal: nuevos paradig mas”, Diario La Ley, nº 8391, octubre 2014, p. 1: “ Pued e sostenerse, sin duda alguna , que si hay un ámbito normativo en el que se han introducido en los últimos años, y en particula r en este año 2014 todavía en curso, numeros as y relevantes reforma s, éste ha sido el ámbito concursal de tr ata miento de las crisis económica s y aún más el ámbito preconcursa l que, progresivamente desde 2009, se ha ido configurando legalmente en nuestr o Derecho, como alternativa preventiva al concurso de acreedores, en ocasiones desplazando e l ámbito conc ursal ”. 72 Ibidem 73 Ibidem 74 Art. 2.3 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Conc ursal (“TRLC”): “ La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de i nsolven cia actual el deudor que no puede cumplir regularme nte sus obligaciones exig ibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que preve a que dentro de los tres meses sig uientes no podrá c umplir re gular y puntual mente sus oblig aciones ” . 32 procedimiento de qui ebra, sino aspectos muy concre tos del mismo 107 y, consecue nt emente, tampoco puede afirmarse que se realice una primera regulación del delito de quiebra 108 . Po r otra parte, r esultan de especial int erés en materia d e quiebra las específicas disposiciones a parecidas en Cataluña durante la Edad Media, de las cuales algunos autores consideraron qu e, con las misma s, los principios del régimen est atutario de la quiebra podría quedar ev idenciada 109 , de un lado, porque existía en este Reino un clim a de actividad mercantil y de comunicación ma rítima con el exterior que le hacía especialmente apto para sentir la acuciante necesidad de una más acabada regulación al respec to; situación que encierra un gran paralelismo con aquélla que deter minó la aparición del denominado “Derecho estatutario I taliano” . De otro lado, porque las relaciones me rcantiles de la Cataluña medieval se desarrollaban fundamentalmente con las ciudades italianas, en las que ya la quiebra h abía alcanzado una entidad jurídica de cierta a ltur a. En la ley dada a las C o rtes de Barcelona de 12 99 ya se realizaba la distinción entre quebrado comerciante y no comerciante 110 , result ando de aplicac ión el régimen establecido en las divers as leyes de Cortes catalanas únicamente a aquellos que tenían atribuido el statuts personal de comerc i ante 111 . Dicho régimen se caracterizaba, frente a la cesión de bienes arbitr ada con relación a los no comerciantes, por el mayor rigor de sus concepciones y consecuencias. Se prohibía al quebrado el ejer cicio del comercio , era tenido por infame, conducido a la prisión hasta que hubiera satisfecho sus deudas y mientras durase l a misma no podía comer más que pan y agua. 107 RAMÍR EZ LÓPEZ, J.A ., La Quiebra, BOSCH casa editori al, B arcelona, 1959, p . 149. 108 LAND ROVE DÍAZ, G ., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 39. 109 De esta opi nión LA NDRO VE DÍAZ , G., Las Quiebras Punibles, … op. c it., p. 41 , GIMÉN EZ ANZO LA, H., “Notas sobre los orígene s históricos de la ejecu ción singular y de la quiebra” , … op. c it., p. 29. En cont ra, DE BENI TO, J.L., La doctr ina Españ ola de la Q uiebra , Edito rial R eus, Madrid, 1930, p. 80, que ni ega con absoluta radicalidad tal influencia y considera abismales las diferencias ex istentes en tre el sistema e spañol y el it aliano. 110 LANDROV E DÍAZ, G., L as Quiebras Pun ibles, … op. cit., p. 42. Esta legislac ión aplicable en princip io exclusiva mente a los banquer os es exte ndida por Alfonso III a los mercaderes, peleteros, vendedores de paños, co rredores, etc.; hablándose y a a partir de Fernando II, de cualquier mercade r, si n espec ificarse l a profesión. 111 QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., pp. 30 y ss. 33 En términos muy simil ares se pronun ciaron, asimism o, las Cortes de Lérida de 1301, d e Gerona 1321, de Montbl anch 1333, de Barcelona 1493 , y de Monzón 1510 , entre otras. Leyes todas estas en las q ue se per cibe claramente que al legislador catalán le preocupaba más la sanción del quebrado, del qu e parece presumirse siempr e la m ala fe en su actuac ión, que la propia institución en sí o su proce dimiento 112 . Sólo en una é poca tar día, a finales del siglo XVI y , sobre todo, en el XVII, se va a admitir un tipo d e qu iebra fortuita y, lógicamente, a los quebrados de esta índole no les serán de aplicación las sanciones corre spondient es a los fraudulentos 113 . De forma simil ar a Catal uña, en el Reino de Castilla también se di ctaron disposiciones contra los quebrados. En este contexto, los Reyes C atólicos en su Pragmática dada en Toledo en 1480 dispusieron que se tuviera por “rob ador público ”, y fuese pro cesado como tal, el cambiador o mercader que se ausentase con caudales ajenos. Esta Disposi ción, que dio lugar a la ley 1ª, Título XXXII del Libro XI de la Novísima Re copilación , ha sido considerada 114 como la primera ley especial que, con expresa r eferencia a la cla se mercantil, se dictó en C astilla con relación al estado de insol vencia. Fue entonces, a finales del siglo XV, cuando se estableció un nexo entre la inst itución de la cession bonorum y la prisión po r deudas p revista en el Fuero R eal medieval, de modo que la cesión de bienes hacía necesaria una deten ción preliminar del deudor. En este contexto, surge el concepto de “re nunciar a la c adena” cuando el deudor se liberaba del encarce lamiento por deudas en el sentido d e arresto reflexivo y se entrega ba al acreedor para pagar la deud a con tr abajo 115 . El problema que se presentaba con frecuencia en estos supuestos era que much os deudores declararían la cesión d e bienes cuando se vie ran urgidos por sus acreedor es, declarándose presos de alguno de los acreedores o a v eces 112 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., pp. 42 y s s. 113 ALEJAN DRE GARCÍA, JA., La Quiebra en el De recho Históri co Español Anterior a la Codificación , Publicaciones de la Universidad de Sevilla. Ana les de la Univer sidad Hispalense , Sevilla, 1970, p. 223. 114 ESTASÉN, P. Tratado de las suspen siones de pagos y de las quiebras: estudio t eórico-práctic o del sobreseimi ento en el pago y cumplimien to de las obl igac iones mercantiles, según doctrina , legislación y jurisprudenci a españolas, … op. ci t., p. 47. 115 TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op. cit., p. 388. 34 también preso de un acreedor simulado. Esto ocurría también varias ve ces consecutivas, por lo cual el comercio saldría perjudicado y los súbditos también 116 . En este contexto, debemos señalar que el procedimiento se basaba ya en un orden de prelación de los acreedores entre sí de forma que se concedía el beneficio al primer acreedor y si este no se hacía cargo, la justicia se encargaría del procedimiento hasta que todos los acreedore s estuvieran pagados 117 . P ara ello, tenía implícitamente como premisa que las demandas de los acreedores estuvieren establecidas (lo que más tarde se llamó liquidación) y que su orden de prelación estuviera aclarado (lo que más tarde se llamó locación) 118 . En la Edad Mode rna no se advierten cambios radicales con r espec to a la épo ca anterior 119 , si bien comienza el declive de la prisión po r deudas 120 , especialmente, a p artir del sigl o XVII, parece que el encarcelamiento por trabajo pierde im portancia práctica 121 , constatándose que ya nadie se entrega al acreedor para pagar sus deudas c on su trabajo. Incluso en el caso de deudores y bancarrotistas fraudulentos, se debería i mponer antes bien una pena que entregar a un hombre libre al servicio de otro. La just ificación de la 116 FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 – 1665)…, op. c it., pp. 258. Desde este mo mento, el encarcelamiento por deudas en el s entido amplio y la cession b onoru m se unía n perfecta mente: el encarcelam iento por d eudas en forma de arresto reflexivo lleva a una cesión de b ienes, la cesión de bienes, cuando estos eran insuficient es para pagar a todos los acreedores, llevaba al pago por t rabajo y se gún las circunstancias en la forma de en carcelamiento con traba jo. 117 FORSTER, W. La invención del juicio de quiebra: Francisco Salgado de Somoza (1591 – 1665)…, op. cit., pp. 259. A quí l a norma debía enetnder se en el sentido de que la ejecución de los bienes se llevaba a cabo en todo caso, per o cuand o se a nula el beneficio de la cessio bonorum, se añade tamb ién el encarce lamiento co mo había sido pr evisto antes . 118 FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 – 1665)…, op. cit., pp. 263. 119 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punib les, … op. cit. , pp. 44 y ss . Se observa en la Pr agmática de 9 de j unio 1502 como se reitera la consideración de “públic os lad rones y verdaderos ro badores” de los m ercadere s y camb iadores, o sus f acto res, que se alcen con mercaderías o dine ro ajeno; contenié ndose en la misma la pena de i nhabil itación perpetua para tales oficio s en el supuesto en de que tal alz amiento se produzca. También Car los I y en d iversas Pragmáticas prestó especia l atención al problema (en l a de Madrid de 1528, l a de Se govia de 153 2 y la de Valladolid de 1548, las cuales constituyero n, respectivame nte, las leyes 3ª , 4ª y 5ª del Título XXX II, Libro XI de la Novísima Reco pilación ). 120 QUI NTERO OLIVA RES, G., El Alzamiento de bienes , … op. cit., pp. 33 y ss. Prueba de ello la hay en la persistencia, dur ante los s iglos XVI, XVII y XVIII de situacione s de he cho que contrastan con e l teórico rig or de la mon arquía en la ap licación de l as leyes. 121 FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 – 1665)…, op. cit., pp. 271. Ya en la primera edición (1612) de l a “Instrucción política y práctica judicial” de Alonso Villadi egos se dice que ya no se practica la entrega a los acreed ores para paga r la deuda con su trabajo como s e mandaba an tes. 35 desaparición de la tradicional cesión de bienes, con el correspondiente encarcelamiento, radicaba en que esta inst itución parecía no ser adecuada a las exigencias de la práctica, particularmente po rque n o podía aplicarse a la nobleza, puesto que los nobles goz aban de un privilegio según el cual no podían ser detenidos por deudas 122 . Por tanto, ante un a situación de insolvencia, tenían que presentarse a cada uno de los p rocedimientos de ejecuc ión, sin que existiera un procedimiento que regulara la situación d e exceso de deudas por esta clase social que, precisamente a lo largo del si glo XVII , padec ió una profunda crisis de endeudamiento que hacía necesario un instrumento jurídico para superar la insolvencia 123 . P or tanto, se advierte com o la paulatina disminució n en el uso de la prisión por deudas no obedece a razones té cnicas, o modificaciones operadas en el ordenamiento jurídico qu e vinieran a sustituir a la prisión corporal, sino que aquello que acaba poco a poco con la prisión es el crecimiento progresivo del número de personas que gozaban del privilegio de estar exentas del régimen de prisión por deudas 124 . De este modo, aunque n o hay un cambio ra dical con respecto a la época anterior, en relación con la progresiva li mitación del encarcelamiento por deudas 125 , durante la Edad Moderna se percibe cóm o nuestras leyes pasan d e contemplar supuestos de insolvencia genérica a situaciones qu e ofrecen una mayor simil itud con el qu e podríamos considerar como el conce pto penal de la quiebra en la edad contemporánea, advirtiéndose una clara progresión en la distinción entre insol vencias dolosas o culposas y las fortuitas, suprimiendo para e st as últimas las penas priva tiva s de libertad 126 . En relación al proceso evolut ivo patrio hasta este mom ento histórico, podríamos extraer algunas notas características en términos genera l es, comenzando por la extraordinaria 122 FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 – 1665)…, op. cit., pp. 274. 123 FORSTER , W. La invención del juicio de quiebra : Francisco Salgad o de Som oza ( 1591 – 1665)…, op. cit., pp. 274. 124 TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op. cit., p. 375. En el mis mo s entido, LAND ROVE DÍAZ, G ., Las Quiebras Punibles, … op. cit., pp . 44 y ss. 125 Respecto a l a motivac ión de esta legislación TOMÁS Y VALI ENTE, F. “La prisión por d eudas en l os derechos castellano y aragonés”, Anuario de Historia del Derecho Español, 1960, p. 383 destacar los pronunciam ientos de Pedro I en el si glo XIV apunt ando i nclu so algún supue sto en que la re sponsabilidad por el impago de las deud as debía recaer en la impe ricia del acreedor que, en determ inados á mbitos, y par a determin ados negoci os, debía exigirse a l acreed or compro bar la so lvencia del contrata nte y, en su caso, exigir un fiado r, y si no l o hacía, debía hacerse cargo él mismo de la deuda. Pedr o I quiso impedir otra disminuc ión de la población económica mente activa. 126 QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., pp. 33 y ss. 36 dureza d e las sanciones y del procedimiento que las engendraba 127 . Destaca asimismo el incontrolado uso de la pri sión por deuda s 128 . Por otra parte, en nuestro Derecho medieva l no se realiza distinción entre la quiebra ilícito civil y la quiebra ilícito pen al , e incluso con la quiebra procedimiento de ejecución 129 . Por esta razón, al utilizar la expresión quiebra en la exposición sobre la evolución histórica de los mec anismos utiliza dos ante la incapac id ad de pago, se haya hecho referencia a instit uciones históricas que encierran cierto paralelismo con el contenido actual de tal término jurídico, y cuyas más remotas manifestaciones hacen r eferencia simplemente a la concurrencia d e divers os acreedores de un deudor insolvente c omún. Otra nota característica del proc eso evolutivo hasta bien avanzada la E dad Moder na es que la quiebra civil suponía indefectiblemente la criminal , por el juego tantas veces destacado de la inhumana presun ción de que el quebrado es siempre un defr audador , ello comportaría necesariamente la interve nci ón del poder público, encaminada a la punición del hecho ilícito 130 . Esta publicitación de la institució n supone un p aso de extr aordinaria importancia en su evolución. Finalmente, hay que destacar las específicas r eferencias qu e a mercaderes y cambiadores se hace e n alguno de los cuerpos legales examinados, lo cu al supone ya un progreso importante r especto de la discriminación del status personal del sujeto activo , para utilizar la moderna terminología. La referencia a l a condición de comerciante, y la consiguiente agrav ación de las sanciones, con menc ión, en algunos casos, de inhabilitac ión , nace ya en nuestro Dere cho medieval 131 . 127 DE HI NOJOSA Y NAVEROS, E ., “La privac ión de s epultura de lo s deudores”, … cit , p. 160 quien considera que quizá ninguna otra legislación ofr eció tantos vestigios como l a nuestra de la bárbara prá ctica que atribu ía al acreedo r la facu ltad de impedir l a sepultura de l deudor. 128 ESTASÉN, P. Tratado de las suspen siones de pagos y de las quiebras: estudio t eórico-práctic o del sobreseimi ento en el pago y cumplimien to de las obl igac iones mercantiles, según doctrina , legislación y ju risprudenci a español as, … op. cit., p. 51, destaca la regulación que Felipe II introdujo en la Pragmática de San Lorenzo de 18 de julio de 1590, según la cual, aquel que “t eng a el trato de mercader de cualquier género” e hiciere cesión de sus bienes a sus acreedore s o compromi sos para la r emisi ón o espera de sus deudas, sea preso de cárcel pública hasta tanto no acaben y fenez can de todo punto o por t odas las ins tancias los pleitos pendient es ”, y afirma este autor que una no rma en est e sentido en nues tros tiemp os “haría imposib le el come rcio y nadie se atrevería a usar del crédito n i a emprender nego cio de ninguna clas e, ante el temor de caer en esta s sanciones” . 129 LAND ROVE DÍAZ, G., Las Quiebras Punibles, … op. cit., pp. 45 y s s., qu ien consider a perfectamen te lógica la no distinción entre ilícito civi l y penal. 130 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 46. 131 Como se ha puesto de relieve, la asimilación qu e a los “ robadores público s” se hace en diversos cuerpos legales de los mercaderes y c ambiador es que se ausen taren con caudales ajenos . Al respecto destaca QUI NTANO RIPOLL ÉS, A., en Tratado de la parte especial del derecho 37 Siguiendo con el proceso evolutivo llegamos al año 1737 en que el rey Felipe V sanciona , el 2 de diciembre, las Ordenanzas de Bilbao que revisten especial interés, con relación a la quiebra, porque po dría afirmarse que contiene un verdadero p roce dimiento , superándose así la ca ótica dispersión legislativa existente en la materia 132 . De su texto regulador de la quiebra se deduce con toda claridad, y ello merece ser destacado, que tal procedimiento se circunscribe en su aplicación a los c omerciantes 133 y respec to de estos se contempla una clasificación tripartita (que, en gr an medida, es acogida posteriormente en el Código de C omercio de 1829), que pone de relieve la superac ión d e la objetivi dad en la sanción de la mera insolvencia 134 , al distingui rse una primera clase que se caracteriza por el atraso, que viene a comprender aquellos comerciantes que no pagan lo que deben a su tiempo, pero que poseen bastantes bienes para pagar e nteramente a sus a creedores, ya sea con o sin intereses 135 . Una segunda c lase serían aquellos que por infortunios im previsibles, en mar o tierra, quedan alcanzados en sus ca udales y pr ecisados a dar punto a sus neg ocios 136 . La tercera y últi ma clase de quebrados, fraudulentos, viene integrada por aquellos que “ arriesgan los caudales ajenos con dolo o fraude ” 137 . En definitiva, se constata como la imposibilidad de p agar una d euda no predica indefectibleme nte que el deudor haya cometido un delito . De este modo , la responsabilidad criminal nacería en los casos de alzamiento o engaño manifiesto. Al penal, E ditoriales de Derecho Reunidas (2a ed. puesta al día por Carlos García Valdés), Madrid , 1978, p. 58, la dureza de la punición de scansa en estos supue stos en que la insolvenc ia por alzamiento de tipo fu ga i mplica ya una importante discrim inación en los co mportamiento s personales, 132 DE LA FUENTE, J. “ Estu dios acerca del origen y vicisitudes de las Ordenan zas de Bilba o”, Revista General de Legisla ción y Jurisprudenc ia, Tomo XXXV II, Madrid, 1870, p. 266, se refier e en concreto al Capítulo XVI I de las Ordenanzas bajo el epígra fe “De los atrasos, fallidos, quebrados o al zados; sus cl ases y modo de proceder en sus qu iebras” que abar ca 5 6 números. 133 LANDR OVE DÍAZ, G., Las Q uiebras Punibles, … op. cit., p. 48. Es ta limitac ión a l os sujetos que revistan el status de co merciante t iene una excepci onal r elevancia vinc ulada a l as prec isiones en la materi a del Código Pe nal de 1822. 134 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 48. 135 Dentro del C apítulo XV II “De los at rasos, f allidos, qu ebrados o alzados; sus clas es y modo de proceder en su s quiebras”, se refiere a e sta clase el nº II . 136 Nº III , Capítulo XVII que dispone que “Estos serán estimados como tales quebrados inculpables; pero hasta que no satisfagan el total de sus deudas no ten drán voz activa, ni pasiva en este consu lado”. 137 Nº IV, C apítulo XVII de la O rdenanza. 38 respec to, d estaca ESTA SÉN 138 cómo las Orde nanzas esbozan el doble carácter que pueden tener las penas corporales impuestas a lo s comerciantes qu ebrados: el arresto o medida preve ntiva, que tenía por objeto asegurar su persona, y las demás penas que se le imponen , según el grado de calificación de la quiebra con las cuales se le castiga “por responsabilidades en que haya podido incurrir por sus fraudulencias o culpas determinantes de l a insolvencia” 139 . 1.2.2. La Cod ificación en el si glo XIX En líneas genera les la aplicación de la prisión por deuda s se mantuvo en vigor y sin cambios notables a lo l argo de seis siglos 140 . Al in iciarse el sigl o XIX el estado genera l del ordenamiento no había sufrido cambios sustanciales (encontrándose aun en vigor la Novísima Recopilación y sus leyes subsidiarias). El cambio fundamenta l ti ene su inicio en la C onstitución de C ádiz de 1812 141 , que ordena la codificación de las ley es civiles, criminales y de comerci o. Pero hay que esperar hasta la red acc ión d e la Ley d e Enjuiciamiento Civil de 1855 , en cuyo articulado q ueda excluida expresa m ente la prisión por deudas 142 . Nuestro primer Código Penal, de 1822, dedica un capítulo a la punición de las quiebras 143 , regulación que pr esenta aún claras reminiscencias de las normas medievales al presumirse toda quiebr a fraudulenta e imponerse l a prisión de todo quebrado hasta qu e se acredite el carácter fortuito de su situación 144 . 138 ESTASÉN, P. Tratado de las suspen siones de pagos y de las quiebras: estudio t eórico-práctic o del sobreseimi ento en el pago y cumplimien to de las obligacione s mercantiles, según doctrina , legislación y jurisprudenci a españolas, … op. ci t., p. 274. 139 DE LA FUENTE, J. “Estudios acerca del origen y vic isitudes de las Ordenanzas de Bilbao” , … op. cit., p. 274. 140 TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op. cit., p. 375.xw ss 141 La Constitución de Cádiz de 1812, refleja ba en su artíc ulo 287 que “Ningún espa ñol podr á ser preso sin que preceda información suma ria del hecho por el que merezca según l a ley ser castigado con pena cor pora l, y asimis mo un mandamien to de l juez por escr ito que se l e notifi cará en el acto mismo de p risión” 142 TOMÁS VALIENTE , F. “La prisión por deudas en l os derechos castell ano y arago nés” , … op. cit., p. 431. Hasta la promulgación de la LECi v 1855 han de considera rse f orm almente en vigo r la pragmá tica de Felipe II de 1566 (estab leciendo las fianzas de sanea miento y, en su defecto, la prisión) y la Pr agmática del mismo rey de 1590 (fijando l a prisión de quien solicitase l a cesión de bienes o el b eneficio de esp era hasta el fina l de ambos procesos). 143 Código Penal d e 1822, Parte Segunda (de los delitos contra los par ticulares); Título III, D e los delitos con tra la propiedad de los particu lares; Capítu lo IV, D e las quiebras, arts. 758 a 765, 144 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 52 . 39 De este texto punitivo cabe destacar las grave s divergencias que se produjeron entre la regulación pen al de la q uiebra, en el Código Penal de 1822 , y la mercantil promulgada siete años después, el C ódigo de Comercio d e 1829 , lo cual , por obvias razones cronológicas, impidieron la técnica del reenvío de aquella legislación a esta (y que sí fue utilizada en los códigos pe nales posteriores) 145 . Sin embargo, a l regular la quiebr a fraudulenta , la norma penal de 1822 (en su artículo 758) ya se remitía a las leyes de comercio vigentes en dicha época, que no se rían otras que las insertas en la Novísima Recopilación y en las Ordenanzas de Comerc io 146 . Este Código de 1822 recogía los dist intos tipos de quiebra, d eclarándose ya la impunidad respec to de la quiebra for tuita, pe ro desc onoce aún la figura de a lzamiento de biene s, por lo menos como tipo autónomo 147 . Posibl emente la figura de alzamiento podía encuadrars e dentro del ti po de la quiebra fraudulenta, respecto de la cual, como ya he mos vist o, se hacía una remisión a las leyes de come rcio (Novísim a Recopilación, entre otras) en las que ya s e preveía la conducta de alzarse, aunque n o se recogía d e forma pr ecisa y unid o todo comportamiento que pudiera reconducirse a la “acción de a lzarse” 148 . La relevancia que, en est e contexto, tuvo la entrada en vigor del Código de Comercio de 1829 estriba en que es en esta no rma mercanti l donde por primera vez se alude concre t amente al “alzamiento de bienes” 149 . En concreto, en el artícu lo 1002 se distinguen, por sus efectos legales, cinco clases de quiebra ocupando el alzamiento la categoría de mayor g ravedad, por e ncima d e la insolvencia fraudulenta 150 . El legislador pe nal de 1848 se en frenta entonces con la siguiente situ ación: la ley mercantil considera el al zamiento como l a más g rave especie de quiebr a ; y, a p esar de ello, e l castigo de e sta conducta está silenc iado por la legislación penal (recordemos que, como se ha expuesto anteriormente, el CP 1822 no hacía mención e xpresa a esta conducta). La solución parecía ser clara: introducir en e l Código Penal de 1848, entre las 145 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 53. 146 MUÑOZ C ONDE, F., Alz amiento de bienes, BO SCH , Casa editoria l, Barcelona, 1971, p. 24 . 147 MUÑOZ CON DE, F., Alzamiento de bienes, … o p. cit., p. 24, quien equipara nuestro Códig o Penal de 1822 a l que, según este autor, fue su parad igma, el Có digo Penal fran cés de 1810. 148 QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., p. 35. 149 Ibidem. 150 El artículo 1002 del Código de Co mercio de 1829 di stinguía l as siguien tes clases de quieb ra, atendiendo a sus efectos legales: 1º suspe nsión de pagos; 2º insolvencia fortuita; 3º insolvenc ia culpable; 4 º insolvencia fr audulenta; 5 º alzamiento. 40 defra ud aciones crediticias, una figura de máxima gravedad que se co rresponda con aquella más importante clase de quiebra: el delito de alza miento de biene s 151 (confirmando lo establecido en la legisl ación mercantil, respecto de l alzamiento, configurado como la quiebra de mayor gravedad c ontemplada como la 5ª c ategoría de las cinco que recogía el ar tíc ulo 1002 del Código de Comercio 1829 ). De este modo, la regulación del texto punitivo de 1848 se construye sob re l a remisión al Código merca ntil. De su regulac ión podemos destacar, la supresión de la r eferenc ia a la quiebra fortuita, que se considera una situación atípica 152 . Se consagra y a el p rincipio de la exigencia d e la calidad de comerciante del quebrado 153 , aunque se conte mpla (en el artículo 437) un supuesto objeto de punición respec to del deudor no dedicado al comercio, cual es única y exclusivamente en el supuesto de “ocultac ión o enajenación maliciosa de sus bienes” 154 . En realidad, esta norma (artículo 43 7) a lo que se destinaba, aunque de forma imprecisa, e ra a la re presión pe nal del concurso (figura que con templaba la incapac id ad de pago de los no comerciantes en la r egulación de la é poca). Prueba de e llo la encontramos veinte años más tarde, en la redacción de la Sección Primera del Capítulo IV del Título XIII d el Código Penal de 1870, en la que desaparece este precepto, siendo sustituido por los artículos 542 a 545, que se ocuparon de los concurso punibles 155 . Respecto de la punición, introduce el artículo 435 el criterio de condicionarla en parte a la c uantía de la pérdida ocasionada a los acreedores, criterio legal que es acogido favora bl emente por los autores de la época como V IZMAN OS que destaca la injusticia que supone castigar del mismo modo a “quien causó pequeño daño y a quien grande lo produjo”, afirmando la absoluta necesidad de que la ley penal al gradua r los delitos no deje de va lor ar el mal de ellos resultan te 156 . 151 QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., p. 36. 152 Al respecto, señala VI ZMANO S, TM, Comentarios al Código penal, Imprenta de José María Alonso, Madrid, 1853, p. 482, que las quiebras fortuitas no deben de manera alguna se r castigad as, ya que tienen lugar “por infortunios casuales e inevitables en el orden regular y pr udente de una buena admin istración me rcantil” . 153 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 55. 154 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 53. 155 QUI NTERO O LIVARES, G., El Alzamiento d e bienes , … op. cit., p. 36. 156 VIZMA NOS, TM, Comentar ios al Código penal , … op. cit., p. 487. En es te se ntido, se pronuncia también PA CHEC O, JF., El Código P enal, con cordado y comen tado, imprent a de Manuel Tell o, Madrid, 18 81 , p. 343. 41 Respecto a la escala de gravedad de las penas aplicables a c ada c lase de quiebra, era la de alzamiento la de mayor gravedad. Esta circunstancia de la gravedad, la explicaba PACHECO en lo que al alzamiento se r efiere considerando que estaba justificada su mayor penalidad puesto que contemplaba la c onducta de ocultación universal d e Bienes 157 . El llamado Código Penal de 1850 reproduce las precisiones del de 1848 ; tipifica ndo la quiebra fraudulenta y la c ulpable, haciendo mención a la entidad de la pena en función de la pérdida ocasionada a los acreedore s y exigiendo la condición de comerciante (aunque no estén matriculados, si ejercen habitualmente el comercio), s alvo el tipo específico aplicable a los no comerciantes cuando su situación de insolvencia venga ocasionada por la ocultación o enajenac i ón maliciosa de sus bienes 158 . El Código Penal de 1870 supuso el desarrollo del esquema que en la materia apuntó el Texto de 1848 y, “con ciertas modificaciones” 159 , el antecedente de la tipifica ción de las quiebras punibles en las normas penales más recientes. B ajo el epígrafe de Alzamiento, quiebra e insolvencia punible , se integraron estos tipos penales, en la Sección primera del capítulo destinado a la punición de las defraudaciones, contemplándo se la quieb ra fraudulenta y la culpab le en términos de absoluto para lelismo con la regulación anterior 160 . Las novedades que se producen en el Código de 1870 con relación a l texto anterior son, en primer lugar, la elevación al 50 por 100 el i mporte de la pérdida oc asionada a los acreedores en sus respectivos créditos para qu e resultara procedente la agravación de las penas. En segundo lugar, c abe de stacar la introducción de las e specíficas previsiones con relación a la complicida d, construidas con expresa remisión al Código de Comercio y referidas a la quiebra fraudulenta (artículo 541) . En terc er lugar , la agr avación de las penas para el quebrado q ue no restituyere el depós ito miserable o necesario (artículo 546 ). En cuarto lug ar, en el mismo capítulo, junt o a los preceptos in criminadores de la quiebra, 157 PACHEC O, JF., El Códig o Penal, con cordado y comentado, … op. cit., pp. 432 y ss. 158 Artículos 44 4 a 448 del Có digo Penal de 18 50 . 159 CU ELLO CALÓN, E., Derecho P enal. T omo II . Part e Especia l, BOSCH , Barcel ona, 1982, p . 838. 160 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 53. 48 plus de gravedad d e justificaría la persecución pe nal. Este elemento subjetivo del delito de quiebra f raudulenta sostenido por la doctrina y jurisprudencia co mportaba un a plausible li mitación del ámbito de lo delictivo, manifestándose con ello una tendencia frec u ente en la p ráctica judicial de restringir la esfera de los tipos cuyo alcance s e presentaba exce sivam ente amplia. De hecho, la base que la ley ofrecía para la introducción de un tal elemento subjetivo era escasa, cuando no inexistente 194 por vario s motivos: de una parte, lo s varios números del artículo 890 del Código de Comercio, si bien requerían la existen cia de una voluntad o finalidad como elemento propio de cada una de las acciones int egrantes de los indicados números, no exig en ex presamente la concurrencia de un adiciona l elemento subjetivo. De otra parte, tampoco el texto de los artículos 520 y 521 ofrecía una clara base p ara reclamar el r eferido requisi to 195 . En cualquier caso, la exigencia de este elemento adicional en el tipo subjetivo, resultaba incongruente con la incriminación de la imprude ncia que la práctica judicial venía admitiendo 196 , en los casos en los que habiendo concurrido uno de los supuestos determinantes del c arácter fra udulento de la quiebra (confor m e al artículo 890 Código de Comercio), estuviera ausente el propósito de defraudar a los acreedores, pues la aceptación de un elemento subjetivo del ti po obsta ría a l a admisión de la imprudencia como modalidad ejec utiv a del delito 197 . La cuestión acer ca de la perseguibilidad presentaba mayor complejidad. Recordemos que los tipos de quiebra f raudulenta y culpable en el Có digo Penal de 1973 se regula ban como normas penales en blanc o, remitiéndose al an álisis del Código de Comercio de 1885 a efec tos de determinar los criterios para la perseguibili dad de la quiebra en el orden 194 CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”, … op. cit., p. 755 195 CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”, … op. cit., p. 755. En este contexto, plante aba este auto r la convenienc ia de postu lar una exigenc ia similar, pero de í ndo le objetiva: la adecuac ión o idoneidad de la acción para ca usa r un perjuicio a l os acree dores As í por ejemplo, la omisión de los libros -número 3 del artículo 890 del Código de Comercio- deberí a dar lugar a la estimación del delito del artículo 520 del C ódigo Penal si aquélla resul tara aprop iada para caus ar un perju icio a los ac reedores. 196 Admitiend o la incriminac ión por imp rudencia en el tipo penal de quiebra fraudulen ta, entre otras, po demos citar las Se ntencias de la Sala de lo Penal del Tribuna l Sup remo n º 1263/1 968, d e 29 de marzo (ECLI:ES:TS :1968:1263); nº 3027/1969, de 9 abril (ECLI:ES:TS:1969:3027) ; nº 1118/1973, de 5 de marzo (ECLI :ES:TS:1973:1 118); nº 11 74/1973, de 28 de juni o (ECLI:ES:TS: 1973:1174). 197 En contra de la admisibilidad de la incriminación de la imprudenci a en la modalid ad de quiebra fraudulenta BAJO FERN ÁNDEZ, M., Código Penal Com entado, … op. cit., pp. 992 y ss. De la misma opi nión, CÓRDO BA RODA, J., “Consideraciones sobre los Delitos de qui ebra en Derecho Español”, … op. cit., p. 75 5 49 penal 198 . En concreto, d entro de dicha no rma mercantil, debía acudirse a lo di spuesto e n su artículo 896 según el cual “en ningún caso, ni a inst ancia de la parte ni de oficio, se procedería por los d elitos de quiebra culpable o fraudulenta, sin que antes el Juez o Tribunal haya he cho la declaración de quiebra y la de haber méritos pa ra proceder criminalmente”. De este precepto del Código de Comercio procede desta car el segundo de los dos re quisitos por él establecidos, c omo una condición de procedibilidad no establecida en el Código Penal, sino en el de Comercio 199 : manda r sacar testimonio de lo necesario pa ra pro ceder crimina lmente contra el quebrado, resultando aplicable asimismo, sobre este p articular, lo dispuesto en el artículo 1386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al señalar “cuando del e xped iente de califica ción resultaren méritos para calificar la quiebra d e fra udulenta, o de alza mi ento, el Juez mandará sacar testim onio de lo nece s ario para proceder criminalmente contra el quebrado” . De este modo, de los preceptos mencionados podríamos afirmar 200 que el pr opósito de l legislador al redactar el artículo 896 del Código de Comercio pudo ser el d e imponer al Juez o Tribunal la obligac ión de d eclarar que existen méritos pa ra proc eder c riminalmente en cuanto exista una declaración de quiebra y una calificación de esta como fraudulenta o culpable, y que con el artículo 1.386 de la Ley de Enj uiciamiento Civi l se pretendía ordenar al Juez que mande sacar testimonio para proceder criminalmente, tanto en los casos de quiebra fraudulenta como culpa ble 201 . Estos requisitos procesa l es que debían darse en la jurisdi cción civil para l a persecución penal de la qui ebra conducían inexorablemente a constat ar la sup editación de la jurisdicción penal a l enjuiciamiento realiza do previamente por el juez civil , tal y como venía manteniéndose tradicionalmente en los tex tos punitivos anteriores al de 1973 , en los que ya se exigía la declaración de quiebra fra udulenta o culpable de un Tribunal civil, 198 CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”, Revista Jur ídica de Cata luña, Vol. 74 nº 4, p. 75 3. 199 BAJO FER NÁND EZ, M., Código Penal Come ntado, … op. c it., pp. 991 y ss. 200 CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”, … op. cit., p. 755 . 201 Aunque el supuesto de quiebra culpable no se encuentra expresam ente incluido en el artículo 1.386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con una amplia argumenta ción, considera CÓRDO BA RODA , J., “Consideraciones sobre los Delitos de quieb ra en Derecho Español” , … op. ci t., p. 755 que, en aras de evitar la inseguridad jurídi ca der ivada de un tratamien to proc esal diverso, debe hacerse extensible lo dispuesto en dicho precepto a la quiebra culpable. De esta misma opinión, MUÑOZ CONDE, F., “Au tonomía del delito de alzamiento de bienes y su relación con otros delitos afines”, … op. cit., p. 325 ; BAJO FERNÁ NDEZ, M., Código Penal Comentado, … op. cit., pp. 991 y s s. 50 como presupuesto penal de la quiebra punible 202 . Todo ello, obligaba a plantear la vinculación entre ambas esferas y hasta qué punto el juez pen al estaba condicionado por esa de claración civil. En un primer momento, la solución de la vincula ción plena goz ó de una gran tradición en nu estra patria, r ecordando la radi calidad de las afirmaciones de PACHECO 203 en este sentido, en virtud de las cuales prácticamente se mani ataba al juez penal que resultaba absolutamente condicionado en su actuación por los pronunciamientos del civ il, li mitándosele a una aut omática im posición de sanciones. Esta solución, que gozaba de cierto acomodo en la doctrina española, minimizaba la libertad de conocimiento del juez pen al lo cual degeneraba en un a s erie de fricciones, en este complejo terreno de la quiebra, determinadas por los distintos criterios con que se juega en una y otra rama del derecho 204 . Fruto de e sta discordancia e xistente entre la legislación mercantil y penal llevó a algunos autor es 205 a plantear la necesidad de una “reelaboración de la ley m ercantil que permita excluir las referencias a la misma que se encentran en los artículos 520, 521 y 522 , a fin de que no se a toda una definición jurídica m ercantil la que ingrese en el campo represivo, sino que sólo sean sancionables penalmente aquellos hechos con relieve criminal definidos por la ley s ancionadora” . Incluso, de forma más radical, plante aba MUÑOZ CONDE 206 llevar este deseo de la Comisión revisora más allá , propo niendo la desaparición de los delitos de quiebra y concurso, tal y como se encontraban ti pificados en el Códi go Penal d e 1973 . En esta línea d estipificadora alegaba dicho a utor que si la mayoría de los supuestos que califican estos delitos no son más que variantes de otros 202 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 58. 203 PACHEC O, JF., El Código Penal, concordado y comentado, … op. cit., pp. 340 y ss. En términos semejantes se manifiesta VIZMA NOS, TM, Comentar ios al Código penal , … op. cit., p. 484, qui en reduc ía el papel de las precision es del Código punitivo a la me ra dete rminación de las penas a impone r al quebrado declarado en i nsol vencia de acuerdo con el Código de Comercio. En la mis ma línea, VIA DA, S., Código Pena l de 1 870, Li brerías d e Suá rez, Mad rid, 1927, pp. 343 y 347, que presta especial atención a la declaración previa del Tribunal civil competente como condición preci sa para la instrucción d el oportuno pr ocedimiento cri minal en averiguación y castigo del hecho. En un sentido contrario, ya se advertían pr onunc iamientos doctrinales en países de nuestro ento rno, como los de CARRARA , F. , Programa del curso de derecho criminal , Editorial Depalma , Madrid , 1944, pp. 64 y ss., favorable a l a autono mía absoluta entre ambos órdenes. 204 LAND ROVE DÍA Z, G., Las Quiebras Punible s, … op. cit., p. 58. 205 CASTEJÓ N MARTÍN EZ D E ARIZA LA, F. “ Génesis y breve c omentario al Código Pen al d e 23 de diciembre de 1944” , Revista General de Legislación y Jurisprud encia, nº 177, Madrid, 1946, p. 101; CÓRDOBA RODA, J., “ Consideraci ones sobre l os Delitos de quiebra en Derecho Español”, … op. cit., p. 752 206 MUÑOZ CONDE, F., “Autono mía del delito de alzami ento de bi enes y su relación con otros delitos afine s”, … op. ci t., p. 336. 51 delitos básicos ya tipifi cados en el Código (hurto, apropiación indebida, falsedades, alzamiento, etc.), no se entiende por qué razón han de considera rse por otro t ítulo distinto , salvo en d etermina dos s upuestos cuya tipificación en otros preceptos del Código sea dudosa podría for m arse un tipo distinto de quiebra o concurso. En cualquier caso, de entre las numerosas críticas a la con figuración penal de la quiebra en el texto punitivo de 1973, existía plena coincidencia entre doctrina y jurisprudencia en entender que la clave de la reconocida inoperanci a tradicional de los delitos de quiebra había sido la antes mencionada prejudicialidad civil 207 , de la que destacaban esencialmente dos efecto s negativos 208 . De un lado, el procedimiento civil de quiebra o concurso era necesariam ente pr ecedente a la int ervención pen al, lo cual suponía que no podía iniciarse más que en el caso de que se produjera una decisión de otro juez, el civil, califica ndo como potencialmente delictiva la quiebra o concurso, es decir, q ue era un ju ez no penal quien determinaba cuando podría iniciarse un pro cedimiento penal, impidiendo que los delitos de insolvenc ia (salvo el alzamiento de bienes) pudie ran se r perseguidos directamente , y ello r esulta incompatible con la preeminencia de la justicia penal . De otro lado, el proceso pen al tardaba tanto ti empo en iniciarse (pues la prolijidad del procedimiento de qui ebra lo hace irremediablem ente lento) que cuando r aramente eso sucedía había perdido se ntido e n todos los órdenes, ade más de que la prescripción habría estado corriendo durante este tiempo 209 . Todos estos efec tos negativos tuvieron claro reflejo en los tribunales pues, si se examinan los repertorios de senten cias es fácil comprobar l a presencia de un número ra zonable, aunque no muy alto, de sentencias d e condenas por delito de alzamiento de bienes , por el contrario, las condenas por delito de quiebra son práctica ment e inexistentes. No obstante, aun reconociéndose graves anomalías derivadas de l a regulación civil y penal de l a quiebra, las opiniones doctrinales que abogaban por una modificación normativa o, in cluso, por la sup resión de los ti pos pena les de quiebra y concurso , n o llegaron a mat erializarse, comenza ndo un proceso liberatorio que p artió, precisamente, de nuestro Tribunal Supremo y qu e culminó con el reconocimiento de una cierta autonomía de los tribunales penales, que se libe raría n así del papel secu ndario que la 207 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 504 y s s. 208 Ibidem, pp. 50 4 y ss. 209 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 504 y s s. 52 postura de la vinculación plena les imponía 210 , si bien ello no suponía la negación de la prejudicialidad civil, sino que la referida autonomí a del juez penal se circunscribía a l a determinac ión de los hec hos que debían servir de base a su fallo, así como en relación con la valoración de e sto s hechos 211 . De este modo, el que los hechos que servían de base al fallo penal coincidieran con los que dieron lugar a la declaración de quiebra y a la calificación de la misma como fraudulenta o culpable en el procedimiento civil, no suponía el que la jurisdi cción criminal debiera calificar aquéllos como constit utivos de un delito de quiebr a f raudulenta ( artículo 520) o culpable (artículo 521) 212 . Muestra de esta restricción del ámbito de la persecución penal de la quiebra fu e la tend encia judicial a rechazar la estimación del delito de quiebra fraudulenta e n los c asos en los que la única circunstanc i a concurrente en la quiebra, que determinó la calificación de la misma como fraudulenta por la jurisdi cción civil, fue la omisión de los li bros aludida por el número 3 del artículo 890 del Código de Comercio, pues una tal falta ca rece con frecuencia de toda 210 Muestra de esta evolución jurisp rudencial es represen tativa la Sen tencia de la Sala de lo Pen al del Tribuna l Supremo n º 1466/1969, de 20 de diciembr e (ECLI:ES:TS :1969:1466) cons iderando que “ dicho pres upuesto obj etivo de procedib ilidad y la integració n de los artícu los 520 y 521 de l Código Penal por los antes citados del Código de Comercio no conducen a imponer un sistema de subord inación y dependenci a del órgano j uri sdiccional pena l a la cali ficación del ci v il, ( …) , por lo contrario, el Juez pe nal, l uego de haber sido requerido par a actuar, tiene total autonomía material para l a va loració n plena d e la conduc ta, y soberanía p ara juzg arla conden ando o absolviendo al agente, pues no es si ervo ni mero deter minador de la pena lidad, (…) el campo de actuación de ambas juri sdicciones e s diferente ; la civil, llamada a ca lificar la qu iebra con a rreglo a l as normas del Código de Comercio, pero sin crear exc epci ón de cosa j uzgad a en l o penal, permitiendo en su caso l a apertura del pr o cedimiento punitivo; y la criminal, para precisa r técnicamente si la condu cta del quebrado o riginó delito que reprocha r culpabilís ticamente, lue go de conoce r en t odo su alcance, con arreglo a la dogmática pena l ” . En i gual sentido se fue pronunciando la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias nº 1185/1 973, de 2 de junio (ECLI:ES:TS: 1973:1185 ); nº 1319/1976, de 4 de noviembre (ECLI:ES:TS:1976:1319) ; nº 194/1977, de 20 de j unio (ECLI:ES:TS:197 7:194), destacando entre estas l a STS nº 1787/1974, de 19 de enero ( ECLI :ES:TS :1974:1787 ) al se ñala r que “una quiebra calificad a civilmente de fr au dul enta puede ser r epu tada en lo criminal de meramente culpable y aún llegar a estimarla culpable, va le decir for tuita” 211 A favor de la autonom ía de la jurisdicción criminal en la determina ción de los hechos y su valoración BAJO FERNÁNDEZ , M., Cód igo Pena l Comentado, … op. cit., pp. 991 y ss. ; CÓRD OBA RODA, J., “C onsideracio nes sobre los D elitos de quiebra en Derecho Español”, … op. cit., p. 755; QU INTANO R IPOLLÉS, A ., en Tratado de la parte es pecial del derec ho penal , … op. cit., p.79; LAN DRO VE DÍAZ, G., Las Quiebras Punibles, … op. cit., p. 58; GONZÁ LEZ MONTES, JL., La califica ción c ivil de la quiebra en el proceso pena l, Ediciones Universidad de Navarra, Pa mplona, 1974, pp. 285 y ss. 212 QU INTAN O RIPO LLÉS, A., en Tratado de la par te especial del de recho penal , … op. cit., p. 88, qui en cal ificaba e sta evolución de la jurisp rudencia en la ma teria como “progresiva y liberatoria”. 53 graveda d u ostenta, a lo sumo, una significación que no just ificaría la imposición de un trato penal tan severo como el que resultaría d el artículo 520 del Código Penal de 1973 213 . 1.2.4 . Las ins olvencias punib les en el Código Penal de 1995 Con el nuevo Código Penal de 1995 214 se separaron las “ I nsolvencias Punibles” de las “defraudaciones” (ahora en el C apítulo VI) a l a cual permanecía vinculad a en el texto punitivo anterior. Como afirma MART ÍNEZ BUJÁN 215 , fue acerta da la decisión del legislador de sepa rar ambos grupos delictivos pues , si bien es cierto que en l os delitos de insolvencia subyace un componente fraudulento, este no puede ser identificado con l a noción jurídico penal de defr audación propiament e dicha. En el Capítulo VII del C ódigo Penal de 1995, en su redacción inicial, bajo el título de “Insolvenc ias punibles” se recog ía n los delitos de alzamiento de bie nes, quiebra, concurso, ampliándose el ámbito de los delitos co ncursales a la suspensión de pagos 216 . Por tanto, el legislador del nuevo Código Penal de 1995 no sólo mantuvo la tipicidad de las tradicionales figuras de insolvencia, sino que añadió algunos tipos delictivos desconocidos en el texto punitivo derogado, e incorporó im portantes modificaciones en la descripc ión d e las conductas anter iorm ente existentes. 213 CÓRDOBA ROD A, J., “C onsideraciones sobre los Deli tos de quiebra en Derech o Español”, … op. cit., p. 762 . 214 Aprobado por L ey Orgánic a 10/1995, d e 23 de novie mbre (BOE 2 81 de 24 de nov iembre). 215 MARTÍ NEZ BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Eco nómico y de la Empresa. Parte E special, op. cit., pp. 52 y ss . Según es te autor, la agrupación de estos delitos bajo el título genérico de “insolvencias” permitía trazar ya una línea diferenci al entre los delitos en comentario y los restantes del itos patrimon iales clásicos, trátese d e delitos de a poderamiento o de defraudacion es: a di ferenci a de lo que normalmente sucede en estos úl timos delitos, en los cual es la acción delictiva recae sob re un patrimonio ajeno, en l as figuras de insolven cia concurre la carac terística común de que la acción delict iva r ecae sobre el propio patrimonio del sujeto activo; ahora bien , el f unda mento de la crimina lización de este comportami ento reside en el dato de que dicha acción se halla dir igida a ocasiona r un perjuicio económico a l as personas con las que el sujeto activo está unido por una relación civil o mercantil, basa da en el crédito. De ahí se desprende, en fin, que consecuentem ente sujeto activo de los del itos de insolvencia será siempre el deudor; suje to pasivo, el ac reedor. 216 JAÉN VALLEJO , M. “Las insolvenci as punibles”, C PC, nº 58, 1996, p. 46. Esta figura, hoy derogada, constitu ía un estado legal que declaraba el juez a i nstan cia del come rciante (empresa rio individual o social) que se encontraba en situación de insolvencia pasaje ra o defini tiva y que perseguía la paraliza ción de l as acciones individu ales de l os acreedores. Aunque los artícu los 870 y 873 del Códi go d e Co mercio, sup rimidos en la ac tualidad, regulaban el proced imiento a seguir, era la Ley de Suspen sión de Pagos de 26 de julio 1922 l a que reg ulaba e l procedi miento a segu ir, dirigido a la celebración de un conveni o que puede tener por objeto l a quita, rebaja o r em isión parcial de cré ditos. 54 Centrándonos en primer lugar en el delito de qu iebra tipificado en el artículo 260 , el legislador penal realizó una profunda modificación fácilmente predecible c omo reacción a las numerosas críticas que el delito había gen erado en su configuración anterior 217 . Recordemos que una de las principales causas a las que se atribuía la inoperancia de este delito era pr ecisamente la prejudicialidad civil , de ahí que el Código Penal de 1995 abandona ra expr esamente cualquier necesidad de esperar a que el juez civil califique la quiebra (señala e l artículo 260.3 que “este delito y los delitos singulares rel acionados con él, cometidos por el deudor o p ersona que h aya actuado en su nombr e, podr án perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este…”) , y además, en consonanc i a con la c o rriente ju risprudencial y doctrinal q ue, ya con e l texto punitivo anterior, defendía la autonomía del proces o penal, se incluy e en el a partado 4 del artículo 260 de forma expresa que “en ningún ca s o, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción pen al”. Por tanto, con el Código Pen al de 1995 se abandona la antigua prejudicialidad de la quieb ra o concurso (que suponía la necesidad de que estos s e desarrollaran ínt egramente como cuestión previa a la int ervención del Derecho penal), pero ma ntiene el requisito de que esa declaración de sit uación quiebra, concurso o suspensión se haya producido, ya sea por petición del deudor o a solicitud de los acre edores 218 , de ahí que se llegara a afir m ar que el legislador de 1995 hab ía terminado con el probl ema de la condición d e procedibilidad civil y sus efectos perversos 219 sólo en un plano formal porque, en realidad, tal desvinculación de autorizac ion es previas al proceso penal no suponía que el delito de quiebra pudie ra comenzar su andadura ante la jurisdicción penal sin que se hubiera inic iado el expediente en la jurisdicción civil, ú nico espa cio jurídico e n que se pue de produc ir el estado lega l de insolvencia. De este mo do, la insolvenc ia no podía ser entendida como una sit uación material o desc riptiva que el acreedor aprecia porque no le pagan (y q ue le diera derecho a int erponer qu erella) sino que además de eso es un a situación contemplada por el d erecho privado a partir de la soli citud de la declaración del estado legal d e quiebra, concurso o suspensión de pagos. Por tanto, una cosa ser ía que no fuera preciso esperar a la conclusión del expediente concursal y otra muy diferente que pueda incoarse un procedimiento 217 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 529 y s s. 218 Resultando en este aspecto aplicable los derogados artículos 1.323 y ss de la Ley de Enjuiciamien to Civil y art. 8 de la derogada Ley de Suspensión d e Pagos. 219 QUI NTERO OLIVA RES, “Las i nso lvencias punib les en el Derecho Penal espa ñol” , … op. cit., pp. 536 y s s. 55 criminal por una insolvencia que tuviera que se r apreciada por el juez pen al , lo cual era difícil de imaginar 220 . En este contexto (de esta inevitable vinculación e ntre las normas pen ales y merca ntiles concursa l es, al menos en lo que respecta a la situación jurídica de insolven cia del deudor) , surgieron propuestas en torno a la hipótesis de contar con una ley espec i al que zanjara la cuestión con una configuración unitaria de la insolvencia inj usta y de la insol vencia delictiva 221 , y en este sentido apuntaba certerament e QUINTERO OL IVA R ES que una ley especial que englob ara toda la materia concursal “no serviría de mucho” si no tiene un impacto jurisdiccional planteando la creación de una jurisdicción especializada que desplegaría su competencia tanto en lo estrictamente con cursal cu anto en las calificaciones penales de la quiebra y los delitos a ella vinculados. Como vere mos más adelante, la aprobación d e la ley concursal y cons iguiente creación de una jurisdicción especializada en la materia tuvo que esperar a 2003 y aún con esta tampoco parecían haberse superado los conflictos deriva dos de la convivencia del procedimiento conc ursal y penal. Pero dejando reservado p ara un momento posterior la propuesta de ley especial, volviendo a la cuestión en torno a la perseguibilidad debemos referirnos a los delitos “relacionados”, respec to de los cuales, el C ódigo Penal de 1995, ter minó con la imposibil idad de p erseguir delitos singulariza bles relacionados con el de insol vencia fraudulenta. Por tanto, el apartado 3º del a rtículo 260 pretendía acabar con un obstáculo que provocaba la anterior regulación y la fuerza atractiva de la quiebra, en cuyo seno, y a efectos de la calificac ión de fraudulenta, se absorbían todos los hechos tipificables individualizadamente 222 . Con el texto punitivo de 1995 esos delitos ya podían formalmente ser perseguidos cualquiera que sea el estado en que se encuentre el procedimiento concursal (“…sin esperar a su conclusión”), y sin duda, si éste no ha n acido si quiera, po r muy pr evisible que s ea su nacimiento 223 . 220 Ibidem, pp. 5 44 y ss. 221 Ibidem, pp. 54 4 y ss. 222 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 544 y s s. 223 QUI NTERO OLIVARES, “ Concurso de delitos o de normas en el ámbito de las insolvencia s punibles conc ursales”, Estu dios Jurídicos, Publ icaciones del M inisterio de Jus ticia, 2005, p. 3. 56 Pero la cu estión ac erca de la prejudicialidad civil no fue la única objeto de modificación en el delito de quiebra por el legislador de 1995. Centrándonos ahora en la descripción legal del delito de quiebra, ante la inexistencia de una mínima homogeneidad con su predecesor, el legislador penal de 1995 parecía dejar claro que las conductas incriminadas con arreglo al antiguo 520 ACP (en relación co n los correspondientes p rec eptos d el Código de Comercio) habían quedado destipificadas 224 , aunque luego ve remos que la realidad jurisprud encial mantuvo la tipicidad de conduc tas que podrían considerarse excluidas del á mbito criminal (como es e l c aso de las bancarrotas documentales) . De este modo, en un plano teórico, atendiendo al principio de inte rvención mínim a, parecía que la finalidad pretendida en el nue vo texto punitivo era d ejar claro que no todas las actuac ion es del deudor, ilícitas con a rreglo al Código de Comercio, habían de merecer la consideración de delictivas, por lo que el art. 260 sancionaba conductas fra udulentas en las situaciones de insol vencia concursal, es de cir, cuando la crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. S e configuraba, por tanto, como un delito de resultado, que requer ía el perjuicio a los acreedores y no como delito de en riquecimiento 225 . Delito de lesión y no de peligro que sólo castigaría las conductas dolosas, abandonando por tanto la admisión de la imprudencia como modalidad comisiva que se venía admitiendo por la jurisprudencia c on l a aplicación de la norma penal de 1973 226 . Hasta aquí pudié ramos afirmar que el fin p erse gu ido por el legislador, como respuesta a las críticas del texto anterior, e ra a tod as luces l oable, si no fuera porque el efecto del resultado al canzado fue aun “p eor” pues s e p asó de una regulación arcaica a otra que a 224 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 527 y s s. 225 GÓ MEZ MARTÍ N , F., “In solvencias P unible s y Ley Concursal”, Estudios de D eusto, Vol. 53 (1), 2013, p. 58. 226 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 531 y s s. 57 fuerza de hab er sintetizado en un solo precepto legal 227 era prácticamente inviab le 228 genera ndo no pocos problemas de interpretación que pasamos a exponer a continuación. En primer lugar, se introduce en el tipo p enal el c oncepto de crisis económica sin de finir en qué consiste lo cual ll eva a plantear dudas desde la perspectiva d e la ex igencia de lex certa que deriva del principio de legalidad 229 . P a ra algunos autores, la alternativa insolvencia – crisis económica, que parece admitir el tipo penal del 260 , podría ser más apare nt e que real 230 pues, crisis económica no tiene que suponer una situación de insolvencia, pero sí a la inversa, es decir, la insolvencia presupone una situación de crisis, y e llo unido a que la susp ensión de pagos, aunque no tie ne que c onllevar una insolvenc ia definitiva, sí provisional, conduce a aceptar que la insolvencia (ya sea definitiva o provisional) seguía siendo el eleme nto exigible en el delito de quiebra recogido en el Código Penal de 1995. Al respeto, no podemos compartir la equiparación de la crisis y la insolvencia pues l a primera no implica siempre y necesariamente incumpl imiento de las obligaciones, pudiendo afectar a la disminución de beneficios, destrucción de empleo o perspec tivas de crecimiento 231 y, en este sentido, como a certadamente apu nta N IETO MARTÍN , podría entenderse que los términos de insolvencia y crisis son secuenc ial es, de tal modo que la crisis pu ede entenderse como una antesala de l a insolvencia. Es decir, si entendemos de un modo estricto el término insolvencia, equiparándolo a impotencia o incapac id ad de pago, el resto de las situaciones podrían quedar comprendidas dentro del concepto de crisis 232 . 227 Art. 2 60 CP 19 95 “El que fuere declarado en q uiebra, concurso o suspensión de pa gos será castigad o con las penas de prisión d e dos a seis años y mu lta de o cho a veinticuatro meses cuando la situación d e crisis económica o la insolvencia sea causada o agrava da d olosamen te p or el deudor o pe rsona que actú e en su n ombre. Se tendrá en cu enta para graduar la pena, la cuantía del p erjuicio inferido a los acreedo re s, su n úmero y cond ición económica. Este delito y los delitos singula res relaciona dos co n él, cometidos p or el d eudor o persona qu e haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esp erar a la co nclusión del proce so civil y sin perjuicio de la continuació n de este. El impo rte de la respon sabilidad civil derivada de d ichos delito s deb erá incorpo rarse, en su ca so, a la masa. En nin gún caso, la califica ción de la insolvencia en el proceso civil vincu la a la juris dicció n penal.” 228 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 531 y s s. 229 JAEN VA LLEJO , M., “Las ins olvencias punib les”, op. cit., p. 47. 230 QUI NTERO OLIVA RES, “Las insolvenc ias punibles en el Derecho Penal es pa ñol” , … op. cit., pp. 531 y s s.; JAEN V ALLEJO, M., “La s insolvencia s punibles”, op. cit., p. 47. 231 GONZÁ LEZ CUSSAC , JL., “Insolvencia s punibles”, en Suspensión de Pagos, quiebra e insolvencia s pun ibles: doctrina, j urisp rudencia y formularios”, H ernández Martí (coord.), T irant lo Blanch, Va lencia, 2001, vol. III, p. 2229. 232 NIET O MARTÍN , El delito de quiebra, … op. cit., pp . 163 – 167. 64 Finalmente, en el Código P enal de 1995 se incorporó, en el artíc ulo 261, el delito de falsedad contable para conseguir la declaración de insolvencia, en virtu d del cual se castigaba al “ que en pro cedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos presentare a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable , con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquéllos”. Para la perfección de este delito no era suficiente con falsear las cuentas, sino que resultaría necesario, a d emás, que se presenten e n el procedimiento de quiebra, c oncurso o e xpediente de suspensión de pagos para c ons eguir la declaración de insolvencia de forma ilícita 262 . A. El delito de insolvencia tra s la aprobación de la Ley Concursal 22/2003 Con la LO 8/2003 y a la Ley Concursal 22/2003 apare c ía ya una comple ta regulación del derec ho concursal, aband onándose así las viejas re glas que disciplinaban la materia y que no eran d el todo adecuadas para las relaciones mercantiles del S. XX I 263 . De este modo, se advierte una completa regulación del derecho c oncursal, la cual contempla tanto en el plano sustantivo como el plano pro cesa l, sin distingui r entre deudores comunes o comerciantes y sin p erjuicio de las especialidades atinentes a estos últimos, dada su posición estatutaria 264 . De entre las novedades que introduce el nu evo régimen legal, destacar la unificación de la materia concursal en un solo órgano jurisdi ccional, los Juzgados de lo Mercantil que se crean por un nuevo artículo 86 ter de la L ey O rgánica d el P oder Judici al, atrayendo para sí las dimensiones civiles, sociales y parte de las penales de los con cursos o de los concursa dos pe rsonas físicas. Al respecto, r esulta signi ficativo que la LO 8/2003 optara por la califica ción como “Juz gados de lo Mercantil” de los órganos judi ciales encargados de tramitar e l concurso de acreedores, se trate de comerc iantes (empresarios individuales o sociales) o de de udores no comerciantes, destacando la justificación que de e llo ofrec ió OLIVENCIA RUIZ en el sentido de que “ el derecho m ercantil moderno se había de construir no ya sobre los actos de la masa, o s obre la empr esa o más bien sobre el empresario y su actividad, sino sobre la idea de mercado y de los actos que concurren en el merca do, definido com o un ámbito libre y de transparente u ordena da concurrencia de 262 QUI NTERO O LIVARES, G, El alzamiento d e bienes , op. cit., p. 129. 263 QUIN TERO OLIVAR ES, “ Las insolvenc ias punibles en el de recho penal españo l ”, op. cit., p. 493. 264 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concur sal” , Tirant lo Blanch, Va lencia, 2005, p. 13. 65 carácter económico, á mb ito que tiende hacia su unidad o universalidad, par a conseguir lo cual se precisa d e unifor midad de las normas jurí dicas que , al menos en lo básico y en las relaciones p rivadas inte rsubjetivas delimitan su entorno” 265 . Y de forma relevant e apuntaba, en relac ión con el deudor concursado no comerc iante, que su actuación también podría incidir en el “bienestar del mercado” pues sin duda habr ía acudido al mercado de crédito; y tal crédito se lo habrí a propo rcionado entidades bancarias, sociedades mercantiles d e cré dito, o muy diversos empre s arios mediante la venta a plazo 266 . Po r tanto, el plano penal quedaba abierto para aquellos deudores co ncursales que verdaderamente habían abusado del crédito que obtuvieron, sometidos al ámbito de aplicación del e scueto artículo 260 que contenía el Código Penal de 1995 267 . En cualquier caso, queda claro que se instaura un proceso único para d eudores comerciantes y no comerciantes y se a delanta el presupuesto objetivo que permite iniciar el proceso concu rsal (no solo ante una sit uación de insolvencia sino de “ insol venc ia inminente” ) quedando sin sentido la diferencia en tre quiebra y suspensión de pagos. De este modo, la modific ación que introdujo la Le y Orgánica 15/2003 que modifica el Código P enal de 1995, se limi ta a la reforma de los artículos 259, 260 y 261 en un sentido más terminológico que mater ial, pues únicamente sustituye las referenc ias a las quiebras y suspensiones de pagos, como instituciones más que suprimidas, refundidas y absorbidas por la única que h abría de queda r: el concurso de acreedores. No obstante, uno de los principales debat es que trajo la formulación y promulgación de la ley concursal fue nu evamente plantear la inut ilidad de un ti po pen al d e insol vencia fraudulenta , si bien se mantuvo su vigencia, además de por las r azones de derecho comparado a las que se ha hec ho refere ncia con anterioridad (pues en los países de nuestro entorno se mantenían fig uras pa recidas a la nuestr a), por l a necesidad d e añadir a veces un plus de sanción a conductas muy graves que, por más que tengan co nsecuencias negativas en el plano civi l o mercantil, podían quedar patentes esferas d e impunidad 268 , y es en esta cuestión, relativa a la delimitación de las conductas relevantes en lo penal , en 265 OLIV ENCIA RUIZ, M. “ De nuevo la lección primer a”, Revista la Toga, Sevilla, noviembre 1999. 266 OLIV ENCIA RUIZ, M. “ De nuevo l a lección pri mera”, Revista la Toga, Sevilla, noviembre 1999. 267 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concur sal” , … op. cit., p. 14. 268 GONZA LEZ CUSSAC, Est udios Juríd icos Min isterio Fiscal. III – 2002, CEJAJ, Madrid, 2002, p. 415 y s s. 66 la que debemos plantear si, ante un tipo penal extremadamente abierto y poroso, podría arrojar luz la norma con cursal. En principio, con la promulgación del Có digo Penal de 1995 se e ntendía que solo alguna conducta dolosa, por lo general, aunque no necesaria ni exclusivamente, d e entre las recogidas en los artículos 888 y 889 del Código de Comercio podía da r lugar al delito de quiebr a 269 , pe ro no cabía limitar la punibilidad de la s conductas a los supuestos de mayor graveda d de entre los incluidos en la norma mercantil, entre otros motivos, por el vacío legal en el d erecho priv ado respec to a los deudores comunes no comerciante s 270 . Tras la aprobación de la Ley Concursa l 22/2003, se entendía que los artículos 164 a 166 de la misma , relativos a las presunciones de cu lpabilidad en la calificación del concurso, también debían ser to mados como referencia “ por su valor intrínseco y de trasfondo básico” , ahora tanto pa ra los deudores no comerciantes como para los comerciantes (personas físicas o jurídi cas), sin perjuicio de que la jurisdicción penal deb ía seguir actuando de modo autónomo y conforme a los parámetros sustantivos del Derecho Penal 271 (en concreto, la relación d e causalidad , imputación objetiva y en la prueba del preciso dolo que ha de estar presente e n el autor como elemento subjetivo del tipo). Esa reserva de alc ance d e las calificaciones civiles se reflejaba en la propia Ley Concursal, cuya Exposición de Motivos declara ba que “ los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascende r a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la p ersec u ción de las conductas que pudieran ser co nstitutivas de delitos. A su vez, el artíc ulo 163.2 declaraba que “El conc urso se califica rá como for tuito o culpable. La calific ación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, ent iendan de a ctuaciones del de udor que pudieran ser constitutivas de delito…”. Pero aun reconociendo que esas d eclaraciones parecían d ar carta blanca al legislador penal lo cie rto es que éste no pu ede d espreciar de forma absoluta el contexto 269 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concur sal” , … op. cit., p. 14. 270 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concur sal” , … op. cit., p. 52. 271 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concursal” , … op. cit ., p. 52. De ahí que se admitier a la posibilidad de que se decl arara fortuito en vía penal un concurso calificado o que se califique culpable en vía mercant il -vía que había podido ser pr ecedente o ir por caminos simultán eos -, y también, a unque má s bien en teoría que un concu rso fortuito en vía mercan til se declare d oloso en l a vía penal. 67 en que emergen estos d elitos, que es el proceso con cursal, por lo que parecía tan inevitable como obligada una c i erta armonía y continuidad entre lo concursal y lo penal 272 . Un claro ejemplo de lo anterior se advirtió co n la bancarrota do cumental, propia y exclusiva de los comerciante s, cuya punibilidad s e mantenía en e l Dere cho compara do 273 y que en España, aunq ue reflejada en la no rma concursal como presunciones de culpabilidad del concurso, se había v enido considerando excluida 274 del art ículo 260, quizá porque el legisl ador debió creer su ficiente e l delito de falsedad con su a mplia ga ma de conductas tipificadas, el societario del artículo 290, el delito fiscal del artículo 310, el delito concursal del artículo 261 del Código P enal. Además, con el régi men causalista prece d ente (Código Penal de 1973 qu e remitía al Código de Comercio) se advertía qu e la mayoría d e las veces se castigaban estas conductas como imprud entes, lo cual, con la supresión de la modalidad c ulposa de l artículo 26 0, parecían c onstatar la e xclusión de las bancarrotas doc ument ales del régimen punitivo de 1995 275 . Sin embargo, en no poca s ocasiones pudo observarse una tendencia j urisprudenc ial contraria a excluir la ti pic idad de las bancarrotas documentales, cuando han concurrido los demás elementos del tipo. Así, por ejemplo, no llevar los libros requeridos es delito para la S TS 19 enero 19 98 276 , si bien, por lo general, va unida a otras causas relevantes pues con la misma se tr atará de encub rir verdad eras operaciones non sanctas, como sucede en la resolución mencionada en la que se condena también por endosar créditos si causa a ot ras socied ades con el fin de pe rjudicar a los acreedores d e la masa. La STS 14 febrero 2002 277 conden a por quiebra fraudulen ta al probarse una f acturación opaca a 272 QUI NTERO OLIVA RES, “ Hacia un nuevo delito de concurso punib le o bancarr ota crimina l a la luz del derecho comparado”, Estudios Jurídico s, Publicaciones del Ministerio de Justicia, 2007, p. 7. 273 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concursa l” , … op. cit., p. 97. En el Derecho comparado se castigan l a ocultación , la destrucción de libros y documentos, las graves irregularidades y las falsedade s m ateria les o ideológicas. 274 La enmienda 755 del Grupo Parlamentario Izqu ierda Unida – Iniciativa per-Cata luña intentó que el CP 1995 previera un supuesto de ausencia de contabi lidad, doble, inco mpleta o falsa contabilidad como determinante de quiebra f raudu lenta o dolosa, pero no prosperó (Diario de sesiones nº 150/ 95, pp. 851 4 y ss ). 275 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concur sal” , … op. cit., p. 97. 276 Sentencia de la Sala S egunda, de lo Penal, del Tribu nal Supremo de 19 de enero 1998 (LA LEY 1516/1998) 277 Sentencia de la Sala Segu nda, de lo Penal, del Tribu nal Supremo 238/2002, de 14 de febrero (LA LEY 34615 /2002) 68 cualquier control contable así como cuantiosos ing resos procedentes de la explotación de tres establecimientos hoteleros; el Auto TS 27 febrero 2003 278 también condena por delito de quiebra po rque hubo n egativa a entregar la documentación requerida, p agos sin re flejo contable, falta de c ontrol, trabajos cobrados por su bcontratas a empresas d e los acusados, entre otros. Por tanto, debía insistirse en la persecución penal de estas conductas al amparo del artículo 260 del Código Penal de 1995 279 . Aunque, debemos precisar qu e la no llevanza de libros de comercio es una conducta omisiva que no siempre cua draba bien con el dolo exigible en la insolvencia punible pues, pese a la importancia en el plano mercantil, la conducta podía deberse a la mera ignoran cia. No obstante, con la legalidad del artículo 260, no podía negarse tal posibilidad a la luz de la jurisprudencia que mostró una tendencia favorable a la condena penal del concursado cuando s e probara que la ausencia de una mí nimamente adecuada cuando menos contabilidad mercantil (reveladora de una administración totalmente descuidada y defi ciente) hubiera sido determinante (relación de causalidad) d e la a g ravac ión de la insolven cia y d el perjuicio o casionado a los acreedores. En definitiva, la ap robación de l a L ey C oncursal 22/2003 no tr ajo un cambio en la configuración del delito de insolvencia punible, el artículo 260 seguía siendo un ti po penal en blanco (al no prever medios comisivos cerr ados, pero sí los restantes elementos típicos necesarios) pero podí a s er “completado” con la nueva no rma mercantil, sin que ello supusiera ruptura alguna c on la tradición anterior 280 . De este modo, debemos reitera r que la Ley Concursal podía cumplir una función integradora a la hora de i nterpretar las conductas que subsumibles en el tipo penal, aplicable tanto a deudores comerciantes cómo a no comerciantes, pe ro no cabía esperar de tal c ompleción que pudiera entenderse despenaliza da alguna co nducta que anteriorment e hubiese sido constitutiva de delito 278 Auto de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo, de 27 de febrero 2003 ( LA LEY 235954/2003 ) 279 En este sentido NIET O MARTÍ N, El delito de quiebra, … op. cit., pp. 147 y ss., que justifica la p unibilidad de las bancarrotas d ocumen tales, pr opia y exc lusiva de los comerciantes, po rque s i el deudor carece de información contable, acaba tomando deci siones erróneas, y t ermina en la insolvencia. En un sentido simil ar, OCAÑ A ROD RÍGUEZ, “ El del ito de insolvencia punible del art. 260 CP a la l uz del nuevo derecho concursal” , … op. cit. , p. 101, que entendía que dicha conducta debía haberse m anten ido a concien cia de que, con una deficiente contabilidad, se habría de desemboca r tarde o temprano en un estado defic itario. 280 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concur sal” , … op. cit., p. 97. 69 concursa l doloso ni, al contrario, que se pudiera castigar en lo sucesivo algun a conducta de ”nueva factura” a las anter iormente existentes 281 . 1.2.5. La Ley Orgánica 5/2010 , de 22 de junio de reforma del C ódigo Penal La s novedades que int roduce la Ley Orgánica 5/2010 en materia de insolvencias punibles se circunscriben a dos 282 : por un lado, se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas para los delitos contenidos en el capítulo VII ( artículo 261 bis), y por otro, se crea n cu atro nuevos ti pos agravados para el delito de alzamiento de bienes (art. 257. 3 y 4), manteniéndose en pri ncipio inalterados el delito de concurso punible del artículo 260 y los demás tipos recogidos en dicho capítulo. Decimos en principio p orque, con la introducción del artículo 261 bis , se amplía la condición de sujeto activo d e dichos ti pos penales 283 a los deudores personas jurídicas, excluyendo a las Administraciones Públicas , pues así s e dispone expre samente, con c arácter gen eral, en el novedoso artículo 31 bis.5 284 introducido igualmente por la L ey Orgánica 5/2010 modificadora del Código P enal. En este sentido, algún autor apuntaba de forma adicional, en relación con la imposibilidad de que las Admini straciones públicas pudieran entrar en el ámbito de ti picidad de las insolvencias punibles, no sólo porque, con carácter general el artículo 31 bis del Código Penal así lo hubiera dis puesto, sino porque, aun atravesando dificultades económicas (endeuda miento, falta d e liquidez , retrasos en el p ago, etc) nunca pod rían ser declaradas 281 OCAÑA ROD RÍGUEZ, A. “ El delito de insolvencia p unible d el art. 260 CP a la luz del nuevo derecho concur sal” , … op. cit., p. 97. 282 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, en Álvarez Garcí a, F.J. y González Cus sac (Direc tor es ) Comentario s a la Reforma Penal de 2010 , Tirant lo Blanch, Valencia 2010, p. 287. 283 Artículo 261 bis introduci do por el art. Único 65 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de j unio : «Cuando de a cuerdo con l o establec ido en el a rtículo 31 bis una persona jurídica s ea responsabl e de los delitos comprendido s en este Capítulo, se le impondrá n las siguient es penas: a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por l a persona física tiene previs ta una pena de prisión de más de ci nco años. b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista u na p ena de prisión de más d e do s a ños no incluida en el in ciso anterior. c) Multa de se is meses a dos años, en el resto de los casos. Atendid as las r egla s establecidas en el artículo 66 bis , los jueces y tr ibuna les podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 de l artículo 33.» 284 Artículo 31 bis apartado 5º: Las disposicione s relativas a la responsabil idad pena l de las personas jurídicas no serán aplicabl es al Estado, a las Administracione s Pública s t errit oriales e instituciona les, a los Organi smos Regu ladores, l as Agencia s y Entidades P úblicas Empresariales, a los par tidos pol íticos y sindica tos, a las organizac iones intern acionales de derecho púb lico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades pú blicas de soberanía, admin istrativas o cuando se trate de Sociedades mercan tiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interé s económico ge neral. 70 en concurso, atendiendo a las disposiciones contenidas en la norma concursal (en concreto el artículo 1.3 LC establecía que “No podrán ser d eclarada s en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derec ho público”) , por l o que no podrí an ser responsables de un delito concursal 285 (artículos 259 a 261 del Código Penal) pues, recordemos que, con la redacción de estos prece ptos en el Código Penal de 1995, la declaración de concurso era condición nec esaria, al menos, para la punibilidad de los tipos concursa les 286 . Por su parte, tampoco se podía decir que fueran insolventes teniendo en cu enta además qu e la m ayoría de sus bienes resultarían inembargables , por lo que tampoco podrían cometer un delito de alzamiento de bienes (artículos 257 y 258). Respecto a l a pena prevista para las p ersonas jurídicas debemos referirnos previamente a l Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal de 2009 (el cual, al margen de matices, resulta en gran medida coincidente con el Proyecto de 2007 y el Anteproyecto de 2008 ) en el cual se planteaba la introducción de la responsabilidad de la persona jurídica en las insolvencias punibles con un artículo 261 bis cuyo texto propuesto disponía que “Cuando de los delitos comprendidos en este Capítulo fuere responsable una person a jurídica de acuerdo c on lo establecido en el a rtículo 31 bis de este Código, se le impon drá la pena de multa de doce a v einticuatro meses”. Dicha propuesta de artículo 261 bis y en concret o la pena p revista (“de m ulta de doce a veinticuatro meses”) fue objeto de crítica por vari as razones 287 . En primer lugar, sólo se había previsto la pena d e multa , cuando el artículo 33.7 del Proyecto contemplaba un amplio catálogo de penas para la persona jurídica cuya imposición podría estar más que justificada, y en c oncreto la intervención judicial de la letr a g), aunque sólo en el caso de que no estuviese ya abierto un procedimiento concursa l, para así evitar problemas de coordinación entre dist intas jurisdicciones. Esto últ imo sería inevitable e n el delito de concurso punible pu es recordemos que la decl ara ción de concurso op eraba como condición para la perseg uibilidad del delito por lo que, en caso de que el juez penal 285 ROCA AGAPITO y SÁ NCH EZ DAFAUCE, “Las insolvencias punibles y la r efor ma de 2010” , … op. cit., p. 289. 286 MONGE FERN ÁNDEZ, A., El delito concursal punible, ¿una solución penal a un problema mercantil?, … op. cit., p. 28. 287 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, en Álvare z García, F. J. (Director) Considera ciones a propós ito del Proyecto de Ley de 2009 de modif icación del C ódigo Penal , Ti rant lo Blanch (on line), Valenc ia 2010, p. 233. 71 impusiera la intervención judicial de la letra g) del artículo 33.7 del Có digo P enal, el conflicto entre ambas juri sdicciones quedaría s ervido. Por otra pa rte, en relación con esta crítica al artículo 261 bis propuesto, sobre la falta de r eferenc i a a las demás penas contempladas en el artícu lo 33.7 del Código Penal, no podemos compartir l a pertinencia de aplicar dic has penas a la persona jurídica deudora insolvente pues, teniendo e n cuenta que la esencia de los tipos de insolvencia puni ble es el perjuicio q ue se ocasiona al patrimonio propio y, con ello, a los acreedores y demás agentes afectados po r la situación de insolvencia ocasionada, carecería de sentido imponer una condena consis tente, por ejemplo, en la clausura de locales, suspensión de actividad, etc., pues se trata de penas que no harían más que agravar l a situación del deudor, sujeto activo de l delito, y c on ello la de los agentes perjudicados. En cualquier caso, dicha crítica fue escu chada por el legislador de 2010 e incorporó al artículo 261 bis la posibilidad de que el juez impusi era las penas pre vistas en el artículo 33.7 del Código Penal. Una segunda c rítica que generaba la propuesta de texto del a rtículo 261 bis proyectado se centraba en que resultaba, en prin cipio, injustificable la imposición a la pe rsona jurídica tan solo de la pena de multa teniendo en cuenta qu e , a la persona física , además de la pena de multa se les impon ía también la pena de prisión. En tercer lugar, s e consi deraba que e l importe de la multa máxi ma a imponer a la persona jurídi ca era ridículo (alcanzando como máximo los 288.000 €) planteándose la conveniencia de prever un importe máximo de la cuota diaria mayor para las personas jurídicas que para las p ersonas físicas 288 . Todas las consideraciones críticas al texto propuesto en el Proyecto de Le y de Reforma del Código penal de 2009 fue ron acogidas por el legislador penal de 2010 . Por una parte , se incorporó la posible apli cac ión, por el jue z penal, del resto de penas previstas en el artículo 33.7, además de la pena de multa que constituye la pena “básica ” a imponer a la persona jurídic a. Por otr a parte, se el evó el mínimo y el máximo de la cuota diaria a imponer para las personas jurídi cas (de 30 € a 5.000 €) frente a la que cor respondería a las personas físicas (de 2 € a 400 €) , di ferencia qu e fue int roducida con la modificación del artículo 50 del Código Penal, operada igualme nte por la Ley Orgánica 3/2010 y que 288 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, … op. cit., p. 237. 72 obedeció a las exigenc ias plante adas por la doctrina a los efectos de equipar ar las sanciones entre las personas físicas y jurídicas o, i ncluso, reforzar la s de estas últimas 289 . Adicionalmente, resulta conveniente acl arar y en correspondencia con lo dispu esto en el artículo 126 CP sobre el orden del pago de las r esponsabilidades pecuniarias y lo que preveían los arts. 92.4 y 158 de la Ley Concursal, que la multa impuesta a la persona jurídica se integraría en la masa pasiva del conc ur so como un crédito subordinado 290 . Por otra parte , en relación con las modificac iones introducidas en el delito de alzamiento de bienes, se crean cuatro nuevos tipos agravados en los apartados 3º y 4 º del a rtículo 257. Con respecto a la agravación de la pena del delito de alzamiento prevista en el artículo 257.3 se pretende simplemente reforzar la recaudac ión de las deudas públicas, al incrementar el plazo de prescripción, pasando a ser de 5 a 10 años ( d e a cuerdo con el artículo 131.1 Código Penal) lo cual no p arece encontrar just ificación e n una mayor necesidad de p revención de tales conductas pues el aumento debería fundamentarse en un mayor desvalor del hec h o, por exigenc ias del prin cipio de proporc ion alidad 291 . En relación con el ap artado 4º del artículo 257 se obliga a imponer la pena pre vista en los apartados 1 y 3 en su mitad superior si en el al zamiento concurre ad emás alguno de los supuestos previstos en los apartados 1, 4 y 5 del artículo 250.1 del Código Penal 292 . En cuanto al supuesto recogido en el apartado 1º del artíc ulo 250.1 del Cód igo Penal, el fundamento de la a gravación podría cifrarse en la espec ial importancia de l os objetos. Lo que ocurre es que no se a cababa de comprender cuál era la razón que llevó al legisl ador a escoger, de entre todos los bienes con los que debe responder el deudor (a rtículo 1.911 del Código Civil), solamente aquellos que están afectos a satisfacer la s necesidades básicas de l as personas, máxime si se tiene en cuenta que la conduct a recae sobre bien es propios de l deudor y que lo que se protege con el alzamiento es el de recho del a creedor a 289 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, … op. c it., pp. 289 y ss. 290 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010” , p. 23 4. Estos au tores pr oponían inc luir una re ferencia exp resa en tal sen tido en el artícu lo 261 bis CP a e fectos de dej ar clara la subord inación del cr édito nacido de la condena pec uniaria. 291 ROCA AGAPITO, “Los delitos de alzamiento de bienes. Examen de los artículos 257 y 258 del Código P enal”, en Anua rio de Derecho Con cursal , nº 22, 2010, pp . 5 y ss. 292 Se trata d e tres supuestos agravados hasta el mome nto reservados para la estafa y l a apr opiac ión indebida: i) cuando el alzamiento recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocid a utilidad soc ial; ii) que revista espe cial gravedad, at endi endo a la entidad del perjuicio y a l a situación económic a en la que se deja a l a víctima o a su familia; i ii) cuando el valor del a lzamiento supere los 50.000 €. 73 satisfacer su crédito con l a venta de los bienes del deudor, pero no a quedarse con ellos y satisfacer así sus propias necesidades, cosa que es lo que se v e frustrado en los tipos agrava dos de la estafa y la apropiac ión indebida (tipos penales para los cua les se articuló inicialmente esta circunstancia ag ravante) 293 . De ahí que se entendiera qu e hubiera tenido más sentido referirse a objetos de fácil realización, cuya ocultación es más idónea par a frustrar el derecho de l acreedor a obtener una satis facc ión equivalente 294 . Con respecto a los tipos agravados d e los apa rtados 4º y 5º del artículo 250.1, el fundamento de la agravación estriba en un mayor desvalor del resultado del alzamiento, atendiendo a tres criterios : el valor del alzamie nto , la entidad del perjuicio y la situación económica en la que dej a a la víctima 295 . El primer c riterio implica fijar la gr avedad del alzamiento en a bstracto , y el legislador la estable ció en más de 50.000 €. En cuanto a los otros dos criterios implican una determinación de la espec ial gravedad del alzamiento en concre to en función de criterios subjetivos atinente s a la víctima 296 . Dichos criterios, qu e implican un perjuicio para los acreedores o sus familias parecían no cohonestar bien con la naturaleza del alzamiento, si se considera a este tipo pen al como un delito de peligro que se consuma con la simple producción de l a insolvencia, quedando la producción del perjuicio fuera del á mbito de la conducta típica 297 . No obstante, concibiendo el tipo pe na l de alzamiento de bienes como un de lito de peligro, podría de cirse que estar í amos a nte un delito cualificado por el resultado, que requeriría para su aplic ación que di cho resultado fuese imputable a l menos a título de imprudencia 298 . 293 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, … op. c it., p. 288. 294 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, … op. c it., p. 288. 295 Sintetizando l os criterios para que resulte aplicable la norma penal la sentencia de la Sal a de lo Penal del Tr ibunal Supre mo nº 1014/2009, d e 27 de o ctubre (LA LEY 217916 /2009) 296 Véase para la estafa, por ejemplo, la Sent encia, de la Sala de lo Penal, del T ribunal Supre mo nº 33/2004, de 22 de enero (LA LEY 1071/2004) 297 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, … o p. cit., p. 288. No obstante a lgún autor, com o SOUTO GARCÍ A “ Los delitos de alzamiento de bienes en el código penal de 1995” , … op. cit., p. 65, venían considerando a esta figura delictiva como un delito de lesión y vieron en este tipo agravado un argumento a favor de su planeam iento. 298 ROCA AGAPITO y SÁNCHEZ DAFAUCE, “Las i nsolvenc ias punibles y la reforma de 2010”, … op. c it., p. 288. 80 técnica de ampliar el ámbito de aplicación d el ya existente art. 261 bis CP a los arts. 257 y ss. B. Delitos incluidos en el Ca pítulo VII bis -de las insolvencias punibles- en la reda cción propuesta por el Anteproyecto CP 2013 El delito principal d e este Capítulo V II Bis es el delito de insolvencia punible contemplado en el a rtículo 259 320 APCP 2013, del c ual destacaba el Consejo General del Poder Judi cial en su informe 321 que la sistemática seguida por el pre legislador había variado notablement e. De las modi ficac iones p ropuestas, en primer lug ar, el número primero del artículo 259 detalla una se rie de com portamientos cuya relevancia penal s e condiciona a que el sujet o activo se encuentre en una situación de insol vencia actual o 320 Ar t. 2 59 en el APCP 20 13: 1 . Será ca stigado con una p ena de uno a cuatro años y multa d e ocho a veinticuatr o meses quien , encontrándose en una situación d e insolvencia ac tual o inminente, rea lizare alguna de las siguien tes conductas: 1º Oculte, destruya, cause dañ os o realice cua lquier o tra actuació n que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos eco nómicos y que disminuya el valor de elemento s patrimoniales qu e estén incluidos, o qu e habrían estado incluido s, en la masa del concurso en el momen to de su ap ertura. 2 º Realice acto s d e disposición m ediante la en trega o tran sferencia de diner o u otros activ os patrimoniales, o mediante la asun ción de deudas, que no guarden propor ción con la situación patrimo nial del deudor, ni con sus ing resos, y qu e carezcan de justif icac ión econ ómica o empresar ial. 3º Realice op eraciones de venta o prestacion es de servicio por precio inferior a su coste d e adq uisición o producció n, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica. 4º Simule créditos d e terceros o recon ocimiento de créditos ficticios. 5º Participe en nego cios especulativos, cuando ello carezca de justificación eco nómica y resulte, en las circun stancias del caso y a la vi sta d e la activid ad económica desarrollad a, co ntrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos econó micos. 6 º Incumpla el deber legal d e llevar contabilidad , lleve do ble contab ilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevan tes p ara la compren sión d e su situac ión patrimonial o f inanciera. También será p unible la destrucció n o alteración de los libros contab les, cuando de este m odo se dificulte o impida de forma relevan te la co mprensión de su situac ión p atrimonial o f inanciera. 7º Ocu lte, destru ya o altere la docu mentación que el em presario está oblig ado a cons er var antes del tran scurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este mo do se dificulte o imposibilite el ex amen o valoración de la situación econó mica real del deudor. 8º Formule las cuentas an uales o los libros contables de un modo con trar io a la norm ativa reg uladora de la contab ilidad mer cantil, de forma que se d ificulte o imposibilite el exam en o valorac ión d e la situación econó mica real d el deudor, o incumpla el d eber de formu lar el b alance o el inventar io dentro d e plazo. 9 º Realice cualq uier otra cond ucta activa u omisiva que constituya u na infracció n g rave d el d eber de diligen cia en la gestió n d e asun tos ec onómico s y a la q ue sea imp utable una disminució n d el patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación econó mica rea l del deud or o su actividad empresar ial. 2. Se impondr á u na pena de dos a seis año s (36) y multa d e ocho a veinticuatro meses a qu ien, median t e alguna de las condu ctas a que se refiere el ap artado anterior, cause o agrave su situació n de insolven cia. 3. Cuan do los hecho s se hubieran co metido por imprudencia, se impon drá una p ena de prisión de seis m eses a dos añ os ó multa de do ce a veinticuatro meses. 4. Este delito solamen te será p erseguible cuando el d eudor haya d ejado d e cumplir regu larmente sus obligacio nes exigibles o h aya s ido declarado su co ncurso. 5. E ste delito y los delitos sing ulares relac ionados con él, com etidos por el deudor o p ersona que h aya actuado en su nomb re, podrán perseg uirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de l a continu ación de este. El importe de la resp onsabilidad civil d erivad a de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso , a la masa. 6. En ning ún caso, la calific ación de la insolv encia en el proceso civil v inculará a la jurisdicción p enal.» 321 Informe del CGPJ de 16 de enero de 2013 al Antep royecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Le y Orgánica 1 0/1995, de 23 de noviemb re, del Códig o Penal, pp. 20 9 y ss. 81 inminente. El CGPJ en su informe destacaba al respecto, por una parte, la clara identidad de algunos supuestos contemplados en el artículo 259.1 con las causas determinantes de la culpabilidad del concurso (artículo 164 de la ya derogada Ley Con cursal), tales como el incumplimiento del deber de lle var la contabilidad (suba pa rtado seis), la simulación de créditos de terceros o el reconocimiento de créditos ficticios (subapartado cuatro) , de otro lado, advertía una clara i dentidad de contenido de los subapartados séptimo y octavo 322 . En relación con los comportamientos descritos en l os apartados 6º a 8º suponía una vuelta a la tipicidad de comportamientos que habían sido desterra dos d el CP 1995 323 y que se corre spondían con supuestos de insol vencia culp able según la L ey Concursal. En este punto, como afirma ESQUINAS VALVERDE 324 en cierto modo se vuelve a difuminar la frontera entre los ilícitos civiles y penales e n es ta materia. Por otra parte , que el deudor se encue ntre en situación de insolvencia, presente o de futura inmediatez, se constituía como requisito esencial para la aplicación el artículo 259.1, sin que sea preciso que el deudor haya sido declarado en situación de concurso o, siquiera, se haya presentado solicit ud al respec to 325 . Ahora bien, que, siendo cierto que la conduct a delictiva puede produ cirse en cuanto devenga la sit uación de insuficiencia p atrimonial, el número cu atro del menci onado artículo añade dos factores que parecen ser condiciones objetivas de perseguibilidad para cualquiera de dichas varia ntes: 1º cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o; 2º haya sido 322 Est a superposic ión de las conductas descritas en los apa rtado s 6º a 8º ha sido también objeto de crítica por la doctrin a, atendiendo a la actual redacción . Por todos, MARTÍ NEZ BUJÁN – PÉREZ, C. en Derecho penal econ ó mico y de la empresa . Parte Especial , op. ci t., p. 132, en relación a las condu ctas desc ritas en l os a partados 6º a 8º , señala que de scriben acc iones específicas de forma deficie nte y con una cierta s uperp osición de conce ptos, que p odrían h aberse simplificado y c larificado . 323 Antes contemp lados en el CP 1973 entre los conductas de quiebra culpabl e relacionadas en el Código de Comercio al que remitía la norma penal par a delimi tar las conductas típicas del empresario o c omerciante. 324 ESQUI N AS VALVERDE, P. “La nueva r egul ación de l os delitos de al zamien to de bienes en el An teproyecto de Código Penal de 2012/201 3” , … o p. cit., p p. 9 y 10 señala qu e “ Lo ún ico qu e se añadiría a las conductas punibles resp ecto de la infracción concursal equivalente (art. 164.2 Ley 22 /2003) sería la exigencia de dolo o impruden cia segú n la acepc ión jurídico penal , pero n o se requi ere como con dición imprescindible l a intención ni el resultado de ag ravar la inso lvencia y per judicar a los acr eedores (intenc ión y result ado qu e si eran e lementos del t ipo de alzamiento de bienes en el art. 257.1 y del tipo de concurso punible en el artículo 260). Al respecto, cabría plantearse enton ces en qué consi ste en dichos cas os el efect ivo injusto pena l más allá del simp le injusto civil, y si no debería n al gunos de l os citados comportamientos, tal vez, hab er perman ecido fuera del CP com o simples ilícitos civiles ” 325 BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de 2013 ”, … op. c it., pp. 4 y s s. 82 declarado en sit uación d e concurso”. Por t anto, comparando la regulación del concurso punible propuesta con la redacción del delito vigente en la fecha del AP CP 2013, la nueva redacción contempla una situación alte rnativa para su aplicación ( adicional a la declaración de concurso que ya preveía el artí culo 260 vigente en es e momento) consistente en que el deudor, pese a no hab er sido aún declarado insol vente po r el Ju ez, haya incurrido de hecho en sobreseimiento o suspensión de pagos 326 . A la vista de la ampliación de las situa ciones en las qu e sería pe rseguible la conducta d el deudor por concurso punible, con anterioridad a la declar ación de concurso, acertadamente la doctrina ya advertía un claro solapa miento entre el tipo de insolvencia punible y el delito de alzamiento de bienes, al haber suprimi do la necesidad de que se hubiera declarado el concurso de acreedores para la perse guibilidad de la conducta por el primero de estos 327 . Por otra parte, el apartad o 2 del texto del artículo 259 en la redacción pro puesta en el APCP 2013 contemplaba un subtipo agravado para el supuesto de que la conducta del deudor ocasionase o agrava se su insol vencia. Al respecto, entendía el CGPJ 328 que se producía un claro solap amiento entre las condu ctas del tipo básico cont emplado en el apartado 1 y el tipo agra v ado del apartado 2, reduciendo signi ficativa mente el ámbito de aplicación del tipo básico. La razón de ello, como afirmaba el CGPJ, era q ue si se acre ditaba que con cualquiera de las conductas d escritas en el tipo básico s e ocasionaba o agrava ba la situación de insolvencia pasaría a aplicarse el subtipo agravado del apa rtado 2. Asimismo, señalaba el CGPJ que en re alidad varios de los compor tamientos que se contemplarían en el apartado 1 ya suponían, por si la agravación de la insolvencia 329 . Ante tales cir cunstancias, el C GPJ sugirió al legislador reflexionar sobre el alcance dado al subtipo agravado para e vit ar los problemas pue sto s de relieve . 326 BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de 2013 ”, … op. c it., p. 4 327 Entre otros autores, ESQUI N AS VALV ERDE, P. “La nueva regu lación de los delitos de alzamiento de bienes en el Anteproyect o de Cód igo Penal de 2012/2013” , … op. cit., p. 10 ; GÓMEZ LANZ, J., “El nuevo régimen de la Frustr ación de la ejecución y l as Insolvencias Punibles”, en Bustos Rubio y Abadías Selma (Directores) Una dé cada de r eformas penales: análisis de diez años de cambios en el Código Penal (2010 – 2020), Edito rial BOSC H, 2020, p. 489. 328 Informe del CGPJ de 16 de enero de 2013 al Antep royecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Le y Orgánica 1 0/1995, de 23 de noviemb re, del Códig o Penal, pp. 21 3 y ss. 329 Como ejemplos, señala el CGPJ: la asunción de deu das indebidas, realización de actos de disposición, operacion es de venta o pres taciones de servicios por precio inferior al de adqui sición o producc ión, etcétera) 83 Adicionalmente, llamaba la atención que el apartado 2 del artículo 259 propuesto en el AP CP 2013 era plen amente equivalente al delito de concurso punible vigent e en tal fecha -art. 260-, incluida la pena propuesta. Por tanto, se plante aba con qué infrac ción debía ser identificado el nuevo delito del art. 259.1 el cual parecía mostrar una estructura de tentativa de insolvencia punibl e, es decir con un delito de peligro cuya pena coincidía con la del alzamiento de bienes (a rt. 257), señalando ESQUINAS VALVERDE 330 al respec to que ello explicaría la afirmación incluida en la Exposición de Motivos del Anteproye cto CP 2013 en el sentido de que “ el nuevo delito de concurso punible o b ancarrota se configura como un delito de peligro” (en contraposición con el artículo 260 vigente en dicha fecha, considerado por la doctrina dominante como un delito de resultado). P or último, e l AP CP 2013 añade asimismo la modalidad imprudente de este delito, advirtiéndose ya como una va riante innecesaria 331 . Dejando a un lado el delito de insolvencia punible, en el artículo 259 bis de l APCP 2013 se planteaba un nuevo tip o agra v ado r especto de la insolvencia punible del artículo 259.1 y 2, imponiéndose la misma pena que e n el citado delito agrava do de l art. 259.2 (es decir, de 2 a 6 años de prisión y mul ta de 8 a 24 meses) cuando los hechos principales sean lo s del art. 259.1, y una sanc ión más elevada (de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 36 meses) cuando sean los del art. 259.2 (causación o agravac ión de la insolvencia) , exigiéndose en todo caso, la con currencia de alguna de l as sigui entes circunstancias: 1.ª Cuando se p roduzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en un a g enera lidad de personas o pueda pon erlas en una grave sit uación económica. 2.ª Cuando se causare a alguno de los acreedore s un perjuic io económico superior a 60 0.000 e uros. 3.ª Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titul ares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social. ” Este subtipo agrava do fue tach ado c omo innecesario y p erturbador 332 , en cuanto a l a primera agrava nt e, porque la situación de insolvencia necesariamente (salvo supuestos “ de laboratorio ” ) v a a a fectar a una pluralidad d e pe rsonas, de modo que no ti ene sentido 330 ESQUI N AS VALVERDE, P. “La nueva r egul ación de l os delitos de al zamien to de bienes en el Anteproyec to de Código Penal de 201 2/2013” , … op . cit., p. 10. 331 MONGE FERN ÁNDEZ, A. El delito concursal punible, ¿una solución penal a un problema mercantil?, ... op. cit., pp. 260 y 261 ; BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y de lito en el P royecto de Reformas de l Código Penal de 2013 ”, … op. c it., p. 4 332 Por todos, QUINTE RO OLIVA RES, G. “ Insolvencias punibles ” en Fco. Javi er Álvarez Garcí a (Dir.), Jacobo Dopico Gó mez – Aller (Coord) Estudio crítico sobre el Anteproyecto d e Reforma penal de 2012 , Edi t. Tirant lo Blanch, Valenci a, 2013, p. 751. 84 prever tal d ato como una razón p ara la agravación de la pena. En cuanto a la segunda condición, porque tampoco parece raz on able castigar c on más s everida d un perjuicio por encima d e cierta cantidad con independencia d e lo que esa cifra suponga para el concreto acreedor afectado, pues, t ratándose de un acreedor con una notable capacidad económica, dicho perjuicio quizás no llegara a merecer una pena superior para el deudo r moroso. En consecue n cia, el tipo resultaría absolutamente pre scindible, habida cuenta de que el Derecho penal, en este ámbito de las insolvencias, no debe tender hacia la expansión y el incremento de la represión, sino hacia una cesión de terreno en favor de la legisl ación concursa l vig ente (civil/mercantil), que po r otro lado viene apost an do por la despenalización de l as conductas. Respecto a la tercera circunstancia agravante, sólo podría explicarse por la reprobable finalidad de aumentar los plazos de p rescripción de esa modalidad delic tiva 333 . En el artículo 260 del AP CP 2013 se situaría el delito de fa vo rec imie nto ilícito a acreedores, ya fuera en fase c oncursal o en la anterior a esta. El favorecimiento re alizado en fase concursal, regulado en el art. 259 vigente en la fecha del AP CP 2013, se reproduce literalmente en el párrafo 2 de la propuesta de redacción del art. 260. En cambio, inédita resulta la redacción del a rt. 260.1 propuesta 334 , ya que en ella se tipifica, con una pena equivalente a la del delito de alzamiento de bie nes (a saber, 1 a 4 años de p risión y multa de 12 a 24 meses), la conducta de aquel deudor qu e, hallándose de hecho en una situación de insol vencia a ctual o i nminente, favorezca a alguno de los acreedores pagándole un crédito no exigible o fac ilitándole una garantía a la que dicho acree dor no tenga d erecho, de tal modo que esa op erac ión carezca de just ificación económica o em presaria l. El momento en el que se sit úa la acción coinc ide, por lo tanto, con el momento de comisión del delito previsto en la propuesta de redacción d el art. 259.1 Anteproyecto, es decir, el de crisis económica o insolvencia, siendo ese fac tor el que convertiría en ilícita dicha 333 Por las razones ya comen tadas en relación con el delito de alzam iento de bienes resultab a asimismo controver tible la justificación de este criterio de agravación (QUIN TERO OLIVARES, G. “Insolvenc ias punibl es” , op. cit, p. 751; SOUTO GARCÍ A, E., “La tutela penal del der echo de crédito tra s la re forma operada p or la Ley Orgánic a 1/2015, d e 30 de marzo: lo s "nuevos " delitos de f rustra ción de la ejecuc ión y de insolvencia punible”, en Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal , n.º 38, 2015, p. 169; MONGE FERNÁNDEZ , A., El Delito concursal punibl e tras la reforma pena l de 20 15, … op. cit., p. 151 y FAR ALDO CABANA , P. “ Vuelta a los hechos de bancarro ta: el del ito de insolvenc ia fraudu lenta tras la reforma de 2015 ” , Revist a de Dere cho Concursal y P araconcursa l , nº 23, 2015, pp. 55 y ss. 334 ESQUI NAS VALVERD E, P en “La nueva regulación de l os delitos de alzamient o de bi ene s en el Anteproy ecto de Cód igo Penal de 2012 /2013” , … op. cit., p. 12 85 actuac ión por parte del d eudor – ya que el aspecto decisivo no puede ser la existencia de un procedimiento concursal ante el jue z, pues éste aún no se h a pro ducido -. Por consiguiente, como afirma SÁNCHEZ DAFAUCE 335 , dado que, en esa fas e, el deudor todavía ti ene libre disposición sobre sus bienes, se considera requisito imprescindible para afirmar la tipicidad y carácter injusto de la conducta el hecho de que el crédito abonado o asegurado no resulte aún exigible o no tenga derecho a una ga rantía 336 . Sin embargo , como ha destacado algun a opinión doctrinal 337 , llama la atención que el pre-le gislador n o haya exigido en este c aso, al contrario de lo que sí ha ce e n el art. 259.4, en r elación al art. 259.1 APCP, el requisito de que el deudor, aunque no ha ya sido todavía declarado judicialmente en concurso, al menos sí haya dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (suspensión de pagos). En consec uencia, ante la falta de dicho requisito, pa rece que ese a rt. 260.1 APCP tendría un margen más a mplio de aplicación y, en consec u encia, resultaría más re presivo para el deudor que el citado art. 259.1 CP . En suma, ya adv ertía algún autor que el APCP 2013 se basaba en lo concerniente a los delitos de insolvencia en una decisión políti co-criminal correcta 338 . No obstante, el texto proyectado adolecía de defectos que, aunque no invalidaban esa decisión, debería n haber sido corregidos para que la entrada en vigor de la reforma no hubiera generado más problemas que los normales de todo ca mbio legal. 335 SÁN CHEZ DAFAUC E, M. “Insolvenci as punib les” en Fco. Javier Á lvarez García (Dir. ), Jacobo Dopic o Gómez – Al ler (Coord.) : Estudio crí tico sobre el A nteproyec to de Reforma pena l de 2012 , Edi t. Tirant lo Bla nch, Valencia, 2 013, p. 762. 336 Como afirma ESQUIN AS VALVERDE, P en “La nueva regulación de los delit os de alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código Penal de 2012/20 13” , … op. cit., p. 21 “ Dic ho comportamien to podría recordar vagame nte al he cho de simula r o reconoc er un crédito fictic io, pero en este cas o, lo ficticio no se ría el créd ito mismo, sino su carác ter de exigible. Por otro lado, entiendo que esta nueva infracción del art . 260.1 APCP se hallaría más correctam ente situad a entre los a hora denom inados delitos de «frustrac ión d e la ejecución » , dado qu e no pre supone la declaración concursal ni tampoco, necesa riamente, l a agravación de su insolvenci a por parte del deudor ” 337 SÁN CHEZ DAFAUC E, M. “Insolvenci as punib les” en Fco. Javier Á lvarez García (Dir. ), Jacobo Dopic o Gómez – Al ler (Coord.) : Estudio crí tico sobre el A nteproyec to de Reforma pena l de 2012 , Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 763. ESQUI NAS VALVERD E, P en “L a nueva regulación de l os delitos de alzamient o de bienes en el Anteproye cto de Código Penal d e 2012/2013” , … op. cit., p. 13. 338 BACI GALUPO , E., “ Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de 2013 ”, … op. c it., p. 8 86 1.2.7. Ley Org ánica 1/201 5, de 30 de marzo, de reforma de l Códig o Penal La reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 supuso un cambio «revolucionario» en la r egulación de los tipos penales de insolvencia que ya podía augurarse a partir del APCP 2013 pues, a pesar de las reflexiones crític as que se pusi eron de manifiesto p or parte de la doctrina y d el CGPJ, el texto que el pre legisl ador d e 2013 proyectaba fu e aprobado casi en su integridad, salvando algunas modificaciones que pasa mos a analizar a continuación. A. Análisis sistemático de las m odificac iones aprobadas en los tipos penale s integrados en los Capítulos VII y VII bis. En primer lugar, en relación con el artículo 257 regulador del delito de alzamiento de bienes, la reforma introducida por la LO 1/2015 : suprimi ó la conduc ta tí pica de “ocultación” acogiendo las críticas acerca de la incorporación de la misma, de forma diferenciada al “alzamiento” , porque, aun no siendo un concepto def inido por el legislador, tanto doctrina como jurisprudenc ia id entificaban la c ondu cta de “alzamiento” con la ocultación de bienes. En el aparta do 2º que tipifica como delito de alzamie nto la conducta d e quien “con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o genera do r de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embarg o…” se suprimió la refe rencia a la pieza cautelar pues la jurisprudencia ya entendía incluido el procedimiento cautelar entre los procesos cuya eficacia pretendía “frustrar ” la conducta descrita. El r esto de las modificaciones al artículo 257 propuesto en el AP C P 2013 fueron definitivamente aprobada s con la reforma introducida por la LO 1/2015 , por los que no s remitimos a los comentarios que al respecto se ha llevado a cabo en el ap artado anterior. Por su parte, l a conducta del que persigue eludir el cumplimiento de la responsabilidad civil derivada de un delito se incorpora como mo dalidad del alzamiento d e bienes en el artículo 257 (según propuesta del AP C P 2013 antes descrita). Al respecto , debemos señalar que la coincidencia de condutas que se venía advirtiendo con el A PCP entre las recogidas en el apartado 2º del artículo 257.1 y el artículo 257.2 (antes en el artículo 258), y que aconse jaban una m ayor delimitación de las mismas con la refor ma de 2015, no ll egó a materializarse y se h an conservado ambos preceptos con sus tenores prácticamente 87 invariado s, por lo que se mantienen las reflexiones críticas en torno a la redundancia de estos subtipos penales tras la reforma 339 . Al margen del alzamiento de biene s, la reforma del Código Penal de 2015 recogió la propuesta del APC P 2013 de incorporar en el artículo 258 el delito de falta de colaboración del deudor en el procedimiento de eje cución 340 . Con la inclusión de este tip o penal se evidencia el empeño del legislador de 2015 de garantizar la eficacia de los procesos de eje cución p ues la relevancia penal de la conducta es ajena a la eventual situación de insolvencia del deudor y no exige afectación directa de su patrimonio 341 .Igualmente, se confirma la incorpo rac ión d el artículo 258 bis, que planteaba ya el APCP 2013, así como el artículo 258 ter sobre la r esponsabilidad penal de las persona s ju rídicas respecto de los delitos contemplados en el Capítulo VII. En relación con el delito de insol vencia punible, se acoge casi en su integridad el texto propuesto en el APCP 20 13, a excepción de la pena prevista para el supuesto contemplado en el apartado 2 del artículo 259 (rec ordemos que en el APCP 2013 se proyec taba como un subtipo agravado ) que , en respu esta a l as reflexiones del CGPJ (que tuvimos ocasión de comentar en el análisis anteriormente realizado del APC P 2013), y para evitar los problemas puestos de relieve, la r edacción acogida finalmente por la LO 1/2 015 equiparó la pena a plicable en los apartados 1 y 2 del ar tículo 259.2 (“ prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses” ). Por otra parte, s e incorpo ra el artículo 259 bis relativo a los subti pos agra vados , según el texto propuesto en el APC P 2013 . Este subtipo agrava do lo que hace es conservar las antiguas penas pre vistas para el tipo básico de insolvenc ia fr audulenta c ont emplado en e l 339 ALAST UEY DOBÓ N, C., “Frustración de la ejecución e i nsolv encias punibles” , en Romeo Casabona, CM:; Sola Rech e, E., y Boldova Pasa mar, MA. (Coordinado res) D erecho Penal. Part e Especial , Editoria l Comar es, G ranada, 2022, p. 383; B ENÍTEZ ORTÚZA R, I. “ Frustración d e la ejecución e insolvencias punibles ” … op. cit., p. 577; CASTELLÓ NICAS, N., “El delito d e alzamiento de bienes del artícu lo 257.2 del Código Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) : naturaleza jur ídica y exigen cia de declaraci ón de responsabil idad civil en sentenc ia condenatori a previa”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 115, 2015, pp. 7 – 8; FARALDO CABANA, P. “Los delitos de alzamiento de bienes en el proye cto de reforma del código pena l de 2013”, en Revista Aranzadi Doctr inal, nº 6, 2014, pp. 65 y ss.; MANZAN ARES SAMANIEGO , J.L., Comentarios al Código P enal, editorial La Le y, Madri d, 2016, p. 939. 340 SÁNCH EZ MELGAR, J. “El nuevo delito de fal ta de colaboraci ón con el procedimiento de ejecución”, … op. cit., p. 2. 341 GÓMEZ LANZ, J., “El nuevo régimen de la Frus tración de la ejecución y las Insolvencia s Punibles”… op. cit., p. 482. 88 artículo 260 anterior a la reforma introducida po r LO 2015 (prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses), y aplicarlas en aquellos casos en los que las conductas descritas en e l art. 259 del CP aca rreen consecuencias de especial trascendencia. Igualmente, en el artículo 260 se situaría el delito de favor ecimiento ilícito a acreedores, ya fuera en fase concursal o en la anterior a esta , si bien, acogiendo las críticas doctrinales, en relación a la pena prevista en el aparta do 1 de dicho p rece pto según el AP CP 2013 (que aplicaba un a pena equivalente a la del delito de alzamiento de bienes -a saber, 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses - ), el texto aprobado en la LO 1/2015 recoge una pena menor (prisión de seis meses a tr es años y multa de ocho a veinticuatro meses) para el supuesto de favorec im iento a acreedores c u ando aún no haya sido admitida a trámite la solicitud de concurso. El a parta do 2 se configura como un subtipo agravado, igualando las penas al delito de alzamie nto de bien es, solo para el supuesto de favorecimiento a acreedores tras la admisión a trámite de la solicitud de concurso. Finalmente, la reforma de 2015 no alteró los ar tículos 261 (relativo a las falsedades contables) y el artículo 261 bis (sobre la r esponsabilidad penal de la per sona jurídica) manteniéndose en su integridad el texto anteriormente vigente. B. Justificación y valoración d octrinal de la reforma introducida p or la L O 1/2015 en el delito de “ insolvencia punible ” Analizada la profunda r eforma que supuso la LO 1/2015 de las distintas figura s delictivas que componían el ma rco regulador de las anteriormente denominad as conjuntamente “insolvencias punibles”, nos centramos ahora en la s valoraciones doctrinales suscitadas por la citada r eforma y, en concreto, en la profunda modificación del tipo penal del artículo 259 al qu e denomi nare mos , a partir de ahora, el d elito de “ insolv encia punible ” por diversas razones, ese ncialmente, de “descarte” de otras denominaciones que se han venido utilizando con anterioridad, como puede s er el delito de concurso punible pues, como ya hemos comentado, la perseguibilidad de este tipo penal, tras la reforma de 2015 ya no requi ere l a previa declaración de concu rso de acreedores. T ambién descartamos aludir al tipo penal recogido en el actual artículo 259 c omo delito de quiebra o ba ncarrota por raz ones evidentes, al tratar se de estados jurídicos del de udor y procesos relacionados con la insolvencia qu e han quedado derogados de nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto, más por razones de exclusión de otras denominaciones que se han v enido utili zando 89 que por verdadera oportu nidad de la opción escogida, haremos referencia al tipo recogido en el artículo 259 como delito de “ insolvencia punible ” , aunque, como hemos señalado, tampoco consideramos que sea la denominación más acertada, entre otros motivos, porque el C apítulo V II bis titul ado “De las insol vencias punibles” compre nde asimismo otros ti pos penales. No obstante, indudablement e, el tipo r ecogido en el artículo 259 podría considerarse el de mayor notabilidad de dicho Capítulo y, además, el resto de delitos comprendidos en el mismo, al menos en un plano meramente nominal, muestran una más “fácil” identific ación, por ejemplo: el delito de “favorecimiento a acreedores” que rec og e el artículo 260 o el de “falsedad documental contable” del artículo 261. Centrándonos ahora en un análisis hermenéutico de l a reforma int roducida por la Ley Orgánica 1/2015, indudablemente, comporta un a delantamiento inédito de las barrera s de protección penal en el ámbito de las insolvencias y que el legislador viene a justifica r c on una serie de argumentos en la Exposición de Motivos de la citada norma : “ a) El propósito de ofrecer su ficiente certeza y seguridad en la d eterminación de las conductas punibles, es decir, aquellas contrarias al d eber de diligencia en la gestión d e los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido. b) La creac ión de un nuevo delit o de concurso punible o bancarrota, que se configura como un delito de peligro, si bien vinculado a la situación de crisis (a l a insol vencia actual o inminente d el deudor) y perseguible únicamente c uando se declar a efectivamente e l concurso o se produce un sobreseimiento de pagos; y se mantiene la tipificación expresa d e la causación de l a insolvencia por el deudor. c) La delimitació n, con la finalidad d e garantizar un grado de seguridad y certeza ajustado a las exigencias derivadas del principio de legalidad, las conductas prohibidas por medio d e las cuales puede ser cometido el delito. Para ello, tipific a un conjunto de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce inde bidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones, o s e dificult a o imposibilita el conoci miento por el acreedor de la ve rdadera situación económica d el deudor. ” A este respecto, consideramos que, ante la parquedad y ambigüedad de los argumentos ofrec idos por el legislador de 2015 para tan prof usa transformación, debemos atender a las principales reflexiones doctrinales que h a venido suscitando la citada reforma pu es, en los últ imos veinte años , la inestabilidad que ha caracterizado la polít ica criminal española en la esfera del Derecho Penal concursal ha sido pu esta en eviden cia pues, tan pronto se articula una propuesta de supresión para despenalizar el delito de insolvencia 96 No obstante, el adelantamiento de las barreras de punibili dad al terre no de la puesta en peligro no está libre de objeción allí donde con duce a incriminaciones cada vez más amplías en el campo previo y con bienes protegidos cada v ez más inaprehensibles 382 y, en este sentido, se observa algo común a los postulados de este “moderno Derecho penal” 383 : ya no se acomodan a la estructura tradicional del delito basada en la lesión por un agente de un a posición jurídicamente protegida de otra persona concreta a quien se impone una pena por la producción de ese resultado , advirtiéndose, de una parte, un a mayor atenc ión del Derecho pena l en intereses o valores colec tivos ( baste citar e l desarrollo de la protección de la vida ec onómica, del medio ambiente o de l os a nimales); y de otra, la am enaza de que la pena se extienda sin límites a conductas que solo pueden configurarse bajo esquemas de peligrosidad a bstr acta 384 . Al hilo de lo anterior podríamos afirmar que la tendencia a c rear estructuras típicas de peligro en los p receptos que proteg en bienes jurídicos colectivos puede estar condicionada por una indebida confusión entre el plano abstracto y el plano concreto del substrato del bien jurídi co 385 pues, para poder hablar de lesión de un bien jurídic o colectivo no es pr ecisa la desaparición d e esa realidad social como consecuencia de la lesión; o lo que es igual, que el bien jurídi co tenga una dimensión colectiva no quiere decir que tal bien no sea susceptible de diferenciación en elementos indi vidualizables que constituyen concretas formas de manifestaci ón de él 386 . En cualquier caso, indudablemente, uno de los problemas fund amentales que afronta l a te oría del bien jurídico es su empleo en el ámbito de los denominados indisti ntamente bienes jurídicos colectivos difundidos o universales 387 , tendentes a acomodarse en estructuras típicas de peligro con los riesgos pa ra la se gu ridad jurídica a que ello da lugar, y su fácil abuso para un legislador que quiere servirse d el Derecho Penal pa ra labores de tr ansformación social que son a éste ajenas, cuando no para p roducir efectos meramente sim bólicos en la 382 Ibidem, p. 60. 383 SEHER, G. “La legitimación de normas penales basa da en principios y el concepto de bie n jurídico” en Roland Hefendehl, Andrew von Hirsch, Wolfgang Whole rs ( editores): La Teoría d el bien jurídico ¿Fundam ento de legitimación del Der echo Penal o juego de abalorio s dogmático? , Marcial Pon s, Madrid, 201 6, p. 65. 384 SEHER, G. “La legitimación de normas penales basa da en principios y el concepto de bie n jurídico” , op. c it., p. 65. 385 DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 32. 386 Sobre los bienes jurídicos col ect ivos véase DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., El derecho penal ante el sexo , BOSC H Casa Edi torial, Barce lona, 1981, pp. 10 5 a 113. 387 DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 34. 97 sociedad 388 . No obstante, las ocasionales propu estas de limitar la aceptac ió n de tales bienes a sólo aque llos que tengan claras connotaciones individuales, lejos de implica r un avance en el Derecho Pe nal garantista, suponen reconocer anticipadamente el fracaso d e nuevas elaboraciones conceptuales más ajustadas a las actuales necesidades de tutela de la s socieda des democráticas, que es lo mismo que decir, d e los individuos que las integran 389 , pues la modern ización del derecho penal ha de entenderse como inevitable por ser inherente a la evolución histórica : la transfor mación social, tanto en el plano “corporal como en el no corporal” obliga a quien quiera preservar la verdadera racionalidad del discurso jurídi co – penal a propugna r el ”De recho Penal Moderno” 390 , especialmente en aquellos ámbitos de la vida so cial que más se han transformado en los últimos años 391 , como e l control de riesgos tecno lógicos, la actividad económica y empresarial, las conductas desviadas a parecidas a partir del proce so de integración supraestatal de la Unión Europea o las conductas desviadas que se han vuelt o posibles o más fáciles a caus a de la llamada “globalización” 392 . En definitiva, debemos admitir que vivimos en una sociedad de riesgo, que tiene que asumir construcciones co nceptuale s tan poco pr ecisas como las que actualmente ofrecen muchos bienes jurídicos colec tivos 393 respecto de los cuales, la solución no puede residi r en denunciar, a secas, la quiebra de los principio s garantitas del Derecho penal a que conduce la tipificación de conductas qu e atentan contra tales bienes, justificando con ello su exclusión del ámbito penal 394 . En consonancia con ello, para GRACIA MARTÍN el Derecho Penal del Estado social y democrático d e Derecho, el “Derecho Pe nal Moderno”, ha de ser un Derecho Penal que dé cabida en s u seno a todas las manifestaciones de desviación social, y de be incr iminar el conjunto de dicho sistema de acción, y no solamente algunas c onductas aisladas “pues solo a sí se hará efe ctiva la igualdad material en el Derecho Penal” en un sistema de acción mat erialmente reprobable y que, desde el 388 Véase una actitud crítica hacia la prolifer ación de bi enes j uríd icos colect ivos, entre otros, e n HASSEMER , “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, Pena y Estado, nº 1 , 1991, pp. 31 a 36; BARATTA, “ Funciones instrument ales y simbólica s del derec ho penal: una discusión en la perspectiva de la crimino logía crítica ” , Pena y Estado , nº 1, 1991, pp. 40 a 4 9. 389 DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 35. 390 GRAC IA MARTÍN Prolegómenos, pp. 60 y s s. 391 Ibidem, p. 60. 392 Ibidem, p. 61. 393 PORTI LLA CONTRERAS, G., “ Principio de intervención mínima y bienes jurídico s colectivos ”, C uadernos de política criminal , nº 39, 1989, pp. 740 a 741. 394 SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a, Comares, G ranada, 2003, p p. 185 y ss. 98 punto de vista criminológico, se caracteriza en nuestros días por su carácter institucionalizado y empresarial 395 . Y es precisamente en este ámbito en el que se exige del Derecho Penal, en co laborac ión con otras cien cias sociales -como la sociología o la política criminal- centra r sus esfuerz os en dos direcciones fundamentales: por un lado, a la búsqueda d e una formulación de tales biene s ju rídicos que compatibili ce una adecuada descripción empírica de realidade s sociales merecedoras d e protecc ión ju rídico – penal con una delimitación conceptual aceptable en los estrictos términos de la dogmática penal. Por otro lado, y como c onsecuenc i a de lo ante rior, a l a elaboración de u n conce pto de lesión material o dañosid ad de tales bienes jurídicos colectivos que permita sustituir en un buen número de casos las muy cuestionables estructuras típicas de peligro, hoy tan genera lizadas en relación c on estos objetos de tutela , por las más garantistas de resultado material 396 . En relación con lo anterior, a la hora d e delimitar los contornos pr ecisos de los bienes jurídicos colectivos, se h an sucedido dive rsas teorías en torno a la inevitable relación de estos con los de carácter individual 397 , encontran do, de un lado, la teoría monista personalista 398 que mantiene la ineludible r eferenc i a al indi viduo en toda i ntervención punitiva, sosteniendo que sólo a quellos intereses con una referencia constitutiva al individuo son merecedores de protección penal , en tanto qu e los bie nes jurídicos colectivos serían d e c arácter derivativo y ocuparían una posición jerárquica inferior, po r cuanto su posición legítima, se ha ría depender de la posibilidad de ser in feridos a partir de los intereses fundamentales del individuo 399 . Frente a la misma, como alternativ a diametralmente opuesta e ncontramos la teoría mon ista social (o estatal) en la que el ce ntro de atención se traslada del indi viduo a la sociedad, como fuente productora y como titular de los int ere ses dignos de protección penal, que serán solo aquellos que sirvan a la 395 GRAC IA MARTÍN, Prole gómenos …, pp. 1 95 – 196. 396 SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a, op. cit., p. 186, según la cual no hay por qué descartar a pr iori la posibilidad de configurar tipos de lesión respetuosos con los princip ios de lesividad y seguridad jurídica; en un sentido similar , DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., Pol ítica Criminal y D erecho P enal. Tomo I, op. cit., p. 35. 397 SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a, op. cit., p. 233. 398 Como principal artífice de este pl ante amiento HASSEMER, W . “ L ineamientos de una teoría personal de l bien jurídico ”, Doctrina penal , 1989, vol. 12, no 46 a 47. 399 HASSEMER, W. y MUÑ OZ COND E, F. , Introducción a la Cr iminología y al Derecho Penal, Tirant l o Blan ch, Valencia, 1989, p. 110; STAEC HELIN, G. “¿Es compatible la prohibición de infraprotecc ión con una co ncepción l iber al del Derecho Penal?”, La I nsost enible situación del Derecho Pena l, Comares, Granada, 2000, p. 301. 99 satisfacc ión de las ne cesidades de la colectividad 400 , por lo que, la relación entre lo s bienes jurídicos individuales y los colectivos se configuraría en sentid o inverso al propuesto por l a teoría p ersona lista, esto es, los b ienes jurídicos indi viduales serían de carácter derivativo, en cuanto “simples atribuciones jurídicas derivadas de las funciones del Estado”, y ocupa rían una posición jerá rquica inferior 401 . Frente a las teorías monista s en sus dos vertientes, la concepción dualista admit e la existencia d e dos clases de bienes jurídicos bien diferenciados, los indi viduales y los colectivos, sin que entre ellos quepa establecer una relación derivativa ni un orden jerárquico, aunque sí una relación de reciprocidad 402 . De acuerdo con esta últim a conc epción doctrinal los int erese s del individuo dignos de protección sólo pueden determinarse en atención a la sociedad en que se integra, y ello porque uno de los postulados básicos de la intervención pena l es la afección de la convivencia social y, viceversa, los intere ses sociales no son ajenos al individuo, dado que este participa en su confo rmación (lo contrario sup ondría que la colectividad es un ente a bstracto o suprapersonal ) y porque sirven, en mayor o menor grado, a su autorrea liza ción personal 403 . Lo individual está mediado por l o social y viceversa, por tanto, la relación que cabe establecer entre los bienes jurídicos individuales y colectivos sería de dependencia rec íp roca 404 . Por últim o, en la tarea de delimitar los bienes jurí dico - penalment e protegibles no ha de pasarse por alto la polémica sobre la “naturaleza s ecundaria” o mer amente sanciona toria del Derecho penal. Desde antiguo un sector minoritario de la doctrina penal ha defendido que al o rdenamiento jurídico – penal no l e competería la función valorativa d e determinar qué conductas merec erían ser ca lificadas como ilícitas, sino que habría d e limitarse a sancionar con una pena las formas más graves de los ilícitos previamente identificados 400 GARC ÍA CANTIZANO , M.C., Falsedades Documentales, Tir ant lo Blanch, Valencia, 1994 , pp. 64 y 65; SANTAN A VEGA, D.M., La protección penal d e los bienes j uríd icos colectivos , Dykinson, Ma drid, 2000, p p. 85 y ss. 401 HASSEMER, W. y MUÑ OZ COND E, F., Int roducción a la Cr iminología y al Derecho Penal, op. cit., p. 108. 402 Como pr incipal exponen te de es ta teoría s e suele no mbrar TIED EMANN, Poder económico y delito. In troducción al de recho penal e conómico y de l a empresa, Ariel, B arcelona, 1985. 403 CARB ONELL MATEU, J.C., “Breves reflexiones sobre la tutela de los llamados i nte reses difusos” , en Boi x Reig (Dir.): I nter eses difusos y Derecho Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, pp. 16 y ss.; MARTÍN – BUJÁN PÉREZ , C., “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selecc ión de bie nes jurídico – penales (espe cial referencia al ámbito econó mico” , en Díez Ripollés / Romeo Casaubona / Gracia Martín / Higuera Guimer á (Editores): La C iencia del Derecho penal an te el nuevo siglo, Te cnos, Madr id, 2002, p. 427. 404 SOTO NAVARR O, S., La Protección Penal de los Bie nes Colectivos en la Sociedad Modern a, op. cit., p. 233. 100 como tales por los otros sectores del or denamiento jurídico 405 . Frente a tales tesis, un sector do ctrinal mayoritario ha alegado que se pu eden identific ar p receptos penales qu e castigan condu ctas no prohibidas por otros sectores jurídicos , lo que demostraría qu e la política criminal toma decisiones de penalizac ió n basadas en v aloraciones autónomas sobre determinadas conductas, sin importarle que no hayan sido consideradas ilícitas en otros sectores jurídicos; si bien se reconoce la excepcionalidad de estos supuestos 406 . Aunque la postura minorit aria, prima fa cie podrí a resultar coherente con el principio de intervención mínima y, dentro de él, con el principio de subsidiariedad que debe observar el De recho Penal 407 , la misma debe ser aclarada a pa rtir de la constatación de que la intervención penal r ealiza dos funciones valorativas autónomas de gran tras cendencia: en primer lugar, selecciona con criterios propios las fo rmas de esos ilícitos respecto a l as que procede una decisión de penalización y, en segundo lugar, la integración de tales ilícitos en el De recho penal conlleva su refor mulación a tenor de crite rios específicamente penales, en concreto su acomodac ión a la peculiar estructura del sistema de responsabilidad jurídico – penal tal y como está plasmado en el concepto técnico – jurídico de delito, y el aprovec hamiento de la s diversas alternativas valorativas y conceptuales en el existentes 408 . Ello posee una especial significación desde u n punto de vista axiológico ya que, por ejemplo, abr e la vía para el ca stigo de supuestos de tentativa , de participación o de delitos mutilados de dos actos cuya consideración como il ícitos en otros sectores del ordenami ento jurídico, o su ad ecuada diferenciación, con frecuenc i a no es posible al carecer de tales estructuras conceptuales o de un afinado desarrollo de ellas 409 . En definitiva, podemos afirmar que la P olítica criminal y el Derecho P enal, desde un substrato de ilicitud procedente de otros sect ores jurídicos, elabo ran f inalmente sus contenidos a p artir de pa utas valorativas propias y autónomas acord es con los principios garantistas limitadores d e la pot estad punitiva , po r lo que ha d e h ablarse de una li mitada naturaleza secundaria de ellos 410 . 405 DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tomo I, op. c it., p. 35. 406 Véase una exposición del problema con toma de postura contraria a la natural eza secundaria del Derecho penal en CE REZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español. Parte General, Tecnos, Mad rid, 2004, pp. 59 a 60. 407 DÍEZ RIPOLL ÉS, J.L., Política Crimina l y Derecho P enal. Tom o I, op. c it., pp. 35 y 36. 408 Ibidem, p. 36. 409 Ibidem, p. 35. 410 DÍEZ RIPOLLÉS , J.L., “La categoría de la antijuricidad en Derecho penal” , Anuario de Derecho Pena l y Ciencias Penales, 1991, pp. 752 y 7 53. 101 Todas estas cue stiones suscitadas en torno a la teoría del bien jurídico, y que se a centúan sin respuesta unívoca en el llamado “Derecho Penal Moderno”, inciden directamente en la delimi tación del bien jurídico protegido por el delito de insolvencia punibl e y otras cuestiones que gir an en t orno a su identificación, interrogantes que no han h echo más que acentuarse a la luz de la modificación de este tipo penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, a partir de la cual pasó a configurarse co mo un delito de peligro q ue no requiere de un resultado para su consumación. Además, la nueva redacción extiende la punibilidad a conductas meramente imprudentes, con fundamento en parámetros como el “riesgo permitido” o la “dilige ncia debida” . Este cambio de con figurac ión d el delito de insolvencia punibl e ha reavivado la polémica en torno al bien jurídico objeto de protección 411 pues se plant ea a qué obedece el cambio de paradigma al que apunta el derec ho p enal de la insolvencia. En esta cuestión centrare mos nuestro análisis a conti nuación pues, frente al derecho d e satisfacc ión de los acreedores y con ello su patrim onio, se viene mante niendo un aspecto supraindividual adicional en el bien jurídico d e este tipo penal sobre la base de los efectos fácticos d e las insolvencias punibles, en especial, a partir de los efectos en cadena más allá del círculo de acreedores actuales 412 . Aunque será objeto de análisis e n los siguient e s apartados, a modo de ejemplo, cabe destacar la postura que al respecto mantiene y expone oportunamente MONGE FERNÁNDEZ 413 para qui en, los tipos penales de insolvencia, ubicados sistemáticamente entre los delitos socioeconómicos, aunque p udieran estar orientados a la protección de ciertos intereses col ectivos, ello solo sería procedente en la medida en que los mismos se encue ntran funci onalizados al se rvicio d e los bienes o intereses individuales 414 . Abordaremos a continua ción si la ubicación sistemática de este tipo en el Código Penal , dentro del Título X III dedicado a los “delitos contra el patrimoni o y el orden 411 HEFENDEL , R., “El Bien Jurídico como eje material de la norma pena l” en Rolan d Hefend ehl, Andrew von Hirsch, Wolfg ang Wholers ( editore s): La Teoría del bien jurídico ¿Fundament o de legitimación del De recho Penal o juego de abalorio s dogmático?, Marcial Pons, Madrid, 2016 , p. 173. 412 TIED EMANN, K., Leccio nes de Derecho Penal Eco nómico (comuni tario, espa ñol, alemán ), PPU, Barcelona, 1993, pp. 205 y ss. 413 MONGE FERNÁND EZ, A., El Delito concursal punible tras la reforma penal de 2015 , op. cit., p. 41. 414 Ibidem, pp. 41 y ss, que sustenta la teoría personal del bien jur ídico formulada y d efendida por HASSEMER . 102 socioeconómico” , pudiera arrojar luz en esta cuestión de identificac ión de los intereses protegidos por el delito de insolvenc ia punible. 1.3.2. Ubica ción sistemática del delito de insolvenci a punible en el Título XIII “Delitos cont ra el p atrimonio y el o rden soc ioeconómic o” del Libro II del Códi go Penal Para conseguir una mejor determinación y no apartarnos de un correcto proceder terminológico, debemos en primer lugar averiguar cuál sea el bien jurídico protegido en el título XIII de nuestro Código Penal, donde se c ontiene el de lito de insolvencia punibl e. La raz ón d e proc eder así es sobre todo metodológica 415 , si bien no debe olvidarse que el criterio de agrupación en la regulación de los delit os en la Parte especial se construye en torno al bien jurídico protegido, “nexo común a todos ellos y verdadero factor aglutinante” 416 . De este modo, debemos partir del a nálisis del bien jurídico en torno a l cual se agrupan los delitos contenidos en el Títul o XIII, bajo la denominación genéric a de “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, pues, esta denominación debería ser el punto de partida para averiguar cuál sea el bien jurídico protegido en los tipos incluidos en dicho título 417 . No obstante, debe hacerse una salvedad en relación a esta cuesti ón, porque las denomin aciones que encabezan l os títulos del Código no son de por sí suficientes pa ra determinar dicho bien jurídico, como afirma ANTOLISEI 418 , “tales epígrafes solo son fórmulas abreviadas para f acilitar en la aplicación p ráctica de la ley la búsqueda y l a in dividualización de las varias figuras criminales”, p ero el juri sta moderno no pu ede dejar pasar desapercibid os los errores técnicos o d e otra clase que encuentre en la ley 419 , habiéndose superado la época en la que los estudios del Derecho aceptaban sin discusión l a terminología y sistemát ica usadas por el legislador. Posiblemente le asista razón a MUÑOZ CONDE cuando afirma que la distinción entre los delitos patrimoniales y socioeconómicos “posee un valor sis temático relativo y materialmente esc aso” 420 . En este sentido, podría considerarse que sólo el análisis particular de c ada uno d e los tipos s erá lo que realmente pe rmita clasificarlos 415 MUÑOZ C ONDE, F., El d elito de alzami ento de bien es, op. ci t., p. 29. 416 LAND ROVE DÍA Z, G., El deli to de usura, BOSC H casa editoria l, Barcelona, 19 68, p. 95. 417 MUÑOZ C ONDE, El alzam iento de bienes, op. ci t., p. 30. 418 ANTOLI SEI, F., Delitos relacionados con las quie bras y las sociedades, Temis, Bogotá, 1975 , p. 50. 419 RODR ÍGUEZ DEVESA, JMª., Derecho Pen al Españ ol. Parte Espec ial, op. cit., p. 14. 420 MUÑOZ C ONDE, El alzam iento de bienes, op. ci t., p. 54. 103 como partícipes de una u otra naturaleza 421 , ante la imposibil idad de identificar criterio s precisos que sirvan para una dist inción taxativa d e lo que deba entenderse a priori por delitos patrimoniale s y e conómicos, sino que será la forma en que se describa cada delito el medio que permita desc ubrir la n aturaleza predominantemente económica o patrimonial 422 . A pesar de ello, lo cierto es que cuando la doctrina se enfrenta al análisis de algunos de los ti pos penales incluidos en el Título X III, parece inevitable adoptar un pos icionamiento frente a la probl emática delitos patrimoniales ver sus delitos socioeconómicos 423 y est a distinción se vuelve más compleja en d eterminadas figuras delictivas como las insolvencias punibles, de las cuales, al participar de ambas n aturalezas -so cioeconómica y patrimonial- algunos autores consideran que se encuentran “acaballadas e n una zona de intersecc ión entre los delitos patrimoniales y los delitos socioeconómicos” 424 . Para comprender la importancia de la creación del actual Título XIII conviene remontarse a los textos penales de 1944/1973 y a los posteriore s proyectos de Código Pena l que finalmente llevaron a la redacción del C ódigo actual de 1995 425 . C omenza ndo por el primero de los citados, en el Título XIII del Código Penal de 1944 se reunía toda una serie de delitos, entre ellos las conductas de insolvencia punible, bajo la desfasada e inadecuada rúbrica “Delitos contra l a propiedad” , qu e acopiaba delitos patrimoniales, tales como el robo, el hurto o la receptación, incluyéndose d entro del C apítulo IV, dedicado a las defra ud aciones, los delitos de “alzamiento, quiebra, con curso e insolvencia punible” , 421 SOUTO GARCÍA , E., Los delitos de alzamiento de bi enes en el Código Penal de 1995 , op. cit. p. 64. 422 GONZÁ LEZ RUS, J.J ., “La reforma de l os delitos económicos y c ontra el pat rimonio. Consideracion es críticas” , en Est udios pena les y crim inológicos XVII, Santiago de Compostela , 1994, p. 133. 423 Como ejemp los de esta preocupa ción pueden verse las propuesta s que se recoge n en el texto de los trabajos de VI DALES RODRÍG UEZ, C., “Los delitos socio económicos en el Código P enal de 1995: la necesidad de su delimitac ión frente a los delitos patrimonia les” , Est udios Penal es y Criminológ icos , nº 21, 1998, passim, SOU TO GARC ÍA, Los delitos de alzamient o de bienes en el Código Penal de 1995, o p. cit., pp. 65 y ss; GONZÁ LEZ RUS, J. J., “La reforma de los del itos económicos y contra el pat rimonio. Consider aciones crítica s”, op. cit., passim ; 424 HUERTA TOCILDO , S. “ Bien jurídico y r esultado en los delito s de alzamiento de bienes” , en Cerezo Mir, J., Suárez González, C., Berista in I piña, A. y Ro meo Casabon a, C.M., El nuevo Código Penal: presupuesto s y fundamen tos. Libro Hom enaje a Torío López, Comares, Granad a, 1999, p. 793. 425 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , pp. 65 104 genera ndo una gran confusión 426 pues daba a entender que eran cuatro las modalidades posibles tipificadas (alzamiento, quiebra, con curso e insolvencia) cuando, l ejos de se r así, la insol vencia constituía el género frente a los tip os de alzamiento de bienes y delitos concursa l es 427 . Con la entrada en vigo r del Código Penal de 197 3 se materializa un cambio de notoria importancia pues los delitos de insolvencia se escinden del capítulo de las defra udaciones y se crea un capítulo aut ónomo y propio p ara estos delitos utilizando una nomenclatura mucho más gráfica “De las insolvencias punibles” que la doct rina domi nante califica como acertada 428 puesto que los delitos de insolvencia punible se caracterizan por constituir conductas en las que el sujeto activo actúa sobre sus propios bi enes y nunca sobre los ajenos, siendo este rasgo definitorio suf iciente para es cindir a estas figuras de los delitos de defraudación, en los que la conducta se re aliza sobr e bienes ajenos 429 . No obstante, también existieron opiniones diferent es, como por ejemplo DEL ROSAL BLASCO que consideraba que el encuadre de las insol vencias punibles e n el capítulo de las defraudaciones era acertado pues “ aunque el e ngaño no es elemento de finidor de los tipos de insolvencia, éste se e ncuentra prese nte al quebrantarse la buena fe y la confianza que los acreedores tenían en el deudor” 430 . Con todo, y a pesa r de que es a partir del ac tual Código c uando la categoría de los delito s socioeconómicos aparec e reconocida como autónoma, fue con el Proyecto de Código Penal de 1980 cuando se propuso la creac ión expresa de un título propio para estos tipos penales 431 . Así, en aquel entonces novedoso Título VIII “Delitos contra el orde n 426 RODRÍGU EZ DEVESA, “Consideraci ones generales sobre los delitos contra l a propiedad”, en Anuario d e Derecho Pe nal y Cienc ias Penales, nº 1, 1960, pp. 46 y ss. 427 VIV ES ANTÓN / GONZÁLEZ CUSSAC, Los delitos de alzamiento de bienes, Tirant lo Blanch, Valenc ia 1998, p. 12; SOTO VÁZQUEZ, R. , Quiebras y concurso de acreed ores. Las situaciones de insolvencia y l a responsabi lidad pena l del deudor , Coma res, Gra nada 1994, p. 385; DEL ROSAL BLASCO, B. “Las insolvenc ias punibles, a través del anál isis del del ito de alzamiento de bienes, en e l Código pena l ”, op. ci t., p. 6. 428 Por todo s en la d octrina es pañola, JAEN VALL EJO, M. “ Las inso lvencias pu nibles ” , op. cit. , p. 31; posterior mente, SOUTO GAR CÍA, Los delitos de alzamiento de b ienes en el Código Penal de 1995, op. c it., pp. 40 y s s. 429 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , pp. 40 y ss., c on referencia a la p ostura del au tor italiano CON TI. 430 DEL ROSAL BLASCO, B. “Las inso lvencias punibles, a través del anál isis del de lito de alzamiento de bienes, en e l Código pena l”, op. ci t., p. 7. 431 BAJO FERNÁND EZ, M. , “Derecho penal económico: desarrollo económico, protección penal y cuestiones político – criminal es”, en Hacia un De recho Penal Económico Europeo , Jornad as en honor de l Prof. K. Tiede mann, Estudios Ju rídicos, Madrid, 1995, pp . 63 y ss. 105 socioeconómico” , se re cogía un amplio catálogo de lo s tipos penales que debían considerarse como d elitos socioeconómicos, ent re los que s e incluían l os delitos de insolvencia punible (ubicados concretamente en el Capítulo I de este Título VIII) 432 . El mismo sistema de du alidad de tí tulos -diferenciando los patrimon iales de los socioeconómicos- fu e se guido en la Propuesta de Anteproye cto de Código Penal de 1983, aunque se ofrecía, eso sí, una versión más depurada de lo que debía considerarse delito socioeconómico. En e sta versión restringida del catálogo de delitos socioeconómicos, los delitos de insol vencia punible aparecían sitos n o en el Títul o de dic ado a los delitos socioeconómicos, sino en el referente a los delitos contra el patrimonio 433 , observándose como desde los primeros intentos de sistematización de los d elitos patrimoniales y socioeconómicos, el legisl ador penal se ha mostrado vacilante a la hora de sit uar las insolvencias en uno u otro grupo. Ulteriormente, el Proyec to de 1992 presentó como novedad la refundición en un único título de los delitos patrimoniales y socioeconómicos . La razón de la unificación en un único título de unos y otros delitos respondía a una idea explicada extens amente en la Exposición de Moti vos del propio P royecto 434 en e l que se indica que con el paso del tiempo se ha ido perfilando el significado de los términos “patrimonial” y “económico” , identificando lo “patrimonial” con lo “ estrictamente individual”, y lo “económico” con “el int erés general” . Sin embargo, como explica el propio texto, tal difere nci ación tajante es equivocada puesto que, como señala, “entre los delitos patrimoniales tradicionales (…) existen algunos en los qu e simultáneamente se ata can intereses patrimonial es indi viduales y ofenden bienes jurídicos de dim ensión superior a lo meramente indi vidual ”. D e este modo, en la Exposición de Motivos del Proyecto se distinguí a, frente a lo s delitos que “genuinamente” tienen el carácter de agresión contra el orden so cioeconómico y aquellos que, aunque también sup onen un ataque para el mismo, tienen sin embargo un carácter mixto por no circunscribirse su esfera de ataque ni al campo de lo pat rimonial ni a la protección del orden socioeconómico 435 . En esta últ ima categoría mixta podrían quedar 432 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , p. 41. 433 Ibidem, p. 42. 434 Proyecto de Ley O rgánica del Código Pena l, S ecretaría General Técnica Centro de Publicacion es, Madrid, 199 2, pp. 31 y 32. 435 Vid. Proyec to de Ley Orgá nica del Códig o Penal, op. cit., p. 31. 112 ser delitos cuyo bien jurídico es de corte supraindividual (por ejemplo, el delito fiscal o en los delitos contra los consumidores) 461 . No obsta nte, la posibilidad de encontrar un delito socioec onómico cuyo bien jurídico sea individual no debe ser d esterra da a priori pues a tendiendo a la existencia de un bien jurídico mediato, entre otros factore s como la inc lusión del crédito público, permitirían dar una nueva orientación en torno a la cuestión de la naturaleza jurídi ca d e delitos tales como los que compon en la f amilia delictiva de las insol vencias punibles que tradicionalmente han venido considerándose delitos patrimoniales 462 . En este sentido, se constata que la línea divi soria entre ambos ámbitos, patrimonial y económico, no resulta ni mucho menos sim ple. P are ce, por tanto, que se trata de una división meramente apare nt e dada la dificulta d de deslindar el ámbito patrimonial, esto es, relaciones jurídico - económicas de carácter individual, de lo soci oeconómico, es decir, otros valores patrimoniales o económic os de interés colectivo. D e este modo, se hace preciso identificar en los tipos de insolvencia y, en general, respecto de cada una de las figuras tí picas contenidas en el Título XIII, si se prot ege un interés patrimonial, se pro tege el orden socioeconómico o bien se protegen ambos (uno de manera inmediata o directa, y otro de forma mediata) 463 , y para ello es preciso delimitar qué debe entenderse por cada uno de estos bienes jurídicos: patrimonio y orden socioeconómico. A. Concepto de patrimonio Como hemos señalado, la delimi tación de lo que deba entenderse por patrimonio a efectos jurídico-penales se convierte en esenc i al a fin de identificar cual o cuales sean los bienes jurídicos protegidos por c ada uno de los tipos pe nales en el á mbito patrimonial y económico 464 . La premisa básica de sde la que iniciar este estudio e s aque lla po r la que se analiza l a necesidad o no de pa rtir del conce pto civil de patrimonio . Así, p ara un sector doctrinal el concepto de patrimonio mane jado por el De recho penal es autónomo y 461 Esta idea de caracte rizar a los delitos económ icos como delito s con bien jurídico supraindiv idual adquiere gran fuerza en la doct rina al emana. Vid. Por ejemplo KAISER .G., Introducción a la crimino logía, Dykinson, Ma drid, 1988, p. 364. 462 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , p. 55. 463 NÚÑEZ CASTAÑO , E . “Cuestiones fundamenta les de la parte general del Derecho penal económico y d e la empresa ”, op. cit., pp. 28 y 29. 464 Ibidem , p. 28. 113 diferente al que se utiliza en el Derecho Civil 465 . Por otra p arte, autores como MONGE FERNÁNDEZ sostienen que la delimitación del concepto de patrimoni o en el ámbito penal pas a por una oblig ada r eferencia a las tesis civilistas que se han pr onunciado al respec to, dado el origen iusprivatista de este concepto, y posteriormente extrapolar su contenido al ámbito penal 466 . En el mi smo sentido, VALLE MUÑIZ analiza la problemática de elabo rar un concepto penal autónomo de patrimonio y explica cómo, tanto las teorías que abogan por l a utili zac ión de l concepto d el Derecho privado como aquellas que propugnan la autonomía pura “pecan por apriorísticas”, por lo que no es viable ni la dependencia ni la autonomía extre ma 467 . De este modo, partiremos de la refe rencia al concepto de patrimonio manejado en el Derecho civil, el cual po dría servir de sustrato al Derecho penal que v ariará el sentido primitivo dado a dicho concepto según l as nece sidades político-criminales 468 . En este contexto, consideramos p recisa una primera alusión al Derecho civil alemán , donde no se advierte ninguna d efinición legal ni de patrimonio ni de propiedad, d ado que se busca fundamentalmente fijar el contenido de la competencia correspondiente al propietario. Desde un punto d e vista conceptual, la p ropiedad sería el de recho más extenso a un acto de dominio real que el ordenamiento jurídico p ermite a un a cosa muebl e o inmueble; siendo invariable e igual para todas las cosas. Respecto a su contenido se delimita a través de la relación de la com petenc ia de propietario e n el derecho de domi nio, conforme al cual, el contenido del der echo de propi edad ( equiparando este concepto al de patrimonio ) comprendería diversas categorías según la naturaleza de las cosas sobre las q ue se ostenta el dominio 469 . De este mod o, la determinación de su contenido se fija de a cuerdo con lo s 465 Como expone HUERTA TOCI LDO apenas se discute el hecho de que “El Derecho penal es capaz de constru ir sus propios conceptos , aun cuando estos tengan su origen en otras ramas de l ordenamien to jurídico, lo que conlleva la no necesidad de adoptar un punto de vista encadenad o al Derecho Civil”. Vid. HUER TA TOCILD O, S., Protección penal del patrimoni o i nmob iliario , Civitas, Madrid, 1980, p. 30. En sentido similar, SOUTO GAR CÍA, Los delitos de alzamiento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit., p. 44, sostiene que la autonomía del concepto penal de patri monio obede ce a l desacuerd o existen te con la doctrina civilista en cuanto a l o que deba entenderse po r patrimon io. 466 MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. , p. 47. 467 VALLE MUÑIZ, J.M ., El delito de estafa: delimitación jurídico-penal con el fraude civil. Bosch, 1987, p. 75 . 468 Ibidem, p. 75. 469 MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. , p. 47. 114 derec hos y obligaciones que ostenta el titular del derecho, según el conjun to de todas las leyes constitucionales de naturaleza de derecho pú blico o privado 470 . En nuestro orde namiento jurídico, e n el artículo 348 del Código Civil se de fine la propiedad como “ el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes” , a partir d el cual, la doctri na civil sost iene una directriz subjetiva y otra objetiva re specto del patrimonio, entre las c uales, se h an adoptado también algunas posiciones intermedias, incluso en el extremo, algún sector ha negado la propia utili dad de la noción de patrimonio 471 . En primer lugar , para las tesis personalistas 472 o subjetivas , el patrimonio “es un a emancipación de la personalidad y expresión del poder jurídi co de la persona al marcar el ámbito en que ésta puede ejercitar li bremente el poder de su voluntad ; la unificación de sus elementos d eriva precisamente de su sujec ión a un poder jurídico único”. De ahí que el patrimonio no sea un conc epto aislado que se pueda estudiar separadamente de su titular, la persona física o jurídica a quien pertenece 473 , lo cual, llevaría a la conclusión de que no puede existir pa trimonio alguno sin una persona que sea su ti tular y, como consecue n cia de la unidad e indivisibil idad de l a personalidad , se afirma que ningun a persona puede tener más de un patrimonio 474 . En definitiva, como señala VALLE MUÑIZ, el patrimonio se concibe como una “expresión o proyección de la persona en e l campo de las relaciones e conómicas” , concebido c omo un concepto personal, indivisible, intransmisible y universal 475 . 470 Ibidem, p. 47. 471 Ibidem, p. 48. 472 La elaboración doctrina l del patrimonio se debe a los j uristas francese s Aubry y Rau, quienes en el siglo XIX hicieron popular la teoría según la cua l toda persona tiene un patrimonio y todo patrimonio requiere l a existencia de un titular. Confo rme con ello, se hablaría de patrimonio persona o general de la persona. En síntes is, se entiende por patrimon io personal el conjunto de bienes y de rechos de cualquier persona p or el mero hecho d e serlo, sin exigirse n inguna cua lidad personal. LASARTE ÁLVAREZ, J., Parte General y Derecho de la persona. Principios de Derecho Civ il I, Marcial Po ns, Barcelona, 2 015, p. 363 . 473 De esta opinión, MUÑO Z CONDE, F., Derecho penal, Parte espec ial, 25ª Edición, revisad a y puesta al día con l a colaboración de Carmen López Peregrín conforme a las LLO O 13/2022, 14/2022, 1/2023 y 4/2023, Tiran t lo Blanch, 2023, p p. 322 y ss . 474 GÓMEZ CALL E, E., Voz patrimonio, en Enciclopedi a Jurídica Básica, Volumen III, Civit as , Madrid, p. 4806. 475 Véase V ALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa: del imitación jurídico-penal con el fraude civil, op. cit., p. 79. 115 En segundo lugar, para las tesis objetivas o del fin el patrimonio debe entende rse como una masa de bien es dest inados a un fin, afectación común que sirve p ara unificar sus elementos. En este sentido, como advierte LASARTE , destacado este aspecto objetivo de patrimonio, éste no puede confundirse con la propia capacidad patrimonial de las personas (pues serí a redundante), sino que es neces ario co nectar lo con las masas d e bienes qu e el Ordenamie nto individualice por conectarlas con un destino o finalidad conc retos 476 , de ahí que los de fensores de e sta teoría sostengan una clar a de svincul ación entre patrimonio y persona, lo cu al conlleva a a dmitir la existe ncia de patrimonios sin titul ar o la posibilidad de que una sola persona tenga más de un patrimonio 477 . Y frente a estas dos posiciones antagónic as, surgió una posición eclé ctica , con la pretensión de busca r un equilibrio entre las dos anterior es, resaltando para ello el vínculo existente entre el patrimonio y la personalidad, p ues si no puede negarse l a afección de los componentes del patrimonio a unos fines , se trata de los mismos que persigue la persona, de lo qu e cabría extraer la subordinación de aquellos a é st a 478 . En definitiva, podría d ecirse que el concepto civil de patrimonio se compone de unas relaciones jurídicas mon etarias, cuyo objeto lo integrarían 479 “los bienes que reciben o que son susceptibles de r ecibir una valoración económica”, incluyendo, por lo tanto, a los derec hos reales y a los de crédito 480 , que pertenece n a una determinada persona 481 . Una vez delimi tado el concepto de patrimonio en el ámbito civil, podría considerarse un referente o, al menos, p resupuesto de lo que h a de entenderse por p atrimonio en el Derecho Penal, pero ello no obst a a con firmar la autonomía de este último a la hora de delimitar los contornos precisos del concepto de p atrimonio con relevancia en el ámbito punitivo, por lo que resulta necesario reclamar su elabor ación en este ámbito, cuya evolución ha sido prácticamente nula en la doctrina española, cont rastando con la 476 LASAR TE ÁLVAREZ , J., Parte General y Derecho de la persona. Principios de Derecho Civil I, op. c it. , p. 363. 477 De esta op inión, GÓMEZ CALLE, E ., Voz patrimonio, op. cit., p. 4806. 478 MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. , p. 50. 479 Ibidem, p. 50. 480 V ALLE MUÑ IZ, J.M., El del ito de estafa : delimitaci ón jurídico-penal con el fraude c ivil, op. cit., p. 79. 481 LASAR TE ÁLVAREZ , J., Parte General y Derecho de la persona. Principios de Derecho Civil I, op. c it. , p. 356. 116 situación experimentada en la Cien cia penal alemana 482 . Conviene comenzar afirmando que la evolución más co mpleta del concepto de patrimonio ha sido elaborada al socaire del estudio del delito de estafa, afirmando la subordinación del Derecho Penal en su función punitiva deriva d a fre nt e al re sto d el ordenamiento jurídico 483 . En este contexto del delito de estafa, d ebemos pararnos en una cuestión qu e ha resultado de gr an utili dad pa ra determinar el perjuicio patrimonial con relación al d elito de estafa 484 , centrándose en e l ataque c ontra e l patrimonio en que se materia liza la conducta de lictiva, para un sector doctrinal l os delitos contra el patrim onio, o delitos patrimonia les en sentido estricto serían tipos penales que atacan el patrimon io en su totalidad 485 . El patrimonio e s visto como universitas iu ris 486 . Para otro sector doctr inal, no es posible hablar de ataqu e s al patrimonio entendido como un todo, sino agresiones dirigi das a elementos integrantes del patrimonio, aunque sin concretarse dicha agr esión en uno determinado 487 . De este modo, para los que mantienen que el patrimonio no puede constituir un todo susceptible de ataque, no es el patri monio el bien jurídico sino alguno de los elementos integrantes del mismo 488 . Conforme con esta última posición doctrinal, la cual considera mos la má s acertada, señala NÚÑEZ CASTAÑO, precisamente en el análisis del delito de estafa, que el c omportamiento típico ha de reca er sobre patrimonio ajeno, pudiendo afectar el comportamiento a cualquiera de los elementos del mismo, ya sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, lo cual no implica la consideración de l patrimonio como universitas iuris , esto es, entendido como u n todo, sino que la conducta realizada 482 MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. , p. 47. 483 ASÚA BATA RRITA, “ El daño patrimonia l en la estafa de prestaciones unilaterales - subvenciones, donacion es y gratificacione s - La teoría de la frustración del fin ” , Anuario de Derecho Pena l y Ciencias Penales , To mo XLVI , 1993, p. 93, nota 37; cfr. HUER TA TOCI LDO, Protección de l Patrimonio Inmobiliario, op. ci t., pp. 19 y ss. 484 MONGE FERNÁND EZ, A., El delito concursal punible tras l a reforma penal de 2015, op. cit., pp. 60. 485 Vid. GALL EGO SOLE R, J.I., Responsabilidad p enal y perjui cio patrimon ial, op. cit ., p. 39. 486 BAJO FERNÁ NDEZ, Los delitos de estafa en el Cód igo penal, Editor ial Centro de Estudios Ramon Arece s, 2018, p. 16 5. 487 Vid. VALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa: delim itación juríd ico -pena l con el fraude civil. op. cit., p. 87. 488 Vid. VIV ES ANTÓ N / GONZÁLEZ C USSAC, J.L., en Bajo Fernández, M., Pérez Man zano, M., y Suárez González, C. (Coord.): Manua l de derecho penal: Parte Especia l (delitos patrimoniale s y económico s), Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, op. cit., p. 35. NÚÑEZ CASTAÑO, E., “Est afa, apropiació n indebida y administración desleal”, en Núñez Castaño y Galán Muñoz (Coord.) Manual de Derecho Penal Económic o y de la Empresa, Tirant lo Blanch, Va lencia, 2023, p. 64. 117 puede incidir en cualquiera de los elementos que la integran sin nec esidad de que estos se encuentren pre vi amente identificados y determinados 489 . Ante dichas posicion es d octrinales, se h a mostrado crítico MUÑOZ CONDE, destacando la intrascendencia d e tal diferenciación, pues “en Derecho penal carece de relevancia la distinción entre el patrimonio entendido como universitas iuris , es decir, c omo totalidad, y el patrimonio entendido sólo en sus elementos integrantes. En Derecho P enal no existen delitos dirigidos contra el patrimonio en su totalidad, todo lo más existen delitos, como por ejemplo la est afa, qu e se dirigen contra elem entos integra ntes del patrimonio, a unque sin concretarse e n alguno determinado” 490 . A continuación, situados ya en el m arco del D erecho Penal, tr ataremos de delimitar las que han sido las más destacadas concepciones de patrimonio , comenzando por la concepción jurídica, la económica, la mixta o jurí dico – económica, y final izando por la concepción persona l d e patrimonio. A.1. Concepción jurídica de patrimonio: A principios del sigl o pasado se desarrolló el concepto estrictamente jurídico de patrimonio, sostenido en la doctrina alemana principalmente por BI ND ING, el cual defin ía el patrimonio como un c onjunto de derechos y debere s pa trimoniales re conocidos por el derec ho, cuya lesión conlleva, con indepe ndencia de que se produzca o no una pérdida evaluable económicamente, la existencia de un daño patrimonial. 491 Según es ta teoría, el incumplimiento de la obligación jurídic amente acordada condu ce al resultado típico, en cuanto que e l titular del patrimonio (del derec ho de crédito) no obtiene aquello exigible en derecho de acuerdo con l a transacció n efectuada, con in dep endencia de que se entregue otro objeto o valor económicame nte equivalente a lo pactado 492 . Al patrimonio pertenecen t odos los derechos y deb eres patrimoniales de u na persona al margen de su valoración económica y por ello, no conforma el patrimonio los bienes y 489 Ibidem, p. 64. 490 MUÑOZ C ONDE, D erecho Penal. Par te Especial . op. ci t., pp. 389 y ss. 491 DE LA MATA BARRA NCO, N., en “Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico (disminución económicamente evaluable) en el d elito de estafa” Poder Ju dicial , nº 34, 1994, p. 298, se refiere a esta concepción jurídica de pa trimonio en base a las co nsideraciones de BIN DING, K. 492 Ibidem. p. 298, cita literalmente a BIN DING , K., en alusión a las prestaciones de carácter bilateral en las que “ una de las partes, que entrega lo pactado, no recibe l o que f ue objeto del contrato, sino ot ro bien o p restación diferen te, de valo r económico equ ivalente o no ” . 118 valores económicamente valor ables sino las posesiones jurídicas re conocidas en derec hos 493 . En síntesis, la tesis jurídica sostiene un concepto de patrimonio unitario, como conjunto de derechos y deberes p atrimoniales, re conocidos por el d erecho privado o incluso el derec ho público, atendie n do, básicamente, al daño patrimonial en la lesión de los mismos, con independencia de que se ocasione, asimismo, una pérdida evaluable económicamente 494 . Por consiguiente, atendiendo al concepto jurídico, formarían parte del patrimonio las cosas con mero valor sentimental o de afección, aunque carentes de valor económic o 495 . De este modo, desde esta concepción estricta mente jurídica de patri monio, resulta indiferente que el disponente reciba otro objeto o bien de valor económico equivalente a lo entre gado, ya que s e considera que la pérdida del d erecho indi vidual no queda compensada de ninguna manera a efectos de aprec i ar el daño patri monial 496 . La contemplación de los derechos patrimoniales en su individualidad, y el recha zo expreso de la valoración económi ca conduce a reclamar que la lesión no puede contemplarse como un ataque al patrimonio c omo unidad de valor en una valoración global de toda su mas a, sino como menoscabo de cualquiera de sus elementos particulares 497 . Por ello, conforme a la tesis expuesta, no c abe la compensación por la entrada en esa mas a, de otro valor distinto al jurídicamente exigible, es decir, n o se produce compensación por la equivalencia de valor económico 498 . BINDING precisamente proclama la supe rioridad de la concepción jurídic a por su independencia del valor din erario de los objetos, independenc i a que a su ju icio constituye “un gran a vance cultural” puesto qu e es evidente 493 V ALLE MUÑ IZ, J.M., El del ito de estafa : delimitaci ón jurídico-penal con el fraude c ivil, op. cit., p. 80. 494 ASÚA BATARRITA, A, en “El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unil aterales - subvenciones, donaciones y gratificacion es - La teoría de la f rustrac ión del f in” , op. cit., p. 94 , nota 43. 495 VA LLE MUÑ IZ, J.M., El delito de e stafa: delimitaci ón jurídi co -pena l con el f raude civil, op. cit., p. 80. Por eje mplo, confor me con el criterio jurídico, la servilleta de papel en la que el enamorado de clara su amo r, podría ser o bjeto de de litos patrimon iales. 496 Vid. HUER TA TOCI LDO, S., Protección P enal del P atrimonio Inmob iliario , op. cit., p. 30. 497 ASÚA BATARRITA, A, en “El daño patrimonial en la es tafa de prestaciones unilate rales - subvenciones, donaciones y gratificacion es - La teoría de la f rustrac ión del f in”, op. cit., p. 94 . Para quien r esul ta inad misible la abstracción de los derechos patrim oniales y la transformación del patrimonio e n una mera consideración cuantitativa de contenido indiferenc i ado. 498 ASÚA BATARRITA, A, en “El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unil aterales - subvenciones, d onaciones y gratificac iones- La teoría de la frustración del fin”, op. cit., p. 94. 119 que hay derechos p atrimoniales – concretamente el derecho d e propiedad - sobre objetos sin valor económico 499 . La voluntad del titular se erige en criterio rector en la determinac ión de la c o ncurre ncia o frustración de la contra prestación adec u ada, de acuerdo con las exp ectativas personales o finalidades pretendidas con l a disposici6n patrimonial, expec tativas que puede n s er de n aturaleza material o inmaterial 500 . Entre las numerosas críticas formuladas a lo largo del tiempo contra esta c oncepción 501 , señala CR AMER el desdibuj amiento de lo patrim onial y su confusión con la libertad d e disposición que tal concepción genera, así co mo la im prec isión y labilidad en la delimitación del perjuicio penalmente relevante , dependiente del inter és subjetivo, preferenc i as o gustos del titular 502 . Adicionalmente, esta concepción puede p rovocar una expansión del conc epto d e patrimonio en algunos aspectos, como puede se r la inclusión como objeto material de bienes o derechos sin valor económico alguno o con un valor puramente afectivo, y al mismo tiempo, una excesiva reducción en otros como sería la exclusión de bienes que, a pesar de tener un claro valor económico, sin embargo , no se encuentran jurídi camente reconocidos o concretados 503 . Por ello, esta concepción puramente jurídica fue su perada pronto 504 . A.2. Concepción económica de patrimonio En respuesta a la a nterior, surge en Alemania una concepción económica o fáctico – económica que pretende integrar en el concepto de patrimonio únicamente las relac iones 499 Ibidem, p. 94, nota 47, con cita literal a Binding (en Lehrbuch den Gemeinendeut schen Strafrechts, B esondere r Teil , I, Neu druck der 2. Auf., Leipzig 1902, 238), seña la el autor alem án que la concep ción jurídica de patri monio es un avance científico y práctico al considerar los derechos subjetivos de forma independient e del concepto de valor, concep to con frecuencia difícil e inseguro. 500 ASÚA BATARRITA, A, en “El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unil aterales - subvenciones, donac iones y gratificacione s - La t eor ía de la frustración del fin” , op. cit ., p. 94, con cita literal a B inding 501 Véanse las referenc ias de ASÚA BATA RRITA, A, en “El daño patrimonial en la estafa de prestaciones uni laterales -s ubvenciones, donac iones y gratificaciones- La teoría d e l a frustració n del fin”, op. cit., p. 87 y ss. 502 CRAMER, P., Vermögens begriff und Vermögenssch aden im S trafrecht, Gehlen Verlag, Berlin , 1968, pp. 71 y ss, citado por DE LA MATA BARR ANCO , N., en “Perjuicio patrimonial sin menoscabo e conómico ( disminución económicamente evaluable) en el delito de estafa”, op. cit. p. 299. 503 NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundament ales de l a parte gene ral del Derecho penal económico y d e la empresa ”, op. cit., p. 29. 504 Las principales consecu encias deri vada s de esta concepción jurídica pueden ver se en GALLEG O SOLER, J.I ., Responsabi lidad pena l y perj uic io pa trimonial, Ti rant lo Blanch, Valencia, 2002, p p. 116 y s s. 120 de carácter económico, vengan o no reconocidas por el ord enamiento jurí dico 505 . Entre otros fines, se persigue con esto desvincular definitivamente a los delitos patrimoniales de los delitos contra la p ropiedad, n egando l a pro tección al amparo de los primeros d e titularidades que recaigan sobre valor es con mero carácter af ectivo o i nma terial 506 . Esta se centra en el manteni miento del potencial eco nómico objetivo del patr imonio, como suma global de valor, lo que signi fica que la sal ida de un eleme nto patrimonial debe compensarse con la entrada d e otro bi en de valor equivalente 507 . Por tanto, l o relevante para confirmar la existencia de delito será el s aldo contable, el saldo monetariamente evaluable de que en todo mom ento disponga el titular del patrimonio objeto de protección. A efectos punitivos, solo han de reputarse co mo elementos patrimoniales aquellas situaciones, relaciones o capacidades qu e posean v alor de cambio en el tráfico económico o intercambio evaluable en dinero 508 ( acogiendo el “principio de significación económica” ) 509 y las medidas objetivas ec onómic amente. De este modo, de acuerdo con las pr emisas económicas, constituyen elementos patrimoniales todas aquell as situaciones, relaciones o capacidades que posean valor de cambio en el tráfico económico, esto es, que puedan ser objeto de negociación o intercambio evaluable en dinero. El concreto valor de cambio vendrá determinado por el valor de utilidad que ofrece ese elemento patrimonial para el que p retende obtenerlo. Si una determinada utili dad no int ere sa a nadie más que al titul ar de aquel elemento o capacidad, no puede computarse c omo elemento patrimonial, ya que no es susce ptible de intercambio ec onómico 510 . 505 DE LA MATA BARRA NCO, N., en “Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico (disminución económicamente eva luable) en el de lito de estafa” , op. cit. p. 299. 506 ZUGA LDÍA ESPINAR, J.M. “Los delitos contra la propiedad, el patrimonio y el orden socioeconómico e n el nuevo Código Penal ”, op. cit. , pp. 129 y s s. 507 ASÚA BATARRI TA, A, “El daño patrimoni al en l a estafa de prestacione s unilatera les - subvenciones, d onaciones y gratificac iones- La teoría de la frustración del fin”, op. cit., p. 87. 508 De esta opinión, ASÚA BATARR ITA, A, en “El daño patr imonial en la estafa de prestacione s unilaterales -subvenciones, donaciones y gratificac iones - La t eoría de la frustra ción del f in”, op. cit., p. 87 y ss. 509 MONGE FERNÁND EZ, El delito concursal punibl e tras la reforma penal de 2015, op. cit. , p. 54, conforme al principio de “ significac ión económica ” actual izable se pued e delimitar la relevancia económica de ciertas expectativas, cartera de clientes, situaciones de hecho diversas, que podrían contabilizarse com o elementos patrimoniales en tanto que objeto de un acto de disposición que s e realiza a cambio de o tro bien econó mico. 510 ASÚA BATARRI TA, A, “El daño patrimoni al en l a estafa de prestacione s unilatera les - subvenciones, donaciones y gratificac iones- La teoría d e la frus tración del fin”, op. cit., p. 98: d e 121 Desde est a perspectiva, si la situación económica de un sujeto (merecedora de la protección del Derecho Pena l con independencia de su re conocimiento por e l ordenamiento jurídico) no se ve alterada económicamente porque el valor de la contraprestación que r ecibe resulta monetariamente equivalente a lo p actado, no cabría advertir d año patrimonial, de jando patente la exclusión del con cepto p enal d e patrimonio de aquellos elementos desprovistos de valor mo netario o con apreciación afectiva o sentimental 511 . Para DE LA MATA BARRANCO 512 , frente a la concepción jurídica, el concepto económico o f áctico – económico de p atrimonio ofrece algunas v entajas como el reconoc imiento y prot ección a situaciones difícilmente reconducibles hasta entonces a la existencia de un derecho subjetivo. Por co ntra, para dicho autor, se entiende inadecuada esta teoría en cuanto que concede prote cción pen al a toda situación fáctica de dominio económico, incluso aunque tenga origen il egal, al mismo tiempo que se corre el riesgo de quebrar la segu ridad jurí dica que, en definitiva, es lo que se pretende garantizar con l a concepción jurídica precedente. En este sentido, sostener esta concepción im plicaría aceptar dos consecuencias poco recomendables, como so n, de un lado, se produ ciría una ruptura con el principi o de unidad del orde namiento jurídico, pues se constataría una extensión de la protección penal a posiciones jurídicas contrarias a otros sectores del ordenamiento 513 , es decir, implicarí a la prote cción tanto de pos iciones patrimoniales lícitas o legítimas, como de la s ilegítimas o ilícitas 514 . De otro lado, se excluiría del ámbito de la protección penal los objetos que, care nt es de valor económico, sí tienen valor para el sujeto 515 . este modo “ una determ inada habil idad artística, por ej emplo, el virtuosismo instrumental de un pianista podrá considerars e como un bien económico únicamente desde el mom ento en que un tercero esté dispuesto a pagar por oírle en concierto; lo mismo ocurre con l a «fue r za de traba jo», los conocimie ntos profesio nales o prestaci ones de ser vicios de cualqu ier clase” . 511 ANTÓ N ONECA, J., Derecho penal , editorial Akal, 1989, p. 56. Para estos casos “la mera lesión de un derecho cuando no hay perjuicio económico, debe ser una cuestión estrictament e civil ” 512 DE LA MATA BARRA NCO, N., en “Perjuicio patrimonial sin menoscabo económico (disminución económicamente eva luable) en el de lito de estafa” , op. cit. p. 298. 513 Vid. HUERTA TOCILDO, S., Protección Penal del Patrimonio Inmobi liario , op. cit., p. 34. También SOUTO GARCÍA, Los delitos de alzamiento de bienes en el Código Penal de 1 995, op . cit., p. 45 514 NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundament ales de l a parte gene ral del Derecho penal económico y d e la empresa ”, op, cit., 29. 515 Vid. GALLEG O SOLE R, J.I., Responsabilidad p enal y perjui cio patrimon ial, op. cit ., p. 140. 128 Haber contable de di cho sujeto en los casos de las denominadas “ve nt as forzosas” a l qu e se refiere la mencionada sentencia sob re el “ caso colza” . Tal consideración, a firma CRAMER 552 , supondría desconoc er “ las peculiaridades del microcosmos de la economía de los individuos en su vi da particular” y, aun siendo encomiable el esfuerzo por procurar un concepto p atrimonial e minentemente objetivo que evite quiebras y fisuras al principio de seguridad jurídica, l os propios autore s que parten de una concepción jurídico – económica aca barán prop oniendo criterios de carácter objetivo individual que a tiendan a los fines subjetivos del titular para det erminar la existencia de un daño p atrimonial, al margen de que se haya producido o no una disminución ec onómico – contable de los habere s d e dicho sujeto. Para NIETO MARTÍN 553 esta teoría personal surge c on el fin de acompasar la conc epción patrimonial al nuevo derecho concursal. De este modo, la finalidad del ti po penal de la quiebra se encamina a la maximización del valor del patrimonio del deudor con el fin de satisfacer los intereses del acreedor; objetivo que puede lograrse a través de dos vías en el marco del concurso: l a liquidación o la conservación de la empresa. A partir de esta premisa el contenido del derecho d e crédito objeto de protección en el tipo penal de la quiebra tendría encaje en el marco de los delitos patrimoniales en cuanto estos protegen no sólo derec hos v alorables en términos económicos, sino posibilidades de actuación o de rea lización, como es, en este caso, el derecho de elección del a creedor 554 . Esta concepción funcional de patrimonio, en el que prima la finalidad pe rseguida por su titular resulta de gra n utilidad en el delito de insolvenc ia punible pues permitiría entender correctamente el desv alor de la ll amada “ b ancarrota document al ” 555 . Desde una concepción puramente económica del derecho de crédito el hecho de no ll evar contabilidad o llevarla d e forma irregular no h ace al deudor más o menos solvente (los bienes con los que satisfacer sus obligaciones tienen idéntico valor monetario que los del mismo comerciante en el caso d e qu e llevara una contabilidad ordenada) , pero lo qu e sí se ve afec tado por las conductas anter iores es el derecho de elección del acre edor, al 552 CR AMER, P., Strafgese tzbuch kommentar. Beg ründer von Adolf SCHÖNKE, fortgeführt von Horst SCH RODER, Neubearbeitet von Theod or LENC KNER, Pet er CRAMER, Albin ESER und Walter STREE , 23 Auf lage, C.H . Beck Ver lag, Münch en, 1988, §26 3, núm. 81, m encionado por DE LA MATA BARRANC O en “Perjuicio patrimoni al sin menoscabo económico (disminución económicamente eva luable) en el de lito de estafa” , op. cit., pp. 301 y 302. 553 NIET O MARTÍN , El delito de quiebra , op. cit. p. 32. 554 Ibidem, pp. 33 y 34. 555 Ibidem, p. 34. 129 dificultarle notablemente la posibilidad de elegir entr e liquidar corr ectamente el patrimonio o su salvamento 556 . De este modo, el co ncepto de patrimonio en su acepción personal, como bien jurídico protegido por el tipo penal de insolvencia, se centraría en la maximización del valor del patrimonio del deudor c on el fin de satisfacer los intere ses de los acreedores. Por tanto, para apr eciar la ti picidad de la conducta dañosa del deudor no se atendería t anto a la dis minución patrimonial medibl e en términos económi cos sino en la lesión de l a posibil idad de a ctuación por p arte del ac reedor 557 . De esta manera, resultaría de todo punto irrelevante el con creto v alor económico que pudieran tener los elementos del patrimoni o, dado que sólo deb ería atenderse a la idea d e u tilidad como satisfacc ión d e las n ecesidades; la crítica a este respecto es inmedi ata, ya que de mantener esta concepción se estaría otorgando total prioridad y sobrevalorando la aprec i ación subjetiva del daño producido, de manera que quedaría al arbitrio de la es timación del sujeto pasivo la existencia o no del menosca bo pat rimonial 558 . Todas las c ríticas y consideraciones que acabamos de exponer e n relación con las concepciones jurídica, económica y personal d e patrimonio, junto al hecho de que nuestro Código penal tome en considera ción a la hora de determinar la con creta responsabilidad penal del sujeto, fundamentalmente, el valor e conómico de los bienes o derecho s 559 , determinó que la mayor parte de la doctrina se inclinara por la concepción mixta o jurídico-económica, según la cual, el patrimonio s ería el conjunto d e bi enes, derechos y valores dotados de valor ec onómico que se e n cuentran en pode r de una persona en virtud de una relación r econocida por el ord enamiento jurídico; concepción qu e abarcaría los dos elementos esenc iales que hemos señalado, esto es, la existencia de un vínculo jurídi co entre el sujeto y el elemento patrimonial, y el hecho de que este sea valuable económicamente . Desde esta definición quedarían incluidos todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, derechos (propiedad, posesión, derechos reales, dere chos de uso, etc.) y las obligaciones; al mi smo tiempo, implica la exclusión de las posesiones fáct icas ilegítimas, las expectativas de ganancias probables y el daño moral 560 . 556 Ibidem, p. 34. 557 Ibidem, pp. 33 y ss. 558 NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundamentale s de la parte general del Derecho penal económico y d e la empresa ”, op. cit., pp. 29 y 30. 559 Ibidem, p. 29. 560 Ibidem, p. 29. 130 De todo lo anterior cabe concluir, por t anto, que los delitos patrimoniales son aqu ellos que lesionan v alores pa trimoniales 561 . El a nálisis de cada uno de los tipos pe rmite identificar el bien jurídico protegido en cada uno de ellos y, partiendo del interés que protege, incluirlos o no en la c ategoría de los delitos patrimoniales 562 . No obstante, com o ya anticipamos al inicio de este apartado, existen determinados tipos cuyo bien jurídico, a pesar de ser identific ado como un valor patrimonial o elem ento del patri monio , pueda ser clasificado no como delito patrimonial sino socioeconómic o , como es el caso de los delitos de insol vencia punibl e en los que , aunque el bien jurídico protegido no sea otro que ”el de recho de crédito a favor de un acreedor” , podrían categori zarse como delitos socioeconómicos atendiendo al bien jurídico mediato objeto de tut ela 563 . El razonamient o de tal afirmación requiere la delimitación de lo que ha de entenderse por orden socioeconómico, como a delanto del análisis de los delitos de insolvencia como delitos socioeconómicos en se nti do amplio o impropio 564 . B. Orden socio económico La rúbrica del Título XIII, del Libro II C P, hace referencia tambi én al orden socioeconómico, y del mismo modo que en el caso anterior, se hac e precisa la delimitación del con cepto y contenido del mi smo 565 . Aunque y a en el C ódigo Penal de 1944/1973 se habían intr oducido algunos tipos penales merecedores de ser calificados como “socio económicos” , es en el Código penal de 1995 cuando dicho s ector del Derecho penal adquiere real im portancia. Al respecto, cabe señalar que, a diferen cia de lo que sucede en otros países como Alemania o I t alia, los delitos económicos s e encuentran concentrados en e l Códig o Penal y no en leyes especiale s 566 . En términos generales c abe indicar qu e cuando la doctrina h a venido utilizando las expresiones “Derecho p enal e conómico”, “Derecho pen al socioeconómico”, “Derecho penal de la economía” u otras sim ilares, no ha pre tendido referirse a un Derec ho penal 561 BAJO FERNÁNDEZ , M. en Bajo Fernández, Pérez Manzano y Suárez González ( Dir.) , Manual de D erecho Penal. Parte E special. De litos patrimon iales y económ icos, op. cit., p. 35 562 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , p. 49. 563 Ibidem, p. 49. 564 Ibidem, p. 49. 565 NÚÑEZ CASTA ÑO, E., “Cuestiones fundamentale s de la parte general del Derecho penal económico y d e la empresa ”, op. cit., p. 30. 566 Pueden verse argu mentos a favor y en contra de la tipificación de estos delitos en el prop io Código Pena l o su ubicac ión en leyes espe ciales en M ARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económ ico y de la Em presa. Parte Gen eral, Tirant lo B lanch, Va lencia, 20 22, pp. 63 y ss. 131 “distinto”, sino a una sim ple calificación fijada sobre la peculiar naturaleza d el objeto que trata de tutelar 567 . P or c onsiguiente, el int itulado “Derecho pen al eco nómico (o socioeconómico)” se halla regido por los mismos principios jurídico -penales que el Derecho penal común u ordinario y encauz ado a través de idénticas instit uciones dogmáticas 568 . Ahora bien, sin merma de lo que antece de, no se puede pasar por a lto que -según se pone de relieve por parte de la moderna doctrina - nos enfrentamos ante una familia delictiva que ofr ece determinadas peculia ridades o características que permiten individualizarla y qu e sir ven para dife renciarla d e aquellas agrupaciones d elictivas que tradicionalmente se h an incardinado en el den ominado D erecho penal “clásico” o “nuclear” 569 . Desde la introducción de estos delitos en el Código Penal, la doctrina se ha preocupado por determinar el contenido de los conceptos de Derecho P enal Económico y delito económico y, super ados los intentos de definición basados en la pe rsona de l autor (“ delincuentes del cu ello blanco” ) y en criterios procesa les, par a autores como TI E DEMANN, lo que en verdad agrupa a los hec hos punibles consid erados en los estudios dogmáticos del Derecho Penal económico no es, en realidad, un bien jurídico lesionado común, sino u n interés c riminológico ca paz d e ag rupar cierto ti po de hechos punibles para su tratamiento dogmático 570 . S e propone así un conc epto de delito económico integrador d e sus aspec tos dogmáticos (vinculados al bien jurídico común público, superior o colectivo integrado por el orden que el Estado int enta im poner en la economía) y criminológicos vinculados al abus o de la confianza so cial en el tráfico económico con afección de las normas promulgadas para la regulación de los bienes económicos, ya afecten a bienes jurídicos c olectivos de la vida económica, ya se refieran a bienes jurídicos clásicos como la propiedad y el patrimonio (siempre y cuando afecten 567 Vid. por todos RODRÍG UEZ MOURULLO , en Lascuarín Sánchez y Rodríguez Mourullo Manual de introducción a l Derecho p enal . Bole tín Ofic ial del Estado, 2019 , p. 29. Sobre la variada term inología emp leada en la doc trina 568 De forma paradig mática, vid. SILVA SÁNCHEZ, “Teoría del delito y Derecho P enal económico – empres arial”, en Silva Sánchez / Miró Llinares (dir ectore s ): La Teoría del Delito en la Práctica Penal Económica, LA LEY, Madrid, 2013 , pp. 33 y ss . 569 Vid. por t odos QUINTER O OLIVA RES, “Hacia un nuevo delito de concurso punible o bancarrota criminal a la luz del derecho c omparado”, op. ci t., pp. 113 ss. 570 TIED EMANN, K., “ El concepto de Derecho Económi co, de Derecho Penal económico y de delito econ ómico ”, en Cua dernos de Polí tica Crimina l , nº 28, EDERSA , Madrid, 1986, pp. 65 y ss. 132 a objetos fácticos supraindividuales o cuando constituyan abuso de los medios o instrumentos de la vida económica) 571 . En cualquier caso, para la delimi tación del ámbito en que se circunscribe el D erec ho P enal Económico, es preciso detenerse con ca rácter previo en e l signi ficado del tér mino “orden económico”, el cual, según el criterio mayoritario de la doctrin a especializada, se d efine como “el conjunto de las direc trices básicas con arr eglo a las cuales, en un mom ent o histórico dado, se asientan la estructura y el sistema económico d e una sociedad” 572 . En este sentido, el estableci miento en una sociedad de un determinado mod elo económico implica nece s ariamente l a existencia de unos principios básicos que han de s er r espetados para la sup ervivencia del propio sistema 573 . Dichos principios están presentes en todos los sec tores del ordenamiento jurídico, incluido el Derecho Penal. A este último le corre spond e velar po r el mantenimiento de los princ ipios inspiradores de la economía frente a los ataques más graves que puedan sufrir. S ólo cuando los restantes mecanismos correctore s del ordenamiento jurídico hayan resultado ineficaces, es posi ble tutelar el orden económico mediante el Derecho Penal 574 . De este modo, cabría afirmar que los delitos cuya razón de ser es la protección de estos principios rectores const ituyen lo que se denomina Derecho P enal Económico. Como apunta, BAJO FERNÁNDEZ, y a cuya opinión se adhiere la doctrina mayor itaria , e l Derecho Pe nal Económico se identifica con el conjunto de normas jurídico – penales que protegen el orden económico” 575 . Y si bien existe un amplio conse nso doctrinal sobre la validez de esta definición , esa misma doctrina coincide en la idea de que la defini ción dada es excesivamente amplia, distinguiéndose por ello en los conceptos de de recho penal e conómico en sentido estricto y en sentido amplio. Ambas categorías son complementarias y nece s arias para concretar el contenido del concepto de Derecho Penal ec on ómico 576 . 571 Ibidem pp. 69 y ss. STAMPA BRAUN, JM / BACIG ALUPO ZAPATER , E., La reforma del Derecho Penal económ ico español , Ins tituto de E studi os Económ icos, Madrid, 1980, pp. 11 y ss. 572 Cfr. DÍEZ PICA Z O, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimon ial I , Editorial Tecnos, Madrid, 1978, p. 43. 573 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , p. 51. 574 Ibidem, p. 51. 575 Cfr. BAJO FERNÁND EZ, M., Derech o penal económ ico aplicado a la activid ad empresaria l, Civitas, Mad rid 1978, p. 36 . 576 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , p. 51. 133 Así las cosas, l a conceptuación del o rden económico como bien jurídico tutelado en el denominado Derecho penal económico exige, obvi amente, una primera dife renciación de las dos categorías de delitos económicos. Comenzando por los delitos ec onómicos en sentido amplio parece evidente que el o rden económico nunca podr ía constituir un bien jurídico directamente tut elado en sentido técnico 577 , es decir, en el sentido de que su vulneración (su lesión o puesta en p eligro) s e halle incorpor ada implícita mente a cada tipo de injusto. P recisamente en esta cuestión, conviene recordar que la polémica -en torno al orden económico como bien jurídico tutelado- proviene ya de la publicación del Proyecto de Le y Orgánica de Código Penal de 1980, cuyo Título VIII de l Libro II aludía a los “Delitos contr a el o rden socioeconómico ”. A nte esta novedad sistemát ica de la Parte especial, un sector doctrinal, a partir d e un a determinada lectur a de la Exposición de Motivos del P royec to de 1980, dirigió sus crítica s hacia el referido Títul o VI II en su conjunto, sobre la base de concebir e l orden socioeconómico como bien jurídico protegido 578 . Sin embargo, aunque en la repetida Ex posición de Moti vos se h ablaba de un “objeto de protección penal”, tal expresión no prejuzgaba que el orden económico constituyese el bien jurídi co en sentido técnico, sino que más bien se utilizaba en el sentido genérico de obje tivo político -criminal o, dicho de ot ro modo, en el sentido de designar un crite rio de agrupación sistemática de algunas figura s delictivas en atenc ión a lo que se viene entendiendo por orden económico como objeto de protecc ión constitucional y jurídica 579 . En esta cuestión s e vie ne admitiendo d e forma pacífica qu e es consust ancial a esta subcategoría el h echo de que, al l ado del bien mediato, existirá siempr e un bien jurídico específic o en sentido técnico, que norma lmente será incluso un bien jurídico patrimonial de naturaleza puramente individual, aunque en al gunos casos pueda tratarse de un bien de índole supraindividual 580 . Con todo, el orden económico sí podrá ser c atalogado como 577 MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, op. cit., pp. 224 y ss. 578 BAJO FERNÁ NDEZ, “ Polí tica criminal y r eforma penal: delitos patrimoniales y económicos ” , en Política criminal y refo rma penal: hom enaje a la memoria del prof. Dr. D. Juan del Rosal , Universidad Co mplutense de Madrid, 1993, pp. 53 y ss. 579 Vid. por t odos, BAJO FERNÁ NDEZ, “ La Constitución económica española y el Der echo penal ” , en Repercusiones de la Cons titución en el Derecho penal . Libro Homena je al Profes or Pereda , Bilbao 1983, pp. 1 75 y ss ; RODRÍG UEZ MOURULL O, G. “Los delitos econó micos en el proyecto de Código penal”, Anuario d e derecho pen al y ciencias pena les , 1981, vol. 34, núm. 2, pp. 717 y ss. 580 MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, op. cit., pp. 224 y ss. 134 bien jurídico mediato genérico, integrado en la ratio legis , de todas esas figuras delictivas. Precisamente, la proy ección mediata sobr e el orden económico es uno d e los criterios básicos de identificación de la categoría de los d elitos económicos en sentido amplio 581 . En lo que atañe a los denominados delitos económicos en sentido estricto. En principio pudiera pensarse aquí que el orden económico ap are ce como bien jurídico directamente protegido. S in embargo, esta afirmación sólo puede ser aceptada si se acompaña de importantes matizaciones 582 pues, quienes admiten de alguna man era qu e el o rde n económico en sentido estricto pueda ser considerado como un bien jurídico penal directamente tutelado en alguna figura delictiva , se apresura a aclarar a ren glón seguido que tal consideración sólo es sostenible en la med ida en que se matic e que dicho orden económico, entendido como regulación jurídi ca, se con creta en un específico y determinado interés juríd ico del Estado, diferente en cada del ito en p articular 583 . De este modo, una adecuada comprensión del problema del bien jurídico en los deli tos contra el orden económico en sentido estricto exige diferenciar realmente también un bien jurídico mediato, que se caracteriza en todo c aso por tratarse de un bien c olectivo genera l inmaterial o inst itucionalizado (integrado por el o rden económico general, aunque éste sea, a su vez, susceptible de subdivisi ón de acuerdo con sus diversas funciones), y un bien jurídico inmediato que es el interés directame nte t utelado en se ntido técnico 584 . Así las cosas, conviene aclarar que en el seno de esta categoría de delitos habrá infracciones en las que sea clara m ente perceptible la pre s encia d e un bien jurídico inmediato y otro mediato, pero habrá otras e n las que esa doble dimensión quede práctica m ente diluida o sea inexistente y, centrándonos en aquellas inf racciones qu e permiten dist inguir entre un bien inm ediato y u n bien mediato , esta su bcategor ía de delitos -incardinables en el grupo de delitos soc ioeconómicos- puede se r explicada a través de diversas construcciones 585 – sustancialmente c oincidentes- elaboradas en l a doctrina alemana por autores como S CHÜNEMANN (a quien se debe l a formulación 581 Ibidem. 582 BAJO/PÉREZ MANZA NO /SUÁREZ, M anual de Derech o penal. Par te especi al. (Delitos patrimoniale s y económico s) , Madrid, 2ª ed., M adrid 1993, p. 595 . 583 Ibidem, p. 595 . 584 MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, op. cit., pp. 224 y ss. 585 Vid. GRAC IA MARTÍN, “ La polémi ca en t orno a la legitimidad del modern o Derecho penal de l a econom ía y de la empresa ” , en El moderno Dere cho penal económ ico empr esarial y de la globalizac ión económica , S antiago de Chile, 2019, p p. 29 y ss. 135 originaria), ROX IN o JAKOBS 586 , y analiza das en la doctrina española concienz ud amente por RODRÍ GUEZ MONTAÑÉS 587 . Dichas construcciones surgen para ser aplicadas a delitos de peligro abstracto que tutelan bienes jurídi cos supraindividuales inm ateriale s o espiritualizados, con respecto a los cuales resulta difícilmente concebible la tipificación de una l esión o de una puesta en co ncreto pe ligro, toda vez que la vulneración de dichos bienes nunca tiene lugar con una acción típica individual, sino a través, en su caso, d e una reiteración ge neralizada de c onductas; de ahí que, desd e la perspectiv a del bi en jurídico inm aterial colectivo, la a cc ión individual carezca de la necesaria lesividad. P or consiguiente, la técnica de tipificación que se propone para tutelar aquellos bienes jurídicos inmateriales que se consideren dignos de protección penal es la de construir la figura delictiva sobre la b ase de un bien intermedio “representante” o con función representativa, que e s el que ha de resultar in mediatamente lesionado (o, en su cas o, puesto en concreto peligro) por el comportamiento típic o individual, y sin que, por su parte, sea preciso ac reditar esa efectiva lesividad (lesión o peligro concreto) p ara el bien inmaterial mediat amente protegido 588 . P rec is amente, la “abstracta peligrosidad” de la conducta tí pica para este bien mediato r eside en la lesión (o puesta en concreto peligro) reiterada y genera li zada del bien intermedio con función repre s entativa. Semejante construcción posee co mo único correctivo típico, según sus defensores 589 , los supuestos de “ataques mínimos”, en los cual es la conducta será atípica sobre la ba s e del princ i pio de insignificancia. Por lo demás, e n lo qu e atañe a las exigencias de la imputac ión subjetiva, se destaca que es suficiente con qu e el dolo o la imprudencia del sujeto abarquen únicamente el conocimiento de los elementos típicos (sin necesidad de correcci ón alguna), bastando con que se conozca la vulner ación del bien repre s entante inmediata mente protegido y sin que sea necesario acreditar el conocimiento 586 MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, op. c it., pp . 224 y ss. Autore s como SC HÜNEMANN (a quie n se debe la formulación originaria), ROXIN se refieren a estos como delitos con “bien jurídico intermedio espiritualizado” y JAKOBS de delitos con bien jurídico “con función repre s entativa” . 587 RODRÍGUEZ MO NTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia . Centro de estudios judiciales, Madrid, 1994, pp. 300 y ss. 588 Ibidem, pp. 300 y ss. 589 Vid. por todos RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia . op. cit., pp. 300 y ss . ; ARROYO ZAPATERO, “Derecho penal económico y Constitución ” . Revista penal , 1998, nº 1, pp. 7 y ss. 136 del bien mediato representado. En síntesis, el menoscabo del bien jurídi co mediato o repre s entado no pose e relevancia dir ecta alguna ni en el ti po objetivo, ni en el subj etivo 590 . Así las cosas, la aludid a construcción de los d elitos con bien jurídico “con fun ción repre s entativa” (o con bien jurídico intermedio “espiritualizado”) podría se r trasladada a los delitos económicos e n sentido estricto 591 . De este modo, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS proyecta la referida const rucción a delitos económicos tales como los delitos monetarios o los delitos contra la Hacienda pública 592 , sobre la base de entender que en ellos se protegen mediatamente estructuras básicas de la vida económica, pero a través de una serie de conductas concretas que, aunque no comportan individualmente una lesión (o, en su caso, puesta e n p eligro) de la ec onomí a estatal, sí podrían llegar a producirla mediante la práctica re petida y generalizada de dichas conductas 593 . De otro lado, exist en otros delitos socioeconómicos que tutelan bienes jurídicos que, si bien poseen prima facie naturaleza supraindividu al o colectiva, v an re feridos realmente a un bien jurídi co individual, por lo que conceptualmente no hay problema a la hora de identificar un auténtico bien jurídico penal, que en la mayoría de los ca sos será el patrimonio de las personas 594 . El caso paradigmático es el de los delitos económico s relativos a los consumidores (sección 3ª , c apítulo XI del libro II del CP es pañol) 595 . En este supuesto, los intereses de los consumidores en el orden del mercado no se tutelan como bienes jurídicos su praindividuales autónom os o propios, sino que se preservan en tanto e n cuanto van ine ludiblemente referidos, de modo más o menos inm ediato, a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como son fundamentalmente el patrimonio o la libertad de disposición de las personas (sin perjuicio de q ue en a lgunos 590 RODRÍGU EZ MONT AÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia , op. cit., pp. 300 y ss. 591 MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, op. cit., pp. 228 y ss. 592 RODRÍGU EZ MONT AÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, op. cit., pp. 300 y ss. 593 Ibidem, pp. 30 3 y ss. 594 MARTÍ NEZ – BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte General, op. cit., pp. 228 y ss. 595 Sobre ello vi d. por todos PUEN TE ABA, L.M., Delitos económicos cont ra los consumidores y delito publicitar io . Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 99 y ss . Vid. también más recientemen te MARTÍ NEZ-BU JÁN PÉREZ, “ Legitimidad de los genuinos delitos socioeconóm icos de consumidores y técnicas de t ipific ación penal ” , en Hernández Plasenci a (coord.), La intervenc ión penal en la prot ección de los intereses económi cos de los cons umidore s, Marcial Pon s, Madrid, 202 0-d, pp. 81 y ss. 137 casos en concreto puedan entrar aquí en conside ración eventualmente otros bienes como la salud personal) 596 . Desde esta perspectiva, el interés colectivo de los consu midores en el orden del merca do sería entonces una “mera a bstracc ión conceptual”, q ue englobaría una cole ctividad difusa formada po r el conjunto de patrimonios, libertade s, etc., d e los sujetos individuales participantes en el tráfico económico (bienes jurídicos individualizables del grupo colectivo de consumidores) 597 . Otro ejemplo ilustrativo serí a el de los delitos contra l os derechos de los t rabajadores, regulados en el tít ulo XV del libro II del CP español, en los arts. 311 y ss . 598 . Finalmente, nos referimos en este a partado a ot ros delitos económicos (e n el más amplio sentido de la expresión), cuyo bien jurídico dir ectamente tutelado no es d e naturaleza supraindividual, sino puramente individual (e l pa trimonio), por más que se considere que mediatamente pueden a fectar al orden económ ico 599 . Al respecto, cabe destacar la explicación ofrecida en relación a este grupo, por GALLEGO 600 , para referirse a supuestos en que el único bien jurídi co directamente protegido es el patrimonio individual, dado que, a diferencia de lo qu e suc ede en delitos contra bienes jurídi cos penales de corte supraindividual en sentido estric to (en los que el ob jeto material se configura intelectualmente), la conducta típica recae aquí sobre un objeto material en el sentido propio del tér mino, o se a, sobre un concreto elemento material; por c onsiguiente, para l a consuma ción del delito en cuestión no se requi ere l a afectación a elementos supraindividuales 601 . Ahora bien, la p eculiarida d de esta cl ase d e delitos reside en que 596 Ibidem, pp. 96 y ss. 597 RODR ÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de pel igro, dolo e impruden cia , op. cit., p p. 300 y ss. 598 MARTÍ NEZ- BUJÁN PÉREZ, “De litos contra l os dere chos de los trabajadores. D elitos co ntra los derecho s de los c iudadanos ex tranjeros”, en Gon zález Cussac (Coord.) Derech o Penal. Par te Especial, Ti rant lo Blanch, Valencia, 2023, p p. 596 y ss. 599 GA LLEGO SOLER , J.I., Patrimonio y perju icio patrimonial en derec ho pena l: aproximació n sistemática a l os delitos co ntra intereses patrimoniales . 2001. T esis Doctoral, P. 72. 600 GALLEG O SOLER , Responsabilidad penal y perjuicio patrimonia l , Tirant lo Blan ch, Valencia, 2015, pp. 50 y ss ., que entronca con una línea esbozada por MARTÍN EZ – BUJÁN PÉREZ para la comprensió n de alguno s delitos econó micos . 601 En este sentido, MATA MARTÍN , Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro , C omares, Granada 1997, pp. 63 y ss., acoge, dentro de la categoría de los bienes inte rmedios, un grupo de delitos que compo rtan una l esión para el bien individu al ( menc iona el patrimonio ) y un pel igro para el bien colectivo (cita el “orden económ ico”) y recurre al ejemplo de los delitos societarios . Pese a que en princip io este autor da a entender que existen aquí dos bienes jur ídicos diferen tes, en realida d acaba descartando expresamen te que el bien colectivo sea un bien jurídico “inmedia tamente protegido ” (pp. 64 y ss.) , dado que el pelig ro (que él califica de abstrac to) para el bien colectivo “no apar ece explíci to en el t ipo penal, por l o que se convierte exclusivamente en el motivo que co nduce al le gislador a proh ibir determi nadas conducta s” (p. 88). 144 1.3.5 . El i nterés colectivo com o bien jurídico direct amente protegido po r el delito de l artículo 259 . Desde una postura minoritaria, un sector doctrinal mantie ne posiciones supraindividuales 632 , a la inversa de lo que planteara n las llamadas posiciones “ patrimonialistas ” , sobre el delito de insolvencia punible, lo que se t ratar í a de averiguar es si la defensa del patrimoni o que se pretende proteger con este tipo penal se logra con otra s figuras delictivas ya existentes (como el alzamiento de bienes, u otros como la estafa, apropiación indebida, etc…) . Desd e estas posi ciones se sostiene que en el delito de insolvencia habría algo diferente qu e podría merecer la protección penal y que si s e eliminara tal d elito, por el h echo de que el bien jurídico “ p atrimonio ” está ya suficientemente protegido por otros delitos, ello podría ser grave en r azón de que ese algo diferente quedaría sin pro tección 633 . Para BUSTOS RAMÍ REZ, ese algo diferente, al que se ha ce referencia con las expresiones de interés mediato o subordinado de s de las teorías patrimonialistas, no tiene ca rácter “individual” sino “supraindividual” 634 . Entre los defensores de otros intereses cole ctivos, dist intos del derecho de crédito del acreedor, encontramos a simismo distintas concepciones doctrinales que guardan como punto de con exión la di mensión supraindividual del bien jurídico – penal en los delitos de insolvencia 635 . Comenzando por las tesis minoritaria s encontramos un sector doctrinal que situaría el objeto de p rotección en l a “Administración de justicia” . Esta t esis tuvo una acogida especialmente en la doctrina italiana, destacando las consid erac ion es de NUVOLONE quien sost enía con respecto al delito de insolvencia que el int eré s jurídico 632 En la doctrina al emana est a tesis h a tenido su más fi rme valedo r en TIED EMANN, Lecciones de Der echo Penal Ec onómi co (comuni tario, español, alemán) , PPU, B arcelona, 1993, p. 128. E n la española también ha hallado eco en las construccio nes de algunos autores, vid . ya BUSTOS RAMÍR EZ, J. “Política Criminal y Bien Juríd ico en el delito de quiebra ” , en Anuario de Derecho Penal y Ci encias P enales , 1990, p . 33, QUER ALT JIMÉNEZ, J.J ., Der echo Penal. Parte Especial, Tirant lo B lanch, Valencia, 2015, y posterio rmente con amplitud NI ETO MARTÍ N, A. , El delito de quiebra, op. cit., pp. 57 y ss . En la jurispru dencia vid. las STS 138/2011, 148/2019, y 688/2020. Asimis mo, FAR ALDO CABANA, P. “Vuelta a los hecho s de bancarrota: el delito de insolvencia fraud ulenta tras l a reforma de 2015 ” , op. cit. , p. 57, sostiene que en los delitos concursales se t utela un bien jurídico colect ivo; también BUSTOS RUBI O, “Los delitos d e bancarrota : una modalidad de i nsolve ncia punible”, Revista Aranzad i de Derecho y proceso Penal, núm. 50, 2018, apdo. II, mantiene que en los delitos concursales el bien jurídico es el correcto funci onamiento de l sistema cred iticio. 633 CABA LLERO B RUN, F. en Insolvencias punibles , Editori al Iustel, Madr id, 2008, p. 185. 634 BUSTO S RAMÍREZ , J. “Política Crimina l y Bien Jurídico en el d elito de quiebr a ” , op. cit., p. 34. 635 GUTI ÉRREZ PÉ REZ, E. en El Derecho penal frente a la i nsolvenci a: Delitos de alzamiento de bienes y de litos concurs ales , op. c it., p. 45. 145 inmediatamente lesionado era un interés público - procesal 636 . Con respecto a los delito s de alz amiento de bienes, QU I NTANO R I PPOLÉS acogió esta tesis de l a “ Administ rac ión de Justicia” , resaltando e ste autor que el bien jurí dico – penal en est as figuras delictivas respondía “más bien a salvaguardar normas c iviles, mercantiles y co merciale s , d e estructura procesal, encaminadas al logro de la efec tividad de los créditos 637 . En esta lí ne a argumental, matiz aban MIR PUIG y GALLEG O S OLER que no todas las figuras de insolvencia protege n este bien jurídico – penal de corte colectivo. A su juicio, únicamente los supuestos de insolvencia aparente se e ncuentr an más próximos a los delitos contra la Administración de Justicia 638 . Sin embargo, no han sido pocas las críticas a esta tesis, esencialmente, porque sobredimensiona la ve rtiente ejec utiva del derecho de crédito, que indudable mente posee relevancia, pero no deja de arbitra rse como una lesión mediata 639 . I ncluso se ha llega do a afirmar que no existiría si quiera puesta en peligro d el bien jurídico penal en a quellos casos en que, realizado el com portamiento típico, no se hubiera iniciado aún el procedimiento ejecutivo 640 . Por otra parte, dentro de las “ teorías supr aindividuales” , un secto r minoritario sit úa “la función social de los derechos patrimoniales ” co mo bien jurídi co – penal en los delitos de insolvencia 641 . Esta tesis sost enida por GARCÍA SÁNCHEZ parte de la premisa de que las insol vencias punibles deben ser tratad as como verdaderos delitos económicos que protegen la vertiente inst itucional de los derechos patrimoniales. Para este autor, uno de los aspectos diferenciadores de esta clase de conductas delictivas es que el sujeto activo actúa directamente sobr e su propio patrimonio de forma fraudulenta teniendo como 636 NUVO LONE, P., Il diritto penale del falimi ento e delle altre procedu re concursuali , Giuffré , Milán, 1955, p . 25, citado por GUTIÉR REZ PÉREZ, E. en E l De recho penal frente a l a insolvencia : Delitos de a lzamiento de b ienes y delitos c oncursales , op. cit., p. 54. 637 QUI NTANO RI POLLÉS, A., en Tratado de la parte espec ial del derech o penal , op. cit., 30. 638 Véase MIR PUIG y GALLEGO SOLER, “ Responsabilidad Civil derivada de los delitos de alzamiento d e bienes”, en Zugaldía E spinar , J.M. y L ópez Ba rja de Quiro ga (Dir.) en Dogmát ica y Ley penal: libro homenaj e a Enrique Baci galupo, Marcial Pons, Madrid, vo l. 2, 2004, p. 1083. 639 Véase este argumento en LANDROV E DÍAZ, G., L as quiebras punibles, op. cit., pp. 142 y 143. 640 En esta lí nea, LAND ROVE DÍ AZ, G., Las quiebras punibles, op. cit., pp. 142 y 143; NAVAS, I., Insolvencias punibles: F undamentos y lím ites, op. cit., pp. 54 y 55. 641 GUTI ÉRREZ PÉ REZ, E. en El Derecho penal frente a la i nsolve ncia: Delitos de alzamiento de bienes y de litos concurs ales , op. c it. p. 45. 146 resultado una af ectac ión en su integridad 642 . Así pues, en su opinió n las conductas encuadrada s en l as insolvencias punibles encarn an supuestos en los qu e se ejercitan derec hos d e contenido económico de una forma manifiestamente contraria al interés social ocasionando nefastas consecuencias no sol o para la vi abilidad de cobro de los derec hos d e crédito pendientes sino también para los derechos laborales, el mantenimiento de los p uestos de trabajo e incl uso para el p ropio sistema cr editicio entendido como instrumento de coop eración social que contribuye a regular el conjunto de las relac ion es de inter cambio de bi enes y servicios 643 . Frente a est a tesis se plantean igualmente numerosas cr íticas todas estas orientadas a most rar la notable abstracción y ambigüedad en su planteamiento 644 , de lo que podría concluirse que la función social de la propiedad operaría, en su caso, como bien jurídico mediato 645 . Un sector mayoritario m antiene “el bu en fun cionamiento del sistema credit icio” como bien jurídico prot egido p or el delito de insolvencia punible. Esta línea guarda una gran similitud con la noción de “fe pública” que, en la d octrina italiana, CARRARA preconizó como bien jurídico – pen al en los delitos de insol vencia 646 pues el contexto vigente es una buena muestra de que la confianza puede operar con intensidad en las transacciones económicas e incluso ejercer un efecto contagio sobre los diferentes operadores económicos 647 . Al respecto, RU I Z MARCO puntua lizó que la confianza no solo debe extrapolar s e a los actos entre comerciantes, sin o también a “cualquier opera ción de intercambio de bienes y servicios, de cualquier relación de crédito” 648 . En sentido simila r mantenía B USTOS RAMÍREZ qu e el bien jurídico prote gido por el delito de insol vencia es el sistema ec onómico – financiero c rediticio, de forma que la asunción de una perspec tiva puramente patrimonialista comportaría una negación al deudor de su “derecho de disposición sin fundamento alguno plausible”, salvo que el problema se planteara desde una perspectiva macrosocial , entendiendo que “se está afectando a un bien que es d e interés para todos y cada uno de los que intervienen en el sis tema 642 GARC ÍA SÁNCHEZ, A.; La función social de la propiedad en el delito de alzamiento de bienes, Co mares, Granada, 2003, p. 138. 643 Ibidem, p. 142 . 644 NAVA S, J., Insolvencias p unibles. Fundam entos y lím ites , op. cit., p. 56. 645 SOUTO GAR CÍA, Los del itos de al zam iento de bienes en el Código Penal de 1995, op. cit. , p. 105. 646 CARRARA, en Programa del Curso de Dere cho Criminal , vol. 7, Temis, Bogotá, 1956, p. 93. 647 NIET O MARTÍ N, A. El del ito de quiebra, op. cit. pp. 42 y ss ; FEIJÓO SÁNCH EZ, “ Crisis económica y concursos pun ibles ” , op. cit., p. 8. 648 RUI Z MARCO, F., La tutela pen al del derecho d e cré dito, op. cit., pp. 100 y 101 . 147 económico soci al de libre mer cado a través de l a institución ec onómica del cré dito 649 . De este modo, para dicho autor , no se trata de “ inte reses supraindividuales” en el sentido de la existencia de un ente superior o más allá d el individuo (entendido como un alma colectiva, un a razón superior o so cial) sino de un interés qu e está re l acionado con el quehacer diario de cada una y todas las personas de un determinado sistema 650 . De ahí que, para B USTOS RA MÍREZ, en modo alguno en el delito de insolvencia lo protegido es el patrimonio del acreedor o de todos los acreedores presentes o futuros , sino que el fundamento de la punibil idad está dado por l a afe cción al sis tema económico crediticio. En este sentido concluye este autor que tal afec ción (al sistema económico crediticio) es lo distintivo, más allá de si hay quiebra o no (con lo cual se abarca en defi nitiva el real trasfondo del delito de insolvencia), y se logr a una verdade ra autonomía del Derecho penal y una total pre cisión de un hecho delictivo d entro de una economía limpi a social de mercado 651 . De este modo, sería absurdo pens ar que se está protegiendo la propiedad del sujeto, ya que lo fundamental del derecho de propi edad es la ca p acidad de disposición, lo que implica en último término la posibil idad de destruir la cosa 652 . En otras palabras, no se puede castigar los actos del deudor sobre su propio patrimonio , pues eso sería negarle su derec ho d e disposición sin fundamento alguno plausible 653 . Al respecto, la equiparación de propiedad y patrimonio de l de udor que se vislumbra en la postura de BUSTOS RAMÍREZ no sería acertada desde cualquier otra interpretación conceptual de patrimonio, en concreto, a partir de las concepciones jurídico – económic a o la persona lista, según la cual constituyen elementos pa trimoniales todas aque llas situaciones, relaciones o capacidade s que posean valor de cambio en el tráfico económico, esto es, que pu edan ser objeto de negociación o intercambio evaluable en dinero. Es decir, el concepto de p atrimonio sobre el que atentaría su propio titular iría más allá de meros 649 BUSTOS RAMÍREZ, J. “Política Criminal y Bien Ju rídico en el delito de quieb ra ” , op. cit ., p. 54. 650 Ibidem, p. 33. Considera mos acertada la terminolog ía util izada por BUSTO S RAMÍR EZ al referirse a ambos grupos doctrina les en torno al bien jurídico protegido por el delito de quiebra. Para dicho autor, es preferible habl ar de bien es jurídicos de carác ter microsocial, referidos a la relación de uno y ot ro, al conjun to de necesidades, cuya satisfacción es esenc ial para la existenc ia del sistema, y bienes jurídicos de carácter m acro social, referidos a las relaciones de todos entre sí, al conjunto d e necesidad es cuya satisf acción está ligada al fu ncionamiento del sistema. 651 En esto, BUSTOS RAMÍ REZ (en “Políti ca Criminal y Bien Jurídico en el delito de quieb ra ” , op. ci t. p. 57) hac e un parangón con l os delitos contra la competencia, que puede n referirse a la competencia libre o limp ia, se podría de cir que el ataqu e al sistema financiero crediticio afecta el limpio sistem a social de m ercado y su transparenci a frente a todos los suje tos. 652 Ibidem, p. 54. 653 Ibidem, p. 54. 148 bienes o derechos de su propiedad (de ahí que no quepa su equiparación a l concepto – propiedad), englobando relaciones o capacidades de actuación, entre otros, que tuvieran un va lor económico y c uyo perjuicio fuere susceptible de dañar las e xpectativas de cobro de los acreedore s 654 . En suma, las expec tativas y oportunidades de ganancia y adquisició n pueden considerarse p arte del patrimonio, siempre que estén lo suficientem ente concretas e individualizadas como para v erse como p artes autónomas del patrimonio, debido a su participación en el co mercio económico co mo oportunidades específicas 655 . El patrimonio no puede entenderse sin tener en cuenta la función que se le asigna y la finalidad que la p ersona p retendía como parte de su ejercicio de derechos pat ri moniale s 656 Retomando la posición supraindividual que ahora nos ocupa, solo s ería posible el castigo del deudor (como dueño de la cosa ), si uno se sale del nivel microsocial 657 , para plantearse el problema desd e la per spectiva macrosocial, est o es, del funcionamiento del sistema. Ello en razón a que se está afectando a un bien que es de interé s para todos y cada uno de los que intervienen en el sistema e conómico social de libre m ercado a través de la institución económica del crédito , luego tanto es de interés para los acreedores como también para el deudor. Por ello, es necesario proteger la instit ución del sistema económico crediticio, aun también en consideración al deudor y, por eso, aunque sus actos de disposición en principio no parecería qu e pu diesen constituir un ilícito, sí que lo pueden cuando atacan a e sta institución 658 . 654 Al respect o, destaca r lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembr e 1965, al señalar la distinción con otras figu ras de delitos patrimoniales, l os del itos de apoderamiento, afirma que en las insolvencias punib les el CP persigue el daño a l a propiedad ajena “ aunque no directamente sobre cosas de otro patrimonio sino burlando los derechos que sobre el prop io -el patrimo nio del deudor- tienen los acreedore s”. 655 ROJAS AGUIRR E, L., “El tipo de administración desleal en el derecho penal alemán”, Revista Penal, nº 23, 2009, p. 142. 656 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., “La malversac ión como delito de administra ción desleal” , Cuadernos de De recho Jud icial, nº 7, 1999, p. 134. 657 Recorde mos que, como se ha expuesto con anteriorida d, para BUSTO S RAMÍREZ, J. “Política Criminal y Bien Jurídico en el delito de quiebra ” , op. cit., p. 60, no es aprop iado hablar de bien jurídico i ndiv idual o supraindiv idual, en e l delito de quiebra, sino de bienes jurídicos de carácter microsocial, referidos a la relación de uno y otro, al conjunto de necesidades, cuya satisfacc ión es esencial para l a existencia del sistema, y bienes jurídico s de carácter macrosocial, referidos a l as relaciones de todos entre sí, al conjunto de necesidade s cuya satisfacción está ligada a l funcionamiento del sistema. 658 Resulta ilustrativa la compara ti v a que, al respecto, r ealiza BUSTO S RAMÍREZ (en “Polític a Criminal y Bien Juríd ico en el delito de quiebr a ” , op. cit. p. 55), con otros delitos socioeconóm icos como el delito fiscal, en el que también sería absurdo pensa r qu e l o que se 149 En este g rupo destacan l as aportaciones realizadas por NIETO M ART Í N para quien la conexión entre crédito y c onfianza e s fundamental y sostiene que “ la economía c rediticia tiene como funda mento la confianza en que e l agente económico que rec ib e el cr édito va a comportarse d e un modo adecuado, ordenado ” 659 . Pero la necesidad d e confianza en las interrelaciones del mundo económico no se circunscribe a la relación personal acreedor – deudor pues la r eacción en cadena que produ ce la quiebra, los daños que a terceros no deudores puede ocasionar, hacen imprescindible p ara el intercambio a través del crédito la existencia de unos ni veles mínim os de comp ortamiento económico o rdenado 660 . De ello se extrae n consecuencias relevantes para la dogmática de la quiebra, y es lo que de be entenderse por comportamiento económico adecuado. Ello no puede determi narse en el marco de un a concreta r elación acreedor – deudor, sino que son los usos del tráfico o el propio ordenamiento jurí dico quienes dotan de c ontenido a este concepto. Además, la existencia de un bien jurídico supraindividual impide que el c onsentimiento de los acreedores conlleve p er se la atipicidad de la cond ucta. Una de las consideraciones de mayor calado que sustenta l a tesis suprai ndividual que fundamenta NIETO MA RTÍN es la posibilidad de lege data de entender que sujetos activos de este delito única mente son los comerciante s. Considera este autor que, si atendemos al sistema crediticio como bien jurídic o protegido, este no puede considerarse afec t ado (y por tanto no existiría delito) cuando el deudor que atenta contra su patrimonio es un operador e conómico modesto, c omo puede ser un consumidor. Entre otras razones, entiende N IETO MART ÍN que la insol vencia del consumidor no genera ningún efecto “ en cadena ” por lo que su dañosidad social re sult a insignificante 661 . castiga son los actos del de udor sobre su propio patr imonio, ya que se trataría nuevame nte d e una limitación al derecho de disposic ión , sino lo qu e se castiga es el ataq ue m ediante esos actos de un bien jurídico macrosocial : el proceso de ingresos y eg resos del Estado. 659 NIET O MARTÍN, A. El d elito de quiebra, op. cit. pp. 42 y ss . Este autor ilustra la necesari a conexión entre crédito y confianza al exponer la hipótesis según la cual en una economía en la que fuese habitual que el empresar io que ha obtenido un préstamo, duran te un momento financier o delicado, lo des tinara a co mprar carísimos r egalos para sus ejecutivos el que h a aplazado e l pag o al comprar mercancías l as vendiera a un precio incomprens iblemente bajo, probablemente no existiría la institución del crédito y nos veríamos avocados a una economía de trueque y pago al contado. 660 En este sent ido, un agente económico pu ede no mere cer confianza, po r muy orde nada que sea su gestión, si no resulta adecuada la de s us deudores y su caída puede colocarle en una situación de crisis. 661 Ibidem, pp. 43 y ss. 150 Por otro lado, la mayor r elevancia del perjuicio oca sionado al sistema crediticio , para que cobre sentido su persecución penal a través del d elito de quiebra, ha d e encontrarse l a explicación cuando el deudor es un empresario, esencialmente por dos razones fundamentales. De un lado, cua ndo ha blamos de particulares, e l c rédito como institución no resulta una unidad funcional relevante dentro de la economía d e merca do, ya que, si bien no es posi ble im aginar la e conomía empresarial sin crédito, sí que sería perfectamente posible en las economías domésticas 662 . Por otra parte, c abe e ntender que los acree do res de los con sumidores no se encuentran en una posición de in defensión tan aguda como la que cara cteriza al acreedor del emp resario o soc i edad. En otro orden, dentro de estas concepciones supraindividuales del bien jurídico protegido por el d elito de quiebra, mantiene QUERALT 663 que, al h aber sido tradicionalmente concebidos estos delitos como infra cciones contra la p ropiedad, o más r eciente mente, contra el patrimonio, n o queda suficientemente resaltada su dimensión colectiva, especialmente en lo que afecta al funcionamiento del sis tema socioeconómi co. Pero afirma este autor que no i nteresa aquí tanto el daño concreto qu e pueda inflig irse a persona o personas concretas, como la quiebra de la s relaciones económicas (y no sólo mercantiles, piénsese en los trabajadores afectados) que estos delitos suponen. Vistas así las cosas, sost iene QUERALT que el bien jurídico -penalme nte p rotegido es la exigencia del sistema de cré dito que se basa en la fluide z de las operaciones y en la c onfianza en el buen éxito de las mismas. Muy reciente mente, S ANCHEZ DAFAUCE ha venido a confirmar la inevitable consideración macrosoc ial del bien jurídico protegido por el delito de banc arrota vigente en la actualidad. Siguie ndo la tesis de BUSTOS RAMÍREZ, mantie ne SÁNCHEZ DAFAUCE 664 que el delito de quiebra arrastra desd e la era mercantilista una “confusión de la inst itución del crédito, como elemento vital del sistema económico financiero, con 662 Par a NIETO MARTÍ N ( El delito de quiebra , op. cit. p. 44) la concesión de crédito al particula r responde principalment e a intereses comerciales de entidades financiera s o de empresarios, como forma de incen tivar el consumo. 663 QUER ALT JIMÉNEZ , J., Derecho Penal. Par te Especia l , op. ci t., p. 753. 664 SÁNCH EZ DAFAUC E, M., “Alzamiento de biene s. Rúbrica del Capítulo VII d el Título XII I del Libro II”, en Fco. Javier Álvarez García (Director ), Jacobo Dopico G ómez – Aller (Coordinador ): Estu dio crítico sobre el Anteproy ecto de Reforma penal de 2012 , Edit. Tirant lo Blanch, Valen cia, 2013, p. 148 y ss, para quien el 259 sería un tipo pensado, aunque no redactado, para la gestión de patrimon ios ajenos, singularmente para las soci edades de capital. Y seña la qu e , con esto, de lege ferenda , se reduciría el campo de aplicación del concurso de delitos a los administrado res de las soc iedades de cap ital. 151 el crédito como problem a jurídico económico del derecho del acreedor a la satisfacción de una determinada prestación evaluable en dine ro en su patrimonio. De ahí entonces que la quiebra se visualizara como el delito contra el patrimonio. Con la confusión entre el funcionamiento del sistema y lo microsocial, im plícitamente se señalaba q ue la quiebra ataca b a al mismo tiempo el patrimonio y el funcionamiento del siste ma económico. De ahí la trasce ndencia que se le dio al delito de quiebr a en relac ión a otros d elitos contra el patrimonio, pue s se atacaba la institución del cré di to, sobre la cual se fundamentaba todo el sistema. No obsta nte, discrepa SÁNCHEZ DAFAU CE con BUSTOS RAMÍ REZ el hecho de que los actos sobre el propi o patrimonio revelan el carácter macrosocial del delito, como ocurre en el delito de quiebr a o el delito fisca l, pues el alzamiento de bienes comparte tal peculiarida d con estos delitos y el fundamento de la intervención pen al en este últim o se basa en e l fraude al acreedor. En relación con esto últ imo, mantiene SÁNCHEZ DAFAUCE que se po dría atender al hecho de que en el art. 259 se destruye un patrimonio, mientras que e l 257 s e oculta . Pero el problema que subyace es la identificación que hace el a rt. 259 C P entre destrucción patrimonial y ocultamien to de la situación económ ica o empresa rial real del deudor, entre insolvencias materiales y documentales. Por lo tanto, parece claro que qu eda en pie el problema de la diferenciación de los bienes juríd icos protegidos. Por ello pla ntea este autor si resulta correcto penar doblemente una co nducta que no afecta al patrimonio del deudor (como es el supuesto de o cultación en las bancarrotas documentales) y solo a sus acreedores. En respuesta a dicha cuestión sería difícil eludir una remisión a un bien jurídico colectivo consistente en la exigenc ia del sistema de crédito que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen éxito de las mismas 665 . 1.3.6. Postura s ecléctic as Por otra part e, frente a l a defensa de int ereses supraindividuales como único objeto de protección directo del delito de concurso punible, en Alemania fueron adquiriendo cada vez más re levancia numerosos biene s jurídicos intermedios entre los intereses del Estado y los intereses de un a g ente e conómico individual. A su vez, particularmente en las leyes 665 Ibidem. 152 especiale s (f uera del Código Pe nal) se fueron reconociendo nuevas necesidades de protección y con ello nuevos bienes jurídicos 666 . Fue necesaria una s entencia (civil) del Tribunal federal alemán (en el llama do escándalo Herstatt, el caso de la quiebra de un banco privado de Colonia tras lo que se ocultaba especulación y tráfico d e divisas) para qu e se ac larase que con ese m eca nismo de protección supra – indi vidual del control del s istema crediticio tambié n resultaban protegidos los intereses individuales del deudor y el acreedor. Surge entonces en la doctrina española una te rcera postura que sost iene una doble dimensión del bien jurídi co protegido en el delito concursal y, en esta línea argumental, para JAÉN VALLEJO 667 , los delitos de insolvenc ia cubren un a especie de zona intermedia entre los delitos contra el patrimonio, de carácter puramente in dividual, y los delitos socioeconómicos, que aunque también tienen una clara trascendencia patrimonial, afec t an sobre todo al ord en económico y social. De este modo, los delitos d e insolvencia no sólo tienen la final idad de asegurar la g arantía de los acreedore s (dimensión individual), sino también la de proteger el tráfico mercantil y, con ello, el orden económico y social característico de las modernas sociedades industriales (dimensión social). ZUGALDÍA ESPINAR 668 considera que, dentro de l dere cho penal económi co han de entenderse incluidos los delitos “patrimoniales” clásicos cuando se dirig en contra un objeto fáctico sup raindividual. Se trataría de tipos penales que, aunque el bien jurídi co no sea supraindividual, sí lo es la víctim a del delito . En este grupo incluye este autor, entre otras figuras d elictivas, las insolvencias siempre y cuando produzcan gra ves perjuicios económicos a una generalidad de personas, afecten a empresas o entidades finan ciera s, 666 TIED EMANN, K., Leccio nes de Derecho Penal Eco nómico (comunitar io, español, alemán ) , op. cit., p. 35: a m odo de ejemplo, en el sistema creditic io a comienzo de los años treinta en Alemania, como en otros países, se establ eció des pués de la crisis banca ria un intensivo control estatal de las instit uciones d e crédito. Es to, junto con el cons iderable incremento en la a ctualidad de las necesidade s de crédito de las empresas. Ha llevado a que en la Ley alemana del sistema crediticio se haya r econoc ido a la “economía crediticia” como un bien jurídico supra -ind ividua l protegido. 667 JAEN VA LLEJO, M., “ Las ins olvencias punib les ” , op. cit., pp. 28 y s s. 668 ZUGA LDÍA ESPINAR, JM. “ De litos socioeconómicos ”, en Marín de Espinosa Ceballos , E (Dir.), Esquinas Valverd e, P. (Coord.) Lecciones de Derecho Penal Parte Especial , 4ª edición , Tiran lo Blan ch, Valencia 2 023, pp. 346 y ss. 153 resulte perjudicado el orden crediticio bancario, o se produjeran graves repercusiones en la economía nacional. En esta tesis, considera FEIJÓO 669 que el delito conc ursal presenta una dobl e dimensió n no solo como delito patri monial que lesiona el pat rimonio, sino también como delito co n dimensión macroec onóm ica. La defensa de esta doble dimensión respecto del objeto de protecc ió n por el tipo concursa l, aun encontra ndo importantes críticas por su supuesta indeter minación por parte de los defensores de posturas extremas (tanto individual como colectiva), no ha de descartarse como las más acertada, especialmente tras la modificac ión d el tipo concursal introducida en 2015, tal y como se confirma a partir del análisis de las resoluciones judiciales de los últim os años pues, aunque la tra dicional opini ón jurisprudencial se ha mantenido fa vorable a la defe nsa del de recho de cré dito como único bien jurídico protegido, en las sentencias más recientes se advierte una clara tendencia a considerar otros intereses colectivos cuya protección también podría quedar amparada por el delito de insolvencia pu nible. Como ejemplo, en 2017 en un supuesto en qu e se analizaba la relación concursal del delito de insol vencia p unible con el de esta fa el Tribunal Supremo 670 señaló que “ E n el procedimiento concursal, cualquier fraude de la masa activa, no sólo compromete la c apacidad de retorno a quienes entregaron las cantidades dinerarias defraudadas, sino que produce resultad os de un pronosticable mayor alcance, pues se compromete también e l crédito de quienes contratan con la empresa en virtud de sus actuaciones mercanti les ordinarias, además d e afectar a la relación la boral de sus empleados, al crédito pri vilegiado de su trabajo o incluso a un organi smo autónomo de carácter administrativo como es el Fondo de Garantía Salarial ” . De la literalidad d e lo expuesto, efectivamente puede confirmarse la referenc i a a otros int erese s de otros agentes, distintos de los acreedores, que podrían quedar perjudicados co n la actuación negligente del deudor. N o obstante, e n nuestr a opi nión, ello no implica que esos intereses de terceros deban considerarse directamente protegidos por el delito de insolvencia punible, y tampoco se d espre nde de la li teralidad de la citada resolución, por lo que 669 FEIJÓO SÁNCH EZ “Crisis económica y con cursos punib les” , op. cit., p. 8. 670 Sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, del Tribu nal Supremo, nº 429/2017 de 14 Junio 2017 (LA LEY 129 817/201 ) 256 precio infe rior a su coste de adquisición (y muy por de bajo del valor rea l -q ue asce ndía a 579.000 € - frente a los 49.000 € que se fijó como pre cio- ) y, de otro lado, que la transmisión ca recía de otra justificación e conómica distinta de la de “ vaciar” la sociedad para e ludir el pago de sus obligaciones crediticias. Art. 259.1.4º “si mule c réditos de t ercer os o proceda al rec onocimien to de créditos ficticios”. Estamos ante la modalid ad de insolvencia punibl e que se p roduce al fingi r la existencia de un crédito que no ha tenido lugar 1212 . Se trata de uno de los modos más frecuentes de apartar bienes d el alcance de los ac ree do res, m ediante la invocación d e créditos de terceros inexistentes y atribuyéndoles para el cobro un carácter preferente 1213 . La simulación de crédito y el reconocimiento de c rédito ficticio son, en realidad, una misma clase d e a cción, con la s ola diferencia d el modo activo o pasivo de llevarse a cab o 1214 . Nuevamente se trata de aumentar pasivos hacien do ver que existen más deudas que las que realmente existen 1215 , p ues la simulación de créditos no deja d e ser un aument o ficticio del pasivo, con la consecuente disminución del patrimonio con el que hacer frente a las deudas reales contraídas 1216 y que, con carácter general, presupone una situació n jurídica en que existe acuerdo simulado entre las parte s, int ención disimulada o expresión simulada 1217 . Respecto al n egocio si mulado, l a jurisprudencia establece, para su a preciación, la concurrencia de una serie de requisitos 1218 , en primer lugar, la ficción de un contrato e n realidad inauténtico al que falta la causa jurídica, o bien otorgar un contrato con negocio sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); en segundo luga r, en todos los supuestos ha d e advertirse la 1212 Definición de insolven cia punible por simulación de créditos o recon ocimiento d e créd it os f icticios - Diccionar io panhispánico del español jurídico - RAE . 1213 QU INTER O OLIVAR ES , “ Comenta rios a la Par te Es pecial d e Dere cho Penal” , op. op. cit. , (formato dig ital) 1214 GUI TIÉRREZ PÉREZ, E. “El Derecho penal frente a l a insolvencia: Delitos de alzamiento de bienes y de litos concurs ales” A ranzadi, 2021, p. 181. 1215 SOUTO GARCÍ A, E. “La tutela penal del derecho de crédito tras l a refor ma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: los "nuevos" delitos de frustración de la ejecución y de insolvencia pun ible”, op. cit., p. 16 . 1216 SOUTO GARCÍ A, E. “La tutela penal del derecho de crédito tras l a refor ma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: los "nuevos" delitos de frustración de la ejecución y de insolvencia pun ible”, op. cit., p. 16 . 1217 “Las insolve ncias punibles ” , LEFEBVRE , septiembre 2022, p. 3. 1218 Sentencias de la Sa la de lo Penal del T ribunal Sup remo nº 430 /2005, de 11 d e abril (LA LE Y 12028/2005); n º 50/2006, d e 20 enero (LA LEY 7120 /2006). 257 intención dirigi da a originar un perjuicio concreto y determinado a tercera persona distint a de las que intervinieron en el contrato. Desde un punto de vist a de la culpabilidad, la concienc i a y voluntad libre de la simulac ión realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad la existencia d e un ánimo tendencial diri gido a causar un pe rjuicio patrimonial que ha de redundar en b eneficio del sujeto ac tiv o de la acción. En la misma lí nea, e l Tribunal Supremo entiende que la simulación r elativa es una suerte de ocultación que se produce generando la ap ariencia de un negocio fi cticio, realmente no qu erido, que sirve de pantalla pa ra en cubrir el efectivamente realizado en violación de la le y 1219 . De este modo, lo que dist ingue a la sim ulación es la volu ntad compartida por quie nes contratan para e ncubrir una determinada realidad a ntijurídica , pero la existenc ia de una simulación no depende de la calificación jurídica de una cláusula contractual, sino de la diferencia entre el negocio jurídico documentado y la realidad e conómica subyacente, de mostrativa de la mendacidad del negocio docume ntado 1220 . Entre las condu ctas que podrían incardinarse e n este subt ipo penal cabría citar los negocios especulativos o ficticios que s e incumplen y ll evan aparejada una penalidad; el reconoc imiento de créditos a favor de so cios o personas relacionadas por a portaciones o deudas sin su debida acreditación, combinados con el establecimiento de gara ntías sobre elementos del ac tivo priv ilegiando incluso el crédito 1221 . En esta ti pología será muy común encontrar relaciones concursales con delitos de falsedades , ya que el “mo dus operandi” empleado para simular conlleva inexorablemente, una previa conducta de falsear (por ejemplo: sujeto que falsea la documentación acre ditativa de un contrato de leasing que realmente no existe, con la finalidad de aumentar su pasivo patri monial) 1222 . También pudiera concurrir c on un delito de estafa si el deudor conoce desd e el primer momento su incapacidad para hacer frente a tal es 1219 Sent encia s de la Sa la de lo Penal del Tribuna l Supremo nº 1336/2002 , de 15 d e julio (LA LEY 7240/2002) 1220 TS 20-1-06 -Dado que lo s negocios simulados son negocios c ausalmente de fectuosos, su régimen jurídi co general se deriva de lo previsto en el Código Civil sobre los vicios de la causa) 1221 MANRI QUE DE LARA JIMÉNEZ , J., “Concurso de acreedores y delito, aspec tos controvertidos de las insolv encias punib les”, op. cit., p. 4. 1222 MONGE FERNÁND EZ, A., El delito concursa l punible tras la reforma pena l de 2015, op. cit., p. 108. En el mismo sentido, NÚÑEZ CASTAÑO, E., “ Deli tos patrimonia les de enriquecimie nto cometidos mediante defraudac ión (III) ” op. cit., p. 177; también SOUTO GARC ÍA, E., “Frustración de la ejecuc ión e insolvenc ias punibles”, op. cit., p. 81 4. 258 obligaciones contraídas con terceros 1223 . A este respecto, plantea MONGE FER NÁNDE Z algunos interrogantes que conviene señalar, en pr imer lugar, cuando la supuesta venta a la baja tiene por o bjeto deter minados bienes obtenidos por el deudor media nte conductas subsumibles en el delit o de estafa, ¿podrían considerarse dichos bien es como parte integrante d el patrimonio del deudor? L a r espuesta a esta cu estión dependerá del concepto de patrimonio que se acoj a como válido 1224 y, entre est os, podemos afirmar qu e desde un a concepción económica de patrimonio no habría inconveniente en admitir tal titularidad 1225 . Finalmente, c abría preguntarse si con el castigo de ambas infracciones - estafa e insolvencia puni ble- se vulneraría el principio ne bis in idem 1226 y, aunque esta cuestión será a nalizada con mayor de tenimi ento e n otros apartados, podemos seña lar que la doctrina mayoritaria c onsidera que la condu cta ult erior al delito de estafa en qu e se materializa l a insolvencia punible constituiría un comportamiento posterior copenado . 1227 Art. 259.1.5º. “participe en negocios es pecula tivos, cuando ello carezca de justificació n económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, c ontrario al deber de diligenci a en la gest ión de asuntos e conómicos”. Resulta ciertamente criticable la incorpo ración de esta modalidad al catálogo de modalidades típicas en examen, habida cuenta de que la disposición referida al “ negocio especulativo ” goza de una muy trabajada interpretación legal y jurisprudencial en otros países de nuestro entorno, como en Alemani a 1228 , pero no así en España, dond e el negoci o especulativo 1229 está habitualmente ligado a conductas rechazables en una ordena da actuac ión en el mercado 1230 . 1223 MONGE FERNÁND EZ, “ El delito concursal punible tras la reforma penal de 2015... ” op. op. cit. , p. 107. 1224 En relación con los distintos conceptos de patrimon io a efectos de delimitación del objeto material de l delito de insol vencia pun ible vid. ut supra Apdo. 1.3.2.1. 1225 MONGE FERNÁND EZ, “ El delito concursal punible tras la reforma penal de 2015... ” op. op. cit. , p. 107. 1226 Ibidem 1227 De esta op inión, NIETO MARTÍ N, A., El delito de qu iebra, op. cit., pp. 1 34 y ss . 1228 Donde los negoc ios especulativo s con un f uerte componente de azar y l os negocios que juega n o especulan con la diferencia entre el precio y la compra son castigados en el StGB §283, en GUTI ÉRREZ PÉREZ, E., El Derecho Penal f rente a l a insolvencia: delitos de alzamiento de bienes y del itos concursal es, op. cit., p. 547. 1229 Para GÓMEZ LANZ en “ Las insolven cias Punibles en el Código Penal ”, op. cit., p. 172: l os «negocios especulat ivos» s erían aquel los que compren den ope raciones co merciale s o financieras que se realizan con la esperanza de obtener b enefici os basados en hipoté ticas variac iones d e precios o ca mbios. 1230 MARTÍN EZ-BUJÁN PÉREZ, C.: “ Los delitos de i nsolvenc ias punibles t ras la reform a realizada por la LO. 1/2015, de 30 de marzo ” , en Bacigalupo Sagesse, S., Fei joo Sánchez, B., 259 En este supuesto, la tipicidad de la conducta descrita quizá tiene más que ver con criterios vinculados a la idea de r iesgo permitido y que conducirán en muchas ocasiones al tipo imprudente del artículo 259.3 más que a este 259.1 1231 . En todo caso, debiera quedar claro que no s e san ciona la es peculac ión en sí 1232 , consustancial a toda actu ación empresaria l guiada por motivaciones de crecimiento económico en el que nada es s eguro, sino la especulación absolutamente injustificada 1233 . Se trata, en definitiva, de operac ion es inciertas, indeterminadas, en las que no se garantiza el benefic io esperado por la inversión realiza da 1234 , pero qu e, al menos sobre el p apel, sólo resultarán sancionables en s ede penal cuando conlleven un nivel de riesgo tan elevado que resulte frontalmente contrario al deber d e diligencia en la gestión de asuntos e conómicos 1235 encontrándose el deudor ya en situación de insolvencia. Considero ace rtado el planteamiento de MONGE FERNÁNDEZ 1236 , quien desde e l criterio de la “ gestión ordenada en los asuntos económicos ” 1237 , establece la de limitaci ón entre lo permitido y lo prohibido en los negocios espe culativos. La autora configura una teoría 1238 que acaba exigiendo del autor que “ desde el punto de vist a de la racionalid ad mercantil, haya realizado actos con entidad suficiente para producir la insolvencia de manera verdade ramente inj ustificada ” a la luz de una “ visión general ” y a la concreta planificación del sujeto, añadiendo que “ un plan para adquirir una posición determinada Echano Basaldúa, J. I .: Es tudios de Derecho Penal: Homenaje al pro fesor Miguel Bajo , Ed itoria l Centro de Es tudios Ramón Areces, Madr id, 2018, p. 1072. 1231 Como afirm a BUSTO S R UBIO en “ Los delitos de bancarro ta: una modalidad de insolvenc ia punible ” op. c it., pp. 21 y s s. : en la prá ctica resulta rá harto difíci l establecer la frontera entre es ta modalidad y la de tipo i mprudente del art. 2 59.3 CP. 1232 De acuerdo, entre otros, SOU TO GARCÍ A, E., “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles ”, op. cit., p. 816; FARALD O CABANA, P., “Vuelta a l os hechos de bancarrota”, op. cit., p. 63; DE PORR ES ORTI Z DE UR BINA, E., “El nuevo delito de ba ncarrota”, La Ley Penal, nº 120, 2016 , p. 8; DE LA MATA BARRA NCO , N.J., “Frustrac ión de l a ejecuci ón e insolvencias pun ibles”, op. cit., p. 315. 1233 DE LA MATA BARR ANCO, N, El Derecho Penal Económico y de la Empre sa , Dykinson, 2018, p. 315. 1234 SOUTO GARCÍ A, E.: “La tutela pena l del derecho de crédito t ras la reform a operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: los "nuevos" delitos de frustración de la ejecución y de insolvencia pun ible”, … op . cit., p. 1 65 . 1235 NÚÑEZ CASTA ÑO, E.: “ Delitos patrimoniales de enriquecimiento cometidos mediante defraudació n (III) ” , op. cit., p. 178. 1236 MONGE FERNÁND EZ, A. El delito concursa l punible tras la reforma penal de 2015... ” , op. op. cit. , pp. 112- 113. 1237 En relación con la gestión económica o rdenada vid. ampliamen te ut supra Apd o. 2.4.2. 1238 Algunos autores, como BUSTO S RUBI O en “ Los delitos de bancar rota: una modalidad de insolvencia punible ” … op. cit., pp. 21 y ss, consideran esta teoría algo abstracta para dar cumplimien to al princip io de taxatividad p enal, ante la amb igüedad del p recepto. 260 en el merca do, basado en un cálculo económico financiero erróneo n o es todavía suficiente para configurar los elementos del ti po objetivo [...] si bien podrían ser castigados como im prudentes ”. En este sentido, el aludido principio de “ gestión ordenada ” pudiera operar como causa de exc lusión de la tipicidad penal, a l excluirse, por inexistencia de riesgo pr ohibido, la posibil idad de imputación objetiva 1239 . En cualquier caso, ante la ausencia d e delimitación legal de los elementos que han de darse para que la especulación devenga típica, ante la falta de seguridad jurídica que c onllev a la ambigüedad del pr ecepto, no pocos autores p ropugnan un cambio de leg e ferenda que tienda a garantizar el mínimo nivel de taxatividad que exige el principio de legalidad penal y exhortar al legislador a un cambio en tal sentido 1240 . Entre tanto, la doc trina vien e identificando los negocio s especulativos como aquellos consistentes en adquisiciones o enajenaciones de activos para su post erior r eventa o recompra aprovechando cambios más o menos pre visibles en los precios de mercado 1241 . Se inte grarían, por tanto, en la categoría de nego cio e speculativo las adquisiciones de acciones u opciones, la negociac ión de productos derivados en merca dos no regulados, la inversión e n mercados de divisas o in cluso las letras d el Tesoro 1242 . Todos e stos negocios se caracteri zan por la ausencia de control sobre la gestión de los activos. Este rasgo se desprende incluso de la utilización del verbo “participar” en el tipo p enal , que trasluce que el contr ol es ajeno al propio deudor 1243 . 1239 MONGE FERNÁND EZ, A. El delito concursa l punible tras la reforma penal de 2015... ” , op. op. cit. , pp. 112- 113. 1240 Por todos, BUSTOS RUB IO en “ Los delitos de bancarrota : una m odal idad de insolvenc ia punible ” op. c it., pp. 21 . 1241 COCA VILA , I., “La Business Judgment Rule ante la determinación del riesgo permi tido en el delito de admi nistración desleal”, Diario La Ley, nº 9371, 2019, p. 6. En sentido similar, ZUGA LDÍA ESPI NAR, J.M., Las inso lvencias pu nibles. Aná lisis de l os artículos 259 a 261 bis , 423, 435 y 440 del Código Penal [versión digital]; DE PORRES ORTIZ DE URBIN A, E., “El nuevo delito de bancarro ta”, op. cit., p. 8 . 1242 GUTI ÉRREZ PÉREZ, E., El Derecho Penal fren te a l a insolven cia: delitos de al zamiento de bienes y del itos concursal es, op. cit., p. 548. 1243 FEIJÓO SÁNCHEZ, Orden Socioeconómico y Delito: cuestione s actuales de los delitos económicos , op. cit., pp. 140 Y 141. Al respecto, afirm a NAVA S MONCAD A, I., en Insolvencias punibles. Fundamentos y límites, op. cit., p. 230, que el éxito del negocio “especulativo” se fund a completa mente en el azar. En otro sentido, a juicio de RUANO MOCHALES, T., “Las insolvencias punib les ant e las reformas de la nor mativa penal y concur sal”, op. cit., p. 8, el verbo “especular” se r efiere a la r eflexión to mada en un p lano excl usivamente teórico y a la rea lización de conjetur as sobre algo s in conocim iento sufic iente. 261 Entre otros pronunciamientos jurisprudenciale s so bre la materia, c abe citar el caso Banco de Valencia resuelto por la Sala de lo Penal (Sección 4ª ) de la Audiencia Nacional 1244 e n 2020 que, si bien no condena por delito de concurso punible por no apreciarse la condición objetiva de punibilidad que contempla el a partado 4 del art. 259, confir ma que la conducta enjuiciada es un claro supuesto de negocio especulativo tipificado en dicho prece pto , considerando como tal a “ los negocios que dependen de (rápidas) oscilaciones de precios de compr a y venta, cotizaciones o cambi os ” . En este sentido, cabe destacar como, la citada resolución, vincula las condu ctas calificadas como n egocios especulativos a la asunción d e riesgos por “encima de condiciones aceptables de me rcado” como elemento necesario para apreciar la tipicidad de la conducta y ello, aunque la propia naturaleza de las operaciones especulativas conlleve un riego inherente que pudiera se r incontrolable, se adviert e que sobrepasa los límites de la gestión ordenada cuando “ s e pone en juego la propia pervivencia de la entidad” lo cual se manifiesta con el mal análisis que se llevó a c abo de las operaciones y las ir regularidades en el protocol o de actuación a la luz de los infor mes p ericiale s (de auditoría, en tre otros) a portados en la causa . En definitiva, lo que se castiga es la conducta especulativa grave qu e incumple toda normativa o lógica proc edimental que ha de seguirse e n este tipo de actividades, siempre que en ello se advierta que se sobrepasa claramente el “ riesgo permitido ” , y no e xista una justificación económica o de estrategia em presaria l qu e pudiera respaldar la operac ión 1245 . Lo que se p retende evitar es que, con este tipo de prácticas, propias de la actividad empr esaria l, se ponga en grave peligro d e forma injustificada el p atrimonio de empresas que se encuentren en situación de insol vencia 1246 . En este s entido, la ti picida d de la conducta ha de exigir, en todo caso y al menos, que el deudor sea consciente de la existencia de un elevado riesgo para sus acreedores en el negocio especulativo que lleva a cabo, a ceptando como muy probable la producción del resultado final de agra vación de su situación de insolvencia real previa, lo que no es más que l a exigencia de que, al m enos, se actúe con dolo eve ntu al 1247 . 1244 Sentencia de la Sala de lo Penal (Sección 4ª) de la Audiencia Nacio nal núm. 2/2020 de 20 enero. AR P 2020\527 (dicha se ntenc ia fue parcialmen te anulada por el TS en r ecur so de casación, en relación con delito societario que se im p utaba, en virtud de Sentencia núm. 333/2022 de 31 marzo RJ 2022\ 1970). 1245 BUSTO S RUBIO en “Los delitos de bancarro ta: una modalidad de insolvencia punible” op. cit., pp. 21. 1246 Ibidem. 1247 Ibidem. [Document text truncated for crawler view.]