Mecanismos tuitivos para el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad en los sistemas italiano y español

UNIVERSIDAD DE SEVI LLA ESCUELA INTERNACIONAL DE DOCT ORADO DOCT ORADO EN DERECHO TESIS DE DOCT ORADO EN COTUTELA CON L A UNIVERSIDAD DE TUR ÍN “MECANISMOS TUITIVOS P ARA EL EJERCICIO DE LA CAP ACIDAD JURÍDICA POR LAS PERSONAS CON DISCAP ACIDAD EN LOS SISTEMAS IT ALIANO Y ESP AÑOL ” CANDIDA T A: Mar ía -P ía Guadalupe D íaz Díaz SUPER VISORAS: Prof. Inmaculada V ivas T esón Prof. Elena D’Alessandro SEVILLA, NOVIEMBRE 2024 A l a m e m o r i a d e m i q u e r i d o p a d re NDT , quien dejó físicamente este mundo, cuando me encontraba en Italia, escribiendo esta tesis doctoral. En donde sea que estés, sé que estarías muy or gulloso de mi. ÍNDICE RESUMEN ........................................................................................................................... 10 ABSTRACT ......................................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 12 PRI MERA PART E: ES T ADO DE LA CUE S T I Ó N, ANT ECEDE NTES Y DERECHO COMPARADO CAPÍT ULO PR I MER O EST ADO DE LA CUESTIÓN 1. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD .................................................................... 20 1.1. Consideraciones estadísticas y problemática social ................................................. 20 1.2. La definición de “persona con discapacidad” .......................................................... 23 1.2.1. Aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales 25 1.2.2. A largo plazo ...................................................................................................... 35 1.2.3. Al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás ............................. 37 2. LA CAPACIDAD JURÍDICA ......................................................................................... 46 2.1. Breve recorrido histórico ......................................................................................... 46 2.2. La clásica distinción doctrinal entre capacidad jurídica y capacidad de obrar ........ 49 2.3. La capacidad jurídica tras la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad: una nueva forma de entenderla .................................................................. 58 3. LA CAPACIDAD JURÍDICA BAJO EL NUEVO PARADIGMA DE LA DISCAPACIDAD ................................................................................................................ 67 3.1. Consideraciones iniciales ........................................................................................ 67 4 3.2. Principios generales inspiradores del sistema de medidas de apoyo de las personas con discapacidad ............................................................................................................... 71 3.2.1. El principio de autonomía individual ................................................................. 72 3.2.2. El principio de participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad ....... 75 3.2.3. El principio de accesibilidad ............................................................................... 78 3.3. Lineamientos generales de los sistemas de apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ............................................................................ 82 3.4. Un acercamiento a los ajustes razonables ................................................................ 87 CAPÍT ULO SE GUND O ANT ECEDENTE S Y DER ECHO COMPARADO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DESDE LOS MODELOS DE ABORDAJE DE LA DISCAPACIDAD .......................................................................................................... 99 1.1. El modelo de la prescindencia ............................................................................ 100 1.1.1. Edad Antigua .................................................................................................. 102 1.1.2. Edad Media ..................................................................................................... 105 1.2. El modelo médico o rehabilitador ...................................................................... 108 1.2.1. Primera Guerra Mundial ................................................................................. 115 1.2.2. Segunda Guerra Mundial ................................................................................ 116 1.3. El modelo social ................................................................................................. 119 2. LA ATENCIÓN A LA DISCAPACIDAD DESDE LOS DERECHOS HUMANOS 124 2.1. El ámbito del Sistema Universal de Derechos Humanos (ONU) ....................... 125 2.2. El ámbito del Sistema Europeo de Derechos Humanos ..................................... 128 2.3. El ámbito de la Unión Europea ........................................................................... 130 2.4. El ámbito del Sistema Americano de Derechos Humanos ................................. 132 3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS ........................................................................ 132 5 3.1. Una mirada a otras regulaciones en Europa ....................................................... 133 3.1.1. Alemania ......................................................................................................... 133 3.1.2. Francia ............................................................................................................ 135 3.1.3. Austria ............................................................................................................ 138 3.1.4. Inglaterra ......................................................................................................... 142 3.2. Una mirada a algunas regulaciones en Sudamérica ............................................ 146 3.2.1. Colombia ........................................................................................................ 146 3.2.2. Argentina ........................................................................................................ 149 3.2.3. Chile ................................................................................................................ 151 SEGU NDA PAR T E: ME CANISMOS TUI TI VO S PAR A EL EJE RCICIO DE LA CAPACID AD JURÍ DI CA PO R LAS PE RSO NA S CON DI SCAPACI DAD EN LOS SIST E MAS IT A LI AN O Y ESP A Ñ OL CAPÍT ULO TER CERO LA IN TERD I CC I Ó N Y LA IN HA BIL IT ACIÓ N EN EL SIST EMA IT ALI A NO 1. LA INTERDICCIÓN ..................................................................................................... 156 1.1. Antecedentes ....................................................................................................... 156 1.2. Presupuestos legales para la declaración de interdicción ................................... 158 1.2.1. La “enfermedad de mente” ............................................................................. 158 1.2.2. La capacidad/incapacidad para velar por los propios intereses ...................... 162 1.2.3. La necesidad de asegurar la adecuada protección al sujeto ............................ 167 1.3. Principales criterios aplicados para la declaración de interdicción según la jurisprudencia italiana 2005-2024 .................................................................................. 173 1.3.1. El grado de enfermedad .................................................................................. 174 1.3.2. La actitud del sujeto en cuanto a la medida de protección decretada a su favor 182 1.3.3. La consistencia del patrimonio del sujeto y la complejidad de las operaciones a realizar en su interés ................................................................................................... 185 6 1.3.4. El riesgo patrimonial de su autonomía negocial ............................................. 187 1.4. Efectos de la declaración de interdicción ........................................................... 189 1.4.1. Los actos de carácter patrimonial ................................................................... 190 1.4.2. Los actos personalísimos ................................................................................ 193 2. LA INHABILITACIÓN ............................................................................................. 196 2.1. Antecedentes ....................................................................................................... 196 2.2. Presupuestos legales para la declaración de inhabilitación ................................ 198 2.2.1. Enfermedad mental no grave .......................................................................... 198 2.2.2. Personas con discapacidades sensoriales ........................................................ 201 2.2.3. La prodigalidad y el abuso de bebidas alcohólicas o estupefacientes ............ 202 2.3. Desaplicación de la inhabilitación y su absorción por la administración de apoyos según la jurisprudencia italiana 2005-2024 .................................................................... 208 2.3.1. El rechazo de solicitudes de inhabilitación y el envío al juez tutelar para la aplicación de la medida de la administración de apoyos ............................................ 213 2.3.2. La revocación de la inhabilitación para adoptar en su lugar la medida de la administración de apoyos ........................................................................................... 220 2.4. Efectos de la declaración de inhabilitación ........................................................ 223 CAPÍT ULO CUARTO LA AM MI NIS T RAZ ION E DI SOST EGNO IT A LI AN A 1. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES GENERALES ................................... 228 2. PRESUPUESTOS LEGALES .................................................................................... 232 2.1. Una enfermedad o discapacidad física o psíquica .............................................. 232 2.1.1. La enfermedad o discapacidad física .............................................................. 239 2.1.2. La enfermedad o discapacidad psíquica ......................................................... 244 2.2. La imposibilidad, incluso parcial o temporal, de cuidar los propios intereses ... 246 2.2.1. La terminología ............................................................................................... 246 2.2.2. La extensión y duración de la imposibilidad .................................................. 248 7 2.2.3. La actualidad de la imposibilidad ................................................................... 250 2.2.4. Los propios intereses ...................................................................................... 251 2.3. La “posibilidad” de asistencia por un administrador de apoyos ......................... 256 3. CRITERIOS CONSIDERADOS PARA LA APLICACIÓN O NO DE LA AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA ITALIANA 2005-2024 ........................................................................................................................... 260 3.1. Criterios para su aplicación ................................................................................ 261 3.1.1. La debida verificación de los presupuestos legales ........................................ 261 3.1.2. Elementos de delimitación con otros institutos .............................................. 264 3.1.3. Ante un consistente patrimonio y la oposición de la persona beneficiaria ..... 266 3.1.4. Indicios de imposibilidad para el cuidado de los propios intereses ................ 269 3.2. Criterios para su no aplicación ........................................................................... 272 3.2.1. Cuando existe un contexto relacional que brinda asistencia suficiente al interesado .................................................................................................................... 273 3.2.2. Cuando existe oposición a la medida por parte del potencial beneficiario o falta de colaboración dentro del proceso ............................................................................ 278 4. EFECTOS DE LA AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO .................................... 283 4.1. Aspectos generales ............................................................................................. 283 4.2. El nombramiento del administrador de apoyos .................................................. 285 4.3. Las limitaciones a la capacidad jurídica del beneficiario ................................... 292 4.4. Los actos personales y personalísimos ............................................................... 307 CAPÍT ULO QUI N TO LA CURAT ELA Y OTROS ME CANIS MOS TU I TI VO S EN EL DER ECHO ESP A ÑOL 1. ANTECEDENTES ..................................................................................................... 310 Así las cosas, como precisa SOSPEDRA, con la Ley 8/2021, de 2 de junio se culmina una línea evolutiva. ..................................................................................................... 313 8 2. CONSIDERACIONES GENERALES ....................................................................... 313 3. LA CURATELA ......................................................................................................... 316 3.1. Aspectos generales ............................................................................................. 316 3.2. Presupuestos legales ........................................................................................... 320 3.2.1. Cuando se precisen para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica ........ 320 3.2.2. Apoyo de modo continuado ............................................................................ 324 3.2.3. Cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad ................................................................................................................ 325 3.3. Criterios de aplicación o no de la curatela según la jurisprudencia española 2021- 2024 328 3.3.1. Criterios según los cuales procede la aplicación de la curatela ...................... 328 3.3.2. Criterios según los cuales no procede la aplicación de la curatela ................. 343 3.4. Efectos de la curatela .......................................................................................... 350 3.4.1. Aspectos generales ......................................................................................... 350 3.4.2. El nombramiento del curador y la autocuratela .............................................. 351 3.4.3. Las funciones asistenciales y/o representativas del curador ........................... 364 3.4.4. Los actos personales y personalísimos ........................................................... 372 4. OTROS MECANISMOS TUITIVOS ........................................................................ 382 4.1. El Defensor Judicial ............................................................................................ 382 4.1.1. Aspectos generales ......................................................................................... 382 4.1.2. Presupuestos legales ....................................................................................... 384 4.1.3. El nombramiento del defensor judicial ........................................................... 396 4.1.4. Las funciones del defensor judicial ................................................................ 399 4.2. La Guarda de Hecho ........................................................................................... 400 4.2.1. Aspectos generales ......................................................................................... 400 4.2.2. Presupuestos legales ....................................................................................... 402 4.2.3. Las funciones del guardador de hecho ........................................................... 410 4.3. Los poderes y mandatos preventivos .................................................................. 414 4.3.1. Aspectos generales ......................................................................................... 414 9 4.3.2. Presupuestos legales ....................................................................................... 417 4.3.3. Tipos de poderes y mandatos preventivos ...................................................... 430 CONCLUSIONES .............................................................................................................. 434 CONCLUSIONS (ENGLISH VERSION) ......................................................................... 456 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 473 SENTENCIAS CITADAS ................................................................................................. 501 16 El estudio de la discapacidad no puede ser comprendido sin un análisis profundo de sus antecedentes históricos y de los modelos de abordaje que han prevalecido a lo largo del tiempo. De este modo, el capítulo segundo se propone explorar la evolución de la percepción y el tratamiento de las personas con discapacidad, destacando cómo estas visiones han sido moldeadas por contextos sociohistóricos específicos. Desde la antigüedad hasta la contemporaneidad, la discapacidad ha sido objeto de diversas interpretaciones, que van desde concepciones morales y religiosas hasta enfoques más inclusivos y basados en derechos. A través de un recorrido por los modelos teóricos propuestos por autores como Agustina Palacios, se examinarán las características predominantes de cada etapa histórica, así como las medidas y prácticas instauradas para abordar la discapacidad. Asimismo, se abordará la transición del modelo médico al modelo social, evidenciando cómo este cambio ha influido en la calidad de vida y la participación social de las personas con discapacidad. Este análi sis no solo es fundamental para entender el pasado, sino que también proporciona un marco crítico para reflexionar sobre las políticas y prácticas actuales en el ámbito de la discapacidad, promoviendo una visión más inclusiva y respetuosa de los derechos humanos. Asimismo, el segundo capítulo incluye el estudio de los instrumentos de naturaleza internacional que se han ocupado de la discapacidad desde el ámbito de los derechos humanos. Finalmente, hemos convenido en agregar un apartado referido al enfoque comparativo, donde se exploran las experiencias de diversos países, de Europa y Sudamérica, lo que permitirá identificar lecciones aprendidas y obtener una visión más amplia sobre las estrategias que pueden ser adoptadas para la protección de las personas con discapacidad. El capítulo tercero se enfoca en el análisis de los dos institutos clásicos de protección de las personas con discapacidad en el sistema jurídico italiano: la interdicción y la inhabilitación. A lo largo de este capítulo, se explorarán los presupuestos legales que fundamentan la declaración de interdicción e inhabilitación, así como los criterios utilizados en la práctica judicial para determinar su aplicación. Se examinarán los efectos de la interdicción y la inhabilitación, así como los cambios que han experimentado con la introducción de la administración de apoyos. Este análisis no solo busca ofrecer una comprensión profunda de 17 estos institutos, sino también reflexionar sobre su vigencia y aplicación en la práctica al tratarse de institutos invasivos y restrictivos de la capacidad jurídica. Con este estudio, se pretende contribuir al debate sobre la necesidad de un equilibrio entre la protección jurídica de las personas con discapacidad y el respeto a su autonomía, promoviendo un marco legal que responda a las realidades y necesidades de las personas a las que se dirige. El capítulo cuarto, contiene el estudio de la amministrazione di sostegno , la que se erige como un instrumento innovador y flexible dentro del sistema jurídico italiano. Introducida por la Ley n.º 6, de 9 de enero de 2004, este mecanismos tuitivo busca ofrecer un marco de apoyo que respete la aut onomía y dignidad de las personas con discapacidad, al tiempo que proporciona la asistencia necesaria para el ejercicio de sus derechos y la gestión de sus intereses. A diferencia de los modelos tradicionales de interdicción e inhabilitación, que implican una pérdida significativa de la capacidad jurídica, la administración de apoyos se caracteriza por su enfoque en la personalización y adaptación a las necesidades específicas de cada beneficiario, donde la restricción de la capacidad jurídica no es total. Este capítulo se propone explorar los fundamentos y objetivos de la amministrazione di sostegno , así como los criterios jurisprudenciales que determinan su aplicación. Se analizarán las implicaciones de esta figura legal en la vida cotidiana de las personas con discapacidad, destacando su papel en la promoción de la autonomía y la inclusión social. A través de un examen detallado de los aspectos legales y prácticos, se busca ofrecer una comprensión integral de cómo la administración de apoyos se convierte en un recurso iimportante para garantizar la protección de aquellos que, debido a diversas circunstancias, requieren asistencia en la gestión de sus derechos y responsabilidades, aunque requiera ser objeto de una reforma que, en principio, cambie la perspectiva del mejor interés de la persona con discapacidad por el respeto por su voluntad, deseos y preferencias, pasando de la sustitución al apoyo en la toma de decisiones. Finalmente, en el capítulo quinto, nos adentramos en el análisis de la curatela y los otros mecanismos de apoyo establecidos en el sistema jurídico español. A raíz de la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, se ha producido un cambio paradigmático en la 18 forma en que se concibe la capacidad jurídica de este colectivo, promoviendo un enfoque centrado en el respeto a su autonomía y dignidad en atención a la aplicación del principio general del respeto por la voluntad, deseos y preferencias. Este capítulo examina las distintas figuras de apoyo, como las judiciales donde encontramos a la curatela y al defensor judicial, las informales como la guarda de hecho y las medidas voluntarias donde se distinguen los poderes y mandatos preventivos. Asimismo, se incluye el estudio de las circunstancias que justifican su intervención, y los principios de necesidad y proporcionalidad que deben guiar su aplicación. Igualmente, se abordarán las implicaciones de estos cambios normativos en la práctica judici al y en la vida cotidiana de las personas con discapacidad, destacando la importancia de garantizar un sistema que no solo proteja, sino que también empodere a los individuos en la toma de decisiones que afectan sus vidas. A través de un análisis detallado de los artículos pertinentes del Código Civil y la jurisprudencia relevante, se busca ofrecer una comprensión integral de los mecanismos de apoyo disponibles y su impacto en la promoción de los derechos en el ámbito de la discapacidad. 19 PRI MERA PART E EST ADO DE LA CUESTIÓN , ANTECEDENTE S Y DER ECHO COMPARADO 20 CAPÍT ULO PR I MER O EST ADO DE LA CUESTI ÓN 1. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 1.1. Consideraciones estadísticas y problemática social El colectivo de personas con di scapacidad representa, aproximadamente, entre el 15 y el 16 % de la población mundi al, lo que equivale a unos 1300 millones de personas 2 . De manera más pr ecisa y centrándonos en los países que son obj eto de nues tra atención en el presente trabajo, en E spaña , según el I nstituto Naciona l de E stadís tica ( INE ) en su Encues ta de Discapacidad, Autonomía Personal y Sit uaciones de Dependencia 2020 (E DA D 2020) 3 , 4,38 millones de personas r esidentes en di cho país tenían alg ún tipo de disc apacida d o limitación, es t o es , 94, 9 de cada mil habitantes. Má s r ecientemente, de acue r do con la s cif ras publicada s por EUR OST A T 4 , la of icina de estadísticas oficiales de la Unión E uropea, en 2022 el porcentaje de personas con discapacidad que se registraron en España ascendió al 30.4%, frente al 22.8% registrado en 2020. 2 Cifras mundi ales obt enidas del reporte del Banco Mundi al que se puede verificar en https://www.bancomundial.org/es/ topic/disability#1 , igualm ente lo sostiene la Organizaci ón Mundia l de la Salud (OMS) , en https://www.who.int/es/ n9ews - room/fact - sheets/detail/disability - and - health . En la misma línea la s NACIONES UNIDAS ( ONU ), en https://www.un.org/es/obser vances/day - of - persons - with - disabiliti es/background . 3 Encuesta publicada el 28 de abri l de 2022, para mayor información nos remitimos a la web oficial en el siguiente enlace: https://www.ine.es/dyngs/ INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254736176782&men u=ultiDatos&idp=1254735573175 . 4 EUROSTAT, Dat a Br owser , Level of disability (activity limitation) by sex, age and income quintile , que se puede verificar en https://ec.europa.eu/ eurostat/databrowser/view/hlt h_silc_12__custom_10157726/default/tabl e?lang =en . Cabe señalar que las estadíst icas corresponden a la población de 16 años o más y solo se muestra n en porcentajes. 21 En el caso de Italia , se gún el I stituto Naziona le di Statis tica (I STAT ) 5 , en 2021, 12,77 m illones de personas pr esentaban limitaciones leves y graves en sus actividades habituales, lo que equivale al 21. 4% de la población. De acuerdo con las cif ras of r ec idas por EUR OST A T 6 , en 2022 el porcentaje de personas con discapacidad mayores de 16 años ascend ía al 22.7% . Es i nnegable que la problemática soc ial de las per sonas con discapacidad incide en todas las fa ce ta s de s us vidas. Así, según cif ra s mundiales, en el ámbito l aboral (el cual, directa o indirectamente, repercute en todos los demás), representan la tasa de paro más alt a , un 7.6%, además de real iz ar tr abajos en condiciones pr eca ri as e i ngresos inferiores a los de los restantes ciudadanos si n discapacidad. A dicha s ituac ión y en es tre c ha r elación con ella se suma la falt a de acc eso al sis t em a educa t ivo, del que las personas con discapacidad tienen cinco veces más de probabilidad de no formar part e debido a múltiples barrera s y f actores discriminatorios 7 . A ni vel r egional, en la Unión E urope a 8 ( UE ), exis t ía n, en 2022, 101 millones de personas con di scapacidad mayores de 16 años, lo que representa el 27% de la población total de los Estados miembros, quienes no tienen las misma s 5 Los datos corresponden a personas con discapacidad que viven con la familia, por lo que no han sido consideradas aquellas que viven en residencias. Para mayor información , nos remitimos a la web oficial en el siguiente enlace: https://disabil itaincifre.istat .it/dawinciMD.jsp?a1=u2i4W000GaG&a2=__&n=$$$5$$$$$$$&o=& p=0&sp=null&l=0&exp=0 . 6 EUROSTAT, Dat a Br owser, Level of disabi lity (activity limitation) by sex, age and income quintile , que se puede verificar en https://ec.europa.eu/ eurostat/databrowser/view/hlt h_silc_12__custom_10157726/default/tabl e?lang =en. Cabe señalar que las estadísticas corresponden a la población de 16 años o má s y solo se muestra n en porcentajes. 7 ONU , La difícil realidad laboral de las personas con discapacidad: más paro, men ores salarios y “enormes barreras” para trabajar, 13 de junio de 2022 . R ecuperado de https://news.un.org/ es/story/2022/06/1510192. 8 CONSEJO EUROPEO , Infografía – La di scapacidad en la UE: datos y cifras ( actualizado al 13 de febrero de 2024 ). R ecuperado de : https ://www.consilium.europa.eu/es/inf ographics/disability - eu - facts - figures/#:~:text=%C 2%BFCu%C3% A1ntas%20personas% 20con%20discapacidad% 20viven,cuatr o%20adultos%20en%20la%20UE . 22 oportunidades de vida que el res to de la pobl ación si n discapacidad. Ba stan algunos datos 9 : el 28. 8% se encue nt ra en riesgo de pobreza o exclusión soci al, el 38.4% ha completado la es cuela secundari a/media obligatoria y solo el 17.5% ha conseguido un tí tulo de enseñanza superior. La r ealidad es aún más dramática , si c abe , cuando hablamos de Amér ica Latina y el Caribe 10 , donde, en 2020, se c alculó la cif ra de 85 mi llones de personas con discapacidad, las cuales repr e sentan el 14. 7% de toda la población. En los hogar es en los que vive una persona con discapacidad, uno de cada tres, exis t e un índice de pobreza superior al prom edio, la cual se recrudece cuando se trata de pueblos indígenas o afrodescendientes 11 . En el ámbito laboral, una de cada dos personas con discapacidad es tá f uer a del mer cado de t rabajo y las que acceden, lo hace n a empleos de peor calidad. El 15% de los ni ños y niñas con discapacidad no va a la es cuela, motivo por el cua l el analfabetismo es cinco ve ce s mayor en es te colectivo 12 . Con es te breve repaso estadístico no pretendemos en abs olut o reducir a las personas con disc apacidad a mera s cif ra s, sino poner de manifiesto que, actualmente , exis t e una par te de la pobl ación que presenta especiales necesidades de atención y que, a pesar de la adopción de diferentes instrumentos internacionales, un vas to marco normativo nacional para su protección jurídica y unas políticas es pecífi c as para su inclusión soci al, y, pr imordialmente, en el marco labor al y educativo, sigue sufriendo una i ncomprensible desigualdad de opor tuni da des respecto a sus pares sin discapacidad. 9 EUROSTAT, Estadísti cas explicadas, Populat ion with disabili ty , noviembre 2023 . R ecuperado de https://ec.europa.eu/ eurostat/statist ics - explained/index.php?title=Population_with_disability#Self - reported_disability_analysed _by_income_and_education al_attainment . 10 Cifras basadas en los censos nacional es de 21 países, de acuerdo con el reporte del BANCO MUNDIAL, “Inclusión de las per sonas con discapacidad en Am érica Latina y el Caribe : Un camino hacia el desarrollo sostenible”, octubre 2021, p. 54. 11 BANCO MUNDIAL Bl ogs, Sigamos #RompiendoBarreras con las personas con discapaci dad , 03 de diciembre de 2022 . R ecuperado de https://blogs.worldbank.org/ es/latinamerica/sigamos - rompiendobarreras - con - las - personas - con - discapacidad . 12 BANCO MUNDIAL, “Inclusión de las personas con discapacidad…”, cit., pp. 8 y ss. 23 1.2. La definición de “persona con discapacidad” Es importante pa rti r de una premisa clar a: cuando hablamos de personas con discapacidad nos estamos refiriendo a un colectivo que involucr a a personas con particularidades muy diferentes, de m odo que no podemos cae r en el er ror, tan habitual, de inc luir a todas como si de un grupo homogéneo se trata ra. En la búsqueda de un concepto de persona con disc apacidad acudimos a la Clasificación Int er na cional de F uncionamiento (CIF ) 13 , aprobada en 2001 por la Organización Mundial de la Salud (OM S), la cual sostiene que la disc apacidad surge como res ultado de la interacción entre las condiciones de sal ud de una persona y los factores contextuales, que pueden se r tanto personales como ambientales . Como puede comprobarse, dicha defi nición abarca, en general, todas las def iciencias, limitaciones de la actividad y restricciones de participación. Al respecto, conviene precisar que cuando nos referimos a deficiencias se trata de aquellos problemas que afect an a una estructura o f unción corpora l; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecuta r acc i one s o tareas ; y las restricciones de la participación son problemas pa ra participar en s ituac iones vitales. Asimismo, t omamos en consideración la definición utilizada por la Conve nción de las Nac ione s Unidas sobre los derechos de las personas con disc apacida d de 2006 14 (la Conve nción), cuyo ar tículo 1, en su segundo párrafo, es tablece: "L a s personas con disc apacidad incluyen a aquellas que tengan def iciencias físic as, mentales, intelectuales o se nsoriales a lar go pl azo que, al inter actuar con diversas barreras, puedan impedir su parti cipación plena y efectiva en la soc iedad, en igualdad de condiciones con las demá s ”. 13 OMS , Informe mundial sobre la discapacidad , 2011, p. 4. Para más información sobre la CIF nos remitimos a su versión abreviada en lengua española en el siguiente enlace: https://apps.who.int /iris/bitstr eam/handle/10665/43360/9241545445_spa.pdf . Asimismo, vi d. CINGOLANI, M. y ROMANELLI, A., Handi cap e disabilità , Giuffrè , Milán, 2008, pp. 33 - 50. 14 ONU Convenc ión sobre los Derech os de las Persona s con Discap acidad , 13 de diciembre de 2006 . R ecuperado de https://www.un.org/esa/socdev/enable/documents/t ccconvs.pdf . 24 Conforme a dicho tenor literal, no se hace una clasificación taxativa y cerrada de los tipos de discapacidad, sino que se opt a por hace r refere ncia, en modo enunciativo, a cuatro grandes grupos de deficiencias si n negar la existencia eventual de otr os, lo que pone de m anifiesto que exis t e n múltiples discapacidades 15 . De hecho, coincidimos con FAVA LLI 16 , en cuanto a que se trata de una defini ción abiert a, pues se limita a i dentificar en modo amplio la es fera de los s uje t os beneficiarios con la f inalidad de evitar proponer un concepto res tric tiv o. En efecto, la Conve nción utiliza, acertadamente, la palabra “incluyen” en vez de “son” par a aportar una definición amplia de persona con discapacidad que perm ita una interpre ta ción en el tiempo a modo evolutivo y que proteja a la mayor cantidad de personas posible. E llo resulta confirmado por el preámbulo de la Conve nción, que en su literal e) nos señala que “…la disc apacidad es un concepto que evoluciona…”. Para un mejor análisi s de la def inición contenida en el artículo 1, se gundo párrafo de la Conve nción, la divi dimos en tres partes en función de quiénes se cons ideran personas con discapacidad: a ) aquellas que tengan def iciencias fís ica s, mentales , intelectuales o sensoriales, b) a largo plazo, c) que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la soc iedad, en igualdad de condiciones con las demás. A continuación, pr ocedemos a analiza r cada extremo de la definición de persona con disc apacida d con mayor detenimiento, ya se a de s de la doc tri na, así como desde la jurisprudencia del Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad (Comité CR P D) , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE ) y los tribunales de protección de los derechos humanos de Europa y Amér ica, en tanto nos proporcionan la interpretación del c once pt o de discapacidad desde casos concretos, 15 Como apunta VIVAS TESÓN, I., Vivir con discapacidad en el contexto de una pandemia: el derecho a tener derechos , Te cnos, Madr id, 2021, p. 29 , tal vez fuera mejor hablar, en plural de “discapacidades”, para, de este modo, ofrecer una idea de la vasta heterogeneidad de situaciones que comprende y, evitar, así, la clásica visión estereotipada de la misma. 16 FAVALLI, S., Disab ilità, Diritti Uman i e Diritto Internazionale , Giuffr è, Milá n, 2021 , pp. 103 y ss. 25 donde en muchos de ellos se ha extendido a otr as circunstancias, tal y como pasamos ver a continuación. 1.2.1. Aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intele ctuales o sensoriales Con relación a es ta pr imera parte de la def inición, se advierte que contiene el elemento pe rsonal, es to es, que una pe rsona tenga una determinada de ficiencia, que puede encontrarse en el gr upo de las físic as, mentales, intelectuales o se nsoriales, sin limit a rse a di cha enumer ación, como hemos señalado pr ecede nte mente. Es te elemento tiene especial r elación, pues contiene un reconocimiento de la diversidad de la disc apacidad. Señalado est o, conviene dejar se ntado que en la pr ese nte investigación no nos ceñiremos a un tipo es pecífico de discapacidad. Si bien, en la actualidad, la necesidad de apoyo para el ejer cici o de la capa cidad jur ídica se conce ntra, principalmente, en las personas con disc apacida d m ental e intelectual, no deja de se r verdad que, a lo lar go de los años y en dif erent e s r ealidades, también las personas con discapacidad fís ic a o sensorial han visto compr ometido su reconocimiento como plenos sujetos de der echos dentr o de los si s te ma s nacionale s de protección de las personas. Advertido ello, nos permitiremos, en est e punt o, hacer una breve des cr ipc i ón sobre los tipos de disc apacidad mencionados por la Conve nción , con el fin de identificar el significado de la terminología que usaremos a lo lar go de nuestro estudio. La discapacidad fís ic a se ref iere a situaciones vinculadas a las limitaciones relacionadas c on el óptimo desempeño y funcionalidad del cuerpo humano, sus miembros u ór ganos en general 17 . En nuest ro cuerpo pueden presenta r se deficiencias 17 ROSERO DUQUE, M. F., “Beneficios de la prácti ca de actividad física deportiva en personas con discapacidad física”, De porVida: Revista es pecializada en ciencias de la cultura física y del deporte, n.º 1, enero - marzo 2023, pp. 152 - 172. 32 en el caso Gonzáles Lluy y otros contra Ecuador 41 , consi der ó que el VIH - SI D A por sí solo no im plica una situac ión de discapacidad, si n embargo, en algunas circunstancias es ta condición o la sola supos ición de que una persona lo tiene pue de crear barreras soci ales y actitudinales para acceder en igualdad de condiciones a todos sus derechos, lo que generaría una s ituac ión de discapacidad. Igualmente pode mos agr egar en es te punt o la s e ntencia del cas o Kaltoft contra Kommunernes Landsforening 42 , por la cual el TJU E, si bien no r econoció la obesidad como una disc apacida d, si n embargo, sí admitió que el estado de obesidad de una persona puede incluirse en la noción de disc apacidad cuando aca rree una limitación (dolencias físi ca s, mentales o psíquicas) de larga duración, que al interactuar con diversas bar reras pue da impedir su participación plena y ef ectiva en la vida profesional. En est e caso, el TJU E dejó en manos del juez danés la tarea de establecer si en el cas o conc reto ell o procedía o no. Sin embargo, en la sent encia del caso Z contra A Government department y T he Board of management of a community school 43 , el TJ UE sostiene que la infertilidad 41 CORTE IDH, Caso Gonzál es Lluy y otros contra Ecuad or , Series 298, 1 de septiembre de 2015 . R ecuperado de https://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seri ec_298_esp.pdf. El caso se relaciona con la presunta responsabilidad del Estado por la afectación a la vida digna e integridad personal de Talía Gon záles Lluy, como consecuencia del contagio con VIH tras una transfusión de sangre cuando tenía tres años y la falta de la atención médica que precisaba. 42 TJUE, Caso Fag og Arbejde (FOA), en representación de Karsten Kaltoft contra Kommunernes Landsforening (KL), en representación de Billund Kommune , causa C- 354/13, 18 de diciembre de 2014, EU:C:2014:246 3 . Recuperado de https://curia.eur opa.eu/juris/document/document.js f?docid=160935&doclang=ES#:~:text=%C2%A BNing%C3%BAn%20empresa rio%20podr%C3%A1%20di scriminar%20 a,y%20las%20con dicion es%20de%20trabajo.%C2%BB . El asunto versaba sobre la procedencia del despido del señor Kaltof presuntamente basado en su obesidad. 43 TJUE, Caso Z contra A Government department y The Board of mana gement of a community school , causa C- 363/12, 18 de marzo de 2014, EU: C:2014:159 . R ecuperado de https://curia.eur opa.eu/juris/document/document.js f?docid=149388&doclang=ES . La demandante sufría una incapacidad para concebir hijos y logra tener un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución . D emanda a su empleador por la negativa a concederle un permiso retribuido por materni dad o por adopción a raíz del nacimiento de este niño. En la sentencia se interpretan las Directiv as 2006/54/CE del Parlamento Euro peo y del Consej o, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujer es en asuntos de empleo y ocupación (DO L 204, p. 23) y la 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO L 303, p. 16), así como la validez de ambas Directivas. 33 puede cons ider a rse una discapacidad en concordancia con la Convención, per o, en el cas o concreto, no entr a en el ámbito de aplicac i ón de la Dir ectiva 2000/ 78/CE, que tiene por objeto es tablecer un marco general par a luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad y otros en el ámbito del empleo y la ocupación, pues la incapacidad de procrear naturalmente no const i tuye per se un impedimento para la madre de acceder a un empleo, ejer citar lo o t ener un as censo ( Pá rr . 80). Por es te moti vo, en los país es que integran la Unión Europea , emerge una discrepancia entre la noción ampli a de discapacidad de la Convención y la de la Directiva mencionada, la cual tiene un ámbito de aplicación más r estringido 44 . Diversamente, sobre es te mismo argum ento, la Corte IDH, en el cas o A rtavia Murillo contr a Cos ta Ri ca 45 rea liz a un análisi s más amplio al no consi der a r las barreras únicamente en el ámbito laboral. Sostiene que la situac ión de las personas incapaces de concebir es comparable a las de las personas con discapacidad en t anto la infertilidad es una limitación f uncional reconocida como enfer medad por la OMS y que, en Costa Ric a , exis t e n bar r e ras creadas por el ordenamiento nacional para el acc eso a t écnicas médicas necesarias par a resolver tal condición, por lo que las personas con esterilidad gozan de los derechos de las personas con disc apacidad, entre los cuales, el de acc eso a tratamientos nece sarios para r esolver los pr oblemas reproductivos (Pár r. 291-293). Un as pecto inter es ante para cons ider a r en es t e punto lo contiene el voto r azonado del juez E duar do Ferre r Ma c - Gregor P oisot, a la sentencia del cas o Trabajadores de 44 FAVALLI, S., Op. Ci t. , p. 115 , agrega que la noción amplia de discapacidad de la Con vención hace referencia a la participación en sociedad de las personas con discapacidad en general, mien tras que la noción de la Directiv a 2000/78/CE como ha sostenido el TJUE es restrictivo solo a la participación en el ámbito laboral y ocupacional. Igualmente, lo ha sostenido DE FUENTES GARCÍA, C., Op. Cit . , pp. 249 - 255. 45 CORTE IDH, Caso Artavia Mu rillo y otros (fertilización in vitro) contra Costa Ri ca , Seri es 257, 28 de noviembre de 2012. Recupera do de https://www.corteidh.or. cr/docs/casos/articulos/ seriec_257_esp.pdf . El caso se refiere a la responsabilidad interna cional del Estado por las afectaciones generadas a un grupo de personas a partir de la prohibición general de practicar la f ecundación in vitro en Costa Rica. 34 la Hacienda B ras il V erde contra B rasil 46 , en el cual sostuvo que las personas que viven en situac ión de pobr eza se ven impedidas de par ticipar efectivamente en la sociedad y enfrentan obstáculos de tipo económico, social, j urídico y sistémico, lo que cons ti tuye di scriminación est ruc tural. En el cas o concreto , el juez lo denomina “pobreza estructural”, pues cons ider a que se tr ansmite generacionalme nte (Pár r. 69- 71). En esa l ínea, SARMI ENTO CON TRE RAS 47 sost iene que la extr ema pobreza puede llevar a que dicha disc riminación determine una discapacidad. Adicionalmente, el Comité CR PD, en los casos X 48 y Y 49 contra T anzania, sobre tratamientos inhumanos y de gradantes, en e s pecial, sobre mutilaciones ri t ua les 46 CORTE IDH, Caso Trabajadores de la Haci enda Brasil Verde contra Brasil , Series 318, 20 de octubre de 2016. Recuper ado de https://www.corteidh.or. cr/docs/casos/articulos/ seriec_318_esp.pdf. El caso se refiere al sometimiento a esclavitud y trata de personas de 85 trabajadores rescatados de la Hacienda Brasil Verde, ubicada en el es tado de Paraná, en el año 2000. En marz o de 2000 , dos jóvenes lograron escapar de la Hacienda y, tras denunciar la situación en la que se encontraban , el Min ister io de Trabajo organizó una inspección. El informe señaló que los trabajadore s estaban en situación de esclavitud. Fueron rec lutados por un ‘‘gato’’ en las localidades más pobres del país y viajaron varios días en bus, tren y camión hasta llegar a la Hacienda. Sus cédulas de trabajo fueron retenid as y firmaron documentos en blanco. Las jorn adas de trabajo eran de 12 horas o más, con un descanso de media hora para almorzar y solamente un día libre a la semana. En la Haciend a, decenas de trabajadores dormían en condiciones precarias en hamacas o redes, sin electricidad, ni camas ni armarios. La alimentación era insuficiente, de mala calidad y descontada de sus salarios. En fermaban con reg ularidad y no se les daba atención médica. Las labores la s realizaban bajo órdenes, amenazas y vigilancia armada. 47 SARMIENTO CONTRERAS, C., “Modelo social de discapacidad, bajo las perspectivas de la Corte Interamericana. Desarroll o jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derech os Humanos (2006 - 2016) hacia la práctica del model o social de discapacidad”, Revis ta de la Facultad de Der echo de México , Tomo LXIX, n.º 274, may o - agosto 2019, pp. 375 - 415. 48 ONU , Comité CRPD, Comunicación N.º 22/2014: caso X contra Tanzania , CRPD/C/18/D/22 /2014, 31 de agosto de 2017 . R ecuperado de https://www.ohchr.org/sit es/default/files/ Documents/HRBodies/CRPD/CRPD -C- 18 - DR - 22 - 2014.pdf . El caso se refiere a las consecuencias del ataque dis criminatorio sufrido por el señor X, persona con albinismo, mient ras recogía leña en un bosque en Tanzania , donde le fue muti lado y arrebatado el brazo izquierdo , así como a las dificultades para llevar a cabo el proceso judicial en su defensa por falta de apoyo de las autoridades. El Comité CRPD hace referencia a los constantes ataques contra la vida e integridad física de las personas con albinismo en Tanzania para traficar con sus partes corporales en el merc ado negro por la creencia relacionada con poderes mágico s, riqueza y prosperidad. 49 ONU , Comité CRPD, Comunicac ión N.º 23/2014: caso Y contra Tanzania , CRPD/C/20/D/23 /2014, 30 de octubre de 2018 . R ecuperado de https://documents - dds - ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/327/11/PDF/G1832711.pdf?OpenElement . El caso se refiere al señor Y, quien de niño fue abandonado por sus padres junto a su hermano por ser albino , si endo criado por una ONG . A la edad de 12 años fue víctima de un ataque con machete siéndole mutila dos y arrebatados tres dedos de la mano derecha y heri do del brazo izquierdo hasta tal punto de resulta r le inutilizable. El Estado no le proporcionó asistencia méd ica ni rehabilitación , lo que le provocó 35 sufridas por personas con albinismo en regiones africanas, rea liz a una interpretación amplia del concepto de disc apacidad y cons ider a que el albinismo puede es tar comprendido dentr o del mismo . 1.2.2. A largo plazo E st a se gunda par te de la definición contiene el elemento temporal, pues se hace mención a la duración de la def iciencia, la cual se considera debe se r “a largo plazo”. Estamos ante un elemento inexacto donde no se precisa claramente a qué fracción de tiempo (días, meses , años) se ref ier e. A la vista de ello, conside ra r obligatoriamente que se tr ate de una “permanencia” de la deficiencia no tiene cabida en la definición de persona con disc apacidad. En el har to criticado cas o Chac ón Nav as contra E rne s t Colect i v i dade s S. A. 50 , el TJ UE se pronuncia por pr im e ra vez sobre el concepto de disc apac idad antes de la entrada en vigor de la Conve nción, es tableciendo que discapacidad y enfer medad son conce pt os distintos 51 y que la presencia de la enfermedad no trae cons igo la consideración de una disc apacidad, pues en es t a entra otro elemento que es el dificultades para cont inuar sus estudios. Denuncia la falta de at ención del Estado frente a las personas con albinismo , quienes sufren constantemente violencia, amenazas e intimidación y se encuentran a merced de cualquier persona que desee arrebatarles partes de su cuerpo, lo que supone un riesgo permanente al que están expuest a s. 50 TJUE, Caso Chacón Navas contra Ernest Colecti vidades S.A. , causa C- 13/05, 11 de julio de 2006, EU:C:2006:456 . R ecuperado de https://curia.eur opa.eu/juris/showPdf.jsf; jsessionid=8D5B51E6792CA34C77F37ACF6E8D98DA?t ext=&docid=63729&pageIndex=0&doclang=ES&m ode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=27388 . El asunto tenía por objeto la interpretación de la discriminación por motivo de di scapacidad y su relación con la enfermedad y, con carácter subsidiario, la posibilidad de introducir en la Directiva 2000/78/CE un motivo de discriminación basado en la enfermedad. El caso trata del despido sufrido por la señora Chacón Navas , el cual se produjo como consecuencia de su ausencia al trabajo por 8 meses por motivo de enfermedad . El empleador reconoció que el des pido era improcedente y ofreció una compensación, sin embargo , la señora Chacón solicitaba su reincorporación al trabajo y la nulidad del despido, como se señala en la reseña de LASO PÉREZ, J., “Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de abril de 2013, asuntos C- 335/11 y C- 337/11, HK Danmark ”, Ars Iuris Salmanticensis , vol. 1, diciembre 2013, pp. 262 - 265 . 51 Para FAVALLI, S., Op. Cit . , p. 113, la Cort e considera que en el texto del actual Tratado de Funcionamiento de la Uni ón Europea y en la Direct iva 2000/ 78/CE el legislador europeo, al referirse a “discapacidad”, ha querido deliberadamente usar un término distinto al de enfermedad, excluyendo la asimilación de ambas nociones. 36 tiempo 52 . No obsta nt e , en es t a se ntencia, el elemento tempor al es cons ider a do des de la “perm anencia”, de ahí que las críti cas de parte de la doctrina se hicieran notar, pues la decisión pone el ace nt o en la def iciencia o lim it a ción que sitúa a la persona con disc apacidad en una posic i ón de desventaja 53 . De es te modo, la se ntencia defendía una noción restrictiva de disc apacida d des de el modelo m édico, con la finalidad de que su aplicac ión supusiera la menor carga económica posible a los Estados miembros. Por otr o lado, tampoco entra dentro de la defi nición de personas con discapacidad la cons ider a ción de que la deficiencia deba exis t ir durante un determinado per iodo de tiempo. El Comité CR P D, en el cas o Lili ane Gröninger y otr os contr a A l e mania 54 cr iti ca la normativa nacional alemana que proponía subsidios a las empres a s que contrataran empleados con discapacidad, si bien dicha nor mativa cons idera ba , a ef ectos del subsidio, la c ontr atación de personas con discapacidad que logr aran recuperar plenamente su capa cidad de tr abajar en un plazo de 36 meses. Es to tr ajo como consecuencia el r echaz o de personas con disc apacida d con deficiencias más duraderas por part e de las agenc i a s de empleo, incurr iendo con el lo en discriminación. La s e ntencia consi der ó que la indicada normativa actuaba más bien como elemento disuasorio para la contratación de personas con discapacidad, en vez 52 El caso Chacón Nava s trata del análisis del concepto de discapacidad como concepto jurídico comunitario, como indica DE FUENTES GARCÍA, C., “Sobre el concepto jurídico de persona con discapacidad y la noción de apoyos necesarios”, Revi sta Española de Di scapacid ad, n.º 4, vol. 2, 2016, pp. 81 - 99. La sentencia rechaza que la enfermedad por sí misma pueda considerarse discapacidad, como ha precisado LASO PÉREZ, J., Op. Cit. , pp. 262 - 265 . 53 LASO PÉREZ, J., Op. Cit. , pp. 262 - 265. 54 ONU , Comité CRPD , Comunicación N.º 2/2010: cas o Liliane Grön inger y otros contra Alemania , CRPD/C/D/2/201 0, 7 de julio de 2014 . R ecuperado de https://documents - dds - ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/077/32/PDF/G1407732.pdf?OpenElement . El caso se refiere a la comunicación presentada por la señora Grö ninger en la cual cuesti ona ba la normativa social alemana sobre integración en el mercado de trabajo de personas con discapacidad , en tanto co ncernía solamente a aquellas personas que podían recuperar su capacidad para trabajar en un periodo de 3 años, por lo que e ra discriminat oria e imp edía la integración labo ral de su hijo con discapacidad. El Comité CRPD concluye que Aleman ia aprobó esta legislación antes de la ratificación de la Convención , por lo que correspond ía la revisión de su contenido para evitar que hechos similares se repit ier an en el futuro. 37 de c omo i ncentivo (P árr. 6. 2). De es te caso nuevamente advert imos el cuestionamiento del elemento te mporal de la deficiencia , que, sin ir ne ce sariamente hasta el extremo de la pe rmanencia, tampoco se puede restringir a una tempor alidad determinada con exac titud, tal como hacía la normativa alemana cuestionada. Una lectura más acorde co n el análisi s del elemento temporal que integra la definición de persona con discapacidad la encontramos en el cas o S. C. contra Brasil 55 , en el cual el Comité CR P D expone que la noción de discapacidad del art . 1 de la Convención no es res tr ictiva y más bien est á abierta a una lectura en sentido amplio. Se sostiene que entre enfermedad y discapacidad hay s olo una distinción de grado mas no de carácte r, pues un problema de s a lud que se manifiesta inicialmente como simple enf ermedad puede convertirse en dis c apacidad como c ons ecuenc ia de la duración o cronicidad de la deficiencia (P árr. 6. 3). De es t e pronunciamiento podríamos deducir que, contrario sensu , las deficiencias no dur aderas es tán excluidas de la def inición de di scapacidad, si bi en las duraderas no han de se r, necesariamente, permanentes o incurables. 1.2.3. Al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás E sta tercera par te de la definición contiene el elemento resultado o cons ecuenc ia , conectándola con el modelo s oc ial. Cuando hablamos de la exis tencia de barreras nos es tamos refiriendo a lo contr ari o a la acc es ibilidad. Se ref iere a aquel lo que dif i c ulta la parti cipación plena en la sociedad de una persona o impide que dicha par ticipación se dé en igualdad de condiciones, lo que se suma al elemento personal (sus def iciencias) 56 . Como vemos , 55 ONU, Comité CRPD, Comun icación N.º 10/2013: caso S.C. contra Brasil , CRPD/C/12/D/10 /2013, 28 de octubre de 2014. Recuperado de https://tbint ernet.ohchr.org/_layouts/15/ TreatyBodyExternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2 FC%2F12%2FD%2F10%2F2013&Lang=en . 56 MARTÍNE Z PUJALTE, A. y FERNÁNDEZ ORRICO, F., “El concepto de discapacidad a partir de la Convención de Nacion es Unidas”, Anal es de D erecho y discapacidad , n.º 1, 2016, pp. 9- 28 . 38 las barre ras produc en un efect o negativo en la persona con deficiencia cuando desea participar en la sociedad de la que for ma par te al igual que todas las demá s . De este modo, es ta tercera parte de la definición conecta con lo se ñalado en la letra e) del Preámbulo de la Convención, donde se dest aca una idea suma mente importante, a sa ber, que la di scapacidad es un concepto que evoluciona y que “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las bar reras debidas a la actitud y al entor no que evitan su par ticipación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Por tanto, la discapacidad no se encuentra en la persona, ni debe se r definida como un atr ibuto suyo, sino como un resultado. Las barr e ras se entienden de modo gene ral y no l imitadas a ciertos espacios ; pueden se r de diversos tipos y puede presentarse más de una. Como recoge el Preámbulo letra e), las barreras pueden se r debidas a la actitud o al entorno. A parti r de ello, como señalan MA RTÍ NE Z PUJALTE y FE R NÁND EZ OR R ICO 57 , las barreras pueden se r bien “objetivas” que son las f ísic a s, de comunicac ión y legales, o bien “subjetivas”, en la s que enc ontramos las a ctitudes hos tiles o de desprecio. Como hemos apuntado, la exis t e ncia de bar reras impide que las personas con deficiencias puedan ejercer sus derechos a través de la participación en sociedad. Es por el lo que el objetivo principal de la Convención, como se ñala en su art ículo 1 párrafo prim e ro, es el de “promover, proteger y asegur a r el goce ple no y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por t odas las personas con disc apacidad…” , de modo que la remoción o eliminación de las barreras es el camino para lograr dicho objetivo. De ell o se desprende con absoluta clari dad que la Convención, al definir la discapacidad, toma en cons ideración el m odelo soc ial (el cual analiza remos más adelante), pues no la considera aisladamente, sino en cuanto a la inter acción del 57 MARTÍNE Z PUJALTE, A. Y FERNÁND EZ ORRICO, F., Op. Ci t. , pp. 9- 28. 39 individuo con la soci edad. En efecto , como señala la OMS, el ambiente en que vi ve una persona tiene una gran repercusión sobre la experiencia y el gr ado de discapacidad, pues aquellos ambientes o espacios inaccesibles cr ean disc apacidad al generar barr e ras que impiden la pa rti cipación e inclusión 58 . Como apunta PAL A CIO S 59 , la disc apacida d se compone de varias dimensione s: una prim er a , personal o individual, que puede se r fís ica , sensorial, mental o intelectual lo que denomina “condición de dis c apacidad” ; una segunda, s ituacional, por la cual a la c ondición de discapacidad se le suma n las barreras s oc iales , lo que da lugar a lo que se denomina “s ituación de disc apacidad” ; y una tercera , llamada “pos ic ión social”, que es una cons ecuenc ia de pr ejuicios y es ter e ot ipos que conduce n a una mirada que minusvalora a las personas con discapacidad. El lo se cor responde con lo que la Convención incluye en su definición de discapacidad, que es el r es ultado de la inter acción de la dimensión personal (condición) y las ba rre r a s sociales (situación y posición). Sobre es te punto, conviene res alt ar el caso Furlán y familiares contr a A rgentina 60 , primero en el que la C orte IDH hace r ef e rencia a la Convención teniendo en cuenta que e sta , en su definición de discapacidad, toma en consideración el modelo s oc ial, el cua l otorga relevancia no solo a la deficiencia individual, sino también a la s barreras (P árr. 133) . Por es te mot ivo, se rei te r a que el Estado argentino tiene la obligación de adoptar la s medidas idóneas para eliminar las bar reras a la plena inclusión y participación de las personas con disc apac idad, lo que incluye las 58 OMS, Op. Cit. , p. 4. 59 PALACIOS, A., “Trans - dis - ca p acidad , ¿condición ment al, artilugio oport unista o rasgo de identidad?, CERMI diario , 12 de septiembre de 2023. Recuperado de http://www.convenciondiscapacidad.es/ 2023/09/13/cermi - es - diario - reflexiona - sobre - el - fenom eno - de - la - transdiscap acidad - desde - un - enfoque - etico - social -y- juridico/ 60 CORTE IDH, Caso Sebastián Furlá n y familiares contra Argenti na , Series 246, 31 de agosto de 2012. Recuperado de https://www.corteidh.or. cr/cf/jurisprudencia2/fi cha_tecnica.cfm?nId_Ficha=210. El caso se refiere a la responsa bilidad internac ional del Estado argentino por la demora al establecer una in demnización a favor de Sebastián Fur lán , de la que dependí a su tratamiento médico como persona con discapacidad. 40 acciones necesarias para garantizar el der echo de las personas con disc apacidad a buscar una reparación en vía judicial. En la mis ma línea, en el cas o HK Danmark 61 , el TJU E reconoce que la enfermedad en algunas circunstanc ias puede i ncluirse en el concepto de disc apacida d, dando relevancia a la f uncionalidad indi vidual y a las barrera s soc iales que impiden la participación (P árr. 33-41) 62 . Añade que no se puede constatar una disc apacidad por la exis tencia de ajus tes, sino que estos son la cons ecuenc ia y no el eleme nto constitutivo del conce pt o de discapacidad (P árr. 45), por lo que se advier te una noción má s flexible por el TJ UE después del ya citado caso Chacón Navas , además de corresponder al m odelo soci al, en el que se sitúan las deficiencia s o limitaciones de una per sona en relación con los obs tá culos y barr e ras soc iales 63 . 61 TJUE, Caso HK Danmar k, en representación de Jätte Ring contra Dansk almennytti gt Boligselsk ab y HK Danma rk, en representación de Lone Skouboe Werge contra Dan sk Arbejdsgiver forening en representación de Pro Displ ay A/S , causas reunidas C- 335/11 y C- 337/11, 11 de abril de 2013, EU:C:2013: 222 . Recuperado de https://curia.eur opa.eu/juris/document/document.js f?docid=136161&doclang=ES . El caso es planteado por HK Danmark como sindicato de trabajadores, que , en nombre de las Sras . Ring y Skouboe Werge interpone sendas demandas de ind emnización por su despido con un preaviso abreviado. HK Danmark afirma que las dos trabajadoras tenían una discapacidad y que sus respectivos empleadores tenían que haberles propuesto una reducción del tiempo de trabajo. El Tribunal Mar ítimo y Mer canti l de Dinamarc a, que conoc ió de ambos asuntos , pidió al TJUE la interpretación de los artículos 1, 2 y 5 de la Directiv a 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco gener al para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Específicamente se solicitó que precis ara el concepto de discapacidad, que se determin ar a si la reducción del tiempo de trabajo p odía considerarse como una medida de ajust e razonable y si la ley danesa relativa al preaviso abreviado para el despido e ra contraria al D erecho de la Unión. El TJUE, respondiendo a la consulta realizada, declaró que el concepto de discapacidad debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad cuando esta acarrea una limitación, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la part icipación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si es ta limitación es de larga duración. Asimismo, que la reduc ción del tiem po de traba jo puede constituir una medid a de ajuste, sin embargo, corresponde al jue z nacional apreciar si la reducción de dicho horario de trabajo com o medida de ajuste puede suponer una carga excesiva para el empleador. Finalmente, un preavis o abreviado para el despido de una persona con discapacidad que ha estado de baja por enfermedad se opone a la Directi va 2000/78 , pues la baja es consecuencia de que el empleador no adoptó las medidas apropiadas conforme a la obligación de realizar ajustes razonables prevista en la misma Directiva. 62 FAVALLI, S., Op. Cit. , p. 114. 63 LASO PÉREZ, J., Op. Cit. , pp. 262 - 265, agrega en referencia a los ajustes razonables , que no cabe excluir que la disminución del tiempo de traba jo pueda constituir una medida de ajuste. 41 En el caso C hinchilla Sandoval contra Guatemala 64 , la Corte ID H , en su definición de discapacidad, des carta que e st a concurr a, exclusivamente, por la presenci a de una deficiencia, dando r elevanc ia a su interrelación con las barreras o li mit a ciones que existen soc ialmente para que las personas puedan ej ercer sus derechos de manera efectiva. De hecho, en est e cas o , el voto concurrente del juez E duar do Ferr er Ma c - Gregor Poisot res al ta que, en el fal lo , la Corte IDH da cuenta de una conce pción de la dis c apacidad no des de el enfoque asistencialista o modelo clínico, que ha predominado en el derecho int ernacional, sino des de el modelo social. Considerando que se trata de una visión de vital importa ncia ya que const i tuye una f orma en la que la Corte ID H hace justicia a un tema que poco se había explorado en sus cas i treinta y si e te años de exis t e ncia (P árr. 9-12) . Con el análisis de los tr es elementos que integran la defi nición de discapacidad contenido en la Convención, tenemos que abrazar el modelo soc ial al que aquella responde. Antes era definida sobre la base de un modelo médico, de modo que, como señalan MA RTÍ NE Z PUJA LTE y FE R NÁND EZ ORRICO 65 , se trataba de una definición descriptiva en la que únicamente era nece sario const atar la exis tencia de una def iciencia r elevante. Ahor a, en cambio, nos encontramos ante una defini ción valorativa, en la que el diagnós t ic o médico es solo una parte , requiriéndose la valoración del conjunto de la situación en que se encuentra l a persona . Como podemos ver , la disc apacida d es un f enómeno complejo, dinámico y multidimensional en el que influyen las barreras, lo que explica el cambio del 64 CORTE IDH, Caso Chinchil la Sandoval y otros contra Guatema la , Series 312, 29 de febrero de 2016. Re cuperado de https://www.corteidh.or. cr/docs/casos/articulos /seriec_312_esp.pdf . El caso se relaciona con las supuestas violaciones a los derechos humanos de la señora María Inés Chinchil la Sandoval como resultado de una alegada multipl icidad de acci ones y omisiones que terminaron con su muerte, todo mientras se encontraba privada de libertad en el Centro de Orientac ión Femenina en Guatemala. El Estado de Guat emala no habría realizado diagnósticos completos para deter minar la totalidad de las enfermedades que padecía, ni las necesidades específicas del tratamiento correspondiente, lo que trajo como consecuencia el agravamiento de sus enfermedades, la amputación de unas de sus piernas, retinopatía diabética y enfermedad de arterioesclerosis oclusiva. Asimismo, el Estad o no le habría proveído de las condiciones de detención adecuadas para garantizar sus derechos , teniendo en cuenta que se desplazaba en una silla de ruedas, entre otras circunstancias derivadas de su situación. 65 MARTÍNE Z PUJALTE, A. Y FERNÁND EZ ORRICO, F., Op. Ci t ., pp. 9- 28. 48 persona y a su capacidad se ref lejar ía en el Código Civil austrí aco de 1811 84 . C omo señala BE RNA R DI NI 85 , la supe r ac ión del sis te ma feudal caracte riza do por el status y la división de clases traerí a cons igo el nac imiento de la s ubje t ividad jurídica, es to es , del s uje t o de derechos. De acue rdo con DE CAS T RO Y BR AVO 86 , la distinción moderna entre capacidad jurídica y capacidad de obr ar tiene como antece dente la diferenciación que hiciera GRO CIO sobre la capa cidad del menor, utilizando un texto de PLU TARCO , cuando señala que tiene der echo de pose sión y no de uso, lo que se ría compartido por SAVIG NY 87 , qui en cons ider a la primera como la posesión posible de los derechos y la se gunda como la posibilidad de su ej erci cio . De es te modo, se g ún DE CAST RO Declaraci ón de los Derechos del Hombre y del Ciu dadano cuando se supera el particularismo en nombre de un descubierto sentido de igualdad , sobre todo, jurídica , que legitima a los hombres el disfrute de los derechos civiles sin dist inción algun a. Igualmente , DOGLIOTTI, M., Op. Ci t ., p. 6, agrega relevancia también a la Declaració n de Derechos de las colonias americanas en la defi nición unitaria de la persona. 84 De acuerdo con , SAERBECK , K. , Beginn und Ende des Lebens als Rechts begriffe, Wa lter de Gruyter, Berlín , 1974, p. 27 , en el Código Ci vil General para la totalidad de las tierras hereditarias alemanas de la monarquí a austríaca de 1811, el párrafo 16 afirma: “Todo ser humano tiene derechos innatos que ya son evidentes a través de la razón y, por lo tanto , deben ser considerados como persona” . Esta disposición también es analizada por DOGLIOTTI , M., Op. Ci t ., p. 7, en su estudio histórico sobre la capacidad jurídica. 85 BERNARDINI, M. G., La capacità vulnerabile, Jovene editore, Nápoles, 2021, p. 16. En esa línea, FALZEA, A., “ Capacit à: teor ia generale” , Enciclope dia del Dir itto, VI, Giuff rè, Mil án, 1960, p. 14, señala que la cu alidad de sujeto de derechos es la posición actual y potenci al de ser destinatario de efectos jurídicos de un ordenamiento sin distinci ones o exclusiones, lo que coincide con la capacidad jurídica . Del mismo modo, STANZIONE, P., Manuale di Diritto privato , Cuarta edición, Giappiche lli, Turí n, 2017, p. 53, sostiene que la capacidad es un atributo que el ordenamiento reconoce en un ente, el cual, dotado de dicha capacidad, es considerado sujeto de derechos y dicho ente es la persona, el ser humano. Un ente que no sea dotado de capacidad jurídica no sería sujeto, sino objeto de una relación jurídica . Según BERNARDINI, M. G., “Vulnerable capacity. Notes on a Quiet Legal Re volution”, Int J Semiot Law , n.º 36, 2023, pp. 1415 – 1442, en la construcción de la moderna noción de sujeto de derechos la capacidad jurídica ha tenido un rol fundamental al distinguir qui én puede ser consi derado sujeto de derechos y qui én no, funcionando como un dispositivo de exclusión . 86 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 40. 87 SAVIGNY, M. F. C., Op. Cit. , pp. 185 y ss. En este análi sis, según RAMOS CHAPARRO, Op. Cit. , pp. 43 y 187, Savigny prescinde del status e identifica al hombre como sujeto de la relación jurídica , por ello llama capacidad natural a la capacidad jurídica en la rúbrica del párrafo LX de su obra, considerándola como cualidad propia de todas las personas. El autor considera que en el planteamiento de Savigny late un cierto iusnaturalismo que encierra el nuevo modelo ant ropológico basado en la racionalidad y libertad como atributos ontológicos de la persona humana. De acuerdo con KLINGNER, K., Rec htsfähigkei t und allgemeines Persönl ichkeitsrec ht , Tesis Doct oral defendida en la Univers idad de Kiel, 1964, p. 19 , Savigny estableci ó la conexión entre la capacidad jurídica y el concepto de persona, cuya naturaleza es la de quien puede ser titular de un derecho, esto es, del posible goce del derecho o de la capacidad jurídica . 49 Y BR AVO 88 , para la construcción del concepto de capa cidad jurídica los Pandectistas contraponen la situaci ón del “cives” a la del esclavo y la del extranjero, mientras que para el conce pt o de capacidad de obrar se apoyan en textos romanos que aluden a la necesidad de inteligencia o voluntad. 2.2. La clásica distinción doctrinal entre capacidad jurídica y capacidad de obrar La doctrina clás ica de Derecho civil de l os países objeto de est udi o, por inf l ue ncia del Código civil francés 89 , se hi zo eco de la distinción entr e capacidad jurídica y capacidad de obr ar, como se contemplaba hasta 2021 en el si s t em a es pañol 90 y capacità giuridica y capacità di agire, como se m antiene en el italiano 91 . La capacidad jurídica, giuridica o de goce es la aptitud genérica para se r titular de derechos y obligac iones, es t o es , se rvir de s oporte a derechos y obligaciones 92 . 88 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Ci t ., p. 40. Segñun KLINGNER, K., Op. Cit . , pp. 14 - 15 , la definición que se remonta a Savigny, desde la teoría de la di stinción, evita que la capacidad de obrar influya en el alcance de la capacidad ju rídica. En contraposición con ello, menciona las teorías de la identidad y de la dependencia , que parten de la defini ción de capacidad jurídica a partir de la capacidad de obrar, desde las obras de Eduard Hö lder y Julius Blinder en las cuales se consideraba que las personas que son incapac es de obrar no tienen capacidad jurídica . 89 Disti nción de origen francés, según STANZIONE, P., Studi di Diritto Civil e , p. 79. 90 Dicha dist inción ha dejado de existir en la normativa española desde la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislac ión civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y se ha pasado al uso de úni co término de “capacidad jurídica”. 91 Para, STANZIONE, P., Op. Cit ., p. 84, la distinción operada entre capacità giuridica e capacità di agire hace referencia a una tradicional y dicotómica configuración De otro lado, PERLINGIERI, P., Manua le di Dirit to Civile , Edizione Scientifiche Italiane, Nápole s, 2005, p. 119, sostiene que entre una y otra existe un constante paral elismo . De hecho , agrega que existe una crisi s en la distinción entre capacit à giuridica y capacit à di agire, pues mi entras , de un lado, se reconoce al sujeto personalidad por el hecho de tener capacidad jurídica, por otro lado, es bajo el perfil de la capacità di agire , lo que hace dudar sobre el fundamento de las normas que limitan a los incapaces, dictadas no en su interés, sino en el de la colectividad, en PERLINGIERI, P., La personalità umana nell’ordinamento giuridico , Jovene Editore, Came rino, 1972, p. 139. 92 LACRUZ BERDEJO, J., Elementos de D erecho civil, Tomo I, Vo lumen 2, Parte general, personas , Dykinson, Madrid , 2010, p. 3. Del mi smo modo, ESP ÍN CÁNOVAS, D., Manu al de Derech o Civil español , Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madri d, 1975, p. 216, quien afirma que “es la base para ostentar derechos o tener obligaciones”. Según CASTAN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral , Tomo I, R eus , Ma drid, 1971, p. 134, “implica aptitud para derechos y obligaciones, o lo que es igual, para ser sujeto, activo o pas ivo, de relaciones jurídicas”. Para GORDILLO, A., Cap acidad, incapacidades y estabilidad de los contratos , Tecnos, Ma drid, 1986, pp. 20 - 21, se trata de la capacidad de titularidad de relaciones ju rídicas que refleja la exigencia 50 KLING NER 93 , en su tesi s doctoral defendida en la Universidad de Kiel (Alemania ), sostiene que el conce pt o de capacidad j urídica fue planteado por primera vez por Georg Ludwig Böhmer en su libro titulado Systematis juris civi les fragmenta , publicado póstumamente en 1799, en el que sostenía que per sona en se nti do es t ricto es a que lla que es capaz, según el ius civile , de tener derechos y deberes. Pocos a ños después, en 1803, THI BAU T 94 s ost endría que la capacidad jurídica es la ca pa cidad de la pe rsona de se r sujeto de derechos y deberes. Siguiendo est a línea , pa ra ME SS INE O 95 “es la aptitud (o idoneidad) para se r sujeto de derechos subjetivos en general”. En el mismo sentido GALLO 96 sos tiene que “es la capa cidad general de se r titular de derechos y obligaciones ”. Para se r más precisos, se trata de una cualidad pas iva para se r receptor de efectos jurídicos y no para producirlos 97 . Adicionalmente, s eñala DE CAS T RO 98 , no se ref ie r e solo a la atribución de derechos y obligaciones de tipo patrimonial, s ino también a toda clas e de derechos y facultades de carácte r personal y famil i ar. Es te mis mo autor sos tiene abstracta de ser sujeto de cualquier tipo de derechos. Para TOLANI, M. , Teilrechts fahigkeit Von Personenverei nigungen: Zur Not wendigkeit Ei ner Balance Zwische n Richterlich er Rechtsfort bildung Und Geschrie benem Recht , Duncker & Humb lot, Ber lín , 2009, p. 28 , la capacidad jurídica significa ser el punto final de atribución de relaciones jurídicas . Igualmente, lo han sostenido PERLINGIERI, P., Op. Cit ., p. 113 ; FALZEA, A., Op . Cit. , p. 12 ; y STANZIONE , P., Man uale di D iritto privato , p. 53. 93 KLINGNER, K., Op. Cit ., p. 13 , agrega que to do ser humano podría ser puesto en pie de igualdad con los demás, ind ependientemente de tener bi enes externos, lo que reflejó en la teo ría jurídica de la igualdad buscada en los campos económico y sociológico, al menos , en términos de oportunidades de vida. La teoría del estatus aún no había llegado a la idea de la igu aldad de oportunidades a través de las evidentes diferencias jurídicas en una sociedad organizada según estamentos. 94 THIBAUT, A. F. J., Sys tem des Pandekten Recht s, traducción al inglés por LINDLEY, N, T. & J.W. Johnson, Filadelfia, 1855, p. 88. Como señala ALPA, G., Status e capacità. La costruzione giuridica delle differenze individu ali , Laterza, Roma - Bari, 1993, p. 64, sob re este punto, Thibaut , en su prima definición , incluye que aquel que desea ser considerado sujeto naturalmente capaz debe estar en posesión de razón y voluntad, sin embargo, en las siguientes ediciones de su obra fue suprimido este requisito debido a que no cons ideraba que lo fuera al enfermo mental y al menor de edad . 95 MESSI NEO, F., Man ual de Derech o Civil y Comercial , Tomo II , Edi ciones Jurídicas Europa - América, Buen os Aires, 1979, pp. 99 - 100. 96 GALLO, P., Di ritto Pri vato, Giappi cheli, Tur ín, 2006, p. 97. Igualmente, ALPA, G., Op . Cit., p. 63. 97 ROVIRA SUEIRO, M. , Op. Cit. , p. 14 , sostiene que s obre est a precisión radica la diferencia entre la capacidad ju rídica y la capacidad de obrar . En la misma línea, apunta expresamente KLINGNER, K., Op. Cit ., p. 15, que “puede haber una restricción en la posibilidad de adquirir derechos por las propias acciones, pero la posibilidad de tener derechos no necesita ser restringida ”. 98 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 44. 51 que el signif icado se deriva de su r elación í ntima y su inter dependenc ia con el de persona, de ahí que haya sido el Der echo natural el que haya dado la base fir me para un concepto de capacidad jurídica independiente de las cualidades psíquicas, rac ia le s y soc iales del individuo 99 . De hecho, para DOGL I OTTI 100 , es análoga y coinc idente con la noción de subjetividad y pers onalidad ba jo la fórmula suje t o de derechos-persona- jurídicamente ca pa z. Para ALPA 101 , el c once pt o de capacidad jurí dic a ge neral tiene una r elevanc ia solo históri ca, pues ahora no exis t e n diferencias entre personas privadas de capa cidad jur ídica y personas que la ostentan como “pr ivilegio”, como cuando existía la esclavitud. 99 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 43. Según DUVE, T. , Op. Cit. , p. 168 , el ser humano, persona física y capacidad para ser titular de derechos y obligaciones forman una unidad en el ámbito de la persona física . Podemos agregar el pensamiento de WOLF , quien consideraba que ser hum ano y tener capacidad jurídica van de la mano, e sta sólo puede ser determinada por la ley natural y no positivistamente , pues tiene su origen en la naturaleza humana y no en la voluntad del Estado, como señala SAERBECK, K., Op. Cit. , p. 29. En la misma línea KLINGNER, K., Op. Cit ., p. 17, considera que el concepto de capacidad jurídica tiene su origen en reflexiones sobre la naturaleza humana , de manera que hoy es percibida como un atributo del ser humano . 100 DOGLIOTTI, M. , Op. Cit ., p. 14. 101 ALPA, G., Manuale di Diritto pr ivato , Wol ters Kluwer, Mi lán, 2020, p. 224, agrega que dicho “privilegio” ha sido reconocido en las sociedades occidentales y se ve reflejado en la Constitución bajo el principio de igualdad ante la ley , cuyo antecedent e se remota a la Revolución Francesa, aunque haya sido varias veces violado, com o en el periodo del nazismo y el fasc ismo. Igualm ente lo han sostenido, FALZEA, A., Op. Cit. , p. 13; DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Ci t ., p. 40 ; y BIANCA, C. M., Dir itto ci vile, I. La norma giuridica. I soggetti, Giuffr è, Mil án, 2002, p. 217. Indica KLINGNER, K., Op. Cit. , pp. 14 - 15 , que la definición , que se remon ta a Savigny, desde la teoría de la distinción, evita que la capacidad de obrar influya en el alcance de la capacidad jurídica. En contraposición con ello, menci ona las teorías de la identidad y de la dependencia , que part en de la definición de capacidad jurídica a parti r de la capacidad de obrar, desde las obras de Eduard Hö lder y Julius Blinder , en las cuales se consideraba que las personas que son incapaces de obrar no tienen capacidad jurídica. Para STANZIONE, P., Il soggetto. Capacità, legittimazione, status , p. 91, la capacidad jurídica constituía la primera condición no sólo del principio de igualdad formal sino también del principio de igualdad material. En otra publicación sostiene que el reconocimiento a cada hombre de la capacidad jurídica expresa el repudio del fenómen o de la esclavitud y es el presupuesto para la efectiva actuación del pri ncipio de igualdad, en STANZIONE, P. Manuale di Diritto privato , p. 55. PERLINGIERI, P., La personalità umana nell’ordinamento giuridico , p. 140, agrega una crítica sobre este punto, señalando que estamos frente al principio de igualdad , según el cual todos nacen con la misma titularidad y con las mismas situaciones subjetivas , s in embargo , el D erecho debe ser capaz de mantener esa igualdad también sucesivamente . H aciendo referencia a las diferentes capacidades, sostiene que el principio de igualdad no se agota en la capacità giuridica sino que también se re fiere a la capacidad de obrar. 52 Sobre su titularidad, CARN ELU T TI 102 indica que es la idoneidad pa ra se r s uje t o de facultades y deberes y pertenece a todas las personas. I gualmente, SAVIGN Y 103 , considera que le corresponde a todo indivi duo, agregando que comienza en el momento del nacimiento. C omplementariamente, GORDILLO 104 señala que la capacidad jurídica corr e sponde por el hecho de se r persona, dado que es manifestación y derivación de la personalidad, es to es, debida al individuo, que lo acompaña hasta la muerte. Y a ñade que es ref le j o dir ecto de la persona, es tá conectada a el la y no se ve afectada por sus circunstancias personale s 105 . De es te modo, hace hincapié en un aspecto, a nues tro entender, muy im por ta nte : la capacidad j urídica no se conce de, sino que constituye una nece sidad ética derivada de la mis ma personalidad humana 106 . En esa l ínea PERLING IERI 107 , la califi ca como núcleo existencial de la personalidad. Sobr e este punto coincide RAM OS 108 , quien reconoc e que el carácte r natural de la capa cidad jurídica de forma embrionaria había estado presente en el planteamiento de S avigny, para af i rmar que se trata de una r ealidad natur al con efect o jurí dic o inmediato, inherente a la per sona y e xcluida en sí misma del a rbitrio 102 CARNELUTTI, F., “Notas sobre la capacidad y la incapacidad”, Rivist a di Diritto Privato, 1953, p. 949. 103 SAVIGNY, M. F. C., Op. Cit . , p. 185. 104 GORDILLO, A., Op. Cit , pp. 56 - 57. 105 Para GORDILLO, A., Op. Cit . , p. 26. Sobre este punto , DUVE, T., Op. Cit. , p. 177, los términos capacidad jurídica y subjetividad jurídica se equipararon a la capacidad de asumir derechos y obligaciones. De hecho, señala que todos los seres humanos , incluidos los enfermos me ntales , tienen capacidad jurídica, pues rige el principio de la igualdad jurídica , según el cual las desigual dades reales no deben tener ninguna relevancia jurídic a. En esa línea, BORK, R., All gemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuc hs , Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, p. 63 , considera que se trata de una propiedad constitutiva del sujeto de derecho, es un imperativo constitucional que se deriva de la dignidad humana y se aplica independien temente de la edad, el idioma, la patria, el origen, la fe, las opiniones religiosas o políticas la salud física o ment al, pues es parte del ser humano . Por su parte, STANZIONE, P., Manual e di D iritto privato , p. 55 , la califica como un atributo esencial de la persona . 106 GORDILLO, A., Op. Cit. , p. 27. 107 PERLINGIERI, P., Op. Cit. , p. 114. 108 RAMOS CHAPARRO, Op. Cit. , pp. 265 - 267. P ara DE CASTRO Y BRAVO, J., Op. Ci t ., pp. 46 - 47, no se puede considerar separado de la persona, no se adquiere por tener una situación determinada, sino al ser y por ser persona ya que es una manif estaci ón inmed iata de la personalidad, de manera que su desconocimiento chocaría con el orden público internacional. 53 legislativo y de la autonomía pr ivada. As imis mo , para AL P A 109 , se tr ata de uno de los criterios identificativos de la persona junto al nombre y la ciudada nía . Dentro de sus car acte rís tica s , RE SCI G NO 110 la consi der a la dimensión es tát ica del sujeto de derechos, pues e ste es el punto de referencia de der echos y deberes. En es a línea, años más tarde, GOR DILLO 111 precisaría que se tr ata de una dimensión es táti ca que es igual en t odos y para todos, constante, uniforme, general o abstracta y no admite grados ni modificaciones. De hecho, s obre est e punto, ALPA 112 agrega que no puede suprim irse. Para BIAN C A 113 , l a caract e rís tica de que es indi stinta e igual pa ra todos los se re s humanos se tra ta de una ardua conquista de la c ivilización moderna. S egún STA N ZIO NE 114 , acompaña al individuo durante la vi da entera poniéndolo en una condición de abstracta y potencial titularidad. CAS T ÁN TOB EÑAS 115 reconoc e es tas car acte rística s, si bien admit e restricciones a la capacidad j urídica, lo que, siguiendo a RA M OS 116 , es cons ecuenc ia de la negación de carácte r natur al de la capa cidad j urídica, de modo que las li mit a ciones y variaciones se fundamentan en criterios distintos al nacimiento y la m uerte, generando confusión entre los ámbit os pasivo y activo de la subje t ividad. Volviendo 109 ALPA, G., Op. Cit. , p. 225. 110 RESCIGNO, P., “Sit uazione e status nell’esperienza del dirit to”, Rivista di Di ritto Ci vile , vol. I, 1973, p. 213. Igualmente, en RESCIGNO, P., Capacit à di agire, Diges to delle Disci pline Privatistiche, sezione civile, II, UTET, Torino, 1988, p. 210. 111 GORDILLO, A. , Op. Cit. , p. 27. En la misma línea, DOGLIOTTI, M., Op . Cit., p. 3, afirma que no puede sufrir limitaciones de algún tipo, siendo que las eventuales restricciones solo pueden dirigirse al ejercicio concret o de derechos en el exclusivo interés del sujeto titular. Igualmente, STANZIONE, P., Studi di Dirit to civile , p. 32, señala que existe la necesidad de reconocerl a por igual a cada ind ividuo. 112 ALPA, G., Op. Cit. , p. 225. Para STANZIONE, P., Manuale di Di ritto privato , p. 60, no se puede hipotetizar la existencia de una persona pr ivada de capacidad jurídica ; de hecho, se pierde solo con la muerte. 113 BIANCA, C. M., Op. Ci t. , p. 214. Igualmente, FALZEA, A., Op. Cit ., p. 23 sostiene que la autonomía de la capacidad jurídica es una conquista de la civilización y significa un progreso de los ordenamientos jurídicos modernos respecto de aquellos primitivos. 114 STANZIONE, P., Il soggetto. Capacità, legittimazione, status , p. 117. 115 CAST ÁN TOBEÑAS, J., Op . Cit., p. 137. Sobre las restricciones a la capacidad jurídica también coincide ESPÍN CÁNOVAS, D., Op . Cit. , p. 216, señalando que para algunos derechos el ordenamiento puede condicionar la capacidad jurídica, pero sin privarl a en absoluto , pues equivaldría a negar la propi a personalidad jurídica que el D erecho moderno reconoce a todo hombre. Por el contrario, FALZEA, A., Op. Ci t. , p. 9, señala que uno de los más graves errores teóricos que ha complicado la teoría de la capacidad jurídica ha sido considerar que es susceptible de graduaciones y limitable a contenidos determinados . 116 RAMOS CHAPARRO, Op. Cit. , pp. 268 y ss. 54 con GOR DILLO 117 , s obre es te punt o reit er a que admitir grados y limi t a ciones significaría desvirtuar su car ácte r general y abstracto, lo que rompería su conexión con la pe rsonalidad. Por otro lado, el s e gundo extremo de la capacidad, denominado capacidad de obrar, di agir e o de ejercicio, hace referencia a la capacidad de ejer citar derechos y asumir obligaciones 118 , es t o es, gobernar esos derechos y obligaciones de que se es titular 119 . De modo general, par a ME S S INE O 120 se tr ata de la aptitud para adquir ir y para ej erci tar con la pr opia voluntad der echos subje t ivos , o de asumir obligaciones jurídicas, es decir, de re aliz ar los actos de la vida civil. En la misma línea, ALPA 121 señala que es la capacidad de cumplir actos jur í dic amente r elevantes que inciden sobre los pr opios intereses. Y BI ANC A 122 pr ecisa que tales intereses corre sponden a la propia es fera persona l y patr imonial . Sin embargo, ST AN ZIO NE 123 apoya la consideración de que la capacidad de obrar debe operar en los casos de situaciones jur í dic as patri moni a l e s y no en aquellas de 117 GORDILLO, A., Op. Cit. , p. 29. 118 DE VICENTE MARTÍNEZ , R., “La capacidad de obrar de las personas con di scapacidad intelectual en el Derecho Penal”, en MORCI LLO MORENO, J. (d ir.), Disca pacidad intelectual y capacidad de obrar , Tirant lo Blanch, Valen cia, 2019, pp. 100 - 101. 119 LA CRUZ BERDEJO, J., Op. Cit. , p. 3. 120 MESSI NEO, F., Op. Cit ., pp. 109 - 110. 121 ALPA, G., Op. Cit. , p. 229. 122 BIANCA, C. M. , Op. Cit. , pp. 231 - 232, agrega que la capacità di agire se especifica en capacidad negocial, capacidad extra negocial y capacidad para ser juzgado. 123 STANZIONE, P., Studi di Diritto civile, pp. 78 - 83, sostiene que no se pueden aplicar dicotomías entre capacidad jurídica y capacidad de obrar en las situaciones jurídicas personales, pues, si unos derechos se conciben a los efectos del des arrollo de la persona humana, de nada vale reconocer uno de ellos en abstracto sin otorgar también la posibilidad de ejercerlo s inmediatamente. De hecho, como precisa en STANZIONE, P. Manual e di Diritto civile, p. 72, la privación de la capacidad de obrar en estos casos determinaría ta mbién una limitación de la capacidad jurídica . En la misma línea, para POLETTI, D., “Vulnerabilità e anti personal issimi”, Dirit to e Que stione Pubbl iche: Rivis ta di Filosofía del Diritto e Cul tura Giuri dica , vol. 20, n.º 1, pp. 11 - 28, l os denominados actos personalísimos son aquellos actos que implican una determinación y una deci sión consideradas insustituibles porque representan la expresión más genui na de la voluntad de su autor . Conviene hacer mención , como apunta LATTI, G., Aut onomia e relazione. Conoscere la disabil ità per conoscere noi stessi , Mimesi s Edizioni, Milán, 2022, p. 29 - 30, que sobre este tema ya se había pronunciado Perlingieri en su obra La personalità umana nell’ordinamiento giur idico , publicada en 1972 , a través de la cual ha inspirado la renova ción de los institutos civiles en función de intereses no solo patrimonialistas sino personalist as , te niendo su reconocimiento en el artículo 2 de la Constituci ón italiana, por el cual ha quedado afirmada la corriente de pensamiento caracterizada por la importancia del sujeto como destinatario de derechos y deberes . 55 índole personal, es to es , cuando se tr ata de atribut os exis t e nciales de una persona, pues, en es te último cas o , la capa cidad jur í dic a y la capa cidad de obrar se asumen como componentes del concepto de “derechos generales de la persona” , de modo que persona en se nti do jur í dic o es aquel ente que no solo es capa z jurídicamente, sino que también debe tener derechos inmediatamente realizables. De este modo, se defiende una única noción de capacidad, la cual f avor e cería una mayor ef icaz protección y respeto a las personas consider a das “incapaces” 124 . Hablando de sus car acte rística s, para RE S CI GNO 125 , se trata de la esfera dinámica del suje t o de derechos. DE CAST RO 126 sostiene que la capa cidad de obrar se contrapone a la capa cidad jur ídica como el elemento activo frente al pasivo. PE R L INGIE RI 127 agrega que es medible en térm inos cuantitativos, por el lo que existan etapas intermedias entre la incapac idad t otal y la plena capacidad de obr ar. Para ST AN Z IONE 128 , la mayoría de edad es un presupuesto de hecho para es te extremo de la capacidad, sin emba rgo, la idoneidad del sujeto a determinar se conscientemente, forma y delimita también el contenido de la capacidad de obrar. 124 DOGLIOTTI, M., Op. Cit ., p. 20 , en línea con Stanzione, afirma que la distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar operar ía baj o una lógica patrimonial conect ada con la teoría del negocio jurídico, por lo que considera que el problema de la capacidad debe ser necesariamente encuadrado en la tutela de la persona y su desarrol lo. También sobre este punto nos remitimos al estudio de CROCETTA, C., “Persona vulnerabile, soggetto capace . Ri flession i sull’amministrazione di sostegno nel contesto italiano ed europeo”, DPCE online , n.º 1, 2020 . Recuperado de https://www.dpceonline.it /index.php/dpceonline/arti cle/view/888, en donde afirma que la capacidad de obrar es considerada una tipología inspirada en la idea del hombre titular de derechos patrimoniales con la finalidad de garantizar certeza y estabilidad en las relacion es patrimoniales. 125 RESCIGNO, P., “Situazione e status nell’esperienza del Dir itto”, p. 213. En la misma línea, STANZIONE, P., Manuale di Dir itto privato , p. 69. 126 DE CASTRO Y BRAVO, F., Op. Cit ., p. 41. El carácter activo también es reconocido por RESCIGNO, P., Capaci tà di agire , p. 210. Según BORK, R., Op. Ci t. , p. 64, la capacidad de obrar debe estar estrictamente separada de la capacidad jurídica . Adi cionalment e, FALZEA, A., Op. Ci t., p. 22, considera que la capacidad de obrar permite a la subjetividad desarrollarse en la vida del D erecho, mientra s que con la capacidad jurídica el sujeto aparece en una posición esencialmente estática . 127 PERLINGIERI, P., Op. Cit. , p. 119, consi dera que la causa generadora de la incapacidad de intendere o di volver e puede ser no solo una alteración patológi ca de la psique , sino también cualquier situación que contribuya a perturbar la esfera afectiva y emocional del individuo para privarlo, incluso , transitoriamente, de la capacidad natural . Igualmente lo ha sostenido STANZIONE, P., Studi di Diritto civile, p. 41. 128 STANZIONE, P., Op. Cit. , pp. 49 - 51. 56 RE SCI GN O 129 agrega que es nece sa ri o que el sujeto posea una madur ez suficiente para valorar la conveniencia económica de los actos que rea liz a, por ello, la capacidad de obrar s upone la aptit ud materia l para el cuidado de los propios intereses y la capacidad de elegir. En la misma línea, par a FAL ZE A 130 la c apa cidad de comprender y de querer es un pr esupuesto de la capa cidad de obrar. De modo que, como apunta STANZIO NE 131 a quellos adultos que no son capaces de comprender y querer son cons ider a dos no suficientemente idóneos para pr oveer al cuidado de sus propios int erese s , por tal razón, la ley , con una finalidad de protección, los priva de la c apa cidad de obr ar . Es ta definición toma en consideración a la persona en cuanto se a apta par a gobernarse por sí misma en las dif er e nt e s contingenc ias de la vida pr áctica, incorporando su vinculación con “la plenitud de las facultades mentales ”. As í la Esc uela Pandectis ta y, en especial, SAVIGNY asociarían la capa cidad de obr ar al desenvolvimiento libre de la int eligencia 132 . En la misma línea, CAR NEL UT TI 133 sostiene que es la idoneidad para producir efectos jur ídicos con actos propios y no pertenece a todos. Para RAM OS CHA PAR RO 134 se trata de la relevancia jur ídica que en un determi nado acto adquiere el gr ado de autogobierno psíquico de la persona. Para GORDILLO 135 , se trata de la capa cidad de re ali za r actos conscientes, li br e s y responsablemente, por ello no se da en la misma medida en todas las personas, incluso, tampoco en la misma persona, pues es diversa en los diferentes mom entos 129 RESCIGNO, P., Capac ità di agire , p. 209. 130 FALZEA, A., Op. Cit. , p. 41. 131 STANZIONE, P., Manual e di Diritto pri vato , p. 70. 132 SAVIGNY, M. F. C., Op. Cit. , p. 161 , enumera los impedimen tos a la capacidad de obrar , que son los siguientes : la falta de mayorí a de edad, la enajenación mental, la interdicción y la naturaleza de las personas jurídicas. 133 CARNELUTTI, F., Op. Cit. , p. 949. 134 RAMOS CHAPARRO, Op. Cit. , p. 301. 135 GORDILLO, A., Op. Cit. , p. 39. 57 de su vida. Conviene sobre es t e punt o agr egar lo señalado por PERL INGIE RI 136 sobre la inca pac idad natural, quien sostiene que se trata de la incapa c idad para comprender y/o querer , lo que pr ovoca y j ustifica el nombramiento de un administrador de apoyo, la declaración de int erdicción o de inhabilitación, refiriéndo se al si s t em a italiano, de los cuales deri va una incapacidad de obr ar total o parcial. Dicho est o, de acue r do con la doctrina cl ás ica que hemos detallado, se cons ider a que el primer extremo de la capa cidad, la de se r titular de derechos, cor responde a toda per sona y es t á basado en la mera condición de se r humano, es to es, ha venido siendo reconocido a t oda persona por su condición de tal 137 , encontrándose íntimamente ligado a la dignidad de la persona 138 . Por su parte, el segundo extr emo, referido a la legitimación para actua r con respecto a los derechos de que se es titular, no es igual en todas las pers onas, pues está sujeto al cumplimiento de ci ert as r eglas , entre las cuales, pr incipalmente, se encuentra la edad, no haber sido incapac it a do y tener dispos ición psíquica de una persona. De amb as fac et as de la capacidad, se considera que la segunda, es tá r elacionada con la capa cidad mental. La subjetividad jurídica, por tanto, es tá reservada únicamente a quien se a autónomo y r acional, en tanto individuo responsable, lo que implica el 136 PERLINGIERI, P., Op. Ci t. , p. 128. En la misma línea, STANZIONE, P., Studi di Dir itto civile , pp. 52 - 53, señala que a la incapacidad denominada natural le compete una función negativa y subsidiaria consistente en la exclusión de la validez o imputabilidad de un acto que debería revestir tales características. Para DOGLIOTT I, M., Op. Cit., p. 79, la incapacidad natural es la inidoneidad total o parcial a cuidar de los propios intereses, lo que en un sentido más restringido hace referencia a la enfermedad mental, en el D erecho italiano , a veces , llamad a incapacidad para comprender y/o querer. 137 En los sistemas jurídicos objeto de este estudio , en el ámbito italiano , lo han señalado MESSINEO, F., Op. Cit ., pp. 99 - 100, quien la considera como atributo inseparable de la persona humana. BIANCA, C. M., Op. Cit. , p. 221, sostiene que es una cualidad esencial que se adquier e desde el nacimiento conforme consta del primer párrafo del artículo 1 del Código Ci vil italiano de 1942 que a la letra dice: “Artícul o 1. Capacidad jurídica. La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del naci miento. […]”. GALLO, P., Op. Cit . , p. 97, la considera connatur al a la naturaleza misma del ser humano. En el ámbito español , es partidar io de esta noción LACRUZ BERDEJO, J. , Op. Cit. , p. 3. 138 ROVIRA SUEIRO, M., Op. Cit. , pp. 14 - 15 , señala que “nace y muer e con la persona, la acompaña durante toda su vida […]” . 64 Precisamente sobre es t e punto ha tenido ocasión de pr onunciarse la CE DH en el cas o Shtukaturov contra R usia 154 , r espe c to al cual considera que la sola pr ese nc ia de un tr as tor no m ental, aunque se a severo, no puede justificar la total privación de la capa cidad jur í dic a de un individuo ( pár r. 94) . Se cuest iona, además, que el internamiento ilegítimo del demandante en un instituto psiquiátrico f ue ra el resultado de un procedimiento donde no se respetaron las garantías procesales al no haber se permitido al demandante impugnar dicha decisi ón. En es t e cas o , la CE DH toma en consideración el Conven io Europeo de Derechos Humanos y, aunque no la cita explícitamente, sigue l os principios del modelo soc ial de la discapacidad de la Convención de Nueva York y no del antiguo modelo médico o r ehabilitador . Conforme a ello, cuestiona la normativa nacional r usa que r egulaba la capa cidad o la incapa c idad total como extremos alternativos bas ándose, únicamente, en el diagnóstico médico 155 . 154 CEDH, Caso Shtukaturov cont ra Rusia , n.º 44009/05, 27 de marzo de 2008. Recuperado de: https://www.hr - dp.org/files/ 2013/09/09/CASE_OF_SHTUKATUROV _v._RUSSIA_.pdf . El caso se refiere a la demanda de Pavel Vladi mirovich Shtukat urov , quien fue despojado de su capacidad jurídica a instancias de su madre en un procedimiento del que no había sido notificado , pues el tribunal de distrito conoció del caso en su ausencia . El tribunal de distrito conoció del caso en ausencia del Sr. Shtukaturov sobre la base del ar tículo 284 del Código de Procedi miento Civil Ruso por la cual la citación al proceso de una persona cuya capacidad estaba en juego procedía sólo cuando su estado de salud lo “permitía”. El Sr. Shtukaturov tomó conocimiento de la decisión que lo declaró jurídicamente inc apaz cuando la misma ya había entrado en vigor y c uando intentó apelar, su solicitud fue “dejada sin consideración” debido a su falta de capacidad jurídica . Posteriormente, fue internado en un hospital psiquiátrico por orden de su madr e, su tutora, al cual se opuso pidiendo al hospital solicitara ante el tribunal la revisión judicial de la legalid ad de su detención. Asimi smo, durante su periodo de internamiento, sufrió de limitacion es a sus derechos como la prohibici ón de recibir vis itas de su abogado y amigos, prohibición de salir a caminar al aire libre, fue retirado de sus objetos personales y no se le informab a sobre los motivos de su hospitalizaci ón. 155 Princ ipalmente se cuestiona la normativa contenida en el artículo 29 del Código Civil de la Federación Rusa, de 1994, que disponía en aquel entonces, lo siguiente: Art . 29: Una persona que no puede entender o controlar sus acciones como resultado de una enfermedad mental puede ser declarado legalmente incapaz por el tribunal y puest o bajo el cuidado de un guardian (опека). Todos los negocios jurídicos en nombre de la persona incapacitada se concluyen por su guardian . La persona incapacitada puede ser declarada plenamente capaz si dejan de existir los motiv os por los cuales fue declarada incapaz. Se debe precisar que, en aquel entonces, existía la posibi lidad de una incapacitación parcial , pero estaba reservada a personas dependientes del alcohol o del uso de drogas que pusieran en riesgo la economía familiar, como se regula en el artículo 30 del mismo Código. Cabe señalar que, actualmente, en atención a la reforma de la Federal Law n.º 302 - FZ, de 30 de diciembre de 2012, el artículo 29 ha quedado redactado como sigue: 1. El ciudadano que, a consecuencia de un trastorno ment al, no pueda entender el significado de sus acciones ni controlarlas, puede ser reconocido por el tribunal com o legalmen te incapaz de conformidad con el procedimiento establecido por la legislación procesal. En este caso, deberá ser puesto bajo guardi anship . 2. Las transacciones en nombre del ciudadano, que ha sido declarado incapaz, serán efectuadas por su 65 En el caso Stanev contr a Bulgaria 156 , a dif er e ncia del cas o anter ior, la CE DH cita expresamente el artículo 12 de la Conve nción para hacer referencia a la importancia de garantizar la mayor autonomía posible de las personas con disc apacidad mental y la necesidad de revisar periódicamente la situación de las personas incapacitadas judicialmente e institucionalizadas, a través del acc eso , por sí mismas, a los recursos procesales adecuados (pár r. 244). De modo similar , la CE DH resuelve el cas o D. D. contra L ituania 157 , especificando, además, que una persona con disc apacida d mental retenida en un centr o ps iquiátrico debe tener la posibilidad de impugnar la decisi ón que declara su pr opia incapac idad (pár r. 126). En estos ca sos, la CEDH cone c ta la capa cidad jurí dic a de la persona con el derecho al debido proceso, el cual es vulnerado, poniendo énfasis en la capacidad para recurrir por sí mism a las decis iones judiciales de privación de la c apa cidad y de las medidas de internamiento en centros psiquiátricos. guardian , teniend o en cuenta la opinión de dicho ciudadano o, si fuera imposible conocer la opinión de este, estas seguirán sus preferencias, en atención a la información recibida de los padres de dicho ciudadano, sus antiguos guardian u otr as personas que hayan prestado servicios a dicho ciudadano y hayan cumplido con sus deberes de buena fe. 3. En caso de desarrollo de la capacidad de la persona a la que se le haya recono cido leg almente incapaz de comprender el significado de sus acciones o de realizarlas únicamente con la ayuda de otras personas, el tribunal declarará que dicha persona tiene capacidad juríd ica parcial en concordancia con el inciso 2 del artículo 30 de es te Código. En caso de restablecimiento de la capacidad de la persona que ha sido reconoc ida como legalmente incap az de comprender el significado de sus acciones o de llevarlas a cabo, un tribunal deberá declararlo legalmente capaz. Sobre la base de una decisión judicial, la tutela establecida respecto de un ciudadano será cancelada y, en caso de declararse al ciudadano con capacidad jurídica parcial, se establecerá una trusteeship . 156 CEDH, Caso Stanev contra Bulgar ia , n.º 36760/06, 17 de enero de 2012. Recuperad o de: https://hudoc.echr.coe. int/eng#{%22itemid%22:[%22001 - 108690%22]} El caso se refiere a la demanda hecha por el señor Rusi Kosev Stanev quien se quejaba de su internamiento en un hogar de asistencia social para personas con trastornos mentales, en particular de su imposibilida d de obtener permiso para abandonar el hogar, de las condiciones de vida y de no tener acceso a un tribunal para solicitar un cambio en la medida de protección a una tutela parcial. P ara la normativa búlgara el demandante no tenía la posibilidad de impugnar en autonomía, la disposición que lo privaba de su capacidad jurídica y de su libertad personal. 157 CEDH, caso D. D. contra Lituania , n.º 13469/06, 14 de febrero de 2012 . R ecuperado de: https://www.hr - dp.org/files/ 2013/09/10/CASE_OF_D.D_._v_._LITHUANIA_.pdf . El caso se refiere a la demanda hecha por D. D. , quien padecía esquizofrenia y fue incapacitada le galmente en 2000. Su padre adoptivo fue designado su tutor legal y, sin su consentimiento fue internada en el hogar de asistencia social Kedainiai, donde en 2007 el director de dicha residencia se convirtió en su tutor. Como persona incapacitada judicialm ente a D.D. no se le dio la oportunidad de par ticipar u oponerse al proceso de incapacitación ni to mar parte en ninguna decisión sobre su internamie nto . 66 Acerca de ello se han pronunciado también otros órganos de Na cione s Unidas. Así , el Comité sobre derechos económicos, s oc iales y culturales (Comité CES CR) , en su Comentario General n.º 20 sobre disc riminación 158 , sostiene que la fa lta del reconocimiento de la capacidad jurídica de una persona con discapacidad detenida en cár cel o centro psiquiátrico contra su voluntad es una práctica discriminatori a prohibida. En la mis ma línea, el Rel a tor Especial de Na cione s Unidas en materia de tortura ha afirmado que garantizar el r espeto de la capa cidad jur í dic a para tom ar decisiones de una persona con dis c apacidad cons ti tuye el prim e r paso par a la prevención de la tortura y los tratos inhumanos y degradante s 159 . El des arrollo de es te nuevo entendimiento de la capacidad jur í dic a ha i mpactado, significativamente, aunque de m anera dif er e nciada, en el Derecho civil de los Estados que la han ratificado, entr e l os que se encue nt ran los país es de los cuales nos ocuparemos en la pres ente invest iga ción, es to es , E spaña e Itali a. Precisamente, en el cas o español, la terminología ha var iado con la Le y 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con di scapacidad en el ejer cicio de su capa cidad jur ídica, y se ha pasado al u so del tér mino úni co de “ca pacidad jurídica”, dejando atrás la clási ca di stinción entre capa cidad jur í dic a y capa cidad de obr ar . De hecho, como advertimos, en el ámbito es pañol ya exis t ía el térmi no capacidad j urídica, pero úni camente para hacer re fer e ncia a la aptitud para ser titular de derechos. El l egislador de 2021, en concordancia con la Convención, cons ider ó a propi ado suprimir el térm ino capacidad de obrar y que el término capacidad jurí dic a engloba s e la s dos fac et as de titularidad y ej erci cio de l os derechos y obli gaciones, capacidad jur ídica que, al se r inherente a la condición de persona humana, r esulta imposible modific ar la. De es te modo, a pa rti r de la entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021 de dicha norma, en 158 Comité CESCR, Obs ervación Gen eral n.º 20 (E/C.12/GC/20), 2 de julio de 2009, párr. 27. 159 Consejo de De rechos Human os, Informe del Relator Espec ial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhuman os o degradantes , Juan E. Ménd ez (A/HRC/22/53 ), 1 de febrero de 2013, párr. 65 - 66. 67 España dejaron de exis t ir las clási cas dicotomías capa cidad j urídica/capacida d de obrar y capa cidad/incapac idad 160 . En el caso italiano, sin embargo, no podemos concluir de la misma manera, pues se sigue manteniendo la clás ica distinción entre capacità giuridica y capacità di agire , la cual no es solo termi nol ógica , s ino también de contenido, pues el reconocimiento de la capacità di agire (capacidad de actuar en Derecho) varí a en atención a las especiales caract e rís tica s de cada persona. Conforme a ello, debemos concluir que en el ordenamiento jurídico italiano, no se ha supe ra do todavía es ta clási ca dicotomía, a pesar de haber ratificado el Estado italiano la Conve nción y entrado en vigor el 15 de marzo de 2009. El lo e xplica que dicha distinción s iga s ie ndo el sustento de instituciones de protección de personas con disc apacidad sustituti vas y limit a ti v as de sus derechos. 3. LA CAPACIDAD JURÍDICA BAJO EL NUEVO PARADIGMA DE LA DISCAPACIDAD 3.1. Consideraciones iniciales La capacidad jurídica y l as personas con discapacidad han llevado una compleja relación que, a la fecha, a ún no ha terminado 161 . A lo largo de la historia se les ha desconocido el extremo de la capacidad para actuar en Derecho cali fi c ándolas de “incapa ces” de poder proveer el cuidado de sus propios inter es es o de tomar decis iones conscientes y responsables por su sola condición. Con bas e en dicho criterio, el pr incipal mecanismo de pr otección de las 160 VIVAS TESÓN, I. , “ La curatela como p rincipal medi da judicial de apoyo para el ejer cicio de la capacidad jurídica : fundam ento y claves de su nuevo régimen legal ”, en La reforma de la discapacidad : comentarios a las nuevas reformas legisl ativas , en CAS TRO - GIRONA, A., CABELLO DE ALBA, F. y PÉREZ RAMOS, C. ( C oords.), vol. 1, Tomo 1, Fundación Notari ado, Madrid , 2022, pp. 489 - 490. 161 BERNARDINI, M. G., Op. Cit ., p. 3, quien agrega que se trata de un argumento que viene siendo discutido por la doctrina jurídica desde hace mucho tiempo en los campos bioético, civil, internacional y penal, p. 45. 68 personas con disc apacidad ha sido el conocido como “inter dicción” o “incapacitación”. La tutela tiene su ori gen en la Ley de las XII Tablas del antiguo Derecho Romano, por la cual se autor izaba el nombramiento de un “tutor” pa ra el ma nejo de las propiedades de a quellos c ons ider a dos “incompetentes” 162 . A través de es t e mecanismo se ha pretendido pr oteger a una per sona con discapacidad canc elando o limitando judicialmente, de forma t otal o parcial, su capacidad de actuar en D er ech o tras cons ider a rla incapaz de autogobernar se y tomar decisiones por sí mism a, nombrándosele un tercero para que decidiese por ella. El lo ha sido cons ider a do como un acto de benevolencia, de asistencia o prot ección de personas limitadas en su capa cidad y nunca como un castigo 163 , de m anera que se entendía (y en algunas r ealidades se sigue entendiendo) que para “tutelar” era necesario r ecortar o cancelar la capacidad jur í dic a de una persona, es pecialmente, el extremo referido a la legitim ación para actuar en el tráfic o jurídico conforme a los derechos de que er a titular . Es te parti cular tr atamiento dispensado a las per sonas con disc apacida d re f lej a, como señala BE RNAR DI NI 164 , el reconocimiento en el suje t o vulnerable de una “subjetividad debilitada”, pues no se les ha consi der a do “s ujetos en sentido pleno”, originándose una s ue rte de “jerarquía de la subje t ividad humana” y de desigualdad. De modo que, bajo es ta lupa, vulnerabilidad y autonomía son dos conce pt os antitéticos, pues se han considerado contrarios y que no pueden converger en una misma persona . Es te entendimiento se ha bas ado en el prejuicio y el pater nalismo desde el enfoque del m odelo médico de la disc apacidad, c onforme al cual, incluso, los jue ces ni siquiera conocían ni es cuchaban a la propi a persona, basando su decisión, 162 KANTER, A., Op. Cit., p. 239. 163 KANTER, A., Op. Cit. 164 BERNARDINI, M. G. , Op. Cit., pp. 36 - 37. 69 únicamente, en un certificado m édico 165 . Como se ñalan CUR TO y MA R CHI S IO 166 , prevalecía el paradigma asistencial , conforme al cual las pers onas con dis c apacidad son vistas como suje t os a quienes cuidar y proteger, aunque se a a costa de limit a r sus der echos y libertad es . Es te clás ico mecanismo de protección de las per sonas con discapacidad ha sido altamente criticado por sus i ndeseables cons ecuencias, principalmente, las relacionadas con la pérdida del derecho a se r tr atadas como iguales se res humanos con digni dad ante la ley, lo que constituye una violación de los principios básicos de los derechos humanos 167 . Dentro de los efectos negativos en la vida personal, se han generado dudas sobre sus propias capa cidades, se ha afect a do su desarrollo individual y han sido ignoradas en sus deseos y pr ef e rencias que afect an a su calidad de vi da. Asimismo, se han criticado los pr oces os j udiciales de nombr amiento de “tutor/curador”, así como la violación de los derechos civiles bási cos , la s libertades de las per sona s con disc apacidad y la perpetuación de la discriminación en su contra a tr avés de las limit a ciones a su libertad basada únicamente en su dis c apacida d 168 . De acuerdo con BE RNA R DI NI 169 , no solo la falta de reconocimiento de la capacidad jur í dic a invisibilizaba, a nivel norm ativo , la subje tividad del indi viduo, sino t ambién la fa lta del reconocimiento de la capacidad de actuar en Derecho, lo que se tr aduce en la negac i ón de la autonomía y en la ir rele va ncia jur í dic a de su 165 CURTO, N. y MARCHI SIO, C. M., I diritti de lle persone con disabilità. Percor si di attuazione della Convenzio ne ONU , Carocci editor e, Roma, 2022, pp. 15 y ss ., agregan que l as publicaciones científic as sobre la discapacidad antes de la Conve nción desde el enfoque social de los derechos humanos eran la minoría y se centraban, principalmente , en cuestiones bioéticas de inicio y fin de la vida, sin que se abordase el impacto de los derechos durante la trayectoria de su vida. En el espacio social y cultural ni siquiera se argumentaba por qué las personas con discapacidad no tenían plenos derechos sociales y civiles, ya que é stos ni siquiera aparecían en escena , de modo que los derechos se reducían a: asistencia, pensiones, estacionamientos y auxilios . 166 CURTO, N. y MARCHI SIO, C. M. , Op. Cit ., pp. 29, 31 - 32, sostienen que , en el paradigma asistencial, el principi o denominado “después de nosotros” es un punto central en la ayuda a la vida adulta , el cual consis tía en la exigencia de encontrar a alguien que se ocupara de la persona con discapacidad cuando sus padres ya no vivieran . 167 KANTER, A., Op. Cit. , p. 242 . 168 KANTER, A., Op. Cit. , pp. 243 - 244. 169 BERNARDINI, M. G., “L’ambigua capacità. Rifl essioni min ime sulla rinnovata attualità di un dibattito e pr imi tentativi di chiarificazione concettuale”, Dirit to e questioni pubbliche , vol. 20, nº. 1, 2020, pp. 43 - 62 . 70 voluntad. Pre cisa mente , ha sido e sta segunda fac et a la que ha sido negada históricamente a las per sona s con discapacidad, lo que implicaba la negación del derecho a tom ar las decisiones s obre la propia vida y a actuar en consecuencia 170 . Siguiendo la tesi s de Amarthya Sen 171 , las “capacidades” son nociones de li bertad en el sentido positivo del t érmino, es to es , como las opor tuni da des rea les que t iene una persona con r espe c to a la vida que puede llevar. En la mis ma l ínea, BE RNAR D I NI 172 , sostiene que la capacidad es un medio por el c ual se pe rm ite a la persona espacios de l ibertad e interacciones no suje t a s a coerciones . De es te modo, de acue rdo con lo señalado en el artículo 12 de la Convención, toda negación de la capacidad jurídica ( en sus dos face ta s ) por r azón de la discapacidad es una clar a violación a los derechos humanos. Ahora bien, en atención a las cons ecuenc ia s negativas derivadas de es te modelo médico y a la a plicac i ón del Derecho Inter na cional de los Derechos Humanos, muy especialmente, la Convención, con el paso de l os años se han venido estableciendo otros mecanismos de guarda de las per sonas con discapacidad que les permiten conservar ciertos espacios de l ibertad en la toma de decis iones y que no tienen por finalidad la limitación de la ca pa cidad de actuar en Derecho, sino el acompañamiento de la pe rsona . Son los conocidos como sis te ma s de apoyo. En los ordenamientos jurí dic os que son objeto del prese nte es tudio encontr amos que en el italiano se cons er va n los mecanism os de protección susti tut ivos , de modo total o parcial, de las personas con di scapacidad, l os cuales coexisten con un sis te ma de apoyos no del t odo respetuoso con la capacidad jur í dic a. En cambio, el cas o de España, los si s t em as de guarda en sus titución de la persona con disc apacidad han 170 KANTER, A., Op. Cit. , p. 236. 171 Citado por CROCETTA, C., “Persona vulnerabile, soggetto capace . Rif lessioni sull’amministrazione di sostegno nel contesto italiano ed europeo”, DPCE online , n.º 1, 2020. Recuperado de https: //www.dpceonline.it/index.php/ dpceonline/article/view/888 . 172 BERNARDINI, M. G. , Op. Cit. , p. 50. 71 sido reemplazados por los de apoyo. Si bien abordaremos con dete nimiento su estudio en el próximo capítulo, era aquí nec e sario un apunte al respecto. En definitiva, des de el reconocimiento de la capa cidad jur í dic a de las per sonas con discapacidad, los sis t em as de protección sustit ut ivos no encue ntran aceptación en el modelo de der echos humanos de la Conve nción, de ahí que, a raí z de lo dispuesto en su artículo 12, se haya ideado un sis t em a de asistenc ia, de acompaña mi e nto o de apoyos, el cual se est á impl antando, progre s ivamente, en los Estados parte. El lo nos conduce a examinar, a continuación, los numerales 3º y 4º de dicho precepto, lo que nos permitirá concluir su anális is para, a través de él, dejar en clar o los pr esupue s tos generales de los si s t em as de apoyo des de la ópti ca de l os derechos humanos, los cuales nos se rvirán de base para el es tudio de los sis t em as actualmente existentes en Ita lia e España. 3.2. Principios generales inspiradores d el sistema de medidas de apoyo de las personas con discapacidad Antes de analiza r l as medidas de apoyo de las personas con discapacidad que se enmarcan en el nuevo par adigma de la Convención, es necesario, previamente, detenernos sobre ciertos pri ncipios proclamados en el artículo 3 de es t e instrumento internacional. Cabe se ñalar que, al tener la categoría de pri ncipios generales, es t as directrices irradian el arti culado de la entera Conve nción par a su formulación e interpretación, por lo que resaltamos su análisis en es te apartado pa ra tenerlo como guía en el estudio de los sis t em as de protección de la s personas con discapacidad en las realidades italiana y e s pañola que haremos en los siguiente s c apítulos . De la lis ta de principios generales, des tacamos , por cuanto aquí nos interesa, los siguientes: a) la autonomía individual, incluida la libertad de tomar la s pr opias 72 decisiones y la i ndependencia de las personas 173 , b) la parti cipación e inclusión plenas y efectivas en la s oc iedad y c) la a cc esibilidad 174 . Como señala GE TE - ALONSO 175 , es tos principios son comunes a los formulados en otros ins trum entos i nternacionales, sin embargo, se hace nece sario explicitarlos con referencia a las pers onas con dis c apacidad. 3.2.1. El principio de autonomía individual E ste principio incluye la libertad de t omar las propias decisi ones y la inde pendenci a de las personas. Además de es tar regulado en el art ículo 3, la Conve nción lo menciona también en su Preámbulo literal n), en donde se reconoce “ la importa ncia que para las personas con discapacidad r eviste su autonomía e independencia individual, inc luida la libertad de tomar sus propias de cisi ones ”. Como se ñala CU E NCA 176 , se tr ata de que cada uno pueda elegir librem ente sus metas, s us plane s de vida y dar los pa s os que consider e pa ra conseguirlas sin que se vea restringida por razón de discapacidad. De hecho, el Comité CR P D 177 considera que la independencia y la autonomía incluyen la f acultad de l ograr que se respeten jurídicamente las pr opias decisiones. En la mis ma línea, DE L ÁGUIL A 178 s osti ene 173 BLANCK, P. & MARTINIS, J., "The right to make choices: supported decision - making activities in the United States”, en PEREÑA VICENTE, M. (d ir.), La voluntad de la persona protegida. Oportuni dades, riesgos y salvaguardias , Dyki nson, Madr id, 2018, pp. 27 - 37 , señala n que estos principios se conectan con el derecho a vivir de manera independiente. 174 ONU , Convención … , art. 3.a). 175 GETE - ALONSO Y CALERA, M. C., “Conceptuación de la capacidad: del paternali smo a la autonomía”, en CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Y PÉREZ GALLARDO (e ds.), Capacidad y protección de las personas menores de edad en el Derecho , Edici ones Olejni k, Santiago de Chil e, 2021, pp. 21 - 40. 176 CUENCA GÓ MEZ, P., “El sistema de apoyo a la toma de decisiones desde la Convenci ón Internacional sobre los d erechos de las p ersonas con d iscapacidad: principios generales, aspectos centrales e implementac ión en la legislación española”, REDUR, n.º 10, diciembre 2012 , pp. 61 - 94. Igualmente, PERALTA LÓ PEZ, F. y ARELLANO TORRES, A., “La autodet erminación de las personas con discapacidad intelectual: situación actual en España”, Revi sta CES Psicolog ía , n.º 2, vol. 7, julio - diciembre 2014, pp. 59 - 77 . 177 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), párr. 33. 178 DEL ÁGUILA, L. M., “La autonomía de las personas con discapacidad como principi o rector”, en SALMÓN, E. y BREGAGLIO, R. (E ds .) Nueve conceptos claves para entender la Conven ción sobre los derechos de las personas con discapacidad , Editorial PUCP , Lima, 2015, p. 61. 73 que la autonomía es el bien más pr eciado que una persona puede tener, es la base de se r persona y de se r ciudada no, sie ndo la prim e ra libertad de todas. De otro lado, es te pr incipio exige que cuando se presenten dif i c ult a des para tomar decisiones autónomamente, se adopten las medidas pertinentes sin que la autonomía de la persona se vea mermada ni cuestionada. Estamos ante el r econocimiento de una de las ba s es del nuevo modelo de la disc apacidad que se encuentra en el ce ntro del si s t em a , en contraposición a lo que era el modelo m édico 179 , de manera que la autonomía como pr incipio f undamental debe pr evalecer y se r prom ovi da y maximizada en vez de ser entorpecida o impedida. Sin embar go, como señala DE L ÁGUIL A 180 , no debe confundirse el principio de autonomía con la idea de “autosuficiencia”, es decir, como la capa cidad de hace r las cosas si n ninguna ayuda o apoyo. Por el contrario, la Conve nción def iende un modelo de toma de dec is iones con apoyos en respeto del principio de autonomía, lo que se corresponde con el cri terio del respeto por la voluntad y las pref e rencias de la persona con discapacidad contenido en el artículo 12 pár r a fo 4º, a regir en el ejer cicio de la capa cidad jurídica. El enfoque de la Convención se alinea con el concepto de “inter dependenci a ”, que, aunque no es nuevo, ha sido históricamente invisibilizado y reconoce que todas las personas, incluidas aquellas con discapacidad, necesitamos de los demás en algún momento de nuestras vidas 181 . Uno de los temas que se cues tiona s obre la pr omoción de la autonomía e independencia de las persona s con discapacidad son los peligros de cometer errores en el ámbito de las relacione s jur í dic as. De he cho, la s us tit ución de la persona en el modelo anterior se justificaba bajo el paraguas de la “protección”. Ahora parece que 179 GETE - ALONSO Y CALERA, M. C., Op. Cit. , pp. 21 - 40 . En es ta línea, el principio de autonomía es una de las bases sobre la que se ha construido la Convención, afirma DEL ÁGUILA, L. M., Op. Cit. , p. 57. 180 DEL ÁGUILA, L. M., Op. Cit. , p. 64. La necesidad que una persona con discapacidad pueda tener de algún tipo de apoyo o asistencia no compromete su autonomía o indep endencia. 181 DEL ÁGUILA, L. M., Op. Cit . , p. 68. Se trata de una nueva propuesta que se relaciona con la solidaridad y fraternidad, constituyendo una reformulación creativa del princi pio clásico de autonomía. 80 de la disc apacida d, pues en el médico dicho foco de atención se ponía, solamente en la rehabilitación de la persona enfer ma, en muchas ocasiones , en contextos de aislamiento. La Conve nción, en su artículo 9, individua liza la s categorías generales de accesibilidad en el acc eso al entor no físico, el transporte, la información, as í como a la s comunicaciones y los se rvicios, de manera que irradia un campo de acc i ón bastante amplio que incluye as untos c omo, e ntr e otros, el acc eso a las tecnologías y servicios electrónicos 202 , la accesibilidad cognitiva 203 y en el etiquetado de productos 204 . Confor me a ello, el tema de la accesibilidad resulta bast ante complejo, pues, para adaptar los entor nos, se rá nece sario tener en cuenta los diferentes tipos de disc apacida d con la fi nalidad de que se an lo más acc esibles posible. Como ha sucedido históricamente, las disc apacida des “invisibles” como la sensorial, la mental o la intele ctual ha n r ecibido me nor atención y, por consi gui e nte, es caso desarrollo legisla t ivo en materia de accesibilidad en comparación con la discapacidad fís ica . 202 SANTILLÁN SANTA CRUZ, R., “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables en el comercio electrónico: el problema de la accesibilidad digital”, Actualidad Jurídica Iberoamericana , n.º 16, febrero 2022, pp. 1412 - 1431. 203 Vid. JIMÉNEZ ARTACHO, E., “Acerca de la modifica ción del T exto R efundido de la Ley General de Der echos de las Personas con Di scapacida d y de su inclusión social para regular y establecer la accesibilidad cognitiva”, CERMI. es semanal: el periódico de la discapacidad , n.º 477 . R ecuperado de http://semanal.cermi.es/noti cia/derecho - discapacidad - accesibilidad - cognitiva - novedades - semana - 88.aspx , el 07 de abril de 2022. Cabe señalar que sobre este tipo de accesibilidad también se ha pronunci ado ONU, Comité CRPD, Observac ión Genera l n.º 2 (C RPD/C/GC/2), 2014, párr. 20, cuando se refiere a que los edificios y otros espacios abiertos al público deben contar con señalización en Braille y en formatos de lec tura fácil, asimismo se debe ofrecer asistencia humana o animal e intermediarios, incluidos guías, lectores e intérpretes profesionales de la lengua de señas, para facilitar la accesibilidad. Sin esa se ñ alizaci ó n, informaci ón y comunicaci ó n accesibles y servicios de apoyo, la orientaci ón y el desplazamiento dentro y a trav és de los edificios pueden ser imposibles para muchas personas con discapacidad, en es pecial las que experimentan fatiga cognitiva. 204 Vid. PÉREZ SÁNCHEZ, P., “Nueva Ley 4/2022 de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, con especial mención a la obligación del etiquetado brail le en los bienes y productos de consumo”, CERMI.es semanal: el periódico de la discapacidad , n.º 473 . R ecuperado de: http://semanal.cermi.es /noticia/derecho - discapacidad - semana - 84 - Ley - etiquetado - braille - bienes - productos - consumo - novedades.aspx , el 11 de mar zo de 2022 ; así como FERNÁNDEZ, I., “Etiquetado accesible para personas con ceguera: una nueva conquist a en materia de derechos”, CERMI.es semanal: el periódico de la discapacidad , n.º 475 . R ecuperado de: http://semanal.cermi.es /noticia/Etiquetado - accesible - personas - ceguera - nueva - conquista - mater ia - derechos.aspx . 81 Como señala el Comité CR P D 205 , es nece sario que se aborde la accesibilidad en toda su complejidad, incluyendo entornos abie rt os al públi co o de uso público e, incluso , cuando son ges tionados por entes pr ivados. Al respecto, el Comité CR PD , en el cas o Silvia N y usti y Pét er Takács c ontr a H ungr í a 206 , r ecomienda al Estado húngaro imponer el r es peto de requisitos míni mos de accesibilidad a las instituciones de crédito privadas que of re c en se rvicios al públi co ante la queja de clientes con discapacidad visua l a l os cuales no se les había gar antizado el acc eso a los servicios telemáticos en igualdad de condiciones respecto a los de más usua r ios . Sin embargo, se cons idera que la implementación de la acc esibilidad entendida como eliminación de barrera s es de car ácte r pr ogre s ivo, est o es , no es posible lograrla a corto plazo, por lo que, para los cas os concretos donde se requiera una adaptación, se r ecurr irá a los ajus tes razonables. Ade más , dicha implementación de entendida desde el “ dis eño universal” se aplica a los nuevos bienes, pr oductos, instalaciones, tecnologías y servicios, los c uales deben garantizar un acc eso pleno a todos los cons umi dores potenciales, entr e ellos, las per sona s con discapacidad 207 . Por tanto, las nuevas inversiones, la invest iga ción y la pr oducción deben contri buir a eliminar la des igualdad y no a crear nuevas barreras 208 . P or ende, se identifican dos tipos de obligaciones de los E stados Parte : la de adaptar o eliminar las barreras de los bienes, productos, etc. ya existentes, de naturaleza progresiva o gr adual pero sis tem át i ca; y la de garantizar el acc eso a todos los nuevos bienes, pr oductos, etc. desde su diseño, de naturaleza inmediata. 205 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 2 (CRPD/C/GC /2), 2014, párr. 13. 206 ONU, Comité CRPD, Comun icación N.º 1/2010: caso Silvia Nyusti , Péter Takács y Tamás Fazekas contra Hungr ía , CRPD/C/9/ D/1/2010, 21 de junio de 2013 . R ecuperado de: https://tbint ernet.ohchr.org/_layouts/15/ TreatyBodyExternal/Download.aspx?symbolno=CRPD%2 FC%2F9%2FD%2F1%2F2010&Lang=es . El caso se refiere a la comunicación presentada por Szilvia Nyust i y Péter Takács , ciudadanos húngaros con grave discapacidad visual y client es de la OTP Bank Zrt. (OTP) , quienes no p odían usar los cajeros automáticos sin ayuda porque no tenían teclados marcados con caracteres en br aille ni un sistema de voz que les d iera instrucciones o asistencia para realizar transacciones con tarjeta. Pese a ello, pagaban las misma s comisiones anuales por los servicios de tarjeta bancaria y transacciones que el resto de los clientes, por lo que recib ían menos servicios por las mismas comisiones. 207 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 2 (CRPD/C/GC /2), 2014, párr. 14. 208 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 2 (CRPD/C/GC /2), 2014, párr. 22. 82 3.3. Lineamientos generales de los sistemas de apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica El artículo 12, numeral 3º de la Conve nción est ablece que, “los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para pr oporc iona r acc eso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejerci cio de su capacidad jur í dic a”. En concordancia con ello, el Comité CR P D , en su Obs ervación General n. º 1, ha afirmado que, efectivamente, existen personas que tienen más di ficultad que otras para t omar decisiones, sin embargo, e ll o no es moti vo para limit a r o des conocer su capacidad jurídica, razón por la cual se ha dise ñado el si s t em a de apoyos como mecanismo de protección j urídica de las personas con discapacidad. Como vemos, es te numeral 3º hace mención al ejer cici o de la capacidad jur ídica, contemplando la obligación de los Estados de adoptar las medidas de apoyo que las personas con disc apacidad puedan necesitar para ello. De acuerdo con ello, el Comité CR P D , en la interpretación de es t e numeral, da a entender el r econocimiento de un nuevo derecho, el de r ecibir apoyos e, incluso, el de no recibirlos 209 . De es te modo, podemos concluir que los apoyos emergen como derecho en t anto forman parte es encial del der echo a la capa cidad jurí dic a 210 . El caráct e r facultativo del der echo a los apoyos emerge de la propi a Convención, cuando se ñala que los E stados deberán pr oporc iona r “…ac ces o a las personas con 209 ONU, Comité CRP D, Observac ión General n.º 1 (CRP D/C/GC/1), 2014, párr. 19, donde precisa que “ las personas con discapacidad pueden solo buscar que se les reconozca su derecho a la capacidad jurídica y pueden no desear ejercer su derecho a recibir el apoyo”; y, párr. 34, que señala “el derecho a recibir apoyo en el ejerci cio de la capacidad jurídica no se limitará esgrimiendo que constituye una carga desproporcionada o indebida.” 210 Para VIVAS TESÓN, I., “ La curatela como principal medid a judicial de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica : fun damento y claves de su nuevo ré gimen legal”, cit., p. 491, “a la persona adulta con discapacidad que, por dist intos motivos , precise (por tanto, no siempre) de algún tipo de acompañamiento, sostén, ayuda para el ejercicio de su capacidad jurídica, esto es, para tomar las propias decisiones y llevarlas a cabo, no sólo en el terreno patrimonial (el que, hasta ahora, únicamente importaba), sino tamb ién en el personal, ofrece un gran abanico de mecanis mos o medidas de “apoyo” que es, a mi juicio, una de las tres palabras clave en torno a la cual gira est a ansiada reforma. Las otras son ‘dignidad’ y ‘respeto’”. 83 discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ej erci cio de su capacidad jurídica” (la cursiva es nuestra), si bien, sobre es t e punto, no existe consenso unánime en la doctrina 211 . A nues tro entender, el que pueda se r optado por la persona con discapacidad, no elimina ni limit a la obl igación del E stado de otor garlo cuando se a requerido, pue s se trata de una obligación a bsol ut a 212 . Lo que ha s uc edido es que se ha pas ado de la sustitución para la toma de decisiones a los apoyos para la toma de decisiones c uando és tos se a n necesitados por las personas c on discapacidad 213 . De est a disposición, se advierten tres aspectos : la pr opuesta de un sis t em a de protección de las personas con disc apacidad que parte del r econocimiento de su plena capacidad jurídica; el surgim iento de un nuevo der echo a los apoyos ; y los sis tem as de protección basados en la sustit ución de la persona par a la tom a de decisiones no s on compatibles ni con la Convención ni con el Derecho I nternacional de los Derechos Humanos 214 . Cuando se habla de medidas de apoyo el Comité CR P D ha aclarado que se trata de un térmi no amplio que engloba tanto oficiales como ofi ciosos de distintos tipos e intensidades 215 . Se incluyen dentr o de es ta categoría: i) las personas, que pueden actuar como “personas de apoyo”, para la ayuda en el ejer cici o de la capa cidad jurídica, la defensa de sus intereses o la as istencia para la comunicac i ón ; ii) las medidas r elacionadas con el dis e ño univer sal y la acc esibilidad; iii) la elaboración y 211 Como advierte n, entre otros, MES SÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J., "La ineficacia de los actos jurídicos patrimoniales realizados por una persona con discapacidad a la lu z de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discap acidad”, en PEREÑA VICENTE, N., La voluntad de la persona protegida , Dy kinson, Madri d, 2018, pp. 495 - 510, DE SALAS MURILLO, S., “¿Existe un derecho a no recibir apoyos en el ejercicio de la capacidad?”, Revista Crí tica de Derecho Inmobiliario , n.º 780, 2020, pp. 2227 - 2268 y PRADOS GARCÍA, C., “Eficacia y validez de los contratos celebrados por personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, Actualidad Jurídica Iberoamericana , n.º 16, 2022, pp. 24 - 45. 212 ONU, Comité CRP D, Observac ión General n.º 1 (CRPD/C/G C/1), 2014, párr. 30 , señala que los derechos esta blecidos en el art í culo 12 se aplican desde el mome nto de la ratificaci ón y deben hacerse efectivos inmediatamente . 213 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 16. 214 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), párr. 47. 215 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 17. 84 reconocimiento de m étodos de comunicación distintos y no convenc i ona les; y iv) la posibilidad de planificar anticipadame nt e . Los apoyos se rigen en atención a los principios generales s e ñalados en la Convención a los cuales hemos he cho mención anterior me nte . En atención a ello, el apoyo no sustituye la voluntad de la persona con discapacidad, sino que la “as iste” para que se a la propia persona con disc apacida d quien la manif ieste . A diferencia del modelo de sustitución, no se decide por la persona con disc apacida d, sino que se le ayuda a decidir por sí misma. De hecho, las medidas de apoyo no deben contemplarse como restrictivas, sino como pr omocionales de la autonomía 216 . Incluso en los casos en l os cuales la persona con disc apacidad no pueda m anifestar su voluntad, la medida de apoyo se encargará de “recons truir la ” b ajo el cri terio de la “me jor interpr eta ción de la voluntad”, tal y como ha sido regulado en la legislación española que tendremos ocasión de analiza r en el capítulo quint o 217 . En consecuencia, se ha superado el cri terio bas ado en el mejor inter és de la persona con discapacidad, donde se decidía por ella , pasando a uno basado en el respeto de su voluntad, deseos y pref e rencias 218 . De m odo es pecífi c o, el Comité CR P D ha señalado l os criterios que deben respetar las medidas de apoyo, a los que denomina “dis posiciones es enciales” 219 : i) que el apoyo para la adopción de de cisi ones se a disponible para todos; ii) todas las formas de apoyo deben es tar basadas en la voluntad y preferencias de la persona, no en su interés superior; iii) el modo de comunicac i ón de una persona no debe se r un 216 CUENCA GÓ MEZ, P., Op. Cit. , p. 74 . 217 Como señala CUENCA, en los casos en los que no se pueda conocer la voluntad de la persona con discapacidad, la “sustitución” deberá realizarse desde el paradigma del mo delo de apoyo por lo que tener que ser coherente con la narrativa y la historia de vida de la persona, con sus preferencias, valores, deseos, etc., en CUENCA GÓ MEZ, P., Op. Cit. , p. 74. 218 PRADOS GARCÍA, C., “Eficacia y vali dez de los contratos celebrados por personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, Actuali dad Jurídica Iberoamericana, n.º 16, 2022 , p. 26 . Igualmente, LÓPEZ SA N LUIS, R., “El princi pio de respeto a la voluntad de la persona con discapacidad en la Convención de Nueva York (2006), y su reflejo en el anteproyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en mat eria de discapaci dad”, Indret: Revista para el Análisis del Der echo , n.º 2, 2020, p. 126 . 219 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 29. 85 obstáculo para obtener el apoyo ; iv) la persona elegida como apoyo debe disponer de un r econocimiento jurídico accesible, lo que inc luye la pos ibilidad de comprobar su identidad y de la im pugnación de sus decisi ones por parte de terceros; v) el acc eso al apoyo incluye que se a a un costo simbólico o gr atuito; vi) el apoyo no debe justificar la l imitación de ot ros derechos fundamentales; vii) la persona debe tener derecho a rechazar el apoyo, poner fin a la r elación o cambiarla en cualquier momento; vii i) deben establecerse salvaguardias en todos los procesos relacionados con la c apa cidad jur í dic a y el apoyo; y ix) la prestación de apoyo no de be depender de una eva luac ión de la capacidad mental. De es ta ma nera, al denominarlas “disposiciones esenciales”, el Comité CR PD estipula los requisitos f undamentales que deben cumpli r las medidas de apoyo si n dar una r ígida definición de las misma s , lo que permi te su continua evolución y la flexibilidad en su aplicac i ón en f unción de las diversas exigencias de las personas con disc apacida d, pa ra lo c ual no puede e xis t ir una única solución 220 . En concordancia con ello, el Comité CR PD 221 consi der a que los regímenes fundados en la sustitución para la tom a de decis iones deben se r reemplazados por otr os que se basen en el apoyo a la adopción de decis iones, pues mantener ambos tipos de regímenes no es suficiente para cumplir con las obl igaciones de la Conve nción. Dentro de es tos r egímenes sustitutivos de la persona con discapacidad de incluyen aquellos en los que la decisión es tomada por un tercero en consideración al “interés superior” de la persona con discapacidad, en lugar en su propia voluntad y preferencias 222 , de ahí que es te sea el crit erio a regir en las medidas de apoyo. 220 FAVALLI, S., Op. Cit. , p. 180. 221 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC/1), 2014, párr. 27 , agrega que los sistemas de sustitución pueden abarcar formas diversas como la tutela plena, la interdicc ión judicial y la tutela parcial, a través de los cuales se despoja a la persona con di scapacidad de su capacidad jurídica, se le nombra un sustituto y las decisiones del sustituto se basan en el interés superior de la persona con discapacidad. 222 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 27 - 29. 86 Para finalizar es te anális is, conviene hace r mención también a las sa lvaguardi a s, a que se ha ce mención en el numeral 4º del artículo 12 de la Convención , en el que se profundiza en el ej erci cio de la capa cidad jur í dic a, per o des de el extr emo de la seguridad del uso de las medidas de apoyo. De hecho, el pr im e r enunciado del numeral 4º se ñala que “ los E stados Parte as egur a rán que en todas la s medidas relativas al ejer cicio de la capa cidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para im pedir los abus os de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos”. De es t a manera, las salvaguardias se erigen como garantías del funcionamiento de las medidas de apoyo. El segundo enunciado del num eral 4º especifica que las salvaguardias deben: i) garantizar el r es peto de los der echos, la voluntad y pr ef e rencias de la persona; ii) que no haya conflicto de intereses ni i nfluencia indebida; iii) que se an proporcionales y adaptada s a las cir cunsta nc ias de la persona ; iv) que se apliquen en el plazo más corto posible; v) que es t én sujetas a exámenes periódicos por part e de una autoridad o un órgano j udicial competente, independiente e imparcial. De es te modo, las salvaguardias sirven para pr oteger a las personas con disc apacida d contra los abusos que se puedan cometer dur ante el f uncionamiento de las medidas de apoyo en la t oma de dec is iones. Tr a s es te detenido anális is, hemos de advertir que el ar tículo 12 de la Conve nción contiene no solo un mero reconocimiento de la capacidad jur í dic a de las per sonas con disc apacidad, sino la nece sidad de es tablecer todo un sis t em a que permita el ejer cicio efec tivo de es a capacidad en el terr e no de la realidad. De hecho, el Comité CR P D ha indicado que “la ca pa cidad jurídica es la clave pa ra a cc eder a una participación ver dadera en la soci edad” 223 . De es ta manera, la misma Convención se preocupa por establecer los mecanismos ne ce sarios para tales efectos. Ta n es así que el citado precepto recoge la obl igación de los E stados de pr oporc iona r el acc eso 223 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 13. 87 a los apoyos que puedan necesitar para est e propósito, vinculando “apoyos ” con el “ejer cicio de la capacidad jurídica”. 3.4. Un acercamiento a los ajustes razonables Consideramos importa nt e en este epígrafe, hace r un ace rc a mient o a la f igura de los ajustes razona bles. Si bien los ajustes razonable s no f orman parte de los sis t em as de apoyo, es tán relacionados con el ejer cici o de la capacidad jurídica, por lo que se trata de mec anism os complementarios a éstos y que, i ncluso, pueden exist ir de manera independiente. El concepto de ajus t e s razonables es tá estrechamente r elacionado con la “accesibilidad universal” y el “dis eño para todos”, que permiten que los entornos se a n utilizados en la mayor extens ión posible por el mayor núm ero de personas, incluidas las personas con discapacidad 224 . Sin embargo, no sie m pre es tos dispositivos producirán entornos accesibles posibilitadores del ejer cici o regular de los derechos de las personas con discapacidad, en es te cas o entran a operar los ajustes r azonable s 225 . Con caráct e r general, la Conve nción, en su ar tículo 2, define a los ajustes razonables como “l as modific aciones y adaptaciones nece sarias y adec uadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se r equieran en un caso particular…”, con la finalidad de garantizar a la s personas con discapacidad el goce 224 CARRASQUERO CEPEDA, M., “Los ajustes razonables para personas con discapacidad en la Unión Europea”, Revista de Est udios Europeos , n.º 71, enero - junio 2018, p. 38. En la misma línea, DE ASIS ROI G, R., “De nuevo sobre los ajustes razonables”, Anales de derecho y discapacidad , n. º 3, junio 2018, p. 103, señala que los ajustes razonables forman parte del eje de la accesibilidad y, por tanto, del marco general que configura el sistema de los derechos de las personas con discapacidad. 225 PÉREZ BUENO, L. C., “La configuración jurídica de los ajustes razonables”, en PÉREZ BUENO, L. C. (Dir.), 2003 - 2012, 10 años de legislación sobre no discriminación de personas con discapacidad en España . Estudios en homenaje a Migu el Ángel Cabra de Luna , Cinca , Madri d, 2012, p. 163 , señala que no siempre la accesibilidad universal y el diseño para todos producen entornos accesibles bien porque la consecución de la accesibilidad universal es un objetivo muchas veces arduo, oneroso y en todo caso de largo plazo, bien porque el diseño para todas las personas no termina de satisfacer todas las necesidades de todas las personas con discapacidad, pues la casuística es innumerable y no todo puede ser previsto y solventad o de antemano sobre la base del diseño. 88 o ejer ci cio de todos los derec hos huma nos y libertades fundamentales. De es te modo, se vinculan los ajustes razonables con el ej erci cio de todos los de rechos humanos y liber tades fundamentales, configurándolo como un deber autónomo de los E stados de car ácte r positivo que i mpregna la entera Convención y, más allá, todos los ins trumentos s obre derechos humanos 226 . Como pr ecis a PÉREZ 227 , la Convención amplía considerablemente el radio de acción y la ef icacia de es ta institución, pues ya no l iga los ajust e s razonables únicamente al der echo de acc eso, sino que los vi ncula con todos los derechos humanos y libertades fundamentale s . Al igual que los apoyos, de acue rdo con el Comité CR PD 228 , los ajustes razona bles son también un derecho de las personas c on discapacidad. Los apoyos y los ajus t e s razonables s on derechos independiente s e ntr e sí , a la vez que complementarios. Sin embargo, la dif er e ncia entre uno y otro radica en que los ajus tes razonables no proceden cuando impongan una carga desproporcionada o indebida, mientras que los apoyos no se limit a n en función de dic hos criterios pues se trata de una obligación abs olut a . En cons ecuencia, los ajus t e s razonables no tienen ef ect o inmediato, pues, previamente, deben se r evaluados. En l ínea con ello, DE ASI S 229 señala que la justificación del ajus t e exige su r azonabilidad en dos momentos. En el primero de ellos, lo razonable del ajuste radica en la exis t e ncia de una falta de accesibilidad justificada y por lo tanto no discriminatoria; en el segundo, lo razonable del ajus t e radica en que no se traduce en una carga indebida o des pr oporcionada. En todo caso, la r azonabilidad no puede se r una válvula de es cape de la exigencia del diseño universal y convert irse en una es trate gia que permita ocultar ver daderos cas os de discriminación. 226 FAVALLI, S., Op. Cit. , p. 133. 227 PÉREZ BUENO, L. C., Op. Cit. , p. 171, el aut or critica la Convención en el extremo de que la noción de ajustes razonables no contiene criterios orientadores para determinar cuándo una carga es o no excesiva, dejando la libertad a los Estados para concretar esos criterios en su Derecho interno. 228 ONU, Comité CRPD, Observación General n.º 1 (CRPD/C/GC /1), 2014, párr. 34. 229 DE ASIS ROIG, R., Op. Cit. , p. 106. 89 VAR GIU 230 , sostiene que los ajustes razonables no son una obligación de m edios ni de resultados, sino una obligación de intentar y evaluar si es factible o no rea liza r un ajus t e des de el punto de vista coste/beneficio, por lo que no todas las personas con discapacidad son tr atadas por igual. Diversamente, DE ASI S 231 , en rela ci ón con el argumento de los costes, sostiene que se debe tener presente que estamos dentr o del di scurso de los derechos humanos, donde la limit a ci ón de un derecho por su coste excesivo no es un argumento que pueda tener cabida, sal vo que se demuestre que dicho coste daña de manera insoportable otros derechos. Sobre los ajus t e s razonables en centros penitenciarios se ha pronunciado el Comité CR P D en el cas o Mr. X contra A rgentina 232 , sos te niendo que l os E stados Parte de la Conve nción es tán obligados a adoptar todas las medidas para garantizar que l os reclusos con disc apacidad puedan vivir independienteme nt e y parti cipar en todos los as pectos de la vida cotidiana como el acc eso a los servicios higiénicos, patios, sa l as recreativas, etc. De igual manera se ref lej a en el cas o resuelto por la Cort e IDH en el caso Chinchilla Sandoval y otros contra Guatemala 233 , en el cual se deter minó que no se habían 230 VARGIU, P., “The concept of reasonable accommodation as a Ba rrier to the rights of persons with disabilit ies in internationa l law”, Ordine nazionale e diritti umani , nº. 4, 2023, pp. 811 - 825. 231 DE ASIS ROIG, R., Op. Cit. , p. 106 , el autor agrega que en el contexto español la existencia de un techo de gasto pú blico (art. 135 de la Constituci ó n), permite concluir que hay decisiones, elecciones o prioridades con proyecci ón econ ó mica que limitan lo s derechos. 232 ONU, Comit é CRPD, Mr. X contra Argenti na, CRPD/ C/11/D/8/ 2012 , 18 de junio de 2014. Recupe rado de: https:/ /do cstore.ohc hr. org/Se l fSer vices/Fi lesHandl e r.ashx? enc= 6QkG1d%2 F PPRi CAqhKb7yh s sD Wsr FiT9DJhc pwRZ IfGZ5 Bllrpb0DO %2 B8VnbbQj kBawQ% 2Bwui mfwApfUL %2B hl5oAb s0b%2 Fc1h LhWx97 c IR5 P 0 uk4fI03 etCec Ud4QeS3g L Q13z 9lfyJ 74cpJIwAe ui 0 w T rFQ%3D% 3D . El ca s o se refiere al se ño r X, recl uido por pri s ión preven tiva en Arge ntina con diversa s afecci ones product o de un a ccidente de auto y un acc idente cere bro-vascul ar con secuel as graves, principal ment e, en la colum na, ojos y trastor no de e quilibrio, por lo que er a nece s a rio que siguier a un tratam i ento de rehabi litaci ón, adem ás de encon t rarse en espera de una operació n que ajust ara una placa cervica l ma l coloc ada, por lo que su vida corr ía pe ligro. El señor X denunc ió la s condicio ne s precaria s de dete nción y c uidados sani tario s , as í como la i n fraestruc tura in adecuada para pers onas con su discap a cida d, la cual agrava su condició n de salud física y mental . P es e a las modifica cione s real iz a das en el c entro penitenc iario , é st as er a n insu ficiente s para garant izar la movilida d de l señor X, usua ri o de silla de ruedas. 233 CORT E ID H, caso Chi nchilla Sand oval y otros contra Guatemal a , Se r ies 312, 29 de fe brero de 2016 . T omado de: https:/ /www. cortei dh.or.cr/ docs/ casos/artic ulos/s eriec_312_e sp. p df, ver ci t a al pie 96 del Estado miembro sobre discapacidades. C a be señalar que la exposi ción de motivos de la indicada Dir ectiva, pr ecisa que entr e los f actores que han de tomarse en cons ider a ción para determinar si una medida da lugar a una carga desproporcionada, a saber: el tamaño de la empresa, los r ecursos financieros y el volumen de negocios, la disponibilidad de fondos públicos o de otr o tipo de ayuda. Como se ñala CA R RAS QU ERO 245 , el caráct e r “razonable” del ajuste en el ámbito del empleo, implica que cualquier ajus t e debe se r eficaz a fin de que una persona con disc apacida d participe en las ac tividades relacionadas con el empleo, s ie mpre y cuando no suponga una carga excesiva para el empleador. Agrega que los ajustes pueden di vidirse en dos cl as es: en pr im e r lugar, las soluc i one s t écnicas (que incluyen disposit i vos de asistencia u ot ras adaptaciones fís ica s o estructurales), y en segundo l ugar, las disposi ciones or ganizativas ( re dis tribución de funciones, teletrabajo, permiso de di scapacidad, li cencia extendida o adic ional, r eubicac ión en una ofi cina diferente, et c.). En ese se nti do, según RO D RÍ GU EZ 246 , el conce pt o de carga exce siva no es un concepto es tát ico ni uniforme para todo tipo de empr esa porque para determi nar si concurre tal carga habrá de atenderse, por un lado, al coste de la medida, por otr o lado, a la existencia de ayudas exter nas y, por último, a la pr opia capa cidad y entidad de la empresa. De tal manera que una determinada medida podrá cal if icar se como razonable para una gran empresa por que atendiendo a sus cir cunsta nc ias no suponga un cos te r azonable y, en cambio, puede no se r r azonable su exigencia en una pequeña empresa. 245 CARRASQUERO CEPEDA, M., Op. Cit. , pp. 43 - 44, agrega la autora que la razonabilidad que se exige en los ajustes no puede suponer una vía de escape de la exigencia de accesibilidad universal y convertirse en una estrategi a que permita ocultar verdaderos casos de discri minación en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. 246 RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., “La obl igación de realizar ajustes razonables del puesto de trabajo a las personas con discapacidad”, Temas Laborales , n.º 127/2014, p. 107. 97 Sobre es te punto, el Comité CR P D , en el cas o J. M. contr a E spaña 247 , aclar a que los E stados es tán obligados a examinar todos los ajus t e s razonables posibles estableciendo un diálogo rea l con la persona con disc apacidad que solicita su adopción, pues el proceso de búsqueda de un ajus t e razonable en un cas o concreto es un proceso cooperativo e interactivo, de lo contrar i o se incurriría en una denegación de proporcionar a jus t e s razonables contrari a a la Convención ( pár r. 9. 5- 9.7). En el cas o concreto se analizaban los ajus t e s r azonables en el empleo y, al respecto, se af irma que, par a determi nar qué medidas de ajuste razonable adoptar, las autoridades enca rga da s deben identif i c ar qué ajus t e s efectivos pueden se r adoptados para permitir al empleado ejer cer las actividades esenciales de sus funciones, de modo que l os Estados deben adoptar todas la s medidas de ajus t e razonable necesarias para adaptar los puest os existentes a las nece sidades específicas de un empleado (párr. 9.7). En la misma línea el Comité CR P D se ha pr onunciado en el caso Richard Sahlin contra Suecia 248 a ñadiendo que el proceso de ajus t e s razonables tiene por f inalidad 247 ONU, Comité CRP D, J. M. contra España , CRPD/C/23/ D/37/2016, 29 de septiembre de 2020. Recuperado de: ht tps://documents - dds - ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G20/242/40/PDF/G2024240.pdf?OpenElement . El caso se refiere a la comunicación presentada por el señor J. M. , persona con una discapacidad permanente por causa de un accidente de tránsito por el que había sido jubilado forzosamente de su puesto de trabajo como funcionario del cuerpo policial del Ayuntamie nto de Figueres , población sita en Cataluña. Denuncia ba que se le había sido denegada su solicitud de pase a segunda actividad sin evaluar la posibilidad de adaptación del puesto me diante aj ustes razonables , habiéndose extinguido su condición de funcionario por motivo de su discapacidad. El Comité CRPD concluyó que la falta de normativa local de pase a segunda actividad no permit ía resguardar los derechos de personas declaradas con inca pacidad permanente total, por lo que la normativa que se aplicó en el caso para disponer su jubilación forz osa fue contraria a la Convención , constituyendo ello una discriminación directa. GONZÁLE Z MAR TÍNEZ, J. A., “Los ajustes razonables como medida de integración laboral de las personas con discapacidad”, Revi sta de Derecho , vol. 23, 2022, pp. 187 - 213, el autor considera fundamental que, al implem entar ajustes razonables en el empleo, se realice una evaluación inicial para lo cual se hace necesaria una normativa específica en el que se ofrecieran pautas para la detección del ajuste más convenient e y un sistema de resolución de las discrepancias entre el solicitante del ajuste razonable y el sujeto obligado. 248 ONU, Comité CRP D, Richard Sahlin contra Sueci a , CRPD/ C/23/D/45/201 8, 15 de octubre de 2020 R ecuperado de: https://docstore. ohchr.org/SelfServices/Fil esHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsjzg CZsWoJdGkwMM%2FS2Qwxj04tn7dHT5 gCgCMxVU%2FONLL%2BtrrM22QlYU2WN9y%2F J5kZ3MAMG 5lF8PoL7zgX9gyv12n3% 2FjWZC3U3vRD q96MAlpHkdZJx4IQsfisI6M Eo59hw%3 D%3D . El caso se refiere a la comunicación presentada por el señor Richard Sahlin persona sorda 98 tratar de encontrar la m ejor adecuación pos ible entre las ne ce sidades de cada persona, por lo que es nece sa ri o que se entable un diálogo entre solicitante y el garante a cargo del otor gamiento de los ajus t e s que incluyan la consideración de medidas alternativas, encaminado a la inclusión de la per sona con discapacidad en todas las soluc i one s posibles para la mejor r ealizac ión de sus derechos (párr. 8. 5- 8.7). En la determinación de las medidas de ajuste a t omar, las autoridades deben identificar cuáles se rían los ajustes posibles de adoptar que permitan a un emplea do desenvolver las ac tividades del puesto (pár r. 8. 9). profesor de la Univer sidad de Umea dictando cl ases en lengua de señas sueca que se inte rpreta al sueco hablado. Se presenta a una plaza para profesor titular en la Univers idad de Soderton donde a pesar de ser el candidato mejor cualificado el proceso de contratación fue cancelado por mot ivo de los elevados costes para financiar la interpretación de len gua de señas. El Comité CRPD cuestiona que el proceso de contratación del solicitante como profesor en la Univ ersidad de Soder torn fue cancelado sin llevarse a cabo cualquier consul ta y consideración de medidas de ajuste alternativas, debido a que solo se centró en evaluar los costes de un intérprete de len gua de señas sin evaluar otras alternativas, concluyendo que el Estado ha incum plido sus obligaciones en virtud de la Convención. 99 CAPÍT ULO SE GUND O ANT ECEDENTE S Y DER ECHO COMPARADO 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DESDE LOS MODELOS DE ABORDAJE DE LA DISCAPACIDAD La di scapacidad es una cues tión histórica, dado que, desde s ie mpre, ha formado parte de l género humano y de sus sociedades 249 . C omo apunta FANTO NI 250 , "l a discapacidad es vista como un cons tructo soc io-his tór ico que se ha ido tr ansfor ma ndo a lo largo del tiempo y en la s diferentes r egiones ”. Conforme a ello, el est udi o del des ar rollo hi stórico del tratamiento de la discapacidad a través de los m odelos que han exis tido resulta necesario para un correcto entendimiento de tres as pectos: cómo era considerada la pe rsona con discapacidad, las medidas instauradas y las prácticas utilizadas des de la s sociedades antiguas hasta la actualidad. El agrupamiento de ci ert as etapas de la hi storia en los modelos teór icos aportados por PAL ACIOS 251 nos perm ite e xtraer las caracte rística s predominantes en cada uno de ellos y c onoce r cómo han ido cambiando a lo largo de los años. La periodificación de la di scapacidad en l os distintos modelos 252 de tr atamiento permite un estudio es quemático de la historia compuesto por fas es con caract e rís ticas muy 249 SCHIANCHI, M., Storia del la disabilità. Dal cas tigo degli dei al la crisi del welfar e , Carocci editore, Roma, 2016, pp. 11 y ss. 250 FANTONI, M., “Aportes desde la investigación a las rupturas y continuidades del Modelo Social de la Discapaci dad”, Marg en , n.º 105, junio 2022, p. 1. 251 PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Der echos de las Pers onas con Disc apacidad , Edi ciones Cinca , Madri d, 2008, p. 37. 252 Considera remos el términ o “ modelo ” para el estudio de los antecedentes históricos del tratamiento de la discapacidad. No es objeto de est a investigación hacer precisiones respecto a la s denominaciones de “ paradigma ” o “ mode lo ” que ha sido uti lizad as indistintamente en la literatura científica . Para mayor 100 particulares y comunes entre sí , si bi en debemos precisar que pueden llegar a coexist ir más de un modelo en un t iempo deter minado 253 . De hecho, no estamos ante fas es que se suceden de forma lineal, s ino que, en muchas oca si ones, se sola pan en el tiempo 254 . Una mira da histórica nos sirve par a compr ender las tr ágicas cons ecuencias que ha t raído la aplicación de conce pciones bas adas en miedos y prejuicios como principales for mas de estigmatización hacia las personas con discapacidad 255 , como señala LAÍ N 256 , entre el desorden moral ( pecado) y el desorde n fís ic o (enfermedad). Ta le s concepciones persisten en nues tras sociedades contemporáneas, ocupando un es pacio a pesar de los esf uerzos por lograr un ente ndimiento de la discapacidad desde la inclusión y los derechos humanos. 1.1. El modelo de la prescindencia Es también conocido como modelo tradicional o cl ási co 257 por atri buirse a las sociedades clás icas 258 . información sobre la terminología , nos remitimos al estudio de CANO ESTEBAN, A., “La trilogía del proceso de la discapacidad: (I) no ver. 1ª etapa de la discapacidad: modelo clásico (modelo de la prescindencia)”, Intersticios: Revista Sociológi ca de Pensamiento Críti co , vol. 15 (1), 2021, pp. 55 - 80. 253 FUENTES, X., DAMIÁN, E. y CARREÑO M. , “Revisión teórica del modelo social de dis capacidad”, Propósitos y representaciones , vol. 9, n.º SPE1, enero 2021, pp. 1- 18. Recuperado de: https://revist as.usil.edu.pe/index.php/ pyr/article/view/898 . Igualme nte lo ha sostenido PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 37. 254 CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 57. 255 SCHIANCHI, M., Op., Cit . , p. 12. 256 LAIN ENTRALGO, P., Enfermeda d y pecado , Ediciones Tora y, Barcelona , 1961, pp. 7- 8. Igualmente, citado en PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 25. 257 LÓPEZ BASTÍAS, J., “La conceptualización de la discapaci dad a través de la historia: una mirad a a través de la evolución normativa”, Revista de la Facul tad de Derecho de Mé xico , To mo LXIX, n.º 273, enero - abril 2019, p. 837 y CANO ESTEBAN, A., Op. Cit. , p. 55. 258 ALVAREZ MANCEBO, C., “Una primera aproximación a los model os de discapacidad y su relación con la soc iedad y el ordenamiento romanos”, Revi sta General de Derecho Romano , n.º 37, diciembre 2021, p. 2. 101 Dicho modelo tiene l ugar, pr incipalmente, dur ante la edad antigua y la edad media 259 , cuando operaba el modo de producción esclavis ta y feudal 260 . Las caract e rís ticas que predominan en es te modelo son su justificación religiosa y la consideración de que la persona con di scapacidad no tiene nada que apor tar a la comunidad 261 . Con ell o la consecuencia general era invisibilizar a la persona con discapacidad, alejar la de la par ticipación de la vida colectiva con pocos o ningún derecho, de ahí que se conozca como “ modelo de la pres cinde ncia” 262 . Ba jo es te modelo exis tieron, principalmente, dos formas de exclusión de personas con disc apacidad, la eugene sia y la mar ginación 263 , pues se consi der a ba que, ante ellas , sólo cabía la r esignación, la súplica a los dioses o la elimi nación de la persona. Er a n denominadas “actitudes pasivas”, pues se partía de la conce pción de que la discapacidad provenía de causas ajenas al hombre 264 como un casti go de los dioses, la cons ecuencia de un peca do cometido por los padres o la advertencia sobre una catástrofe futura 265 . Un re f lej o de est as creencias fue la proces ión celebrada por los habitantes de Re ims en Francia para agradecer a Dios por haber librado a la ciudad del c asti go de la lepra en 1635 266 . 259 VELARDE LIZAMA, V., “Los mode los de la discapacidad: un recorrido históri co”, Revista Empresa y Humani smo , vol. XV, n.º 1, 2012, p. 117, señala que el modelo de la presci ndencia abordado por Agustina Palacios considera el periodo comprendido desde la antigüedad clásica . S in embargo, en este estudio haremos referencia al tratamiento de la discapacidad desde la antigüedad, es decir , desde , aproximadamente, el año 3. 300 a. C. en adelante. 260 FUENTES, X., DAMIÁN, E. y CARREÑO M., Op. Cit . p. 3. 261 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 37. 262 CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 57. 263 LÓPEZ BASTÍAS, J., Op. Cit . , p. 838. PALACIOS, A., Op. Cit . , p. 37. BARIFFI, F. y PALACIOS, A., “La discapacidad como una cuestión de derechos humanos” , Ediciones Ci nca, Madrid , 2007, pp. 14 y ss. BARTOLOMÉ ARAGÓN, A., “Una mira da histórica sobre el concepto de discapacidad”, Anales de Derec ho y discapacidad , n.º 8, 2023, pp. 141 - 148. 264 AGUADO DÍAZ, A., Hi storia de las deficiencias , Escuel a Libre Editori al, Madri d, 1995, p. 34 265 VELARDE LIZAMA, V., Op. , Cit. , p. 117. 266 FOUCAULT, M., Storia della follia nell’età classica , BUR, Mil án, 2019, p. 60. Al respecto, podemos agregar la historia de padecimiento de una adolescente al no poder es tablecer relaciones sociales producto de un defecto de nacimiento (nacer sin nariz) , al cual su padre le responde que quizás se trata de algo que ha hecho en otro mundo antes de nacer o haya sido un castigo por sus pecados, tal y como describe GOFFMAN, E., Stigma. L’ident ità negata , Giuff rè, Milán, 1983, pp. 1 y ss. 102 Debemos señalar que ello no f ue igualmente practicado en todas las civilizaciones antiguas o medievales 267 . De hecho, en algunas se aprecian pr ácticas par a paliar la discapacidad que involucraban actos de magia, medicina rudi m e ntar ia o cuidados, lo que AGUAD O 268 denomina “manif estaciones de una actitud activa”, por lo que se distingue una dicotomía entr e actitudes pasi vas y activas, como pas amos a ver a continuación. 1.1.1. Edad Antigua Dentro de la edad antigua podemos ci tar diversas civilizaciones tales como China, India, As iria, Babilonia, Persia , E gi pto y Palestina, en la s que se describen pr ácticas como la cinesiterapia, los masajes, la amabilidad y deidades representadas por figuras con discapacidades. En la civilización egipcia de st aca la existencia de bastones usados por persona s con discapacidad fís ica , la pr imera prótesis funcional (1.069-664 a. C. ) 269 y la mano art ificial más antigua (2.000 a. C. ) 270 , aunque en cuestión de pr ótesis la pr im e ra huella pr oviene del Kaza jistán r uso hacia el año 2.300 a. C. , donde se encontró una prót es is tibial que suplía la ausencia del pie izquierdo de una mujer 271 . La di scapacidad en el antiguo E gi pto alcanz aría t ambién a sus divinidades, como Be s y Ptah, que eran repr e se ntada s por enanos , de modo que las personas con acondroplasia en Egi pto no er an consideradas se res monstruosos y muchas de ellos 267 SCHIANCHI, M., Op. , Cit. , p. 34, señala que “ a menud o pensamos que discapacidad signifique margina ción y degradación, pero eso no si empre ocurre. Algunos episodios mue stran que desde la antigüedad en los grupos sociales existían prácticas donde las personas con discapaci dad eran consideradas dentro del grupo social y se les proveía de cuidados, regímenes de asistencia, tolerancia o valorización” . 268 AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , pp. 34 y ss. 269 Según SCHIANCHI, M., Op., Cit. , p. 25, actualmente se encuentra en el mu seo del Cai ro . Se trata de un dedo gordo del pie derecho en mader a que se fijaba con un soporte al pie de la mujer al que pertenecía. 270 La iconografía que aporta el mundo e gipcio hace notar la existencia en esta civilización de personas con discapacidades , como el caso de la Momia Smenkhkara (siglo XIII a. C.) , con graves deformaciones óseas debido a una enfermedad , como se ñala SCH IANCHI, M., Op. , Cit. , p. 24. 271 AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , p. 38. 103 trabajaban en labores artesanales 272 . As i mis mo, mencionamos la costumbre de condenar a los padres que habían dado muerte a un hijo con discapacidad a acunar en sus brazos a la criatura muerta como castigo 273 . En la civilización india se encuentra la fi gur a del rey ciego Dhritarashtra. Igualmente, el dios Vis hnu es repr e sentado por cuatro brazos , lo que nos haría pensar en una disc apacidad físi ca , si n embargo para el hinduismo simbolizan el poder y dominio sobre los cuatro as pectos del universo: creación, pr es ervac i ón, destrucción y liberación. Cada br azo sostiene un objeto simbólico: el loto r epr e senta la pureza y la creación, la concha simboliza el océano pri m ordial y el sonido original, el disco representa el arm a celes ti al y la des truc c ión, y la maza simboliza la fuerza y el poder. No obsta nt e lo antes precisado, en la civili zación I ndia, se disponía que los niños con deformidade s fueran arrojados al río Ganges, mientr as que el Código de Ma nu (año 400-200 a. C. ) regulaba el inf anticidi o de niños afectados de cegue ra y otr as enfermedades graves 274 . En la civilización de Mesopotamia y Pe rsia las enfermedades m entales eran tratadas con medicina mágico-r eligiosa. En Palestina no se practicaba el inf anticidi o ni el aborto, de hecho, el Pentateuco recomienda la ayuda al ciego y al sordo 275 . El Código de Hammur abi, en Ba bilonia, si bien establecía sanciones s e ver a s como mutilaciones por la comisión de delitos específicos, no incluía dispos iciones s obre la e xclus ión de per sona s con discapacidad o el infanticidi o 276 . En c ambio, se centraba en proteger a los má s débiles, estableciendo normas que evitaban abus os y garantizaban la seguridad de aquellos que sufr ían enfermedades o lesiones, demos t rando así un car ácte r proteccionista hacia los más vulnerables 277 . 272 SCHIANCHI, M., Op., Cit. , p. 24. 273 CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 66, citando a Scheerenberger. 274 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 41. 275 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , pp. 39 - 45. 276 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 42. 277 SCHIANCHI, M., Op., Cit., p. 23. 104 Siguiendo con las actitudes pas ivas, pr incipalmente, la eugene sia, caract e rís t ica de es ta época, ponemos el ejemplo de Esparta y Atenas, donde se legitimaba el infanticidio de rec ién nacidos con disc apacidad de acuerdo con las L eyes de L icurgo (siglo IX a. C. ) 278 , práctica recomendada por intelectuales como Platón y Aristóteles 279 . Según GOFF MAN 280 fueron los griegos los pri m e ros en utilizar la palabra “estigma” para hacer referencia a aquel detalle fís ic o asociado al aspecto diverso y criticable de una persona, es to es , la def or ma ción fís ic a. Ca be precisar que el régimen de la eliminación en Gr ecia era aplicado a los casos de def ormidades corpóreas congénitas , pues aquel que la adquiría en el cur so de la vida vivía de la solidaridad, de los subs idios o t rabajando en puestos compatibles con su condición 281 . Podemos agregar también que, a dif erencia de la disc apacidad fís ica , las di scapacidades se nsoriales eran ace pt a das en el se no de la soci edad, donde la fal ta de vis ión er a cons ider a da como una simple disminución y no c omo deformación del ser humano 282 . En Roma, aún en la época de Rómulo, las Leges R egiae disponían que un padre no podía matar a un hijo menor de tres años a menos que tuviera una def or ma ción y siempre con el voto de c inco vecinos 283 . Es ta disposición má s ade lante se rí a codificada en las Doc e Tablas, donde el modo principal en que operaba er a a través del ahogamiento o el est r angulamiento. Sin embargo, a partir de Constantino se 278 LÓPEZ BASTÍAS, J., Op . Cit. , p. 838. AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , p. 48. PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 44 y ss. BARBOSA, S., VIL LEGAS, F. y BELTRÁN, J., “El modelo mé dico como generador de discapacidad”, Revi sta Latinoamericana de Bi oética , vol. 37, n.º 2, julio - diciembre 2019, p. 115. SCH IANCHI, M., Op. Cit. , p. 42, se cuestiona que la práctica de infanticidio de rec ién nacidos con malfor macione s en Esparta se llevara a cabo desde el monte Taigeto , d ado que recientes estudios han descubiertos que los restos pertenecían a personas adultas. 279 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 44 y ss. Asimismo se destaca en ARISTÓTELES, Polític a , capítulo XVI, versículo 1335, Instituto de Est udios Políticos, Madrid , 1970, p. 145, que “en cuanto a la exposición o crianza de los hi jos, debe ordenarse que no se críe a ninguno defectuoso”. Vid. también AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit . , p. 49 y CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 68. 280 GOFFMAN, E., Stigma. L’i dentità negata , Giuffrè , Milán, 1983, pp. 1 y ss. 281 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 36 - 37. PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 40 y ss. VELARDE LIZAMA, V., Op., Cit . , p. 118. CANO ESTEBAN, A., Op., Cit ., p. 69. 282 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , p. 39. 283 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 46. 105 sanciona el ius vivendi del rec ién nacido sin exce pciones , declarándose ilegal el asesinato y el abandono de niños e, incluso, se dispus o un r égimen de as istencia para aquéllos en s ituac ión de pobreza 284 . La discapacidad intelectual o mental era consi der a da de modo menos negativo que la fís ic a. Los que int egraban la categoría de “locos” inspiraban temor o r espe to, pues la locura er a algo sobrenatural 285 . En la soc iedad griega, originariamente, la llamada “locura” er a considerada una dimensión del se r hum ano que no podía se par a rse de és te ni de la sociedad, si bien más adelante se entendería de diversas formas como una enfermedad, una expresión religi osa y una institución cultur al, per o los locos no eran r ecluidos, pues la comunidad decidía coexisti r con ellos, aunque en algunos casos con ci ert as limitaciones de ti po civil 286 . Fue Hipócrates qui en, en la Grecia clás ica, a través de su obra el tr atado sobre la enfermedad sagrada, consideraría la locura como una enfermedad mental de origen or gánico, dejando atrás la idea de la s causas sobrenaturales 287 . 1.1.2. Edad Media En E uropa, dur ante la E dad Medi a, se expande el cr istianismo y se condena el infanticidio 288 , pero se da paso a la marginación de las personas con discapacidad. No se recurr ía a prácticas e ugené sicas, pe ro la gran pa rte de ell as moría por 284 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 41 - 42. 285 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , p. 40. 286 GUIDORIZZI, G., Ai confini dell ’anima. I g reci e la follia, Raff aello Corti na Editore, 2010, pp. 13 y ss., añade que algunas limitaciones a personas afectadas de “locura” eran de tipo civil como el impedimento para testar , porque presuponía la incapacidad de entender y de querer libremente , la cual encontramos en la legislación Attica, donde el caso más famoso fue el de Sófocles , a quien su hijo llevó a juicio para interdictarlo por dem encia senil ( pp. 44 - 45 ). Igualmente sostiene que , dentro del pensamiento de Platón , exist ía la idea de aislar a aquellos afectados de “locura” para prot eger a la ciudad de su contagio ( p. 45 ). En la Atenas democráti ca no podían disponer de sus bienes, ni otorgar testamento, portar armas y eran exceptuados del servicio milit ar (p . 46 ). 287 GUIDORIZZI, G., Op. Cit . , pp. 21 - 30, apunta , además , que coexisten en esta época las prácticas tradicionales seguidas por los “charlatanes”, que eran personas, llamadas así por los médicos, que seguían rituales, entre exorcismos y terapias musica les, con la finalidad de expulsar los espíritus maligno s considerados causantes de la locura (pp. 48 - 62). 288 VELARDE LIZAMA, V., Op. , Cit. , p. 121. 112 que “fue principalmente la fa mili a la que las excluyó”, mientras que, hacia el siglo XIX, la decisión pasó a estar a cargo de los médicos, siendo, por tanto, necesario un certificado médico 320 . La persona diagnosticada con “locura” que era internada perdía sus der echos como mi embro de la fami li a , también sus r esponsabilidades e, incluso, la ciudadanía , además de se r sujeta a interdicción 321 . En Francia, con la Ley de 1838, el poder de internar a una persona considerada con des ór dene s mentales podía pr ovenir de la autoridad (el pr ef e cto) con r efrendo del médico, sin ninguna intervención de la fami li a , se a con diagnóstico o, incluso, indicios/suposición de “locura”, por lo que la fami li a pas ó a t ener un poder limi t a do 322 . En cons ecuenc ia , muchas personas f uer on i nstitucionalizadas contra su vol untad 323 . El paradigma rehabilitador en el hospital psiquiátrico se llevó a cabo a través de una se ri e de prácticas ter apéuticas que, inicialmente, busc aban el tratamiento y la reinserción soci al de los internados, sin embargo, el hacinamiento, producto del crecimiento de la población y la mis eria en las ciudades, provocaría que el régimen cambiara a uno de custodia y de contr ol con el uso de aparatos mecánic os como camis as de fuerza y correas, entre otros 324 . AGUAD O 325 señala que, a demás, 320 FOUCAULT, M., Foll ia e psichiatria. De tti e scritti 1957 - 1984 , cit., p. 52. En la misma línea, FOUCAULT, M., Il potere psichiatri co. Corso al Coll ege de France (1973 - 1974), cit., pp. 94 y ss., quien agrega que el internamiento , por lo general , seguía al procedi miento de interdicción civil de una persona o bi en, independien temente , a la interdicción cuando la familia solicitaba la intervención de la policía. Con la llegada de la L ey de 1838 en Francia , se permite tomar posesión del cuerpo de una persona para su internamiento a través de un procedimiento de internamiento , mient ras que la interdicción queda relegada y puede agregarse al procedi miento principal del internamiento como un aspecto suplementario cuando sea necesario. Como señala dicho autor , la Ley de 1838 rompe y desautoriza el derecho de la familia respecto al “loco”. 321 FOUCAULT, M., Follia e psichiatri a. Detti e scritti 1957 - 1984 , cit., p. 52. 322 FOUCAULT, M., Il potere psichiatrico. Corso al College de France (1973 - 1974), cit., p. 96. 323 PALACIOS, A., Op. Cit . , p. 92. 324 AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , pp. 73 - 74, hace me nción a las prácticas inicialmente utilizadas tales como tranquilizan tes, estimulantes, vendajes, dietas, baños, ejercicios y sangrías, así como tratamiento moral, benevolente, humano y sensible. Para FOUCAULT, M., Op. Cit., pp. 106 - 107, hasta antes del siglo XIX , destaca el uso de una serie de aparatos corporales clasi ficados en tres grupos: l os de prueba o garantía, los que tienen por finalidad extorsionar y aqu é llos por los cuales se manifes taba la fuerza del poder a través de la tortura. Agrega que en el siglo XIX se añaden los instrumentos or topédicos para corregir el cuerpo como el collar con puntas de fierro y la silla giratori a que provocaba vértigo. 325 AGUADO DÍ AZ, A. , Op . Cit . , p. 75. Asimismo, FOUCAULT, M., Op. Cit. , pp. 98 y ss., sostiene que regía el principio seg ún el cual era imp osible curar a un enfermo mental dejándolo en el seno de su familia, pues se consideraba que el ambiente familiar era incomp atible con la terapia. Incluso , se creía que la familia constituía la causa de la alienación. 113 contribuirían al fra cas o de los m anicomios el es caso conocimiento de psicopatología, el estigma soci al y la se par a ción del entorno de procedencia. De hecho, como se ñala FOUC AULT 326 , el ingreso al manicomio suponía, necesariamente, la r otura con la fami li a . Existía una f uer te creencia de que el manicomio per se era la cura de la “aliena ción” y que el confinamiento er a terapéutico 327 . No obsta nte, el valor terapéutico del e ncierro comenzó a c uesti onar se a medida que las consecuenc ia s estaban conect a das con la pérdida de habilidades de los paciente s para reincorporarse a la sociedad y se r aceptado en el seno famil i ar. A ello se suma ba el hacinamiento de personas internadas , que no permitiría que es te proyecto rehabilitador se llevase a cabo volviendo a las antiguas prácticas de contención a través de las cuales las per sonas i nternadas eran some tidas a condiciones precarias y deplorables de vida 328 . Se t rataba de un modelo mas i ficado por el cua l t odos aquellos cons ider a dos “locos” er an sujetos a si m il ar e s prácticas si n tr atamientos especializados de acue rdo al ti po de enferm edad, situac ión que ll evaría al fr acas o de los manicomios. Má s adelante, hacia el siglo XI X, se consideraría la i mportancia de la fam ili a en el tratamiento y rehabilitación de personas con di scapacidades mentales, as í como la inclusión de un tr atamiento m oral, de modo que se reconocían dos edades en la psiquiatría: una donde se utilizaba n las c ade nas y otr a donde r einaba el sentimiento de humanidad 329 . En es t a época se apr ueban reformas legales que conducen al ci err e de los manicomios en muchos país es y a la implementación de un modelo de 326 FOUCAULT, M., Op. Cit. , p. 102. 327 SACRISTÁN, C., “Una valoración sore el fracaso del manico mio de La Castañe da como institución terapéutica, 1910 - 1944”, Secuencia , n.º 51, septiembre - diciembre 2011, p. 93. De hecho, apunta FOUCAULT, M., Op. Cit ., p. 102, que el hospital es una máquina para sanar, excluyendo cualquier posibilidad de reproducción de la fam ilia. 328 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 95, señala el sometimiento a dietas alimentarias deficientes, vestimentas inadecuadas y des aliñadas, recintos apretujados levemente amueblados y el trato cruel de parte de los instructores, situaciones que comenzarían a ser denunci adas hacia los años 60. El constante incremento de internad os que pasó de cientos a mi les y la evidencia de que se habían convertido en casas de depósito con fines custodiales contribuyó a cuestionar la creencia de la efectiva curación en estos establecimientos, según SACRISTÁN, C., Op. Cit. , p. 91. 329 FOUCAULT, M., Op. Cit. , pp. 108 y ss. AGUADO DÍAZ, A., Op. Cit. , pp. 114 y ss. 114 tratamiento comunitari o en centros ambulatorios de caráct e r abier to 330 . Sin embargo, el escaso des ar rol lo de la psiquiatrí a comunitar ia y la fal ta de r ecursos para poner en marcha dicho modelo pr ovocaría r eticenc ia en cuanto al cier r e de los manicomios en varios país es 331 . En el ámbito educativo también se observa el paradigma rehabilitador c on la aparición, hacia 1800, de las i nstituciones educativas “especiales” se gr ega das para personas con di scapacidad intelectual, pr incipalmente, niños, aunque muchos de éstos fuer on internados en los llamados “manicomios” 332 . De igual m odo aparece n las instituciones pedagógicas para personas sordas , como una de las primeras formas de educ a ción especial hacia los años 1500, para personas ciegas en 1700 y, posteriormente, en 1900, para pe rsonas con disc apacidad fís ica 333 . 330 En España , se aprob ó la Ley Genera l de Sanidad en 1986 , que abolía los manico mios y ofrecía el tratamiento a personas con problemas de salud mental en su entorno socio - familiar, en “30 años de la Reforma Psiquiátrica: una ley no lo arregla todo”, Encuentro, n.º 1, 2016, pp. 5- 6. Re cuperado de: https://consaludmental. org/wp - content/uploads/2020/01/Encuentro - N1 - 2016.pdf . En Francia , desde 1860 se buscaba abolir la ley de internam iento y se comienza a proponer una “psiquiatría de sector” que funcionase fuera de los muros del manicomi o, que en vez de asilar a los enfermos los deja ra en su ambiente, como precisa FOUCAULT, M., Folli a e psichiatria. Det ti e scritti 1957 - 1984 , cit., p. 152. En Italia , con la Ley 180 de 1978, conocida como “L egge Basaglia ”, se aprueba el cierre de los manicomi os y se instituye el servicio de salud mental públi co, aunque no todas estas instituciones serían cerradas, según indica MERLO, G., “Premessa”, en MER LO. G. y TARANTINO C., La segregazione delle persone con disabilità. I manicomi nascosti in Italia , Mag gioli Editore, Santarcangelo di Romagna, 2018, p. 7. 331 Como es el caso del hospital psiquiátrico de Conxo en Sant iago de Compostela (España) , en “30 años de la Reforma Psiquiátr ica: una ley no lo arregla todo”, Encuentro, n.º 1, 2016, pp. 5- 6. Recuperado de: https ://consaludmental.org/wp - content/uploads/2020/01/ Encuentro - N1 - 2016.pdf. 332 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 119 - 121. Es recién en el siglo XIX que se establece la difer encia entre deficiencia ment al y enfermedad mental, si endo que la deficiencia es clasificada por Edouard Seguin en cuatro tipos: la idiocia, la imbecilid ad, el retraso mental y la simpleza. Mientras que John Landon Down, estudioso del síndrome que lleva su nombre, clasificaría la idiocia en tres tipos : congénita, accidental y del desarrollo, como ilustra AGUADO DÍ AZ, A., Op. Ci t. , pp. 116 y ss. Asimismo, La ngdon Down denomina al síndrome que lleva su nombre “idiotez mongoloi de”, llegando a sostener que se trata de una degeneración de la raza blanca hacia la raza amarilla, en SCHIANCHI, M., Op. Ci t. , p. 122. En 1889, Ant onio Gonell i Cioni abre por primera vez en Italia un instituto que tenía por finalidad asistir, cuidar y educar a pers onas con discapacidad intelectual que siempre habían dependido exclusivamente de sus familias o habían sido completamente abandonadas a su suerte, de ahí que fuera considerado el primer pedagogo en ocuparse de la discapacidad intelectual en dicho país. Años después aparece Ma ría Mon tesso ri reconocida universalmente, como recoge SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 146 - 147. 333 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 129 y ss ., apunta que se reconoce como uno de los primeros en educar a los sordomudos al m onje español Pedro Ponce de León en el Monast erio de San Salva dor de Oña en España. Progr esivamente , se van desarrollando dos métodos: uno oral , basado en la educación de la palabra y otro gestual , basado en la educación de la lengua de señas. 115 Tal es instituciones pedagógica s busc aban acoge r y valori zar la capa cidad de es tas personas, sin embargo, muchas de ellas cumplían una f unción de as ilo con el fin de separarlas del res to de la soc iedad, pr incipalmente, aquellas dedicadas a personas con disc apacida d intelectual 334 . De hecho, de la educa ción de los niños se pas ó a la prevención de las deficiencias en las futuras generaciones mediante la segregación de los adultos deficientes, por lo que aumentó la cantidad de personas institucionalizadas 335 . La educa ción segregada comenza ría a se r cues tionada debido a que tr aía como consecuencia la “imper f e cción social” de la per sona, como señalaría LEV VYGOT SKY 336 en los pri m e ros años de 1900, no a causa de la pr opia discapacidad, sino de la relación que se creaba entr e la def iciencia y la posición de es tas personas en la sociedad. 1.2.1. Primera Guerra Mundial Siguiendo en el siglo XX, ll egaría la Pr imera guer r a mundial, en la que se incluyeron a personas con disc apacidad mental en las fil as de combate, pr incipalmente, en Estados Unidos. Est a “incorporación” fue compatible con las actitudes soci ales de la época, en la que se vi ve un paternalismo prot ector , un nivel ínf i mo de se nsibilidad hacia la deficiencia m ental, la alar ma eugenésica, la eutanasia, la esterilización, la restricción matrimonial y la segregación, entre otr os 337 . El r esultado de la ll amada En el caso de la educación a personas ciegas se desarrolla un sistema de letras en relieve que llevará progresivamente al métod o Braille , desarrollado por Louis Braille a partir de un sistema compuesto de 64 signos donde cada letra está compuesta de 1 a 6 punt os en relieve perceptible al tacto. Cabe señalar como antecedente a Valent ín Hauy , quien experimenta el si stema de caracteres en relieve móviles en su escuela para jóvenes ciegos de París abierta en 1785. La educación a personas con di scapacidad física llegaría tarde, después de 1850, para desarrollar una doble función: la cura del cuerpo disminuido y la instru cción según una pedagogía clásica. Aparec e en Turín la primera escuela para raquíticos en 1872 para acoger niños raquíticos, deformes y pobres de ambos sexos con el objet ivo de darl es una instrucción y combatir la enfermedad a través de comida sana y tratam iento médico. 334 En 1818 el psiquiatra Es quirol identifica , por primera vez , la noción de retraso mental a la que llama “idiotez” , indicando que se trata de un retardo en el desarrollo intelectual cuyo origen es orgánico incurable. A causa de este tip o de pensamiento nacen las instituciones de asilo de personas con discapacidad intelectual, como advierte SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 121 - 122. 335 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , p. 154. 336 Como señala SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 148. 337 AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , pp. 153 y ss. 116 “Gran guerr a ” para los que volvieran con vida se rí a el reingreso en sus i nstituciones de int ernamiento y para el res to de solda dos mutilados, inválidos, ciegos, sordos y otros con pér dida de la salud mental a causa del conf licto se rá el convertirse en el ret r ato viviente de la c atástrofe 338 . Es to r eforzó el entendimiento de que las personas con discapacidad, pr incipalmente, la fís ica , pade c ían una enfermedad y, tr as se r tr atadas , podían a portar algo a la comunidad 339 . Aquí toma lugar el cambio en la percepción de l cuerpo inválido y su tratamiento ya no desde el aislamiento y la exclus ión, sino de s de la rehabilitación y la aplicac i ón de cirugías, terapias y prótesis 340 . As i mis mo, se detecta un notable desarrollo de la pr evisión social como la as egur a ción por invalidez y vejez, el sis tem a de pensiones, se asumen cuotas de empleo para los i nválidos de gue rra y se desarrollan las primeras fuer z as sindicales 341 . 1.2.2. Segunda Guerra Mundial Poco después, en el periodo de la Segunda guerra mundial las personas con discapacidad f uer on i ncluidas en las políticas eugenésicas que tuvier on lugar como parte de la “higiene raci al” que se perseguía para “limpiar” la sociedad alemana de personas vistas como amenaz as par a la salud de la nación 342 . Tal es políticas se 338 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 179 - 180. El mayor incremento de personas con lesiones discapacitantes se produjo a partir de la P rimera guerra mundial , debido al ar mamento utilizado, como indica MARTÍN LÓPEZ, M. A., “Las per sonas con discapacidad víctimas de armas de guerra: avances en el reconocimiento de sus derechos”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales , n.º 34, 2017 , p. 11. 339 Se hace menci ón a la rehabilitación que siguieron los soldados belgas en instituciones donde se les entrenaba para hacer uso de sus capacidades restantes o para el uso de prótesis que les permitiera volver a ejercer su oficio anterior a la guerra, de modo que se volvieran independientes y económicamente productivos, en VERSTRAETE, P. y DE PICKER, M. , “Between dream and reality: the rehabilitation of war disabled Belgian soldiers, 1914 - 1921”, Hist oria y memor ia de la educación, n.º 11, 2020, pp. 257 - 280. 340 ARIAS MORA, D., “El cuerpo mutilado de la Gran Guerra. Disca pacidad y género en el retorno de un aviador costarricense”, Cuader nos Inter.c.a.mbio sobre Centroamérica y el Cari be , vol. 17, n.º 1, 2020, pp. e39452 - e39452. Recuper ado de : https://revist as.ucr.ac.cr/index.php/i ntercambio/article/view/39452 . 341 SCHIANCHI, M., Op. Cit . , pp. 183 - 188. 342 Como es sabido, tales p olíticas fueron promovidas por Adolfo Hitl er, quien , incluso años antes , ya había adelantado públicamente su ideología en su libro “Mi Lucha” de 1924 en los siguientes 117 aunaban a la ideología de una nación que nece sitaba de per sonas fuertes y sanas para incrementar la fuerza de la colectividad naciona l y al aspecto ec onómico-ut ilitarista por el cual se cr iticaban los altos cost es r elacionados con la cura de personas que no podían mejor ar y que no eran de utilidad para la nación 343 . Es ta s políticas iniciaron con la esteriliza c ión 344 y la prohibición de contraer matrimonio de personas con di scapacidad 345 . Años después, en agost o de 1939, se implementaría la eutanasia de per sonas con disc apacidad a tr avés de la “operación T4”, que se llevó a cabo en dos etapas 346 : la pr im e ra inició con el internamiento de rec ié n nacidos y niños menor es de edad con disc apacida d en instituciones donde morían a causa de inanición o por la aplicac ión de fármacos; la se gunda consistió en reti r ar a todas las personas con disc apacidad adultas de los hospitales donde se encontraban y llevarlas al lugar de exterminio donde se les eliminaba en las cámar as términos : “el E stado nacional. . . debe procurar que sólo lo s san os engendren hijos” (la traducción es nuestra), tal y como recoge BACHRACH, S., “In the name of Public Health - Nazi racial hygiene”, New England Journal of Medic ine, vol. 351, 2004, pp. 417 - 419. 343 ARCONZO, G., I diritt i delle persone con disabilità , Franco Angeli, Milán, 2020, pp. 44 y ss. 344 La primera ley destinada al “mejoramiento de la salud genética alemana” fue emitida el 14 de julio de 1933 por parte del Mini stro del Interior del Rei ch, en la cual se disponía la esterilización obligatoria de personas con enfermedades heredit arias como epilepsia, esquizofrenia, enfermedades físicas congénitas, ceguera y sordomudismo, en SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 191. Leye s que también se adoptaron en parte en Canadá y Estados Unidos, así como en los países del norte de Europa, donde en total se lle gará a la esterilización del 5% de la población, en SHAK ESPEARE, T., Disabili tà e società. Dir itti, falsi mit i, percezioni sociali , Ericks on, Trento, 2017, pp. 149 - 150. Igualmente, en ARCONZO, G., Op. Cit ., pp. 4 y ss. 345 A través de la Ley de salud matrimo nial de 1935 se prohibió el ma trimoni o de personas con discapacidad y su procreación, lo que promovió el uso de prácticas abortivas en estos casos, en BACHRACH, S., “In the name of Public Heal th - Nazi racial hygiene”, New Engla nd Journal of Medici ne, vol. 351, 2004, pp. 417 - 419. Cabe agregar , en línea con ello , la creación del del ito de “traición a la raza” o “crimen contra la raza”, principalmente dirigido a discriminar a judío s y otras minoría s étnicas, por la cual se consideró un delit o que personas de sangre alemana y mie mbros de una comunidad de sangre alogénica mantengan relaciones sexuales entre sí, delito basado en el principio creado para tal efecto de “defensa de la raza y de la cultura nacional”. Aunado a ello las leyes de Nuremberg por la cual se prohibió el ma trimoni o entre judíos y no judíos y la creación del “certificado de aptitud para el mat rimonio ” según criterios raciales, biológicos y comportamentales, en SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 191. 346 El nombre de la operación proviene de la dirección donde tenía n su sede, desde 1940, las oficinas de los encargados de la gestión del programa de eliminación de las personas con discapacidad ubicado en Tiergartners trasse 4, Berl ín, como recoge ARCONZO, G., Op. Cit., p. 45. 118 de gas para luego se r incineradas. Cabe se ñalar que la misma técnica f ue aplicada contra las personas con discapacidad detenidas en l os campos de concentración 347 . El ejemplo de la Segunda Guerra Mundia l nos demues tra que la aplicación de l os modelos de la discapacidad, como señalamos anteriormente, no es lineal, pues con las prácticas e ugené sica s vemos el retor no del modelo de la prescindencia. El m odelo médico, desde su enf oque meramente científi co, otorgaba un poder de decisión al sis t em a sani t a rio, el que tenía el control sobre las vidas y los cuerpos de las personas con disc apacidad, restando autonomía a és t as y, en cons ecuenc ia , también der echos. En la misma línea, desde est e modelo, se establece la dicotomía entre cuerpo sano y cuerpo enfer mo, dando nac imiento a térmi nos como “discapacitado”, “inválido”, “dis minuido”, entre otr os, que cons ider a n a la discapacidad como par te de la persona. En este marco, se implementó un modelo de r ehabilitación que, bajo la pr emisa de la “normalización”, se centró en la modificación de los cuerpos de personas con discapacidad desde una perspectiva es trictamente fi siológica. Es ta visión, que priorizaba lo científ ico sobre lo social, favoreció la institucionalizaci ón y segregación de es te colectivo. Como se ñala BAR IFF I 348 , bajo la ópti ca del m odelo médico, el principal problema radica en la pr opia per sona y en sus l imitaciones; la persona se rá integrada en la sociedad l uego de haber desaparecido u ocultado su diferencia. Est a situac ión pr etende se r revertida a tr avés del modelo s oc ial, que pasamos a conoce r a continuac ión. 347 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , pp. 194 - 195. FIORANELLI, M., ROCCIA, M. G., ROVESTI, M., SATOLLI, F., PETRELLI, P. y LOTTI, T., “The holocaust of the disabled”, Wi ener Me dizini sche Wochens chrif t , vol. 167, 2017, pp. 54 - 55. AGUADO DÍ AZ, A., Op. Cit. , pp. 162 y ss. Al inicio de la guerra el programa de eutanasia , dirigido por médicos profesionales, causó la muerte de 200 mil a 275 mil personas, de las que la mayor ía sufría de enfermedades mentales o discapacidad intelectua l, como indica SHAKESPEARE , T., Op . Cit ., p. 150. Según ARCONZO, G., Op. Cit ., pp. 45 - 46, el motivo de est a operación era liberar definitivamente a los enfermos de sus sufrimientos a través de una muerte cari tativa, pues eran considerados cáscaras humanas vacías y existencias de lastre para la nación, de modo que no les valía la pena vivir. Tras su muerte , se les comunicaba a lo s familiares que ésta había tenido lugar por causas “naturales”. 348 BARIFFI, F. , El régimen jurídico interna cional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad , Ediciones Cinc a, Madri d, 2014, pp. 44 - 46. 119 1.3. El modelo social Después de la tragedia que repr e sentó la Segunda guer ra mundial y, en concreto, el genocidio de personas con disc apacidad, llegaría el per iodo del nacimiento de los derechos humanos con la creación de la ONU y la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la que se reconocería la igual dignidad humana de todas las personas como valor supremo. Se abre el camino hacia la revalorización del se r humano, el que pasa a ocupar un rol ce ntr al en el Derecho, como un fin en sí mismo y no como un medio. Ba jo el clima de la aparición de los derechos humanos y los resultados devastadores de la aplicac i ón de los modelos prece dente s irrumpe el modelo soci al de la discapacidad. Como señala PAL ACIOS 349 , surge como cons ecuencia del r echaz o hacia el modelo médico y pr esenta conexiones con los valores que sustentan los derechos humanos . El modelo soci al se opone al m édico, pues tr aslada la concepción de la patología indi vidual a la des ventaja o limitación producida por la sociedad, que no consi der a a las personas con discapacidad y, en cons ecuenc ia , las excluye 350 . PAL ACIOS 351 destaca dos pr esupuestos fundamentales de es t e modelo: uno, las causas que originan la disc apacidad, que no son r eligiosas ni científ icas sino soc iales y dos, que las pe rsonas con disc apacidad pueden aportan a la sociedad en la misma o mayor medida que el res to de las personas sie m pre que se eliminen los obstáculos, en consecuencia, es la sociedad la que debe se r r ehabilitada para que haga frente a las nec e sidades de todas las pe rsonas. 349 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 103, 154 y ss. 350 SCHIANCHI, M., Op. Cit. , p. 224. Como señala SHAKESPEARE, T., Op. Ci t. , p. 29, “el modelo social se ha vuelto sinónimo de los alcances progresistas sobre la discapacidad, mien tras que el modelo médi co resume todo lo re trógrado y reaccionario. 351 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 103 - 104. 120 Añade BAR IFF I 352 que es te modelo apunta a la autonomía de la persona con discapacidad para decidir sobre su pr opia vida, por lo que persigue la elimi nación de las barre r a s par a logr ar una inclusión a través de la igualdad de oportunidades. Ba jo es te enfoque, se distingue la “deficiencia” de la “discapacidad”, por el cual la primera es aquella limitación de un miembr o o mecanismo del cuerpo de una persona, mientras que la segunda son las restricciones sociales que experimenta una persona con deficiencias a causa de la exis t e ncia de barre ras. Para entender un poco más las caract e rís t ica s de es te modelo debemos repasar sus orígenes, l os cuales se remontan a Estados Unidos e Inglaterra. El primer antecedente se remonta al M ovimiento de Vida Independiente, nacido en Estados Unidos durante los años 60 e impulsado por Ed Roberts, un alumno con discapacidad 353 . Es te movimiento, bajo el lema “ Nothing about us without us ”, buscaba reivindicar el derecho de los estudiantes con disc apacidad a acudir a la universidad y desenvolverse en igualdad de condiciones que los de más , lo que implicaba el poder tomar s us propias decisiones. As i mis mo, perse guía la desmedicalización y la des institucionalización, lo que se llevó a c abo con apoyo del movimiento Antipsiquiatrí a y Desinstitucionalización 354 . S obr e es t e último punto, se buscaba poder decidir s obre cue s tiones referidas al cuidado de la sal ud y la dirección de programa s para tal efecto, pues er an ellos mi smos quienes mejor conocían las ne ce sidade s de las per sonas con dis c apacidad y no los médicos o enfermeros 355 . En resumen, el movimi ento de vida independiente, como su mismo nombr e lo señala, busc aba r eivindicar la independencia, autosuficiencia y la par ticipación de 352 BARIFFI, F., Op. Cit ., pp. 47 - 49. 353 PALACIOS, A., Op. Cit. , pp. 106 y ss. 354 VELARDE LIZAMA, V., “Los modelos de la dis capacidad: un recorrido históri co”, pp. 127 y ss. CONDE MELGUIZO, R., “Evolución del concepto de discapacidad en la sociedad contemporánea: de cuerpos enfermos a sociedades excluyentes”, Praxis Sociológi ca , n.º 18, 2014, pp. 158 - 159. ÁLVAREZ RAMÍREZ, G., El capacitismo, estructura mental de exclusión de las personas con discapacidad , Ediciones Cinc a, Madri d, 2023, p. 20. 355 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 113. También en BARIFFI, F., Op. Cit ., p. 48. 121 las persona s con discapacidad en la t oma de decisi ones que le s conce rnían, especialmente aquellas referidas al ámbito de la sa lud y los derechos civiles . Sus luchas tuvieron importante acogida en E stados Unidos que, incluso, llegó más all á del ámbito universitario. Se destaca la creación del pr im e r Centro de Vida Independiente en 1972, que luego se extendería por todos los Estados Unidos e, incluso, otr os países, con la f inalidad de que las personas con discapacidad pudieran vivir independienteme nt e en sus comunidades 356 . Finalmente, sus pr incipios llegaron a influenciar el ámbito legislativo has ta la sanción de la A mer icans wi th Disabilities Ac t de 1990 357 , que rige hasta la f echa. A la luz de los logros alcanzados en Estados Unidos, en Inglaterra, diversas organizaciones de personas con discapacidad comenza ron a interesarse por los avances norteamericanos y a luchar contra el paternalismo que r einaba en aquel entonces, pr incipalmente, buscando la desi nstitucionalizac ión. Hacia 1976 se elabora el revolucionario concepto de discapacidad gracias a la Unión de I mpedidos Físicos contra la Segregación (UPI AS, por sus s iglas en inglés). Según dic ho concepto, elaborado por Paul Hunt, uno de sus f undador e s, la disc apacidad es entendida como “la des ventaja o li mit a ción causada por una organización soci al contemporánea que no tiene en cuenta a las personas con def iciencias o lo hace inadecuadamente y, por tanto, las excluye de la par ticipación soc ial que i nvolucra al público en ge neral” 358 . El concepto parte de la dif erencia entre deficiencia y discapacidad a la que antes hemos aludido. De hecho, como se ñala PALACIOS 359 , el manifiesto de la UPI AS afirmaba que la soc iedad “dis capac ita” a las per sonas con diver sidad funcional. Como vemos, es t e concepto de discapacidad pone el foco de atención en las barreras de diver sa índole que deben enf r e ntar las personas con deficiencias cuando busc an participar en las difer e nt e s es feras de la sociedad y que las ll evan a la exclus ión. 356 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 114. 357 Enlace directo al texto en https://www.ada.gov/l aw - and - regs/ada/ 358 SHAKESPEARE, T., Op. Cit. , p. 35. 359 PALACIOS, A., Op. Cit. , p. 122. 128 Conviene mencionar que, a tr avés del art . 34 de la C onve nción, se ha instaurado un órgano de expertos independientes encargado de la supervisión de la aplicac i ón de la Convención por parte de los E stados Parte denominado Comité sobre los der echos de las personas con disc apacidad 377 . Dentro de sus funciones, más al lá de evaluar los informes ini ciales y periódicos de los Estados Parte y f ormular recomendaciones al respecto, des tacamos la función de elaborar observaci ones generales por las cuales interpreta el contenido de las dispos iciones del Convenio, as í como la de recibir y examinar quejas individuales y llevar a cabo i nvestigaciones. Es ta última función fue otor gada por el Pr otoc ol o Facultativo (A/RES/61/106) que entr ó en vigor al mismo tiempo que la Conve nción. Des tacamos es tas funciones en tanto aportan una i nterpretación del ar ticulado de la Conve nción ya se a en casos generales o particulares, lo que faci lita su mejor entendimiento y aplicac i ón futura, principalmente, cuando se tratan de prece ptos amplios , generales o impr e cisos. Como ya hemos s e ñalado, la Convención fue adoptada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de 2006, entrando en vigor en marzo de 2008. Des taca su caráct e r vinculante, por el lo que los Estados Parte que la han r atificado adquieran la obligación de adaptar su normativa vigente a sus mandatos y pr incipios. De los países de los cuales nos ocupamos en la presente i nvestigación, tenemos que España la ra tif icó con fecha 3 de diciembre de 2007, entr ando en vigor el 3 de m ayo de 2008, mientr as que Itali a la ra tif ic ó el 15 de mayo de 2009, entr ando en vi gor para es te país el 14 de junio de 2009. 2.2. El ámbito del Sistema Europeo de Derechos Humanos El Cons ejo de E uropa ha desar rollado instrumentos de car ácte r internacional referidos a la tutela de las persona s c on discapacidad. 377 Para mayor información sobre este punto, recom endamos visitar el sitio web oficial de Na ciones Unidas dedicado al Comi té sobre los derechos de las personas con discapacidad, en el siguiente enlace: https://www.ohchr.org/es/t reaty - bodies/crpd/introducti on - committee . 129 Tanto el Conve ni o E uropeo sobre Derechos Humanos como la Ca rt a Social E uropea son los i nstrumentos que soportan la actividad de la or ganización cuyo objetivo es la defensa de los derechos humanos, la democ racia y el Estado de De recho en Europa. El pr im e ro no se ocupa de la tutela de las personas con disc apacida d, sie ndo únicamente el art ículo 5 en su párrafo 1º , inciso e) , donde se hace mención a la detención regular de una persona con disc apacidad m ental. Est o encue ntra explicación, como se ñala FAVALL I 378 , en la vigencia del modelo m édico de la discapacidad durante la época en que fue apr obado dicho T rata do int ernacional. Sin embargo, la CE DH ha producido jurisprudencia evolutiva a través de la cual ha determinado en el texto del Conve nio E uropeo la base j urídica de la t utela de las personas con discapacidad, como aquella r ef e rida a la protección frente a la discriminación (ar t. 16), aunque no est é expr esamente se ñalado en él. En el caso de la Ca rta Social Europea, el artículo 15 se ocupa de las personas con discapacidad en materia de f ormaci ón profesional e inse rción laboral, en tanto que su versión r evisa da contiene una nueva formulación que abraza el modelo social de la discapacidad. Cabe se ñalar que, para mejor ar la incidencia práctica de es tos instrumentos, el 16 de noviembre de 1959 se adoptó el “Acuerdo Parc ial en el sector soc ial y de la sa lud pública”, con la finalidad de des ar roll ar pol íticas para, entre otras cosas, la integración en soc iedad de las personas con di scapacidad. A partir de el lo se han aprobado distintas líneas guía, reportes y resoluciones 379 , entre los que dest aca la Recomendación (92) 6, relativa a una política coherente a favor de las pers onas con discapacidad, aprobada por el Comité de Minist r os en 1992, a tr avés de la cual se invita a l os Estados a garantizar el der echo de las personas con discapacidad a la vida independiente y a su plena integración en la soc iedad, reconocié ndos e los deberes de la soc iedad para hacer ello posible. En dicha Recomendación se se ñala 378 FAVALLI, S., Op. Cit. , pp. 65 - 66. 379 Para má s información sobre este punto se puede revisar el sitio web oficial del Cons ejo de Europa dedicado a esta temática, en el siguiente enlace https://www.coe.int/ en/web/disability/parti al - agreement. 130 que “las personas con discapacidad deben poder tener la mayor movilidad posible y ejer cer un pleno rol en la sociedad s ie ndo pa rt e en las actividades económicas, sociales, recreacionales y culturales”. Destacamos, as imismo, la adopción de la Declaración Ministerial de Málaga sobre las per sonas c on discapacidad de 2003, por la cual se recomienda la elaboración de un plan de acción del Consejo de Europa en favor de las personas con discapacidad. En 2005 se aprueba la Re comendac ión Rec(2006)5 del Comité de Ministros denominada “P lan de Acción par a promover los derechos y la plena part icipación de las personas con discapacidad en la sociedad: mejor ar la calidad de vida de las personas con disc apacidad en E uropa 2006-2015”. Años más tarde el Cons ejo aprobaría la Estrategia para las personas con discapacidad 2017-2023, del 30 de noviembre de 2016. 2.3. El ámbito de la Unión Europea En la Estrategia de la comunidad eur opea para las personas con disc apacidad de 1996 se advierte el acercamiento al m odelo soc ial. En es e contexto se adopta el Tratado de Amsterdam de 1997, que consagró en su artículo 13 ( actual artí culo 17 TF UE) la base jurídica en materia de no discriminación por motivo de discapacidad. Con poste rioridad, exis tirían cada vez má s iniciativas legisla t ivas, entr e las que destaca la Directiva 2000/78/ CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al est ablecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En el mismo año se aprobar ía la Ca rta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyos artículos 21 y 26 contienen el principio de no discriminación por motivo de discapacidad y el pr incipio de acción positiva, respectivamente. 131 Podemos agregar también el T ra tado de Lisboa de 2007, por el que se modific an el Tratado de la Unión E urope a y el Tratado Constitutivo de la Comunidad E urope a , del que des tacamos su ar tículo 10, el cual c ontiene la llamada cláusul a horizontal de no dis c riminación, por la cua l se bus c a integrar la lucha contra la discriminación en todas las políticas y acciones de la UE. El 23 de diciembre de 2010 la Unión E uropea rat if ic a formalmente la Conve nción sobre l os derechos de las personas con disc apacidad, entrando en vigor el 22 de enero de 2011 para di cha organización y pas ando a formar par te del Derecho de la UE. Tr as la r atificación de la Conve nción des tacamos la aprobación por parte de la Comisión E urope a de la “Estrategia sobre l os derechos de las persona s con discapacidad 2021-2030”, con el objetivo de que las persona s con disc apacidad puedan hacer valer s us derechos humanos, disfr uten de igualda d de oportunidades y de part icipación en la sociedad y la economía, entr e ot ros 380 . La estrategia va de la mano de los pr incipios de la Convención y es tá conec t a da igualmente con la Agenda 2030 de Nac ione s Unidas s obre l os Objetivos de D esar rollo Sostenible. Adicionalmente, podemos señalar la Estrategia par a la igualdad de género 2020- 2025, en la que se otorga a la mujer con discapacidad un papel relevante. En materia de acc esibilidad, destaca el T rata do de Ma rrakech, adoptado el 27 de junio de 2013, por el cual se busc a fac ili tar la lectura a las personas con discapacidad visual a través del acc eso a otros f ormatos. Asimismo, la conocida como Acta Europea de Accesibilidad, Directiva (UE ) 2019/882 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019 sobre los requisitos de accesibilidad de los productos y se r vicios , por la cua l se establecen los requisitos de acc esibilidad que deben cumplir determinados productos y servicios en el mercado interior, sin embargo, se cuestiona que és ta no abor de el sector tur í s tico ni la totalidad del s e ctor de 380 Para más información, vid. https://ec.europa.eu/soci al/main.jsp?catId=1484&langId=es. 132 transportes y, además, la lista de productos y se rvicios que deberán adecuarse a la normativa es corta 381 . 2.4. El ámbito del Sistema Americano de Derechos Humanos En cuanto a es t e Sis tema , la Or ganización de E stados Ameri canos (OE A) es la organización internacional que ha desarrollado instrumentos ori entados a la tutela de los derechos humanos y las personas con disc apacidad. En pri m e r lugar, la Conve nción Americana de Derechos Humanos y su Protocolo adicional de nominado P rotocolo de San Salvador, adoptado en 1988, en materia de derechos económicos, soc iales y culturales, r econoce el derecho al trabajo, a la seguridad social y a la educación para las per sonas c on discapacidad. De m odo má s específico, en 1999, la Asamblea General de la OEA adoptó la Conve nción Interamericana para la e liminación de todas las formas de discriminación contra la s personas con di scapacidad (C IAD DIS ), que constituye el pr im e r Tratado internacional en derechos humanos de las per sona s con disc apacidad, aunque solo tenga alcance regional. P ersigue como objetivo la t utela de los derechos económicos, sociales y culturales en r elación con la prohibición de discriminación. 3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Resulta notor i o que, a part ir de la entrada en vigor de la Conve nción, en el ámbito internacional se hayan comenza do a pr ese nc iar r ef ormas legisla t ivas interesa nte s, principalmente, de los país es que la han ratificado. Muchas de ell as se al ejan totalmente del modelo médico de la discapacidad, removiendo vieja s ins tituciones de incapacitación y s ust itución de la persona en la toma de dec is iones para dar paso a la implementación de sis tem as de apoyo acordes con la Convención. Otr os país es prefieren acomete r reformas legislativas sin r emover viejas instituciones de incapacitación judi cial, pero agregando 381 ESTARÁS FERRAGUT, R., “La discapacidad en la Unión Europe a”, Anales de Der echo y Discapaci dad , n.º extra 7, 2022, pp. 201 - 209. 133 nuevas modalidades más acordes con la Conve nción que subsisten con las antiguas. Finalmente, también observamos la presencia de si s t em as jurídicos que han adaptado las instituciones existentes, pero sin llegar a concordarlas con los lineamientos de la Convención. Haremos un repas o de algunas expe riencias jurídicas en el ámbito europeo y en el ámbito sudamericano. 3.1. Una mirada a otras regulaciones en Europa 3.1.1. Alemania En Alemania, recientemente, ha t enido l ugar un cambio nor mativo con la Ley que reforma la Ley de T utela y Cuidados 382 , de 4 de mayo de 2021, con entrada en vigor el 1 de enero de 2023. Es ta nor ma es considerada una de las transformaciones más importantes en Derecho de fam ili a de las últimas décadas, la cual ti ene por f inalidad fortalecer la autodeterminación de las per sonas má s débiles. De hecho, ya desde 1992 se suprimió en Alemania la incapacitación y los sis t em as de tutela y curatela para mayores de edad que f uer on sustituidos por la figura del Rechtliche B etre uung o apoyo legal, entendido como una as istencia en materias jurídicas 383 . Sin embargo, con la entrada en vigor de la Convención el 26 de marzo de 2009 como consecuencia de su ratif ica ción del 24 de febr e ro del mis mo año y la reciente Ley de 2021 se ha busc ado mejorar la aplicac ión del sis tem a de apoyo en concordancia con es te instrumento internacional. 382 Para may or información se puede consultar el sitio web del Boletín Federal en el siguiente enlace: https://www.bgbl.de/xaver/bgbl /start.xav#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl121s0 882.pdf%27%5D__1701008989921 . 383 BUCHHALTER MONTERO, B., “La nueva legislación alemana de apoyo a las personas con discapacidad intelectual: aspectos sustantivos, procesales y administrativos”, Actualid ad Jurídica Iberoamericana , n.º 17, pp. 150 - 171. 134 El Rechtliche Betre uung o a poyo legal para personas mayores de edad se encuentra regulado en los artículos §§ 1814 - 1881 del BGB . En est os artículos se advierte la aplicación del principio de nece sidad, por el cual se nom bra un apoyo sólo cuando un adulto no pueda legalmente ge s ti ona r sus as untos en su t otalidad o en parte debido a una enfermedad o discapacidad (§ 1814.1). De hecho, se r efuerza esta idea cuando se se ñala que, como regla general, el nombramiento de un tutor no es necesario en lo que res pec ta a los asuntos de l mayor de edad (§ 1814. 2) . Asimismo, el respeto por la autodeterminación de la persona con discapacidad se concretiza cuando se dispone que no podrá nombrar s e tutor contr a la libr e voluntad del mayor de edad (§ 1814.2) 384 , así como cuando su nombramiento venga dado por la propia petición de la persona mayor de edad (§ 1814.4). También encontramos el respeto del principio de autodetermi nación cuando los des eos de la persona con discapacidad se vuelven punto de referencia central, ya se a para la se lección del apoyo (§ 1816.2) as í como de las funciones del apoyo (§ 1821). Si es tas últimas se llevan a cabo si n respetar los deseos de la persona suje ta a apoyo o lo hace de manera inadecuada, el Tribunal de Tutelas est á obligado a escuchar a la persona con discapacidad para la supervisión correspondiente (§ 1862). Incluso cuando el apoyo no pueda determinar los des eos de la persona atendida deberá inferir cuáles se ría n a partir de pruebas concretas y darl es ef ecto (1821.4). Sin embargo, un límit e al cumplimiento de los deseos de la persona atendida lo encontramos en el cas o de peligr o importante de la propi a per sona o de sus bi enes cuando és ta no r econoz ca tales peligros por causa de su enfermedad (1821.3). Adicionalmente, la reciente modific ación aporta un as pecto novedoso e interesante que es el der echo de representación de emergencia para los cónyuges (§ 1358) . Se trata de un derecho de los cónyuges limitado al ámbito sa nitario, cuando uno de ellos 384 Cabe señalar que esto se adviert e también en el proceso judicial de naturaleza no contenciosa , por el cual si la persona se opone al nombramiento de un apoyo se concluye con el proceso sin convertir éste en u no de naturaleza contenciosa, como precisa BUCHHALTER MON TERO, B., Op. Cit. , pp. 150 - 171. 135 sufra de pérdida de cons ciencia o enferm edad que le impida ocupars e jur í dic amente de sus as untos. E videntemente es te der echo tiene cier tas limitaciones, la pr im e ra , de tiempo pues solo subs iste por un pe ri odo máximo de se is meses , la segunda, es que no operará cuando: l os cónyuges vivan se par a dos, cuando el médico t ratante conocía que la persona se oponí a a se r r epresentado por su cónyuge o cuando exista un apoyo previamente de s ignado o la persona ha dejado autorización a a lguien para gestionar sus asuntos. 3.1.2. Francia Francia ratif icó la Conve nción el 18 de f ebr e ro de 2010, entrando en vigor el 20 de febrero de 2010, fecha en la cual pasa a f ormar parte del or denamiento jurídico galo. Sin embargo, en el Derecho francés ya unos años atr ás se había ll evado a cabo una reforma interesante mediante la Le y 308, de 5 de marzo de 2007 385 , la cua l entró en vigor el 1 de enero de 2009. Dicha Ley tuvo como propósito la intr oduc ción de los requisitos de necesidad, proporcionalidad y subsidi ari e dad para la aplica c ión de las medidas de tutela ( tutelle) y curatela ( curatelle) lim it a tivas de la capa cidad par a reali za r ac tos jurídicos, de modo que tales institutos fueran aplicados a casos en los cuales una persona no fuera realmente autos uficie nte. De es te modo, tales instituciones es tán sujetas al e xamen del estado mental de la persona, esto es , sólo es posible coloca r a una persona bajo tut ela o curatela si la discapacidad es confirmada por un informe médico detallado. As i mis mo, se aplican cuando la prot ección de los intereses de la persona no pueda gar antizarse suficientemente a través de medidas m enos restrictivas. 385 El texto de la Ley se puede consultar en https://www.legifrance.gouv. fr/jorf/id/JORFTEXT000000430707/ 136 Como precisa, JA RU F E 386 para la legisla ción f ra nc esa, la clave de un sis te ma de apoyo (que no necesariamente es de sust itución de voluntad) r adica pr ecisamente en no r estringir ni abolir a priori la ca pa cidad de obrar ; salvo que así lo exija el int erés del suje t o de protección. Las medidas de protección jur ídica de personas adultas ( Des mesures de protection juridique des majeurs ) se encue nt ran reguladas en los artí culos 425 a 494-12 del Código Civil francés y se est ablece n cinco tipos: la tutela ( t utelle) , la curatela ( curatelle) , la pr otección de la justicia ( sauv egarde de j ustice), el mandato de protección f utura ( mandat de protection future) y la autori zación fam ili ar ( habilitation familiale). La tutela, es el sis t em a de prot ección de las personas con disc apacidad más restrictivo. A t ravés de la tutela se declara a la persona en inca pac idad para rea liza r actos jurí dic os por sí mis ma por motivo de imposibilidad médica mente establecida, ya se a de sus f acultades mentales o ya de las cor porales que puedan impedir la expresión de su voluntad por la cual no pueda sa tis f ac er por sí sola sus intereses, dando l ugar a una sust itución permanente y su representaci ón por un tutor designado, quien la r epr e sentará de manera continua en los actos de la vida civil. Es tá relaciona da con la curatela y la pr otección judicial, pues se aplicará como última medida solo en cas o de que aqué llas no se an suficientes. La curatela, en cambio, es una medida menos restrictiva pues se aplica a personas que pueden ejer cer de forma independiente actividades legales o transacciones, pero necesitan a s istencia o supervisión continua en los a ctos importantes de la vida c ivil, por los mismos motivos para los cuales se aplica la tutela. Est á relacionada con la figura de la protección judicial, pues procede cuando és ta no se a suficiente. 386 JARUFE CONTRERAS, D., “El sistema de protección de las personas mayo res en el Derec ho francés: diversificación y proporcionalidad de las medidas ”, Pensar - Revi sta de Ciencias Jurídicas , vol. 27, no 1, pp. 1- 18. 137 La salvaguardia o protección de la justicia ( sauv egarde de justice ) , a dif er e ncia de las dos m edidas anteriore s, no tiene efectos i ncapacitantes ( ni totales ni parciales) en la persona, es decir, por r egla general, no perjudica ni limit a la capa cidad par a rea liz ar ac tos jurí dic os. Se aplica en los casos en que la pers ona necesita protección jurídica tempor al o puntual par a se r r epr e sentada par a la r ealización de determi nados actos específicos. Un aspecto importante de res alt ar es que la persona pues ta bajo es ta medida cons erva el ejer ci cio de sus derechos, si bien no podr á real iz ar el acto para el c ual haya sido designado un repr e sentante e s pecial, bajo pena de nulidad. Por el mandato de pr otección f utura ( mandat de protection future ) una per sona adulta o menor emancipada puede nombr ar , para el futuro, uno o más representantes y definir las condiciones para supervisar la ejecuc ión de dicho mandato. De es te modo, como señala VIVAS TESÓ N 387 , se busc a dar r elevancia a la voluntad de la persona a quien en un futuro le resulte imposible atender sus pr opios int erese s por sí sola . De otr a par te, tenemos el sis tem a denominado autorización o empoder amiento fam ili a r ( habilitat ion f amiliale). Es ta m edida se aplica cuando una per sona no puede administrar sus propios asunt os debido a un pr oblema médico o deterioro diagnosticado de sus capa cidades mentales o fís ic as que les impi de expresa r s e. La medida im plica la sustitución de la persona par a la realización de actos jurídicos y rec ae sobre sus famil i are s. Se aplica en casos de nece sidad y cuando los inter ese s de la persona no pueda n se r suficientemente cubiertos por otras medidas. Cabe señalar que, independie nteme nte de cualquier limit a ción de la capacidad para rea liz ar actos legales , en el si s t em a francés cada persona decide por sí misma en lo referido a los actos personalís imos, de m odo que, en est os casos, exis t e la presunción de que todos disfrut an de suficiente grado de autonomía. E stos actos se detallan en el artículo 458 del Código Civil f ra nc és, donde se s e ñala la declaración de 387 VIVAS TESÓN, I., Capacidad jurídica y apoyo en la toma de decisiones. Una mirada al Derec ho italiano , Ediciones Olejnik, Argentina , 2018, pp. 43 - 44. 144 FANN ING 403 , haciendo una comparación entre la MC A y la MH A , señala que en la pr imera la capa cidad de la persona para tomar decisiones es la principal preocupación, por lo que la MC A tiene un alcance más amplio que la MH A en el sentido de que se aplica a todas las personas independientemente de sus nece sidade s o de la naturaleza de sus tr astornos. As i mis mo, la MC A no autoriza a ninguna persona a pr ivar a otr a de su libertad, enfatiza la importancia de la par ticipación de un indivi duo en las decisi ones sobre su bi enestar, y per mite a los pr of esionales pertinentes tomar decisiones para y en nombre del pa ciente c uando corr e sponda. La MCA regula también la figura de los poderes duraderos ( Lasting powers of attorney) , los cuales tienen ef icaci a hacia el futuro y operan cuando una persona confiere a otra la autoridad para tomar decisiones sobre asunt os relacionados con el bienestar personal o el patrimonio cuando la persona otorgante ya no ti ene capacidad. Por su par te, la Mental Health Act (MH A) contiene disposiciones r elacionada s con la recepción, atención y tratamiento de pacientes con tr astornos mentales, la ge st i ón de sus bienes y otr os asuntos r elacionados. Para esta Ley, tr astorno mental es cualquier trastorno o discapacidad de la mente. P or cons iguiente, la nor ma deja fuera de es ta consideración a las personas con discapacidad intelectual. Ba jo es t a ley se regula la f igura del guardianship, la c ual se aplica a un paciente que padece un trastorno m ental en un gr ado tal que la ley considera debe encontrarse bajo t utela para responder en interés de su propio bienest ar o para la pr otección de otras personas. La solicitud se bas a en las recomendaciones es critas por dos médicos registrados, que debe n certi fic ar que la pe rsona sufr e un trastorno m ental de la naturaleza o grado r equerido, y que es nece sario en interés del bienestar del paciente o para la pr otección de otras personas ( sección 7, apartado 2) . Asimismo, la solicitud debe contener la indica ción de la persona que ejer cer á las funciones del tutor y debe 403 FANNING, J., “Continuities of Risk in the Era of the Ment al Ca pacity Act”, Medical Law Revi ew , vol. 24, pp. 415 - 433. 145 se r prese nta da a nte la autoridad l ocal de se rvicios soc iales, que ha de ace pt a rla (sección 7, apartado 5). La per sona nombrada como tutor en una solicitud de tutela puede se r una autoridad local de servicios sociales o cualquier otr a per sona (incluido el pr opio solicitante). Una vez que dicha solicitud es ace pt a da, confi eren a la autor idad o persona nombrada como tutor: i) la f acultad de exigir que el paciente resida en un lugar especificado por la autoridad o persona designada como tutor; ii) la f acultad de requerir que el paciente as ista a l os lugar es y hor ar ios as í especificados para el propósito del tratamiento médico, ocupac i ón, educación o capa citación; iii) la facultad de ele gir y solicitar que la persona se a atendida por cualquier médico u otra persona especializada (sección 8, apartado 1). Cabe señalar que la MH A regula también la detención hospitalaria involuntaria de personas con trastornos m entales en dos casos: la admisión para su evaluación y la admisión para su tratamiento. La admis ión para su evaluac ión, requiere una solicitud basada en las recomendaciones es crit as por dos médicos registrados, que deben cer tific ar que: i) la persona s ufr e un trastorno menta l de una natur aleza o gr ado que justifica la detención del pac iente en un hospital para su evaluac ión (o pa ra su evalua c ión seguido de tratamiento médico) durante al menos un período limitado; y, ii) que debería se r detenido en interés de su propi a sal ud o se gurida d o con miras a la protección de otr as personas (secci ón 2, apartados 2 y 3) . En est e caso, la persona podrá se r de tenido por un período que no e xce der á de 28 días a pa rt ir del día en que se a a dmitido (sección 2, apartado 4). La admisión para su tratamiento, requiere una solicitud bas ada en las recomendaciones es crit as por dos médicos registrados, que deben cer tific ar que: i) la persona sufre un tr astorno mental de una natur aleza o grado que lo hace apr opiado que r eciba tr atamiento médico en un hospital; ii) es necesario para la salud o la 146 seguridad del pa ciente o para la protección de otr as persona s que debe recibir dicho tratamiento y no se le puede proporcionar a menos que es t é detenido; y, iii) que existe un t ratamiento médico adecuado disponible para dicha persona ( sec c ión 3, apartados 2 y 3). De modo que, como señala FANN ING 404 , la MH A autori za la detención de una persona con tr astorno mental sobre la ba s e del ri esgo, el cual tiene un ef ecto transformador en la int eracción de la persona con l os servicios de sa lud mental, convirtiéndola en una relación definida por un i mperativo paternalista. Agrega que existe una fuerte crí ti ca en el Derecho inglés sobre la atención y el tr atamiento involuntarios de los t rastornos mentales como un crudo anacronism o histórico ajeno a un Estado liberal moderno. 3.2. Una mirada a algunas regulaciones en Sudamérica 3.2.1. Colombia En Colombia se ha llevado a cabo la reforma en materia de capacidad jurídica y medidas de pr otección de per sonas con discapacidad a través de la Le y 1996 de 26 de agost o de 2019 405 , la cual t iene por objeto establecer m edidas es pecíficas para garantizar el derecho a la capa cidad legal plena de las personas mayores de edad con discapacidad y el acc eso a los apoyos que puedan requerirse par a el ejer cicio de la misma . Contiene el reconocimiento de que todas las per sonas c on discapacidad son sujetos de derechos y obligaciones y tienen c apa cidad l egal en igualdad de condiciones, sin di stinción alguna e independienteme nt e de si cuentan o no con apoyos para la realiza ción de actos jurídicos. 404 FANNING, J., Op. Cit. , p. 416, el autor sostiene que el riesgo que principalmente origi na una detención hospitalaria radica en el riesgo de la violencia, aunque el Códi go de Práctica de la MHA reconoce factores que incluyen el riesgo de suicidio, autolesión, autoabandono, deterioro y riesgo de poner en peligro la propia salud o seguridad de forma accidental, imprudente o no intencional, donde el riesgo de violencia es sólo uno más dentro de un rango de riesgos que pueden justificar el ingreso hospitalario obligatori o de una persona. 405 El texto de la Ley se puede consultar en https://www.funcionpublica.gov. co/eva/gestornormativo/norma.php?i=99712 147 Como pr ecis a NIÑO 406 , est a Ley ha modernizado la legisla ción en el aspecto de la capacidad, es tableciendo una presunción de capacidad jurídica en f avor del mayor en situación de discapacidad. De modo que, como agregan GE LVEZ y otr os 407 , se parte de la pr emisa de que todas las personas con disc apacida d puedan tom ar sus decisiones, expresar su voluntad y pref e rencias, obligarse y cumplir con sus obligaciones de manera autónoma haciendo uso de los apoyos si as í lo requieren, dado que lo que se busc a con est a nor ma es de garantizar el r espeto por la dignidad humana, la autonomía individual, incluida la libertad de tom ar las propi as decisiones, la independencia de las per sona s y el derecho a la no discriminación. La Le y 1996 de 2019 ha eliminado la f igura de la interdicción, por lo que no se pueden ini ciar procesos judiciales para decretarla y tampoco solicitar que una persona se encue nt re bajo medida de int erdicción para real iza r trámit es públicos o privados. De hecho, todas las per sonas con disc apacidad, m ayores de edad, tienen derecho a rea liz ar actos jur í dic os de manera independiente y a contar con apoyos para la realizac ión de los mismos . Los a poyos para la realización de ac tos jurí dic os podrán se r es tablecidos por medio de dos mecanismos: i) a tr avés de la celebrac i ón de un acuerdo de apoyos entre la persona titular del acto jurídico y las personas naturales mayores de edad o per sonas jurídicas; ii) a tr avés de un pr oces o de jurisdicción voluntari a o verbal sumario, según se a el cas o, para la des ignación de apoyos , denominado pr oces o de adjudicación judicial de apoyos. Como pr ecisa NIÑO 408 , el primero de ellos se lleva a cabo entre la persona ti tular del act o jurídico y las personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que 406 NIÑO HERNÁNDEZ, F. P., “Régimen jurídico de la capacidad de mayore s de edad con discapacidad en Colombia. Revi sta de Derecho , n.º 61, pp. 48 - 79. 407 GELVEZ PEÑARANDA, J. A. y otros, “La capacidad jurídica de personas con discapacidad según la ley 1996 de 2019 y su aplicabilidad y nuevas perspecti vas en el área metrop olitan a de Bucaramanga, Santander”, Revista CIES Escolme , vol. 15, n.º 2, pp. 115 - 136. 408 NIÑO HERNÁNDEZ, F. P., Op. Cit., pp. 65 - 66. 148 servirán de apoyo en la celebración del m ismo, sie ndo un tr ámit e que puede se r llevado a cabo ante las notar ías ( ar tículo 16) y en los centros de conciliación (artículo 17); r especto al segundo, para la des ignación de apoyos se hará por vía de un proceso de jur i sdicción voluntaria o verbal s uma rio, conforme al cas o en concreto, en el que se solicita a un juez la designación de apoyos (artículo 9, num. 2) . En est e se gundo caso, el proceso por jurisdicción voluntaria deberá se r llevado a cabo por la pe rsona que r equiere el apoyo; mientr as que el pr oceso verbal suma rio, es moti vado por un tercero, pretendiendo que se le adjudique a la persona con discapacidad un apoyo. Cabe señalar que, como agrega ROD RÍG UEZ 409 , la designación de apoyos promovida por un tercero, es de car áct e r excepcional sie mpre que la demanda se a interpuesta “en beneficio exclusivo de la pers ona con discapacidad”, pues aunque el cri terio pr evalente en la Ley 1996 es la pri m a cía de la voluntad de la persona con disc apacida d y la presunc ión irre stricta de su c apa cidad legal plena , no puede desconocerse que el r égimen impuesto por ell a también se suje t a a criterios como el “bene f icio exclusivo” de la persona con disc apacidad, o la prevención de situac iones que le generen el riesgo de una privación a rbit r aria de sus bienes. Se regula, asimismo, la figura del defens or personal, la que procede en los c asos en que la persona con discapacidad necesite apoyos, pero no tenga persona s de confianza a quién des ignar para pres tarlos. En ese caso, el juez de fa mil i a designará un de fensor personal, de la Defensoría del Pueblo, que preste los apoyos requeridos para la realizac ión de los actos jurídicos que designe el ti tular (artículo 14). También se r egula la figura de las dir ectivas anticipadas, que son una herra mi e nta por medio de la cual una persona, mayor de edad, puede expresar su voluntad y preferencias en cuanto a decis iones r elativas a uno o varios actos j urídicos, con antelación a los mismos. Esta s decis iones pueden versar sobre asuntos de sa lud, 409 RODRÍGUEZ PÁEZ, G. D., “Reformas necesarias al régime n de capacidad leg al de las personas con discapacidad”, Dos mil tres mil , vol. 26. Recuper ado de: https://revist as.unibague.edu.co/dosmiltresmil /article/view/402/30 149 financieros o per sonales. Debe otor garse mediante escritura pública ante notar io o mediante acta de conciliación ante conciliadores extrajudiciales en Derecho (artículo 22). 3.2.2. Argentina El 1 de agosto de 2015 entró en vigor el Código Civil y Comercial, como consecuencia de la aprobación de la Ley 26994, de 1 de octubre de 2014. Est e nuevo Código Civil aport a un cambio en cuanto a la regulación de la capacidad jurí dic a de las personas con discapacidad. Se r egula el pr incipio general de que no hay personas incapaces de Derecho, debido a la es trecha r elación entre capa cidad, igualdad y dignidad, por lo que las incapacidades abs olut a s ya no exis t e n. Sin embargo, no contradice la exist e ncia de algunas l imitaciones que son s ie m pre relativas , establecidas por ley y en pr otección de ciertos int erese s . Para GAR ATE 410 , la incapacidad nunca puede se r total, porque siempre somos titul ar e s de derechos, y estos pueden se r ejercidos en la medida de las posibilidades que cada persona pueda desarrollar. De hecho, el art ículo 22 señala que todas las personas humanas, en tanto destinatarias potenciales de las normas del si s te ma , tienen aptitud para se r titulares de derechos subjetivos y deberes jurídicos . MO LI N A 411 , consi der a que es t e a rt ículo contiene el pri ncipio general de que no hay personas incapaces de der echo, pues la estrecha rel ac i ón entr e capa cidad, igualdad y digni dad excluye las incapacidades absolutas; de lo contr ari o, significaría negar el conce pt o de suje t o de der echo, propi o de la pe rsona humana. 410 GARATE, R. M. , “La determinaci ón de la capacidad jur í dica, principios y procesos”, Anales de la Facultad de Cienc ias Jurídicas y Sociales de la Univ ersidad Naci onal de La Plata , n.º 47, pp. 152 - 189. 411 MOLINA DE JUAN, M., “La protecci ón jur í dica de las personas con discapacidad en la Argentin a”, Actualida d Jur í dica Iberoamerican a, n.º 17, pp. 172 - 195. 150 Asimismo, la ca pa cidad de ejerci cio regulada en el a rtí culo 23 indica que toda persona humana puede ejer cer por sí misma sus derechos, exce pt o las limitaciones expresamente previstas en el Código y en una sentencia j udicial. De es te modo, la capacidad es la r egla general y se presume, mientras que la incapacidad debe se r declarada por sentencia j udicial, en la extensi ón dispue sta en dicha decisi ón, según contempla el artículo 24. Ba jo la l egislación ar gentina, r ige el principio de que las limitaciones a la capa cidad son de car ácte r excepcional y se imponen sie m pre en beneficio de la persona. Como precisa MO LI N A 412 , es imperativo r ecordar que el fin ú ltimo de cualquier res tricc i ón a la capacidad es la protección de los derechos y la pr omoción de la autonomía personal. Exi st en dos tipos: la capacidad r es tr ingida y la incapacidad. La capacidad r estringida puede declararse por el juez a toda persona mayor de 13 años que padezca una adicción o alteración mental permanente o prolongada y tiene efectos sobre determi nados actos. En relación con éstos, el juez des igna uno o más apoyos especificando las f unciones en atención a las necesidad y circunstancias de la persona. Rige la regla de que l os apoyos des ignados deben pr omover la autonomía y la t oma de decisiones en respeto de las preferencias de la persona con discapacidad. Como precisa MO LI NA 413 , los apoyos es t án centrados má s en las capacidades que en las limitaciones; aunque no desatiende ni desprotege los casos excepcionales de incapaci dad. Agrega GAR ATE 414 , que el aspecto cuantitativo y cualitativo del apoyo, por lo tanto, depende de cada una de las dif i c ultades que presente cada persona . La incapacidad es exce pcional y sólo procede cuando la per sona se encue nt re absolutamente imposibilitada de i nteraccionar con su entorno y expresar su vol untad por cualquier modo, medio o forma to adecuado y el si s t em a de apoyos res ulte 412 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 181. 413 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 186. 414 GARATE, R. M., Op. Cit. , p. 171. 151 ineficaz. Para MO LI N A 415 , aún dentro de l paradigma en el que nos s ituamos , no es posible des conocer que hay per sona s con disc apacida d mental, int electual o psicosocial, que no se encue nt ran en condiciones de decidir sobre pr ácticamente ninguna de las cuestiones relativas a su vida y sus int erese s . Ni siquiera con el auxilio de los apoyos. En e s tos casos, se autoriza la declaración de incapa c idad y se designa un curador representante, quie n ej ercer á los derechos en lugar de la persona con disc apacida d ( art ículos 100 y 101 Código civil y comercial ). De m odo que, el apoyo no sustituye a la persona, salvo situac iones excepcionales, jurídica y fácticamente justificadas. En estos casos puede cumplir una función dual. Para algunas circuns tanc ias actuar c omo asistente de la s decisiones de la persona , y para otras , como repr e sentante (llamado también apoyo intenso). Uno y ot ro tipo de apoyo (si n y con representación) puede n coexistir 416 . 3.2.3. Chile De acuerdo con el Código Civil chileno son abs olut a mente incapaces “…los dementes, los impúberes y l os sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente” (ar t. 1447 primer párra fo), donde la sa nción a sus actuaci ones es la nulidad absol ut a (ar t . 1682 inciso 2). As i mis mo, se regula la incapac idad relativa, que aplican para el menor adulto y el pr ódigo inter dicto (ar t. 1447 segundo párrafo), que no son objeto de es t a inves t iga ción, por lo que no ahondaremos sobre este extremo. Es ta r egulación, según LAT HROP 417 , ha servido de sust ento para la cons trucci ón de un modelo de atr ibución directa de incapacidad y de sustitución de la voluntad 415 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 187. 416 MOLINA DE JUAN, M., Op. Ci t. , p. 187. 417 LATHROP GÓMEZ, F., “L a protección de las personas con discapacidad en el derecho chileno”, Actualidad Jurídica Iberoamericana , n.º 17, pp. 230 - 259. 152 de las persona s con discapacidad. De hecho, como apunta ROD RÍ G UEZ 418 , el Código Civil chileno no se ha adecuado a la Conve nción, a pe sar de ha berla ratificado el 29 de julio de 2008, manteniendo la cl ás ica relación entre disc apacidad e incapaci dad. De lo precisa do, vemos que se cons ider a como incapac es absolutos no solo a las personas con disc apacidad mental, sino también a las personas con disc apacida d sensorial. Sobre las pers onas consideradas “ demente s” por la legislación chilena , cabe señalar que, de acue rdo con el Plan Naciona l de Demenc i a de 2017, es cons iderada una condición adquirida y crónica, caracte riza da por un deterioro de diversa s f unciones cerebrales, sin distinción de sexo, que se ac ompaña de síntomas cognitivos, psicológicos y cambios conductuales. Se trata, por tanto, de un térm ino amplio que incluye a las persona s con discapacidad mental e intelectual. De hecho, para LAT HROP 419 , en el derecho civil chileno y en la práctica judi cial y forense existe una equiparación entre discapacidad i ntelectual con la “demencia”, pues se consideraría a las personas con disc apacidad i ntelectual como “dementes” o “locas” en términos jurídicos, con la cons ecuente califi cación de incapacidad jur í dic a absoluta. Sobre los sordos y sordomudos, la r ef orma introduci da por la Ley 19.904 de 2003 al artículo 1447, inciso 1 del Código Civil, supuso un avanc e signifi cativo en su inclusión. Al eliminar el requisito de la comunicación es crita, se r econoció la plena capacidad j urídica de aquellos que utili zan otros medios de comunicac i ón, como la lengua de se ñas , para expresarse de manera clar a. Aunque subsisten algunas incapacidades especiales como se r cons ider a das incapaces de se r tes t igos de un 418 RODRÍGUEZ ALFARO, M. I., “La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y los principales desafíos para el legislador chileno”, Revista de derecho (Concepción) , n.º 252, vol. 90, pp. 45 - 73. 419 LATHROP GÓMEZ, F., Op. Cit. , p. 236. 153 testamento solemne otor gado en Chile (ar t. 1012 inciso 1, n. º 6 y 7) y de test a r en Chile mediante tes t a mento cerr ado (a rt. 102) 420 . Como señala LA T HROP 421 , el Código Civil establece un sis te ma de declarac ión de interdicción y regulación de las curadurí as contenido en los T í tulos XXV y XXVI del Libro I, que contiene las “R eglas es peciales r elativas a la curaduría del demente” y las “R eglas es peciales relativas a la curadur ía del sordo o sordomudo”, respectivamente. Una vez declarada la inter dicción, el juez nombr a un curador que se encargará de administrar los bienes y r epr e sentar los intereses de la persona. La persona queda supeditada a los cr iterios del cur ador, cediendo su autonomía y poder de decisión. La Le y 18. 600, de 30 de enero de 1987 modificada mediante la Le y No 19. 954, de 1 de julio de 2004, r egula el procedimiento de interdicción de caráct e r volunt ario, dejando de lado el contencioso. Este procedimiento es pecial i mplica que, una vez inscrita la disc apacidad de una per sona en el Re gi st r o Nacional de Discapacidad, permite que los padr es o uno de ellos puede solicitar al juez competente la declaratoria de int erdicción y nom bramiento de curador. Ca be señalar que el juez, previa declarac i ón de inter dicción, llevará a cabo una audiencia con la persona con discapacidad. La indicada sentencia debe se r inscrita en el Re gi s tro de Interdicciones y Pr ohibicione s del Conservador de Bienes Ra íce s. Como precisa OSORIO 422 , El pr oceso de declaración de interdi cción tiene por fundamento la protección de las personas que no se encuentran en condiciones de administrar lo suyo. Así, el objetivo es lograr una se ntencia judicial que declare inhábil a una persona para adminis tr ar y disponer de s us bienes . 420 LATHROP GÓMEZ, F., Op. Cit. , p. 234. 421 LATHROP GÓMEZ, F., Op. Cit. , p. 237. 422 OSORIO CARVAJAL, G. A., “ Capac idad jurídica de las personas con discapacidad: ¿Se ajusta nuestra normativa a las normas sobre capacidad jurídica que consagra la Convención sobre los Derechos de las Pers onas con Discapaci dad?”, Revi sta de derecho y ciencias penal es: Ciencias Sociales y Políticas , n.º 25, pp. 84 - 103. 256 patrimonio, ya que la i nstitución no tiene como obj etivo exclusivo garantizar la protección de los intereses patrimoniales del beneficiario, sino que, de manera más general, garantiza la pr otección de la s personas vulnerables en r elación con las necesidades rea les de cada indivi duo, limitando al mí nimo posible su capa cidad jurídica. Al r especto, TES C ARO 643 s ost iene que podr ía par ecer extraño que una persona tuviera limitada la capacidad jurídica para de cidir sobre sus propi os c uidados personales, pero que le fuera perfectamente permitido rea liz ar actos de contenido patrimonial, si n embargo, una hipót es is de es t e t ipo es perfectamente compatible con la f il os ofía de la amministrazione di s os tegno. 2.3. La “posibilidad” de asistencia por un administrador de apoyos El artí culo 404 CC I dispone expresam ente que “ la persona que, a cons ecuencia de una enfer medad o de una def iciencia fís ic a o psíquica, se encue nt ra imposibilitada, incluso parcial o tempor almente, de cuidar de sus propi os intereses, puede se r asistida por un administrador de apoyo …” (el subrayado es nuest ro) . El término “puede” goza de una interesante significación, pues denota un elemento facultativo y no obligator i o de la aplicación del instituto, de lo que se des pre nde que puede aplicarse o no. De hecho, como se ñala LEN TI 644 , la activación o no de la medida es una elecci ón dejada a la decisión del juez en el cas o concreto. Para SPOT TI 645 , el nombr amiento de un administrador de apoyos no es obligator i o, 643 TESCARO, M. , Op. Cit. , p. 33. 644 LENTI, L., Op. Cit. , p. 396. 645 SPOTTI, F., “Se, in presenza di un soggetto privo, in tutto o in parte, di autonomía, il giudice possa negare l’applicazione di una misur a di tutela”, cit ., pp. 51 - 54, critica las sentencias de Casac ión Civil n.º 12998, Se cción 1ª, de 15 de mayo de 2019 y la n.º 13929, Sección 1ª, de 18 de junio de 2014, por la cual se ha precisado que la discrecionali dad atribuida por la norma tiene por objeto la elección de la medida de prot ección más idónea, pero no la de no adoptar ninguna, pues en tal caso se privaría a la persona con discapacidad de una forma de protección de sus intereses. El autor considera que estas casaciones se centran únicamente en la condición de discapaci dad sin tomar en cuenta la relevancia de la necesidad de protección de la persona como presupuesto para la aplicación del instituto. 257 puesto que se debe evaluar la “necesidad” de su a plicac i ón en los ca s os en que se a n insuficientes las m edidas soci o-s ani t a rias o las bas adas en la solidaridad o en la cooperación pr ivada, pues puede suceder que la persona, incluso, no del todo autónoma, se enc ue nt re ya adecuadamente asi stida y goc e de una red de protección, en cuyo cas o la medida judicia l de la amministrazione di sostegno se ría supe rflua. Como señala TESC ARO 646 , el instituto se adiciona a los ya tr adicionales , con lo que se delinea un complejo si s te ma de medidas de protección de personas privadas, en todo o en parte, de autonomía. Por ello, es la “pos ibi lidad” de la aplicación de la amministrazione di sostegno donde la labor del j uez del cas o resulta indispensable, pues, tra s valorar debidamente los elementos par ticulares del mis mo, de terminar á si el instituto es o no aplicable . Según CALÒ 647 , la amministrazione di sostegno se inserta en un conte xto en el que se encuent ran también la interdicción e i nhabilitación, como un instituto blando par a situaciones intermedias que se contrapone a los casos graves que conduce n a la interdicción. Es ta lógica se encontraría justificada en la dispos ición del art ículo 413, numeral 4º , CC I, que prevé que se pueda decretar la interdicción, incluso de of icio, cuando la amministrazione di sostegno no se a la más idónea pa ra la plena tutela del sujeto en un caso concreto. Igualmente, en se ntido contr ario, es posible pas ar de una medida de int erdicción o inhabilitación a la amministrazione di sostegno , de conformidad con lo señalado por el terce r pár rafo del artículo 418 del mismo Cue rpo legal. Estamos, pues, ante una amplia variedad de mecanismos de protección de la persona, de manera que el elemento posibilidad, en concordancia con el pri ncipio de pr otección con la menor limi t a ción posible de la capacidad j urídica, permit e 646 TESCARO, M., “Amministrazione di sostegno”, cit., p. 10, para quien, como señala la sentencia de Casa ción Ci vil n.º 13584, de 12 de junio de 2006, sería errado consider ar que los clásicos institutos han sido derogados tácitamente con el ingreso de la amministrazione di sostegno . 647 CALÒ, E., “Autonomia e autodeterminazione del beneficiari o”, en PATTI, S. (al cuidado de), L’amministrazione di sostegno , Giuffrè Editore, Mil án, 2005, p. 54. 258 cier ta flexibilidad en la adopción de la medida por part e del m agistrado, de ahí que el t érmino “puede ” r epr e sente la facultad del Jue z de determinar la medida de protección má s idónea entre las tres actualmente vigentes en el sis t em a it aliano. Sin embargo, dicha “posibilidad” no significa discrecionalidad, pues la decisión judi cial deberá tene r en cuenta las circuns tanc ias del caso concreto 648 . Asimismo, la di sconformidad del interesado puede justificar o no la aplicac i ón de la amministrazione di sos tegno. Acer ca de el lo citamos la sente ncia n. º 4 de la Corte Constitucional de 19 de enero de 2007 649 , en la cua l se establece que el artículo 407 CC I, al regular el pr ocedimiento para la instauración de la amministrazione di sostegno y disponer expresamente que el Juez Tutelar deberá oír pe rsonalmente a la persona a quien se ref iere el pr ocedimiento teniendo en cuenta “ las nece sidade s y requerimientos de benefi ciario de forma compatible con los interese s y necesidades de pr otección del mi smo”, no excluye, sino que atri buye al Jue z Tutelar la f acultad de no decretar la amminis tr azione di sostegno ante la dis c onformidad del beneficiario. Para la Corte Constitucional, el dise nso del inter esa do no es , por sí solo, automáticamente vinculante para el juez, sino que la autoridad judicial, dentro de su poder disc re c i ona l, lo podrá cons ider a r prevalente frente a cualquier otra consideración. El he cho de some ter el disenso de la persona a la compatibilidad con 648 Para LENTI, L., Op. Cit. , p. 396, en virtud del principio de la protección con la menor limitación posible de la capacidad jurídica de la persona, debe siempre elegirse el instrumento que menos restrinja la capacidad del beneficiario cuando la amministrazione di sostegno y la interdicción garanticen el mismo nivel de protección. 649 A través de la presente decisión, la Corte Cons tituciona l declara infundada la cuestión de legitimidad constitucional planteada por el Juez Tutelar de Venecia de 3 de enero de 2006, en la que planteaba la constitucionalidad de los artículos 407 y 410 CCI en cuanto no supeditaban la activación de la amministrazione di sostegno y la realización de las actuaciones individu ales de gestión al consentimiento del interesado o, en cualquier caso, su discrepancia no atribuía ningún efect o paralizante, por lo que tales normas estarían violando la digni dad de la persona y su libertad, transformando el ins tituto en una suerte de interdicción camuflada donde la voluntad de la persona viene anulada sin una razon able justificación. Para la Corte Constituciona l, tale s preceptos no violan los parámetros constitucionales denunciados. Re cuperado de: https://onelegale. wolterskluwer.it/document/corte - cost - ord - data - ud - 25 - 10 - 2006 - 19 - 01 - 2007 -n- 4/10SE0000395606. 259 sus intereses y necesidades de pr otección, no constituy e una violación de los parámetros c ons ti tuc i ona les, pues entra en el ámbito de la dis c re c i ona lidad del juez. Ba jo el mismo entendimiento, la se ntencia de Casación Civil n. º 4866, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2010 650 y la ya mencionada se ntencia de Casación Civil n. º 23707, de 20 de diciembre de 2012 advierten que el hecho de que el pr opio beneficiari o haya solicitado la aplicac i ón de la medida o la acept e, no obliga al J ue z T utelar a la aplicación automática del instituto. En definit i va , ni el cons entimi e nt o ni el r echazo del beneficiario a la medida de la amministrazione di sostegno son vinculantes , por sí solos , para su adopción judicial. El lo no i mplica que su voluntad no se a tenida en cons ideración, t odo lo contr ario, pues el Juez Tutelar es tá obligado a e s cuchar a la persona y a valorar sus requerimientos y necesidades, incluso, cuando se trate de una per sona con discapacidad mental, como precisa en la se ntencia de Ca sac ión Civil n.º 7414, de 20 de marzo de 2024, la cual ya tuvimos oca s ión de analizar en otro lugar del pr es ente trabajo. Así las cosas, el térm ino “puede ” transmite la obli gación del Juez Tutelar de valorar el cas o concreto, es to es , de verificar el cumplimiento de l os presupuestos legales, los cuales se conec tan con dos principios importa nt e s a tener en cuenta: de un lado, la nece sidad de as egurar la adec uada pr otección del sujeto, entendida en interés de su persona y no únicamente de su patri moni o; y, de otro, la t utela del sujeto con la menor li mit a ción posible de su capa cidad jurídica, lo que permite la pr ese rvac ión de espacios de liber tad y autodetermi nación de la persona, por ello que su aplicación deba ceñirse a los casos en los cua les no pueda proveerse de modo diverso. 650 Recupera do de: https://onelegale.wolt erskluwer.it/document/cass - civ - sez -i- sent - data - ud - 26 - 01 - 2010 - 01 - 03 - 2010 -n- 4866/10SE0000926070?searchId=2369454819&pathId=963b45a342aee&offset=0. 260 3. CRITERIOS CONSIDERADOS PARA LA APLICACIÓN O NO DE LA AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA ITALIANA 2005-2024 En la s próxi m a s páginas hemos cons ider a do interes ante hace r un breve r ecorr ido por distintos pronunciamientos judiciales de pr imer grado y t ambién de la Corte Suprem a, con la f inalidad de conocer los criterios seguidos por l os jueces italianos para la aplicac i ón y no a plicac i ón de la am ministrazione di sostegno , los cuales van má s allá de lo previsto en el artículo 404 CC I, pues son f r uto del aport e de la jur i spr udencia en la int erpre ta ción de las nor mas. Nuestro objetivo no es re al iza r un mero estudio de casos, sino identificar los criterios jurisprudenciales que nos permitan comprender el alcance de la f lexibil idad del instituto y su configuración como “t raj e a medida” para c ada pe rsona. Las decis iones analizadas nos han permitido evidenciar que los crit er ios tomados en consideración para aplicar o no el instituto tienen en cuenta , en primer lugar, los efectos limitativos par a la capa cidad jur í dic a del beneficiario como una consecuencia gr ave para la persona, por lo que debe hacerse una evaluación correcta de l cas o antes de la decisión. Conforme a ello, advertimos una tendencia creciente a seguir cri ter ios restrictivos y decretar la medida sólo en los casos en los que únicamente se ver ifique y se demuestre la concurrencia de sus presupuestos legales y una re al nece sidad de protección que no pueda se r s a tisfecha a tr avés de otros mec anism os menos gr avosos, por ello que el instituto haya sido calificado por la juri spr udencia como “remedio subsidiario”. Hemos cons ider a do relevante agrupar las sentencias en dos categorías tr as haber advertido, por un l ado, la f ij a ción de cri ter ios des ti na dos a clar ific ar los supuestos de aplicación del instituto desde su r estricción y no desde un amplio o genérico uso; y, por otro, la tendenc ia progresiva a establecer criterios que arrojan luz acerca de su no aplicación. Cabe señalar, que, a través de estos criterios, en ambos extr emos, se busc a llegar a un c orre cto us o del instituto, evitando su aplicac i ón indisc rim inada a un sinfín de 261 casos en los que, probablemente, se advierta la concurrencia de uno de l os elementos legales y, a pesar de ello, aquélla no resulte justificada 651 . 3.1. Criterios para su aplicación En los siguientes casos judiciales se aprecian los crit er ios por los cuales corresponde aplicar el ins titut o. Tale s cr iter ios par ten des de la debida c oncurr encia y demostración de los pr es upuestos legales que ya han sido expues tos, la incuestionable nece sidad de protección de la per sona , los elementos de delimitación con otr os institutos, hasta criterios más e s trictos y cuestionables como la va loración de i ndicios de imposibilidad para el cuidado de los propios intereses meramente patrimoniales. 3.1.1. La debida verificación de los presupuestos legales - Sent e ncia de l Consiglio di Stato n. º 9541, Sección 6ª, de 2 de n oviembre de 2022 652 651 GIROLAMI, M., “La scelta negoziale nella protezione degli adulti vulnerabili: spunti dalla recente riforma ted esca”, Rivista di Diritto civile , n. 5, 2023, pp. 854 - 883, sostiene que estamos ant e una crisis del instituto de la amminist razione di sostegno , pues, inicialmente, la variedad de recursos presentados par ecía garantizar el éxito del instituto, pero, en la actualidad, dicha variedad se ha vuelto insostenible, además de que, en virtud de su flexibilidad, muchas veces se termina aplicando la amministrazione di sostegno a casos distintos con decretos standard, por lo que urge remediar el equilibrio del entero sistema de protección de personas vulnerables. Como precisa el mismo autor en “Dalla crisi dell’aministrazi one di sostegno al mandato di protezione: un bilancio de iure condendo ”, Rivi sta di Dirit to civile , n.º 5, 2021, pp. 854 - 906, la flexibilidad de la amministrazione di sostegno ha dado lugar a su aplicación dif usa en los últimos años, que van desde casos de ligera y tem poral atenuación de las posibilidades para el cuidado de los propios intereses has ta casos más graves e irreversib les de pérdida de consciencia y voluntad, lo que ha llevado a la mul tiplic ación exponencial de los procesos judiciales, termina ndo por disminuir la eficacia del instituto. 652 A través de la presente decisión, el Co nsejo de Estado, en sede jurisdiccional, Sección 6ª, desestima el recurso de apelación presentado contra la sentencia 438/2018 del Tribuna l Administr ativo Regio nal del Veneto , en la cual se rechazaba, a su vez, el recurso presentado por un ciudadano contra el Decreto 65/2017 del Minis terio de Desarrol lo Económico, a través del cual disponía la disolución y liquidación de la Sociedad Agríco la Cooperat iva. Cabe señalar que el administrador único de dicha Sociedad sufrió un acci dente autom ovilístico, por lo que se nombró un administrador de apoyos, de ahí que la sentencia se pronuncie sobre el instituto y las facultades del administrador. Recupera do de: https://onelegal e.wolterskluwer.it/document/cons - stato - sez - vi - sent - data - ud - 20 - 10 - 2022 - 02 - 11 - 2022 - n- 9541/10SE0002613412. 262 Es ta es ta sentencia contiene la base de la aplicac ión del instituto y en ella detectamos un cr it erio r estrictivo al res pec to. En dicha decisión j udicial se pr ecis a que l as caract e rís t ica s es pecíficas de la amministrazione di sostegno requieren, de acuerdo con lo indicado en el art . 12 de la Conve nción de la s Nacione s Unidas sobre los Derechos de las P ersonas c on Discapacidad, que la veri fic a ción de la concurrencia de los requisitos legales se rea li ce de manera específica y detallada . El lo se ref ier e t anto a las condiciones de discapacidad del beneficiario, como al impacto de las misma s sobre su capacidad para pr oveer a sus necesidades per sona le s y patri moni a l e s, incluso, valiéndose de un si s t em a de delegaciones pr evisto por él mismo. Además, se i ndica que el perím etr o de las facultades or dinar ias de gestión atribuibles al administrador de apoyos debe delim itarse en térm inos directamente proporcionales a l os dos elementos re cié n mencionados, de modo que la medida de protección se a específica para las nece sidade s de la persona, si n implicar una restricción injustif icada de su ca pa cidad jurí dic a. Con es ta sent encia se reconoce, de a lguna medida, los ef ectos l imitativos de la capacidad jur í dic a que conlleva la aplicación de la amministrazione di sostegno , por lo que no se puede adoptarse de manera indiscriminada, sino más bien r estrictiva y únicamente cuando se a a bs olut a mente nece saria para la tutela de la persona . Cabe señalar que el criterio de la debida verifi cación de los presupuestos legales para la aplicación de la amministrazione di sostegno , había sido pr eviamente seguido por la sentencia de Ca sación Civil n .º 10483, Sección 1ª, de 31 de ma rzo de 2022, por la cual se acoge el recurso de casación interpuesto contra la decisión de la Corte de Ape laciones de Ancona de 4 de noviembre de 2020, que había rechazado la reclam ación presentada contra la decisión del Juez Tute lar de Ancona de 3 de septiembre de 2020, por la cual se dispuso la amministrazione di sostegno a favor del señor C. y se nombró administrador de apoyos a un abogado. El recurso lo presenta el mismo beneficiario y en él señala la no concurrencia de presupuestos para la aplicación del instituto, así como que fuera nombrada su hermana en calidad de administradora. La Corte Supr ema estima el recurso y reenvía los autos a la Cort e de Apelacion es para que emita una nueva decisión, teniendo en cuenta la necesidad de aportar mayor es pr uebas que acrediten la real necesidad del señor C. para quedar sujeto al instituto, así como para que delimite los poderes del administrador de apoyos y valore la opinión del beneficiario en la elección del mi smo. Recuper ado de: https://onelegale. wo lterskl uwer.it/ document/c ass - civ - sez -i- ord - data - ud - 16 - 02 - 2022 - 31 - 03 - 2022 -n- 10483/10SE0002510977?searchId=2342007974&pathId=658adb1f314a9&offset=0. 263 - Sent e ncia n.º 440 de la Corte Constitucional de 9 de dic iemb r e de 2005 En el capítulo anterior ya tuvimos ocas ión de conocer es t a decis ión, la cual deja clar o que no exis t e una aplicación discrecional de la me dida de protección por parte del juez, sino que es tarea de és te individualizar el instrumento que, de un lado, garantice a la persona la tut ela más adec uada se gún el cas o concreto y, de otr o, limit e , en la menor medida posible, su capa cidad jurídica. S egún la Corte Constitucional, los institutos de interdi cción e inhabilitación adquieren un car ácte r residual 653 , pues son aplicables solo cuando la ammnis trazione di sostegno no pueda asegurar la mejor protección a la persona. Asimismo, pr ecis a que las disposiciones en materia de amministrazione di sostegno en ningún caso pueden coincidir íntegramente con las lim it a ciones i mpuestas por la i nterdicción e inhabilitación. BON AMIN I 654 considera que es t a decisi ón ha es tablecido que la posibilidad de aplicar la interdicción en un caso concreto deberá responder al principio de residualidad, lo que ha caracte r izado su supe r vivenc i a en el ordenamiento j urídico al haber sido r elegada a m edida de extr ema ratio . Agr ega que la se ntencia de la Corte Constitucional ha confirmado cómo en el ordenamiento italiano vige nte subsisten diversos i nstitutos de protección, lo que atribuye al juez la responsabilidad de aplicar, en un determinado cas o, la medida que mejor pueda responder a las exigencias de la persona, por lo que se des carta la exis t e ncia de un automatismo en la elección de la medida aplicable. 653 Acerca de la residu alidad de la inte rdicción se han pronunciado también las sentencias de Casación Civil n.º 17421, Se cción 1ª, de 24 de julio de 2009 y la n.º 4866, Sección 1ª, de 1 de marzo de 2010. Asimismo, las sentencias de mér ito del Tribun al de Génova de 30 de junio de 2016; del Trib unal de Ascoli Pice no de 24 de julio de 2017; del Tribunal de Bar i de 13 de marzo de 2018; y del Tr ibunal de Pistoia de 26 de noviembre de 2018. 654 BONAMINI, T., “Se l’amministrazione di sostegno presenti differenze significative con l’interdizione giudiziale”, en BONILINI, G. (al cuidado de), L’amministrazione di sostegno , Pacini Editore, Pisa, 2020, pp. 19 - 28. 264 Es ta decisi ón conec ta con la r eforma del artí culo 414 CC I r eferido a la aplicación de la interdi cción cuando és ta se a necesaria, de lo que se desprende la preferencia por la amministrazione di sostegno . 3.1.2. Elementos de delimitación con otros institutos Sobre est a cue s tión, especialmente, en los casos en los que el beneficiario potencial de la medida presenta una discapacidad mental, la jur i s prudencia ha establecido criterios específi c os para delimitar el instituto de la amm inistrazione di s ostegno de otros, principalmente, el de la interdicción. Es pr ecis o adve rti r que tale s cr iterios no son elementos r ígi dos en cuanto a su aplicación, pues, en cada caso, corresponderá valorar oportunamente sus propias particularidades. - Sent e ncia de Cas ación Civil n. º 13584 , Secc ión 1ª, de 12 de ju nio de 2006 Es ta decis ión, ya analizada en el capítulo anterior, pr ecisa que, para la aplicación del instituto en un cas o concreto se debe se guir no un cr iterio cuantitativo, pues ambos institutos, la amministrazione di sostegno y la i nterdicción son previstos para casos de enfermedad o discapacidad total o permanente, sino un cri terio cualitativo o funcional, es to es, la posibilidad del instituto de prot ecc ión elegido de adec uar s e a las exigencias del caso c oncreto 655 . Siguiendo dicho c rit er io, la C orte Supre ma señala que deben considerarse los siguientes elementos: i) el tipo de actividad que debe se r realizada en el inter és del sujeto ( re fer ido a la consistenc ia de su patrimonio o a la complejidad de la s 655 El criterio funcional y su aplicación se han consolidado en la jurispru dencia, como se advierte en las sentencias de Casación Civil n.º 18171, Sección 1ª, de 26 de julio de 2013; Casa ción Civil n. º 22332, Sección 1ª, de 26 de octubre de 2011; Casación Civil n.º 17421, Sección 1ª, de 24 de julio de 2009; Casac ión Civ il n.º 9628, Se cción 1ª, de 2 de abril de 2009; y Casación Civil n.º 25366, Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2006. 265 operaciones a real iza r); ii) la actitud del suje t o en relación con el instituto de protección dispue sto en su f avor ; y, iii) su autonomía negoc ial. A la vista de ello, corresponderá la administración de apoyos cuando se tenga que cumplir con una actividad mínima en el inter és de la per sona, ya se a debido a la poca consi stenc ia del patrim oni o o a la simplicidad de las operaciones a real iza r, cuando el suje t o no ponga en di scusión la actividad l levada a cabo por el apoyo y, en gene ral, cuando no resulte nec e saria una limit a ción total de la c apa cidad jurídica del suje t o 656 . Como apunta BON AMI NI 657 , en vir t ud de est a doctr ina jurisprudencial cons oli da da se logr a entender que la gr avedad o no de la enfermedad, discapacidad o imposibilidad para el cuidado de los pr opios i ntereses no es el elemento dir i me nt e para aplicar un instituto de protección u otr o, sino que se debe valor ar completamente el cas o teniendo en cuenta las específicas exigencia s del suje to. En 656 En esa línea, entre las decisiones que han determinado la aplicación de la amministrazione di sostegno a favor de personas con graves enfermedades o discapaci dades de tipo menta l pero modes to patrimonio a gestionar, podemos citar las siguientes: Sentencia del Tribunal de Siena de 11 de mayo de 2016, por la cual se re chaza la demanda de interd icción y se dispone el envío de los autos al Juez Tutelar para la aplicación de la amminist razione di sostegno a persona con Alzh eimer totalmente imposibilitada para el cuidado de sus propios intereses, quien percibía ingresos menores a mil euros de pensión en una cuenta bancaria en cotitularidad con su esposo, por lo que se determinó que la gestión de sus intereses no revestía complejidad; Sentencia del Tribunal de Ro ma de 23 de febrero de 2012, por la que se revoca la inhabilitación y se dispone el envío de lo actuado al Juez Tutel ar para la aplicación de la am ministrazione di sostegno a persona con discapacidad mental grave y con un patrimonio compuesto únicamente por la pensión, que es desti nada al pago de la estructura residencial donde vive; el Decreto del Tri bunal de Palmi de 24 de mayo de 2004, por el cual se dispone el instituto a favor de persona con una grave dis capacidad pero titular solamente de una pensión modest a; el Decret o del Tribunal de Bol onia, de 18 de septiembre de 2006, por el cual se decreta la am ministrazione di sostegno a persona con grave discapacidad me ntal sin contacto alguno con el mundo exterior; el Decreto del Tri bunal de Veneci a de 13 de octubre de 2005, que determina aplicar la amministrazione di sostegno a favor de una persona con una discapacidad ment al, la cual no le impedía gestionar sus limitados inte reses económicos y el cuidado de su propia persona, contando, además, con el apoyo de familiares y de un trabajador de servicios sociales; el Decre to del Tribunal de Mi lán de 13 de julio de 2004, que estima procedente aplicar la amministrazione di sostegno a persona que present aba limitaciones generales debido a su avanzada edad, pero que no estaba expuesta a potenciales peligros de terceros al no tener autonomía ni iniciativa para salir de casa. 657 BONAMINI, T., “Se la gravità dell ’infermità, che affligga il soggetto bisognoso di tutela, configuri un criterio idoneo a preferi re l’applicazione dell’interdizione giudiziale, in luogo dell’amministrazione di sostegno”, en BONILINI , G. (al cuidado de), L’amministrazi one di sostegno , Pacini Editore, Pisa, 2020, pp. 67 - 78. 272 La Corte Suprema es tima el r ecurso y reenvía los autos a la Corte de Apelaciones para que emita nuevo pronunciamiento basado en los indicados fundamentos. 3.2. Criterios para su no aplicación De la revisión de la jur i spr udencia verti da sobre es t e punt o se advierte la tendencia a una m ayor restricción de la amministrazione di sostegno mediante la f ij a ción de diversos criterios que fundamentan su no aplicación. Ya hemos visto en líneas pr ecedentes que los órganos judiciales italianos se i nclinan por la no aplicación del instituto ante casos de discapacidad físi ca o se nsorial de la persona que no vaya vinculada a una imposibilidad par a e l cuidado de sus propi os intereses, no pr ocediendo tampoco cu ando dicha imposibilidad se a fut ura y no actual, aunque, como hemos tenido ocasión de advertir, puede se r aplicado ante una inminente i mposibilidad como consecuencia de una enfermedad debidamente demostrada y en supuestos en los que sólo se r equiere el administrador de apoyos para el c uidado de intereses meramente patrimoniales. La tendencia cr eciente de es tos criterios restrictivos nos parece acertada, pues reconocen lo gr avoso que podría resultar aplicar el i nstituto y limitar la capacidad jurídica de una persona cuando no concurren sus pr esupuestos legales, pudi éndose recurrir, en tales casos, a medidas menos gravosas o, simplemente, se r suficiente la asistencia “de he cho” por part e de una red organizada , lo que res ponde a una realidad evidente que históricamente ha sido i nvisible, si bien ahora comienza a adquirir relevancia al excluir la activación de la amministrazione di sos tegno cuando exista dicho s oporte para la pr otección del i nteresado. 273 3.2.1. Cuando existe un contexto relacional que brinda asistencia suficiente al interesado En estos cas os judiciales se advierte la importancia de la concurr encia de la “imposibilidad al cuidado de los propios intereses” como presupuesto para la aplicación del instituto. La imposibilidad no debe se r entendida como autosuficiencia de la propia persona, sino a través de la as istenc ia de ter ceros. De hecho, a tr avés de es t as se ntencias , se valora el trabajo de asi stenc ia, bas ado en el deber cons titucional de solidaridad, de diversas personas que f or man parte del entor no de una necesitada de protección. Aquí entr an en juego, entre otros, la red fam ili a r , la a fectiva, los servicios institucionales, el sis t em a de delega c iones como el mandato o la pr oc ura , así como la asistencia legal para casos concretos 664 . De los r azonamientos contenidos en es t as se ntencias se alcanz a el reconocimiento judicial de que las “asistencias de hecho” , las cuales funcionan cada día en la vida rea l de muc has personas nec e sitadas de protección, son capaces de supe ra r el elemento de la imposibilidad al cuidado de los pr opios i ntereses r equerido para la aplicación de la amm inistrazione di s ostegno en un cas o concreto. C onfor me a ello, no se puede sostener que una per sona se encuentra i mposibilitada para el cuidado de sus pr opios intereses cuando se encue nt re inse rtada en un contexto relacional que 664 Sobre este punto, GIROLAMI, M., “La scelta negoziale nella protezione degli adulti vulnerabili: spunti dalla recente reforma tedesc a”, Rivist a di Diritto civile , n. 5, 2023, pp. 854 - 883, sostiene que una vía alternativa para mej orar la eficacia de la amministraz ione di sostegno es valorar los instrumentos negociales del mandato y la procura para el cuidado de los sujetos vulnerables. Asimismo, la autora plantea la posibilidad de introducir en el Derecho italiano un sistema compuesto por un solo instituto de protección legal para adultos vulnerables y de un solo esquema negocial utilizable con la misma finalidad, el denominado mandato o procura en previsione o preventivo o de precauzione , en el que se consagre la subsidiaridad de la protección legal respecto a la negocial, excluyéndose dar lugar al nombramiento de un representante legal cuando el sujeto hubiese anteriormente delegado, de modo negocial , en una persona de confianza con la misma finalidad. Es te aporte doctri nal va en línea con las sentencias objeto de nuestro análi sis, en las que se tiene en cuenta la existenci a de instrumentos negociales de delegación previos para no aplican la amministr azione di sostegno . 274 le br inda la asistencia que precisa para rea liza r aquellos actos que r evisten algunas dificultades. Es necesario tener en cuenta la colaboración y ace pt a ción de la persona de tales asistencias, as í como que ést as completen esos es pacios que pr esentan dificultades para aquélla, pues, de lo contrar i o, no se rían suficientes. Se adviert e, por tanto, una r evalorización del rol de las asistencias de hecho en la realidad social italiana, que, si bien no t odas tienen un r econocimiento legal como tal, como es el caso de la red fam ili a r o afectiva, cumplen la f unción de permiti r que la persona conserve su capacidad jurí dic a y se nutra de l apoyo de personas de confianza que forman parte de su vida. Asimismo, se deja de lado la nece sidad de institucionalizar la dis c apacidad. - Decr eto del Ju ez Tutelar de l T r i bun al de Verc elli, de 16 de octubre de 2015 665 En el presente cas o se rechaza la aplicac i ón de la amministrazione di sos tegno de una persona anciana, pero si n ninguna enf ermedad, tan solo con probl emas de visión, audición y deambulac i ón f ruto de su avanz ada edad, 92 años, quien se hallaba en un contexto r elacional en el cual r ecibía apoyo de diver so tipo par a hacer frente a s us dificultades. En particular, se t rataba de una persona ancia na cuya nuer a había solicitado la aplicación del instituto. Tanto de la pericia médica como de la audiencia personal se 665 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/tribunale - vercelli - decr - 16 - 10 - 2015/10SE0001613994?searchId=2369527072&pathId=4dab579db14a6&offset=0. En la misma línea se pronuncia la sentencia de Casación Ci vil n.º 29981, Secci ón 1ª, de 31 de diciembre de 2020, comentada precedentemente, por la cual se rechaza la aplicación del instituto a favor de persona que ya se encontraba sostenida por una red familiar organizada conformada por su hija, con quien mante nía vínculos estrechos y proveía a las necesi dades de su madre. En el caso se valoró, conjuntamente, que amministrazione di sostegno se solicitaba para la tutela de los intereses merament e patrimoniales, si bien la persona benefi ciaria tenía una discapacidad de tipo visual (ceguera), pero era plenamente consciente de su persona y su patr imonio, de modo que mani festó, desde el inicio, su oposición a la medida. 275 había m ostrado lúcida, colaborativa y en buenas condiciones generales. Er a capaz de gest i ona r sus propias f inanzas, salvo la necesidad de se r acompañada par a cobrar su pensión, hace r pagos o compr as de grandes cantidade s. Sin embargo, r es ultó acreditado en el pr ocedimiento que, par a dichas actividades, contaba con un servicio de asistencia dom iciliar ia cotidi ana que la ayudaba, incluso, en el cuidado de la propia cas a habitación y tareas domés ticas pes adas . Además, recibía ayuda de los vecinos del edificio donde vivía, había delegado en su nuer a las cuest iones banca rias y posta l e s y contaba con asistencia legal especializada para las cuest iones pr oces a les relativas a la herencia de su difunto esposo. Dentro de los argum entos de motivación del Juez T ut e lar , se comienza r econociendo que la amministrazione di s os tegno tiene como cons ecuencia nece saria la limitación a la capacidad jur ídica de una per sona . De es t a cons ideración se parte para afi rmar que las inj erencias en el der echo a la vida privada encuentran justifi cación cuando tengan por finalidad la pr otección de las nece sidade s de personas no autosuficientes, por el lo que el instituto deba se r aplicado, exclusivamente, a l os casos di spuestos por la ley, es to es , a la persona que se encue ntre imposibilitada para el cuidado de sus pr opios intereses por ef ecto de una enf ermedad o disc apacidad fís ica o psíquica. Por consi gui e nte, al juez le cor responde verificar la exis t e ncia de los presupuestos legales del instituto en el caso c oncreto, así como el elemento ca us al entre ellos. Para el J ue z Tutelar, al nom brarse un administrador de apoyos se procede a “institucionalizar” el apoyo de hecho que brinda soporte en la vida de la persona beneficiaria, tr aicionándos e , as í, la letra y el es píritu de la ley. Se hace mención al deber constitucional de solidaridad social a cargo de sujetos que es tán pr óxim os a aquéllos que se encue nt ran en situac ión de necesidad y que pueden se r parte de la fam ili a , de l os se rvicios soc iales, de las as ociaciones o bien se r des ignados por instrumentos negociales como el mandato o la pr oc ura. Es te auxilio bri ndado por las di versas formas de asistencia de hecho excluye el requisito legal de la im posibilidad de la per sona para el cuidado de sus propi os 276 intereses, pues no hay razón alguna para aplicar la amministrazione di sost egno a personas que, si bie n prese nta n dificultades para el c uidado de sus propios intereses en forma autónoma, se valen para ello de la a yuda de terceros. Así las cosas, el Juez Tutelar cons idera que, l a medida de la amministrazione di sostegno no procede si se da alguna de las siguiente s circunstancias: a) la presencia de una red fami li a r atenta a las nece sidades de la persona beneficiaria (y exenta de conflictos en su seno, o de alguna, aunque oculta, sospecha de aprovechamiento ); b) la intervención de suje t os i nstitucionales responsables de ayudar a las personas con diversas necesidades ( los servicios soc iales); c) la voluntad, en térmi nos de aceptación plena y suficientemente informada, por par te de la per sona nece sitada, de hacer uso de la ayuda pr ocedente de los sujetos antes mencionados; d) la li mit a da dificultad para re al iz ar " a ctividades de pr otección" entendida como la fác il superación de los diver sos problemas pr ácticos , bur ocr á ticos y jur í dic os que van surgiendo. - Sent e ncia de Cas ación Civil n.º 22602, Sección 1ª, de 27 de se pti em b re de 2017 666 En la línea descrita, est a sentencia concluye que no pr ocede la amministrazione di sostegno a una persona cuya protección se encontraba as egur a da de hecho o de forma espontánea por parte de famil i are s y un si s t em a de delegac iones activado 666 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/cass - civ - sez -i- sent - data - ud - 14 - 07 - 2017 - 27 - 09 - 2017 -n- 22602/10SE0001858892. En términos análogos, citamos la sentencia de Casación Civil n.º 21887, Sección 1ª, de 11 de julio de 2022, la cual estima el recurso de casación interpuesto contra la decisión de la Corte de Apelacion es de Bolonia de 31 de ma rzo de 2020, que rechazaba el recurso presentado contra el decreto del Juez Tutelar de Par ma por el cual se disponía la aplicación de la amministrazione di sostegno a favor de una persona. La Co rte Suprema, en atención a la pericial de salud mental practicada a la beneficiaria, en la cual se le reconocía la aptitud para desarrollar autónomamente una actividad laboral y el cuidado de los aspectos de su vida cotidiana, sostiene que, antes de adoptar la aplicación del instituto, era necesario valorar si sus exigencias de prot ección para la gestión del patrimonio podían ser aseguradas por una red familiar, en este caso, su esposo, un profesional en la materi a, o bien a través de un sistema de delegaciones específico. Recu perado de: https://onelegale. wolterskluwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 09 - 06 - 2022 - 11 - 07 - 2022 - n- 21887/10SE0002568062?searchId=2370828479&pathId=ac2d624aec7e3&offset=0. 277 autónomamente. Se analizó, además, que se tr ataba de una persona lúcida, que, incluso, mostraba su r echazo y oposición al nombr amiento de un administrador de apoyos. Se consideró que r ecurr ir a la amministrazione di sostegno no existiendo un riesgo de desprotección del beneficiari o, traerí a como cons ecuencia la adopción de medidas r es tr ictivas de su libr e autodeterminación que vi olarían sus derechos fundamentales y su digni dad humana. En este caso, la Corte Suprem a es t i ma el recurso de casación interpuesto por el beneficiario contr a la decisión de la Corte de Apelac i one s de Mi lá n de 13 de f ebrero de 2017, la que, a su vez, había conf irma do el decreto del Juez Tutelar de Busto Arsizio, que decidía aplicar la amministrazione di sostegno a su favor, medida que había s ido solicitada por su hijo. La sentencia argumenta que en la decisión de aplicar la administración de apoyos , contra la voluntad del r ecurrente, no se ha examinado adecuadamente si el sis tem a de delegaciones que él mismo había establecido garantizaba sus int erese s . Se om itió considerar su capacidad de t omar decis iones, su estado civil y el apoyo de su es posa , lo cual contraviene los principios de autodeterminación y dignidad. La Corte Suprema concluye que, en materia de amministrazione di sostegno , en caso de que el inter es ado se a una persona plenamente lúcida que no preste su consentimiento o, incluso, se oponga a la medida, y su protección ya est é as egur a da de hecho o de f orma espontánea por fami li a r es o por el sis t em a de delegaciones (activadas, de f orma a utónoma, por el interesado), el Juez no pue de imponer medidas restrictivas a su libr e a uto determinación, pue s , de lo contrari o, se cae ría en la violación de los derechos fundamentales y la dignidad del interes ado. 278 - Decr eto del Juez Tutelar del T r i bun al de Módena de 4 de mayo de 2017 667 A t ravés de est a decisión se r echa za la petición de aplicar la amministrazione di sostegno de persona con discapacidad me ntal (en concreto, esquizofrenia paranoide crónica), quien venía sie ndo as istida por su madre, con qui en convive. Además, su patrimonio consi stía en una pensión de invalidez mí nima de 280 euros mensuales, pensión de a limentos del padre de 700 e uros y no tenía bienes en pr opiedad. El Juez Tutelar subraya que la amministrazione di sostegno es un instituto de remedio subsidiar i o ( sussidiarietà rime dial e ) que no debe aplicarse en todos los supuestos de incapacidad o de dif icultades de gestión, sino sólo cuando exis t e una necesidad real , cuando existe una des prote c ción del suje t o por parte de la fa mili a o de la red ins titucional o soc ial. En es e sentido, la falt a de una expr esa exigencia del interesado se advierte de la exist e ncia en su ámbito de vida de sujetos que, en virtud de relaciones fami li a r es, afectivas o por enca rgos institucionales o negociales privados, le as isten, de hecho, aliviando sus dificultades en la gestión de sus pr opios intereses. En el cas o concreto existía una red famil i a r atenta a las exigencias de la beneficiar ia, por lo que, si bien era una persona con discapacidad menta l que le impos ibilitaba el cuidado de sus propios intereses, no se cons ideró que debiera se r nece sariamente asistida por una persona nombrada judicialmente, pues era capa z de ejerci tar plenamente sus der echos valiéndos e de la asistencia brindada por su madre. 3.2.2. Cuando exi ste oposición a la medida por parte del potencial beneficiario o falta de colaboración dentro del proceso En los casos que mostramos a continuación, se advierte el cr iterio j urisprudencial de que la oposic i ón del beneficiario de la medida, o su conducta no colaborativa con 667 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/tribunale - mode na - sez - ii - sent - 04 - 05 - 2017/10SE0001814696?searchId=2370440110&pathId=acb3f02f546eb&offset=0. 279 las actuaciones dentr o del proces o no puede, por sí sola , constituir un indicio significativo de deterioro de la sa lud fís ic a o mental, que f undamente la aplicación de la amministrazione di sostegno . Se deja clar o que, la ausencia de hallazgos clínicos c iertos e inequívocos del estado de sa lud que dificulte o limite a la per sona el cuidado de sus propios intereses, no puede conducir a la suposición de que la persona versa en un estado de necesidad para la aplicac ión del instituto. Pues, diversamente, la amministrazione di sostegno debe aplica rse sobre la bas e de pruebas que demuestren la actua lidad de una enfermedad con incidencia en el cuidado de los propios interese s. Con es tos cas os, se advierte, la supe ra c ión del cr iterio clás ico de que la renuencia de una persona frente a un instituto de protección se a mera expr es ión de su enfermedad, pues bajo es t e cri terio se solía cancelar, la manif es tac i ón de voluntad de una per sona fruto de su derecho a la autodete rm inación. - Sent e ncia de Cas ación Civil n.º 32542, Sección 1, de 4 de noviembre de 2022 668 Hemos tenido ocasión de analiza r es te cas o precedentemente en relación con la aplicación de la amministrazione di sostegno a una persona no por su estado de enfermedad o discapacidad de tipo fís ic o o mental, sino, únicamente, por m antener una tensa relación con su hermano, quien le solicitaba sumas de dinero que la beneficiaria no lograba r echaz a r. Inicialmente, el Jue z T ut e lar de Ancona di spuso la aplicac i ón de la amministr azione di sostegno al cons iderar que, de las dif i c ultades económica s de la beneficiaria se 668 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 19 - 10 - 2022 - 04 - 11 - 2022 -n- 32542 /10SE0002 613881?searchId=2 370814526& pathId=cc9e0bf4f2f8 3&offset=0. También se valora la oposi ción a la amministrazione di sostegno en las sentencias de Casación Civil n.º 22602, Sección 1ª, de 27 de septiembre de 2017; Casac ión Civil n.º 10483, Sección 1ª, de 31 de marzo de 2022 y Casación Civi l n.º 29981, Sección 1ª, de 31 de diciembre de 2020. 280 desprendía que prese nta ba una imposibilidad para el cuidado de sus propios intereses en relación con la ges ti ón de su disponibilidad fi nanciera, aunque presentase una autos ufic ienc i a y compr ensión para atender a sus necesidades. Dicho Decreto fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Ancona en su sentencia de 9 de diciembre de 2020, la cual r echaz ó el r ecurso i nterpuesto por la benefi ciaria, quien i nterpone recurso de casación. Debemos señalar que la beneficiaria, en todo momento, manifestó su oposición a la aplicación del instituto, señalando que no se encontraba en condiciones económica s precarias pues er a propietaria del edificio donde vivía, el cual es taba compuesto por cuatro apartamentos, circuns tanc ias és tas que no habían sido evaluadas por las instancias judiciales inferiores. La Corte Suprema sostiene que en el cas o enjuiciado no se había demostrado la concurrencia de los presupuestos legales para la aplicación del instituto desde el momento en que las i nstancias inferiores habían confirmado que la beneficiaria er a persona atenta al cuidado de sus pr opias necesidades. Como sostiene AMENDOL AGINE 669 , la sentencia declara la exclusi ón de la amministrazione di sostegno en casos donde la persona cuenta con capacidad de autodeterminación, aunque presente una disc apacida d fís ica , pues es t e instituto no puede se r usado para asegurar la pr otección de intereses exclusivamente patrim oni a l e s. Un dato de interés que es enfatizado en la se ntencia es la oposición de la beneficiaria a la aplicación de la amministrazione di sostegno . Al respecto se sostiene que si no resulta pr obada que una grave enfermedad o di scapacidad mental provoque que el interesado desconozca, inclus o , la ne ce sidad de asistenc ia, la opos i c i ón a la medida constituye una expresión de su der echo a la autodeterminación y, como tal , no puede dejar de se r considerado por el J uez en el contexto de su decis ión. Se determina, entonces, que cuando la opos ic ión a la medida provenga de una persona plenamente lúcida no puede dejar de se r tomada en cuenta, de modo que 669 AMENDOLAGINE, V. , “Amministrazione di sostegno - Il diritto all’autodeterminazione pr evale sulla cura delle mere esigenze patrimoniali”, Giu risprud enza italiana, n.º 3, pp. 544 - 548. 281 cuando las dif i c ultades par a el cuidado de los pr opios i ntereses se a n por causa de discapacidades o enfermedades de índole físi co o se nsorial, la oposición debe se r considerada como expresión de una voluntad l ibre, consciente y no coercible. En materia de amminis tr azione di sostegno, la decisi ón judicial en cuanto a su aplicación ha de privilegiar el r espeto a la autodeterminación de la persona interesada. - Sent e ncia de Cas ación Civil n.º 14689, Sección 1ª, de 27 de mayo de 2024 670 La presente sentencia nos aporta un dato interesante en relación con la oposición a la medida de la amministrazione di sos tegno cuando hay una fal ta de colaboración de la persona dentr o del proceso. En este caso se es tima el r ecurso de cas ación interpuesto contra la decisión de la Corte de Apelac i one s de Pale rmo de 13 de marzo de 2023, que había r echazado el recurso int erpuesto contr a el decreto del Juez T ut e lar de T er mini, el cual había dispuso la aplicac i ón de la amministrazione di sostegno a favor de la señora A. La Corte de Apela c iones confirmó la dec is ión del Juez Tut e lar, tenie ndo en cue nta que la bene ficiari a se había negado a some t e rse a la pr ueba psic ol ógic a pericial, conducta que fue cons ider a da como pr ueba de un síntoma de su imposibilidad de percibir la importancia de las dil igencias de invest iga ción a las que había sido debidamente llamada a colaborar en su exclus ivo int erés. Cabe s e ñalar que el decreto del J ue z Tut e lar se basó en la infor mación brindada por los servicios sociales, puesto que no se llegó a r eca bar el inf or me psicológico pericial, quienes as everaron que la beneficiaria vivía sola en una cas a alquilada pese a se r pr opietar ia de diversos inmuebles, se había jubi lado por r azones de salud mental, a la e dad de 20 años había recibido tratamiento de salud mental por la 670 Recuperado de: htt ps://onelegale.wolterskl uwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 21 - 03 - 2024 - 27 - 05 - 2024 -n- 14689/10SE0002867687?searchId=2372681366&pathId=80719174a7e59&offset=0&contentModu leContext=all. 288 el que se limit a la capacidad jurídica del m andante. C a be s e ñalar que toda delegación ef ectuada pr eviamente se extinguirá, con excepción de la parte en la cual se haya conferido un pode r para re al iza r actos para los c uales el mandante conserve la capacidad jurídica. Siguiendo s obre es ta cuestión, en la reciente se ntencia de Ca sac ión Civil n. º 16052, Sección 1ª, de 10 de junio de 2024 685 , se s os tiene que si la persona con a nteriorida d a la apertura de la administración de apoyos ha ot orgado una proc ura, con f acultades de r epr e sentación general o es pecial, a favor de un tercero (o de un pariente, como era el caso), é st a , conforme a su capacidad de dispone r li bremente de sus propios derechos, ha manifestado el des eo de confiar la ges ti ón de sus intereses, total o parcialmente, al manda tario. Si, posteriormente, se desi gna un adminis trador de apoyos y se le confieren f acultade s de r epresentación o asi stenc ia, la procura anterior per se caduca, decayendo el presupuesto en que se basa el mandato, es decir, la plena capa cidad para ej ercer esos derechos y dis pone r de ellos. Así las cos as, el nom bramiento de un administrador de apoyos deja si n efectos la procura , en relación con los actos que el Jue z T utelar haya establecido que se an realizados por el be neficiario con la asistencia del administrador de apoyos y previa autorización judicial. En el cas o concreto, se advierte que se extendieron al beneficiario los efectos limi t a ti vos previstos para el inter dicto y para el i nhabilitado, es to es, el r equerir una previa autorización par a la realización de determinados actos con la asistencia del administrador, por lo que la Corte Supre ma se ñala que, por efect o cascada, también se han extendido l os efectos pr evistos por el artículo 1722 685 A tra vés de est a sentencia se declara la inad misibilidad del recurso de casación presentado contra la decisión de la Corte de Apel aciones de Tur ín de 13 de enero de 2023, que, a su vez, rechaza el recurso interpuesto contra el decreto del Juez Tutelar de Asti de 20 de febrero de 2020, por el cual no se aprueba la rendición de cuentas relativas a los años 2015 - 2017 presentadas por el administrador de apoyos de la señ ora C. Éste interpone recurso de apelación y posterior de casación, considerando que su rendición de cuentas era conforme y regular, pues no necesitaba de autorizaciones para iniciar o responder ante juicios en defensa de la señora C., por ser su representante legal en virtud de procura irrevocable para gestionar todo su patrimonio inmobiliario, así como poder general para procesos judiciales, ya existente al momento del nombramiento del administrador de apoyos. Recuperad o de: https://onelegale. wolterskluwer.it/document/cass - civ - sez -i- ord - data - ud - 23 - 04 - 2024 - 10 - 06 - 2024 - n- 16052/10SE0002873920. [Document text truncated for crawler view.]