Reflexión breve sobre algunas consecuencias de la transferencia de competencias estatales desde la Constitución Española a Instituciones de la UE y al Tribunal de la Convención Europea de los Derechos del Hombre

REFLEXIÓN BREVE SOBRE ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ESTATALES DESDE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA A LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA Y AL TRIBUNAL DE LA CONVENCIÓN EUROPEA DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE J. PUENTE EGIDO Catedrático de Derecho Internacional Facultad de Derecho U.N.E.D . A D. All(o11io 'fr11yol Sffra, Maestro de maestros. Estas hre1·es re.flexiones ji1ero11 redactadas durante los meses en los que su l'ida terrenal declinaba , para pasar a otra mejor. Su vida f11e congrue/lfe con s11s co11viccio11es. y así le conocimos quienes tuvimos el privilegio de tratarle. El viejo y, en parte todavía, irresuelto problema de la relación compleja entre los Derechos de los modernos Estados y el Derecho internacional, ha recibido hoy una nueva dimensión con la creación de la UE. Hay en ella, como factor dominante, la aparición de una supralegalidad constitucional, que se superpone a la tradicional de las constituciones nacionales. En este fenómeno de la formación de una instancia supranacional sobre las diferentes soberanías tradicionales de los Estados que integran esa Unión se está constituyendo una doble línea de legitimidad y legalidad constitucional. Esa relación proyecta una nueva luz sobre los distintos problemas de la tradicional relación e intersistemática entre el Derecho internacional y los ordenamientos internos estatales. No es de este lugar entrar de lleno en el análisis de las contradicciones lógicojurídicas en las que necesariamente incurría cua lquiera de las posiciones teóricas que pretendieron explicar en el pasado esa vieja relación. Pero, por vía meramente ejem- piar. expondremos una aporía en la que cayó la conocida posición dualista, que era entre to das, Ja que mejor se ajustaba a las realidades constitucionales estatales y a las internacionales del último tercio del siglo XIX y el primero del siglo XX. El pode r político dominante. residenciado en las soberanías de lo s Estados, hacía de éstos, si ya no la única. !'>i al menos una fuente importante de la juridici d ad global. Compartimentada y fraccionada ciertamente como estaba, pero directa e inmediata. El Derecho internacional a duras penas podía ser otra cosa que un orden jurídico preferentemente interestatal, regulador primordial de las relaciones entre Estados soberanos. Ahora bien, si el Derecho internacional era un orden jurídico en sentido propio, las conductas contrarias a los mandatos de sus normas necesariamen te tenían que constituir un ilícito internacional y ... sin embargo, la práctica internacional cotidiana probaba que, muchos de los actos puestos por los Estados con violación de obligacicmes internacionales, eran irreformables y se consolidaban de modo definitivo . ¿Cómo explicar entonces esta contradicción?. La doctrina dualista, particularmente las escuelas italiana y alemana, apelaron para ello al mecanismo de la responsabilidad. El acto internacionalmente irregular. irreformable y definitivo. producía efectos jurídicos, si bien generaba para el Estado responsabilidad y con ella la obligación internacional de reparar el daño producido por ese delito internacional. Explicación insuficiente e insatisfactoria. porque todo sistema jurídico que se tenga por tal. en defensa de la eficacia de sus normas, no puede prescindir de un principio fundamental cual es el que «todo acto contrario a lo establecido en la ley es nulo, si la propia ley no dispone otra cosa». Es bien sabido. sin embargo. que en el orden jurídico internacional «la fuerza normativa de lo fáctico» ha tenido, y sigue teniendo un gran predicamento y vigencia. Más aún. la apelación a la responsabilidad en la que está incurso el Estado infractor presume una realidad inexistente, cual es que el m ecanis mo internacional para exigirla funcione satisfactoriamente, de modo que la reparación borre. en la medida de lo posible. las consecuencias del daño inferido. Y. .. sin embargo. el Derecho internacional nunca garantizó bien ni Jo uno ni lo otro1• Por esta razón hubo afortunadamente la clarividencia desde los primeros momentos de la construcción europea que la integración debería hacerse a través de meca - nismos muy diferentes a los tradicionales del Derecho internacional clásico'. Objeto principal de esta reflexión es averiguar en qué medida se está dando también un fenómeno de «doble legalidad constitucional» como una consecuencia necesaria inducida por los cambios estructurales profundos que está sufriendo el orden jurídico-internacional. Campo éste. sin embargo, donde no actúa de modo explícito e inmediato el fenómeno de las transferencias competenciales. El punto de partida de 1. En efecto. en términos generales hay que afirmar que la primera conscrnencia jurídica de todo acto contrario a Derecho es la de la nulidad o . al menos. la anulahilidad de los efectos que produce o causa el acto ilícito y, por lo cam o. del al:tu en sí mismo rnnsiderado. Mas. en el Derecho Internacional, en virt ud de la «fuerza normativa de los hechos». lo ilícito tiende en ocasione~ a con~o lidars e. De este modo l os E'tados. que son los infractores más comunes. tienen siempre una cierta inclinación. a encontrar « má~ rentable» el incumplimiento que el cumplimiento de determinadas obligaciones internacionales. 2. Vid. más adelante págs. 1 .W y sigts. este fenómeno evolutivo, hoy todavía en pleno desarrollo, apareció en los años veinte del pasado siglo. Llamó entonces la atención de constitucionalistas e internacionalistas y fue caracterizado como «C risis de la soberanía de los Estados nacionales»\ l. ASPECTOS GENERALES l. Diferentes categorías normativas en las reglas con stitucionales nacionales que regulan la relación Derecho internacional-Derecho interno Hasta donde llega nuestra información, es a la do c tr ina constitucional e internacional alemana a la que debemos la primera idea de la renuncia y transferencia de competencias soberanas. tradicionalmente residenciadas en los Estados, en beneficio de instituciones internacionales con el fin de crear un sistema de seguridad colectiva y de un orden europeo estable. Estos son los conceptos básicos con los que se redactó el art. 24 <le la Ley Fundamental, que sigue conservando su redacción originaria4• Valorada esta regla con Jos criterios del constitucionalismo anterior a este perio - do, se trataría <le una norma extraña, cuando no ya aberrante ¿No se venía tradicionalmente fundando la sobera nía estatal en el dogma de un exclusivismo solipsista? Todo poder político constituido como Estado independiente era una mónada que organizaba por sí y ante sí su propio orden jurí<licoj. La similitud de posiciones o solucio nes a los diferente~ problemas jurídicos que en l os distintos Estados se suscitaran. en nada atenuaba la validez normativa respectiva como fuente y origen de esa singularidad impenetrable e irreductible en el que cada orden constitucional coexistía el uno al lado del otroº. A la Constitución de Bonn le corresponde, pues, el mérito de haber sido la primera en manifestar su disposición a abrir su orden constitucional cerrado en favor de la creación de un poder supranacional para formar una «Comunidad de Estados europeos. Esta disposición constitucional dio a Alemania una base firme. que n ingún otro Estado europeo tenía, en la Conferencia de París cuando se negoció el Tratado CECA que creó la primera Comunidad7• Fue sin <luda alguna la arraigada tradición J. Cfr. B. Mirkinc-Guetzevich. "Derecho Co11stit11ci1111uf I11ternacio11af• .i. Trnd. L. Lcga1 Lacambra. prologada por N. Pérc7 Serrano, Madrid 1 9J6 . .i. To dav ía en esa nor m a. co mo se ve por la sim ple l ec tura. ambas nociones no estaban bien diferenciadas. puesru lJUC hay una cierta confusión entre la integración económico-política europea y la creación de un sistema universal de pat . mediante la seguridad colectiva. 5. Cfr. G. Jcllinck. Aflg e mei11e Slaa!slehre. 3. Auíl. Berlín. 1929. págs. 136 y sigts: Das Wesen d es Staatc,. En especial pág,. 1 X2-:l. 6. E>ta fue idea central en la co nstrucción kelseniana cuando, buscando la unidad de todo el Derecho. pretendió reducir la esencia de la norma jurídica a un receptáculo puramente formal. ajeno por completo a todo contenido material. 7. La constitución francesa se había limitado a consignar en su Preámbulo: La République Fran<;aise. lidele a ;es traditions. se conforme aux régles du droit public international. .. sous réserve de réciprocité. la France consent aux lirnitations de souvéraineté néccssaires it l'or ganisation et a la défense de la paix». Ita li a seguía anclada en \U viejo duali smo nguro\o . que habría -años adelante-de ser ocasión. por ca usa de las r es istencias que éste ponía a la construcción europea. de que el TJC formulara con tuda clarid ad el principio «constitucional» de la primacía dd Derecho comun itario. federal germana la que permitió a este país encender. mejor que ningún otro europeo. el mecanismo de las transferencias competem:iales singulares a instituciones supranacionales, como elemento esencial de la integración económico-política de Europa. * * * Prolongando y perfeccionando el antecedente del art. 4 de la Constitución de Wcimar. la Ley Fundamental <le Bonn consagró otra regla basilar en la relación del ordenamiento jurídico alemán con el Derecho internacional general. Aludimos al conocido art. 25. Por él. el Derecho alemán hace de las reglas generales del Derecho internacional parte integrante del Derecho federal. prevalente sobre las leyes internas y confiere a dichas normas efecto directo, supuesta su idoneidad para generar derechos y deberes subjetivos en los «habitantes del territorio federal». La simple mención de su contenido nos está indicando que se trata de una norma constitucional de muy diferente alcance y contenido a la del aludido art. 24. Si a éste hay que atribuirle un efecto vertical ascendente para transferir competencias soberanas. y con ello induce un «desapoderamiento» del Estado alemán en favor de instancias supranacionales, en el art. 25 se opera más bien una «apertura» del orden constitucional del Estado para permitir la irrupción de una normatividad distinta, y en cierto sentido «ajena» al propio orden constitucional. Introducción de normas que, según la posición conteste de la doctrina y jurisprudencia constitucionales. no es tampoco necesario que la regla internacional haya sido previamente reconocida y aceptada por algún órgano del Poder público alemánx. Probablemente no hay en el Derecho constitucional comparado europeo un mejor ejemplo para capt ar con precisión el distinto valor jurídico de estas dos categorías que el que nos ofrece el Derecho constitucional alemán. Por obra del art. 25 de la LF, las reglas generales del Derecho internacional son recibidas como parte integrante del Derecho federal y tienen valor y dimensión de normas constitucionales" puesto que prevalecen sobre las leyes federales. Hay en ellas pues dos elementos, a saber. la incorporación o recepción. y el valor de reglas constitucionales 4ue la propia constitución les da. La dimensión constitucional es un « préstamo». que el Derecho constitucional les confiere.pero salvo en eso la regla internacional no es alterada, sino recibida tal cual. en su estructura y contenido 111 • En virtud de las normas del art. 23 el Estado alemán manifiesta su voluntad de construir, en armonía con otros Estados europeos, una Europa unida a la vez que se declara dispuesto a modificar o complementar, por la vía de la revisión constitucional, aquellas normas constitucionales que, a ese fin, fuere necesario retocar (art. 23,1 LF). X. Muy a diferencia <lel sistema anglosajón en la recepción de 1ales no1mas por la vía del «/nternatio11al la\\' i.lt a pal'/ of rhe law of the /mu/,,, que por ser esta regla ele «common law.» éstas son integradas en el Derecho del país igualmente como reglas de wmmon law. 9. Pero eso sí sin alteración de su contenido y estructura en tanto que reglas internacionales. Aunque en su aplicaci ón en Alemania, por órganos aleman es. sometidas a las co ndiciones y exigencias de la Ley Fundamental. Vid. Nota No. 10. En tanto que aplicada en el ámbito jurídico t¡uc la Ley Fundamental delimita, esa aplicación está somc1ida a las .:xigencias constitucionales de la LF. Vid. Nota N" 11. En virtud de esas reglas constitucionales citadas. el orden jurídico germano enri - queció y perfeccionó la idea misma del Estado democrático de Derecho. A la vez. ello suponía un cierto reconocimiento de la «superioridad» del ordenamiento jur ídico internacional y una ruptura con el solipsismo jurídico. al que antes hacíamos alusión. Si tuviéramos aquí vagar para realizar un aná li sis detallado de las consecuencias de esa recepción de normas internacionales. así como su disposición a crear. de acuerdo con otros Estados europeos un nuevo orden internacional, el alcance y efecto de ambas sería reducido a sus justos límites. Baste a nuestro propósito con lo apuntado a lo que añadimos las breves precisiones que siguen. Las normas generales del Derecho internacional son. en su gran mayoría. normas reguladoras de relaciones entre Estados; por principio, pues, no son idóneas para constituir direcrame/lfe derechos y deberes en personas individuales. aunque sí de modo indirecto. En todo caso. el hecho de «constilllir parte inte8ranre del Derecho federal» obliga a los poderes púb li cos alemanes a t ener un comportam i ento conforme a las exigencias de las reglas internacionales 11 • Las reglas genera les del Derecho internacional, preciso es reconocerlo, frecuentemente son imprecisas más allá de un núcleo de normatividad que se establece como seguro. En este caso, y no obstante esa recepción. no podrán ser aplicadas. sin más por ir en contra del principio constitucional de la seguridad jurídica. Aún má s, Una regla internacional cuando afecta a materia que la constitución reserva a la ley, la regla general no podrá ser aplicada por ningún tribunal o instancia administrativa mientras no haya sido recogida por una ley alemana. Y ... no obstante, reafirmemos nuestra tesis: La recepción de las reglas generales del Derecho internacional como Derecho superior y prevalente sobre las leyes ha sido en el orden jurídico aJemfo una excelente vía de enriquecimiento y perfección con la colaboración que necesariamente se establece entre la aceptación de esa normatividad supe ri or. transformándola en propia, y las exigencias de un Estado democrático de Derecho 11 • * * * Insistamos. pues, en una distinción que es idea central en este trabajo: En el De - recho constitucional comparado de la hora presente, que tan bien ejemplifica el Derecho constitucional alemán, se dan dos momentos que, aunque temporalmente coexistentes, son de diferente signo y dimensión. Mientras que una determinada cate goría de reglas constitucionales lo que hace es «abrir» el orden jurídi co estatal para 1 1. Que en circunstancias determinadas pueden tener gran imponancia. Así p. ej. en una medida de retorsión adoptada por un órgano alemán, como reacción a un acto ilícito realizado contra intereses alemanes por un Estado extranjero. la autoridad alemana que la adoptare no podría. en todo caso, desconocer el principio de la pro¡wrci1111alulacl. 12 . Júzguese. entonces. cuál sería el nivel de información de los redactor es de nuestra Constitución ma ndo decidieron eliminar del texto definitivo. la norma que contenía el Bo rr ador. En ella. recogiendo el antecedente de la Constitución del 31. se declaraba a la~ normas gene ra les del Derecho internacional pane integrante del Dcn:cho español. La razón de esa eliminación era que tales normas carecían de valor y dimen,ión Jurídica. permitir la irrupción en él de reglas jurídico-internacionales, que él no elabora o si Je hace, sólo de manera muy in directa, la otra es participativa y creadora. Pretende ésta establecer, y termina conseguiéndolo en colabor ac ión co n otros Estados que manifiesten la misma disposición, un nuevo comple jo normativo supranacional, vinculante para todos los Estados que colaboren en esa nueva formación". En el primer caso la actitud es meramente receptiva y el pr és tamo jurídico que del Derecho alemá n reciben es -y eso es muchola dimensión constitucional que esas reglas generales no tienen por sí mismas. En el supuesto d el referido art. 23 LF el co ntenido es muy otro. Se trata de una disposición muy activa para forma r, en co laboración con otros Estados de modo progresivo un nuevo orden jurídico supran ac ional. Con la formació n de ese nuevo orden jurídico supranaci ona l se est<.1 reconoci endo implícitamente a la vez un estado carencial en los Estados que así se integran q ue no l es permite alcanzar por sus propios medios el nivel de bienestar social. de d esarro ll o técnico. de seguridad interna y exterior etc. que fueron siempre quehaceres legitimadores del poder político en las sociedades modernas. En el Derecho constitucional comparado europeo, hasta donde alcanza nuestra información, no hay nada que le iguale en claridad y precisión conceptual. Las referencias que el mismo precepto 23 de la LF hace a los principios de democracia, Estado de Derecho social y federativo, así como al de subsidiariedad. que en la configuración de la armadura constitucional de la UE deberán ser tenidos en cue nta , son otros tantos límites a la voluntad de transferencias competenciales de Alemania a la UE. Ahora bien, manteniendo esta distinción -pero a la vez superándolaentre dos clases de reglas constitucionales: unas de transfer encia competencia!, otras de apert ura y recepción de normas «superiores, cabe preguntarse si no se da acaso entre ambas una profu nda base de coincidenci a. Las dos expresan la misma realidad. A saber, la insuficiencia ex istencial de los ordenamientos estatalcs1.¡. 2. Referencias a la Constitución española Sigui endo la ruta marcada por el Derecho constitucional comparado europeo de la Segunda Posguerra Mundial, la Constitución española vigente «Se abrió» al orden jurí di co internacional y al Europeo comunitario como es fácil comprobar en la lectura de algunos textos co nstitucional es a los que haremos a continuación insistente re - ferencia. 1 3. No parece que la doctrina constitucionalis ta espa 1iola tuviera. en un pr im er mome nto. conciencia c:lara de la radil;al dilcrcnc:ia que existe ent re las diferentes regla> del Art. 93 y la dd 94,l CE. En a mbos ca,os el objeto de regulación es el mismo: participación de la s Curtes Genera l es en el proced imiento de conc lu sió n de acuerdos internacionales. P ero la diferente manera de autoria1r: mediante ley orgánica en el prim er caso y me di a nt e simple may oría por acto «no de ley» en el segun do, no parece proporciona l a la s consecue nci as que se si guen en el Derecho cs paiiol según que el acuerdo in ternaci o na l se a ratificado siguiendo una u otra vía. Vid. pág. 1 43 . 14. Este as p ecto ha sido t ra tado, por re f ere ncia a la COJ btru cción eu ropea y so bre la hase del Derecho const itucional compa ra do de los pab es de la UE . en otro lugar. Vid. J. Puente Egido, Brauclrt Europa eine Vi·r/i1.u1111g'.'. en Festsc:hrifc für Dimitris Th. Tsatsos. No m os Y.:rlagge>ellsc:haft, BadenB adcn. püg. 530 y ,ig ts. Comencemos por uno de importancia primordial, el conocido Articulo 93 CE. Bastará un somero conocimiento del bagaje conceptual utilizado en la configuración de esta regla constitucional para captar lo esencial de su contenido normativa. Menos seguro en cambio es que, con la misma facilidad sean advertidas las carencias e imperfecciones que ella encierra. En efecto, la citada norma pretende regular un aspecto importante del mecanismo de transferencia de competencias soberanas del Estado español a instancias internacionales y puesto que al hacerlo, instrumenta parcialmente el modo de transferir, y con ello manifiesta implícitamente de modo general la disposición del Estado español a realizar esas transferencias. En eso nuestra Constitución no hacía en 1978 otra cosa que recoger -cier to es que un tanto miméticamenteuna tendencia del constitucionalismo moderno, reflejada con mejor o peor fortuna en otros textos constitucionales de Estados europeos. Indiscutiblemente el Art. 93 CE fue redactado en contemplación del previsible ingreso de España en las Comunidades Europeas. una vez que la nueva constitución garantizaba la equivalencia de nuestras instituciones públicas con la de los Estados miembros y las propias de las Instituciones Comunitarias. Pero la misma generalidad de los términos utilizados en él nos indica que fueron concebidos para permitir el ingreso de nuestro país en otras «organizaciones o instituciones internacionales». Pues bien, el acierto de esta fórmula general, no debe dispensarnos de anotar una notable carencia. Dice el párrafo de este artículo: «Corresponde a las Cortes o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos nacionales o supranacionales, titulares de la cesión». Olvido notable, al no hacer referencia alguna a la función de los tribunales. Ya entonces. en el momento de la redacción de esta norma, era bien conocido el efecto mutante que tenía el Derecho comunitario sobre las constituciones internas de los Estados miembros, y en esa tarea desempeñaban una función muy importante los tribunales nacionales. La perspectiva desde la que fue concebido este precepto parece haber sido la de aquella que en el Derecho internacional tradicional se ha caracterizado como la de ejecución interna de obligaciones internacionales. Órganos directamente intervinientes en el proceso de conclusión de acuerdos internacionales tradicionalmente son el Go - bierno de la nación y las Cortes Generales, a ellos pu e s, les corresponderá «según los casos» dice el texto constitucional, el dar cumplimiento a las obligaciones contraídas por España en esos acuerdos. La participación de los tribunales nacionales, en ese c um plimiento, sólo estaba determinada por vía indirecta. En la medida que la legalidad interna hubiera sido modificada por los órganos directamente competentes y responsables de esa modificación. Esta es la única explicación plausible del olvido por los redactores de ese precepto de la participación de los tribunales nacionales en la tarea co mún a todos los órganos del Estado, en esa responsabilidad de adecuación del orden jurídico interno a los Tratados internacionales así concertados. Ahora bien, tal omisión, si «disculpable» en términos generales, no lo era en modo alguno, para el caso particular de los Tratados Comunitarios. De hecho. y a pesar de ese silencio constitucional, por ser una exigencia insoslayable de la aplicación y desarrollo del Derecho comunitario en los Estados miembros de la UE. los órganos judiciales españoles vienen cumpliendo. como no podía ser menos. esa función primordial de órganos garantes del respeto en España de la legalidad comunitaria. Es ésta una idea central de nuestra exposición. sobre la que volveremos más tarde. Y por esta razón el art. 93 CE. no obstante la generalidad de la referencia a organinciones o instituciones internacionales con la que conscientemente fue redactado, al colocarlo en la perspectiva del antiguo art. 23 de la LF que sirvió en su día de modelo y. sobre todo, al relacionarlo con los nuevos contenidos de la nueva redacción de ese precepto germano. adquiere su verdadera dimensión. Es una regla concebida para instrumentar transferencias de competencias soberanas. en favor de instituciones internacionales que el Estado español tradicionalmente retuvo como propias. En la incidencia interna, dentro del Derecho español, de esa transferencia competencia! a instituciones supranacionales no hay mera ejecución interna unilateral e individualizada por cada Estado de las obligaciones internacionales que éste haya asumido en un acuerdo internacional. fa aquí donde se concentra el criterio diferenciador de las dos reglas aparentemente iguales o semejantes. la del art. 93 y la del 94.1 (ambos CE) en lo que respecta a la participación de las Cortes en el proceso de ratificación de tratados internacionales. Mientras que para la ratificación de los tratados internacionales que encajen en el supuesto del 93 se necesita ley orgánica autorizante. a la de aquellos que lo sean en el ~upuesto del ali. 94.l basta la simple autorización prestada por un acto que carece hasta del valor de ley. Distinto consentimiento y participación, pues. que inducen a pensar que en uno y otro caso -en virtud de la diversa naturaleza jurídica del acto parlamentario autorizantcse estaría ante dos categorías normativas distintas de tratados internacionales. aunque la elaboración dogmática y jurisprudencia!. así como tampoco la meramente doctrinal no hayan conseguido todavía establecerlas con claridad" . 3. La protecci«ln constitucional a la inderogabilidad de las reglas recibidas en el Derecho español a través de tratados internacionales Carecemos en el Derecho constitucional español de una norma constitucional equivalente al art. 25 de la Constitución alemana. No hay pues recepción de reglas generales del Derecho internacional y menos. por consiguiente, con la categoría de Derecho superior que en el orden jurídico alemán éstas tienen. Pero, en este contexto no debemos pasar por alto otra importante norma de nuestra Constitución cua l es la del art. 96,1 CE. 15. Esla carencia no es e;pecífica del Derecho con;titucional español. la tiene n tamb i én las corn,tituciones de otros Eo;lados miembros. Sólo unos pocos han elaborado para ello normas constitucionales adccua<l:i,. Muy a diferencia de los dos preceptos anteriores ésta no es una norma reguladora del procedimiento de conclusión de acuerdos interna ciona les. Su propósito es garantizar que la normativa internacional vinculante para España, y formulada por la vía de acuerdo internacional, sea insertada de forma n\pida y sencilla en el ordenami en to jurídico español, formando así parte integrante de su legalidad ordinaria. Anotemos que la generalidad de la disposición incluye en ese efecto de inserción inmediata en el Derecho interno español, a todos los tratados internacionales, tanto los concluidos por la vía del art. 93 como los del 94, 1 y 2. hnportante es la regla segunda del art. 94, 1 al establecer que las disposiciones de esos tratados «sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados ... etc.» Es decir, las normas de los acuerdos internacionales válidamente concluidos y publicados en España están protegidas constitucionalmente frente a todo intento derogatorio o modificador, de modo que el acto norma tivo que lo pretendiera estaría afectado de inconstitucionalidad'". Aclaremos, pues, frente a una opinión muy extendida en la doctrina española, no apoyada en la jur isprude ncia constitucional del TC, que todo esto ahora afirmado, en modo alguno puede se r interpretado como la atribución por nuestra constitución de un valor supralegal a las norma!-. recibidas en el ordenamiento jurídico español por vía convencional internacional 17. Hay en ella una notable confusión conceptual y terminológica entre el superior valor jerárquico de una regla y Ja inderogabilidad o aplicación preferente de dos normas que, por no tener entre sí relación normativa directa, el diferente contenido se resuelve en un problema de aplicación preferente1 K. Es te es exactamente el núcleo de la relación conocida entre el Der echo comunitario europeo y los ordenamientos nacionales de los Estados miembros, y en la que se funda el denominado principio de primacía del primero sobre los segundos. Desde esta perspectiva, pues, el resultado final de la regla del are. 96. l CE es garantizar que en el orden jurídico interno español las normas así recibidas en él, procedentes de l os acuerdos internacionales en los que España sea parte, gozan del beneficio de la aplicación preferente, sin que pueda prevalecer la aplicación de norma legal posterior y contraria a la obligación internacional pactada. Y. sin embargo, a pesar de la aparente identidad de la exigencia comunitaria y de la norma constitucional española, la diferencia entre una y otra es notable. Que las normas en el Derecho interno español tengan esa aplicación preferente es obra única y exclusivamente de la disposición constitucional espai1ola1'1• En el caso de la primacía del Derecho comunitario es obra de una regla «constitucional» supranacional que se impone al propio legislador constitucional que ni siquiera podría eludir su aplicación en España mediante una dispo16 . Este acto previsiblem e nte no podr ía ser otro que el de una ley posterior contraria. lo que 1mplícitamente presupone que el tratado internacional. así recibido. tiene en el Derecho español valor de ley. La ley contraria ulterior que intentara la derogación de las normas de un tra tado en vigor sería mdi-;cutiblemente inconstitucional. Un supuesto de inconstitucionalidad que no ha recogi do la LO TC. 17. En el borrador de la Constitución se hablaba. en efecto. del «Val or superior» del tratado. pe ro esta frase desapareció en el texto definitivo. l X. En eso coincide con el efecto norn1ativo de la primacía del Derecho Comunitario. La diferencia c' tá en que aquí ese efecto se lo da el Derecho Constitucional español. 19. Entendiendo. de todos modos. esta precisión. sobre la reserva de las consideraciones expresadas 1mb arriba. N" 1 1. el camino equivocado seguido por el Sr. Roemersino e11 la naturale::.a misma del Derecho co1111111itano. De aquí la rotundidad de la afirmación: Éste es el Derecho de una Comunidad dotada de «órganos en los que se institucionalizan poderes soberanos cuyo ejercicio afecta tanto a los Estados miembros como a sus ciudadanos», es Derecho «autónomo respecto de la legislación de los Estados miembros':, que «establece derechos y obligaciones a cargo de los particulares» y que unos y otras nacen «no sólo cuando el Tratado los atribuye de modo explícito, sino también en razón de obligaciones que el orden comunitario impone <le manera perfectamente definida, tanto a los particulares como a Jos Estados miembros y a las Instituciones comunitarias 33 • Por lo que atañe al efecto directo de la norma del arl. 12, las afirmaciones del TJC son igualmente cortantes, decisivas y contrarias a la posición del Abogado Gene ral. que se lo había negado'4• Precisa. en primer lugar, que el art. 12 está en estrecha relación con el art. 9, lo que de termina que la prohibición de esos derechos y exacciones sea regla esencial y que ambas est<Ín insertas en aquella parte de l Tratado que define los «Fundamentos de la Comunidad». Se trata de una prohibi ción «clara e incondicional» y «perfectamente idónea para producir efectos directos en las relaciones jurídicas entre los Estados miembros y sus justiciables» ¡,Es que puede haber obligación más fácil de cumplir que la de no actuar y estarse quieto? El Abogado General. frente a la posición firme y contraria de la Comisión, había sido sensible a la argumentación falaciosa <le los agentes de los tres Gobiernos, que presentaron al Tribunal sus observaciones respecto de la admisibilidad de la cuestión prejudicial y 4ue ellos estimaban inadmisible porque en dicha pregunta -en su opiniónse pretendía subrepticiamente eludir la vía de los arts. 169 y 170 del Tratado. El Tribunal enfrentó este argumento con igual firmeza:»El argumento basado en los arts. 169 y 170 es erróneo ... la circunstancias de que el Tratado. en los artículos antes citados. faculte a la Comisión y a los Estados miembros para demandar ante el Tribunal de Justicia a un Estado que no haya cumplido sus obligaciones, no implica la imposibilidad de que los particulares invoquen ... esas obligaciones ante el Juez nacional. .. no excluye la posibilidad de que en Jos litigios entre particulares ante el Juez nacional se denuncie la violación de dichas obligaciones ... » 15• La reducción de las garantías que da el arc.12 cuando las obligaciones que impone esta norma, como . ~2 . Es1e es exaciamente el concepto de las regla' self-exeruting de Jos tra1ado' imernacionates del Derecho anglosajón. Por esa misma razón son norma\ dirigidas a instancias administra1ivas u órgano' juri,diccionales, pero nunca podrán condicionar a la competencias nonnativa de estos países. Por eso iamhién el error básico del art. 94. 1 CE cuando in,trumenta la autori1.ación de la' Cortes al Gobierno sobre materias que ella reserva a la ley. inclusive a la ley orgánica. cuando este ac!o autorizantc «no tiene valor de ley». 3.t Vid. Sentencia 26/62 3.i. «Propongo al Tribunal de Justicia limitar su decisión a Ja primera cuestión y precisar que el art. 12 sólo contiene una obligación para los Estados miembros• loe. cit. 35. Ese argumento escondía una falacia muy común. pero también muy contraria a la lógica más elemental: «La afirmación de algo no implica necesariamente la negación de los demás término,. sino solamente del que sea estrictamente contrario a Jo afirmado». Es ésta una de las falsas posiciones del dualismo: «Los derechos y deberes de los fatado>. no pueden ser derechos y deberes de las personas individuales» ¡Falso!. La nonna de un tratado de extradición que impone a los Estados el respeto al principio de la doble incriminación. produce igualmente. o al menos puede producirlos. efectos jurídicos en tos particulares: Mejor aún, -y éste era el caso aquíno infrecuentemente, las obligaciones de los Estados se traducen en derechos 'ubJet1vos para los particulares. único procedimiento a los arts. 169 y 170 «haría desaparecer /Oda proteccirín jurisdiccional directa de los derechos i11dil'iduales de su.\· nacionales» 'fi. b) La noción de primacía de la norma comunitaria. La jurisprudencia sentada en el asunto Costa-Ene[ En el caso Van Gend and Loos el Tribunal deja claro que el Derecho comunitario posee normas de efecto directo que J os Estados miembros deben respetar con todas sus consecuencias. Pero, sobre todo, y esto era lo decisivo, que ese efecto directo de las reglas comunitarias no es un préstamo jurídico que los Derechos internos de los Estados miembros hagan al Derecho comunitario. Es una cualidad que poseen algunas reglas comunitarias. porque en ellas concurren determinadas circunstancias; es decir. en l'irtud de s11 propia 11aíllrale:a y júer:a. el Derecho comunitario puede te - ner normas de l'.{ecto directo y, en cuanto tales. se imponen a los distintos úrdenes j11rídicos de los Estados miemhros. Quedaba todavía una última cuestión que aclarar. que ha sido el último reducto desde el que el dualismo tradicional ha defendido su posición.¿ No cabía -acasooponer eficazmente un obstáculo a la aplicación directa del Derecho comunitario, cuando la particular normatividad de esas reglas de efecto directo, fuera contraria a normas nacionales de especial valor (reglas constitucionales)?. Este fue exactamente el problema resuelto en el asunto Costa-Ene!: y. en el caso concreto. con la ayuda inestimable de un informe claro y contundente del Abogado General del Sr. Lagrange. Los datos son bien conocidos y no necesitan ser aquí recordados. Si, en cambio, se hace precisa una observación que suele ser olvidada: El Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 había sido, por razones políticas. ratificado mediante ley ordinaria y. en consecuencia. de conformidad con la doctrina consti tu cional italiana, el Tratado de Roma no podía tener en el orden jurídico italiano valor distinto al que le daba el acto legislativo autorizante. Una ley a~í estaba sometida, pues, al juego de la lex posterior por la que se creó el monopolio ENEL (6 de Diciembre de 1962. Esta ley había sido declarada por Ja Corte Constitucional italiana conforme a la Constitución. a·) Cuestiones prerias Una vez más, antes de que el Tribunal pudiera resolver sobre el fondo. hubo de responder a dos excepciones perentorias suscitadas por el gobierno italiano. Apoyándose en una defectuosa formulación por parte del Giudice Conciliatore de Ja cuestión prejudiciaJ-17, el Gobierno italiano se oponía a la admisión de la cuestión prejudicial por entend er que, so capa de interpretación, se trataba en realidad de un problema de aplicación en el Derecho interno italiano de reglas de Derecho comuni36. Loe. cit. pág. 341. 37. É~te había utilizado. en efecto. la noción de infracción y preguntado al Tribunal comunitario si la ley italiana lJUe creó el monopolio. infringía los arts. 102.93.53 y 37 del TCE. tario. Ello hacía inútil todo intento de interpretación: la norma que no va a ser aplicada no tiene necesidad de ser previamente interpretada. Si el Tribunal comunitario entraba en un problema de aplicación en Italia de normas comunitarias, invadiría así el ámbito competencia) que el Der echo comunitario reserva a los tr ibunales italianos. Al Tribunal y al Abogado General les fue fácil obviar es ta dificultad. Ciertamente, en el Derecho comunitario la distinción entre interpretación y ap li cación del De - recho tiene necesariamente una dimensión competencia!. En ella hay una línea divisoria -n o siempre fácil de establecer-entre la competencia jurisdiccional de los Tribunales comunitarios y la de los tribu na les nacionales. Ahora bien, al margen de la defectuosa formulación de la cuestión pr evia por el juez italiano, al Tribunal le fue fácil identificar el problema de interpretación de las normas comunitarias, mante nié ndo se dentro de su campo competencia), respetar la de lo s tribunales italianos para la aplicación en It alia del Derecho comunitario. De modo signilicativo el Gobierno italiano defendió la inadmisihilidad de la cuestión prejudicial con un postulado. dogmáticamente afirmado y -según su tradicional posición dualistainconcuso: «El juez (ita li ano que) no ha de ap li ca r disposición alguna del Tratado de Roma, no debe tener duda alguna acer ca de su interpretación .. . no debe aplicar más que la ley interna que regula la materia de que conoce».Postul ado inconmovible del dualismo tradicional. Este era precisamente el « do gma» que había que destruir. si se quería edificar la Unión Europea. El TCJ formuló entonces. por vez primera la noción de la doble le - galidad al manejar el concepto de la coexistencia. hoy completamente actual. de dos orde11amie11tos jurídicos diferentes. el interno y el com1111irario. moviéndose cada uno de ellos en sus respectivos ámbitos competencialcs. pero profundamente im bricado -bien que conservando su propia identidaden cada uno de los ordenamientos nacionales de los Estados miembros. b ') Natura/e:a del Der<!Cho comunitario El orden jurídico así crea do. en función de transfere ncias competenciales. qu e implicaban limitacicín parcial de Ja soberanía de los Estados. forma un cuerpo n ormativo, que vincula a los órganos jurisdiccionales de éstos. Por eso la imposibilidad de que los Estados lo deterioren en su integridad con medidas unilat era les ulteriores. La fu erza vinculante de sus normas. no puede variar de Estado a Estado. porque ello sería poner en peligro Jos objetivos del Tratado. En consecuencia, a este Derecho, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer una norma interna. cua lquiera que sea ésta ante los órganos jurisdiccionales de un Estado. No hay regla alguna comunitar ia que quede, por principio, sustraída al procedimiento de cuestión prejudicial. El Ar t. 177 no la contiene. Con ello quedó perfectamente aclarado cuál es el sentido de la primacía del Derecho c om unitario. En contra de opiniones desviadas, no se trata en ella de la obligaci ón en la que estarían los Estados miembros de reconocer en sus respectivo s ordenamientos una superior jerarquía normativa en la regla comunitaria. Se trata, pura te. de respetar la integridad de la regla comunitaria. en toda su validez y ap licabilidad , sin que éstas puedan ser recortadas por ninguno de los múltiples mecanismos de la acción estatal, a los que el Derecho internacional nos tiene acostumbrados. Si reparamos bien, esta doctrina es, en sus efectos y dimensión, igual al mecanismo del art. 96.2 CE. Pero con una diferencia notable en cuanto al origen. Mientras que en el caso de l art. 96,2 la garantía es constitucional española, la de la primacía comunitaria es la de un pr incipio esencial, mejor, existencial de un orden jurídico supranacional, que se impone con igual fu erza a todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. III . LAS TRANSFERENCIAS COMPETENCIALES EFECTUADAS SIN LA AUTORIZACIÓN DEL ART. 93 CE A INSTITUCIONES INTERNACIONALES. ENSEÑANZAS DEL CASO RUMASA l. Aspectos generales De las consideraciones efectuadas en el apartado anterior retengamos éstas ideas: En virtud de l mecanismo de transferencias competenciales a instituciones suprana - cionales, los órdenes jurídicos nacionales de los Estados que las realizan, sufren una mutación permanente de su legalidad interna en virtud de la influencia que en ellos ejerce ese nuevo orden jurídico. En la generación del efecto mutante tiene el Tribu - nal comunitario (hoy los dos Tribunales) un papel fundamental. Ese cambio en las constituciones nacionales de los Estados, está en la UE imperado por principios «Constitucionales» del orden jurídico comunitario. Ahora bien. sin dej ar de reconoc er la singularidad de la construcción europea, no s debemos cu estionar si es éste. acaso. un fenómeno jurídi co tan particular que las ex - periencias en él ganadas no pu eden ser deriyadas por vía de analogía a la re la ci ón Derecho internacional-Derechos nacionalesw? ¡,Es que la crisis de la s ob eranía es ta - tal ha de ser sólo utili za da para explicar fenómenos de la nu eva int eg ración políti ca de Estados soberanos con olvido de la semejanza que con esa relación establece h oy la nueva posición que el Derecho internacional tiene con los órdenes jurídicos na cio - nales '? En la explicación de las id eas madre qu e actuaron en la co nfiguración del siste ma internacional protector de los dere cho s fundament ales del homb re hay una reflexión importante que hace r. 38. La aus encia de prec isión en los términos uti li zados p or el art. 93 CE cuando exige que la auto riLac ión da da por las Cortes al Gobierno para ratificar un acuerdo inte rn acional por el que se transfieran a organizaciones o institucion es internacionales «competencias de rivadas de la Constitución» pe rmite afir mar sin lu gar a duda alguna que el referido texto admite t am b ié n trans fe renc ia s a o rg anizaciones inremaci ona l es di s tintas de las eu ropea s. Dis cu tib le se ría , en to do cas o, si e sta previs ión de t ra ns f' er ir. es s ólo cons ri t uc ionalm en te posible. cuando la institución intern ac ional a la que se hiciere. ofrezca las mismas o equivalentes garantías de la s que la CE impo ne a los poderes públicos espaiioles. Pe ro este problema no f'ue s us cirado en el deba re co nstitllye nt e ni tampoco parece haberse ocupado más tarde de él la doctr ina es pe cia lizada. Si la tras fe ren ci a c om petencial, es tá indu da blemen te garnntizada. tratándose de instituciones europea s. no parece ser el caso para otras con ve nciones e instituciones. Fue esa protección de derechos fundamentales un elemento esencial en el constitucionalismo del siglo XIX con el que se constituyó la denominada parte «dogmática» de esas constituciones estatales. Concebidos esos derechos en un primer momento más bien como normas programáticas. que el legislador ordinario debía después plasmar en leyes, fue un progreso importante en ese proceso la comprensión de esas reglas constitucionales como normas materiales, susceptibles de ser aplicadas directamente si su formulación lo permitía-w. Un segundo paso. aunque no en sucesión temporal respecto del que acabamos de consignar. fue la instauración de una vía de control juri~dicc i onal de la constitucionalidad en normas y actos jurídico, tanto si esta función se encomendaba a los tribunales ordinarios o se creaba para ello un tribunal especial~". Pero, ni siquiera después de la instauración de los tribunales constitucionales estatales. en los pocos que lo hicieron entre las dos Guerras Mundiales, se consiguió garantizar un nivel aceptable de protección de dichos va lores. La experiencia fue insatisfactoria por inadecuación de la medida a la carencia que se pretendía remediar. Era preciso elevar el plano de protección jurisdiccional del nivel nacional al plano internacional. Por esta razón. algunos Estados europeos, en el marco institucional del Consejo de Europa vieron la conveniencia de organizar un sistema de control inter - nacional que remediara las deficiencias de los tribunales internos. sin cambio sustan - cial en los contenidos materiales de los derechos ya protegidos por las constituciones nacionales ~ 1 • Esta era , pues, una carencia existencial -en el sentido más arriba explicadode los Estados europeos que han adherido a la CEDH. Los Estados que hoy son parte en la CEDH han transferido a los mecanismos protectores de la Convención la fijación del último criterio que determine el contenido y alcance de los derechos fundamentales que cada uno de ellos se haya comprometido a respetar. Era, pues, necesario para el perfeccionamiento de la idea del Estado de Derecho, elevar la garantía de esa pro - tección al plano internacional, donde el control jurisdiccional por un tribunal internaciona l fuera elemento clave. ¿,No hay en ello una transferencia competencia! equivalente o, al menos. análoga a la del Derecho comunitario? En efecto, de la desgarradora exp er iencia de la Segunda Guerra Mundial, a la que se le había acumulado la de la Primera y su correspondiente posguerra, dos ideas39. Vi d. sobre e ll o. E. García de Enterria. u La Co11stituná11 como norma y el 'frihtmal Constil11cio1wl». Madrid. Cívitas, 1981 4ue tuvo el ménto de introduc¡r entre nosotros las ya entonc es bien asentadas doctrina y realidades constitucionales anglosajonas y germanas (austriaca y a le mana) al respecto. Con lo 4ue acabó ..:o n el dogma «galo», 4ue una vez más en puro mimetismo habíamos aceptado y por el 4ue la «vo lonté générale» de Ja ley era la expresión máxima e irrefragable de la misma legalidad constitucional, frente a la que nada podía la opinión mayoritaria de un tribunal constituc 1onul. Sofisma puro. porque el poder normativo del parlamento era. igual que los demás. poder constituido y no poder constituyente. 40. En efecto. poner una institución estatal, por independiente que qui era ésta ser respecto del poder del Estado. es algo así como «poner el gato a guardar las sardinas»¿, Quien puede lesionar más y mejor los derechos fundamentales protegidos por la constitución. como límite al poder invasor del poder público <p referentemente)'? Claro es que el que s ea más fuerte y más cercano. Un algo. mucho de esto se dio en el caso que después comentarnos. 41. Cabría entonces decir. prolongando una idea de Schwarzenberger. que además de propugnar como una exigencia del Estado de Derecho la crcac1ón de un tribunal nacional constitucional. se hacía necesario llevarla al control en el plano internacional. fuerza aparecieron en la conciencia colectiva de las sociedades políticas y democráticas europeas. La necesidad de garantizar el máximo respeto de los derechos fundamentales humanos. no ya sólo como pieza esencial de la paz cívica en el orden interno de ellos. sino que también en el plano internacional. Pero esta percepción parecía ponerse en contradicción con otra que había sido causa principalísima en esos conflictos bélicos. A saber. la incapacidad congénita de los Estados para garantizar dicho respeto. Los solos instrumentos del Estado de Derecho. incluido el control de la constitucionalidad. no eran capaces de garantizarlo. Se hacía pues necesario. como elemento de dicha noción de Estado de Derecho, elevar la garantía de esa protección al plano internacional, donde el control jurisdiccional por un tribunal internacional fuera pieza clave~~. Cierto es que la ratificación de la CEDH podrá haber sido efectuada en esta o en la otra forma. respetando. o no del todo, las exigencias constitucionales de cada Estado en lo que atañe a la autorización parlamentaria para ratificar~'. Para el caso de España. si entendemos bien la sustancia del proceso, el sentido no puede ser otro que éste: España confió al Tribunal de Estrasburgo la garantía última del respeto a derechos fundamentales. y entre ellos se cuenta el importantísimo de la buena administración de justicia del art. 6 de la CEDH. En esa misma idea de perfeccionamiento del Estado de Derecho. la lógica jurídica exigía establecer normas que pudieran dar cauce a procesos de revisión, inclusive de sentencias internas que hubieren pasado a fuerza de cosa juzgada (según el Derecho interno español). La promulgación de tales normas. en el caso concreto del TC español, le hubiera evitado el sonrojo de volver a infringir4 4, no ya sólo un derecho fundamental, sino un principio elemental de justicia, cual es el de no poder ser jue:: en causa propia. La diferencia que existe (muy clara) entre la integración económico-política que refleja el Derecho comunitario y la del Derecho internacional es de grado (muy notable todavía) pero no esencial. Los Estados pues transfieren, con oportunidad y acierto, competencias a instituciones internacionales respecto de materias que tradicionalmente han estado en la competencia exclusiva y soberana de cada uno de ellos4 '. Pues bien, ahora ocurre la pregunta. ¿en la ratificación por España de la CEDH hubo una transferencia competencia) equivalente, o al menos análoga, a las del Derecho comunitario? Independientemente del procedimiento seguido en su ratificación, parece hoy evidente que la pregunta debe contestarse afirmativamente4 ". 42. La ahundante .1urisprudencia del TEDH así lo ha demostrado. Ningún Estado miembro se ha salvado de ,er condenado por este Tribunal a causa de la responsabilidad incurrida por infracción cometida por alguno de sus órganos en el respeto de esos derechos fundamentales. 43. La doctrina constitucional española nos debe todavía una explicación de la aparente o real tfocordancia entre el proceso de ra tificación de la CEDH que fue autorizado por el acto «no de ley» y el de Estatuto de la Corte Penal Internacional. autorizado mediante ley orgánica. ~4. Por la providencia de inadmisión del recurso suscitado ante él por Rumasa una ve1. obtenida la sentencia favorable del TEDH. 45. Tal es hoy el caso de la renuncia a la guerra entre Estados como medio licito de garantizar el respeto a los propios «derechos». 46. Los tratado; comunitari o; han sido invariablemente todos autori1.ados a su ratificación mediame 2. El Asunto Rumasa En virtud de un Decreto Le y, el de 23 de Febrero de 1983 (B.O. 24 Feb. 1983) Ja Jefatura del Estado expropió «por razones de utilidad pública e interés social» a los bancos y otras sociedades que formaban en el «Grupo Rumasa S.A.» de los que la sociedad madre conservó si empre la mayoría de las participación soc i al. La desposesión fue fulminante. De todos esos bienes se hizo cargo la Dirección General del Patrimonio del Estado quien quedó facultada para tr ansferir al Fondo de Garantía de Depósitos el ejerci cio de todas las facultades propias de los Consejos de Administración de esas sociedades expropiadas. En su caso. podía transf er ir dicho eje rci c io a los admini strado res que esa Dirección General libremente d esigna re. Los ti tul ares de las acciones expro piadas, por obra del m ismo D.L. quedaron forzosamente cons tit uidos en una «Comu nidad de Accionistas», en cada sociedad. en todo lo relativo al ej ercicio de las acciones que en De rec ho se derivaren del acto expropia torio. Dicho D.L, que entró en vi gor inmediatamente, fue convalida do por la Ley 7 /83 de 29 ele Junio de 1983. Frente al D.L.. pero no con tra la ley, un grupo de 54 dipu tado s de la oposición parlamentaria suscitó recurso de inconstitucionalidad. Éste se fun dab a en motivos distintos y entre ellos haremos breve alusión a los principales. El D.L. era nulo de pleno Derecho porque había traspasado los límites constitucionales que el art. 86, 1 establece para el ejercicio por el Gobierno de esta facultad legislativa, cual es la de no afectar a los derechos y libertades. regulados en el Tit. I de la CE. Puesto que la nulidad era radical. el D.L. no podía s er convalidado por ley posterior. El derecho primordia lmente afecta do era el de propiedad. lo que determinaba, a la vez. la vio la ción del ar t. 33. Este derecho tiene reservada su regulación a la ley. y el Gobierno no utilizó ninguna de las dos opciones po sibles: O bien tramitaría una ley ordinaria, en la forma hab itual, o bien realizaba la expropiación por la vía de la Ley de Exp ropiación Forzosa, y no había he cho ni lo uno ni lo otro. En el D.L. se habían ama lg amado dos momen t os que el art. 9 de la LEF distingue. el acto de aplicación de una Ley expropiatoria. con la propia norma general para la habilitación de la p otestad expropiatoria». El D.L. habría viola do igu almente el Art. 33 CE relativo a la libertad de empresa. puesto que la CE la configura como un derecho individual de los ciudadanos. Con mejor acierto parece haber sido impugnado el D.L. como infractor de los derechos fundame ntales protegidos por el art. 24 CEtutela judicial efectiva) y 14 (principio de igualdad). El TC, no sin una deliberación int erna accidentada. terminó rechazándolo, si bien su la constituciona lidad fue declarada por la míni ma mayoría. puesto que fue el voto de calidad del Presidente el que rompió el empate de seis votos cont ra los otros seis de los magistrados disidentes. L~y Orgánica. Vid. p. ej. Cortes Generales. Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados. Comisiones, Año l 9ll6 N. 7 para la ratilicación del Acta Única Europea. Por ley orgánica f'ue autorizada también la ratificación del Estatuto de Roma para la creación del TPI. La de la CEDH fue si mp leme nte autorizada por la vía del 94.1 CE. El iter argumentativo de la Sentencia es embrollado y confuso y con razón el voto particular de Jos magistrados que formaron la minoría lo pudieron tachar de incongruente porque en la fijación de la relación entre el Decreto Ley y la Ley de convalidación había una perfecta contradicción. En efecto, dicha relación podía ser entendida de dos maneras posibles, o bien el D.L.y Ja Ley formaban una unidad, y entonces la impugnación de inconstitucionalidad realizada sobre el Decreto se extendía a la Ley, o bien. por el contrario, dicha relación era la de dos cuerpos normativos distintos y separados. Si eran dos cuerpos separados los vicios constitucionales del D.L. no po - dían en modo alguno ser subsanados por la Ley ele convalidación. Si ambos forma - ban unidad, la impugnación de la inconstitucionaliclad del D.L había que extenderla a la Ley. La argumentación de la opinión mayoritaria se fundó en tomar del uno y de la otra distintos elementos, aquellos que mejor le convenían para fundamentar su tesis. El entregismo de la mayoría del TC a las tesis gubernamentales es palmario en el enjuiciamiento del denominado «presupuesto habilitante» del D.L.; esto es, en la va - loración de la necesidad y de la urgencia de la expropiación. Concediendo, como no podía ser de otro modo, que el control parlamentario sobre el D.L. no excluye al ulterior control jurisdiccional. el TC renuncia de hecho a ejercerlo: «El Gobierno, ciertamente, ostenta el poder de actuación en el espacio que es inherente a la acción política: se trata de actuaciones jurídicamente discrecionales, dentro de los límites constitucionales. mediante unos conceptos que si bien no son inmunes al control jurisdiccional. rechazan -por la propia función que compete al Tribunaltoda injerencia en la decisión política que, correspondiendo a la elección y responsabilidad del Gobierno ... » 47 • Este criterio es inaceptable. desde el punto de vista de la jurisprudencia co nstitucional comparada y la de los propios Tribunales que aquí tomamos como referencia48 • La opinión de la minoría discrepante fue que el D.L., que era la norma que se encontraba vigente en el momento de la interposición del recurso, era el único texto legislativo sobre el que el TC debió pronunciarse. En modo alguno este juicio debió extenderse a la Ley, porque ese proceder era contrario a lo preceptuado en el art. 93 1 de la LOT. En lo que respecta a la relación entre el art. 33 y el 86, 1, los redactores del recurso ele inconstitucionalidad habían hecho una interpretación excesiva de la noción de la «afectación». Con razón la opinión mayoritaria argumentó que esa interpretación llevaba al absurdo, porque en efecto sería difíci 1 que el D.L. cualquiera que fuere su contenido no «afectara» a algún derecho fundamental. Pero en realidad este sólo era un argumento en apariencia. porque el problema real estaba en si ese derecho fundamental estaba o no esencialme nt e afectado con esas medidas. Acertadamente la opi47. !bid. F. No. 5". 48. Todas las cláusulas de reserva de los Tratados comunitarios. restrictivas de las libertades que en ellos se consagran. «por razón de orden público. moralidad y seguridad públicas ... seguridad nacional etc.» ( Vid. p. ej. art. 30 CEE) son siempre objeto de control por pane del TCE . de modo que no son los gobiernos de los Estados mi em bros. sino el Tribunal quien tiene la última palabra. Otro tanto hizo el TEDH desde el pri mer momento, respecto de la noción de «orden público» como excepción (temporal) a l as garantías que algunos (no todos) de los derechos fundamentales que la CEDH. Vid. jurisprudencia ya en el Caso Lawl es. nión minoritaria puntualizó que se había producido un desconocimiento esencial del derecho protegido ~" . La consecuencia de esta posición es evidente. si el D.L. había esencialmente Ie - ~ionado el derecho de propiedad. la Ley de convalidación no podía tener efecto sana - torio alguno sobre el D.L. Ese mismo «voto particular» de los seis magistrados disidentes reveló igualmente un aspecto esencial. que, como veremos más tarde tendría relevancia en la sentencia del TEDH. El art.4 del D.L. había impuesto a los accionistas de las sociedades expropi adas la obligación de constituirse en una «comunidad de accionistas» por cada sociedad. para todas las actuaciones de estos con la Administración. Esta imposición legal «tenía un carácter obligatorio y excluyente». Al afectar así al derecho de propiedad se habría rebasado el límite que establece el art. 86,l CE en el uso del decre to ley. lo cual llevaba aparejado la declaración de inconstitucionalidad de tal medidaºº. Importante es para nuestro propósito consignar que ni sentencia ni voto particular pararon mientes en una causa de impugnación decisiva y que el recurso de los diputados había presentado como argumento de segunda fila. El que más tarde en la deci - sión del TEDH sería decisivo. Este no era otro ljUC el derecho de propiedad lesionado o no por el D.L y la Ley nunca pudo ser defendido ante los tribunales españoles por sus titulares. y esto constituía una lesión grave al derecho fundamental del art. 6.1 de la CEDH, correspondiente con el art. 24, l CE. relativo a la tutela judicial efectiva. * * * Si los magistrados que constituyeron la escasa mayoría en la sentencia de 1983 creyeron haberse con ella «quitado el muerto de encima», echaron mal las cuentas. El temperamento pugnaz de los expropiados, así como el peso de los argumentos de la minoría discrepante fueron sin duda factores que animaron a los perjudicados a seguir haciendo oposición en las medidas concretas de los actos de ejecución. Tal ocurrió en el juicio interdictal tramitado ante el juzgado No.18 de Madrid en el que los expropiados suscitaron una cuestión de inconstitucionalidad por la posible infracción del art. 24, 1 CE, qu e la Ley de convalidación del D.L. habría realizado por obra de sus arts. 1 y 2. El juez la acogió porque entendía que si al decir de la Sentencia del TC, F. 2: La sustitución del Real Decreto-Ley por la Ley con una eficacia retroactiva. extiende su fuerza amparadora y vinculante al acto inicial de desposesión», el despojo ejecutado por la ley y el D.L., de ser contrario al derecho fundamental protegido por ese art. 24 «supondría la conceptuación del acto de despojo como una vía de hecho realizada por el Estado». Confrontado así el TC de nuevo con la posible inconstitucionalidad (ahora de la Ley) y cogido en sus propios argumentos terminó cercándose a sí mismo con sus 49. Vid. STC J 11/86. Voto Particular No. 2. 50. La puntualización del voto panicular se quedó ahí. Sólo más tarde la minoría discrepante del TC percibió que con ese «C onsorcio de accionistas expropiados» estaha afectado no sólo el derecho de propiedad (excluido en la Constitución española de la protección del amparo) sino el derecho fundamental del ar!. 24 .l CE. propias argucias argumentativas. Negó la pura evidencia, alegando que «la adquisición en pleno dominio (de las acciones) y la inmediata toma de posesión de dichas sociedades pudiera vulnerar el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24, 1 en conexión con el art. 33,3 de la Constitución, dado que la naturaleza de la ley formal que cubre la expropiación impide a los expropiados su derecho de propiedad ante los jueces y tribunales» ~ 1 • Quizá para tranquili zar su conciencia, y haciendo uso de la facultad que le concede el art. 39,2 LOTC se permitió añadir que en modo alguno los expropiados quedaban indefensos frente a la causa e.\jJropiandi, porque esa ley singular quedaba, en todo caso, sometida al principio de igualdad y, si los expropiados estimaban que con ella se había vulnerado este derecho fundamental les quedaba el recuso de denunciarlo así ante jueces y Tribunales para que éstos tramitaran la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad~ 2 • Fue eso exactamente lo que Jos recurrentes hicieron en el siguiente paso. Resuelto en sentido negativo por el TC la cuestión de la posible inconstitucionalidad que él había acogido y planteado al TC 5 1. dio su sentencia en el sentido de Ja legalidad establecida por Ja Ley singular expropiatoria. Apelada por los expropiados la sentencia del Juez ante la Audiencia de Madrid, de nuevo éstos volvieron a suscitar una cuestión de inconstitucionalidad que la Audiencia acogió y formuló ante el TC. La que ahora la Audiencia planteaba se fundaba en la posible contradicción entre los mencionados Arts. 1 y 2 de la Ley 7 /1983 y los arts. 33,3 y 14 CE 5 ~ . La posible vulneración del art. 14 CE era, como terminamos de ver, una sugerencia del propio TC. la del art. 33,3 era una cuestión que venía arrastrada ya desde el primer estadio del recurso y que la Audiencia hace aflorar en toda su dimensión. Entendía la Audiencia que de la recta interpretación de esta regla del art. 33.3 se seguía que la mera declaración en abstracto de la utilidad pública o de la necesidad social sobre un conjunto indiferenciado de bienes o derechos no bastaba para fundamentar la causa e.rpropiandi: se hacía pues necesaria la justificación en concreto la ocupación singular de cada bien expropiado. En consecuencia, faltaba también la garantía de la proporcionalidad de la medida respecto del fin de la expropiación. Con ello, estimaba la Audiencia se podría haber infringido el principio de igualdad del art.14. 51. Vid. STS 166/ 86 F.No. 5. La falacia de esta argumentación se percibe fácilmente: Implícicamente. tal forma de argumentación está presuponiendo que un interdicto posesorio sólo era posible fre nt e a un acto de la Administración. pero no cuando la desposesión fuera obra de una ley ¡Curiosa posición en un Tribunal constllucional que tiene c.:omo función principal juzgar de la posible infracción por el legislador de las garantías constitucionales y que él tiene la obligación de corregir en tamo que garante de la constitucionalidad! 52. !bid. F. 1 .'i. letra A. 53. La decisión mayoritaria en el TC encontró en este segnndo examen. menor resistencia en Ja minoría discrepante puesto que algún magistrado que había formado minoría en la sentencia anterior ahora votó con la mayoría. Solo el Prof. Rubio Llorente y el Prof. Truyol Scrra, formularon un luminoso voto particular. 54. STC 6/t 991. No. l. En el auto por el que la Audiencia formuló su cuestión de constitucionalidad huho. no obstante. un voto partic ul ar apreciando la cosa juzgada. fundada en las dos sentencias anteriores dd TC. Dentro de las dificultades técnico-jurídicas que el asunto encerraba. produce un: penosa lectura la providencia, con sus argumentos. que el TC dictó, para declarar ]; inadmisión del recurso de amparo que, una vez obtenida la sen t encia favorable de TEDH y con invocación de la doctrina de la STC 245/1991. solicitaba se diera cum plimiento a la dictada por el Tribunal Europeo. Cierto es que el TC no es «una ins tancia jerárquicamente subordinada al TEDH». Cierto también qu e la LOTC n( contempla este supuesto, po r que ni siquiera soñando se pudo imaginar que sería pre cisamente el TC el que sería responsable de la condena al Estado Español p or el TEDIa causa de una violación que él -precisamente élhabía inferido al derecho funda mental de la buena adminis tr ación de justicia. Pero i nexacto es afirma r, como el TC hace. que el único Der ech o al que él esté sometido sea «la Constitución y a lo dis puesto en su Ley Org<ínica», ¡,Cómo lee entonces el TC el art. 96 CE ?. Cierto e: igualmente que había habido una violación grave de un derecho fundamental protegí do. tanto por el ordenamiento constitucional españo l como por el de la Convenciór Europea de los Derechos del Hombre, cuya violación el TEDH se la imputa directa mente al TC. Con esa viol ación el TC comprometió la responsabilidad in ternaciona del Est ado español. Y cierto sigue siendo -fina l men t equ e. de acuerdo con las posi ciones bien establecidas en el Derecho internacional actual, la persona es titular dt derechos y deberes subjetivos que , en determinadas circunstancias favorables, el par· ticular puede hacer valer contra su propio Estado. Nada de esto aparece en la men · cionada providencia. Para colmo de males el TC, al dictarla, faltó a una elemental regla de justicia cua es «la de no ser juez en propia causa». derechos fundamental es no son sólo normas constitucionales que es tablecen derechos públicos subjetivos si1111 ra.1xos esenciales del sistema democrático• (/oc. cit. F.J. No. 5) (Subrayado nuestro). ;. Qué es este sino el reconocimiento de una legalidad supranacional. que se sitúa más al lá de las nor mas consti tucionale; españolas"!. ¡,No hay en esos «rasgos» una fuerza vinculante supe rior que ob ligar ía al TC a reformar su~ propias decision es cua ndo la violación que le 1mpuia el TEDH es precisamente la de haber él cometidc con su~ actuaciones una infracción a un derecho fundamental de tal dimcn~ión que norma y violación se sitúan en esas zonas de «supralegalidad co nstitucional?