Responsabilidad de los intermediarios de la sociedad de la información: ¿Es limitativa del derecho a la libertad de expresión la Directiva (UE) 2019/790 sobre derechos de autor y mercado único digital?

1 FACULTAD DE DERECHO TRABAJO FIN DE MASTER DEL MÁSTER UNIVERSITARIO EN: ABOGACÍA ESPECIALIDAD: RELACIONES JURÍDICO – PRIVADAS TÍTULO: RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN: ¿ES LIMITATIVA DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN LA DIRECTIVA (UE) 2019/790 SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y MERCADO ÚNICO DIGITAL? AUTORA: LORENA CARMONA TIRADO TUTOR: JOSÉ MARÍA MORALES ARROYO Vº Bº del tutor/a Sello de la Secretaría del Centro Fdo. 2 RESUMEN El presente trabajo examina el equilibrio entre propiedad intelectual y libertad de expresión en la era digital. Para ello, se analiza el régimen de responsabilidad de los intermediarios digitales bajo la Directiva (UE) 2019/790 sobre Derechos de autor y Mercado Único Digital. La norma introduce un cambio paradigmático, exigiendo mayor diligencia a ciertos prestadores, alejándose del anterior "puerto seguro". Se discute si esto limita desproporcionadamente derechos fundamentales, a la luz de la jurisprudencia del TJUE y del TEDH, por lo que se abordará de forma prioritaria la naturaleza jurídica del derecho de propiedad intelectual y su posición como derecho fundamental. Palabras clave: Propiedad intelectual, Libertad de expresión, Nuevas tecnologías, era digital, responsabilidad, intermediarios, Directiva 2019/790, Mercado Único Digital, CDFUE, CEDH, derechos fundamentales. ABSTRACT This paper examines the balance between intellectual property and freedom of expresión in the digital age. It analyzes the liability regime for digital intermediaries under Directive (EU) 2019/790 on the Digital Single Market. The Directive introduces a paradigm shift, requiring increased diligence from certain service providers, moving away from the previous "safe harbor” regime. It is discussed whether this disproportionately limits fundamental rights, according to the jurisprudence of the CJEU and the ECtHR, therefore the legal nature of the right to intellectual property and its position as a fundamental right will be addressed as a priority. Key words: Intellectual property, Freedom of expression, liability, intermediaries, Directive 2019/790, Digital Single Market, Charter of Human Rights, CFREU, ECHR, fundamental rights. 3 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 5 II. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL: CONCEPTO Y REGULACIÓN 6 2.1 NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE AUTOR: ¿DERECHO PERSONALÍSIMO O DERECHO PATRIMONIAL? ................................................................ 12 III. LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR .............. 19 3.1 PERSPECTIVA SUPRANACIONAL: EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE A LA LUZ DEL ART. 17.2 CDFUE ..................................................................................................... 19 3.2 PERSPECTIVA NACIONAL A RAÍZ DE LA STS DE 9 DE DICIEMBRE DE 1985 (CASO SERRANO): ¿TIENE EL DERECHO DE AUTOR CABIDA EN EL ART. 201.B) CE O EN EL ART. 33? .......................................................................................................................... 23 IV. LA CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Y SU INCIDENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ............................................................................................ 30 4.1 LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN DEL SIGLO XXI 30 2.2 DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL COMETIDOS EN LA RED: NECESIDAD DE UN CAMBIO LEGISLATIVO ................................................................. 31 V. EL PAPEL DE LOS PRESTADORES SE SERVICIOS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN ......................................................................................................................... 34 5.1 TIPOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS .......................................................... 34 5.2 RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS PSSI O PUERTO SEGURO EN LA DIRECTIVA 2000/31/CE .......................................................................... 37 5.3 EL ENLACE COMO ACTO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA Y EL CONCEPTO DE PÚBLICO NUEVO .......................................................................................................... 40 5.3.1 CASO SVENSON ................................................................................................. 40 5.3.2 CASO GS MEDIA BV (ASUNTO C-160/15) ...................................................... 45 VI. LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL A LA LUZ DE LA NUEVA DIRECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR ............................................................................... 48 6.1 ¿ES LIMITATIVO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EL NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN INTRODUCIDO POR LA DIRECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR? ..................................................................................................... 48 6.2 ANÁLISIS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PARA COMPARTIR CONTENIDOS EN LÍNEA DEL ART. 17 DE LA DIRECTIVA 2019/790 ............................................................................................................ 53 6.3 PROTECCIÓN A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y CREADORES DE CONTENIDO CON BASE AL ART. 15 DIRECTIVA: OBLIGACIÓN A LOS ESTADOS A RECONOCER A LAS EDITORIALES DE PUBLICACIONES DE PRENSA LOS DERECHOS DE LOS ARTS. 2 Y 3 DE LA DIRECTIVA 2001/29/CE ................................. 61 4 VII. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ERA DIGITAL ................................ 66 7.1 EL RECORRIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .............................. 66 7.2 CONTENIDO Y LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN BAJO EL PARAGUAS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS ............................................... 72 VIII. CONCLUSIÓN .............................................................................................................. 94 IX. BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................ 97 5 I. INTRODUCCIÓN El advenimiento de la sociedad de la información y los servicios digitales ha transformado de manera fundamental la interacción humana, la creación y difusión de contenidos, y el desarrollo económico. En este nuevo panorama digital, la protección y el ejercicio de los derechos fundamentales adquieren una complejidad sin precedentes, planteando desafíos significativos para el ordenamiento jurídico. Entre estos derechos, destacan por su relevancia y su frecuente colisión en el entorno online, la propiedad intelectual y la libertad de expresión. En respuesta a estos desafíos, la Unión Europea adoptó la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital. Esta norma representa un cambio paradigmático en el régimen de responsabilidad de ciertos prestadores de servicios de la sociedad de la información, específicamente los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea, respecto a los cuales se endurece el régimen de responsabilidad, que en la práctica puede requerir la implementación de medidas tecnológicas como los sistemas de filtrado, lo cual ha suscitado un intenso debate y plantea la pregunta central de este trabajo: ¿Es limitativo del derecho a la libertad de expresión el nuevo régimen de responsabilidad de los intermediarios de la sociedad de la información introducido por la Directiva de Derechos de Autor? A lo largo de las siguientes secciones, se analizará en profundidad la naturaleza jurídica de la propiedad intelectual, intensamente discuta por la doctrina, su dimensión constitucional a nivel supranacional y nacional, y la evolución del rol y la responsabilidad de los prestadores de servicios en la era digital. Se examinará, detalladamente, el régimen de responsabilidad introducido por el artículo 17 de la Directiva 2019/790, sus excepciones y las salvaguardias que incorpora para proteger la libertad de expresión. Asimismo, se abordará el papel crucial de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación y validación de estas disposiciones, particularmente en relación con la ponderación entre la protección de la propiedad intelectual y la garantía de la libertad de expresión en el entorno digital, así como los pronunciamientos del TEDH y la relación existente entre ambos tribunales con base a la CFDUE y el CEDH, 6 respectivamente. Con este trabajo, tenemos como objetivo analizar si la Directiva logra el justo equilibrio necesario entre los derechos fundamentales en conflicto y los desafíos que aún persisten en su aplicación práctica como antesala a la transposición por parte de los Estados miembros. II. EL DERECHO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL: CONCEPTO Y REGULACIÓN En primer lugar, es fundamental aclarar una serie de cuestiones de gran relevancia en el presente trabajo, relativas a la propiedad intelectual. A este respecto, cabe preguntarse qué es la propiedad intelectual, qué ampara su ámbito objetivo de protección, y qué regulación existe al respecto. La propiedad intelectual en España, a diferencia del tratamiento que recibe en la Unión Europea y en el marco Internacional, no ampara la propiedad industrial, sino que son materias completamente diferenciadas y separadas la una de la otra, tanto con regulaciones distintas como procedimientos distintos. Mientras que la propiedad intelectual constituye una rama del derecho civil, la propiedad industrial se integra en el derecho mercantil. Concretamente, hace alusión a todo lo relativo al registro de marcas, patentes de invenciones, modelos de utilidad y diseño industrial. Por lo que es importante que no confundamos este extremo al incluir en la propiedad intelectual la propiedad industrial. La propiedad intelectual hace referencia única y exclusivamente a los derechos de autor y, en cualquier caso, a los derechos de autor y a los derechos conexos. La propiedad intelectual encuentra su regulación en España en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI). Dicho texto normativo hace referencia a los derechos de autor (Libro I) y a los derechos conexos, los cuales son derechos de propiedad intelectual, pero no tienen la consideración de derechos de autor (Libro II). Estos son los derechos de los artistas y ejecutantes, los derechos de los productores de fonogramas, los derechos de los productores de las grabaciones audiovisuales, de la protección de las meras fotografías y los derechos de las entidades de radiodifusión. 7 Ello es así ya que los derechos de autor nacen con la creación de una obra, y son titulares de los mismos los autores de la obra en cuestión, por lo que, con el nombre de “derechos conexos”, “vecinos” o “afines” la doctrina designa los derechos que las normas sobre propiedad intelectual reconocen a los sujetos cuya actividad contribuye a la percepción de una obra del intelecto o a su difusión, no siendo los autores 1 . En este sentido, el art. 1 del TRLPI establece como hecho generador que “la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación” y, por consiguiente, se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica, según dispone el art. 5 TRLPI. Tendrán la consideración de obras aquellas previstas por el art. 10 TRLPI, el cual establece que: “1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza. b) Las composiciones musicales, con o sin letra. c) Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales. d) Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales. e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas. f) Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería. g) Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia. h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. i) Los programas de ordenador. 1 Coca Payeras, M., & Munar Bernat, P. A. (1989). Comentario al art. 121. En R. Bercovitz RodríguezCano (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (1ª ed., p. 1624). Tecnos. 8 2. El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella.” 2 De manera que, hablar de propiedad intelectual, es hablar de discos, videos, libros, prensa, radio, televisión, cine, programas de ordenador, espectáculos, videojuegos, bases de datos, Internet… 3 El contenido de los derechos de autor viene definido en el art. 2 TRLPI, el cual dispone que “la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.”. Este precepto viene y desarrollado en el Capítulo III, dividido en la Sección 1º de Los derechos morales y en la Sección 2º de los derechos de explotación. Esta doble vertiente, la cual es innegable y no representa objeto de discusión alguno, sí va a plantear una serie de dificultades de cara a la determinación del derecho de autor como derecho personalísimo o como derecho patrimonial, o ambas, como más adelante veremos. Los derechos morales, a menudo identificados como derechos de autoría creativa, son los establecidos en el art. 14 TRLPI, siendo estos derechos irrenunciables e inalienables, lo que los hace derechos personalísimos. Sin profundizar en este apartado sobre el alcance del carácter personalísimo o no de los derechos de autor, procedemos a citar los derechos que prevé el citado art. 14: “1.º Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma. 2.º Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente. 3.º Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra. 4.º Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación. 2 Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia. BOE-A-1996-8930. 3 Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (2023). Manual de Propiedad Intelectual (R. Bercovitz, Coord., 10ª ed., p.20). Tirant lo Blanch. 9 5.º Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural. 6.º Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación. Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias. 7.º Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.” Por otro lado, además de encontrar cobertura en el TRLPI, la materia de propiedad intelectual viene recogida en el Código Civil dentro del Título IV del Libro II, que trata la propiedad intelectual y la vigencia de la legislación especial (arts. 428 y 429 CC). Y, asimismo, queda amparada la materia de propiedad intelectual en el art. 149.1.9 de la Constitución Española. Se nos presenta inevitablemente, además, el problema de la determinación de la ley aplicable en cada caso en función de la ubicuidad de la obra y la universalidad de su explotación y disfrute, por lo que son muy relevantes los tratados internacionales sobre propiedad intelectual. En cualquier caso, cuando no resulten de aplicación ninguno de los tratados internacionales, prima la regla general de que la propiedad intelectual es un derecho territorial. Lo que significa que en España es de aplicación el TRLPI, con base al art. 10.4 CC, que protege a los titulares nacionales, a los nacionales de Estados de la Unión Europea, en virtud del art. 18 TFUE, así como a titulares residentes habituales en España o que hayan realizado en nuestro país la actividad causante de una titularidad originaria. También a los nacionales de terceros países en base a la regla de reciprocidad formal en el trato de los titulares españoles en cada uno de esos países (arts. 199 a 203 TRLPI). Es de destacar que el derecho moral se reconoce en todo caso a cualquier autor, ello de conformidad con el art. 199.5 TRLPI. Y, como sucede con frecuencia, la titularidad o legitimación sobre la explotación de una obra en España es derivada, es decir, procede de relaciones contractuales, que estarán sometidas en su caso a la regulación de toros 16 de Berna en el año 1928. Concretamente, en su art. 6 bis párrafo primero se establecía que: “independientemente de los derechos patrimoniales de autor, y los mismos después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva el derecho a reivindicar la paternidad de la obra, así como el derecho a oponerse a toda deformación, mutilación y cualquier otra modificación de dicha obra que fuera perjudicial a su honor o reputación.” Es destacable como el reconocimiento del ámbito moral de los derechos de autor y su inclusión en el art. 6 bis del Convenio de Berna se consigue gracias a la delegación italiana, que defendía la teoría monista. Sin embargo, a pesar de estos pequeños indicios legislativos, los debates sobre la naturaleza jurídica del derecho de autor seguían y siguen sobre la mesa, sin que se llegue a alcanzar por parte de la doctrina una postura unitaria al respecto. Acercándonos más al ámbito nacional, cabe preguntarse si la Ley de Propiedad Intelectual en España sigue una postura monista, dualista, o ambas. Si nos remontamos a la Ley de Propiedad Intelectual de 10 de enero de 1987, ésta fue altamente influenciada por las tendencias preponderantes en los países vecinos, especialmente de aquellos más cercanos a nuestra tradición jurídica, por lo que se nutrió en gran medida del monismo alemán y, asimismo, de la tradición dualista francesa, aspectos que no han cambiado en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Lo cierto es que la LPI de 1987 era de índole patrimonial, ignorando los intereses personales del autor en su obra. Sin embargo, con el transcurso del tiempo y con el peso del Derecho comparado, que destacaba el ámbito moral del derecho de autor. 12 La jurisprudencia española comenzó a interpretar la Ley entiendo que, aunque en su articulado no se recogiera de forma expresa, se desprendía de él que el derecho de autor no tenía exclusiva naturaleza patrimonial y junto a este ámbito, los autores gozaban del llamado “derecho moral”. 13 Vemos como la interpretación de la naturaleza jurídica ha sido bastante cambiante en nuestra doctrina, pues partíamos de una concepción eminentemente patrimonial de este derecho, alejándonos de esa visión por la influencia 12 Marco Molina, J. (1994). Bases históricas y filosóficas y precedentes legislativos del Derecho de autor. Anuario De Derecho Civil, 47(1), pp. 121–208. 13 SSTS de 21 de julio de 1965 y de 23 de mayo de 1975. 17 internacional y adoptando una tendencia con el paso del tiempo cada vez más cercana a la teoría monista, confiriéndole un espacio especial al ámbito moral y aproximándonos poco a poco a la concepción de los derechos de autor como derechos personalísimos. Un claro reflejo de la teoría monista en nuestra Ley de Propiedad Intelectual es lo dispuesto por el art. 2 cuando señala que: “la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial” 14 (cursiva nuestra) El verbo “integrar” nos hace pensar que la propiedad intelectual es una entidad unitaria, formada/integrada por dos ámbitos, el ámbito moral o personal y el ámbito patrimonial. De manera que no hay dos derechos subjetivos independientes, uno de índole moral y otro patrimonial, sino que ambos ámbitos conforman un único derecho, el derecho a la propiedad intelectual, del que emanan en calidad de simples ámbitos. 15 A pesar de dicha postura, que defendemos, lo cierto es que nuestra Ley de Propiedad Intelectual puede ser interpretada tanto desde un prisma monista como dualista, pues partiendo de un mismo elemento, dependiendo de la lectura que se haga de ellos, se considerará que es acorde a una visión monista o, por el contrario, dualista. De ahí el constante debate y la falta de claridad respecto a la verdadera naturaleza jurídica del derecho de propiedad intelectual. Por otro lado, encontramos la tercera postura adoptada por la doctrina que interpreta el derecho de propiedad intelectual como un derecho subjetivo de carácter sui generis. En este sentido, señalan que tanto la ley española como la jurisprudencia en sus distintos pronunciamientos, configuran el derecho de autor como un derecho único e inescindible, si bien ello no impide defender que el contenido del derecho de autor está integrado por dos derechos que forman a su vez dos grupos de derechos o facultades de naturaleza jurídica y características diferentes. Luego comprobamos que incluyen parte 14 Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual 15 La Cruz Berdejo, J. L. (1989). Comentario al art. 2. En R. Bercovitz (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (1ª ed., p. 38). Tecnos. 18 de las facultades morales en el art. 20, 1, d) de la CE y el resto junto con las patrimoniales en el art. 33 CE. 16 Sin embargo, bajo nuestro punto de vista, esa postura realmente es la que mantenía la teoría monista, la cual no negaba la existencia de dos ámbitos dentro del derecho de autor, pero interpretaba que existía un único derecho al fin y al cabo, no dos derechos subjetivos independientes y que, en cualquier caso, la protección que se dé a este derecho ha de hacerse partiendo de la importancia que tiene el ámbito del derecho moral de autor en tanto que derechos personalísimos, y entender al derecho de propiedad intelectual como derecho de la personalidad, lo cual defendemos. Al observar la doctrina española comprobamos que la mayoría de los estudios al respecto coinciden en una interpretación del derecho de autor entendido como un solo derecho, con independencia de la categoría jurídica a la que luego consideren que pertenece. En este sentido, hay autores como M. GONZÁLEZ o F. BONDÍA ROMÁN para quienes el derecho de autor es un derecho único perteneciente a la categoría de los derechos de la personalidad, postura que compartimos reiteradamente a lo largo del presente trabajo. Otros, como C. ROGEL VIDE, J. RAMSALBESA O R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO opinan que el derecho de autor es un derecho único de naturaleza patrimonial (propiedad intelectual). Y, por último, existen autores, como J. LACRUZ BERDEJO, I. ESPÍN ALBA, o PLAZA PENADÉS, que conciben el derecho de autor como un derecho subjetivo de carácter sui generis. 17 Por lo tanto, la doctrina mayoritaria, así como la jurisprudencia, es monista, viene a considerar que una característica esencial del derecho de autor es la unidad, por lo que el derecho de propiedad intelectual es un derecho único que se integra por un ámbito de naturaleza moral y otro patrimonial. Lo que queda aclarar ahora con mayor precisión es qué consecuencias tiene esta consideración desde una perspectiva constitucional, es decir, qué lugar ocupa el derecho de propiedad intelectual en nuestra norma fundamental. 18 16 Plaza Penadés, J. (1997). El derecho de autor y su protección en el artículo 20, 1, b) de la Constitución (pp. 168-173). Tirant lo Blanch. 17 Iglesias Rebollo, C. (Coord.). (2015). Propiedad intelectual, derechos fundamentales y propiedad industrial. (p. 28). Editorial Reus. 18 SSTS de 3 de junio de 1991 y la de 2 de marzo de 1992 y la de 30 de octubre de 1995. 19 III. LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE AUTOR 3.1 PERSPECTIVA SUPRANACIONAL: EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE A LA LUZ DEL ART. 17.2 CDFUE A la hora de analizar la constitucionalización del derecho de propiedad intelectual, vamos a hacer un recorrido que comienza desde la cúspide, desde una perspectiva supranacional, para posteriormente acabar en la esfera nacional y la interpretación que se hace por los tribunales españoles en esta materia. Por ello, centraremos el análisis supranacional en una sentencia de gran peso, dictada por el TJUE, en la que se pronuncia, entre otras cosas, sobre el art. 17.2 CDFUE y cómo este reconoce la posición que ocupa el derecho de propiedad intelectual como derecho fundamental. Estamos haciendo alusión a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia el 8 de septiembre de 2020 en el asunto RAAP c. PPI. El hecho de que la sentencia se pronuncie sobre el art. 17.2 CDFUE no es un hito, pues ya desde hace décadas se viene pronunciando el Tribunal sobre derechos de propiedad intelectual con discursos basados en los derechos fundamentales reconocidos por la CDFUE. Así, las referencias a la propiedad intelectual se han movido entre una mención genérica al derecho y su consideración como uno de los derechos fundamentales a ponderar y respetar en justo equilibrio con otros derechos reconocidos en la CDFUE. Los aspectos en los que más se ha pronunciado el Tribunal respecto al art. 17.2 ha sido en el terreno de las acciones y remedios para la protección de los derechos de propiedad intelectual, resolviendo que determinadas restricciones al ejercicio de acciones para la protección de derechos de propiedad intelectual no respetaban un justo equilibrio entre el derecho reconocido por el art. 17.2 y otros derechos de la CDFUE, de lo que se evidencia su consideración como derecho fundamental de manera inequívoca por el TJUE en una lectura de la CDFUE. 19 19 STJUE de 8 de septiembre de 2016, asunto C160/15, GS Media BV c. Sanoma Media Netherlands BV; STJUE de 16 de febrero de 2012, asunto C-360/10, SABAM c. Netlog NV; STJUE de 27 de marzo de 2014, asunto C-314/12, UPC Telekabel Wien GmbH c. Constantin Film Verleih GmbH; STJUE de 7 de agosto de 2018, asunto C-161/17, Land NordrheinWestfalen c. Dirk Renckhoff;STJUE de 29 de julio de 2019, asunto C-469/17, Funke Medien NRW GmbH c. Bundesrepublik Deutschland;STJUE de 29 de julio de 2019, asunto C-476/17, Pelham GmbH c. Ralf Hütter; STJUE de 29 de julio de 2019, asunto C516/17, Spiegel Online GmbH c. Volker Beck). 20 Al analizar el ámbito objetivo del derecho a la propiedad intelectual, es conveniente que señalemos lo que se establece de manera literal en el art. 17.2 CDFUE: “se protege la propiedad intelectual” Parece bastante clara la asunción del derecho de propiedad intelectual como derecho fundamental con dicha disposición contenida en el Título II de las Libertades de la CDFUE. Y a la hora de determinar qué se entiende por propiedad intelectual, y a que materias hace referencia dicho precepto, hemos de tener en cuenta que éste va más allá de las materias reguladas en la legislación española, pues engloba también los derechos de propiedad industrial, como ya decíamos. En relación a la dimensión constitucional del derecho de propiedad intelectual, encontramos que algunos autores entienden que el art. 17.2 CDFUE protege únicamente la dimensión patrimonial, por lo que la salvaguarda de otros derechos incardinados en la dimensión moral estaría anclada a otros preceptos, tales como el derecho a la dignidad humana (art. 1 CDFUE), derecho a la integridad personal (art. 3 CDFUE) o el derecho de privacidad (art. 7 CDFUE). Siendo este el debate en España extrapolado al anclaje de la propiedad intelectual en el art. 20.1.b) o en el art. 33 CE, por lo que vemos que se mantiene la constante no solo a nivel nacional, sino supranacional, del problema de definición y delimitación del objeto de la propiedad intelectual. 20 Otra cuestión problemática al respecto, es la relativa al ámbito de aplicación de la CDFUE y su proyección sobre otras normas del ordenamiento. En este sentido, la CDFUE se proyecta sobre aquellos ámbitos que son competencia de la UE. Conforme al art. 6 TUE, se reconocen por la Unión Europea los derechos, libertades y principios enunciados en la CDFUE con el mismo valor jurídico que los tratados. Por ello, el art. 17.2 resultará aplicable al derecho de propiedad intelectual sobre el cual la UE tenga atribuidas competencias, es decir, la protección ofrecida por el art. 17.2 CDFUE se extenderá únicamente a aquellos ámbitos armonizados o armonizables. 20 Rubí Puig, A. (2021). Derecho fundamental de la propiedad intelectual en el art. 17.2 CDFUE y remuneración de los artistas musicales. Derecho Privado y Constitución, 39, 323-363. 21 En este orden de ideas, cabe plantearse las relaciones entre el TJUE y el TEDH respecto al derecho de propiedad intelectual y los distintos textos que regulan, siendo estos la CDFUE y el CEDH, respectivamente. Como sabemos, en lo que se refiere al ámbito de aplicación de cada instrumento, la CDFUE es vinculante dentro de la Unión Europea y se aplica a las instituciones de la UE y a los EEMM cuando implementan el derecho de la Unión. En cambio, el CEDH es un tratado internacional del Consejo de Europa que protege los derechos humanos en los países europeos, incluidos los EEMM de la UE. Por lo que, aunque no puede decirse que la UE sea como tal parte del CEDH, todos sus Estados miembros sí lo son. Además, el TJUE se inspira en la jurisprudencia del TEDH al interpretar los derechos fundamentales en la UE, como ocurre con el derecho de autor. La CDFUE recoge principios del CEDH y los integra en el marco jurídico de la Unión, siendo destacable que la perspectiva armonizadora del TJUE implica que pueda ir más allá de los enfoques del TEDH en la protección de derechos fundamentales. Vemos como el art. 53.2 CDFUE establece que, cuando la CDFUE contiene derechos equivalentes a los del CEDH, su interpretación debe ser coherente con la del Convenio, sin que esto impida que el derecho de la UE ofrezca una protección más amplia, como señalábamos. En este sentido, el art. 17.2 CDFUE no solo se ha utilizado para evaluar restricciones a los derechos de propiedad intelectual, sino también para avanzar en la armonización del derecho de la Unión en este ámbito. Por lo que, aunque el TJUE y el TEDH tengan enfoques distintos, su interacción contribuye a una mayor coherencia en la protección de los derechos fundamentales en Europa. Ello nos hace plantearnos si el derecho de propiedad intelectual queda recogido en el CEDH de la misma manera en que lo está en la CDFUE, y lo cierto es que el CEDH no menciona expresamente el derecho de propiedad intelectual como el art. 17.2 CDFUE. Sin embargo, el CEDH protege la propiedad en general a través de su Artículo 1 del Protocolo nº1 Adicional, el cual establece que: “toda persona tiene derecho al respeto de sus bienes y nadie puede ser privado de su propiedad salvo por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley.” 22 Así, el TEDH ha interpretado que la propiedad intelectual puede estar incluida dentro del concepto de bienes protegidos por el CEDH, por lo que los derechos de autor pueden beneficiarse de la protección del Convenio en casos de vulneración. 21 Sin embargo, la CDFUE ofrece una protección más clara y específica, reconociendo en su art. 17.2 explícitamente la propiedad intelectual como un derecho fundamental, tomándolo de base para armonizar la legislación europea en materia de derechos de propiedad intelectual. Una vez hemos aclarado la posición como derecho fundamental que otorgan al derecho de propiedad intelectual los instrumentos supranacionales, cabe preguntarse qué consecuencias se derivan de este reconocimiento de cara a su eficacia. Es reiterativa la jurisprudencia del TJUE al señalar que la protección que recibe la propiedad intelectual no es ni absoluta ni inviolable, debiendo atender siempre a 3 requisitos cuando se de una injerencia en el mismo: contar con una previsión legal, respetar su contenido esencial, y superar un juicio de proporcionalidad. Así se refleja en el art. 52.1 CDFUE, el cual establece que: “cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades fundamentales (…) deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Solo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”. Por otro lado, hay algunos autores que interpretan que el precepto reconoce la propiedad intelectual como una forma especial de propiedad, dotada de las garantías de protección previstas en el primer párrafo del art. 17, relativo a la propiedad en general. Esta concepción del derecho de propiedad intelectual como un derecho especial de propiedad va en consonancia con una de las tres teorías adoptadas por la doctrina española 21 A este respecto resulta muy interesante la Sentencia dictada por el TEDH el 1 de septiembre de 2022, estimando la demanda interpuesta por un ciudadano azerbaiyano contra la República de Azerbaiyán, por considerar que la desestimación de su demanda relativa a la vulneración de derechos de propiedad intelectual infringía el art. 1 del Protocolo nº1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El demandante alegaba que su obra literaria fue publicada en línea sin su consentimiento, y los tribunales nacionales desestimaron su reclamación. El TEDH falló a favor del demandante, reconociendo la propiedad intelectual como parte del derecho de propiedad protegido por el CEDH. 23 que ya comentábamos, siendo esta la que entiende el derecho de propiedad intelectual como un derecho subjetivo integrado por dos ámbitos, el moral y el patrimonial, pero que, en última instancia, viene a constituir una forma de propiedad especial. Esta, a pesar de ser una teoría lógica y acertada en base a la interpretación a nivel supranacional del art. 17.2 CDFUE, no es la teoría que compartimos pues, si observamos la trayectoria de la jurisprudencia del TJUE, éste no ha elaborado claramente las relaciones entre el apartado primero del art. 17 (propiedad) y el segundo apartado (propiedad intelectual), ni ha llegado a justificar qué grado de protección merecen los derechos de autor a partir de su calificación como una forma especial de propiedad en el art. 17.2 CDFUE. Así, el tribunal no ha recurrido en su jurisprudencia sobre derechos de autor a los fundamentos políticos y filosóficos tradicionales para el derecho de propiedad, lo que indica que, en realidad, no lo conceptualiza como un derecho de propiedad especial. 22 Lo cierto es que, si atendemos a las explicaciones dadas por los redactores de la Carta para añadir este párrafo segundo al art. 17, encontramos que son insuficientes y se refieren únicamente a la importancia creciente de los derechos de propiedad intelectual y a los desarrollos legislativos en la UE. 23 Además, el TJUE no ha traslado a sus pronunciamientos sobre derechos de autor las doctrinas generales desarrolladas en su jurisprudencia sobre el art. 17.1 CDFUE relativo a la propiedad en general, lo hace que se desestabilice la teoría de la propiedad intelectual como propiedad especial a nuestro entender. 3.2 PERSPECTIVA NACIONAL A RAÍZ DE LA STS DE 9 DE DICIEMBRE DE 1985 (CASO SERRANO): ¿TIENE EL DERECHO DE AUTOR CABIDA EN EL ART. 201.B) CE O EN EL ART. 33? 22 Costello, R. (2020). Conflicts between intellectual and consumer property rights in the digital market. European Journal of Law and Technology, 11(1), pp. 7-10. 23 Praesidium de la Convención. (2007). Explicaciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales (2007/C 303/02). Diario Oficial de la Unión Europea, C 303, p. 17. 24 Una vez analizado el concepto de derecho de autor desde una perspectiva supranacional, pues dada la complejidad de la materia entendemos necesario que la protección del derecho de propiedad intelectual y su interpretación sea a escala internacional, creemos conveniente una lectura del derecho de autor como derecho constitucional en el ámbito nacional, y su relación con otros derechos, especialmente en el presente contexto digital. Y es que, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno como Portugal, la Constitución Española de 1978 no contiene ninguna mención expresa del derecho de autor. Pero sí que alude a este en el art. 149.1. 9ª de la Constitución, si bien lo hace con la terminología tradicional del Código Civil, hablándose de “propiedad intelectual” y atribuyendo la competencia en exclusiva para legislar sobre esta materia al Estado. 24 A pesar de la ausencia de referencias expresas al derecho de autor, ello no conlleva que quede fuera de la consideración de derecho fundamental. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen el encaje del derecho de autor en la Constitución Española. Lo que sí ha presentado una problemática mayor es la cuestión de su concreta ubicación, es decir, se discute si su reconocimiento ha de estar en la Sección 1ª o la Sección 2ª del Capítulo Segundo del Título Primero, lo que viene a ser si el derecho de autor ha de situarse bajo la rúbrica de “los derechos fundamentales y de las libertades públicas” o de “los derechos y deberes de los ciudadanos”, teniendo implicaciones muy distintas el entender este derecho agrupado en una u otra Sección. En este sentido, la doctrina jurisprudencial mayoritaria considera el derecho de autor o propiedad intelectual como un derecho fundamental patrimonial, sin perjuicio de las peculiaridades derivadas de sus facultades morales. 25 En el primer caso mencionado relativo a la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, su inclusión tendría lugar por la subsunción del derecho de autor en el derecho “a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica” que reconoce y protege el artículo 20.1b). En el segundo caso, el derecho de autor se asemejaría a un derecho de propiedad especial amparado por el art. 33 cuando reconoce “el derecho a la propiedad 24 Pizarro Moreno, E. (2012). La disciplina constitucional de la propiedad intelectual (p. 122). Tirant lo Blanch. 25 SSTS de 3 de junio de 1991, 2 de marzo de 1992, 19 de julio de 1993 y 23 de marzo de 1999. 25 privada y a la herencia”. Resulta de gran importancia el encuadre del derecho de autor en una Sección u otra ya que no son normas estas de igual rango, sino que su calificación como derecho de la personalidad o derecho fundamental implica una protección mayor. Así, el art. 53.2 de la Constitución Española permite la interposición, directamente, de un recurso de amparo ante la vulneración de los derechos y libertades previstos en los arts. 14 a 29 y 30.2 de la CE. Mientras que, de considerarse el derecho de autor como derecho de propiedad, su eventual lesión no es susceptible de amparo ante el Tribunal Constitucional y únicamente sería posible, indirectamente, de vulnerarse algún derecho fundamental. Siendo, además, más exigente el desarrollo normativo de los derechos fundamentales que el de los derechos restantes, en tanto que el art. 81 de la Constitución Española señala como vía para ello una Ley Orgánica que requiere de mayoría absoluta del Congreso. 26 Atendiendo a la jurisprudencia imperante, es de destacar la STS de 9 de diciembre de 1985, conocida como el caso del escultor Pablo Serrano, siendo de las primeras que trata la cuestión planteada sobre la ubicación constitucional del derecho de autor. El Fallo opta por una respuesta negativa a la solicitud de considerarlo como un derecho fundamental con base en el art. 20.1 b) de la Constitución Española como concreción del derecho a la producción, en este caso, artística. La Sala entiende que no se trata de un derecho de la personalidad, sino que, dicho precepto consagra como fundamental “un derecho genérico e impersonal a producir o crear obras artísticas”, es decir, protege una concreta facultad, pero no su resultado. El Tribunal Supremo pone de relieve que de la obra surge “un derecho especial, el derecho de autor, que no es un derecho de la personalidad porque asimismo carece de la nota indispensable de la esencialidad, pues no es consustancial o esencial a la persona, en cuanto que no toda persona es autor; y conlleva la necesidad de la exteriorización; lo que implica el nacimiento de otro derecho en favor de aquéllos a los que se exterioriza (público, adquiriente, receptores..), al tener los derechos de la personalidad por objeto un “bien inmaterial”, mientras que el segundo derecho es un “bien material”. 27 26 Gallego Sánchez, E. (2023). La dimensión constitucional de la propiedad intelectual. En J. A. Gil Celedonio (Dir.), La dimensión constitucional de la propiedad intelectual (1ª ed., p. 495). Tirant lo Blanch. 27 Ortega Doménech, J. (2013). El derecho de autor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Editorial Reus (p. 13). 32 2000/31/CE 36 , sino que, a postetiori, tras observar todos los delitos que se estaban cometiendo o que eran susceptibles de cometerse en el ámbito de la Propiedad Intelectual a través de las distintas plataformas, consideraron oportuno el Consejo y el Parlamento Europeo asumir un papel activo para paliar los ilícitos expuestos, aprobando, por tanto, el art. 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado digital, la cual es el objeto central en el presente trabajo, junto con el art. 15 de la referida Directiva, pues analizaremos si dicho precepto conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la libertad de expresión, consagrado en la Norma Suprema. Lo cierto es que la normativa que había hasta la fecha, contempladora de exenciones de responsabilidad genéricas para todos los intermediarios, no respondía a los supuestos particulares, generando con ello un mayor debate e inseguridad respecto a la cuestión, pues la manera de hacer frente a la problemática era a través de la jurisprudencia, la cual muchas veces resultaba contradictoria, dando lugar a una mayor inseguridad y debate. Así, el conflicto ante el que nos encontramos sitúa, de un lado, a los beneficiados del estatus anterior, prestadores de servicios para compartir contenidos en línea y, de otro lado, los beneficiarios del nuevo texto, titulares de los derechos de contenido, siendo importante conocer a este respecto las diferencias entre el sistema de puerto seguro y el principio de responsabilidad actual. 37 Para entender en profundidad el conflicto objeto de análisis hemos de hacer un barrido normativo y así ver propiamente cuales han sido los pasos y cambios efectuados hasta la fecha en esta materia, tanto por el legislador como por la jurisprudencia. Así, en aras a comprender el planteamiento normativo dado, hemos de tener en cuenta, en primer lugar, la Directiva 2000/31/CE antes referida y, por otro lado, la Directiva 2001/29/CE 38 . 36 Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). DOUE-L-2000-81295. 37 Suárez Uribe, N. M. (2022). Análisis del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea establecido por el art. 17 de la Directiva 2019/790. Ars Iuris Salmaticensis, 10, pp. 145-180. 38 Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. 33 Arrancamos con la Directiva 2000/31/CE, cuyo principal objetivo era establecer un marco jurídico sobre la responsabilidad de los intermediarios que sirviera de presupuesto base para los países miembros de la Unión Europea, es decir, la Unión Europea tenía entre sus objetivos la construcción de un mercado único, de forma que los distintos agentes que intervienen en los mercados de la Unión vayan a operar bajo unas mismas reglas de juego. Con ese objeto, la UE aprobó una regulación que pretende fijar normas claras para todos los operadores que actúan en Internet, de forma que todos los participantes de este nuevo mercado pudieran competir en igualdad de condiciones, fin al que responde la mencionada Directiva 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, concretamente el comercio electrónico en el mercado interior, de la que trae causa en España la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) 39 , intentando alcanzar, así, un régimen jurídico de atribución de responsabilidades armonizado a nivel europeo. 40 El objetivo de la Directiva encuentra acomodo en su Considerando 8, el cual expresa la idea de crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros, y esta libre circulación puede constituir, en muchos casos, un reflejo específico en el Derecho comunitario de un principio más general, esto es, de la libertad de expresión consagrada en el apartado 1 del artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales 41 . Por esta razón, las Directivas que tratan de la prestación de servicios de la sociedad de la información deben garantizar que se pueda desempeñar esa actividad libremente en virtud de dicho artículo, quedando condicionada únicamente a las restricciones establecidas en el apartado 2 de dicho artículo y en el art. 46.1 del Tratado, 39 Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (España: Jefatura del Estado, 2002). 40 Maestre, J. (2017). La responsabilidad de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información y el concepto de público nuevo. Revista Derecho & Sociedad, 49, pp. 77-86. 41 Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente. 34 no estando la Directiva destinada a influir en las normas y principios nacionales fundamentales relativos a la libertad de expresión, ello conforme al Considerando 9 42 . Aunque el concepto de servicios de la sociedad de la información ya existía, estando recogido en la Directiva 98/34/CE 43 y en la Directiva 98/84/CE 44 y, asimismo, en la Ley 34/2002, como “aquel relativo a cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento y el almacenamiento de datos y a petición individual de un receptor de un servicio”, la Directiva 2000/31/CE, en su considerando 18, introduce dicho concepto de “servicio de la sociedad de la información”, en el que se indica que cubre una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea, tales como la venta de mercancías o la contratación en línea. Son incluidos en este concepto, en la medida en que representen una actividad económica para el prestador de servicios, servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquellos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos, así como la transmisión de información a través de una red de comunicación o el albergue de información facilitada por el destinatario del servicio 45 , mientras que en la LSSICE se hace una enumeración no exhaustiva de estos servicios entre los que se incluye el suministro de información por vía telemática. V. EL PAPEL DE LOS PRESTADORES SE SERVICIOS EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN 5.1 TIPOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS 42 Ibídem. 43 Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativos a los servicios de la sociedad de la información. 44 Directiva 98/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la protección jurídica de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. 45 Directiva 2000/31/CE, Considerando 18. 35 Ciertamente, es raro encontrar un negocio que no desarrolle algún tipo de presencia en Internet, aunque no venda por esos medios, porque todos, de alguna u otra manera, se han convertido en “prestadores de servicios de la sociedad de la información”, lo que nos lleva a preguntarnos si hay más de un tipo de prestador de servicios y, de ser así, cuáles son los tipos de prestadores que existen con las consecuencias que tiene ello de cara a la responsabilidad que deben tener. En este sentido, la Directiva 2000/31/CE, en los arts. 12, 13 y 14 diferencia tres tipos de intermediarios: - Los de “mera transmisión” (mera Conduit), consistente en transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones; - Los de “memoria tampón” (Caching), consistente en transmitir por una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio, lo cual es una forma de almacenamiento automático, provisional y temporal; - Y los de “alojamiento de datos”, consistente en almacenar datos facilitados por del destinatario del servicio. 46 A este respecto, cobra gran importancia lo dispuesto por el considerando 40 de la Directiva: “En algunos casos, los prestadores de servicios tienen el deber de actuar para evitar o poner fin a actividades ilegales. Lo dispuesto en la presente Directiva deberá constituir una base adecuada para elaborar mecanismos rápidos y fiables que permitan retirar información ilícita y hacer que sea imposible acceder a ella; convendría que estos mecanismos se elaborasen tomando como base acuerdos voluntarios negociados entre todas las partes implicadas y fomentados por los Estados miembros”. Sin embargo, aunque se hable de que los prestadores se servicios deben evitar activamente las actividades ilícitas en la red, no queda muy claro cuál es la extensión ni la implicación de dicho deber, pues pareciera que esta obligación se extiende más allá de aquellas actividades ilícitas que pudieran conocer, debiéndose hacer cargo de la averiguación previa de si está habiendo alguna irregularidad en la información que están manejando. Pese a ello, el considerando 47 parece darnos una respuesta, concluyendo que “Los Estados miembros no pueden imponer a los prestadores de servicios una obligación de supervisión exclusivamente con respecto a obligaciones de carácter 46 Maestre, J., “La responsabilidad de los prestadores…”, op.cit. p. 79. 36 general. Esto no se refiere a las obligaciones de supervisión en casos específicos y, en particular, no afecta a las órdenes de las autoridades nacionales formuladas de conformidad con la legislación nacional”. En este sentido, la propia Directiva 2001/21/CE se pronuncia sobre las exenciones de responsabilidad, así, en su considerando 42 establece que: “Las exenciones de responsabilidad establecidas en la presente Directiva solo se aplican en aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esa actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”. 47 (cursiva nuestra) De manera que no se exige al prestador de servicios que realice ninguna actividad previa de investigación o comprobación de que la información transmitida o almacenada sea lícita, únicamente deberá atender a los deberes de diligencia cuando haya llegado a su conocimiento el carácter ilícito de la información, pero sus deberes no se extienden, conforme a esta Directiva, a ningún examen previo realizado por los propios prestadores de servicios. Asimismo, un prestador de servicios puede beneficiarse de las exenciones por mera transmisión (mere Conduit) y por la forma de almacenamiento automático, provisional y temporal, denominada “memoria tampón” (caching) cuando no tenga participación alguna en el contenido de los datos transmitidos; esto requiere, entre otras cosas, que no modifique los datos que transmite. Este requisito no abarca las manipulaciones de carácter técnico que tienen lugar en el transcurso de la transmisión, puesto que no alteran la integridad de los datos contenidos en la misma 48 . De manera que, en caso de que el prestador de servicios modifique o altere de cualquier forma los datos con los que está tratando, no estará exento de responsabilidad para el caso de que la información manipulada sea ilícita. 47 Directiva 2000/31/CE, considerando 42. 48 Idem. 37 Lo que nos lleva a preguntarnos cuándo un prestador de servicios actúa fuera de esta esfera. El Considerando 44 de la Directiva señala, en este sentido, que: “un prestador de servicios que colabore deliberadamente con uno de los destinatarios de su servicio a fin de cometer actos ilegales rebasa las actividades de mero transporte (mere conduit) o la forma de almacenamiento automático, provisional y temporal, denominada “memoria tampón” (caching) y no puede beneficiarse, por consiguiente, de las exenciones de responsabilidad establecidas para dichas actividades” (cursiva nuestra). En vista de lo anterior, cabe decir a grosso modo que, con base al régimen de exoneración de responsabilidad para los intermediarios dispuesto por la Directiva 2001/29/CE, estos no serán responsables de las infracciones que se cometan usando sus servicios mientras no tengan conocimiento efectivo de esa actividad ilícita y, si lo tienen, actúan con diligencia para evitar la comisión de la infracción. 5.2 RÉGIMEN DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS PSSI O PUERTO SEGURO EN LA DIRECTIVA 2000/31/CE Este régimen de exoneración de responsabilidad se ve claramente reflejado en el principio de no supervisión y deber de colaboración establecido por la Directiva 2000/31/CE en su art. 15, el cual dispone: “1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14. “Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.” 49 49 Ibidem. 38 Este principio general de no responsabilidad es conocido en la doctrina, asimismo, como el régimen de puerto seguro, que supone optar por garantizar el funcionamiento del Internet como lo conocemos, sin establecer restricciones ex ante, protegiendo por encima de todo a los intermediarios y el ejercicio de su actividad en la red. 50 El problema, en lo que a nosotros interesa, viene sobre todo en relación con las infracciones de propiedad intelectual cometidas por usuarios de prestadores de servicios de la sociedad de la información, y la consecuente vulneración o no que puede conllevar de derechos fundamentales, lo cual es el objeto del presente trabajo. En la elaboración de la Directiva se tiene en cuenta esta cuestión, manifestándose su importancia a través del Considerando 50, que señala que “Es importante que la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de ciertos aspectos de los derechos de autor y derechos conexos en la sociedad de la información (Directiva 2001/29/CE) y la presente Directiva entren en vigor más o menos al mismo tiempo, para garantizar el establecimiento de un marco normativo claro relativo a la cuestión de la responsabilidad de los intermediarios por infracciones de los derechos de autor y los derechos conexos a escala comunitaria”. 51 (cursiva nuestra). Y, de hecho, es por esta cuestión que comenzaron en la Unión Europea los debates acerca de qué tipo de función de los intermediarios pudiesen estar exenta de responsabilidad y en cuales, por el contrario, debían tener los intermediarios responsabilidad y combatir estos delitos contra la propiedad intelectual en auge. Esta cuestión ha sido especialmente abordada a través de la judicialización, con importantes sentencias resolviendo sobre ella, como analizaremos más adelante. Además, la Directiva 2001/29/CE ya señalaba también la relevancia de estos ilícitos en el ámbito de la propiedad intelectual, como puede inferirse de su considerando 59, señala que: “sobre todo en el entorno digital, es posible que terceras partes utilicen cada vez con mayor frecuencia los servicios de intermediarios para llevar a cabo actividades ilícitas. En muchos casos, estos intermediarios son quienes están en mejor situación de poner fin a dichas actividades ilícitas. Así pues, y sin perjuicio 50 CA Carbajo Cascón, F. (2014). Delimitación de la responsabilidad de los servicios de intermediación de la sociedad de la información (I). Iustitia, 12, pp. 251-252. 51 Ibidem. 39 de otras sanciones o recursos contemplados, los titulares de los derechos deben tener la posibilidad de solicitar medidas cautelares contra el intermediario que transmita por la red la infracción contra la obra o prestación protegidas cometida por un tercero. Esta posibilidad debe estar abierta aun cuando los actos realizados por el intermediario estén exentos en virtud del artículo 5. Debe corresponder a la legislación nacional de los Estados miembros regular las condiciones y modalidades de dichas medidas cautelares.” 52 Con todo, queremos destacar el hecho de que la mencionada Directiva de Comercio Electrónico (2001/31/CE) es una Directiva de mínimos, es decir, que siempre que se respeten los principios y objetivos básicos de la Directiva comunitaria, el legislador nacional puede establecer normas adicionales que sirvan al objetivo común. Dicho objetivo no es otro que conseguir el correcto despliegue de los servicios de la sociedad de la información y, en particular, del comercio electrónico, garantizando la seguridad jurídica, como reza en su considerando 10. 53 Asimismo, vemos esta protección en la LSSICE, la cual incluye en su art. 17 la responsabilidad de los prestadores que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (programas, buscadores, directorios…), lo cual abarca bastante, pues si pensamos en ello, prácticamente alude a todos los prestadores de servicios, siendo pocos los que no incorporen en su sitio y entre sus contenidos instrumentos de búsqueda o, sobre todo, enlaces a sitios y contenidos de terceros. Claro que estos para tener la consideración de prestadores de servicios habrán de ser titulares de sitios web o sitios en línea que desarrollen una actividad económica en sentido muy amplio, conforme al art. 2 a) y c) del Anexo de definiciones de la LSSICE, pues de lo contrario ni siquiera estaríamos hablando de prestadores de servicios de la sociedad de la información propiamente dichos. 52 Directiva 2001/29/CE,considerando 59. 53 Considerando 10 Directiva 2001/31/CE: “De conformidad con el principio de proporcionalidad, las medidas previstas en la presente Directiva se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior. En aquellos casos en que sea necesaria una intervención comunitaria y con el fin de garantizar que realmente dicho espacio interior no presente fronteras interiores para el comercio electrónico, la Directiva debe garantizar un alto nivel de protección de los objetivos de interés general y, en especial, la protección de los menores y la dignidad humana, la protección del consumidor y de la salud pública. A tenor de lo dispuesto en el artículo 152 del Tratado, la protección de la salud es un componente esencial de las demás políticas comunitarias.” 40 5.3 EL ENLACE COMO ACTO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA Y EL CONCEPTO DE PÚBLICO NUEVO A la hora de hablar de la responsabilidad de los intermediarios por infracciones de propiedad intelectual y, por tanto, antes de adentrarnos en el análisis de la reciente Directiva de Derechos de autor que nos atañe, es importante que atendamos al concepto de público nuevo, pues la discusión al respecto desencadena en gran medida la necesidad de explorar las opciones que indica la referida Directiva 2001/31/CE de comercio electrónico. Es decir, nos encontramos ante un litigio surgido principalmente entre dos partes. De un lado, la industria del entretenimiento, la cual pretende expandir el concepto de acto de comunicación pública para integrar en él cualquier tipo de enlace; y, de otro lado, los que están a favor de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y defienden una concepción estricta de la comunicación pública, considerando que nunca el enlace puede constituir un acto de comunicación pública de la obra enlazada. Esta cuestión intenta ser resuelta por la jurisprudencia, como ahora veremos, lo que no deja de añadirle más controversia al asunto por los pronunciamientos dispares de unos y otros tribunales al respecto, siendo la mejor forma de abordar el asunto no a través de la jurisprudencia sino a través de una normativa que ciertamente arroje algo de esclarecimiento sobre el asunto, siendo esta normativa como ya veníamos anunciando la Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital. Pese a ello, haremos una concisa alusión a la jurisprudencia referente al concepto de público nuevo antes de adentrarnos en dicha Directiva y especialmente en sus arts. 15 y 17. 5.3.1 CASO SVENSON En este orden de ideas, resulta significativa la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el Caso Svensson, que tenía que resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Svea (Suecia) en relación a la inserción de enlaces en una página web (de la demandada), que conducían a artículos de prensa de los demandantes, disponibles en la página web del periódico en el que publican, 41 solicitando la demandante una indemnización por entender que dicha actuación suponía una explotación de la obra, al poner a disposición la misma en su página web. Así, plantea cuatro cuestiones prejudiciales, debiendo interpretarse conjuntamente las tres primeras y, mediante estas tres cuestiones prejudiciales el tribunal remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el art. 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE debe interpretarse en el sentido de que constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas disponibles en otra página de Internet, siendo así que en esa otra página pueden consultarse libremente dichas obras. La Sentencia señala que del art. 3.1 de la Directiva 2001/29 se deriva que todo acto de comunicación al público de una obra debe ser autorizado por el titular de los derechos de autor, clarificando que, en aras a interpretar el concepto de comunicación al público, hemos de distinguir dos elementos acumulativos: un “acto de comunicación” de una obra y la comunicación de ésta a un “público”. 54 En relación al primer elemento, es decir, la existencia de un “acto de comunicación”, la Sentencia señala que este concepto debe interpretarse de modo amplio con el fin de garantizar, como establecen los considerandos 4 y 9 de la Directiva 2001/29/CE, un elevado grado de protección de los titulares de derechos de autor. 55 En el caso Stevensson, el hecho de facilitar en una página de Internet enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas publicadas sin ninguna restricción de acceso en otra página de Internet ofrece a los usuarios de la primera página un acceso directo a dichas obras y, como se infiere del art. 3.1 de la Directiva 2001/29/CE, para que exista un “acto de comunicación” basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad 56 . Por lo que la Sentencia se pronuncia diciendo que el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de 54 Sentencia de 7 de marzo de 2013, ITV Broadcasting y otros, C-607/11, apartados 21 y 31. 55 Sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C-403/08 y C-429/08, apartado 193. 56 Sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C-306/05, apartado 43. 48 legisladores, y es esta disyuntiva precisamente la que intentamos analizar en el presente trabajo. VI. LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL A LA LUZ DE LA NUEVA DIRECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR 6.1 ¿ES LIMITATIVO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EL NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS INTERMEDIARIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN INTRODUCIDO POR LA DIRECTIVA DE DERECHOS DE AUTOR? Lo analizado con anterioridad respecto a la responsabilidad de los proveedores de contenidos da un giro de 360º cuando entra en vigor en abril de 2019 la Directiva de Derechos de Autor 62 , la cual modifica la expuesta Directiva 2001/29/CE expuesta previamente. La responsabilidad de éstos relativa a los contenidos cargados por sus usuarios por las infracciones a los derechos de autor que puedan causar los contenidos almacenados y comunicados cambia, principalmente, y es el objeto de la nueva Directiva, para acabar con el llamado “value gap”. Este hace referencia al conflicto existente entre los prestadores de alojamiento de contenidos ajenos y los titulares de los derechos de autor cuando estos contenidos son de obras protegidas. Como sabemos, son diversas las plataformas a través de las cuales se comparten contenidos en línea, plataformas tales como Youtube, Dailymotion, Vimeo o Pinterest, en las cuales los contenidos constituyen obras protegidas por derechos de autor, lo que ha propiciado un enfrentamiento entre estas, cuyo modelo de negocio se basa, precisamente, en almacenar contenidos cargados por terceros y los autores de dichas obras, que denuncian el desequilibrio existente entre el valor añadido que estas plataformas obtienen de las obras protegidas y el retorno que reciben a cambio los titulares de las mismas, siendo éste desequilibrio en el valor añadido 62 Directiva (UE) 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE. DOUE-L-2019-80826. 49 el denominado value gap con el que pretende acabar la nueva Directiva de Derechos de Autor. 63 Este conflicto entre la industria del entretenimiento y la de la sociedad de la información resulta patente si atendemos a la gran cantidad de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelven la cuestión de la responsabilidad de los prestadores de servicios por infracciones cometidas por sus usuarios en materia de propiedad intelectual en general y de derechos de autor, además de las Sentencias vistas con anterioridad, encontramos entre las más representativas la STJUE 24 noviembre 2011 (TJCE 2011\377. Asunto C 70/10, Scarlet Extended SA contra Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL, SABAM), STJUE 16 febrero 2012 (TJCE 2012\27. Asunto C-360/10 Sabam contra Netlog), STJUE 27 marzo 2014 (TJCE 2014\86. Asunto C-314/12, Telekabel Wien GmbH contra Constantin Film Verleih GmbH y Wega Filmproduktionsgesellschaft mbH). El régimen de responsabilidad al que se encontraban sometidos estos prestadores era al del art. 16 LSSICE, como ya decíamos, régimen de exención en tanto que se consideraba a estos prestadores como prestadores de servicios de alojamiento de datos, derivándose en un régimen de exención amplísimo, reduciéndose prácticamente a la nada los casos en los que estos prestadores incurrirían en responsabilidad por las infracciones cometidas contra la propiedad intelectual. 64 De manera que no estaban estos prestadores bajo el régimen anterior obligados a obtener licencias o tener la autorización por parte de los titulares de derechos de las obras protegidas cuyo contenido subían a la red. La Directiva es clara respecto a su visión de que este régimen debe cambiar, como se refleja en su considerando 61, en el cual se reconoce que: “En los últimos años, el funcionamiento del mercado de contenidos en línea ha adquirido mayor complejidad. Los servicios para compartir contenidos en línea que facilitan acceso a una gran cantidad de contenidos protegidos por derechos de autor cargados por sus usuarios se han convertido en una fuente principal de 63 Sánchez Lería, R. (2020). Plataformas de alojamiento y contenidos ilícitos en internet. Reflexiones a propósito de la nueva Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado digital. Revista de Derecho Civil, 7(3), pp. 163-198. 64 Ya lo mencionábamos en el análisis previo de la responsabilidad de estos prestadores de servicios, sin embargo, es pertinente citar el art. 138, párrafo segundo del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, el cual dispone que: «Tendrá también la consideración de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora; quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la conducta del infractor.” 50 acceso a los contenidos en línea. Los servicios en línea son medios para proporcionar un acceso más amplio a obras culturales y creativas y ofrecen grandes oportunidades a la industria de la cultura y a la de la creación para desarrollar nuevos modelos de negocio. Sin embargo, aunque permiten la diversidad y facilitan el acceso a los contenidos, también pueden ocasionar problemas cuando se cargan contenidos protegidos por derechos de autor sin autorización previa de los titulares de los derechos. Hay incertidumbre jurídica en cuanto a si los prestadores de tales servicios intervienen en actos sujetos a derechos de autor y precisan de autorización de los titulares de los derechos por lo que se refiere a contenidos cargados por sus usuarios que no tienen los derechos pertinentes sobre el contenido cargado, sin perjuicio de la aplicación de las excepciones y limitaciones establecidas por el Derecho de la Unión. Esa incertidumbre afecta a la capacidad de los titulares de derechos para averiguar si sus obras y otras prestaciones se están utilizando y en qué condiciones, así como su capacidad de obtener una remuneración adecuada por ese uso. Por lo tanto, es importante fomentar el desarrollo del mercado de licencias entre titulares de derechos y prestadores de servicios para compartir contenidos en línea. Estos acuerdos de licencia deben ser equitativos y mantener un equilibrio razonable entre ambas partes. Los titulares de derechos deben recibir una remuneración adecuada por el uso de sus obras y otras prestaciones. No obstante, al no verse afectada la libertad contractual por esas disposiciones, los titulares de derechos no deben estar obligados a conceder una autorización o concluir acuerdos de licencia.” (cursiva nuestra) Vemos como la Directiva, aun con la aquiescencia de que a través de Internet y gracias a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, la posibilidad de ofrecer un acceso a obras culturales y creativas crece exponencialmente, es fundamental no perder de vista que los titulares de los derechos de autor de esas obras protegidas, las obras que se consumen y de las que disfrutamos sin el menor tipo de contraprestación a través del gran fenómeno de Internet, han de ser puestas a disposición del público con la autorización de los autores, ensalzando el hecho de que estos titulares de derechos deben recibir una remuneración adecuada por el uso de sus obras y otras prestaciones, como es lógico. La Directiva da un paso gigante al señalar que es importante fomentar el desarrollo del mercado de licencias entre titulares de derechos y prestadores de servicios para compartir contenidos en línea, está abriendo la vía para que, efectivamente, sea preceptiva la autorización previa y el requerimiento de esta por parte de los prestadores a los titulares de los derechos de autor antes de dar acceso al contenido de su obras en las distintas plataformas que hay, autorización que bajo el régimen anterior conllevaba un control previo por parte de los prestadores de servicios que, por un lado, no era preceptivo y, por otro lado, se consideraba que la exigencia de dicho control previo limitaba derechos 51 fundamentales tales como el derecho a la libertad de expresión y de información. Por lo que, dándose o no dicha vulneración, en cuya valoración no vamos a entrar en este apartado, la nueva Directiva está ya dando un paso que lo cambia todo en el Mercado Único Digital. En este sentido, la Directiva manifiesta expresamente en su considerando 64 la obligación de los prestadores de servicios de obtener una autorización para compartir contenidos en línea por parte de los titulares de derechos de autor, lo cual no afecta al concepto de comunicación al público o de puesta a disposición del público en virtud del Derecho de la Unión. 65 Además, el análisis de si un prestador de servicios para compartir contenidos en línea almacena y da acceso a una gran cantidad de contenidos protegidos por derechos de autor debe hacerse caso por caso y tomar en consideración una combinación de elementos, como la audiencia del servicio y el número de ficheros de contenido protegido por derechos de autor cargados por los usuarios de los servicios. Por lo que será fundamental la conceptualización de un prestador como prestador de servicios por este concepto, caso por caso, teniendo consecuencias de gran impacto de cara a la responsabilidad que ostentan el hecho de que sean un mero prestador de servicios o, en cambio, un prestador que se dedique a almacenar y dar acceso a un público un gran contenido protegido por derechos de autor. Sin embargo, parece ser algo flexible la Directiva respecto a la exigencia de que los prestadores de servicios recaben las autorizaciones necesarias, siempre que hayan realizado los mayores esfuerzos por cooperar con los titulares de los derechos pues señala que: 65 Considerando 64 Directiva 2019/790: “los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a la disposición del público cuando dan acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas cargados por sus usuarios. Por consiguiente, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deben obtener una autorización, también mediante un acuerdo de licencia, de los correspondientes titulares de derechos. Esto no afecta al concepto de comunicación al público o de puesta a disposición del público en otros ámbitos en virtud del Derecho de la Unión ni tampoco afecta a la posible aplicación del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE a otros prestadores de servicios que usan contenidos protegidos por derechos de autor.” 52 “si están disponibles obras y otras prestaciones no autorizadas a pesar de que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea hicieron los mayores esfuerzos por cooperar con los titulares de derechos, como exige la presente Directiva, tales prestadores de servicios deben ser responsables por lo que se refiere a las obras y otras prestaciones concretas respecto de las que hayan recibido la información necesaria y pertinente de los titulares de derechos, a menos que esos prestadores demuestren que hicieron los mayores esfuerzos de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional.” 66 En suma, el ámbito subjetivo de la norma va dirigido a aquel prestador de servicios para compartir contenidos en línea, el cual, en virtud del art. 2 de la Directiva es un prestador de un servicio de la sociedad de la información cuyo fin principal o uno de cuyos fines principales es almacenar y dar al público acceso a una gran cantidad de obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios, que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos. Sin embargo, esta definición no del todo conclusa generará, a nuestro entender, grandes controversias de cara a su interpretación por los Tribunales, pues no sabemos qué entenderán estos por la exigencia de que el prestador almacene una “gran cantidad de obras” o la necesidad de que tenga como “fin principal” la de almacenar y compartir contenidos protegidos por derechos de autor, lo que nos llevaría a incurrir, nuevamente, en ambigüedades que desembocan en la exención de responsabilidad por parte de los prestadores de servicios, pues si estos no pueden ser fácilmente catalogados como el tipo de prestador que está sujeto al régimen de responsabilidad, nada podrá exigírseles, y en ninguna infracción incurrirán. Igualmente, la responsabilidad de los prestadores de servicio encuentra acomodo en que se ha establecido por la Directiva que, al dar acceso al contenido relativo a obras protegidas, están realizando un acto de comunicación al público, de ahí que requieran de una previa autorización del titular de derechos de autor, al constituir la comunicación al público uno de los cuatro derechos de explotación que pertenecen al autor por la creación de su obra, los cuales podrán ser cedidos a terceros para su explotación siempre que haya una autorización por parte del autor a ello. 66 Ídem, Considerando 66, párrafo tercero. 53 6.2 ANÁLISIS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PARA COMPARTIR CONTENIDOS EN LÍNEA DEL ART. 17 DE LA DIRECTIVA 2019/790 Se ha generado por parte de la doctrina un gran debate acerca del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea con base al art. 17.1 de la Directiva 2019/790, cuestionando si se vulnera con este nuevo régimen de responsabilidad el derecho fundamental a la libertad de expresión. El art. 17 dispone que: “Los Estados miembros dispondrán que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público a efectos de la presente Directiva cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios. Por consiguiente, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea deberán obtener una autorización de los titulares de derechos a que se refiere el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29/CE 67 , por ejemplo, mediante la celebración de un acuerdo de licencia, con el fin de comunicar al público o de poner a su disposición obras u otras prestaciones.” (cursiva nuestra) En efecto, la Directiva (UE) 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital ha creado un nuevo tipo de prestadores de servicios de la sociedad de la información, los denominados “prestadores de servicios para compartir contenidos en línea”, a los que ha excluido del puerto seguro por los contenidos ajenos 67 El art. 3 de dicha Directiva se pronuncia sobre el derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas que es solo de los autores. Así, sus apartados 1 y 2 disponen que: “1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. 2. Los Estados miembros concederán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la puesta a disposición del público, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda tener acceso a ellos desde el lugar y en el momento que elija: a) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones; b) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas; c) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas; d) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite.” (cursiva nuestra). 54 alojados (previsto inicialmente en la Directiva de Comercio Electrónico y ahora en el Reglamento de Servicios Digitales 68 ) en relación con los actos de comunicación o de puesta a disposición del público de obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios. 69 Por el contrario, estos prestadores solo podrán ampararse en un nuevo puerto seguro, mucho más débil, introducido por la propia Directiva (UE) 2019/790, art. 17.4; precepto que termina de fijar la responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea, al establecer de manera taxativa las exenciones por las cuales los prestadores no incurrirán en responsabilidad alguna a pesar de que no se les haya otorgado por parte de los autores la autorización preceptiva para la comunicación al público de sus obras protegidas. Estas excepciones son tres, cuando los prestadores de servicios demuestren que: “a) han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización, y b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y, en cualquier caso c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra.” (cursiva nuestra) Así, la Directiva de Derechos de autor en el mercado único digital ha transformado el marco jurídico en el que hasta la fecha operaban las plataformas que alojan y dan acceso a contenidos subidos por los usuarios. Con la nueva regulación, la actividad de estas plataformas se califica expresamente como comunicación pública y, por tanto, requiere la autorización de los titulares de derechos. En consecuencia, la disponibilidad no autorizada de contenidos protegidos en la plataforma, salvo si pueden ampararse en 68 Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales). 69 García Vidal, A. (2024). La exención de responsabilidad de las plataformas de comercio electrónico por infracciones de la propiedad industrial. Cuadernos de Derecho Transnacional, 16(2), pp. 699-711. 55 una excepción, implica la realización de una infracción directa por parte de la plataforma. Ya no podrá acudir a la protección del puerto seguro establecido en la Directiva 2001/31/CE de comercio electrónico para evitar la responsabilidad, pues así lo decreta la nueva norma. 70 Sin embargo, se ofrece a las plataformas la posibilidad de quedar exoneradas de responsabilidad si demuestran haber cumplido con determinadas obligaciones de medios que, en la práctica, van a implicar la necesidad de filtrar preventivamente los contenidos que suben los usuarios, es decir, nos encontramos ante un examen ex ante. Se pone de manifiesto, así, la mayor responsabilidad que asumen este tipo de operadores, los llamados prestadores de servicios “para compartir contenidos en línea”, siendo estos, como expresamente dispone el art. 2.6 de la Directiva (UE) 2019/790, aquellos “prestadores de servicios de la sociedad de la información cuyo fin principal o uno de cuyos fines principales es almacenar y dar al público acceso a una gran cantidad de obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios, que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos”. 71 Igualmente, tras la lectura de las exenciones de responsabilidad analizadas, queda la cuestión bastante abierta, pues tal y como está la redacción hecha, se generan serias dudas de interpretación. En este sentido, resultan un tanto ambiguas expresiones como “mayores esfuerzos”, “actuar de modo expeditivo” y “otras prestaciones específicas”. Siendo bastante difícil concretar dichas exenciones en acciones concretas, a pesar de que el considerando 66 nos ilustre un poco al respecto, al señalar criterios para determinar cuando el prestador ha realizado mayores esfuerzos para evitar la infracción, pues aun con ello no se disipa la confusión generada con estos términos, no quedando clara cuales la diligencia exigida a estos prestadores de servicios ni hasta qué extremos. Así, creemos pertinente exponer el contenido del considerando 66, en el cual es muy llamativo el hecho de que dispone expresamente que “ las obligaciones establecidas 70 Peguera Poch, M. (2018-2019). La exoneración de responsabilidad por infracción directa en la Directiva de Derechos de autor en el mercado único digital. Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, 39, pp. 229-249. 71 DIRECTIVA (UE) 2019/790…, op.cit. 56 en la presente Directiva no deben llevar a que los Estados miembros impongan una obligación general de supervisión”. (cursiva nuestra) Lo que nos lleva a una mayor confusión, en vez de aclarar el ya ambiguo artículo 17, y nos hace preguntarnos a qué diligencias han de responder los prestadores de servicios para que se den las exenciones antes referenciadas si no es por medio de una supervisión previa. ¿Por qué no llamarlo por su nombre? Ya que, ¿qué es un esfuerzo por obtener una autorización sino una supervisión previa? Entendemos que, evidentemente, se está imponiendo una obligación general de supervisar a los prestadores de servicios por parte de la Directiva, tratándose de una obligación pues, de lo contrario, no sería una exención a la responsabilidad a la que están sujetos los prestadores de servicios. Resultándonos, como decíamos, muy confusa la manera que tiene la Directiva de abordar esta cuestión. El considerando 66 continúa estableciendo en relación a la exención del apartado a) del art. 17 lo siguiente: “Al evaluar si un prestador de servicios para compartir contenidos en línea ha hecho los mayores esfuerzos de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, debe tenerse en cuenta si el prestador de servicios ha tomado todas las medidas que tomaría un operador diligente para alcanzar el resultado de impedir que estén disponibles en su sitio web obras u otras prestaciones no autorizadas, teniendo en cuenta las mejores prácticas sectoriales y la eficacia de las medidas tomadas a la luz de todos los factores y desarrollos pertinentes, así como del principio de proporcionalidad. Para los fines de dicha evaluación debe tomarse en consideración una serie de elementos, como la magnitud del servicio, la evolución técnica de los medios existentes, incluidos posibles desarrollos futuros, para impedir la disponibilidad de diferentes tipos de contenidos, y el coste de tales medios para los servicios.” (cursiva nuestra) Nos preguntamos con qué contenido real se relaciona la figura del hipotético “operador diligente”, parece que al expresar términos como “diligencia”, “proporcionalidad” o “factores pertinentes”, está ya la responsabilidad cubierta, cuando lo cierto y verdad es que son criterios vacíos, no pudiendo acreditar en cualquier caso que se nos presente si el prestador de servicios ha actuado con la “diligencia debida”, ¿qué se entiende por diligencia en el ámbito de las TICs? ¿Qué ha de tener en cuenta o hacer sí o sí el prestador para que se considere su esfuerzo suficiente como para exonerarle de responsabilidad? Como vemos, la Directiva no genera más que preguntas sin respuesta, o al menos sin respuesta aparente, estando sujetas a múltiples interpretaciones que avocarán a la 57 inseguridad jurídica de una manera inevitable, respuestas que no obtendremos hasta la trasposición de la Directiva a los distintos ordenamientos jurídicos y a su consecuente interpretación por los Tribunales de cada respectivo Estado. Asimismo, respecto al apartado b) del art. 17 el considerando 66 establece que: “Para evitar la disponibilidad de contenidos no autorizados protegidos por derechos de autor, pueden resultar adecuados y proporcionados medios diferentes según el tipo de contenido, y no cabe descartar por ello que en algunos casos solamente pueda evitarse la disponibilidad de contenidos no autorizados previa notificación de los titulares de derechos. Las medidas tomadas por los prestadores de servicios deben ser eficaces en relación con los objetivos perseguidos, pero no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de impedir la disponibilidad de obras u otras prestaciones no autorizadas y de ponerle fin”. (cursiva nuestra) Una vez más, la Directiva nos ofrece criterios de interpretación amplia, lo que nos llevaría a preguntarnos: ¿Qué medios en función de qué tipo de contenido? ¿Qué tipos de contenido hay en las TICs en relación a las obras dispuestas en línea que hagan que los medios para asegurarse de la autorización por parte de los autores sean distintos? ¿Es un tipo de contenido más “protegible” que otro como para que la exigencia de supervisión sea mayor en unos contenidos que en otros? Se nos abren interrogantes a cada paso como es natural al estar en un terreno desconocido como lo es el de las TICs, por ello, y para evitar la inseguridad jurídica que llevan aparejada ahora mismo estos ámbitos, debemos aumentar la exigencia legislativa, esperar más de la normativa, para que no deje un cauce de interpretación tan grande como lo está haciendo a los Tribunales de cada Estado, pues estos acabarán teniendo que plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para saber de qué manera interpretar la normativa imperante en esta materia, lo que dará lugar a mucha disputa y mucha confusión durante un tiempo prolongado. Nos llama poderosamente la atención, por otro lado, que se diga que en algunos casos solo puede evitarse la disponibilidad de contenidos no autorizados previa notificación de los titulares de derechos. ¿Qué papel tiene la notificación a estos efectos? Nos preguntamos si con ello el legislador ha querido imponer a los prestadores de servicios la obligación de habilitar un procedimiento de notificación y retirada para que los autores puedan efectivamente evitar, mediante su comunicación al prestador, que la infracción se siga produciendo. De ser así, nos estaríamos encontrando no con una 64 de un prestador de servicios relativa a subir contenidos de prensa en su red sin exigir al prestador de eses servicio ninguna remuneración a cambio. Los derechos reconocidos por la Directiva a las editoriales de prensa son dos; el derecho de reproducción y el derecho de puesta a disposición al público, con el alcance que les corresponde con base a los arts. 2 y 3.2 de la Directiva 2001/29, siendo este matiz de vital importancia pues el derecho de los editores de publicaciones de prensa no podrá hacerse valer frente a cualesquiera sujetos, aunque realicen un uso profesional en línea de tales publicaciones, en la medida en que no presten un servicio que encaje en la definición legal de sus servicios de la sociedad de la información del art. 1.1 de la Directiva 2016/1535. Junto con ello, la Directiva traza tres exclusiones expresas a la aplicación de los derechos reconocidos a favor de los editores de publicaciones de prensa. La primera se refiere “al uso privado o no comercial de las publicaciones de prensa por parte de usuarios individuales”. Esta precisión es de relevancia en la medida en que los servicios de la sociedad de la información se definen como servicios “prestados normalmente a cambio de una remuneración”, lo que significa que quien utiliza en línea publicaciones de prensa, aunque no lo haga con finalidad comercial, podría ser calificado como un servicio de la sociedad de la información. Conforme a las otras dos exclusiones, la protección otorgada a los editores de publicaciones de prensa no se aplicará a los actos de hiperenlace ni al uso de palabras sueltas o de extractos muy breves. En el caso del uso de palabras sueltas o extractos muy breves, la exclusión no puede estar en función de que tales elementos no puedan contener la originalidad de la obra a la que pertenezcan, pues aquí estamos hablando de un derecho afín. La desprotección de esos breves extractos responde al hecho de que en ellos no tiene reflejo la labor editorial, de producción técnica o de inversión empresarial llevada a cabo por el editor. 78 (cursiva nuestra) En este sentido, el considerando 58 de la Directiva establece que: “El uso de palabras sueltas o de extractos muy breves de publicaciones de prensa por los prestadores de servicios de la sociedad de la información puede que no perjudique a las inversiones realizadas por las editoriales de publicaciones de prensa para la publicación de los contenidos”. 78 Sánchez Aristi, R. (2019). Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea: El artículo 15 de la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 52, pp. 164-175. 65 Y, por último, conforme al considerando 57, la protección dispensada a los editores de prensa no se extiende a los meros hechos comunicados en las publicaciones de prensa. Ello es acorde con el artículo 2.8 del Convenio de Berna, según el cual la protección por el derecho de autor “no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa”. Por otro lado, el art. 17 de la Directiva 2019/740 , relativa a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, conlleva que plataformas digitales como Facebook, Twitter, Google, entre otras, tengan que cooperar con los titulares de Derechos de Autor, controlar la publicación de contenidos, evitar que se utilicen contenidos sin el pago de la licencia, reportar estadísticas relativa a lo anterior, entre otras obligaciones. Lo que nos lleva al grueso de este trabajo, con todo ello, donde que el derecho a la libertad de expresión, nos planteamos, pues, si podría ponerse en riesgo la libertad de expresión en Internet si los prestadores de servicios de la sociedad de la información ponen en funcionamiento herramientas para filtrar los contenidos disponibles, es decir, más allá de que sea necesario o no un control previo o ex ante del contenido que vaya a subirse en las distintas plataformas, ¿podría este control previo suponer una vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión consagrado en el art. 20 de la Constitución Española? En este sentido, aunque con la reciente Directiva 2019/740 se pone fin a un largo periodo de discusión pública sobre el mejor modo de asignar responsabilidad por las disponibilidad no autorizada de contenidos protegidos en línea, este nuevo sistema de atribución de responsabilidad directa y de condiciones para la exoneración puede dar lugar a resultados no solo indeseados sino vehemente negados por la Comisión y por el Parlamento en relación con la disponibilidad de contenidos en la red, el ejercicio de la libertad de expresión o el disfrute efectivo de excepciones y limitaciones a los derechos de autor y conexos. Así, la propia Directiva prevé los posibles resultados lesivos para el derecho a la libertad de expresión que pueden producir los mecanismos de control introducidos en su cuerpo normativo, su considerando 70 dispone que: “Las medidas tomadas por los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea en cooperación con los titulares de derechos deben serlo sin perjuicio de la aplicación de las excepciones y limitaciones de los derechos de autor, 66 incluyendo en particular aquellas que garantizan la libertad de expresión de los usuarios. Debe permitirse que los usuarios carguen y pongan a disposición contenidos generados por los usuarios para fines específicos de cita, crítica, examen, caricatura, parodia o pastiche. Ello es particularmente importante a los efectos de lograr un equilibrio entre los derechos fundamentales establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), en particular la libertad de expresión y la libertad artística, y el derecho de propiedad, incluida la propiedad intelectual. Esas excepciones y limitaciones deben por lo tanto ser obligatorias a fin de garantizar que los usuarios reciban una protección uniforme en toda la Unión. Es importante garantizar que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea ofrezcan un mecanismo eficaz de reclamación y recurso que respalde el uso para tales fines específicos.” En este orden de ideas, la Directiva de Comercio Electrónico ya reflejaba en su considerando 46 la obligación de que la retirada de contenido por parte de los prestadores de servicios se hiciera siempre con el máximo respeto al principio de libertad de expresión, concretamente dicho considerando expresaba que: “Para beneficiarse de una limitación de responsabilidad, el prestador de un servicio de la sociedad de la información consistente en el almacenamiento de datos habrá de actuar con prontitud para retirar los datos de que se trate o impedir el acceso a ellos en cuanto tenga conocimiento efectivo de actividades ilícitas. La retirada de datos o la actuación encaminada a impedir el acceso a los mismos habrá de llevarse a cabo respetando el principio de libertad de expresión y los procedimientos establecidos a tal fin a nivel nacional. La presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan requisitos específicos que deberán cumplirse con prontitud antes de que retiren los datos de que se trate o se impida el acceso a los mismos.” Entendemos que los Estados miembros, tras la transposición de la Directiva y su consecuente incorporación al ordenamiento jurídico nacional, habrán de establecer una serie de medidas concretas para evitar en lo que sea posible la vulneración del derecho a la libertad de expresión cuando tengan los prestadores de servicios que hacer el control previo de contenido antes de su subida o no a la red. VII. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA ERA DIGITAL 7.1 EL RECORRIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 67 En palabras de Pérez Luño, el despliegue histórico de libertades sugiere, prima facie, una confirmación de la teoría paradigmática. En efecto, la mutación histórica de los derechos humanos ha determinado la aparición de sucesivas generaciones de derechos. Los derechos humanos como categorías históricas, que tan solo pueden predicarse con sentido en contextos temporalmente determinados, nacen con la modernidad en el seno de la atmósfera iluminista que inspiró las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Ese contexto genético confiere a los derechos humanos unos perfiles ideológicos definidos. Los derechos humanos nacen con marcada impronta individualista, como libertades individuales que configuran la primera generación de los derechos humanos. Dicha matriz ideológica individualista sufrirá un amplio proceso de erosión e impugnación en las luchas sociales del siglo XIX. Estos movimientos reivindicativos evidenciarán la necesidad de completar el catálogo de los derechos y libertades de la primera generación con una segunda generación de derechos: los derechos económicos, sociales y culturales. Estos derechos alcanzarán su paulatina consagración jurídica y política en la sustitución del Estado liberal de Derecho por el Estado social de Derecho. 79 Así, se abre paso a la tercera generación de derechos, al centrarse los rasgos reivindicativos actuales en el derecho a la paz, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad de vida, o la libertad informática, cuestión esta última de gran interés en el presente trabajo. De esta manera, los derechos y libertades fundamentales de la tercera generación se presentan como una respuesta al fenómeno de la denominada “contaminación de libertades” (liberties´pollution), término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías. 80 Con ello, queda patente el hecho de que no podemos afirmar que los derechos humanos pertenezcan a una lista cerrada y estática o atemporal, sino todo lo contrario, siendo propio de una sociedad libre y democrática el mostrarse abierta y proactiva de cara a la nueva aparición de necesidades que fundamenten nuevos derechos. Así, no pueden más que ser todas las generaciones de derechos imperfectas, no en su contenido, sino en su extensión, pues resultarán todas ellas inacabadas, necesitando cada generación de 79 Pérez Luño, A. E. (1995). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución (12ª ed., p. 654). Tecnos. 80 Ibidem. 68 derechos de la siguiente para irse completando y abarcando las cambiantes situaciones sociales. No están, por tanto, las generaciones de derechos encapsuladas en partículas distintas, sino que forman todas parte de un todo en progresión, son todas coexistentes en la historia y en los diferentes tiempos políticos e históricos que, acorde al paradigma, provocan la creación de nuevos derechos. Como sabemos, los derechos fundamentales representan una de las decisiones básicas del constituyente a través de la cual los principales valores éticos y políticos de una comunidad alcanzan expresión jurídica, ya que los derechos fundamentales, como ya señalábamos, marcan las metas socio-políticas a alcanzar, al tiempo que establece la posición jurídica de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado, o entre sí. Pero, a su vez, dicho sistema no es un apartado aislado en la Constitución, sino que constituye una parte integrante del orden constitucional en su conjunto y se halla ligado a las restantes normas constitucionales. Por otro lado, para cumplir sus funciones los derechos fundamentales están dotados de una especial fuerza expansiva, es decir, de una capacidad de proyectarse, a través de los consiguientes métodos o técnicas, a la interpretación de todas las normas del ordenamiento jurídico. Lo que ha llevado a nuestro Tribunal Constitucional a reconocer que los derechos fundamentales son el parámetro “de conformidad con el cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento”. 81 Atendiendo al concepto y la naturaleza de los derechos fundamentales, hemos de destacar el hecho de que los derechos fundamentales son derechos humanos que, debido a su importancia, se encuentran recogidos normalmente en la Constitución, como ya mencionábamos, y suelen gozar de una especial protección a través de mecanismos específicos de garantía. Los derechos fundamentales presentan una doble naturaleza o dimensión, en cuanto que son, por un lado, derechos subjetivos de los ciudadanos 82 y, por otro lado, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana y justa, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el 81 STC de 26 de julio de 1982. 82 STC (2ª), sentencia núm. 114/1984, de 29 de noviembre. 69 Estado social y democrático de Derecho, como establece el artículo 1.1 de nuestra Constitución 83 . En su dimensión subjetiva, protegen de un determinado bien jurídico, facultad o posibilidad de actuación de cada persona individualmente considerada y genera en ésta, en caso de violación, la posibilidad de recabar de los órganos jurisdiccionales su protección. Y, al mismo tiempo, en su dimensión objetiva, vienen a garantizar un “status” jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Así, el art. 10.1 de la Constitución Española recoge esta doble naturaleza de los derechos fundamentales, en virtud del cual “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que les son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”. Es de resaltar que estas dimensiones son interdependientes, la una no podría ser entendida sin la otra, siendo la dimensión objetiva un escalón previo e imprescindible para que los derechos fundamentales puedan cumplir su función subjetiva, función sin la cual el reconocimiento de los derechos fundamentales se quedaría en el aire, en una simple retórica. De igual manera, en el derecho comparado se dan afirmaciones similares y, en el plano internacional, esta idea se expresa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (preámbulo, párrafo 1º) 84 y en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa (preámbulo, párrafo 4) 85 . La Constitución española, por directa inspiración del art. 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, garantiza en su art. 53.1, junto a la reserva de la ley para regular los derechos fundamentales consagrados en el Capítulo II de su Título I, la exigencia de que dicho desarrollo legislativo respete, en todo caso, el contenido esencial de tales derechos. A este respecto, es de señalar que la estructura interna de los derechos fundamentales consiste en un tríptico compuesto por el contenido esencial, los límites y la delimitación de los derechos fundamentales. La Sentencia del Tribunal Constitucional 83 STC 25/81, de 14 de julio, FJ 5. 84 Preámbulo, párrafo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH): “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. 85 STC 25/81, de 14 de julio. 70 11/1981, de 8 de abril, destaca, en su fundamento jurídico octavo, que hay dos vías a seguir para aproximarse a la idea de contenido esencial a la que se refiere el art. 53 CE. La primera vía es la naturaleza jurídica o el modo de concebir o configurar cada derecho. Hay que crear un puente entre el lenguaje utilizado por las disposiciones normativas y las ideas generalizadas entre los especialistas del Derecho. Así, el Tribunal Constitucional, manifiesta que “Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales”. Por otro lado, la segunda vía consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. En este sentido, el TC expresa que “Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección.”. 86 Así, cualquier restricción de un derecho fundamental que afecte a su contenido esencial es inconstitucional. Por otro lado, la entrada en la delimitación del derecho fundamental implica que la conducta, facultad o bien que se encuentra en el ámbito delimitado por el derecho fundamental disfruta prima facie de su protección, protección que solo será definitiva si no se justifica la posibilidad de imponer al derecho un límite. La delimitación del derecho fundamental ha de realizarse de forma amplia, por lo que debe entenderse incluido en ella cualquier supuesto que razonablemente quepa en la definición del derecho que realiza la norma constitucional. Asimismo, hemos de destacar la diferencia entre los términos afectar y vulnerar, de vital importancia cuando estamos hablando de los límites a los derechos fundamentales. En este orden de ideas, todo límite a un derecho fundamental afecta a este derecho, pero solo diríamos que se está vulnerando 86 Parejo Alfonso, L. (2018). El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. Revista Española de Derecho Constitucional, 1(3), pp. 169 y ss. 71 o lesionando el derecho fundamental cuando el límite es inconstitucional. Y solo cabe limitar un derecho fundamental cuando dicha restricción venga justificada por la protección de otro bien o derecho constitucionalmente garantizado, cumpla con los requisitos del principio de proporcionalidad, y respete el contenido esencial del derecho limitado. El criterio de proporcionalidad gira en torno a la relación entre medio y fin, y el único fin que puede tener la restricción de un derecho fundamental es la protección de otro derecho constitucionalmente garantizado. Este criterio está integrado a su vez por tres criterios; el criterio de adecuación o idoneidad, el criterio de necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto. 87 Mediante la medida adoptada debe ser posible alcanzar el objetivo pretendido (idoneidad); que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto (necesidad); y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios al interés general que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre (proporcionalidad estricta). Para que el principio de necesidad sea vulnerado es necesario que la medida que aparece como alternativa sea igualmente eficaz, es decir, que tenga la misma aptitud para el logro del fin. Respecto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, hemos de tener en cuenta dos aspectos. El primero implica que cuanto más importante es el grado de afectación del derecho fundamental limitado, tanto mayor ha de ser el beneficio que se obtenga para los bienes o derechos que a él se oponen. Y el segundo, que cuanto más importante sea la manifestación limitada del derecho fundamental, más importantes tienen que ser los bienes o derechos que a él se oponen, debiéndose realizar este test de proporcionalidad caso por caso. 88 Y es que, en un mundo globalizado como al que asistimos, los valores y derechos fundamentales recogidos en las constituciones deben dar respuesta a situaciones radicalmente nuevas, como son las creadas por los recientes o vertiginosos avances científicos o tecnológicos en el ámbito de las TIC, en el Internet. Nos encontramos, pues, con que habrá, por un lado, nuevos derechos que pueden entenderse explícita o 87 Agudo Zamora, M., Álvarez-Ossorio Micheo, F., Cano Bueso, J., Gómez Corona, E., López Ulla, J. M., Martínez Ruano, P., Morales Arroyo, J. M., Naranjo de la Cruz, R., Pérez Sola, N., Porras Nadales, A., Rascón Ortega, J. L., Revenga Sánchez, M., Rodríguez, Á., Ruiz-Rico Ruiz, G., & Salazar Benítez, O. (2022). Manual de Derecho Constitucional (13ª ed. P. 440). Tecnos. 88 STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3, y STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10. 72 implícitamente reconocidos, como el derecho de acceso a las nuevas tecnologías, la llamada “intimidad informática”, o la participación social o política a través de Internet. Se trata de un planteamiento sugerente y novedoso, centrado en la perspectiva de los derechos fundamentales y los valores constitucionales, sosteniendo que estos últimos permanecen desde los orígenes del constitucionalismo, generando, sin embargo, un catálogo abierto y creciente de derechos, como ya decíamos anteriormente. 89 Sin embargo, no nos encontramos únicamente con nuevos derechos, sino ante nuevas situaciones en las cuales entran en conflicto derechos fundamentales ya consolidados en generaciones pasadas, creando nuevas interrogantes a las posibles vulneraciones de dichos derechos, sin que se estén creando nuevos derechos per se, sino que estos derechos anteriores entran en un ámbito de aplicación desconocido y novedoso, las TIC, donde estamos creando constantemente las normas del juego pues las nuevas tecnologías suponen, como ya sabemos, un mundo de cambio constante y veloz que nos presenta retos diarios para los cuales no tenemos una respuesta inmediata, siendo necesario un análisis pormenorizado de lo que creíamos conocer, de los derechos fundamentales que ya existían, pues ahora operan en esferas totalmente nuevas. 7.2 CONTENIDO Y LÍMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN BAJO EL PARAGUAS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Es incuestionable el importante papel que ocupa el derecho a la libertad de expresión en el entramado de derechos humanos, situándose entre los que consideramos de mayor calibre como pueden ser el derecho a la vida y a la integridad física, derechos personalísimos. Como acertadamente se pronunciaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su conocida resolución dimanante del asunto Handsyde C. Royaume-Uni de 7 de diciembre de 1976, la libertad de expresión constituye una piedra angular del sistema europeo de reconocimiento y protección de derechos humanos. Este derecho se encuentra intrínsecamente unido al pluralismo necesario para que pueda firmarse la existencia de 89 Díaz Revorio, F. J. (2009). Los derechos humanos ante los nuevos avances científicos y tecnológicos: genética e Internet ante la Constitución.m 73 una verdadera sociedad democrática. La libertad de expresión se erige, así como uno de sus fundamentos esenciales, al tiempo que conforma una de las condiciones básicas. 90 Con el advenimiento de una nueva era, la era digital, hemos de plantearnos qué dimensiones, qué alcance, adopta ahora este derecho, es decir, nos preguntamos inevitablemente cuál es el significado de la libertad de expresión a comienzos del siglo XXI, al ser un siglo caracterizado por la tecnología y el uso de Internet como forma básica de interrelacionarnos los unos con los otros. En este sentido, ¿cuáles son entonces el contenido y límites en una sociedad donde cada vez es más difícil separar lo público de lo privado? Cuando, ciertamente, no sabes dónde situar una raya por la que poder discernir qué queda de un lado y qué de otro, dado el abundante uso que hacemos de las redes sociales y de los medios. Cabe preguntarse si estamos preparados para hacer frente a estas cuestiones, ¿disponemos, ahora mismo, de los mecanismos necesarios para la eficaz protección de este derecho frente a los ataques que pueda sufrir? Encontramos la respuesta más “cercana”, entre muchas comillas, en la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos, el cual ha conocido de diversos aspectos de la libertad de expresión en la etapa actual de los desarrollos tecnológicos y la conexión en línea. Es de destacar que, a pesar de la importancia que tiene este derecho en el gran cuadro de derechos humanos, no es un derecho absoluto, como sabemos de los derechos fundamentales, por lo que la libertad de expresión reconocida por el art. 10 del Convenio europeo no es un derecho absoluto y estará, por tanto, sometido a limitaciones en conexión con otros derechos y libertades protegidos en el sistema del Convenio europeo, ello en relación con el derecho al respeto de la vida privada, el derecho a la propia imagen y reputación, a no sufrir difamación, ello bajo la protección del art. 8 del referenciado Convenio europeo 91 , y a su vez, y donde nosotros más hacemos hincapié con el presente trabajo, el derecho a la libertad de expresión estará sometido a limitaciones en conexión con el derecho a la propiedad intelectual, el cual es, asimismo, derecho fundamental, contenido en el art. 20.1.b) CE, como defendemos. 90 STEDH de 7 de diciembre de 1976, asunto Handsyde C. Royaume-Uni. 91 Villegas Delgado, C. A. (2021). Reseña de La libertad de expresión 4.0 en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Daniel García San José. IUS ET SCIENTA, 7(2), pp. 174-176. 80 información? ¿Qué ocurre entonces con el derecho a la intimidad y a la vida privada y familiar? ¿El Internet lo puede todo? El TJUE se planteó estas cuestiones como podemos extraer de lo expresado en el apartado 86 de la sentencia, en el cual se señaló que, en el caso concreto y dada la presencia de distintos derechos fundamentales era necesario “ponderar, por una parte, la libertad de expresión de la Sra. Lindquist en el marco de su trabajo como catequista, así como la libertad de ejercer actividades que contribuyen a la vida religiosa y, por otra parte, la tutela de la intimidad de personas cuyos datos incluyó la Sra. Lindquist en su sitio de Internet”. A este respecto, se elevaron siete cuestiones prejudiciales al TJUE, las cuales se versaban sobre la interpretación de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. En este caso, como se puede inferir de los fragmentos citados anteriormente, la Sra. Lindquist había sido acusada de infringir la normativa sueca relativa a la protección de datos personales al publicar en su sitio de Internet diversos datos de carácter personal sobre varias personas que, como ella, colaboraban voluntariamente con una parroquia de la Iglesia protestante de Suecia. Se planteaba, concretamente, si podía considerarse en un caso como el expuesto que las disposiciones de la Directiva 95/46 implican una restricción contraria al principio general de libertad de expresión, o a otras libertades y derechos vigentes en la Unión Europea y que tienen su equivalente, entre otros, en el art. 10 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. En este sentido, el Tribunal concluía que, efectivamente, la referida Directiva 95/46 no entraña una restricción contraria al principio general de la libertad de expresión ni a otros derechos vigente en la UE que guardan su equivalente en el art. 10 del CEDH. Tal y como dispone en el apartado 82: “Los mecanismos que permiten ponderar los diferentes derechos e intereses se encuentran, por un lado, en la propia Directiva 95/46, ya que establece normas que determinan en qué situaciones y en qué medida es lícito el tratamiento de datos personales y cuál es la tutela que debe dispensarse. Por otro lado, resultan de la adopción, por parte de los Estados miembros, de disposiciones nacionales que garantizan la adaptación del Derecho interno a dicha Directiva y de la eventual aplicación de las citadas disposiciones por las autoridades nacionales.” 81 No cabe, por tanto, entenderse que las normas previstas en dicha Directiva sean contrarias a los principios generales del Derecho comunitario y, en particular, a los derechos fundamentales que tutela el ordenamiento jurídico, sino que el justo equilibrio entre los derechos e intereses en juego debe buscarse más bien en el ámbito nacional, al aplicar a los casos concretos la normativa que adapta el Derecho interno a la Directiva 95/46. En consecuencia, “corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con la Directiva 95/46, sino también procurar que la interpretación de ésta que tomen como base no entre en conflicto con los derechos fundamentales tutelados por el ordenamiento jurídico comunitario o con los otros principios generales del Derecho comunitario como el principio de proporcionalidad” (apartado 87) No resulta en absoluto incongruente dicho pronunciamiento del TJUE con lo que veníamos sosteniendo, es decir, dado los derechos e intereses en conflicto cuando hablamos de la libertad de expresión y los derechos de autor, no podría decirse que la Directiva de derechos de autor es, por sistema, contraria a los principios constitucionales, sino que habremos de atender a cada caso concreto, en el que será la autoridad nacional la que deba ponderar los valores en liza de conformidad con el criterio de proporcionalidad. En este orden de ideas, son de destacar una serie de pronunciamientos del Tribunal de Justicia en relación al alcance de los derechos de propiedad intelectual en Internet, teniendo presente los derechos de comunicación y reproducción. Como sabemos, la propiedad sigue siendo un concepto para cuyo conocimiento es preciso hundirse en sus orígenes romanos. Sin embargo y en nuestros días se han desarrollado otros conceptos de propiedad, la intelectual y la industrial, que tienen tanto o más trascendencia que la propiedad en su forma tradicional. En la era digital la propiedad se ve más amenazada que nunca y representa un reto especial para su protección y defensa. Los aspectos más relevantes de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el derecho de propiedad en Internet tratan sobre dónde y cómo proteger la propiedad (derechos de autor, marcas, bases de datos), limitando, por ejemplo, la reproducción, difusión y publicación de obras en formato digital. 96 96 Ordóñez Solís, D., “La reformulación de los derechos fundamentales en la era digital…”, op.cit. p. 422. 82 Son importantes a este respecto la sentencia Svenson (2014), la sentencia Public Relations Consultants Association (2014) y la sentencia Darmstadt (2014) dictadas por el TJUE, las cuales giran en torno a la interpretación de la Directiva 2001/29/CE sobre los derechos de autor en la sociedad de la información. Al haber analizado ya en profundidad con anterioridad en este trabajo la sentencia Svenson, nos centraremos en la sentencia Public Relations Consultants Association (2014), en ella se pretendía dilucidar si las copias en pantalla y las copias en caché, hechas por los internautas, cumplían los requisitos de ser provisionales, tener carácter transitorio o accesorio y formar parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y si podían utilizarse sin autorización de sus titulares. Y es que la Directiva 2001/29 establece una excepción a la regla general que exige la autorización del titular de los derechos de autor para la reproducción de una obra protegida cuando los actos de reproducción provisional sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o una utilización lícita de una obra o prestación protegidas, y que no tengan por sí mismos una significación económica independiente. 97 El Tribunal de Justicia considera que esta excepción al derecho de autor “debe permitir y garantizar el desarrollo y el funcionamiento de nuevas tecnologías y mantener un justo equilibrio entre los derechos e intereses de los titulares de derechos y de los usuarios de obras protegidas, que desean disfrutar de esas nuevas tecnologías” (apartado 24). En su respuesta el Tribunal de Justicia consideró que “las copias en pantalla y las copia en caché, efectuadas por un usuario final durante la consulta de un sitio de Internet, cumplen los requisitos con arreglo a los cuales estas copias deben ser provisionales, tener carácter transitorio o accesorio y formar parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y, por lo tanto, pueden realizarse sin autorización de los titulares de derechos de autor” (apartado 63). 98 Por lo que, cuando hablamos de derechos de autor y de la afección de los demás derechos fundamentales en juego, hemos de tener en cuenta que hay un factor importante de flexibilidad desde los derechos de autor, no se establece un régimen absoluto ni rígido 97 Directiva 2001/29/CE, op.cit. 98 TJUE, sentencia de 5 de junio de 2014, Public Relations Consultants Association / Newspaper Licensing Agency (C-360/13, EU:C:2014:1195). 83 en la Directiva de comercio electrónico, sino que la propia Directiva prevé excepciones a la regla general que exige la autorización del titular de los derechos de autor. Asimismo, es realmente interesante la sentencia Scarlet Extended (2011), que afronta la controversia entre un proveedor de acceso a Internet, sin ofrecer otros servicios como la descarga o el intercambio de archivos y SABAM; la sociedad belga de gestión de los derechos de autor. SABAM entendía que los internautas que utilizaban los servicios de Scarlet descargaban en Internet, sin autorización y sin pagar derechos, obras que figuran en su catálogo mediante redes “peer to peer”, que constituyen un medio transparente para compartir contenidos, independiente, descentralizado y dotado de funcionas de búsqueda y descarga avanzadas. Se centraba la cuestión en determinar la legalidad de una orden judicial que obligaba a Scarlet a establecer un sistema de filtrado y de bloqueo que impidiese el envío o la recepción por sus clientes de archivos electrónicos protegidos. 99 Este pronunciamiento, del año 2011, ya ponía sobre la mesa la posibilidad de un sistema de filtrado previo para las obras protegidas, el que ahora ya está introducido en la Directiva de derechos de autor. Sin embargo, la visión de la cuestión es tratada de manera bien distinta entonces y ahora, como veremos se refleja en el pronunciamiento del Tribunal de Justicia en este asunto. En este sentido, El Tribunal de Justicia consideró que los jueces nacionales son competentes para requerir a los intermediarios para que adopten medidas dirigidas no solo a poner término a las lesiones de derechos de propiedad intelectual ya causadas a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también a evitar nuevas lesiones (apartado 31). No obstante, la Directiva 2000/31 prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un proveedor de servicios a Internet a proceder a una supervisión general de los datos que transmita en su red (apartado 35). Cuestión que cambia radicalmente con el nuevo régimen, donde efectivamente se instaura un régimen de supervisión general. Según se pronunció del Tribunal de Justicia “la protección del derecho de propiedad intelectual está consagrada en el art. 17.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, pero este derecho no es intangible ni su protección 99 TJUE, sentencia de 24 de noviembre de 2011, Scarlet Extended (C-70/10, Rec. p. I-11959). 84 debe garantizarse en términos absolutos” (apartado 43). En definitiva, el Tribunal de Justicia exige que las autoridades y órganos jurisdiccionales nacionales garanticen un justo equilibrio entre la protección del derecho de propiedad intelectual que ampara a los titulares de derechos de autor y la protección de la libertad de empresa que ampara a los operadores, en virtud del art. 16 de la Carta (apartado 46). Estas premisas son las que determinan que el sistema de filtrado que impone el juez belga no sea conforme con el Derecho de la Unión Europea porque, al ser complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a expensas del intermediario, implica una vulneración sustancial de la libertad de empresa (apartado 48); no respeta el requisito de garantizar un justo equilibrio entre la protección del derecho de propiedad intelectual de los titulares de derechos de autor y la protección de la libertad de empresa que ampara a los operadores intermediarios (apartado 49); y también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes del intermediario, a saber, su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones, derechos que se encuentran protegidos por los arts. 8 y 11 de la Carta (apartado 50). 100 Como vemos, se sostenía una opinión bien distinta de la que hemos manifestado a lo largo del presente trabajo, en cuanto a la concepción de la protección del derecho de propiedad intelectual de los titulares de derechos de autor como algo absoluto. Al contrario, entendemos que la búsqueda de protección del derecho de propiedad intelectual no encuentra su fundamento en que este derecho sea absoluto, pues no lo es, como tampoco lo es ningún otro. Sostenemos que deberán las autoridades de llevar a cabo una ponderación de los derechos e intereses acorde al criterio de proporcionalidad tantas veces invocado, y el hecho de que la Directiva de derechos de autor implante un sistema de prevención previo no desvirtúa esta idea ni es tampoco restrictiva del derecho a la libertad de expresión e información en el contexto digital. Sin embargo, bien es cierto que una parte de la doctrina sigue manteniendo la visión dada por el TJUE en este pronunciamiento, lo cual podemos entender dada la complejidad del asunto, pero no podemos compartirla, hemos de avanzar y ello conlleva reconsiderar y replantearse el contexto en el que nos encontramos. Por último, queremos sacar a colación una sentencia fundamental para la cuestión que nos ocupa, está ya más específicamente centrada en la Directiva 2019/790 del 100 TJUE, sentencia de 24 de noviembre de 2011, Scarlet Extended (C-70/10, Rec. p. I-11959). 85 Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE, objeto del presente trabajo. En ella se reflejan los derechos fundamentales en conflicto: libertad de expresión y derechos de autor. Así, la STJUE de 26 de abril de 2022 C-401/19 guarda relación con el recurso interpuesto por Polonia en el que se planteaba que se vulneraban los derechos de libertad de expresión e información con el nuevo régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. En el recurso interpuesto, la República de Polonia solicita al Tribunal de Justicia, con carácter principal, que anule las letras b) y c), in fine, del artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790 y, con carácter subsidiario, para el caso de que el Tribunal de Justicia considere que estas disposiciones no pueden separarse de las demás disposiciones del artículo 17 de la Directiva 2019/790 sin modificar su esencia, que anule este artículo en su integridad, alegando como motivo único la infracción del derecho a la libertad de expresión y de información garantizada en el art. 11 de la CEDH 101 . Recordamos que las letras b) y c) del apartado 4 del art. 17 de la Directiva establecían lo siguiente: “4. En caso de que no se conceda una autorización, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea serán responsables de los actos no autorizados de comunicación al público, incluida la puesta a disposición de este, de obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor, a menos que demuestren que: b) han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso c) han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).” (cursiva nuestra) 101 A tenor del artículo 11 de la Carta, toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, lo que comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. Como resulta de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (DO 2007, C 303, p. 17) y conforme al artículo 52, apartado 3, de la Carta, los derechos garantizados en el artículo 11 de esta tienen el mismo sentido y alcance que los garantizados en el artículo 10 del CEDH. 86 En el devenir de las pretensiones alegadas por el Parlamento y el Consejo, apoyados por la República Francesa y la Comisión, se decía que las pretensiones formuladas por la República de Polonia son inadmisibles dado que las letras b) y c), in fine, del art. 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790 no pueden separarse del resto de este artículo. Y, en este sentido, la anulación parcial de un acto de la Unión solo es posible en la medida en que los elementos cuya anulación se solicita sean separables del resto del acto, y no se cumple dicha exigencia cuando la anulación parcial de un acto tendría como efecto modificar la esencia de este. 102 En base a ello, el Parlamento y el Consejo sostenían que el artículo 17 de la Directiva 2019/790 somete a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea a nuevo régimen de responsabilidad cuyas distintas disposiciones forman un todo y, tal y como se desprende de los considerandos 61 y 66 de esta Directiva, pretenden establecer un equilibrio entre los derechos e intereses de estos prestadores, los de los usuarios de sus servicios y los de los titulares de derechos. En particular, anular solo las letras b) y c), in fine, del artículo 17, apartado 4, de dicha Directiva tendría como consecuencia sustituir ese régimen de responsabilidad por un régimen sensiblemente diferente y claramente más favorable para dichos prestadores. Tal anulación parcial modificaría por tanto la esencia del artículo 17, siendo las letras b) y c) separables, por lo que solo podría prosperar el recurso respecto a la anulación o no del art. 17 en su totalidad. La argumentación de Polonia era, en esencia, lo que parte de la doctrina que se posiciona a favor de los prestadores de servicio consideran, siendo esto que, para quedar los prestadores de servicios exonerados de toda responsabilidad por dar al público acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que sus usuarios hayan cargado en violación de los derechos de autor, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea se ven obligados, en virtud del artículo 17, apartado 4, letras b) y c), in fine, de la Directiva 2019/790, a supervisar preventivamente cualesquiera contenidos que sus usuarios deseen poner a disposición en línea. A tal fin, dichos prestadores han de utilizar herramientas informáticas que efectúen un filtrado automático previo de esos contenidos. Al imponer, de hecho, tales medidas de supervisión a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea sin establecer garantías que salvaguarden el derecho a la libertad de expresión y de información, las disposiciones 102 Sentencia de 8 de diciembre de 2020, Polonia/Parlamento y Consejo, C-626/18. 87 controvertidas suponen una limitación para el ejercicio de este derecho fundamental que no respeta ni el contenido esencial de este derecho ni el principio de proporcionalidad y que, por consiguiente, no puede considerarse justificada (apartado 24). 103 Sin embargo, ni Polonia, ni la doctrina de este lado parecen tener en cuenta en esta argumentación sobre la Directiva 2019/790 y su régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios las otras dos Directivas imperantes en la materia, ni sus respectivos regímenes de responsabilidad que a día de hoy subsisten para determinados ámbitos como veremos, estos regímenes son los establecidos en el art. 3 de la Directiva 2001/29 y el art. 14 de la Directiva 200/31, como ya habíamos puntualizado a comienzos de este trabajo. Por tanto, esta visión tremendista de que la Directiva 2019/790 cambia íntegramente el régimen de responsabilidad no es del todo objetiva ni adecuada, pues no se tiene en cuenta que no es un sistema de responsabilidad rígido que se extienda a todos los posibles ámbitos y escenarios, sino que opera en el ámbito concreto delimitado en el propio cuerpo de la Directiva, se trata, pues, de un régimen sujeto a un ámbito de aplicación limitado. Para saber a qué ámbito concreto se aplica el régimen discutido hemos de atender al artículo 2, punto 6, párrafo primero párrafo primero, de la Directiva 2019/790, el cual define al prestador de servicios para compartir contenidos en línea como el prestador de un servicio de la sociedad de la información cuyo fin principal o uno de cuyos fines principales es almacenar y dar al público acceso a una gran cantidad de obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios, que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos. Por lo tanto, quedan fuera de este mecanismo los prestadores de servicios de la sociedad de la información que no reúnan uno o más de los criterios recogidos en esa disposición y, en consecuencia, estos últimos siguen estando sometidos al régimen general de responsabilidad del artículo 14 de la Directiva 2000/31, como servicio de «alojamiento de datos», y, en su caso, al del artículo 3 de la Directiva 2001/29, de conformidad con el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2019/790. 104 (cursiva nuestra) La disposición del art. 2.6 de la Directiva ya ha sido analizada previamente, sin embargo, creemos que es relevante volverla a poner sobre la mesa tras la lectura de la 103 STJUE de 26 de abril de 2022 C-401/19. 104 STJUE de 26 de abril de 2022 C-401/19. 88 STJUE, pues la argumentación dada por Polonia obviaba la existencia de este artículo, lo cual conlleva una interpretación sesgada e incompleta de la norma cuya anulación se pretende. Por otro lado, cuando se pone en cuestión que se haya cumplido con el criterio de proporcionalidad en la elaboración del art. 17 de la Directiva, es relevante el apartado 36 de la referida STJUE, según el cual el artículo 17, apartado 5, de la Directiva 2019/790 enumera ciertos elementos que deben tomarse en consideración para determinar, a la luz del principio de proporcionalidad, si el prestador del servicio ha cumplido las obligaciones que le incumben en virtud del apartado 4 de dicho artículo. Dicha es la redacción literal del apartado 5 del art. 17, es decir, expresamente prevé el principio de proporcionalidad y qué pautas se habrán de seguir para llevarlo a cabo, lo que nos hace ver, una vez más, que dista mucho el nuevo régimen de responsabilidad de ser un régimen rígido. 105 A continuación, el artículo 17, apartado 7, de la Directiva 2019/790 precisa que la cooperación entre los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea y los titulares de derechos no dará lugar a que se impida la disponibilidad de obras u otras prestaciones cargadas por usuarios que no infrinjan los derechos de autor y derechos afines, también cuando a dichas obras o prestaciones se les aplique una excepción o limitación. Esta disposición relaciona aquellas de tales excepciones y limitaciones en las que los usuarios en cada Estado miembro deben poder ampararse. En cuanto al artículo 17, apartado 8, de esta Directiva señala en particular que la aplicación de este artículo no dará lugar a ninguna obligación general de supervisión y el artículo 17, apartado 9, de la misma contempla, en particular, la instauración de un mecanismo de reclamación y 105 Art. 17.5 Directiva 2019/790: “Al determinar si el prestador del servicio ha cumplido con sus obligaciones en virtud del apartado 4 y a la luz del principio de proporcionalidad, deben tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: a) el tipo, la audiencia y la magnitud del servicio, así como el tipo de obras u otras prestaciones cargadas por los usuarios del servicio, y b) la disponibilidad de medios adecuados y eficaces y su coste para los prestadores de servicios.” 89 recurso ágil y eficaz para los usuarios, así como de mecanismos de solución extrajudicial que completen las vías de recursos judiciales (apartado 37). 106 Se refuerza, como podemos comprobar, en el propio artículo 17 que el que los prestadores de servicios deban tener el consentimiento del autor para poder volcar como contenido las obras protegidas por sus derechos de autor, no conlleva que sea un deber restrictivo, en tanto que, como bien dice el tenor literal de la disposición, ello no impide la disponibilidad de obras cargadas por usuarios que no infrinjan los derechos de autor. Es decir, manifiesta el artículo que no siempre incurrirán los prestadores de servicios en responsabilidad aún de no tener el consentimiento del autor, pues habrá excepciones y límites que deberán ser impuestos por la legislación nacional de cada Estado cuando se transponga esta Directiva, Por tanto, esta Directiva no supone per se una restricción al derecho a la libertad de expresión e información como invoca parte de la doctrina. Nada más lejos de la realidad, corresponderá a cada Estado en su proceso de transposición de la Directiva tener en cuenta todos estos factores y establecer las excepciones y límites más acordes en base al criterio de proporcionalidad. En este orden de ideas, el artículo 17, apartado 10, de la Directiva 2019/790 encomienda a la Comisión organizar, en cooperación con los Estados miembros, diálogos entre las partes interesadas para discutir las mejores prácticas, teniendo especialmente en cuenta la necesidad de encontrar un justo equilibrio entre los derechos fundamentales y el uso de excepciones y limitaciones, así como dictar, en consulta con estas partes, orientaciones sobre la aplicación, en particular, de la cooperación entre los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea y los titulares de derechos a la que se refiere el artículo 17, apartado 4, de esta Directiva. Por tanto, ¿existe realmente una limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información resultante del régimen de responsabilidad establecido en el art. 17 de la Directiva 2019/790? Se plantea a este respecto que los prestadores de servicios, para quedar exonerados de responsabilidad, se ven obligados a utilizar herramientas de filtrado automático, en aras a tener que realizar los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de contenidos protegidos específicos respecto de los cuales los titulares de derechos hayan 106 STJUE de 26 de abril de 2022 C-401/19. 96 A pesar de esta validación judicial, reconocemos que la implementación práctica del artículo 17 presenta importantes desafíos y genera incertidumbre jurídica. Conceptos como "gran cantidad de obras", "fin principal lucrativo", "mayores esfuerzos", o "normas sectoriales estrictas de diligencia profesional" requieren una interpretación clara y coherente. La ponderación necesaria para conciliar derechos fundamentales en conflicto (propiedad intelectual, libertad de expresión, libertad de empresa) deberá realizarse caso por caso, y la labor de los tribunales, tanto nacionales como de la Unión, será crucial para definir el alcance de las obligaciones y asegurar que las medidas adoptadas sean proporcionadas y respeten el contenido esencial de los derechos. En definitiva, la Directiva 2019/790 impulsa un cambio necesario en el entorno digital para fortalecer la posición de los titulares de propiedad intelectual y fomentar el mercado de licencias. Introduce un régimen de responsabilidad más activo para ciertos intermediarios. Lejos de ser una limitación inherente a la libertad de expresión, la norma pretende una convivencia equilibrada de derechos fundamentales. Y es que, el verdadero desafío reside ahora en la correcta transposición y en la interpretación judicial por parte de los Estados miembros. Es en este proceso donde deberá asegurarse que las herramientas implementadas para proteger la propiedad intelectual, incluidas las soluciones tecnológicas de filtrado, no se conviertan en barreras desproporcionadas que restrinjan ilegítimamente el flujo de información, la crítica, la parodia u otros usos legítimos. La garantía del ejercicio efectivo de la libertad de expresión en la era digital, en armonía con la protección de la propiedad intelectual, dependerá de una aplicación de la norma que sea vigilante, ponderada y respetuosa con los principios constitucionales y de la Unión Europea, y este es, a nuestro parecer, el desenlace que la investigación jurídica debe seguir buscando y promoviendo. 97 IX. BIBLIOGRAFÍA Agudo Zamora, M., Álvarez-Ossorio Micheo, F., Cano Bueso, J., Gómez Corona, E., López Ulla, J. M., Martínez Ruano, P., Morales Arroyo, J. M., Naranjo de la Cruz, R., Pérez Sola, N., Porras Nadales, A., Rascón Ortega, J. L., Revenga Sánchez, M., Rodríguez, Á., Ruiz-Rico Ruiz, G., & Salazar Benítez, O. (2022). Manual de Derecho Constitucional (13ª ed. P. 440). Tecnos. Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (2023). Manual de Propiedad Intelectual (R. Bercovitz, Coord., 10ª ed., p.20). Tirant lo Blanch. Bercovitz Rodríguez-Caño, R. (2019). Introducción a la propiedad intelectual. En R. Bercovitz Rodríguez-Caño (Coord.), Manual de Propiedad Intelectual. Tirant lo Blanch. CA Carbajo Cascón, F. (2014). Delimitación de la responsabilidad de los servicios de intermediación de la sociedad de la información (I). Iustitia, 12. Cámara Águila, M. del P., & Garrote Fernández-Díez, I. (Coords.). (2019). La unificación del derecho de propiedad intelectual en la Unión Europea. Tirant lo Blanch. 98 Coca Payeras, M., & Munar Bernat, P. A. (1989). Comentario al art. 121. En R. Bercovitz Rodríguez-Cano (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (1ª ed.). Tecnos. Costello, R. (2020). Conflicts between intellectual and consumer property rights in the digital market. European Journal of Law and Technology, 11(1). De Castro y Bravo, F. (1972). Temas de Derecho civil (pp. 22-23). Rivadeneyra y Castán Tobeñas, J. (1952). Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, XXIV. Díaz Revorio, F. J. (2009). Los derechos humanos ante los nuevos avances científicos y tecnológicos: genética e Internet ante la Constitución. Fernández Cuevas, M. P. (2020). La propiedad intelectual y los derechos humanos de segunda generación: Tensiones normativas. Revista Divulgare, 13. Gallego Sánchez, E. (2023). La dimensión constitucional de la propiedad intelectual. En J. A. Gil Celedonio (Dir.), La dimensión constitucional de la propiedad intelectual (1ª ed.). Tirant lo Blanch. Gallego Sánchez, E., & Fernández Pérez, N. (2019). Derecho mercantil. Parte primera. Tirant lo Blanch. García San José, D. (2022). La libertad de expresión 4.0 en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tirant lo Blanch. García Vidal, A. (2024). La exención de responsabilidad de las plataformas de comercio electrónico por infracciones de la propiedad industrial. Cuadernos de Derecho Transnacional, 16(2). Iglesias Rebollo, C. (Coord.). (2015). Propiedad intelectual, derechos fundamentales y propiedad industrial. Editorial Reus. 99 La Cruz Berdejo, J. L. (1989). Comentario al art. 2. En R. Bercovitz (Coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual (1ª ed.). Tecnos. Maestre Rodríguez, J. (2017). La responsabilidad de los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información y el concepto de público nuevo. Revista Derecho & Sociedad, 49. Marco Molina, J. (1994). Bases históricas y filosóficas y precedentes legislativos del Derecho de autor. Anuario De Derecho Civil, 47(1). Ordóñez Solís, D. (2015). La reformulación de los derechos fundamentales en la era digital: privacidad, libertad de expresión y propiedad intelectual. Revista Europea de Derechos Fundamentales, 25. Ortega Doménech, J. (2013). El derecho de autor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Editorial Reus. Otero Lastres, J. M. (2013). La protección constitucional del derecho de autor: Análisis del art. 20.1 b) de la Constitución Española de 1978. Diario La Ley, 1. Parejo Alfonso, L. (2018). El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981. Revista Española de Derecho Constitucional, 1(3). Peguera Poch, M. (2018-2019). La exoneración de responsabilidad por infracción directa en la Directiva de Derechos de autor en el mercado único digital. Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, 39. Peinado García, J. I. (2014). Lección 11. La propiedad intelectual y derechos afines. En AA.VV. (Dirs. Menéndez & Rojo), Lecciones de Derecho mercantil (Vol. I). Tirant lo Blanch. Pérez Luño, A. E. (1995). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución (12ª ed.). Tecnos. 100 Pizarro Moreno, E. (2012). La disciplina constitucional de la propiedad intelectual. Tirant lo Blanch. Plaza Penadés, J. (1997). El derecho de autor y su protección en el artículo 20, 1, b) de la Constitución. Tirant lo Blanch. Rams Albesa, J. (1994). Comentario al art. 14 LPI. En M. Albaladejo & S. Díaz Alabart (Eds.), Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales (Tomo V, Vol. 4.º-A). Edersa y Vattier Fuenzalida, C. (1993). La propiedad intelectual: Estudio sistemático de la Ley 22/1987. Anuario de Derecho Civil, 46(3). Rebollo Delgado, L. (2023). Sociedad digital y derechos fundamentales. En Inteligencia Artificial y Derechos Fundamentales (1ª ed.). Dykinson, S.L. Rodríguez Tapia, J. M. (2009). Artículo 1. Hecho generador. En J. M. Rodríguez Tapia (Dir.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual. Thomson Reuters-Civitas. Roldán Barbero, H. (1988). Personalismo y patrimonialidad en la reciente modificación de los delitos contra los derechos intelectuales. La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 2. Rubí Puig, A. (2010). Derecho al honor online y responsabilidad civil de ISPs. El requisito del conocimiento efectivo en las SSTS, Sala primera, de 9 de diciembre de 2009 y 18 de mayo de 2019. InDret, 4. Rubí Puig, A. (2021). Derecho fundamental de la propiedad intelectual en el art. 17.2 CDFUE y remuneración de los artistas musicales. Derecho Privado y Constitución, 39. Sánchez Aristi, R. (2019). Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea: El artículo 15 de la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 52. 101 Sánchez Aristi, R. (2023). Libros. PLAZA PENADÉS, Javier: El derecho de autor y su protección en el artículo 20,1,b) de la Constitución. Anuario De Derecho Civil, 51(3). Tirant lo Blanch. Sánchez Lería, R. (2020). Plataformas de alojamiento y contenidos ilícitos en internet. Reflexiones a propósito de la nueva Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado digital. Revista de Derecho Civil, 7(3). Suárez Uribe, N. M. (2022). Análisis del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea establecido por el art. 17 de la Directiva 2019/790. Ars Iuris Salmaticensis, 10. Urías, J. (2008). El derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. En M. E. Casas Baamonde & M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer (Dirs.), Comentarios a la Constitución española: XXX aniversario. Fundación Wolters Kluwer. Villegas Delgado, C. A. (2021). Reseña de La libertad de expresión 4.0 en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Daniel García San José. IUS ET SCIENTA, 7(2).