Test genéticos y vigilancia de la salud del trabajador

TEST GENÉTICOS Y VIGILANCIA DE LA SALUD DEL TRABAJADOR Por FRANCISCO JAVIER CALVO GALLEGO Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla RESUMEN: Toda exclusión o consecuencia negativa derivada de la oposición de un trabajador o candidato al empleo a someterse a un Test genético debiera considerarse un acto ilegal y contrario incluso a sus propios derechos constitucionales. ABSTRACT: All exclusion or derived negative consequence of the opposition of a worker or candidate to the employment to undergo this genetic test should be considered an illegal act and contrary to their constitutional rights. PALABRAS CLAVE: Genética, Derechos fundamentales. KEY WORDS: Genetics, Fundamental rights. 1. INTRODUCCIÓN El problema de la posible colisión entre la vigilancia de la salud por el empresario y la necesaria protección de la esfera privada o íntima del trabajador no es, desde luego, nada nuevo en la rama social del Derecho. Si como demuestran la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información o documentación clínica, o la Recomendación nº 5 de 13 de febrero de 1997, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Protección de Datos Médicos este problema ya es grave en relación con la genérica atención médica de cualquier persona, la cuestión se torna aún más complicada en aquellos casos en los que este tipo de actuaciones se realizan ya sea como fase previa en el proceso de contratación o como medio para el cumplimiento del deber empresarial de vigilancia de la salud. El grado de posible penetración descontrolada de tal examen, su carácter en muchas ocasiones obligatorio, la posición de debilidad del aspirante al trabajo, unido a sus posibles efectos negativos e injustificados, ya sea sobre el empleo o sobre las condiciones en las que éste se presta, han provocado que éste haya sido uno de los campos en donde, tradicionalmente, se ha analizado con mayor atención la posibilidad de una violación de la intimidad y la necesidad, por tanto, de imponer límites ciertos frente a una discriminación no justificada, ya sea del trabajador o del simple demandante de empleo, pero es que, además, a nadie escapa su rabiosa actualidad. Los progresivos avances científicos de estos últimos años que han permitido adquirir, albergar, relacionar y, en su caso tratar, como nunca hasta ahora se había hecho, esos mismos datos, unido al progresivo interés por la tutela de los derechos fundamentales de los empleados o demandantes de empleo han provocado un progresivo interés por este problema no sólo en el plano nacional, sino también y como recordaba el Comité de Expertos en el uso de los exámenes médicos para el empleo del Consejo de Europa, en el plano internacional, comparado o comunitario. 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN En el país más avanzado del mundo, como es EEUU, ni el Tribunal Supremo, ni tan siquiera alguna Corte Estatal había decidido, al menos hasta el año 2001, un caso de posible discriminación por razones o motivos genéticos. El único caso que podría entrar en este campo sería el conocido caso Norman-Bloodsaw v. Lawrence Berkeley Laboratory. Pero en este supuesto parece que la Sentencia de la Corte de Apelación del Noveno Circuito de 3 de febrero de 1998, pudo basarse más en la ligazón de ciertos genes analizados con ciertos rasgos raciales o con el hecho de que subrepticiamente también se indagó en el posible embarazo de algunos de estos trabajadores que en el análisis o la discriminación producida por ciertos rasgos genéticos. Basta indagar algo en los múltiples estudios que poco a poco invaden internet para constatar que no nos encontramos ante un mero problema teórico. En 1982, una encuesta del Gobierno Federal norteamericano señalaba que el 1,6% de las compañías que respondieron realizaban controles genéticos —genetic testing o genetic screening— para fines de empleo. En una encuesta similar realizada por la American Management Association quince años después, en 1997, se concluía que entre el 6 y el 10% de los empleadores habían realizado pruebas genéticas. Y tan sólo dos años después otra encuesta realizada por esta misma institución indicaba que el 30% de las grandes y pequeñas empresas norteamericanas buscaba algún tipo de información genética sobre sus empleados, y que el 7% la utilizaba para la contratación y promoción de estos mismos empleados. En este panorama no es extraño que un estudio de la Universidad de Georgetown realizado en 1996 detectase que, sobre una muestra compuesta por 332 familias que pertenecían a grupos que soportaban enfermedades genéticas, un 22% contestase indicando que habían sido rechazados de seguros de salud por esta causa, mientras que un 13 % había sido despedido de su trabajo por la mera percepción de riesgos atribuida a su estatus genético; o que en su Informe de 20 de enero de 1998, sobre Información Genética y Lugar de Trabajo, el Departamento de Trabajo norteamericano, señalase como se habían detectado más de 550 casos en los que se había producido una discriminación por la predisposición genética a algunas enfermedades; o que finalmente, en el año 2001 en un estudio realizado por la Dra. Wertz, del Centro Médico de la Universidad de Massachusetts, mediante una encuesta a 1500 consejeros genéticos o médicos se acabase detectando al menos 785 casos de posible discriminación por razón de su configuración genética. En realidad esta situación es tan real que ha provocado la aparición de múltiples grupos en defensa de estos colectivos que, no olvidemos podemos ser todos, en la medida en la que como recuerda el Pr. Collins, todos somos portadores de algún gen “mutado” o problemático. Ejemplo de este tipo de organizaciones son el “Council for responsible Genetics” o la “Genetic Alliance”, al mismo tiempo que la importancia de la cuestión se percibe al detectar la progresiva atención sobre el tema de grupos de protección de los derechos civiles como la Unión de Libertades Civiles o del propio Instituto Nacional para la Investigación sobre el Genoma Humano. Desafortunadamente, no creo que esta situación, ya de por si intolerable, vaya a mejorar. En primer lugar, porque como se ha indicado en más de una ocasión, una vez descifrado todo el Genoma humano al final del siglo pasado, la posibilidad de ir procediendo a una paulatina identificación de genes que, por una u otra razón, provoquen, incidan o favorezcan, y esta relación dista de ser insignificante, algún tipo de enfermedad o condicionamiento socialmente considerado desfavorable, se ha incrementado no sólo aritmética, sino, geométricamente. Basta analizar las sucesivas evoluciones de los más importantes libros de biogenética para apreciar lo que les indico. Con las herramientas provenientes del Proyecto Genoma Humano, un nuevo gen es descubierto y analizado cada semana. Y es que si hace unos años apenas tan sólo podían detectarse un puñado de marcadores genéticos ligados a estas cuestiones, en la actualidad es posible detectar la base genética que provoca o favorece enfermedades tan variadas como la distrofia muscular Duchenne, el síndrome del cromosoma X, la enfermedad de Lou Ghering o el síndrome de Marfan, entre otros muchos. Es más, ya no parecen existir dudas de la relación con datos genéticos de determinados tipos de cánceres extraordinariamente extendidos como el cáncer de pecho o colon. Y junto a este conocimiento, que les avanzo, no siempre resulta totalmente exacto ni cierto, se ha producido una segunda cuestión ciertamente trascendente: la progresiva popularización y abaratamiento de este tipo de test que permite, no sólo su realización por personal lego, o no sometido a los controles necesarios por parte de instituciones públicas, colegios o códigos deontológicos, sino también su abaratamiento convirtiéndose en un arma extraordinariamente poderosa entre el abanico de instrumentos, no siempre legales, con los que podría contar el empresario a la hora de seleccionar o no seleccionar, de promocionar o no, o de despedir o no a un candidato o trabajador. En este sentido, ya en 1998 ciertas alteraciones genéticas podían ser detectadas con un análisis de sangre por sólo 200 $. Y como recordó el Dr. Francis Collins, director Americano del Proyecto Genoma Humano, para el año 2010 por la modesta suma de unos 100 $ podrá seguramente comprarse un test que identifique marcadores genéticos ligados a más de un millar de enfermedades o condiciones ligadas al campo genético. Y todo esto sin olvidar que hay formas mucho más simples y, por ello, extendidas, de incluirnos, aun injustificadamente, esto es, no por su legalidad o ilegalidad sobre la que volveremos luego, sino porque no necesariamente tendríamos que ser portadores de tales genes por los que seremos discriminados, entre estos colectivos discriminados. Baste pensar en las preguntas tan extendidas, como quizás por ello normalizadas, relativas a la presencia de ciertas enfermedades de base hereditaria en nuestras familias como el Alzahimer, el cáncer de pecho, o la enfermedad de Huntinton, para comprender como en ocasiones el acceso a este material genético puede ser tan simple como a la vez injustificado. 3. RELACIÓN CON ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA Desde esta perspectiva, es fácil intuir el porqué de la progresiva preocupación por este tipo de análisis, por sus resultados y por sus posibles consecuencias sobre el empleo y las condiciones de éste que remarca ya incluso la propia Comisión Europea. La intimidad o reserva sobre el patrimonio genético, y la prohibición de discriminación por razón de éste se han ido convirtiendo con el paso de los años en objeto de progresiva atención tanto de normas internas, de entre las que sin duda destaca la regulación de los diversos estados norteamericanos, como de diversos tratados e instrumentos internacionales que intentan abordar una cuestión más que delicada. Y es que no debe olvidarse que este tipo de indagación y su posible utilización como base de decisiones empresariales presentan algunas peculiaridades que exigen una regulación seguramente especial e incluso aún más restrictiva que la relativa a los datos médicos de los aspirantes al trabajo, como de hecho, ya ha señalado igualmente, y entre otros, la propia Comisión Europea en su segunda comunicación a los interlocutores sociales europeos sobre la necesidad de una actuación normativa en relación con la protección de los datos personales de los trabajadores. En este sentido, no debe olvidarse, en primer lugar, que esta discriminación presenta un problema básico y fundamental que no se da, en absoluto, en el resto de supuestos discriminatorios. Y es que en muchas ocasiones el propio sujeto discriminado desconoce que forma parte de ese colectivo discriminado al desconocer paradójicamente su propio mapa o, por utilizar la terminología de la UNESCO, patrimonio genético. La posibilidad de extraer este ADN de simples muestras de pelo o de piel hace que en muchas ocasiones el trabajador o aspirante desconozca completamente la realización de unas pruebas de las que, obviamente, no será siempre informado y que, por consiguiente, desconozca sus resultados y de que son estos la causa fundamental de la consecuencia negativa que sufre su patrimonio o sus intereses 1 . 1 A mi juicio, seguramente ésta es una de las causas de la baja conflictividad judicial de este tema y de que como recordaba la Pra. Wertz, los datos que antes les indicaba debieran incrementarse incluso exponencialmente. Y es que como veremos, en el único caso de actuación administrativa que se conoce, el proporcionado por la actuación de la EEOC frente Burlington Northern Santa Fe Railroad, el trabajador dudó de la actuación de su empresa no ya por si mismo, sino por el dato, casi anecdótico, de que su mujer era Destacar que este carácter especialmente odioso de este tipo de prácticas se acrecienta por diversas razones. La primera por el hecho de que la razón de esta discriminación se liga no sólo a un hecho involuntario para el individuo, como sucede en general en todos los supuestos en los que la discriminación no actúa como protección indirecta de otros derechos fundamentales como la libertad ideológica, religiosa o sindical, sino con aspectos ligados a lo más íntimo y, si me permiten la expresión, más secreta e importante de un ser humano. Si con cierta razón se ha dicho, por el autor del gen egoísta, que el ser humano no es sino un fenotipo de un código genético que pretende, sin saber muy bien la razón, pervivir a través de múltiples combinaciones, se ha de estar de acuerdo en que discriminar por esta razón es, sin duda, especialmente odioso. Y de hecho, en alguna encuesta en EEUU más del 83 % de los encuestados estuvieron de acuerdo en la necesidad de una prohibición expresa de este tipo de prácticas laborales. En segundo lugar, porque la mayor parte de estas discriminaciones se producen por una interpretación de ciertos datos obtenidos ilegalmente que, además, no aportan una certeza absoluta, no sólo sobre si realmente la enfermedad va a actualizarse realmente, sino también sobre el cuándo ocurrirá e, incluso, sobre con que intensidad ésta se manifestará. Existe una casi absoluta unanimidad entre las organizaciones de derechos civiles como la American Civil Liberties Union y los propios investigadores, como también ha destacado la propia Comisión Europea, la OIT o el Informe Fiori, en resaltar como en muchas ocasiones no existe certeza alguna, tan sólo propensión más o menos acentuada en función de una pluralidad de factores externos, a sufrir una enfermedad que no se sabe cuando y si actuará, del mismo modo que se desconoce la intensidad con la que aquella podría manifestarse. De ahí que la típica presunción y/o perjuicio sobre el que se sustenta toda discriminación en el empleo sea en este caso especialmente clara y odiosa. En tercer lugar, tampoco cabe olvidar que la mera posibilidad de este tipo de discriminaciones y el temor a la posible divulgación de este tipo de datos perjudican ya en la actualidad la participación de los pacientes en este tipo de investigaciones científicas reduciendo así el posible desarrollo de una rama de la ciencia que abre un enorme campo de posibilidades para la humanidad. Baste recordar, por mencionar tan sólo un ejemplo tomado de Barbara Fuller del Instituto Nacional de Investigación en el Genoma Humano, como en EEUU un tercio de mujeres a las que se había invitado para la realización de un estudio sobre el cáncer de pecho y su posible base genética, habían rechazado tal posibilidad por el temor a perder su seguro o su trabajo si se detectaba el “gen defectuoso”. Y finalmente, la última de las peculiaridades de este tipo de estudios y de sus manifestaciones que me gustaría destacar es que, en muchas ocasiones, éstas pretenden ampararse no ya tanto sobre la sufrida libertad de empresa, sobre la que podría decirse con razón que “cuántas barbaridades se han hecho o tratado de justificarse en su nombre”, como en una pretendida ligazón con la obligación general del empleador de garantizar la enfermera y se cuestionó la pertinencia de las pruebas para la teórica funcionalidad a la que estaban destinadas. Pero sobre ello, quizás podamos volver más tarde. seguridad y salud de los trabajadores que exigiría, en primer lugar, la realización de este tipo de controles y, en segundo lugar, la exclusión de los genéticamente débiles o propensos a sufrir algún tipo de enfermedad ligado al ambiente de trabajo. Esta aparente o, si me lo permiten, y avanzo ya en gran parte mi opinión, fraudulenta conexión con el bien jurídico más preciado del trabajador hace que la frontera en el acceso, el uso, el control y en la fundamentación de este tipo de actos podría conectarse con las tradicionales excepciones a las prohibiciones discriminatorias. Y ello, obviamente, exige un trato o una atención peculiar como la que poco a poco ha ido asumiendo este tema en el plano internacional, comunitario y comparado. 4. TRATAMIENTO INTERNACIONAL DE LA MATERIA En este sentido, y entre los primeros documentos internacionales que abordaron este tipo de problemas se encuentra, sin duda, la Recomendación nº. 3 del año 1992, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, relativa a los controles e investigaciones genéticas con fines de salud, adoptada el 10 de febrero de 1992. Y es que aunque pionera en la materia, esta Recomendación esbozaba ya los principios esenciales que, lógicamente con diversos matices, han dio paulatinamente informando los posteriores instrumentos sobre esta materia. Desde esta perspectiva, es necesario destacar, en primer lugar, como la Recomendación parte ya desde un principio, no sólo del carácter público y no secreto de este tipo de pruebas, sino también, y sobre todo, del normalmente necesario consentimiento informado del interesado. Por ello, cualquier prueba genética debiera acompañarse, en primer lugar, de un consejo apropiado, antes y después de su realización. La información que debiera aportarse incluiría los datos médicos pertinentes, los resultados del test así como las consecuencias y opciones para el afectado. Debiera, asimismo, explicarse los fines y la naturaleza del test, así como sus posibles riesgos, adaptándose a las circunstancias en las que el individuo y su familia recibirían la información genética. Y en todo caso, se exige que el consentimiento debe ser libre e informado pero no dirigido, estableciéndose reglas especiales para determinados colectivos específicos. Además, y en segundo lugar, es importante destacar como la misma Recomendación recoge, en su punto sexto, el principio según el cual la admisión o la continuación en el ejercicio de ciertas actividades y, en especial, en el empleo, no puede hacerse depender del sometimiento a test o controles genéticos que, además, siempre deberán tener una finalidad médica y habrán de ser realizados por personal médico especializado en centros que, deseablemente, hubieran recibido una autorización estatal Y de hecho, este punto sexto tan sólo permite excepciones a este principio por razones directas de protección de la propia persona o de terceros y directamente relacionados con las específicas condiciones de la actividad. La Recomendación nº. 3 no establece, por tanto, una prohibición absoluta de este tipo de test, pero sí los orienta hacía la parcela exclusivamente médica prohibiendo genéricamente cualquier reacción negativa frente al rechazo del trabajador a realizar este tipo de test. Finalmente, y como tercer pilar que me gustaría destacar de todo este proceso, es la necesaria confidencialidad de tales datos, que, al igual que todos los datos médicos, debieran ser objeto de una protección y guarda separada del resto de datos personales. En definitiva, no obligatoriedad, voluntariedad previa informada o lo que se ha dado en llamar “autodeterminación informativa”, y confidencialidad de los datos eran los principios esenciales sobre los que se sustentaba aquella primera regulación que, partiendo ya de ciertos fenómenos discriminatorios ocurridos por esta causa en los años 70 en EEUU, si bien en este caso relacionados con causas raciales, pretendía abordar de forma general y no ligada específicamente al mundo del trabajo, un problema que se hallaba sólo en sus principios. Y de hecho, estos principios no eran realmente muy diferentes a los establecidos en la Recomendación nº 2 de 1989, del mismo Consejo de Europa sobre Protección de Datos Personales usados para fines empresariales, del mismo también resulta de interés recordar como la Recomendación nº 5 de 1997, relativa a la protección de los datos médicos, entre los que se incluyen los genéticos, abordaba igualmente esta cuestión al señalar que los datos genéticos recabados con fines terapéuticos tan sólo podrían ser usados para tales fines médicos o para permitir obtener información al interesado. En cualquier caso, la preocupación internacional por este tema, y en especial del Consejo de Europa, no se ha limitado a estas Recomendaciones. En estos últimos años se ha venido detectando una especial preocupación sobre estas cuestiones, de las que es buen ejemplo, por citar tan sólo algunas, la Declaración Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos de la UNESCO. Esta declaración, tras recordar la necesidad de respeto de los principios de consentimiento y confidencialidad (art. 9), establece en su art. 6, una rigurosa prohibición de discriminación en estos temas al indicar “nadie podrá ser objeto de discriminaciones fundadas en sus características genéticas, cuyo objeto o efectos sería atentar contra sus derechos y libertades fundamentales y el reconocimiento de su dignidad”. Y de forma aún más clara se expresa la, a mi juicio, auténtica piedra angular de este tema: el Convenio de Asturias de Bioética, también conocido como Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, elaborado en el seno del Consejo de Europa de 4 de abril de 1997, ratificado por España por Instrumento de 23 de julio de 1999 y publicado en el BOE de 20 de octubre. Este Instrumento internacional, a mi juicio en numerosos aspectos directamente aplicable en España (art. 96 CE), dado su carácter self-executing en muchos de sus preceptos, y que desde luego, debe integrar y orientar la interpretación de las normas constitucionales españolas (art. 10.2 CE, y en especial, los art. 14 y 18 CE), señala en su art. 11 que “se prohíbe toda forma de discriminación de una persona a causa de su patrimonio genético”. Y, en segundo lugar, en su art. 12 establece, al parecer sin limitación alguna, que “sólo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético apropiado”. Por otra parte, no debe olvidarse que se trata de un convenio de mínimos, que no impide una mayor protección nacional (art. 27) y en el que se obliga a las Partes signatarias (art. 25) a prever sanciones apropiadas para los casos de incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio. En relación con este tema, y como interpretación no ya “auténtica” pero ciertamente autorizada de este texto quizás convenga detenernos igualmente en el Informe Explicativo de la Convención, desarrollado bajo la responsabilidad del Secretario General sobre la base del trabajo previo realizado por el Steering Committe on Bioethics. El Comité de Ministros autorizó su publicación el 17 de diciembre de 1996. De acuerdo con dicho Informe, el art. 12 del Convenio prohibiría la realización de pruebas genéticas de predicción por otras razones que no fueran la salud o la investigación relacionada con ésta. Por tanto, se prohibiría la realización de test genéticos como parte de exámenes médicos previos al empleo, cuando no sirvan a un fin de salud para el individuo. Para el Informe esto significaría que en circunstancias particulares, cuando el ambiente de trabajo pudiera tener consecuencias negativas para la salud, estos test genéticos de predisposición podrían ser usados sin perjuicio del objeto de mejorar las condiciones de trabajo, ya que en estos casos el test sí sería usado en interés de la enfermedad del individuo. En cualquier caso, y de acuerdo con el art. 5 del mismo Convenio, la prueba genética deberá ser desarrollada si el afectado ha dado su consentimiento libre e informado, siendo informado, además de forma apropiada. 5. TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN A NIVEL COMUNITARIO En este marco es fácil comprender que la prohibición de esta discriminación haya acabado motivando la actuación de los órganos Comunitarios e incluso haya alcanzado el propio Derecho de la Unión. Así en relación con este tema, que duda cabe de que una de las declaraciones más influyentes en esta materia fue la Resolución del Parlamento Europeo sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética de 16 de marzo de 1989 (DOCE C 96 de 17 de abril de 1989), que subrayaba, en relación con el análisis del genoma de los trabajadores, que la selección de trabajadores individualmente propensos a determinados riesgos no puede constituir en ningún caso una alternativa a la mejora del ambiente del lugar de trabajo. Se exigía, además, que se prohibiese jurídica y vinculantemente la selección de los trabajadores según criterios genéticos Se pedía, en tercer lugar, que se prohibiese en general los análisis genéticos en los reconocimientos médicos sistemáticos, que se prohibiese las investigaciones genéticas previas a la contratación de los trabajadores de uno y otro sexo por parte de los empresarios con objetivos de carácter médico laboral, y que sólo se permitiesen aquellas que éstos decidan libremente, realizadas por un facultativo de uno u otro sexo de su elección, aunque no por un médico de empresa, y en relación con la salud actual y sus posibles riesgos debido a las condiciones de un determinado lugar de trabajo. Además, de acuerdo con dicha Resolución los resultados se debían comunicar exclusivamente a los interesados y su posible difusión sólo se debía efectuar por parte de los interesados mismos. Se debía perseguir judicialmente cualquier violación de los límites del derecho de información. El consentimiento debía ser tal que el trabajador fuese minuciosamente informado sobre el análisis, el significado de sus posibles resultados, y que la negativa a realizar dichos análisis les podía acarrear consecuencias positivas o negativas. Finalmente, la misma Resolución, sin duda ejemplar, pedía que dichos datos fuesen confidenciales y que éstos se protegiesen, mediante medidas especiales, contra el uso indebido por parte de terceros. En este contexto, no debe por tanto extrañarnos que el art. 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea estableciera ya, expresamente, la prohibición de toda discriminación y, en particular la ejercida por razón de las características genéticas. Y si bien es verdad que esta prohibición no ha encontrado una plasmación aún expresa en el derecho derivado, no lo es menos que en este caso quizás pudiera aplicarse la conocida doctrina norteamericana, básicamente apoyada por la EEOC desde 1995, de considerar que una discriminación basada en las razones genéticas podría considerarse una discriminación por razón de discapacidad prohibida ya por la Directiva 2000/78/CEE del Consejo, de 27 de noviembre, aunque, como veremos resulta discutible. Por ahora, lo que sí me gustaría destacar por la indudable importancia que puede tener sobre este tema es la existencia de una previsión expresa sobre tal cuestión en la segunda propuesta que la Comisión envía a los interlocutores sociales sobre la oportunidad y sentido de un posible acuerdo o actuación comunitaria en relación con la protección de datos personales del trabajador. Dejando a un lado los principios esenciales que deben regir toda esta cuestión, principios de necesidad, relevancia y proporcionalidad, obtenidos honestamente del trabajador, abiertos a éste sin restricciones y sin fines discriminatorios, lo más relevante de dicha consulta es que, junto a un apartado dedicado exclusivamente a los datos médicos, se introduce otro específico, sobre los test genéticos. La opinión de la Comisión que se somete a la opinión de los interlocutores sociales es, en primer lugar, que este tipo de prueba implica un riesgo de intrusión en los derechos fundamentales y en las libertades del trabajador, y en particular, de su intimidad e incluso de la de su familia. De ahí la necesidad, como ya les señalé antes, de una protección más específica que la prestada incluso a otro tipo de datos sanitarios. En segundo lugar, se destaca como en el momento actual de desarrollo científico, el factor genético no determina necesariamente el desarrollo de la enfermedad. Primero porque en muchas ocasiones la detección temprana permite un tratamiento adecuado. Y segundo, porque en otras, se trata de una simple predisposición que puede o no actualizarse en función de múltiples factores medioambientales. Desde esta perspectiva, la Comisión concluye, con unas conclusiones menos drásticas que la primitiva Resolución del Parlamente indicando, y esto es importante, que un acuerdo sobre esta materia debería incluir, en primer lugar, un estricto sometimiento al principio de proporcionalidad de tal forma que tan sólo resulten admisibles si no existe un medio menos invasor de alcanzar el objetivo propuesto. En segundo lugar, la posible realización de este tipo de test no debe reducir, por esta vía, la mejora de las condiciones del medio ambiente laboral. Si existe una sustancia que pueda provocar un riesgo, la solución, es, en primer lugar, eliminarla, no buscar mediante pruebas genéticas trabajadores para los que dicho riesgo sea inexistente. En tercer lugar se exige un apropiado consejo genético, con respeto al derecho a no saber. Y finalmente, se inquiere sobre la posibilidad de un control previo por parte de una autoridad nacional que tenga en cuenta las peculiares circunstancias de cada caso, la calidad del test y la necesidad de hacer un adecuado equilibrio entre todos los derechos implicados en la cuestión. En cualquier caso, parece evidente que dada su necesaria finalidad de protección de la salud, tales datos deberán, además, disfrutar de las reglas establecidas para los datos médicos en esta misma consulta; esto es, que su procesamiento debe ser la excepción, tan sólo admisible cuando sean Pues bien, si este es el panorama en el caso del candidato, la cuestión varía algo en el caso del trabajador. En este caso, nuevamente, parece necesario pero no suficiente la voluntad del trabajador. La realización de este tipo de pruebas debe ser la última ratio, tan sólo cuando exista una certeza científica y sea realizada por un equipo médico competente que custodie adecuadamente tales datos a los que habrá de tener acceso, siempre que lo desee, el trabajador. Ahora bien, en este caso, parece inevitable distinguir entre dos tipos de controles genéticos ciertamente diferenciados. El primero, vulgarmente conocido como genetic monitoring, tiene como finalidad comprobar si la exposición a los agentes ha producido entre los trabajadores como colectivo algún tipo de mutación o problema genético. De esta forma se conectaría con la obligación establecida hoy en el art. 25.2 LPRL, como instrumento para limitar esta exposición o mejorar la salud de sus empleados. El segundo, normalmente conocido como genetic screening tendría como finalidad detectar o no una cierta “anomalía genética” conectada de alguna forma con una mayor probabilidad o incluso certeza de desarrollar una actividad. Pues bien, parece evidente que el primero podría ser admisible si no existe otro tipo de medio, que normalmente existe, mediante la simple exposición a los mismos elementos de mamíferos, de controlar esta posibilidad, se guarda la confidencialidad absoluta de los resultados, no se individualicen ni se identifican de ninguna manera los resultados individuales y se busca, en la medida de lo posible, la mínima afectación de los sujetos controlados, tratando, en primer lugar, de limitar la muestra a aquellos trabajadores que así lo deseen. Obviamente, lo que sí tendrán derecho estos trabajadores es a conocer o no los resultados individualizados. En cambio, en el segundo tipo de control vuelven a surgir las mismas dudas y, a nuestro juicio, necesidades antes comentadas de conexión con una necesidad actual, con un riesgo para la propia persona o para terceros, actual y real, de la posible peculiaridad genética sobre la que se realiza la búsqueda. Tan sólo en estos casos y con los requisitos antes señalados sería aceptable, como última ratio, en función de una decisión clínica y ante la imposibilidad de evitar por otra vía el mencionado riesgo, la realización de este tipo de pruebas. Es más, en este estado de la relación, con el contrato ya en marcha, no creo que quepa objetar nada a la libre decisión del trabajador de comunicar voluntariamente y sin ninguna presión cierta peculiaridad genética para un más adecuado tratamiento de la misma. Esta información, permitida como ya hemos visto en algunos Estados norteamericanos, debe ser, obviamente, confidencial, entregada al personal médico correspondiente del servicio de prevención y no debe darse noticia alguna al empleador que no sea necesaria para la actuación preventiva de éste. En cambio cualquier otro tipo de indagación que no esté conectada con esta necesidad actual podrá ser rechazada por el empleado, y no deberá ser tenida en cuenta por el empresario, quedando vedada cualquier posible discriminación derivada bien de la negativa del trabajador a realizar dichas pruebas o a suministrar tal información, o del simple conocimiento informal o a través de terceros de posibles peculiaridades genéticas de algunos de sus empleados. En definitiva, y como se ve una cuestión especialmente compleja y necesitada, seguramente, de alguna indicación como la que a principios de los noventa se realizó para los portadores de HIV. El que con los mimbres internacionales, las normas constitucionales y una adecuada interpretación del art. 22 LPRL y 37 RDSP se logre entrever un mínimo régimen jurídico de este tipo de posibles controles no evitan ni merman la necesidad de una regulación que aclare este régimen y que, sobre todo, sancione las posibles intromisiones y discriminaciones por parte del empleador. Finalmente, y para concluir, no quisiera terminar este estudio sin intentar demostrar de nuevo, que el problema existe. Y es que, aunque pudiera parecerles “galáctico”, también en España es posible encontrar situaciones de dudosa legalidad con el régimen que antes hemos intentado diseñar. Y porque seguramente España es diferente, estas situaciones no hay que ir a buscarlas en la calle, donde quizás ustedes podrían encontrarlas igualmente. Es posible encontrarlas incluso en el BOE, y como no, en relación con ese colectivo que tan complicada relación guarda y ha guardado con la intimidad, como es el Ejército y la Administración Militar. Llamo pues la atención sobre el contenido de dos normas relativamente recientes: las Ordenes del Ministerio de Defensa 73/2002, de 19 de abril (BOMF de 29 de abril), por el que se aprueban las normas que han de regir los procesos selectivos de acceso para promoción interna a las enseñanzas de formación para la incorporación a las escalas Superiores de Oficiales y la Orden/DEF 603/2002, de 7 de marzo, (BOE de 20 de marzo de 2002) por el que se aprueban las normas que han de regir los procesos selectivos de acceso por promoción interna a las enseñanzas de formación para la incorporación a la Escala de Oficiales. Lo que me interesa de ambas normas es que en aplicación de la Ley 17/1999 y del RD. 1735/2000 se introduce en el cuadro médico de incapacidades las “Anomalías genéticas, congénitas o adquiridas que en opinión del tribunal médico puedan entorpecer en el momento del examen o, previsiblemente en el futuro, la eficacia en la ejecución de las misiones encomendadas o —y esto es lo importante alterar la salud del examinado”. Evidentemente, hemos mejorado bastante desde la Orden 128/1982, de 14 de septiembre, no derogada formalmente, en la que se excluía por “enfermedades y malformaciones genéticas y congénitas” por simples problemas de belleza. Pues bien, es evidente que en relación con ambas normas bien es posible salvar, sin mayores problemas, y siempre de acuerdo con lo antes visto, los posibles “problemas” genéticos que entorpezcan en el momento del examen la eficacia en la ejecución de las misiones encomendadas. De hecho, incluso la EEOC ha destacado las posibles peculiaridades en este punto de sectores como el ejercito, bomberos o protección civil. En cambio, bastantes más dudas surgen sobre las posibles anomalías que pudieran limitar esta capacidad en el futuro y, sobre todo, de las peculiaridades genéticas que pudieran en un futuro alterar la salud del examinado. ¿Podría un Tribunal eliminar a una mujer del concurso porque su madre, abuela y tía abuela por parte materna sufrieron de un cáncer de mama?. Supongo que ésta no será la interpretación que asumirán estos Tribunales. Pero la misma norma, por permitir la contraría, plantea serias dudas de inconstitucionalidad. Este tipo de riesgos de desarrollar en el futuro una enfermedad debe formar parte de la intimidad de cada persona, socializando el riesgo e imputándoselo al empresario. Y todo ello, claro está, por no hablar de los posibles problemas de este tipo de pruebas y las mejoras voluntarias de Seguridad Social, que necesitarían ser abordadas en otro estudio.