El concurso de acreedores en el derecho romano clásico

EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO* Fe nando Be ancou Uni e sidad Hispalense I. INTRODUCCIÓN GENERAL En es os Es udios en homenaje al Ilmo. P o eso D . D. Manuel OLIVENCIA Ruiz —Ca ed á ico Emé i o de De echo Me can il de la Uni e sidad de Se illa—, soy deudo de una elici ación y un ag adecimien o a su Comi é O ganizado . Feli- ci aciones po la delimi ación cien í ica que ha hecho pa a odos aquellos ilus es me can ilis as in i ados: el concu so de ac eedo es. Esa delimi ación iene a se ella misma el mejo homenaje al P o eso OLIVENCIA RUIZ, quien dedicó an as páginas a es a ins i ución, columna de a co de cualquie sis ema ju ídico pa imonial p i a- do. Pe o, además, no podía se más opo una. En e ec o, las dos leyes publicadas en el BOE el pasado 10 de julio —Ley O gánica 8/2003, de 9 de julio, pa a la Re o - ma Concu sal, y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concu sal— egulan el es ado de insol encia de cualquie pe sona y los de echos que, en e a ales si uaciones, ie- nen odo ipo de ac eedo es'. Las líneas maes as de esa Ley 22/2003, Concu sal * El p esen e a ículo se publicó en los Es udios sob e la Ley Concu sal. Lib o homenaje a Manuel Oli encia I-V (Mad id, 2004) I, pp. 97-124. Sin emba go, como empieza diciendo la misma Ley 22 en el Tí ulo I, Capí ulo I, a ículo 1.3: «No pod án se decla adas en concu so las en idades que in eg an la o ganización e i o ial del Es ado, los o ganismos públicos y demás en es de De echo público». F en e a es a exclusión concluía el Excmo. P o . D . D. Manuel CLAVERO ARÉ- VALO en el Dia io de Se illa de 28 de sep iemb e de 2003 —sección de Opinión, p. 5—: «Ello quie e deci que la Adminis ación del Es ado, las Comunidades Au ónomas, los municipios, las p o incias, los o ganismos públicos y demás en es de De echo público no pueden se some idos a p ocedimien os concu sales. La Ley Concu sal consi- de a que ales en idades no pueden es a en si uación de insol encia, a e ec os de dicha Ley». Y concluye ace ada- men e: «La Ley Concu sal in oduce modi icaciones en di e sas leyes adminis a i as y inancie as de las que aho a no puedo ocupa me, pe o sí debo deci que las adminis aciones públicas, an igu osas con los ciudadanos que se e asan en el pago de sus deudas, debe ían da ejemplo con el pago pun ual de las suyas a p o eedo es y ac eedo- es en gene al, con lo que se con e i ían en pun os de e e encia de la cul u a del pago pun ual, an necesa ia pa a el buen uncionamien o de la economía». FERNANDO BETANCOURT 172 —sin hace juicios de alo sob e ella, pues esa esponsabilidad co esponde a los especialis as—, son las siguien es: 1) Desapa ece la dualidad ci il y me can il del De echo concu sal, y se c ea un únicop ocedimien o denominado "concu so" (de ac eedo es) pa a oda clase de deudo es, con independencia de que os en en o no la calidad ju ídica de (( come cian es". 2) La nue a Ley aglu ina la egulación de odos los aspec os p ocedimen ales y sus an i os —ci iles, me can iles, penales, iscales y labo ales—. 3) Se c ea un ó gano ju isdiccional —median e la Ley O gánica 8/2003— que modi ica la Ley O gánica del Pode Judicial. Po an o, los jueces de lo me - can il an a conoce , con independencia de la na u aleza ju ídica de los asun- os, el concu so de ac eedo es. 4) El p ocedimien o concu sal se ca ac e iza po las siguien es líneas maes as: i) po su g an lexibilidad, o o gando amplias acul ades al juez pa a que lo module en unción de las ci cuns ancias conc e as; ii) posibilidad de soluciona las si uaciones de c isis pa imonial de los ciu- dadanos median e con enio (de qui a y/o espe a) en e el deudo insol- en e y los ac eedo es. La liquidación es sólo una solución de ca ác e subsidia io a la que sólo se llega si no se alcanza el con enio o, llegándose a él, el deudo no lo cumple. En es e sen ido la Ley iende a la conse ación de la emp esa. 5) Los e ec os del concu so sob e la pe sona del deudo insol en e son mucho más benignos. En e ec o, en el égimen ju ídico an e io la quieb a de e mi- naba la inhabili ación au omá ica del deudo pa a adminis a bienes p opios y ajenos —es deci , pe día su "capacidad ju ídica de eje cicio"—. Con el nue o égimen, la "capacidad ju ídica de eje cicio" del insol en e concu sado sólo se e á in e enida po los adminis ado es del concu so; po o a pa e, el ac o ju ídico ealizado po el insol en e concu sado sin la in e ención de los adminis ado es no es nulo ipso iu e, sino que el juez en a á a decidi al espec o; es deci , sus ac os ju ídicos se án anulables. 6) Legi imados p ocesales pasi os del p ocedimien o concu sal pueden se las pe sonas ísicas y las ju ídicas —excep o las pe sonas ju ídicas de De echo público— e igualmen e la "he encia yacen e", siemp e y cuando no haya sido acep ada pu a y simplemen e. 7) Legi imados p ocesales ac i os del p ocedimien o concu sal lo son los ac eedo- es (concu so necesa io) o los socios en el caso de que espondan ilimi adamen- e espec o de la sociedad a la que pe enecen. Na u almen e, ambién el deudo insol en e puede solici a el concu so (concu so olun a io). Po úl imo, 8) El p esupues o obje i o del concu so de ac eedo es es el de la "insol encia", que puede se ac ual o inminen e si es el deudo insol en e el que solici a la decla ación de concu so. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  173 También debo al Comi é O ganizado de es os Es udios mis más since os ag a- decimien os po in i a a un omanis a —especialis a en el ema— a pa icipa en ellos. Se me o ece así la opo unidad de p esen a "dogmá icamen e" a los ju is as de De echo posi i o los esul ados de las úl imas in es igaciones sob e los ex os de ese manan ial inago able que ha i i icado desde hace muchos siglos la ciencia y la p udencia de los ju is as: el Co pus lu is Ci ilis. En e ec o, aunque el omanis- a debe ope a co no his o iado al es udia c í icamen e —es deci , ilológica y pa- lingenésicamen e— las uen es ju ídicas omanas, a la ho a de compone y expo- ne los esul ados de sus in es igaciones debe p ocede como un ju is a. En o os é minos, los omanis as, como ju is as que ealmen e somos, y p ime os esponsa- bles de la con inuidad de una adición cul a del De echo, no podemos menos de encon a po ía lógica, incluso po in uición p o esional, las soluciones no ma i- as allí donde nues as uen es enmudecen, o és as son con adic o ias o incomple- as. Lo an e io es lo que di e encia al omanis a del his o iado del De echo, que enmudece cuando no puede se obje i o, es deci , cuando le al an los ex os. En ese momen o el his o iado del De echo p ac ica es a ciencia del silencio —el a s silendi—, que es una mani es ación jus amen e de la humildad que los his o iado- es —en gene al— y los his o iado es del De echo —en pa icula — suelen llama a s igno andi o nesciendi. Y enmudecen p ecisamen e po que su obje o de es udio —un De echo his ó ico— no es "clásico", a di e encia del De echo omano, que ambién es his ó ico pe o "clásico" en el pe íodo comp endido en e el 130 a.C. y el 230 d.C. El omanis a, como el ju is a de De echo posi i o, debe encon a una solución cong uen e, como hubie a podido hace un ju is a omano clásico en ese mismo supues o de no con a con una opinión de au o idad pa a esol e lo. Eso es p ecisamen e lo que hace que el es udio del De echo omano sea o ma i o pa a el ju is a ac ual, como no puede se lo, al menos en el mismo g ado, el es udio de la His o ia del De echo'. Po o a pa e, "época clásica" del De echo omano quie e deci "ju isp udencia cien í ica" de los (iu is)p uden es omanos, c eado es de un o den ju ídico singula y ejempla pa a odos los siglos y sociedades 3 . El segui sus huellas es el se icio de los omanis as de hoy. Con ese in, el plan eamien o sinc ónico debe p e alece sob e el diac ónico, pues es el más pe ec o conoci- mien o de ese o den ejempla el que in e esa, y no su "e olución" his ó ica. Eso no quie e deci que excluyamos de nues os es udios la pe spec i a diac ónica. Así 2 Desde la pe spec i a de la His o ia del De echo, id. la monog a ía de P. ZAMBRANO MORAL, De echo Con- cu sal His ó ico, I, Ba celona, 2001, ob a p oyec ada en es olúmenes, donde la au o a ecoge á sus in es igacio- nes his ó ico-ju ídicas en las que se en emezclan los De echos ci il, me can il, penal y p ocesal. 3 Sob e el concep o de "clásico", id. el b illan e lib o del omanis a i aliano M. BRETONE, Di i o e empo ne- Ila adizione eu opea, Pa e Seconda V, II 'Classico": come in ende lo?, Ba i, 1999, pp. 179-193. En elación con el iempo his ó ico, id. en el ascinan e lib o de mi ilus e Maes o D. Al a o D'ORS, Pa e ga his ó ica, I. Mé odo 9: Homóclisis. Cong uencia y iempo his ó ico, Pamplona, 1997, pp. 101-114. Vid. la eseña ponde a i a a es e úl imo lib o de Th. MAYER-MALY en Zei sch i i- de Sa igny-S i i-ung ü Rech sgeschich e - Romanis ische Ab eilung, núm. 116, Weima , 1999, p. 534, en donde, con acie o, el au o llama a D. Al a o el «Nés o de la omanís ica españo- la» («De Nes o de spanischen Rómisch ech le »). FERNANDO BETANCOURT 174 pues, las siguien es páginas no son más que la p esen ación de los esul ados más p des acables de es momen os de mis in es igacion es en ma e ia de concu so de ac eedo es en el De echo omano clásico. Un p ime momen o, como jo en doc- o ando en 1974 —con publicación de esa Tesis doc o al en 1975 4 ; un segundo momen o, sie e años más a de, en 1982 5 . Finalmen e, ya como Di ec o de Tesis doc o al en 2001 —con publicación de esa Tesis doc o al en 2002 6 —. Los esul a- dos de las dosp ime as in es igaciones pe sonales ue on ecogidos y asumidos po A. D'ORS (1915-2004) 7 y po el ilus e omanis a aus íaco Max KASER (1906- 1997), au o del g an a ado de De echo omano de la segunda mi ad del siglo xx, y cuyo e ce omo es á dedicado al De echo p ocesal omano con segunda dición en 1996 8 . Ob iamen e, esos esul ados queda on inca dinados en nues o e manual de De echo omano. Esas dos in es igaciones pe sonales, jun amen e con la monog a ía de X. D'ORS, ue on ecogidas en un exhaus i o abajo sob e la ins- i ución en De echo omano clásico y a él emi imos a los ju is as de De echo po- si i o que es én in e esados en una in o mación más global'. En una p óxima edi- ción de nues o manual asumi emos pa cialmen e los esul ados de la in es iga- ción de la Tesis doc o al di igida. Po úl imo, en el p esen e abajo, jun o a la exposición de las conclusiones de los es momen os eseñados, se incluyen los e- sul ados ob enidos de la nue a con on ación con las uen es de esas conclusiones p e ias. II. CONCEPTO DE "EMBARGOS" Y CLASIFICACIÓN Los emba gos (missiones in bona y missiones in possessionem) son un medio ejecu- i o y coac i o gene al que dec e a el P e o sob e un pa imonio pe sonal o he edi- a io —y, excepcionalmen e, sob e un bien inmueble conc e o— pa a ejecu a o p ese a de e minados de echos. F. BETANCOURT, «Recu sos suple o ios de la cau io damní in ec i en el De echo Romano Clásico», en AHDE, núm. 45, 1975, pp. 7-121. En adelan e, «Recu sos suple o ios», ci . s E BETANCOURT, «La de ensa p e o ia del missus in possessionem», en AHDE, núm. 53, 1982, En adelan e, «La de ensa p e o ia», ci . 6 E DEL PINO-TOSCANO, Un es udio palingenésico de D. 42,8, Huel a, 2002;  pp. 373-510. aus c edi o um" en el De echo omano clásico, Se illa, 2002. En adelan e, Recu sos p ocesales • um ,  saRleecsuc os n os p a o e c l e „ sal a e u s s co c n e d a i o e _1 Á. D'ORS, De echo p i ado omano , 9a ed., e isada, Pamplona, 1997, p. 133 y nn. 1-3. En adelan e, DPR•9, n 1997. Recogidos ya conjun amen e en la 5 a ed.; c . Á. D ' ORS, DPR.', Pamplona, 1982, p. 132 y n. 1, y P . 133 y . 3. 8 M. KASER, Das ümische Zi ilp osses ech , Zwei e Au lage, nene bea bei e on Ka l HACKL, München, 1996. En adelan e, M. KASER (K. HACKL), ZPR.111 2 , 1996. F. BETANCOURT, De echo omano clásico, 2 a edición e isada y aumen ada , Se illa , 2001, pp. 208 - 217. En adelan e, DRC 2 , 2001. La l a edición es de 1995. i " X. D'ORS, El in e dic o auda o io en el De echo omano clásico, Roma-Mad id 1974, y M a del P. PÉREZ ÁL- VAR17, La "bono um endi io". Es udio sob e el concu so de ac eedo es en De echo omano clásico, Mad id, 2000. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  175 Cuando el emba go del pa imonio pe sonal o he edi a io p e é la liquidación inmedia a o di e ida del pa imonio median e la endi io bono um sub has a, se ha- bla del missio in bona; en cambio, cuando el emba go del pa imonio he edi a io o del bien inmueble conc e o no conduce a la liquidación del pa imonio he edi a io o del bien inmueble conc e o median e la endi io bono um sub has a, se habla de missio in possessionem. Es deci , las missiones in possessionem sólo ienen una inalidad p e en i a o cau ela . Po o a pa e, an o en uno (missio in bona) como en o o (missio in possessionem) ipo de emba gos, el sus an i o se comple a siemp e con la causa conc e a (causa) o inalidad (nomine o g a ia) que los de e mina. Sin emba - go, mien as en las missiones in bona esa causa se conc e a no malmen e con un gi o e bal, en las missiones in possessionem la inalidad se conc e a con un de e ba i o o con o o nomb e". I. Clasi icación de las "missiones in bona" Las missiones in bona o missiones in possessionem ei se andae causa' que condu- cen a una endi io bono um sub has a inmedia a o di e ida son las siguien es: 1. La missio in bona eius qui iudica us p o e iudica us e i , qui e i a u opo e de- ensus non e i (emba go del pa imonio pe sonal del que ha sido iudica us o p o iudica us o inde ensus), llamada ambién simpli icadamen e en las uen es missio in bona debi o is. 2. La missio in bona quod cum pupillo con ac um e i , si eo nomine non de ende- u (emba go del pa imonio pe sonal del pupilo), en donde la endi io bono- um sub has a se di ie e al momen o de la pube ad del pupilo. 3. La missio in bona eius qui absens iudicio de ensus non e i (emba go del pa i- monio pe sonal del inde ensus po ausencia), en donde la endi io bono um sub has a se di ie e has a el momen o del eg eso, cuando se a a de un ab- sens ei publicae causa. 4. La missio in bona eius qui nega se de ende e au non ul suscipe e ac ionem (emba go del pa imonio pe sonal de un inde ensus o del que no quie e asu- mi el li igio). 5. La missio in bona eius qui indicem dedi , si neque po es a em sui acie neque de ende e u (emba go del pa imonio pe sonal del index que no hace lo que debe o no se de iende). 6. La missio in bona eius qui auda ionis causa la i abi (emba go del pa imo- nio pe sonal del que se ocul a pa a de auda a los ac eedo es). 11 E BETANCOURT, «La de ensa p e o ia», ci ., p. 504; M. KASER (K. HACKL), ZPR.III 2 , 1996, p. 388; Á. D'ORs, DPR. 9 , 1997, p. 133, y F. BETANCOURT, DRC. 2 , 2001, p. 208. 12 Sob e el o igen de es a exp esión, id. in a, al inal de es e apa ado 1. ii y nn. 13-15. FERNANDO BETANCOURT 176 7. La missio in bona ma i i p op e do em (emba go del pa imonio pe sonal del ma ido po causa de la do e de la muje ). 8. La missio in bona eius cui he es non exs abi (emba go del pa imonio he edi- a ioque no iene he ede o), a a o de los ac eedo es de la he encia. 9. La missio in bona si he es suspec us non sa isdabi (emba go del pa imonio he- edi a io con he ede o sospechoso que no da cau io). 10. La missio in bona eius qui exsilii causa solum e e i (emba go del pa imonio pe sonal del que eg esa del exilio). 11. La missio in bona eius qui quae e capi e deminu i deminu ae esse dicen u [em- ba go del pa imonio pe sonal del que o de la que ha su ido capi is deminu- io mínima (cambio de es ado amilia )]. Las ca ac e ís icas gene ales de las missiones in bona son las siguien es: i) odas las missiones in bona ecaen sob e un pa imonio pe sonal o he edi a- io; así pues, no hay missiones in bona sob e bienes conc e os o singula es; ii) en odas las missiones in bona el missus in bona es ac eedo pe sonal del em- ba gado o ac eedo he edi a io, es deci , ac eedo del causan e, incluso en el caso de la missio in bona ma i i p op e do em (emba go del pa imonio pe - sonal del ma ido po causa de la do e de la mu j e ), en que la ju isp udencia asimila a la muje missa in bona ma i i a un ac eedo ; iii) po an o, odas las missiones in bona es án siemp e en unción de un de e- cho de ac eedo ; i ) odas las missiones in bona conducen a una lici ación (lici a io) a a és de una en a pública sub has a, ya sea inmedia a o di e ida, y po eso se habla ambién de missiones in bona cum endi ione; 4 po an o, odas las missiones in bona ienen ca ác e ejecu i o, aunque algu- nas de ellas ienen ambién ca ác e coac i o, como la missio in bona ma i i p op e do em, y algunas de ellas ienen ambién ca ác e p o isional, aunque dicha p o isionalidad sólo adica en que la enencia del pa imonio pe sonal o he edi a io po el missus in bona no es de ini i a; i) no malmen e en las missiones in bona, como ocu e en la missio in bona de- bi o is del concu so de ac eedo es (o missio in bona eius qui iudica us p o e iudica us e i , qui e i a u p op e de ensus non e i ), se sepa aba al deudo emba gado de la enencia y adminis ación de su pa imonio y se p ocedía al nomb amien o de un cu a o bono um; y il) a mediados del siglo II d.C. el ju is a C. VENULEYO, en su monog a ía De in e dic is, in odujo un neologismo pa a designa odas las missiones in bona: missio in possessionem ei se andae causa" en donde el sus an i o es no signi ica "cosa" sino "pa imonio"; 13 D. 44,3,15,4 (Ven. 5 de in e d.). Que VENULEYO emplea el neologismo como sinónimo de missio in bona (ma i i p op e do em), lo p ueba el hecho de que el ju is a MARCELO, co n empo áneo del au o de nues o neolo-  EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  177 neologismo que end á una acep ación gene alizada a pa i del siglo In d.C. a a és de ULPIANO y PAUL0 14 , aunque no po eso desapa eció la exp esión clásica de missio in bona' 2. Clasi icación de las "missiones in possessionem" Las missiones in possessionem, que en ningún caso conducen a una endi io bono- um sub has a inmedia a o di e ida, son las siguien es: 1. La missio in possessionem en is nomine [emba go del pa imonio he edi a io a a o del nasci u us o spem animan is (espe anza de ida)]. 2. La missio in possessionem lega o um [seu ideicommisso um] se ando um causa [emba go del pa imonio he edi a io pa a asegu a el cumplimien o de los legados condicionales (o los ideicomisos)]. 3. La missio in possessionem damni in ec i nomine (emba go del inmueble que amenaza daño). 4. La missio in possessionem ex edic o Had iani [emba go del pa imonio he edi- a io con la inalidad del pago de la icensima he edi a um (el impues o sob e las he encias del 20 po 100)]; po la echa —época del empe ado Ad iano ( 138 d.C.)— posiblemen e no es edic al. 5. La missio in possessionem An oniniana [emba go del pa imonio (he edi a io y del pa imonio) pe sonal del he ede o pa a asegu a el cumplimien o de los legados condicionales o a é mino], cuando el lega a io eje ci aba la ac io ex es amen o con a el he ede o po el legado damna o io y no conseguía el cumplimien o del legado en el plazo de seis (6) meses; po la echa —época del empe ado An onino Ca acalla ( 217 d.C.)— no es edic al. Las ca ac e ís icas de las missiones in possessionem son las siguien es: i) no malmen e las missiones in possessionem sólo ecaen sob e un pa imonio he edi a io, excep o en el caso de la missio in possessionem An oniniana, que comp ende no sólo el pa imonio he edi a io, sino ambién el pa imonio pe sonal del he ede o, si bien es a missio in possessionem no es más que una ex ensión al pa imonio pe sonal del he ede o de la missio in possessionem le- ga o um se ando um causa; y la missio in possessionem damni in ec i nomine, que ecae sob e el bien inmueble conc e o que amenaza daño; gismo, con inúa designando el mismo supues o de missio in bona con la exp esión adicional; c . D. 46,3,48 (Ma cell. esp.). Sob e las ci cuns ancias p osopog á icas y ilológicas en las que el mencionado ju is a in oduce es e neologismo, id. F. BETANCOURT, «La de ensa p e o ia», ci ., pp. 384 y ss. y p. 387, n. 33. 14 C . F. BETANCOURT, «La de ensa p e o ia», ci ., p. 389 y nn. 36 (pa a el ju is a PAULO), y 37 (pa a el ju is- a ULPIANO). 15 F. BETANCOURT, «La de ensa p e o ia», ci ., pp. 392-395 y nn. 45-58; M. KASER (K. HAcKI.),  1996, p. 391 y n. 34, y p. 393 y n. 49; Á. D ' ORS, DPI?. 9 , 1997, p. 133 y  1; F. BETANCOUR 1 . , DRC.-', 2001, pp. 208-210. FERNANDO BETANCOURT 178 ii) po an o, podemos deci que de odas las missiones ín possessionem única y exclusi amen e la missio in possessionem damni in ec i nomine ecae sob e un bien inmueble conc e o; iii) a di e encia de las missiones in bona, que ienen ca ác e ejecu i o de un de- echo, las missiones in possessionem sólo ienen ca ác e cau ela , p o isional y coac i o pa a p ese a de e minados de echos; i ) en e ec o, la missio in possessionem en is nomine es un emba go que sólo ie- ne ca ác e cau ela o p o isional en unción de la p o ección p e o ia a una espe anza de ida (spem animan is) y a las expec a i as he edi a ias del nasci- u us; la missio in possessionem lega o um [seu ideicommisso uml se ando um causa es un emba go que iene ca ác e coac i o y p o isional en unción de la sal agua da de un de echo del lega a io condicional, y sanciona la nega i- a po el obligado (he ede o p omi en e) a p es a la cau io (es ipulación p e o ia o edic al) lega o um [seu ideicommisso um] se ando um causa; la misma unción cumple la missio in possessionem An oniniana, sólo que ex- iende el emba go al pa imonio pe sonal del obligado (he ede o p omi en- e); la missio in possessionem damni in ec i nomine es un emba go que iene ca ác e coac i o y p o isional —has a el momen o del e ec o adquisi i o de la p opiedad p e o ia po la missio in possessionem damni in ec i nomine ex se- cundo dec e o, que es de ini i o— en unción de la p e isión del damnum in ec um de un inmueble que amenaza uina po i ium aedium o i ium loci, y que sanciona la nega i a a p es a la cau io (es ipulación p e o ia o edic al) damni in ec i nomine po el obligado p omi en e, es deci , po el p opie a io del inmueble que amenaza daño; ) median e las missiones in possessionem el P e o sólo concede al missus in pos- sessionem la cus odia y igilancia del pa imonio he edi a io y del bien in- mueble que amenaza daño (cus odiam e um e obse a ionem); i) po eso odas las missiones in possessionem ambién ue on denominadas con el é mino gené ico de missiones in possessionem cus odiae causa; y ii) de odas las missiones in possessionem cus odiae causa sólo la missio in pos- sessionem en is nomine de e mina una adminis ación del pa imonio he edi a io po un e ce o, que es el cu a o en is (cu ado del emba azo de la muje ), pues en las es an es missiones in possessionem el emba gado (he ede o o p opie a io del bien inmueble que amenaza uina) puede con inua con la enencia y adminis ación del pa imonio he edi a io o del bien inmueble que amenaza uina, pe o, en es e segundo caso, sólo has a el dec e o p e o io de missio in possessionem damni ec i nomine ex in secundo dec e o'. 16 F. BETANCOURT, «La de ensa p e o ia», ci ., pp. 395 y s. y nn. 59-63; M. KASER (K. HACIA_),  , 1996, p. 427 y nn. 2 y 7, p. 428 y nn. 9-13 y 15, p. 429 y n. 17, y p. 431 y n. 36; A. D'ORS, DPR. 9 , 1997, p. 133 y n. 1; F. BETANCOURT, DRC 2 , 2001, pp. 210-212. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  179 Como hemos podido obse a , en las missiones in possessionem ei se andae cau- sa y las missiones in possessionem cus odiae causa los adje i os causa y nomine (o g a- ia) ienden a in e cambia se —no an o en las uen es como en la doc ina—, pe o exis e es a di e encia: que sólo causa se e ie e a un momen o an e io ; así, an o en las missiones in possessionem ei se andae causa como en la missio in possessionem le- ga o um [seu ideicommisso um] se ando um causa hay un cie o de echo de c édi o o de legado que jus i ica la espec i a missio in bona o missio in possessionem, mien- as que nomine (o g a ia) se e ie e a un momen o inal, como ocu e en la missio in possessionem en is nomine y en la missio in possessionem damni in ec i nomine, en ninguno de cuyos casos puede ap ecia se la exis encia de un de echo an e io , sino la p e isión de un e en o u u o, como es el nacimien o del nasci u us o del dam- num in ec um que, en el De echo omano clásico, no es aba p e is o ex lege' . III. DEFENSA PRETORIA (PROCESAL E INTERDICTAL) DE LOS "EMBARGOS" El égimen de la de ensa p e o ia de las missiones in bona y de las missiones in possessionem es uni a io, excep o pa a la missio in possessionem damni in ec i nomine, ya que és a sólo ecae sob e inmuebles, mien as que an o las missiones in possessio- nem ei se andae causa como las es an es missiones in possessionem cus odiae causa pueden e sa an o sob e cosas muebles como sob e cosas inmuebles, ya conjun a- men e —se á lo no mal—, ya disyun i amen e. T a ándose de cosas inmuebles, el impedimen o al eni e in possessionem del mis- sus in possessionem en odas las missiones in possessionem ei se andae causa y en o- das las missiones in possessionem cus odiae causa, incluso la missio in possessionem damni in ec i nomine, sólo se ealiza median e la is (p ohibi io), dada p ecisamen e la na u aleza ísica (inmueble) obje o de missio in bona o missio in possessionem. Po an o, en odas las missiones in bona y missiones in possessionem, la is o p ohibi io al eni e in possessionem se sanciona median e el in e dic o edic al simple ne is ía ei, qui in possessionem missus e i (<Sob e el in e dic o pa a> que no se haga iolencia al que ue pues o en posesión <de unos bienes o de un inmueble>). In e dic o e a o io y adipiscendae possessionis (ex dec e o p ae o is), pe o, además, de ca ác e simple. Po an o, la is o p ohibi io puede consis i an o en impedi el eni e in possessionem del missus in possessionem como en expulsa le del inmueble; en uno u o o caso el in e dic o es el mismo, y no hay necesidad de pensa en un co ela i o in e dic o es i u o io pa a la segunda e en ualidad. La de ensa p ocesal de la missio in possessionem damni in ec i nomine se in eg a con una ac io in ac um de esa cimien o del daño causado cuando el legi imado pa- si amen e no da la cau io (p e o ia o edic al) damni in ec i nomine ni pe mi e que el 17 F. BETANCOURT, «La de ensa p e o ia», ci ., pp. 419 y ss. FERNANDO BETANCOURT 186 lo eclamado (li isc escencia) : ad e sus in i ian es c escun in duplum. La posibilidad o de con adeci el ppio demandado (lega a io o p es amis a usu e o) la deuda sin d que in e inie a el index y la no aplicación de la addic io se gene alizó a pa i de la lex Valija de manus iniec ione' —de mediados del siglo II a.C.—, excep o pa a la manus iniec iop o iudica o ( eal o po equipa ación) en la cual el demandado enía ue p esen a un index; si no lo hacía se aplicaba el igo ex emo de la manus q iniec io: la addic io o apode amien o de la pe sona ísica del demandado. I. De la ejecución pe sonal ("manus iniec io) a la ejecución pa imonial (" endi io bono um sub has a') Posiblemen e a pa i de las leyes Fu ia es amen a ia y Ma cia de ene a o ibus —ambas del siglo ji a.C.—, que posibili aban al demandado (lega a io o p es amis- a usu e o, espec i amen e) el "libe a se" (depelle e) de la addic io de la manus iniec io a cambio de pe de el legado supe io a mil ases que había ecibido o el p és amo de capi al con in e eses usu a ios que había cob ado, la an igua ejecución pe sonal ue sus i uida paula inamen e po la ejecución pa imonial. En e ec o, a pa i de esas dos leyes e a ácil llega a la conside ación siguien e: el demandado puede "libe a se" (depelle e) del igo de la manus iniec io —es deci , de la addic io de su pe sona ísica— a cambio de su pa imonio a a o del demandan e. La lex Valija de manus iniec ione —de mediados del siglo II a.C.— gene alizó no sólo la posibilidad de que el demandado li igase po sí mismo, sino ambién aquella o a de "libe a se" de la addic io a cambio de su pa imonio. Poco después, el P e o Pu- blio Ru ilio' —de inales del siglo II a.C.— in odujo la úl ima consecuencia: la endi io bono um sub has a (lici a io), pa a que con el p ecio de la misma los ac ee- do es del demandado se cob asen las deudas no sa is echas, subsis iendo en plena época clásica —po la excepción de la lex Valija de manus iniec ione— el igo de la addic io pa a la manus iniec io p o iudica o eal o posiblemen e ambién po equipa- ación, es deci , pa a el caso de deudas es ablecidas median e iudica um y, posible- men e, ambién pa a el iado que pagó po el deudo p incipal. 27 G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani, ci ., p. 478. 28 Según el es imonio de Gai. 4,35, ecogiendo una an igua opinión ju ídica. En cambio, TITO LIVIO, Ab u be condi a, 8,28,8, Ox o d, 1989, II, p. 180: ... pecunia c edi ae bona debi o is, non co pus obnoxium esse , p e en- de emon a a la lex Poe elia Papí ia de nexis —posiblemen e del dic ado del 313 a. C. C. Poe elius, a pesa de apa- ece designada con dos nomb es; pa a o os au o es se ía del 326 a. C.; c . G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Ro- mani, ci ., pp. 230 y s.— la sus i ución de la ejecución pe sonal (co pus obnoxium) po la ejecución pa imonial (bona debi o is). En nues a opinión, la lex Poe elia Papi ia ue simplemen e el pun o de pa ida. Po o a pa e, el es imonio de Gai. 4,35, se e ie e a la in oducción po el P e o Publio Ru ilio de la endi io bono um sub has a —una de las piezas de la ejecución pa imonial—, no se e ie e a odo el sis ema ejecu i o pa imonial. En e ec o, o a pieza p ocesal p e ia a la de la endi io bono um sub has a es la de la missio in bona debi o is que c onológic a - men e pudo habe sido in oducida con an e io idad a aquélla; posiblemen e po la misma lex Valía de manus iniec ione. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  187 VII. LA EJECUCIÓN PATRIMONIAL CLÁSICA (MISSIO IN BONA DEBITORIS). CARACTERÍSTICAS GENERALES La sen encia —iudica um— del juez iene ue za de cosa juzgada — es iudica- a— y, po an o, se excluye pa a el u u o odo nue o li igio en e las mismas pa es po la misma causa, como ambién se excluye oda posible e isión de la sen encia, pues lo ya juzgado debe man ene se — ebus iudica is s andum o ebus sic s an ibus—. Po o a pa e, la sen encia condena o ia p oduce un e ec o ex in i o o consun i o simila al de la &I* s con es a io, en i ud del cual se ex ingue la obligación de a ene - se a la sen encia (condemna i opo e e) y su ge o se p oduce una nue a "no ación ne- cesa ia" como es la de cumpli el iudica um (iudica um ace e opo e e). El demandado condenado en el li igio debe paga la sen encia condena o ia (iu- dica um ace e opo e e) en el plazo de 30 días —plazo posiblemen e conse ado de las XII Tab. 3, I—. El demandado condenado que se niega o que no puede hace lo olun a iamen e queda legi imado pasi amen e a la ac io iudica i o acción ejecu i a: ac io iudica i que no implica un nue o li igio pe o mulas, sino que el demandado condenado, al econoce in iu e el iudica um, quedaba suje o a la ejecución pa i- monial an e el P e o . La ejecución pa imonial clásica de la sen encia condena o ia en época clásica consis e en la en a del pa imonio del deudo — endi io bono um sub has a— con la inalidad de sa is ace a sus ac eedo es; o dina iamen e siemp e quedaban algu- nos c édi os esiduales, es deci , c édi os sin cob a . Los ac eedo es p i ilegiados, como los ac eedo es p enda ios e hipo eca ios, excluyen de la endi io bono um sub has a los obje os muebles o inmuebles de su ga an ía pa a sa is ace con ellos sus p opios c édi os. La ejecución pa imonial de la sen encia condena o ia, además de su ca ác e exclusi amen e pa imonial, excluye oda posibilidad de e j ecución pe - sonal y iene las siguien es ca ac e ís icas gene ales. i) Es una ejecución pa imonial concu sal —concu so de ac eedo es—, es de- ci , se da a a o de odos los ac eedo es y no a o de uno solo. Con el de- c e o de missio in bona debi o is a causa de un iudica um a a o de un ac ee- do , el P e o o denaba ambién la p osc ip io bono um, a a és de la cual se daba no icia del p ocedimien o en cu so a odos los ac eedo es. ii) Dicha ejecución pa imonial concu sal se da no con a el que no iene bie- nes, sino con a el insol en e (sol endo non esse), es deci , aquel deudo que no puede cub i el o al de sus deudas con su ac i o pa imonial, ya uese po en e o o pa cialmen e". 29 F. DEL PINO-TOSCANO, Recu sos p ocesales con a el " i'aus c edi o um", ci ., pp. 92-100; ídem, «La sis ema i- zación de la insol encia en el Diges o», en De echo y conocimien o I, Huel a, 2002, pp. 341 y ss. Se ma iza así, en sen ido nega i o, la hipó esis de X. D'ORS, El in e dic o auda o io, ci ., p. 134, de dis ingui una "insol encia pe- cunia ia" que posibili a ía la missio in bona debi o is, de una "insol encia pa imonial" que habili a ía pa a el eje cí- FERNANDO BETANCOURT 188 iii) En el concu so de ac eedo es se dis ingue el égimen de ejecución pa imo- nial del insol en e o dina io, del égimen de ejecución pa imonial del insol- en e audulen o3°. VIII. LA EJECUCIÓN PATRIMONIAL DEL INSOLVENTE ORDINARIO I. "Cessio bono um (bene icium cessionis ex lege Julia)" El deudo condenado que an e su es ado de insol encia lo econoce in iu e me- dian e ju amen o (bonam copiam iu a e), y o ece a sus ac eedo es el pa imonio que le queda pa a que és os lo endan y puedan cob a se sus c édi os con el p ecio y así lo solici a del P e o , se e a o ecido po el bene icium cessionis ex lege Julia, basado en una lex Julia de bonis cedendis, posiblemen e de Augus o'. Dicho o eci- mien o no puede se echazado po los ac eedo es. 2. "Mi ssio in bona debi o is" del concu so de ac eedo es El P e o dec e a la missio in bona eius que iudica us p o e iudica us qui e i a u opo e de ensus non e i a a o de los ac eedo es, con el e ec o de sepa a de la admi- nis ación del pa imonio emba gado a su i ula deudo emba gado. Los ac eedo es pueden pedi pa a dicha adminis ación el nomb amien o de una cu a o bono um. 3. "Cu a o bono um": de ensa p ocesal e in e digi al de los "missi in bona debi o is" Los ac eedo es missi in bona debi o is, como en odos los casos de missio in pos- sessionem ei se andae causa, es án legi imados ac i amen e —y quizá ac uando a a és del cu a o bono um—, a la ac io in ac um que sanciona el impedimen o al cio del in e dic um auda o ium. En el mismo sen ido, aunque con e minología di e en e, F. SAMPER, De echo o- mano, San iago de Chile, 1983, p. 105, p e ende dis ingui una "insol encia absolu a", dada después de la endi io bono um sub has a, de una "insol encia ela i a" o insu iciencia pecunia ia que impedi ía cub i los c édi os ocasio- nando la missio in bona debi o is. " Has a la 4 a edición de su manual Á. D'ORS, DPR.' , Pamplona, 1981, man u o la di e enciación de la eje- cución pa imonial del "insol en e de buena e" de la del "insol en e de mala e". A pa i de DPR.), Pamplona, 1983, p. 163, ya dis ingue en e la ejecución pa imonial del "insol en e o dina io" de la del "insol en e que ocul a dolosamen e su insol encia". Po nues a pa e, an o en la 1" co no en la 2° ediciones de nues o manual —DRC., Se illa, 1995, pp. 229 y ss., y DRC. 2 , Se illa, 2001, pp. 235 y ss.— decidimos man ene aquella di e enciación a- dicional que con apone el "insol en e de buena e" al "insol en e de mala e", en espe a de los esul ados publica- dos de la Tesis doc o al di igida. G. RoToND1, Leges Publicae Populi Romani, ci ., p. 451: lex Julia de cessione bonomm. Se ecue da dicha lex en C). 7,71,4, de los empe ado es Diocleciano (284 d. C.-305 d. C.) y Maximiano (286 d. C.-305 d. C., 307 d. C.-310 d. C.), sin echa. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  189 eni e in possessionem de las cosas muebles y al in e dic o edic al e a o io ne is ía ei, qui in possessionem missus e i que sanciona el impedimen o al eni e in possessio- nem de las cosas inmuebles. 4. "Magis e bono um y endi io bono um sub has a (lici a io)" Pasado un plazo de ein a días, si se a a de un deudo concu sado i o, y de quince, si se a a de un deudo concu sado mue o, los ac eedo es eligen en e ellos un magis e bono um que, con la au o ización del P e o , p ocede a ealiza la endi- io bono um sub has a o lici a io en un plazo de diez días si se a a de un deudo concu sado i o, y en cinco días si se a a de un deudo concu sado mue o. Los lici ado es no o ecen una suma alzada po el pa imonio del deudo concu sado, sino el pago de una de e minada p opo ción en las deudas, de al o ma que el pa- imonio es «a ibuido» con base en el impe ium del P e o a aquel de los lici ado es que ha o ecido sa is ace mayo po cen a j e en las deudas. Ese mejo lici ado es el bono um emp o . El p ecio pagado po el bono um emp o al magis e bono um se dis ibui á po és e en e los ac eedo es p opo cionalmen e a sus c édi os. 5. "Bono um emp o " El bono um emp o sólo "adquie e" la p opiedad p e o ia de los bienes muebles e inmuebles del pa imonio emba gado y la " i ula idad" p e o ia de los c édi os o de echos pe sonales del deudo concu sado. a) De ensa p ocesal del bono um emp o (ac iones p ae o iae Se iana y Ru iliana) En elación con los c édi os del deudo concu sado adqui idos con " i ula idad" p e o ia po el bono um emp o , és e dispone de la acción p e o ia Se iana cuando el deudo concu sado ha mue o, con la icción de se el bono um emp o he ede o del deudo concu sado. Cuando el deudo concu sado es á i o, el bono um emp o dispone de la acción p e o ia Ru iliana, con ansposición de pe sonas. b) "Age e cum deduc ione" y "age e cum compensa ione" Cuando el bono um emp o es a su ez deudo del demandado y és e lo pide, la ó mula p ocesal debe con ene una deduc io de los c édi os ecíp ocos: age e cum deduc ione. FERNANDO BETANCOURT 190 En e el age e cum deduc ione y el al e e cum compensa ione —al cual es á obliga- do el banque o que demanda a su clien e—, exis en las siguien es di e encias: i) Unap ime a di e encia es de ipo o mal: mien as en la ó mula p ocesal de la acción con compensación (compensa io), el cálculo de és a se consigna en la in en io, con lo cual el demandan e (banque o) puede incu i en p/u is pe- i io y pe de el li igio, en la ó mula p ocesal de la acción con descuen o (de- duc io), és e se consigna en la condemna io, de modo que el demandan e (bo- no um emp o ) no co e ningún iesgo. ii) La compensación (compensa io) sólo se da en e deudas del mismo géne o y de la misma clase; así, cuando se compensa dine o con dine o, igo con i- go, ino con ino; has a el pun o de que, según algunas opiniones ju isp u- denciales, no se puede compensa siemp e el ino con el ino o el igo con el igo, sino an sólo si son de la misma clase y calidad. En el descuen o (de- duc io), en cambio, se iene en cuen a incluso lo que no es del mismo géne- o; así, si el bono um emp o pide igo o ino y a su ez debe dine o, se pone en la condemna io la can idad de igo o ino que excede el alo del dine o; y si pide dine o debiendo igo o ino, descon ando el ino o el igo, eje ci- a la acción po el es o del dine o. iii) Mien as en la compensación (compensa io) sólo se puede compensa lo que ya se debe ac ualmen e (quod p aesen i die debe u ), en el descuen o (deduc- i o) se puede descon a no sólo lo que ya se debe ac ualmen e (quod p aesen i die debe u ) sino ambién lo que se debe a é mino (quod in diem debe u ). c) De ensa in e dic al del bono um emp o (in e dic o poseso io) El bono um emp o , al hace se p opie a io p e o io de los bienes muebles o in- muebles del deudo concu sado es á legi imado ac i amen e pa a eclama la pose- sión e ec i a de dichos bienes median e un in e dic o, del cual odo lo que nos in- o ma Gai. 4,145 es lo siguien e: Bono um quoque emp o i simili e p oponi u in e - dic um, quod quidam possesso ium ocan = El comp ado de bienes en concu so dispone de o o in e dic o semejan e que algunos llaman "poseso io". (4 Dado que el in e dic o inmedia amen e p eceden e del que habla GAYO ,144) es el in e dic o quo um bono um ("de cuyos bienes"), en onces nues o in- e dic o "poseso io" ambién se á de uni e si a e, adipiscendae possessionis, simple y es i u o io. 6. Deudas esiduales del insol en e o dina io: "bene icium compe en iae" El insol en e o dina io, es deci , el que hace la cessio bono um ex lege Julia, queda de endido en e a los c édi os esiduales pa a los ac eedo es o deudas esi- EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  191 duales pa a el deudo concu sado, es deci , en e a aquella po ción de c édi os no cubie os po el p ecio de la endi io bono um sub has a y, según los Sabinianos, incluso en e a aquellos ac eedo es que no en a on en el concu so de ac eedo es, median e la cláusula dum axa de eo quod ace e po es ["has a lo que pueda paga en la medida de la sol encia ac ual" (del deudo )] de la ó mula p ocesal de la ac- ción que se eje ci a con a él po aquel c édi o esidual. Es deci , dicha ó mula p ocesal se á de condemna io ince a cum axa ione. Es uno de los casos de bene i- cium compe en iae32. IX. LA EJECUCIÓN PATRIMONIAL DEL INSOLVENTE FRAUDULENTO I. In oducción El Tí ulo 8 del Lib o 42 del Diges o iene la siguien e úb ica simpli icada po los Compilado es jus inianeos: Quae in audem c edi o um ac a sun u es i uan u = Sob e cómo debe es i ui se lo hecho en aude de ac eedo es. En ese í ulo los Com- pilado es jus inianeos subsumie on — ambién po ab e iación de la cláusula edic- al y no po in e polación— un ecu so de más amplio alcance —una ac io— y p o enien e de la sedes ma e iae de la ejecución pa imonial concu sal de la sen en- cia condena o ia (iudica um) [Edic o I: D. 42,8,1 p . (Ulp. 66 ad ed.)] en el in e - dic um auda o ium [Edic o II: D. 42,8,10 p . (Ulp. 73 ad ed.)], sacando és e de su sedes ma e iae p opia en el lib o 43 del Diges o, cuya úb ica es la siguien e: De in- e dic as si e ex ao dina iis ac ionibus, quae p o his compe un = Sob e los in e dic os <o acciones ex ao dina ias que compe en en su luga . Se desplazó así el cen o de g a- edad del ecu so p ocesal p incipal —la ac io— al ecu so p ocesal suple o io —el in e dic um—, dejando así a los ac eedo es en una si uación de de ensa p ocesal muy endeble: pa a después de la endi io bono um sub has a. A la an e io con usión jus inianea el mismo empe ado Jus iniano supe puso una acción e oca o ia, anual, a a o de cualquie ac eedo in e esado, que apa ece con el nomb e de ac io Pauliana [D. 22,1,38,4 (Paul. 6 ad Plau .)], cuyo sus a o hab ía que busca lo an o en el in e dic um auda o ium como en la ac io Fabiana'. Pa a e mina de con- undi más, en Ins i u iones Ius iniani 4,6,4 apa ece una acción eal esciso ia de la que no cabe induci una esi u io (in in eg um ob audem) en época clásica. Sob e 32 F. BET ANCOURT, DoRc 2 , 2001, pp. 235-239. C . Á. D'ORS, «Age e cum deduc ione», en S udia e Docu- men a His o iae e Iu is, núm. 59, Romae, 1993, pp. 173-206. 33 Ac io Fabiana que, jun o con la ac io Cal isiana, se da al pa onus pa a e oca las enajenaciones audulen- as ( aus pa oni) po ac o in e i os hec has po el libe o —en el caso de la ac io Cal isiana, las enajenaciones audulen as mo is causa (donaciones) hechas po el libe o— que pe judiquen pa imonialmen e la debi a pa s del pa onus, y calculada sob e el alo o al del pa imonio he edi a io del libe o an es de habe ealizado dichas ena- jenaciones audulen as in e i os o mo is causa, espec i amen e. FERNANDO BETANCOURT 1 92 es as con usiones jus inianeas se ha enido elabo ando po in e p e ación la ins i u- ción del concu so de ac eedo es desde la Escuela de los Glosado es. Du an e los si- glos xix y xx la omanís ica ha dedicado g andes y me i o ios es ue zos a ando de dilucida esas con usiones. Debemos pone de elie e que la Tesis doc o al di igida se es uc u a sob e la base de de i a una ac io ci ilis de aude y una ac io in ac um de aude, con unda- men o en Edic o I [D. 42,8,1 p . (Ulp. 66 ad ed.)] —Edic o I que el au o de la e- sis conside a co no el edic o "gene al de aude"— y en D. 4,3,1,1 (Ulp. 11 ad ed.), cobijado es e úl imo agmen o bajo la úb ica compila o ia: De dolo malo audis- e causa> o De dolo malo e aude, como cali ican la acción (de dolo malo e aude) no sólo las mismas uen es codicológicas, sino ambién las epig á icas 34 . ¿Cómo ex- plica esa duplicidad de cláusula edic al en elación con el aus? En nues a opi- nión, la cláusula edic al De dolo malo e aude —de la que se de i a ían las dos co- espondien es ac iones in ac um— a a ía del aus "gené ico" que, como el dolus malus, es la malicia, engaño o maquinación aliéndose de la igno ancia de o o, en- gañándolo o de audándolo con la inalidad de ob ene un luc o pa imonial. Po an o, no sólo el dolus malus, sino ambién el aus "gené ico" exigen un luc o pa i- monial en el au o del dolo o del aude "gené ico" y, na u almen e, un de imen o pa imonial en el engañado o de audado'. Mien as la ju isp udencia epublicana C. AQUILIO GALO y SERVIO SULPICIO RUFO— conside aban como un elemen o esencial del dolus malus la simulación [D. 4,3,1,2 (Ulp. 11 ad ed.):  cum aliud si- mula u e aliud agi u ], una gene ación después, MARCO ANTISTIO LABEÓN, co- men ando esa cláusula edic al de dolo e aude— subsume es e aus "gené ico" en el dolus malus [D. 4,3,1,2 y D. 2,14,7,10 in ine (Ulp. 4 ad ed.):  ines dolo e au- de], p escindiendo de aquel elemen o de la simulación pa a a ende mejo al en- gaño esul an e. Amplió así la noción de dolus malus —incluso el "dolo causan e" o decla ación alsa que induce a un ac o ju ídico— has a ap oxima la a la bona ieles. Así pues, la opinión ju isp udencia) de LABEÓN hab ía supe ado en una sola gene a- ción el concep o de aus "gené ico" de la cláusula edic al de dolo malo e aude, C . E DEE PINO-TOSCANO, Recu sos p ocesales con a el aus c edi o um", ci ., pp. 284-289, . 344 - 334 pp. y El edic o de dolo malo e aude [D. 4,3,1,1 (Ulp. 11 ad ed.)] ue in oducido en el año 66 a.C. po el ju is a CAYÓ AQui o CALÓ en su P e u a U bana, colegiada con M. T. CICERÓN, y de cuyo es imonio se de i a ambién la exis encia de (po lo menos) dos ó mulas edic ales, es deci , p e o ias, pe o ambas in ic um: la ac io in ac um de dolo y la ac io in ic uni de aude; c . M. T. CICERÓN, De o iciis 3,60, Ox o d, 1994, p. 133: Nondum enim conlega e meus, p o ule a de dolo malo ó mulas; in quibus ipsis, cum ex eo quae e e u quid esse dolus malos espondeba cum esse aliud simula um, aliud ac uin. También se deducen dos ó mulas in ic um (de dolo y de aude, espec i amen e) de D. 37,15,5,1 (Ulp. 10 ad ed.): Sed ne i mosae ac iones ad e sus eos da u , nec- haec quidem, qui e (boli el audis haben men ionem = 721mpoco se pueden da en e ellos (scil. ascendien es, descen- dien es, pa ones y pa onas) (o as> acciones que implican in i mia, ni siquie a las que se e ie en a un ac o doloso o _1;711'- d /1cl/ o. El é mino gené ico aus —como en an os o os de la ju isp udencia clásica— p esen a un ico dinamis- mo semán ico; en e ec o, el é mino puede e e i se al daño causado o a la in ención malé ola de quien lo causa, pe o ambién a la pena que se debe su i o no, como en la exp esión decen i al de las XII Tab. 3,6: «se aude es o» “ quede sin se, a caico po sine] cas ig o». C . Á. D'ORs, DPR.', 1997, p. 434 y n. 1. EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  193 subsumiendo és e en aquél. No po ello desapa eció el sus an i o gené ico aus » ni mucho menos la ac io de dolo malo e aude, sino que la segunda hab ía pe dido su azón de eje cicio, pues o que en la ac io in ac um de dolo malo hab ía quedado subsumida ambién la sanción de cualquie aus que implicase un "luc o" en el pa- imonio del auda o . Muy dis in o, desde el pun o de is a pa imonial, es el aus c edi o um de la cláusula edic al de D. 42,8,1 p . (Ulp. 66 ad ed.). En e ec o, en el aus c edi o um —a di e encia del aus "gené ico"— el auda o "disminuye" su ac i o pa imonial en de imen o de sus ac eedo es a a és de ac os ju ídicos one osos o g a ui os, pe o nunca "luc a i os" pa a el mismo auda o , aunque sí puedan se lo de es a úl ima na u aleza pa a un e ce o con scien ia inudis. El an e- io concep o de la especie aus c edi o um se de i a de las uen es di ec amen e'. En la misma gene ación de LABEÓN se p odujo o o a ance ex ao dina io en la conside ación del aus c edi o um a aíz de la lex Aelia Sen ia de manumissionibus —lex oga a de los Cónsules A. Aelius Ca o y C. Sen ius Sa u ninus, del año 4 d.C. 38 —. Los con enidos undamen ales de es a ley ue on los siguien es: i) es ableció como edad mínima pa a manumi i la de 20 años en el manumi- so y la de 30 años en el manumi ido; ii) p ohibió las manumisiones es amen a ias hechas po un insol en e, excep o el caso de que el manumi ido ue a ins i uido he es necessa ius, pa a e i a la caída del es amen o y la p osc ip io bono um a nomb e del di un o —p ohi- bición que se hace ex ensible al es amen o mili a y, según el es imonio de 36 No sólo en el ámbi o del íus p i a um, sino ambién en el ámbi o del ius publicum, co no se puede deduci de D. 2,14,7,7 (Ulp. 4 ad ed.): Dice el P e o : «Man end é los pac os con enidos que se hayan hecho sin dolo malo, sin in ingi las leyes, plebisci os, senadoconsul os, dec e os o edic os de los empe ado es, y que no sean en aude de cualquie- a de los mismos. Sob e el concep o sus an i o de aus legi, id. M. BUENO SALINAS, «F aus legi: un es udio sob e D. 1,3,29 (Paul. ad leg. Cin.)», en S udia e Documen a Hz* s o iae e Iu is, núm. 62, Romae, 1996, pp. 139-253. Come e aude a la ley quien in inge su sen en ia sin con a eni sus e ba; D. 1,3,29 [Idem (§ 28: Paulus) ad leg. Cinc.]: Con a legem aci , qui id aci quod lex p ohibe , in audem ye o, qui sal is e bis sen en iam eius ci cum eni = Ob a con a la ley el que hace lo que la ley p ohíbe; en aude de ella el que, espe ando las palab as de la ley, elude su sen ido. 37 Así, D. 4,3,20 p . (Paul. 11 ad ed.), D. 28,5,73(72) (Te en . 4 ad leg. luí. e Pap.), D. 40,1,21 (Pap. 13 esp.) y, undamen almen e, de D. 42,8,6 p . (Ulp. 66 ad ed.): pe ine enim edic um ad deminuen em pa imo- nium suum, non ad eos, qui id agun , ne locuple en u = pues el edic o se e ie e a los que me man su pa imonio y no a los que impiden que aumen e, y D. 50,17,134 p . (Ulp. 21 ad ed.): Non audan u c edi o es, cum quid non adqui- i u a debi o e, sed cum quid de bonis deminui u = No quedan de audados los ac eedo es cuando su deudo deja de adqui i algo, sino cuando disminuye en algo el pa imonio de és e. Pa ecen iden i ica el concep o de aus c edi o um con insol encia (sol endo non esse), F. SCHULZ, «Die auda o ische F eilasung im klassischen und jus inianischen omischen Rech », en Zei sch i de Sa igny-S i i-ung ü Rech sgeschich e - Romanis ische Ab eilung, núm. 48, Wei- ma , 1928, pp. 212-215 [En adelan e, «Die auda o ische F eilassung», ci .], quien conside a la insol encia como un `sob eendeudamien o", es deci , como una insu iciencia pa imonial. Vid., en el sen ido, de es e au o , F. DEL PINO -TOSCANO, Recu sos p ocesales con a el “ aus c edi o um", ci ., pp. 27-62, y conc e amen e en p. 68 y n. 137, y p. 69 y n. 140; ídem, La sis ema ización de la insol encia en el Diges o, ci ., pp. 341 y ss. 38 G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani, ci ., pp. 455 y s. P ueba de la ascendencia de es a lex pa a el desa ollo doc inal del aus c edi o um es que el mayo núme o de uen es del Diges o que hacen e e encia al aus c edi o um —excep o el í ulo de D. 42,8— se e ie en a las libe ades y el posible aude que se puede de i a de ellas. FERNANDO BETANCOURT 194 Gai. 1,47, ambién se ex endió a los pe eg ini median e una O a io del empe- ado Ad iano (117 d.C.-138 d.C.)—; iii) pa a cali ica una manumisión como audulen a e a equisi o necesa io el de la insol encia del manumiso (sol endo non esse); i ) además de la manumisión es amen a ia, p ohibió odas las demás manumi- siones, solemnes o no solemnes, mo is causa ( ideicomisa ias) o po ac o in- e i os que se hiciesen in audem c edi o is o pa oni, y y) elemen os indispensables pa a la conside ación de la manumisión in audem c edi o um se ían las del consilium audis y el e en us damni. El consilium audis es el es ado de conciencia p emedi adamen e pe nicioso del deudo pa a el in e és de los ac eedo es. El e en us damni es la necesidad a la que se en some idos los ac eedo es de llega a la missio in bona debi o is y a la endi io bo- no um sub has a como consecuencia de las enajenaciones audulen as que han " a- ciado" o es án " aciando" el pa imonio del decoc us —deudo "sospechoso" de es a " aciando" su pa imonio— o del auda o " . La communis opinio sos iene que di- chas manumisiones in audem c edi o um son nulas ipso ju e. En nues a opinión, la lex Aelia Sen ia de manumissionibus, al p ohibi las manumisiones in audem c e- di o um no enía el e ec o de que lo hecho en con a de la p ohibición ue a in áli- do de p opio de echo (ipso ju e), sino que eque ía la in e ención del P e o pa a impedi p ác icamen e el e ec o del ac o p ohibido (ope excep ionis). Po an o, c e- emos es a an e una ley "impe ec a'. En o os é minos, dichas manumisiones se ían plenamen e álidas y p oduci ían sus e ec os. Se ían los ac eedo es —y no odos, sino únicamen e los pe judicados po la ac uación del deudo insol en e quienes es a ían legi imados ac i amen e a la indica io in se i u em y, po an o, el escla o manumi ido in audem c edi o um ol e ía a su an igua condición se il y se ía ein eg ado al pa imonio del deudo . Así pues, al sos ene noso os una ac io in ac um de aude c edi o ibus del Edic o I [D. 42,8,1 p . (Ulp. 66 ad ed.)], c eemos que la doc ina omanís ica no end á mayo es epa os en acep a la. Mucho más di ícil esul a á la acep ación po esa mis- " Sob e los con enidos de la lex Aelia Sen ia de manumissioní bus, id. F. SCHULZ, «Die auda o ische F eilas- sung», ci ., pp. 207-212. Sob e los concep os de consilium audis, e en us damni y decoc us, id. E DEL PINO-TOS- CANO, Recu sos p ocesales con a el " aus c edi o um", ci ., pp. 35-41 (consilium audis), pp. 44-53 (e en us damni), y pp. 344-355 (decoc us). " En cambio, algunas eces el ius se conside aba di ec amen e a ec adopo la lex publica, y lo hecho en con- a de lo p ohibido po ellas e a in álido ipso ju e —son las llamadas leyes "pe ec as". Po úl imo, si la lex publica se limi aba a impone una pena o mul a po la in acción, en onces la lex publica e a "menos que pe ec a". Po o a pa e, una cons i ución impe ial de los empe ado es Teodosio II (408 d. C.-450 d. C.) y Valen iniano III (425 d. C.-455 d. C.), ansmi ida en No . Th. 9 = CJ. 1,14,5,1, del año 439, decla ó que odas las leyes debían conside- a se pe ec as, y los ac os con a ios a ellas, ine icaces de p opio De echo. Aunque la e minología de las uen es es a iada e imp ecisa, debe dis ingui se en e "ac os inexis en es" (nullus, como a ibu i o, quie e deci que no hay al ac o) y "ac os exis en es" que pueden e impedidos sus e ec os po una p ohibición ci il o p e o ia (inu ilis). La dis inción ci ilís ica en e "nulidad" y "anulabilidad" del ac o ju ídico no pe enece al De echo omano. C . Á. 1)'ORS, DPR. 9 , 1997, pp. 67 y s. y n. 1 (en p. 68). EL CONCURSO DE ACREEDORES EN EL DERECHO ROMANO CLÁSICO  195 ma doc ina de una ac io ci ilis de aude. En e ec o, ello implica ía ni más ni menos que aumen a en una igu a más los delic a de ius ci ile: hu o ( u um), daño "injus- amen e causado" sob e escla o, animal g ande de i o y ca ga o cosa inanimada (damnum inju ia da um ex lege Aquilia), e inju ia (iniu ia). No se puede soslaya la p incipal objeción de que puede se obje o esa hipó esis: ex ualmen e no dan no i- cia de esa p e endida ac io ci ilis de aude ni el Co pus Iu is Ci ilis ni las uen es me- no es de De echo omano ni ampoco el ju is a GAYO en sus Ins i u iones 4,8 41 . Re- sul a al amen e imp obable que es e ju is a, que aplica una pe spec i a diac ónica a su exposición docen e, no se hubiese hecho eco de esa igu a —ac io ci ilis de aude— de los delic a de ius ci ile, así hubiese desapa ecido en un momen o muy an e io al mismo GAYO. Po an o, sin deja de econoce los log os y a ances con- cep uales y p ocesales de esa in es igación en elación con la doc ina omanís ica de los siglos xix y xx, el ema sigue abie o. Po nues a pa e, emi imos muchos de los con enidos de la Tesis doc o al di igida a la ac io in ac um de aude c edi o ibus. En e ec o, como es sabido, las ac iones in ac um suelen se anuales, a di e encia de las ac iones ci iles y de las eipe secu o ias, que no ienen plazo pa a su eje cicio (ac iones pe pe uae); de odos modos, anscu ido el año el P e o da la acción po la can idad simple en ez del múl iplo —así en el caso de la apina o el me us—. Después de la li is con es a io desapa ece la caducidad del año y ampoco iene plazo la ac io iudica- i co espondien e. Igualmen e, las ac iones in ac um son pasi amen e in ansmisi- bles y, po an o, sólo el au o del ac um esponde de él, no sus he ede os, aunque en algunos casos el P e o da con a los he ede os acciones po el luc o ob enido. En cambio, las ac iones in ac um son ac i amen e ansmisibles. 2. Me í ° in ac um de aude c edi o ibus" [Edic o J. D. 42,8,1 p . (Ulp. 66 ad ed.)] Como es sabido, las ac iones p ae o iae son de es ipos: i) acciones ic icias, ii) acciones con ansposición de pe sonas y iii) acciones in ac um. Es as úl imas siemp e son pe sonales —nunca in em— y es án e e idas a un hecho ( ac um) —no a un opo e e como en las ó mulas in ius concep ae—. Median e ellas el P e o sanciona oda conduc a que le pa ezca incon enien e aunque no es én e- p imidas po el ius ci ile. Las ac iones in ac um concep ae se ue on c eando pa a e- p imi di e sas modalidades de compo amien o incon enien e, gene almen e do- loso y, en es e sen ido, son delic uales po su o igen, aunque no sean necesa iamen- 4 ' Desa o unadamen e, GAYO en el Lib o 4 de su manual, en donde desa olla el ema de las ac iones, no a- a la ejecución pa imonial concu sa' de la sen encia condena o ia (iudica um), sino que e mina su ob a (Gai. 4,186) con una e e encia a la ac io iudica i en elación con el adimonium (ga an ía de p esen a se in iu e po el condenado).