El concurso de acreedores en el derecho romano clásico

EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO* Fernando Betancourt Universidad Hispalense I. INTRODUCCIÓN GENERAL En estos Estudios en homenaje al Ilmo. Profesor Dr. D. Manuel OLIVENCIA Ruiz —Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla—, soy deudor de una felicitación y un agradecimiento a su Comité Organizador. Felicitaciones por la delimitación científica que ha hecho para todos aquellos ilustres mercantilistas invitados: el concurso de acreedores. Esa delimitación viene a ser ella misma el mejor homenaje al Profesor OLIVENCIA RUIZ, quien dedicó tantas páginas a esta institución, columna de arco de cualquier sistema jurídico patrimonial privado. Pero, además, no podía ser más oportuna. En efecto, las dos leyes publicadas en el BOE el pasado 10 de julio —Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal— regulan el estado de insolvencia de cualquier persona y los derechos que, frente a tales situaciones, tienen todo tipo de acreedores'. Las líneas maestras de esa Ley 22/2003, Concursal * El presente artículo se publicó en los Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia I-V (Madrid, 2004) I, pp. 97-124. Sin embargo, como empieza diciendo la misma Ley 22 en el Título I, Capítulo I, artículo 1.3: «No podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público». Frente a esta exclusión concluía el Excmo. Prof. Dr. D. Manuel CLAVERO ARÉVALO en el Diario de Sevilla de 28 de septiembre de 2003 —sección de Opinión, p. 5—: «Ello quiere decir que la Administración del Estado, las Comunidades Autónomas, los municipios, las provincias, los organismos públicos y demás entes de Derecho público no pueden ser sometidos a procedimientos concursales. La Ley Concursal considera que tales entidades no pueden estar en situación de insolvencia, a efectos de dicha Ley». Y concluye acertadamente: «La Ley Concursal introduce modificaciones en diversas leyes administrativas y financieras de las que ahora no puedo ocuparme, pero sí debo decir que las administraciones públicas, tan rigurosas con los ciudadanos que se retrasan en el pago de sus deudas, deberían dar ejemplo con el pago puntual de las suyas a proveedores y acreedores en general, con lo que se convertirían en puntos de referencia de la cultura del pago puntual, tan necesaria para el buen funcionamiento de la economía». FERNANDO BETANCOURT 172 —sin hacer juicios de valor sobre ella, pues esa responsabilidad corresponde a los especialistas—, son las siguientes: 1) Desaparece la dualidad civil y mercantil del Derecho concursal, y se crea un únicoprocedimient o denominado "concurso" (de acreedores) para toda clase de deudores, con independencia de que ostenten o no la calidad jurídica de (( comerciantes". 2) La nueva Ley aglutina la regulación de todos los aspectos procedimentales y sustantivos —civiles, mercantiles, penales, fiscales y laborales—. 3) Se crea un órgano jurisdiccional —mediante la Ley Orgánica 8/2003— que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por tanto, los jueces de lo mercantil van a conocer, con independencia de la naturaleza jurídica de los asuntos, el concurso de acreedores. 4) El procedimiento concursal se caracteriza por las siguientes líneas maestras: i) por su gran flexibilidad, otorgando amplias facultades al juez para que lo module en función de las circunstancias concretas; ii) posibilidad de solucionar las situaciones de crisis patrimonial de los ciudadanos mediante convenio (de quita y/o espera) entre el deudor insolvente y los acreedores. La liquidación es sólo una solución de carácter subsidiario a la que sólo se llega si no se alcanza el convenio o, llegándose a él, el deudor no lo cumple. En este sentido la Ley tiende a la conservación de la empresa. 5) Los efectos del concurso sobre la persona del deudor insolvente son mucho más benignos. En efecto, en el régimen jurídico anterior la quiebra determinaba la inhabilitación automática del deudor para administrar bienes propios y ajenos —es decir, perdía su "capacidad jurídica de ejercicio"—. Con el nuevo régimen, la "capacidad jurídica de ejercicio" del insolvente concursado sólo se verá intervenida por los administradores del concurso; por otra parte, el acto jurídico realizado por el insolvente concursado sin la intervención de los administradores no es nulo ipso iure, sino que el juez entrará a decidir al respecto; es decir, sus actos jurídicos serán anulables. 6) Legitimados procesales pasivos del procedimiento concursal pueden ser las personas físicas y las jurídicas —excepto las personas jurídicas de Derecho público— e igualmente la "herencia yacente", siempre y cuando no haya sido aceptada pura y simplemente. 7) Legitimados procesales activos del procedimiento concursal lo son los acreedores (concurso necesario) o los socios en el caso de que respondan ilimitadamente respecto de la sociedad a la que pertenecen. Naturalmente, también el deudor insolvente puede solicitar el concurso (concurso voluntario). Por último, 8) El presupuesto objetivo del concurso de acreedores es el de la "insolvencia", que puede ser actual o inminente si es el deudor insolvente el que solicita la declaración de concurso. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  173 También debo al Comité Organizador de estos Estudios mis más sinceros agradecimientos por invitar a un romanista —especialista en el tema— a participar en ellos. Se me ofrece así la oportunidad de presentar "dogmáticamente" a los juristas de Derecho positivo los resultados de las últimas investigaciones sobre los textos de ese manantial inagotable que ha vivificado desde hace muchos siglos la ciencia y la prudencia de los juristas: el Corpus luris Civilis. En efecto, aunque el romanista debe operar corno historiador al estudiar críticamente —es decir, filológica y palingenésicamente— las fuentes jurídicas romanas, a la hora de componer y exponer los resultados de sus investigaciones debe proceder como un jurista. En otros términos, los romanistas, como juristas que realmente somos, y primeros responsables de la continuidad de una tradición culta del Derecho, no podemos menos de encontrar por vía lógica, incluso por intuición profesional, las soluciones normativas allí donde nuestras fuentes enmudecen, o éstas son contradictorias o incompletas. Lo anterior es lo que diferencia al romanista del historiador del Derecho, que enmudece cuando no puede ser objetivo, es decir, cuando le faltan los textos. En ese momento el historiador del Derecho practica esta ciencia del silencio —el ars silendi—, que es una manifestación justamente de la humildad que los historiadores —en general— y los historiadores del Derecho —en particular— suelen llamar ars ignorandi o nesciendi. Y enmudecen precisamente porque su objeto de estudio —un Derecho histórico— no es "clásico", a diferencia del Derecho romano, que también es histórico pero "clásico" en el período comprendido entre el 130 a.C. y el 230 d.C. El romanista, como el jurista de Derecho positivo, debe encontrar una solución congruente, como hubiera podido hacer un jurista romano clásico en ese mismo supuesto de no contar con una opinión de autoridad para resolverlo. Eso es precisamente lo que hace que el estudio del Derecho romano sea formativo para el jurista actual, como no puede serlo, al menos en el mismo grado, el estudio de la Historia del Derecho'. Por otra parte, "época clásica" del Derecho romano quiere decir "jurisprudencia científica" de los (iuris)prudentes romanos, creadores de un orden jurídico singular y ejemplar para todos los siglos y sociedades 3 . El seguir sus huellas es el servicio de los romanistas de hoy. Con ese fin, el planteamiento sincrónico debe prevalecer sobre el diacrónico, pues es el más perfecto conocimiento de ese orden ejemplar el que interesa, y no su "evolución" histórica. Eso no quiere decir que excluyamos de nuestros estudios la perspectiva diacrónica. Así 2 Desde la perspectiva de la Historia del Derecho, vid. la monografía de P. ZAMBRANO MORAL, Derecho Concursal Histórico, I, Barcelona, 2001, obra proyectada en tres volúmenes, donde la autora recogerá sus investigaciones histórico-jurídicas en las que se entremezclan los Derechos civil, mercantil, penal y procesal. 3 Sobre el concepto de "clásico", vid. el brillante libro del romanista italiano M. BRETONE, Diritto e tempo neIla tradizione europea, Parte Seconda V, II 'Classico": come intenderlo?, Bari, 1999, pp. 179-193. En relación con el tiempo histórico, vid. en el fascinante libro de mi ilustre Maestro D. Alvaro D'ORS, Parerga histórica, I. Método 9: Homóclisis. Congruencia y tiempo histórico, Pamplona, 1997, pp. 101-114. Vid. la reseña ponderativa a este último libro de Th. MAYER-MALY en Zeitschrifider Savigny-Stifi-ung für Rechtsgeschichte - Romanistische Abteilung, núm. 116, Weimar, 1999, p. 534, en donde, con acierto, el autor llama a D. Alvaro el «Néstor de la romanística española» («Der Nestor der spanischen Rómischrechtler»). FERNANDO BETANCOURT 174 pues, las siguientes páginas no son más que la presentación de los resultados más p destacables de tres momentos de mis investigacion es en materia de concurso de acreedores en el Derecho romano clásico. Un primer momento, como joven doctorando en 1974 —con publicación de esa Tesis doctoral en 1975 4 ; un segundo momento, siete años más tarde, en 1982 5 . Finalmente, ya como Director de Tesis doctoral en 2001 —con publicación de esa Tesis doctoral en 2002 6 —. Los resultados de las dosprimeras investigaciones personales fueron recogidos y asumidos por A. D'ORS (1915-2004) 7 y por el ilustre romanista austríaco Max KASER (19061997), autor del gran tratado de Derecho romano de la segunda mitad del siglo xx, y cuyo tercer tomo está dedicado al Derecho procesal romano con segunda dición en 1996 8 . Obviamente, esos resultados quedaron incardinados en nuestro e manual de Derecho romano. Esas dos investigaciones personales, juntamente con la monografía de X. D'ORS, fueron recogidas en un exhaustivo trabajo sobre la institución en Derecho romano clásico y a él remitimos a los juristas de Derecho positivo que estén interesados en una información más global'. En una próxima edición de nuestro manual asumiremos parcialmente los resultados de la investigación de la Tesis doctoral dirigida. Por último, en el presente trabajo, junto a la exposición de las conclusiones de los tres momentos reseñados, se incluyen los resultados obtenidos de la nueva confrontación con las fuentes de esas conclusiones previas. II. CONCEPTO DE "EMBARGOS" Y CLASIFICACIÓN Los embargos (missiones in bona y missiones in possessionem) son un medio ejecutivo y coactivo general que decreta el Pretor sobre un patrimonio personal o hereditario —y, excepcionalmente, sobre un bien inmueble concreto— para ejecutar o preservar determinados derechos. F. BETANCOURT, «Recursos supletorios de la cautio damní infecti en el Derecho Romano Clásico», en AHDE, núm. 45, 1975, pp. 7-121. En adelante, «Recursos supletorios», cit. s E BETANCOURT, «La defensa pretoria del missus in possessionem», en AHDE, núm. 53, 1982, En adelante, «La defensa pretoria», cit. 6 E DEL PINO-TOSCANO, Un estudio palingenésico de D. 42,8, Huelva, 2002;  pp. 373-510. fraus creditorum" en el Derecho romano clásico, Sevilla, 2002. En adelante, Recursos procesales • rum ,  saRleecsucros n os tr p a ro e c l e „fr sal a e u s s co cr n e tr d a ito e _1 Á. D'ORS, Derecho privado romano , 9a ed., revisada, Pamplona, 1997, p. 133 y nn. 1-3. En adelante, DPR•9, n 1997. Recogidos ya conjuntamente en la 5 a ed.; cfr. Á. D ' ORS, DPR.', Pamplona, 1982, p. 132 y n. 1, y P . 133 y . 3. 8 M. KASER, Das rümische Zivilprossesrecht, Zweite Auflage, nene bearbeitet von Karl HACKL, München, 1996. En adelante, M. KASER (K. HACKL), ZPR.111 2 , 1996. F. BETANCOURT, Derecho romano clásico, 2 a edición revisada y aumen t ada , Sevilla , 2001, pp. 208 - 217. En adelante, DRC 2 , 2001. La l a edición es de 1995. i " X. D'ORS, El interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, Roma-Madrid 1974, y M a del P. PÉREZ ÁLVAR17, La "bonorum venditio". Estudio sobre el concurso de acreedores en Derecho romano clásico, Madrid, 2000. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  175 Cuando el embargo del patrimonio personal o hereditario prevé la liquidación inmediata o diferida del patrimonio mediante la venditio bonorum sub hasta, se habla del missio in bona; en cambio, cuando el embargo del patrimonio hereditario o del bien inmueble concreto no conduce a la liquidación del patrimonio hereditario o del bien inmueble concreto mediante la venditio bonorum sub hasta, se habla de missio in possessionem. Es decir, las missiones in possessionem sólo tienen una finalidad preventiva o cautelar. Por otra parte, tanto en uno (missio in bona) como en otro (missio in possessionem) tipo de embargos, el sustantivo se completa siempre con la causa concreta (causa) o finalidad (nomine o gratia) que los determina. Sin embargo, mientras en las missiones in bona esa causa se concreta normalmente con un giro verbal, en las missiones in possessionem la finalidad se concreta con un deverbativo o con otro nombre". I. Clasificación de las "missiones in bona" Las missiones in bona o missiones in possessionem rei servandae causa' que conducen a una venditio bonorum sub hasta inmediata o diferida son las siguientes: 1. La missio in bona eius qui iudicatus prove iudicatus erit, quive ita ut oportet defensus non erit (embargo del patrimonio personal del que ha sido iudicatus o pro iudicatus o indefensus), llamada también simplificadamente en las fuentes missio in bona debitoris. 2. La missio in bona quod cum pupillo contractum erit, si eo nomine non defendetur (embargo del patrimonio personal del pupilo), en donde la venditio bonorum sub hasta se difiere al momento de la pubertad del pupilo. 3. La missio in bona eius qui absens iudicio defensus non erit (embargo del patrimonio personal del indefensus por ausencia), en donde la venditio bonorum sub hasta se difiere hasta el momento del regreso, cuando se trata de un absens rei publicae causa. 4. La missio in bona eius qui negat se defendere aut non vult suscipere actionem (embargo del patrimonio personal de un indefensus o del que no quiere asumir el litigio). 5. La missio in bona eius qui vindicem dedit, si neque potestatem sui faciet neque defenderetur (embargo del patrimonio personal del vindex que no hace lo que debe o no se defiende). 6. La missio in bona eius qui fraudationis causa latitabit (embargo del patrimonio personal del que se oculta para defraudar a los acreedores). 11 E BETANCOURT, «La defensa pretoria», cit., p. 504; M. KASER (K. HACKL), ZPR.III 2 , 1996, p. 388; Á. D'ORs, DPR. 9 , 1997, p. 133, y F. BETANCOURT, DRC. 2 , 2001, p. 208. 12 Sobre el origen de esta expresión, vid. infra, al final de este apartado 1.vii y nn. 13-15. FERNANDO BETANCOURT 176 7. La missio in bona mariti propter dotem (embargo del patrimonio personal del marido por causa de la dote de la mujer). 8. La missio in bona eius cui heres non exstabit (embargo del patrimonio hereditarioque no tiene heredero), a favor de los acreedores de la herencia. 9. La missio in bona si heres suspectus non satisdabit (embargo del patrimonio hereditario con heredero sospechoso que no da cautio). 10. La missio in bona eius qui exsilii causa solum verterit (embargo del patrimonio personal del que regresa del exilio). 11. La missio in bona eius qui quaeve capite deminuti deminutae esse dicentur [embargo del patrimonio personal del que o de la que ha sufrido capitis deminutio mínima (cambio de estado familiar)]. Las características generales de las missiones in bona son las siguientes: i) todas las missiones in bona recaen sobre un patrimonio personal o hereditario; así pues, no hay missiones in bona sobre bienes concretos o singulares; ii) en todas las missiones in bona el missus in bona es acreedor personal del embargado o acreedor hereditario, es decir, acreedor del causante, incluso en el caso de la missio in bona mariti propter dotem (embargo del patrimonio personal del marido por causa de la dote de la mu j er), en que la jurisprudencia asimila a la mujer missa in bona mariti a un acreedor; iii) por tanto, todas las missiones in bona están siempre en función de un derecho de acreedor; iv) todas las missiones in bona conducen a una licitación (licitatio) a través de una venta pública sub hasta, ya sea inmediata o diferida, y por eso se habla también de missiones in bona cum venditione; 4 por tanto, todas las missiones in bona tienen carácter ejecutivo, aunque algunas de ellas tienen también carácter coactivo, como la missio in bona mariti propter dotem, y algunas de ellas tienen también carácter provisional, aunque dicha provisionalidad sólo radica en que la tenencia del patrimonio personal o hereditario por el missus in bona no es definitiva; vi) normalmente en las missiones in bona, como ocurre en la missio in bona debitoris del concurso de acreedores (o missio in bona eius qui iudicatus prove iudicatus erit, quive ita ut propter defensus non erit), se separaba al deudor embargado de la tenencia y administración de su patrimonio y se procedía al nombramiento de un curator bonorum; y vil) a mediados del siglo II d.C. el jurista C. VENULEYO, en su monografía De interdictis, introdujo un neologismo para designar todas las missiones in bona: missio in possessionem rei servandae causa" en donde el sustantivo res no significa "cosa" sino "patrimonio"; 13 D. 44,3,15,4 (Ven. 5 de interd.). Que VENULEYO emplea el neologismo como sinónimo de missio in bona (mariti propter dotem), lo prueba el hecho de que el jurista MARCELO, co ntemporáneo del autor de nuestro neolo-  EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  177 neologismo que tendrá una aceptación generalizada a partir del siglo In d.C. a través de ULPIANO y PAUL0 14 , aunque no por eso desapareció la expresión clásica de missio in bona' 2. Clasificación de las "missiones in possessionem" Las missiones in possessionem, que en ningún caso conducen a una venditio bonorum sub hasta inmediata o diferida, son las siguientes: 1. La missio in possessionem ventris nomine [embargo del patrimonio hereditario a favor del nasciturus o spem animantis (esperanza de vida)]. 2. La missio in possessionem legatorum [seu fideicommissorum] servandorum causa [embargo del patrimonio hereditario para asegurar el cumplimiento de los legados condicionales (o los fideicomisos)]. 3. La missio in possessionem damni infecti nomine (embargo del inmueble que amenaza daño). 4. La missio in possessionem ex edicto Hadriani [embargo del patrimonio hereditario con la finalidad del pago de la vicensima hereditatum (el impuesto sobre las herencias del 20 por 100)]; por la fecha —época del emperador Adriano (t 138 d.C.)— posiblemente no es edictal. 5. La missio in possessionem Antoniniana [embargo del patrimonio (hereditario y del patrimonio) personal del heredero para asegurar el cumplimiento de los legados condicionales o a término], cuando el legatario ejercitaba la actio ex testamento contra el heredero por el legado damnatorio y no conseguía el cumplimiento del legado en el plazo de seis (6) meses; por la fecha —época del emperador Antonino Caracalla (t 217 d.C.)— no es edictal. Las características de las missiones in possessionem son las siguientes: i) normalmente las missiones in possessionem sólo recaen sobre un patrimonio hereditario, excepto en el caso de la missio in possessionem Antoniniana, que comprende no sólo el patrimonio hereditario, sino también el patrimonio personal del heredero, si bien esta missio in possessionem no es más que una extensión al patrimonio personal del heredero de la missio in possessionem legatorum servandorum causa; y la missio in possessionem damni infecti nomine, que recae sobre el bien inmueble concreto que amenaza daño; gismo, continúa designando el mismo supuesto de missio in bona con la expresión tradicional; cfr. D. 46,3,48 (Marcell. resp.). Sobre las circunstancias prosopográficas y filológicas en las que el mencionado jurista introduce este neologismo, vid. F. BETANCOURT, «La defensa pretoria», cit., pp. 384 y ss. y p. 387, n. 33. 14 Cfr. F. BETANCOURT, «La defensa pretoria», cit., p. 389 y nn. 36 (para el jurista PAULO), y 37 (para el jurista ULPIANO). 15 F. BETANCOURT, «La defensa pretoria», ci t ., pp. 392-395 y nn. 45-58; M. KASER (K. HAcKI.),  1996, p. 391 y n. 34, y p. 393 y n. 49; Á. D ' ORS, DPI?. 9 , 1997, p. 133 y  1; F. BETANCOUR 1 . , DRC.-', 2001, pp. 208-210. FERNANDO BETANCOURT 178 ii) por tanto, podemos decir que de todas las missiones ín possessionem única y exclusivamente la missio in possessionem damni infecti nomine recae sobre un bien inmueble concreto; iii) a diferencia de las missiones in bona, que tienen carácter ejecutivo de un derecho, las missiones in possessionem sólo tienen carácter cautelar, provisional y coactivo para preservar determinados derechos; iv) en efecto, la missio in possessionem ventris nomine es un embargo que sólo tiene carácter cautelar o provisional en función de la protección pretoria a una esperanza de vida (spem animantis) y a las expectativas hereditarias del nasciturus; la missio in possessionem legatorum [seu fideicommissoruml servandorum causa es un embargo que tiene carácter coactivo y provisional en función de la salvaguarda de un derecho del legatario condicional, y sanciona la negativa por el obligado (heredero promitente) a prestar la cautio (estipulación pretoria o edictal) legatorum [seu fideicommissorum] servandorum causa; la misma función cumple la missio in possessionem Antoniniana, sólo que extiende el embargo al patrimonio personal del obligado (heredero promitente); la missio in possessionem damni infecti nomine es un embargo que tiene carácter coactivo y provisional —hasta el momento del efecto adquisitivo de la propiedad pretoria por la missio in possessionem damni infecti nomine ex secundo decreto, que es definitivo— en función de la previsión del damnum infectum de un inmueble que amenaza ruina por vitium aedium o vitium loci, y que sanciona la negativa a prestar la cautio (estipulación pretoria o edictal) damni infecti nomine por el obligado promitente, es decir, por el propietario del inmueble que amenaza daño; v) mediante las missiones in possessionem el Pretor sólo concede al missus in possessionem la custodia y vigilancia del patrimonio hereditario y del bien inmueble que amenaza daño (custodiam rerum et observationem); vi) por eso todas las missiones in possessionem también fueron denominadas con el término genérico de missiones in possessionem custodiae causa; y vii) de todas las missiones in possessionem custodiae causa sólo la missio in possessionem ventris nomine determina una administración del patrimonio hereditario por un tercero, que es el curator ventris (curador del embarazo de la mujer), pues en las restantes missiones in possessionem el embargado (heredero o propietario del bien inmueble que amenaza ruina) puede continuar con la tenencia y administración del patrimonio hereditario o del bien inmueble que amenaza ruina, pero, en este segundo caso, sólo hasta el decreto pretorio de missio in possessionem damni fecti nomine ex in secundo decreto'. 16 F. BETANCOURT, «La defensa pretoria», cit., pp. 395 y s. y nn. 59-63; M. KASER (K. HACIA_),  , 1996, p. 427 y nn. 2 y 7, p. 428 y nn. 9-13 y 15, p. 429 y n. 17, y p. 431 y n. 36; A. D'ORS, DPR. 9 , 1997, p. 133 y n. 1; F. BETANCOURT, DRC 2 , 2001, pp. 210-212. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  179 Como hemos podido observar, en las missiones in possessionem rei servandae causa y las missiones in possessionem custodiae causa los adjetivos causa y nomine (o gratia) tienden a intercambiarse —no tanto en las fuentes como en la doctrina—, pero existe esta diferencia: que sólo causa se refiere a un momento anterior; así, tanto en las missiones in possessionem rei servandae causa como en la missio in possessionem legatorum [seu fideicommissorum] servandorum causa hay un cierto derecho de crédito o de legado que justifica la respectiva missio in bona o missio in possessionem, mientras que nomine (o gratia) se refiere a un momento final, como ocurre en la missio in possessionem ventris nomine y en la missio in possessionem damni infecti nomine, en ninguno de cuyos casos puede apreciarse la existencia de un derecho anterior, sino la previsión de un evento futuro, como es el nacimiento del nasciturus o del damnum infectum que, en el Derecho romano clásico, no estaba previsto ex lege' . III. DEFENSA PRETORIA (PROCESAL E INTERDICTAL) DE LOS "EMBARGOS" El régimen de la defensa pretoria de las missiones in bona y de las missiones in possessionem es unitario, excepto para la missio in possessionem damni infecti nomine, ya que ésta sólo recae sobre inmuebles, mientras que tanto las missiones in possessionem rei servandae causa como las restantes missiones in possessionem custodiae causa pueden versar tanto sobre cosas muebles como sobre cosas inmuebles, ya conjuntamente —será lo normal—, ya disyuntivamente. Tratándose de cosas inmuebles, el impedimento al venire in possessionem del missus in possessionem en todas las missiones in possessionem rei servandae causa y en todas las missiones in possessionem custodiae causa, incluso la missio in possessionem damni infecti nomine, sólo se realiza mediante la vis (prohibitio), dada precisamente la naturaleza física (inmueble) objeto de missio in bona o missio in possessionem. Por tanto, en todas las missiones in bona y missiones in possessionem, la vis o prohibitio al venire in possessionem se sanciona mediante el interdicto edictal simple ne vis fíat ei, qui in possessionem missus erit (<Sobre el interdicto para> que no se haga violencia al que fue puesto en posesión <de unos bienes o de un inmueble>). Interdicto vetatorio y adipiscendae possessionis (ex decreto praetoris), pero, además, de carácter simple. Por tanto, la vis o prohibitio puede consistir tanto en impedir el venire in possessionem del missus in possessionem como en expulsarle del inmueble; en uno u otro caso el interdicto es el mismo, y no hay necesidad de pensar en un correlativo interdicto restitutorio para la segunda eventualidad. La defensa procesal de la missio in possessionem damni infecti nomine se integra con una actio in factum de resarcimiento del daño causado cuando el legitimado pasivamente no da la cautio (pretoria o edictal) damni infecti nomine ni permite que el 17 F. BETANCOURT, «La defensa pretoria», cit., pp. 419 y ss. FERNANDO BETANCOURT 186 lo reclamado (litiscrescencia) : adversus infitiantes crescunt in duplum. La posibilidad ro de contradecir el ppio demandado (legatario o prestamista usurero) la deuda sin d que interviniera el vindex y la no aplicación de la addictio se generalizó a partir de la lex Valija de manus iniectione' —de mediados del siglo II a.C.—, excepto para la manus iniectiopro iudicato (real o por equiparación) en la cual el demandado tenía ue presentar un vindex; si no lo hacía se aplicaba el rigor extremo de la manus q iniectio: la addictio o apoderamiento de la persona física del demandado. I. De la ejecución personal ("manus iniectio) a la ejecución patrimonial ("venditio bonorum sub hasta') Posiblemente a partir de las leyes Furia testamentaria y Marcia de feneratoribus —ambas del siglo ji a.C.—, que posibilitaban al demandado (legatario o prestamista usurero, respectivamente) el "liberarse" (depellere) de la addictio de la manus iniectio a cambio de perder el legado superior a mil ases que había recibido o el préstamo de capital con intereses usurarios que había cobrado, la antigua ejecución personal fue sustituida paulatinamente por la ejecución patrimonial. En efecto, a partir de esas dos leyes era fácil llegar a la consideración siguiente: el demandado puede "liberarse" (depellere) del rigor de la manus iniectio —es decir, de la addictio de su persona física— a cambio de su patrimonio a favor del demandante. La lex Valija de manus iniectione —de mediados del siglo II a.C.— generalizó no sólo la posibilidad de que el demandado litigase por sí mismo, sino también aquella otra de "liberarse" de la addictio a cambio de su patrimonio. Poco después, el Pretor Publio Rutilio' —de finales del siglo II a.C.— introdujo la última consecuencia: la venditio bonorum sub hasta (licitatio), para que con el precio de la misma los acreedores del demandado se cobrasen las deudas no satisfechas, subsistiendo en plena época clásica —por la excepción de la lex Valija de manus iniectione— el rigor de la addictio para la manus iniectio pro iudicato real o posiblemente también por equiparación, es decir, para el caso de deudas establecidas mediante iudicatum y, posiblemente, también para el fiador que pagó por el deudor principal. 27 G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani, cit., p. 478. 28 Según el testimonio de Gai. 4,35, recogiendo una antigua opinión jurídica. En cambio, TITO LIVIO, Ab urbe condita, 8,28,8, Oxford, 1989, II, p. 180: ... pecunia creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset, pretende remontar a la lex Poetelia Papíria de nexis —posiblemente del dictador del 313 a. C. C. Poetelius, a pesar de aparecer designada con dos nombres; para otros autores sería del 326 a. C.; cfr. G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani, cit., pp. 230 y s.— la sustitución de la ejecución personal (corpus obnoxium) por la ejecución patrimonial (bona debitoris). En nuestra opinión, la lex Poetelia Papiria fue simplemente el punto de partida. Por otra parte, el testimonio de Gai. 4,35, se refiere a la introducción por el Pretor Publio Rutilio de la venditio bonorum sub hasta —una de las piezas de la ejecución patrimonial—, no se refiere a todo el sistema ejecutivo patrimonial. En efecto, otra pieza procesal previa a la de la venditio bonorum sub hasta es la de la missio in bona debitoris que cronológic a - mente pudo haber sido introducida con anterioridad a aquélla; posiblemente por la misma lex Valía de manus iniectione. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  187 VII. LA EJECUCIÓN PATRIMONIAL CLÁSICA (MISSIO IN BONA DEBITORIS). CARACTERÍSTICAS GENERALES La sentencia —iudicatum— del juez tiene fuerza de cosa juzgada —res iudicata— y, por tanto, se excluye para el futuro todo nuevo litigio entre las mismas partes por la misma causa, como también se excluye toda posible revisión de la sentencia, pues lo ya juzgado debe mantenerse —rebus iudicatis standum o rebus sic stantibus—. Por otra parte, la sentencia condenatoria produce un efecto extintivo o consuntivo similar al de la &I* s contestatio, en virtud del cual se extingue la obligación de atenerse a la sentencia (condemnari oportere) y surge o se produce una nueva "novación necesaria" como es la de cumplir el iudicatum (iudicatum facere oportere). El demandado condenado en el litigio debe pagar la sentencia condenatoria (iudicatum facere oportere) en el plazo de 30 días —plazo posiblemente conservado de las XII Tab. 3, I—. El demandado condenado que se niega o que no puede hacerlo voluntariamente queda legitimado pasivamente a la actio iudicati o acción ejecutiva: actio iudicati que no implica un nuevo litigio per formulas, sino que el demandado condenado, al reconocer in iure el iudicatum, quedaba sujeto a la ejecución patrimonial ante el Pretor. La ejecución patrimonial clásica de la sentencia condenatoria en época clásica consiste en la venta del patrimonio del deudor —venditio bonorum sub hasta— con la finalidad de satisfacer a sus acreedores; ordinariamente siempre quedaban algunos créditos residuales, es decir, créditos sin cobrar. Los acreedores privilegiados, como los acreedores prendarios e hipotecarios, excluyen de la venditio bonorum sub hasta los objetos muebles o inmuebles de su garantía para satisfacer con ellos sus propios créditos. La ejecución patrimonial de la sentencia condenatoria, además de su carácter exclusivamente patrimonial, excluye toda posibilidad de e j ecución personal y tiene las siguientes características generales. i) Es una ejecución patrimonial concursal —concurso de acreedores—, es decir, se da a favor de todos los acreedores y no favor de uno solo. Con el decreto de missio in bona debitoris a causa de un iudicatum a favor de un acreedor, el Pretor ordenaba también la proscriptio bonorum, a través de la cual se daba noticia del procedimiento en curso a todos los acreedores. ii) Dicha ejecución patrimonial concursal se da no contra el que no tiene bienes, sino contra el insolvente (solvendo non esse), es decir, aquel deudor que no puede cubrir el total de sus deudas con su activo patrimonial, ya fuese por entero o parcialmente". 29 F. DEL PINO-TOSCANO, Recursos procesales contra el "fi'aus creditorum", cit., pp. 92-100; ídem, «La sistematización de la insolvencia en el Digesto», en Derecho y conocimiento I, Huelva, 2002, pp. 341 y ss. Se matiza así, en sentido negativo, la hipótesis de X. D'ORS, El interdicto fraudatorio, cit., p. 134, de distinguir una "insolvencia pecuniaria" que posibilitaría la missio in bona debitoris, de una "insolvencia patrimonial" que habilitaría para el ejercí- FERNANDO BETANCOURT 188 iii) En el concurso de acreedores se distingue el régimen de ejecución patrimonial del insolvente ordinario, del régimen de ejecución patrimonial del insolvente fraudulento3°. VIII. LA EJECUCIÓN PATRIMONIAL DEL INSOLVENTE ORDINARIO I. "Cessio bonorum (beneficium cessionis ex lege Julia)" El deudor condenado que ante su estado de insolvencia lo reconoce in iure mediante juramento (bonam copiam iurare), y ofrece a sus acreedores el patrimonio que le queda para que éstos lo vendan y puedan cobrarse sus créditos con el precio y así lo solicita del Pretor, se ve favorecido por el beneficium cessionis ex lege Julia, basado en una lex Julia de bonis cedendis, posiblemente de Augusto'. Dicho ofrecimiento no puede ser rechazado por los acreedores. 2. "Mi ssio in bona debitoris" del concurso de acreedores El Pretor decreta la missio in bona eius que iudicatus prove iudicatus quive ita uf oportet defensus non erit a favor de los acreedores, con el efecto de separar de la administración del patrimonio embargado a su titular deudor embargado. Los acreedores pueden pedir para dicha administración el nombramiento de una curator bonorum. 3. "Curator bonorum": defensa procesal e interdigital de los "missi in bona debitoris" Los acreedores missi in bona debitoris, como en todos los casos de missio in possessionem rei servandae causa, están legitimados activamente —y quizá actuando a través del curator bonorum—, a la actio in factum que sanciona el impedimento al cio del interdictum fraudatorium. En el mismo sentido, aunque con terminología diferente, F. SAMPER, Derecho romano, Santiago de Chile, 1983, p. 105, pretende distinguir una "insolvencia absoluta", dada después de la venditio bonorum sub hasta, de una "insolvencia relativa" o insuficiencia pecuniaria que impediría cubrir los créditos ocasionando la missio in bona debitoris. " Hasta la 4 a edición de su manual Á. D'ORS, DPR.' , Pamplona, 1981, mantuvo la diferenciación de la ejecución patrimonial del "insolvente de buena fe" de la del "insolvente de mala fe". A partir de DPR.), Pamplona, 1983, p. 163, ya distingue entre la ejecución patrimonial del "insolvente ordinario" de la del "insolvente que oculta dolosamente su insolvencia". Por nuestra parte, tanto en la 1" corno en la 2° ediciones de nuestro manual —DRC., Sevilla, 1995, pp. 229 y ss., y DRC. 2 , Sevilla, 2001, pp. 235 y ss.— decidimos mantener aquella diferenciación tradicional que contrapone el "insolvente de buena fe" al "insolvente de mala fe", en espera de los resultados publicados de la Tesis doctoral dirigida. G. RoToND1, Leges Publicae Populi Romani, cit., p. 451: lex Julia de cessione bonomm. Se recuerda dicha lex en C). 7,71,4, de los emperadores Diocleciano (284 d. C.-305 d. C.) y Maximiano (286 d. C.-305 d. C., 307 d. C.-310 d. C.), sin fecha. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  189 venire in possessionem de las cosas muebles y al interdicto edictal vetatorio ne vis fíat ei, qui in possessionem missus erit que sanciona el impedimento al venire in possessionem de las cosas inmuebles. 4. "Magister bonorum y venditio bonorum sub hasta (licitatio)" Pasado un plazo de treinta días, si se trata de un deudor concursado vivo, y de quince, si se trata de un deudor concursado muerto, los acreedores eligen entre ellos un magister bonorum que, con la autorización del Pretor, procede a realizar la venditio bonorum sub hasta o licitatio en un plazo de diez días si se trata de un deudor concursado vivo, y en cinco días si se trata de un deudor concursado muerto. Los licitadores no ofrecen una suma alzada por el patrimonio del deudor concursado, sino el pago de una determinada proporción en las deudas, de tal forma que el patrimonio es «atribuido» con base en el imperium del Pretor a aquel de los licitadores que ha ofrecido satisfacer mayor porcenta j e en las deudas. Ese mejor licitador es el bonorum emptor. El precio pagado por el bonorum emptor al magister bonorum se distribuirá por éste entre los acreedores proporcionalmente a sus créditos. 5. "Bonorum emptor" El bonorum emptor sólo "adquiere" la propiedad pretoria de los bienes muebles e inmuebles del patrimonio embargado y la "titularidad" pretoria de los créditos o derechos personales del deudor concursado. a) Defensa procesal del bonorum emptor (actiones praetoriae Serviana y Rutiliana) En relación con los créditos del deudor concursado adquiridos con "titularidad" pretoria por el bonorum emptor, éste dispone de la acción pretoria Serviana cuando el deudor concursado ha muerto, con la ficción de ser el bonorum emptor heredero del deudor concursado. Cuando el deudor concursado está vivo, el bonorum emptor dispone de la acción pretoria Rutiliana, con transposición de personas. b) "Agere cum deductione" y "agere cum compensatione" Cuando el bonorum emptor es a su vez deudor del demandado y éste lo pide, la fórmula procesal debe contener una deductio de los créditos recíprocos: agere cum deductione. FERNANDO BETANCOURT 190 Entre el agere cum deductione y el altere cum compensatione —al cual está obligado el banquero que demanda a su cliente—, existen las siguientes diferencias: i) Unaprimera diferencia es de tipo formal: mientras en la fórmula procesal de la acción con compensación (compensatio), el cálculo de ésta se consigna en la intentio, con lo cual el demandante (banquero) puede incurrir en p/uris petitio y perder el litigio, en la fórmula procesal de la acción con descuento (deductio), éste se consigna en la condemnatio, de modo que el demandante (bonorum emptor) no corre ningún riesgo. ii) La compensación (compensatio) sólo se da entre deudas del mismo género y de la misma clase; así, cuando se compensa dinero con dinero, trigo con trigo, vino con vino; hasta el punto de que, según algunas opiniones jurisprudenciales, no se puede compensar siempre el vino con el vino o el trigo con el trigo, sino tan sólo si son de la misma clase y calidad. En el descuento (deductio), en cambio, se tiene en cuenta incluso lo que no es del mismo género; así, si el bonorum emptor pide trigo o vino y a su vez debe dinero, se pone en la condemnatio la cantidad de trigo o vino que excede el valor del dinero; y si pide dinero debiendo trigo o vino, descontando el vino o el trigo, ejercita la acción por el resto del dinero. iii) Mientras en la compensación (compensatio) sólo se puede compensar lo que ya se debe actualmente (quod praesenti die debetur), en el descuento (deducti o) se puede descontar no sólo lo que ya se debe actualmente (quod praesenti die debetur) sino también lo que se debe a término (quod in diem debetur). c) Defensa interdictal del bonorum emptor (interdicto posesorio) El bonorum emptor, al hacerse propietario pretorio de los bienes muebles o inmuebles del deudor concursado está legitimado activamente para reclamar la posesión efectiva de dichos bienes mediante un interdicto, del cual todo lo que nos informa Gai. 4,145 es lo siguiente: Bonorum quoque emptori similiter proponitur interdictum, quod quidam possessorium vocant = El comprador de bienes en concurso dispone de otro interdicto semejante que algunos llaman "posesorio". (4 Dado que el interdicto inmediatamente precedente del que habla GAYO ,144) es el interdicto quorum bonorum ("de cuyos bienes"), entonces nuestro interdicto "posesorio" también será de universitate, adipiscendae possessionis, simple y restitutorio. 6. Deudas residuales del insolvente ordinario: "beneficium competentiae" El insolvente ordinario, es decir, el que hace la cessio bonorum ex lege Julia, queda defendido frente a los créditos residuales para los acreedores o deudas resi- EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  191 duales para el deudor concursado, es decir, frente a aquella porción de créditos no cubiertos por el precio de la venditio bonorum sub hasta y, según los Sabinianos, incluso frente a aquellos acreedores que no entraron en el concurso de acreedores, mediante la cláusula dumtaxat de eo quod facere potest ["hasta lo que pueda pagar en la medida de la solvencia actual" (del deudor)] de la fórmula procesal de la acción que se ejercita contra él por aquel crédito residual. Es decir, dicha fórmula procesal será de condemnatio incerta cum taxatione. Es uno de los casos de beneficium competentiae32. IX. LA EJECUCIÓN PATRIMONIAL DEL INSOLVENTE FRAUDULENTO I. Introducción El Título 8 del Libro 42 del Digesto tiene la siguiente rúbrica simplificada por los Compiladores justinianeos: Quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur = Sobre cómo debe restituirse lo hecho en fraude de acreedores. En ese título los Compiladores justinianeos subsumieron —también por abreviación de la cláusula edictal y no por interpolación— un recurso de más amplio alcance —una actio— y proveniente de la sedes materiae de la ejecución patrimonial concursal de la sentencia condenatoria (iudicatum) [Edicto I: D. 42,8,1 pr. (Ulp. 66 ad ed.)] en el interdictum fraudatorium [Edicto II: D. 42,8,10 pr. (Ulp. 73 ad ed.)], sacando éste de su sedes materiae propia en el libro 43 del Digesto, cuya rúbrica es la siguiente: De interdictas sive extraordinariis actionibus, quae pro his competunt = Sobre los interdictos <o acciones extraordinarias que competen en su lugar. Se desplazó así el centro de gravedad del recurso procesal principal —la actio— al recurso procesal supletorio —el interdictum—, dejando así a los acreedores en una situación de defensa procesal muy endeble: para después de la venditio bonorum sub hasta. A la anterior confusión justinianea el mismo emperador Justiniano superpuso una acción revocatoria, anual, a favor de cualquier acreedor interesado, que aparece con el nombre de actio Pauliana [D. 22,1,38,4 (Paul. 6 ad Plaut.)], cuyo sustrato habría que buscarlo tanto en el interdictum fraudatorium como en la actio Fabiana'. Para terminar de confundir más, en Institutiones Iustiniani 4,6,4 aparece una acción real rescisoria de la que no cabe inducir una resitutio (in integrum ob fraudem) en época clásica. Sobre 32 F. BET ANCOURT, DoRc 2 , 2001, pp. 235-239. Cfr. Á. D'ORS, «Agere cum deductione», en Studia et Documenta Historiae et Iuris, núm. 59, Romae, 1993, pp. 173-206. 33 Actio Fabiana que, junto con la actio Calvisiana, se da al patronus para revocar las enajenaciones fraudulentas (fraus pa t roni) por acto inter vivos hec has por el liberto —en el caso de la actio Calvisiana, las enajenaciones f raudulentas mortis causa (donaciones) hechas por el liberto— que perjudiquen patrimonialmente la debita pars del patronus, y calculada sobre el valor total del patrimonio hereditario del liberto antes de haber realizado dichas enajenaciones fraudulentas inter vivos o mortis causa, respectivamente. FERNANDO BETANCOURT 1 92 estas confusiones justinianeas se ha venido elaborando por interpretación la institución del concurso de acreedores desde la Escuela de los Glosadores. Durante los siglos xix y xx la romanística ha dedicado grandes y meritorios esfuerzos tratando de dilucidar esas confusiones. Debemos poner de relieve que la Tesis doctoral dirigida se estructura sobre la base de derivar una actio civilis de fraude y una actio in factum de fraude, con fundamento en Edicto I [D. 42,8,1 pr. (Ulp. 66 ad ed.)] —Edicto I que el autor de la tesis considera corno el edicto "general de fraude"— y en D. 4,3,1,1 (Ulp. 11 ad ed.), cobijado este último fragmento bajo la rúbrica compilatoria: De dolo malo fraudisve causa> o De dolo malo et fraude, como califican la acción (de dolo malo et fraude) no sólo las mismas fuentes codicológicas, sino también las epigráficas 34 . ¿Cómo explicar esa duplicidad de cláusula edictal en relación con el fraus? En nuestra opinión, la cláusula edictal De dolo malo et fraude —de la que se derivarían las dos correspondientes actiones in factum— trataría del fraus "genérico" que, como el dolus malus, es la malicia, engaño o maquinación valiéndose de la ignorancia de otro, engañándolo o defraudándolo con la finalidad de obtener un lucro patrimonial. Por tanto, no sólo el dolus malus, sino también el fraus "genérico" exigen un lucro patrimonial en el autor del dolo o del fraude "genérico" y, naturalmente, un detrimento patrimonial en el engañado o defraudado'. Mientras la jurisprudencia republicana C. AQUILIO GALO y SERVIO SULPICIO RUFO— consideraban como un elemento esencial del dolus malus la simulación [D. 4,3,1,2 (Ulp. 11 ad ed.):  cum aliud simulatur et aliud agitur], una generación después, MARCO ANTISTIO LABEÓN, comentando esa cláusula edictal de dolo et fraude— subsume este fraus "genérico" en el dolus malus [D. 4,3,1,2 y D. 2,14,7,10 in fine (Ulp. 4 ad ed.):  inest dolo et fraude], prescindiendo de aquel elemento de la simulación para atender mejor al engaño resultante. Amplió así la noción de dolus malus —incluso el "dolo causante" o declaración falsa que induce a un acto jurídico— hasta aproximarla a la bona fieles. Así pues, la opinión jurisprudencia) de LABEÓN habría superado en una sola generación el concepto de fraus "genérico" de la cláusula edictal de dolo malo et fraude, Cfr. E DEE PINO-TOSCANO, Recursos procesales contra el fraus creditorum", cit., pp. 284-289, . 344 - 334 pp. y El edicto de dolo malo et fraude [D. 4,3,1,1 (Ulp. 11 ad ed.)] fue introducido en el año 66 a.C. por el jurista CAYÓ AQuitto CALÓ en su Pretura Urbana, colegiada con M. T. CICERÓN, y de cuyo testimonio se deriva también la existencia de (por lo menos) dos fórmulas edictales, es decir, pretorias, pero ambas in fictum: la actio in factum de dolo y la actio in fictuni de fraude; cfr. M. T. CICERÓN, De officiis 3,60, Oxford, 1994, p. 133: Nondum enim conlega et meus, protulerat de dolo malo fórmulas; in quibus ipsis, cum ex eo quaereretur quid esset dolus malos respondebat cum esset aliud simulatum, aliud actuin. También se deducen dos fórmulas in fictum (de dolo y de fraude, respectivamente) de D. 37,15,5,1 (Ulp. 10 ad ed.): Sed ne fitmosae actiones adversus eos datur, nechaec quidem, quite (boli vel fraudis habent mentionem = 721mpoco se pueden dar entre ellos (scil. ascendientes, descendientes, patrones y patronas) (otras> acciones que implican infitmia, ni siquiera las que se refieren a un acto doloso o _1;711'- dt/1cl/ro. El término genérico fraus —como en tantos otros de la jurisprudencia clásica— presenta un rico dinamismo semántico; en efecto, el término puede referirse al daño causado o a la intención malévola de quien lo causa, pero también a la pena que se debe sufrir o no, como en la expresión decenviral de las XII Tab. 3,6: «se fraude esto» “ quede sin rse, arcaico por sine] cast ig o». Cfr. Á. D'ORs, DPR.', 1997, p. 434 y n. 1. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  193 subsumiendo éste en aquél. No por ello desapareció el sustantivo genérico fraus » ni mucho menos la actio de dolo malo et fraude, sino que la segunda habría perdido su razón de ejercicio, puesto que en la actio in factum de dolo malo habría quedado subsumida también la sanción de cualquier fraus que implicase un "lucro" en el patrimonio del fraudator. Muy distinto, desde el punto de vista patrimonial, es el fraus creditorum de la cláusula edictal de D. 42,8,1 pr. (Ulp. 66 ad ed.). En efecto, en el fraus creditorum —a diferencia del fraus "genérico"— el fraudator "disminuye" su activo patrimonial en detrimento de sus acreedores a través de actos jurídicos onerosos o gratuitos, pero nunca "lucrativos" para el mismo fraudator, aunque sí puedan serlo de esta última naturaleza para un tercero con scientia finudis. El anterior concepto de la especie fraus creditorum se deriva de las fuentes directamente'. En la misma generación de LABEÓN se produjo otro avance extraordinario en la consideración del fraus creditorum a raíz de la lex Aelia Sentia de manumissionibus —lex rogata de los Cónsules A. Aelius Cato y C. Sentius Saturninus, del año 4 d.C. 38 —. Los contenidos fundamentales de esta ley fueron los siguientes: i) estableció como edad mínima para manumitir la de 20 años en el manumisor y la de 30 años en el manumitido; ii) prohibió las manumisiones testamentarias hechas por un insolvente, excepto el caso de que el manumitido fuera instituido heres necessarius, para evitar la caída del testamento y la proscriptio bonorum a nombre del difunto —prohibición que se hace extensible al testamento militar y, según el testimonio de 36 No sólo en el ámbito del íus privatum, sino también en el ámbito del ius publicum, corno se puede deducir de D. 2,14,7,7 (Ulp. 4 ad ed.): Dice el Pretor: «Mantendré los pactos convenidos que se hayan hecho sin dolo malo, sin infringir las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos de los emperadores, y que no sean en fraude de cualquiera de los mismos. Sobre el concepto sustantivo de fraus legi, vid. M. BUENO SALINAS, «Fraus legi: un estudio sobre D. 1,3,29 (Paul. ad leg. Cin.)», en Studia et Documenta Hz* storiae et Iuris, núm. 62, Romae, 1996, pp. 139-253. Comete fraude a la ley quien infringe su sententia sin contravenir sus verba; D. 1,3,29 [Idem (§ 28: Paulus) ad leg. Cinc.]: Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem yero, qui salvis verbis sententiam eius circumvenit = Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; en fraude de ella el que, respetando las palabras de la ley, elude su sentido. 37 Así, D. 4,3,20 pr. (Paul. 11 ad ed.), D. 28,5,73(72) (Terent. 4 ad leg. luí. et Pap.), D. 40,1,21 (Pap. 13 resp.) y, fundamentalmente, de D. 42,8,6 pr. (Ulp. 66 ad ed.): pertinet enim edictum ad deminuentem patrimonium suum, non ad eos, qui id agunt, ne locupletentur = pues el edicto se refiere a los que merman su patrimonio y no a los que impiden que aumente, y D. 50,17,134 pr. (Ulp. 21 ad ed.): Non fraudantur creditores, cum quid non adquiritur a debitore, sed cum quid de bonis deminuitur = No quedan defraudados los acreedores cuando su deudor deja de adquirir algo, sino cuando disminuye en algo el patrimonio de éste. Parecen identificar el concepto de fraus creditorum con insolvencia (solvendo non esse), F. SCHULZ, «Die fraudatorische Freilasung im klassischen und justinianischen romischen Recht», en Zeitschrift der Savigny-Stifi-ung für Rechtsgeschichte - Romanistische Abteilung, núm. 48, Weimar, 1928, pp. 212-215 [En adelante, «Die fraudatorische Freilassung», cit.], quien considera la insolvencia como un `sob reendeudamiento", es decir, como una insuficiencia patrimonial. Vid., en el sentido, de este autor, F. DEL PINO -TOSCANO, Recursos procesales contra el “fraus creditorum", cit., pp. 27-62, y concretamente en p. 68 y n. 137, y p. 69 y n. 140; ídem, La sistematización de la insolvencia en el Digesto, cit., pp. 341 y ss. 38 G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani, cit., pp. 455 y s. Prueba de la trascendencia de esta lex para el desarrollo doctrinal del fraus creditorum es que el mayor número de fuentes del Digesto que hacen referencia al fraus creditorum —excepto el título de D. 42,8— se refieren a las libertades y el posible fraude que se puede derivar de ellas. FERNANDO BETANCOURT 194 Gai. 1,47, también se extendió a los peregrini mediante una Oratio del emperador Adriano (117 d.C.-138 d.C.)—; iii) para calificar una manumisión como fraudulenta era requisito necesario el de la insolvencia del manumisor (solvendo non esse); iv) además de la manumisión testamentaria, prohibió todas las demás manumisiones, solemnes o no solemnes, mortis causa (fideicomisarias) o por acto inter vivos que se hiciesen in fraudem creditoris o patroni, y y) elementos indispensables para la consideración de la manumisión in fraudem creditorum serían las del consilium fraudis y el eventus damni. El consilium fraudis es el estado de conciencia premeditadamente pernicioso del deudor para el interés de los acreedores. El eventus damni es la necesidad a la que se ven sometidos los acreedores de llegar a la missio in bona debitoris y a la venditio bonorum sub hasta como consecuencia de las enajenaciones fraudulentas que han "vaciado" o están "vaciando" el patrimonio del decoctus —deudor "sospechoso" de estar "vaciando" su patrimonio— o del fraudator" . La communis opinio sostiene que dichas manumisiones in fraudem creditorum son nulas ipso jure. En nuestra opinión, la lex Aelia Sentia de manumissionibus, al prohibir las manumisiones in fraudem creditorum no tenía el efecto de que lo hecho en contra de la prohibición fuera inválido de propio derecho (ipso jure), sino que requería la intervención del Pretor para impedir prácticamente el efecto del acto prohibido (ope exceptionis). Por tanto, creemos estar ante una ley "imperfecta'. En otros términos, dichas manumisiones serían plenamente válidas y producirían sus efectos. Serían los acreedores —y no todos, sino únicamente los perjudicados por la actuación del deudor insolvente quienes estarían legitimados activamente a la vindicatio in servitutem y, por tanto, el esclavo manumitido in fraudem creditorum volvería a su antigua condición servil y sería reintegrado al patrimonio del deudor. Así pues, al sostener nosotros una actio in factum de fraude creditoribus del Edicto I [D. 42,8,1 pr. (Ulp. 66 ad ed.)], creemos que la doctrina romanística no tendrá mayores reparos en aceptarla. Mucho más difícil resultará la aceptación por esa mis- " Sobre los contenidos de la lex Aelia Sentia de manumissioní bus, vid. F. SCHULZ, «Die fraudatorische Freilassung», cit., pp. 207-212. Sobre los conceptos de consilium fraudis, eventus damni y decoctus, vid. E DEL PINO-TOSCANO, Recursos procesales contra el "fraus creditorum", cit., pp. 35-41 (consilium fraudis), pp. 44-53 (eventus damni), y pp. 344-355 (decoctus). " En cambio, algunas veces el ius se consideraba directamente afectadopor la lex publica, y lo hecho en contra de lo prohibido por ellas era inválido ipso jure —son las llamadas leyes "perfectas". Por último, si la lex publica se limitaba a imponer una pena o multa por la infracción, entonces la lex publica era "menos que perfecta". Por otra parte, una constitución imperial de los emperadores Teodosio II (408 d. C.-450 d. C.) y Valentiniano III (425 d. C.-455 d. C.), transmitida en Nov. Th. 9 = CJ. 1,14,5,1, del año 439, declaró que todas las leyes debían considerarse perfectas, y los actos contrarios a ellas, ineficaces de propio Derecho. Aunque la terminología de las fuentes es variada e imprecisa, debe distinguirse entre "actos inexistentes" (nullus, como atributivo, quiere decir que no hay tal acto) y "actos existentes" que pueden ver impedidos sus efectos por una prohibición civil o pretoria (inutilis). La distinción civilística entre "nulidad" y "anulabilidad" del acto jurídico no pertenece al Derecho romano. Cfr. Á. 1)'ORS, DPR. 9 , 1997, pp. 67 y s. y n. 1 (en p. 68). EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  195 ma doctrina de una actio civilis de fraude. En efecto, ello implicaría ni más ni menos que aumentar en una figura más los delicta de ius civile: hurto (furtum), daño "injustamente causado" sobre esclavo, animal grande de tiro y carga o cosa inanimada (damnum injuria datum ex lege Aquilia), e injuria (iniuria). No se puede soslayar la principal objeción de que puede ser objeto esa hipótesis: textualmente no dan noticia de esa pretendida actio civilis de fraude ni el Corpus Iuris Civilis ni las fuentes menores de Derecho romano ni tampoco el jurista GAYO en sus Institutiones 4,8 41 . Resulta altamente improbable que este jurista, que aplica una perspectiva diacrónica a su exposición docente, no se hubiese hecho eco de esa figura —actio civilis de fraude— de los delicta de ius civile, así hubiese desaparecido en un momento muy anterior al mismo GAYO. Por tanto, sin dejar de reconocer los logros y avances conceptuales y procesales de esa investigación en relación con la doctrina romanística de los siglos xix y xx, el tema sigue abierto. Por nuestra parte, remitimos muchos de los contenidos de la Tesis doctoral dirigida a la actio in factum de fraude creditoribus. En efecto, como es sabido, las actiones in factum suelen ser anuales, a diferencia de las actiones civiles y de las reipersecutorias, que no tienen plazo para su ejercicio (actiones perpetuae); de todos modos, transcurrido el año el Pretor da la acción por la cantidad simple en vez del múltiplo —así en el caso de la rapina o el metus—. Después de la litis contestatio desaparece la caducidad del año y tampoco tiene plazo la actio iudicati correspondiente. Igualmente, las actiones in factum son pasivamente intransmisibles y, por tanto, sólo el autor del factum responde de él, no sus herederos, aunque en algunos casos el Pretor da contra los herederos acciones por el lucro obtenido. En cambio, las actiones in factum son activamente transmisibles. 2. Metí ° in factum de fraude creditoribus" [Edicto J. D. 42,8,1 pr. (Ulp. 66 ad ed.)] Como es sabido, las actiones praetoriae son de tres tipos: i) acciones ficticias, ii) acciones con transposición de personas y iii) acciones in factum. Estas últimas siempre son personales —nunca in rem— y están referidas a un hecho (factum) —no a un oportere como en las fórmulas in ius conceptae—. Mediante ellas el Pretor sanciona toda conducta que le parezca inconveniente aunque no estén reprimidas por el ius civile. Las actiones in factum conceptae se fueron creando para reprimir diversas modalidades de comportamiento inconveniente, generalmente doloso y, en este sentido, son delictuales por su origen, aunque no sean necesariamen4 ' Desafortunadamente, GAYO en el Libro 4 de su manual, en donde desarrolla el tema de las actiones, no trata la ejecución patrimonial concursa' de la sentencia condenatoria (iudicatum), sino que termina su obra (Gai. 4,186) con una referencia a la actio iudicati en relación con el vadimonium (garantía de presentarse in iure por el condenado).