Por que nos, don Alfonso, avemos poder de facer leyes

Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 55 -- *Recojo aquí un texto corregido y desarrollado para una mejor comprensión, dotado de sus autoridades y de sus pruebas y exento de las muestras de una gratitud que permanece. 55 Por que nos, don Alfonso, avemos poder de facer leyes * Aquilino Iglesia Ferreirós Universitat de Barcelona 1. Aprovecho esta ocasión de compartir mi tiempo con historiadores interesados desde diversos campos en la obra alfonsina para reflexionar sobre nuestros encuentros y desencuentros. No pretendo, indudablemente, ni renovar aquí las antiguas disquisiciones sobre ciencias nomotéticas e idiográficas ni detenerme en la presunta doble naturaleza de la historia del derecho, gráficamente representada por la imagen del dios Jano. Sólo quiero subrayar el distinto interés que impulsa a historiadores e historiadores del derecho a la hora de enfrentarse con el pasado con el fin de aclarar los presupuestos y los límites de un planteamiento general, valorado por algunos como una teoría standard, pero que preferiría definir Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 56 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 1Vid. infra n. 94. 2Me limito a Aquilino IGLESIA FERREIRÓS, La creación del derecho. Una historia de la formación de un derecho estatal español 2 (Madrid 1996) 18 ss. 3Xavier ZUBIRI, Cinco lecciones de Filosofía (Madrid 1963) 20. Este autor menciona los dos primeros capítulos de la Metafísica, pero utiliza también La ética a Nicómaco –ARISTOTELE, Opere. 7. Etica Nicomachea (Roma-Bari 1985) 139 ss–. 4ZUBIRI, Cinco 20. 5ZUBIRI, Cinco 20. 6ZUBIRI, Cinco 20. 56 para abrir un nuevo frente una teoría cerrada 1. Dándola por conocida 2, me detendré, únicamente, como colofón, a aclarar la idea que se recoge en el título. 2.- Historiadores e historiadores del derecho nos ocupamos de las cosas hechas por nuestros antepasados, pero con un alcance diferente y desde una distinta perspectiva. El hacer del hombre puede consistir o en un fabricar una cosa o en realizar una actividad que produce determinados efectos o en realizar una actividad que se agota en sí misma, como puede ser el pensar o el desear. Relacionadas con estas actividades existen tres tipos de conocimiento que pueden reducirse a dos, según el fin de la actividad se encuentre o no en la mente del hombre. Frente a la historia se encuentra la naturaleza que lleva en sí misma el principio generador de las cosas 3. La tékne y la phronesis –el arte y la prudencia– se asemejan: son un saber con razón y universalidad, pero no necesario, pues se ocupan de “cosas” que son de una cierta manera, pero podrían serlo de otra distinta 4. Se separan así de la episteme o ciencia en sentido estricto que es también energeia, pero recae sobre «lo que no puede ser de otra manera, sobre algo que necesariamente “es”» 5. Aparecen así enfrentadas la historia y la naturaleza. Los historiadores se ocupan de las cosas hechas por los hombres; los historiadores de derecho se ocupan de las hechas por el hombre «según el bien y el mal», cuyo conocimiento corresponde a la prudencia 6. Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 57 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 7Simone de BEAUVOIR, Pour une morale de l'ambiguïté (Paris 1964) 14. 57 3.- El historiador –el llamado historiador general– se ocupa de las cosas hechas por sus antepasados según su naturaleza: sus obras, sus conductas, sus deseos y pensamientos. Trata de comprender su personalidad, incluso cuando hacen una historia coral, cuando son los pueblos –o el hombre como expresión de todos los hombres– de un determinado momento los protagonistas de su historia. Adquieren, pues, un conocimiento concreto de lo hecho por nuestros antepasados. 4.- Los historiadores del derecho estamos dominados por la abstracción. Esta abstracción no puede confundirse con la utilizada por los historiadores que prescinden, aparentemente, del hombre concreto para centrarse en su hacer abstraído de la vida e independizado con mayor o menor fortuna. El hombre –se dice– es el único animal que conoce sus instintos y que se ilusiona con poder dominarlos a fin de profundizar en su humanización. «La conciencia moral no puede subsistir, nos dice Hegel en la última parte de la “Fenomenología del Espíritu”, más que en la medida en que hay desacuerdo entre la naturaleza y la moralidad; desaparecería si la ley de la moral deviniese la ley de la naturaleza» 7. Los historiadores del derecho se ocupan también del vivir de los hombres en las sociedades del pasado con el fin de identificar las conductas ideales tipificadas que aspiraban a realizar y que a malas penas se concretaban en la vida diaria. El derecho, en cuanto encierra un deber ser, es algo que puede no observarse. El interés del historiador del derecho se centra tanto en las conductas jurídicas como en las antijurídicas. En definitiva, el derecho es la vida social valorada desde la perspectiva del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto. El historiador del derecho se ocupa no de los hombres, sino de las reglas establecidas por los hombres para vivir en sociedad, no hace una historia concreta, sino abstracta. Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 58 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 8HEISENBERG, La nature 18-19, 30, 32. WEIZSÄCKER, I Grandi XVII. 9ARISTOTELE, Opere. 6. Metafisica (Bari 1984) 25-26. Cf. supra n. 5. 10 J.-P. SARTRE, L'être et le néant (Paris 1964) 11. 11 M. HEIDEGGER, ¿Qué es metafísica? (Santiago de Chile-Madrid 1963) 16-17. 58 5.- Desde Kant, al menos, se sabe que la mente humana no es perfecta: el hombre no tiene límites a la hora de pensar, pero sí a la hora de conocer, límites derivados del utillaje intelectual –las categorías– que debe utilizar para conocer el fenómeno y que le impide conocer la cosa en sí 8. Esta separación entre el pensar y el conocer está en la base, a mi entender, de la diferenciación establecida por Vico: los hombres son capaces de explicar el mundo creado por Dios, pero se limitan a comprender el otro mundo, obra de sus antepasados, caracterizado por la historicidad propia de su autor. La distinción entre Naturaleza e Historia es antigua. Aristóteles reprocha a Sócrates haberse despreocupado por completo de la naturaleza para centrarse exclusivamente en la ética 9. El afán por alcanzar la unidad del saber del hombre tiende a hacer desaparecer esta dualidad, disolviéndola en la separación entre sujeto y objeto del conocer, un dualismo que, junto a otros dualismos, se intenta superar cuando se vuelve a la intuición parcial de Sócrates y se absolutiza, «reduciendo lo existente a la serie de apariciones que lo manifiestan» al único espectador posible: el hombre 10. 6.- Todo conocer, según Heidegger, tiene sus propios límites y, en consecuencia, se autolegitima desde su propio ámbito 11. Los historiadores han preferido, como diría Ortega, bizquear y legitimarse desde las ciencias de la naturaleza. Convertida la física en criterio de cientificidad se ha intentado unificar estos dos mundos –naturaleza e historia–. No pretendo renovar rancias disputas hoy superadas, sino sólo subrayar la conservación de aquel bizquear originario. El deseo de establecer leyes históricas lleva a olvidar que la exactitud es una característica de la física y que el rigor se exige tanto del físico como del historiador. Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 59 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 12 Arthur MARCH, La physique moderne et ses théories (Paris 1965) 12. Cf. THUAN TRINH XUAN, Il caos e l'armonia. Bellezza e assimetrie del mondo fisico (Trad. di Elena Ioli) (Roma 2000) 420 ss. 13 Alan SOKAL-Jean BRICMONT, Impostures intellectuelles (Paris 1997), con una polémica posterior que no interesa aquí registrar. 14 Cf. MARCH, La physique 228-229 e infra n. 82-83; WEIZSÄCKER, I Grandi 220 ss., para la posición de Einstein. 15 WEIZSÄCKER, I Grandi VII. 16 Sólo invoco las formulaciones para mí más comprensibles. Un tratamiento sistemático de las cuestiones fundamentales, en Arthur MARCH, Natur und Erkenntnis. Die Welt in der Konstruktion des heutigen Physikers (Wien 1948). 17 MARCH, La physique 21; 32-33; 44; WEIZSÄCKER, I Grandi 69 ss., 79, 84 ss. THUAN TRINH XUAN, Il Caos 205-206. No es lo mismo señalar que Galileo es el primero que se atiene a la experiencia y no a la especulación (March) que reconocer que su afirmación de que los cuerpos caen con la misma aceleración sólo se pudo probar cuando Torricelli 59 7.- La física se ha visto obligada en los últimos tiempos a utilizar conceptos “que, si tienen un sentido preciso en términos de símbolos matemáticos, no son interpretables en términos concretos. La física contemporánea es, pues, prácticamente ininteligible para aquél que la aborda desde fuera” 12. En una época, carente de espíritu crítico, las palabras abstrusas se cargan de un contenido mágico. Recurrir a la física para hablar de la historia supone un grave peligro: ocuparse de lo incomprensible con riesgo de superchería 13. Otras razones acentúan este riesgo. De un lado, la pugna entre partidarios de la física cuántica y de la mecánica parece no haber terminado todavía 14 y, del otro, la creciente especialización hace que difícilmente un físico domine toda la física 15. Sólo parcialmente puedo evitar estos riesgos a la hora de establecer un resumen que pueda servir de contraste a mis afirmaciones en el campo de la historia del derecho. He procurado partir de la visión que los científicos tienen de su tarea y mantenerme fiel a este cuadro, un cuadro datado por la edad de quien escribe 16. Mi ignorancia me obliga a ceñirme lo más fielmente posible a mis autoridades sin poder garantizar su adecuada elección, incluso si dicen exponer una communis opinio –no estoy en condiciones de identificarla–. Además, las exposiciones de estos autores pueden provocar, a veces, en el lector ignaro un cierto confusionismo 17, provocado unas veces por el entusiasmo Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 60 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós logró crear un espacio vacío adecuado (Weizsäcker) o afirmar que este experimento sólo pudo realizarse 350 años más tarde sobre la superficie carente de toda atmósfera de la luna (Thuan Trinh Xuan). Estas discordancias tienen un mayor alcance dada la extraña relación existente entre matemáticas y física y las afirmaciones sobre si la física es o no una ciencia axiomática (Vid infra n. 64 ss.). La afirmación de Newton: hypotheses non fingo, conduce a una no muy clara distinción entre hipótesis rechazables e hipótesis utilizables, aunque no identificables con leyes de la naturaleza (MARCH, La physique 45 ss. Vid. infra n. 121), pero para el lector ajeno a este mundo la situación se hace más compleja si, de un lado, se afirma que Newton como privado creía en la existencia del éter, aunque como científico –en virtud de aquel principio– rechazaba su existencia (MARCH 48) y, del otro, THUAN TRINH XUAN, Il Caos 206, afirma lo siguiente: «Secondo Newton, questa orbita ellittica era determinada dalla forza gravitazionale esercitata dalla Terra sulla Luna, e trasmessa attraverso un misterioro mezzo chiamato “etere”» (Cf. THUAN TRINH XUAN, Il caos 187 ss.). 18 THUAN TRINH XUAM, Il caos 7 ss. 19 MARCH, La physique 34-35. Aquí creo que hay una errata: «quantitatif» por «qualitatif» [pude confirmar, a última hora, mis dudas con Arthur MARCH, Das neue Denken der modernen Physik 2 (Hamburg 1960) 22: «Aber auch wenn er das könnte, so wäre dem Physiker mit einer rein qualitativen Erklärung nicht gedient»], pero soy incapaz de detectar otras en aspectos más complejos. cf. supra n. 17. 20 MARCH, La physique 15-17, 22-23. 21 MARCH, La physique 32. 22 THUAN TRINH XUAN, Il caos 421. Cf. Werner HEISENBERG, La nature dans la physique contemporaine (Paris 1962) 11 ss. 23 HEISENBERG, La nature 40. 60 valorativo del expositor 18, otras veces por erratas difícilmente controlables para los ajenos al mundo de la física 19. 8.- Desde la Antigüedad hasta el Renacimiento el abandono de las posiciones atomistas y deterministas de Demócrito se debió al triunfo del pensamiento aristotélico que impuso las causas finales, lo que resultó funesto para la física 20. Galileo “fue el primero en fundar la física sobre la experiencia y no sobre la especulación» 21; afirmó, además, lo siguiente: «El Libro de la Naturaleza está escrito en lengua matemática» 22. Desde ese momento, la física sólo utiliza –y con matices– la causa efficiens 23, denominada hoy causa, porque renuncia al conocimiento de los fines y se funda sobre la idea de que el presente arrastra necesariamente a un Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 61 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 24 MARCH, La physique 15-17; 226. Vid. infra § 16 ss. sobre el cambio en el concepto de causa y de ley. 25 HEISENBERG, La nature 11-13, 31-32; MARCH, La physique 38; 55 s; 62-63, 67. 26 MARCH, La physique 8-9; HEISENBERG, La nature 14; 15 27 MARCH, La physique 137; 167; HEISENBERG, La nature 31-32. 28 MARCH, La physique 9-10, 11, 85, 138-139, 144. 29 MARCH, La physique 10-11, 21,42-43, 49; HEISENBERG, La nature 16; OPPENHEIMER, La Science 74; THUAN TRINH XUAN, Il caos 267 ss. 61 futuro íntegramente determinado, sin preocuparse de saber si es o bueno o malo para los hombres; todo fenómeno natural tiene que estar sometido a leyes porque sólo así la física puede alcanzar su objetivo: realizar previsiones. Hoy es unánime la opinión de que una ley natural debe permitir previsiones 24. 9.- Para alcanzar su objetivo la Física ha debido alejarse del sentido común e identificar la estructura de la naturaleza. El físico no estudia la naturaleza tal como la vemos, sino su esqueleto alcanzado por medio de la abstracción que prescinde de todo lo que no sea mensurable, de todo lo que no pueda reducirse a número 25. El empleo de la técnica, hija de la ciencia, le abrió nuevos mundos: el microcosmo 26. Cuando el físico abandonó el mundo macroscópico –que sigue regulado por sus leyes– y comenzó a observar el mundo microscópico descubrió que ni las leyes ni los conceptos de la física clásica, propias del macrocosmo, eran aplicables en el microcosmo 27. 10.- El descubrimiento de Planck de nacer siempre la luz de un acto discontinuo permitió la identificación de actos elementales e indivisibles que escapan a todo análisis y se ofrecen como discontinuidades que destruyen las relaciones de causalidad 28. La propuesta de Planck de un orden de la naturaleza a dos vías está en el origen de la física cuántica 29. 11.-. El descubrimiento de Planck permitió explicar la fórmula propuesta por Balmer y abrió camino a la interpretación contradictoria de Bohr de la doble naturaleza de la materia, facilitada por la equivalencia entre masa y Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 62 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 30 MARCH, La physique 148-151, 175-177, 206; THUAM TRINH XUAM, Il caos 23; 272 ss. 31 MARCH, La physique 206; WEIZSÄCKER, I grandi 235-236. 32 MARCH, La physique 154-155; THUAM TRINH XUAM, Il caos 274. Vid. WEIZSÄCKER, I Grandi 225 ss. y s. v. Bohr, en especial p. 235 ss. Vid. infra n. 43. 33 MARCH, La physique 24-28; 167. WEIZSÄCKER, I Grandi X, atribuye a Platón esta objeción. 34 MARCH, La physique 11-12; 28. 35 MARCH, La physique 21 ss.; THUAM TRINH XUAM, Il caos 267 ss. 36 HEINSEMBERG, La nature 17MARCH, La physique 24-25, 26, 27, 28, 42-43, 205; THUAM TRINH XUAM, Il caos 295 ss. 37 MARCH, La physique 182 ss; THUAM TRINH XUAM, Il caos 276 ss. 62 energía establecida por Einstein 30: las partículas elementales –como la electricidad– se pueden presentar al observador o como corpúsculos o como ondas como consecuencia de la intervención del observador 31. El deseo de Bohr de exponer los resultados de la física cuántica en la formulación concreta de la física mecanicista provoca esta contradicción 32 como muestra la objeción de Aristóteles a la noción de átomo de Demócrito –si los átomos tienen dimensión, entonces tienen que ser divisibles– 33. Sólo cuando se aceptó que los conceptos del mundo macroscópico eran inaplicables al mundo microscópico y se abandonaron los esfuerzos para dar una explicación concreta de los fenómenos en favor de una formulación matemática se pudieron superar estas contradicciones y explicar las transformaciones sufridas en el mundo de las partículas elementales gracias al recurso a unas matemáticas nuevas 34. El antiguo átomo –una cosa infinitamente pequeña, indivisible y carente de propiedades internas 35– ha dejado hoy su puesto a las llamadas partículas elementales: indivisibles, aunque no inmutables, pues pueden transformarse en una partícula diferente o disolverse en radiación. La descripción del átomo –un núcleo (protones, neutrones) alrededor del cual gravitan los electrones– se ha complicado al identificarse nuevas partículas elementales inestables 36. 12.- Los esfuerzos de Broglie y Schrödinger culminan en la obra de Born 37 y conducen a la crisis de la noción de substancia a través de la formalización matemática: los electrones –las partículas elementales– no son una cosa Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 63 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 38 MARCH, La physique 211; HEISENBERG, La nature 17-18. 39 MARCH, La physique 213-214; cf. 208; HEISENBERG, La nature 16 ss. 40 MARCH, La physique 198-199, 206 ss. 41 HEISENBERG, La nature 45. Cf. MARCH, La physique 67 ss. 42 HEISENBERG, La nature 46-47. 43 HEISENBERG, La nature 48; MARCH, La physique 198-199. 63 susceptible de observación directa: es un producto de la teoría, vinculada a la posibilidad de medición; estas posibilidades de medición son las que dan su sentido a las nociones 38. El principio de Pauli permite afirmar que por debajo de sus cualidades el electrón carece de substancia; por esta razón no pueden identificarse los electrones 39. Si las partículas carecen de substancia no pueden concebirse como corpúsculos; deben concebirse necesariamente como formas puras, es decir, como relaciones entre magnitudes mensurables. Si se denomina estructura al conjunto de sus relaciones, entonces un electrón, por ejemplo, sólo es una estructura y, con seguridad, una estructura análoga a la de un campo ondulatorio 40. 13.- Gibbs descubrió que hay conceptos que sólo se pueden utilizar si un sistema es insuficientemente conocido y se pretende obtener conclusiones estadísticas de este conocimiento incompleto 41. El descubrimiento de Planck hizo suponer que la emisión de radiación es un fenómeno estadístico, aunque se tardó 25 años en descubrir que la teoría de los cuantos obliga a dar a las leyes formulaciones estadísticas, al ser imposible «indicar, simultáneamente, a voluntad, y exactamente, la posición y la velocidad de una partícula atómica» 42. Según Bohr el átomo podía describirse en unas ocasiones como un corpúsculo y en otras como una onda, imágenes correctas, si se emplean correctamente, pero se contradicen y, por ende, se las considera complementarias. La indeterminación que pesa sobre cada una de estas imágenes se formula por las relaciones de indeterminación, ineliminables, que evitan la contradicción lógica 43. Si estas relaciones impiden determinar simultáneamente la posición y la velocidad, estas magnitudes «no son producidas por el electrón, en tanto Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 70 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 85 Hans KELSEN, La teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho (Trad. Moisés Nilve) (Buenos Aires 1960) 82 ss. Como he apuntado, esta imputación es originaria del ordenamiento jurídico existente. Dado sus fines, utilizo dentro de este trabajo, indistintamente, sistema jurídico y ordenamiento jurídico. 70 23.- No puede exigirse del conocimiento histórico exactitud, pero sí rigor. El hombre, en cuanto tal, no tiene naturaleza, sino historia. Es lo que ha sido y el hombre –magister dixit– es un animal social por naturaleza. El hombre vive conviviendo; de aquí la afirmación antigua de la identidad entre sociedad y derecho. Ubi societas, ibi jus. El derecho no es simplemente una forma de vida social, es la vida social que aspira a realizar una determinada sociedad, pero en cuanto aspiración –en cuanto ideal, en cuanto deber ser– no siempre logra realizarlo. La vida social es, pues, al mismo tiempo jurídica y antijurídica. 24.- El jurista para identificar el derecho en la vida social debe prescindir de todos los elementos innecesarios del caso concreto para abstraer la regla de comportamiento que, unida a otras muchas identificadas de la misma manera, configuran la estructura jurídica de una sociedad. El jurista como el físico descubre también una estructura detrás de la vida social que contempla. Hay, sin embargo, una diferencia fundamental. El físico se encuentra con la naturaleza, mientras que el derecho es obra de los hombres. Exista o no un establecimiento expreso escrito de las reglas de conducta, el jurista trabaja sobre una realidad construida por los hombres. Además, la comparación no puede sobrepasar determinados límites. El físico a través del descubrimiento de una ley vincula –estadística o necesariamente– un efecto con una causa –por mor de claridad, utilizo la noción vulgar de causa–; el jurista a través de una imputación vincula a una persona un hecho y una determinada consecuencia 85. Los llamados fueros de la Novenera establecían lo siguiente: «De toda cosa que mata a ombre, cómo deue homizidio. Toda cosa que mata a ombre deue homizidio: si caye de la casa la piedra que da en la cabeça, la casa por homizidio; si caye en la canal, la cenia por homizidio; si la muela mata al hombre, la muela por homizidio; si bestia matare a ombre, la bestia por homizidio; si el buy Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 71 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 86 F. Novenera 25 -Aquilino IGLESIA FERREIRÓS, La creación del derecho. Antología 3 (Madrid 1996) 25 d) p. 73: «En uno de los manuscritos al final se añade: “Si la paylla lo mata al omne la paylla por homjzidio et assi de las otras cosas». 87 Vid. supra n. 60. 88 THUAN TRINH XUAN, Il caos 333 ss, en especial 347, 354, 365, 380, 397. Utilizada por Jakob von Üexkull –y por sus sucesores– e invocada por Ortega –vid. IGLESIA FERREIRÓS, La creación del derecho. Manual I (Barcelona 1992) 3 n. 20, 5 n. 248 n. 51– se plantea de nuevo por François JACOB, La lógica de lo viviente. Una historia de la herencia (Barcelona 1973). 89 Vid. supra n. 24. 71 mata al hombre, el buy por homizidio; si el puerco mata al hombre, el puerco por homizidio 86». La muerte de una persona por la caída de una teja ha sido invocada para poner de relieve la complejidad actual de la noción de causa 87. Es posible vincular esta causa con el efecto por medio de leyes científicas, pero éstas no son utilizables para establecer una imputación que vincule el resultado alcanzado a una persona. La dirección teleológica, que en el campo de la biología ha cobrado nueva vida a costa de contradicciones insalvables por el momento 88, está detrás del juicio de imputación y del conocimiento histórico. La imputación de la muerte de una persona a una teja o a un árbol exige una determinada cosmovisión que no coincide con la creencia fundamental que está en la base de la física 89. La imputación o no a una persona encuentra su fundamento en una creencia relacionada con la libertad de las acciones humanas en cuanto los hombres se proponen los fines que pretenden alcanzar. Si un hombre da muerte a otro, no por eso se le imputa necesariamente esa muerte. Es suficiente mencionar aquí la legítima defensa. 25.- Esta descripción pone, pues, de relieve estas características. En primer lugar, el derecho que conforma una determinada sociedad es obra de los hombres. En segundo lugar, el derecho es una realidad delimitada temporal y espacialmente –socialmente–. En tercer lugar, el jurista no trabaja sobre las conductas que se observan en una determinada sociedad, sino sobre una abstracción Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 72 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 72 de las mismas. En cuarto lugar, esa abstracción está condicionada por las creencias del momento. 26.- El derecho está estrechamente vinculado a la fuerza. ¿Es posible armonizar el mundo jurídico temporal, mudable y contingente con leyes jurídicas independientes del tiempo, eternas e inmutables? El esfuerzo por establecer un ordenamiento jurídico racional a priori a partir de unos primeros principios puestos por la razón, sin recurso a la experiencia, plasma –al menos para sus redactores– en la codificación. Desde ese momento, esta idea está siempre presente, especialmente por parte de quienes convierten el derecho romano en un modelo clásico. La jurisprudencia deviene una ciencia axiológica que no nace para conocer la realidad, sino para construirla a priori con la esperanza de que, como las diferentes geometrías, el sistema así construido pueda aplicarse a cualquier realidad. Para que pudiera suceder así, sería necesario que existiese una autoridad mundial que lograse imponer el cumplimiento de la mencionada construcción a priori. Los juristas pueden intentar reducir determinadas conductas del hombre a una estructura racional y lo han hecho: do ut des; do ut facias; facio ut des, facio ut facias; pero los hombres no viven de acuerdo con la razón pura. Es suficiente remitir a cualquier manual de derecho romano para darse cuenta del fracaso de estos esquemas atemporales para la compresión del pasado. La categorías mencionadas han nacido para acoger los llamados contratos reales junto a unos negocios nominados, en un momento cuando no se había construido todavía la noción de contrato. Esta circunstancia pone, pues, de relieve que para llegar a la noción de contrato se exige fijar, previamente, su carácter signalamático lo que implica decidir sobre el origen del contrato –¿el consentimiento? ¿la forma? ¿la entrega?–. ¿Cómo se reduce a unidad la donación romana –considerada un acto gratuito unilateral– y la llamada donación germánica –normalmente interpretada como formando parte de la categoría do ut des–? Si renuncia a estas pretensiones, la jurisprudencia se reduce a una prudencia delimitada temporal y espacialmente. La actual puede ilusionarse y pretender ser un saber que decanta las experiencias históricas concretas y fija el justo Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 73 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 90 ARISTOTELE, Etica Nicomachea 1154 b -ARISTOTELE, Opere 7 (ed. cit) 191-. 73 medio tan encarecido por Aristóteles que se pretende fuera del tiempo –«el placer está más en el reposo que en el movimiento» 90– y del espacio. 27.- La estructura jurídica identificada por los juristas se asemeja a la estructura física descubierta por los físicos. Unos y otros construyen una teoría para describir una realidad que se presenta a los ojos del observador profano de otra manera. Tampoco puede proseguirse en esta comparación. Si el derecho se identifica con las conductas ideales que se cree que se deben observar, ¿quién determina esas conductas ideales? Se está ante el problema que los juristas suelen identificar con el nombre de fuentes de creación del derecho. Estas fuentes suelen plasmar –no es necesario, sin embargo– en textos escritos que recogen el derecho vigente de acuerdo con la concepción de cada momento. Sobre estos textos los teóricos de la época construyen sus teorías, que, si sistemáticas, se alejan de la realidad, y los prácticos del momento sus dictámenes interesados. Sobre los testimonios del pasado –también sobre los textos, las teorías y los dictámenes– los historiadores del derecho construirán sus teorías. Estas reglas vigentes –modelos de conducta– ni reflejan, necesariamente, las creencias de todos los miembros de esa determinada sociedad ni todos los que las aceptan están dispuestos a observarlas. Junto a conductas jurídicas –cumplen las reglas establecidas– y antijurídicas –las incumplen– hay conductas que se sienten como jurídicas aunque no puedan encajarse dentro de las establecidas como tales. Detrás de esta descripción se encuentra la oposición entre el derecho oficial y el derecho de la práctica. Identificado el derecho con la forma de vida ideal que aspiran a vivir los miembros de una sociedad, ni las leyes establecidas que no se cumplen forman parte del derecho ni las conductas observadas pueden reducirse a violación del derecho establecido por no encontrar acogida bajo las reglas establecidas. Desde esta perspectiva, el derecho vivido no se agota en el momento de la creación del derecho. El momento de la dicción del derecho juega un papel importante. Según d'Ors, derecho es lo que aprueban los jueces, una formulación Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 74 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 91 MARCH, La physique 208, 214. 74 acertada pero incompleta. Los jueces dicen derecho –normal y formalmente según el derecho establecido– sólo cuando resuelven un caso conflictivo, pero la vida jurídica se desliza frecuentemente fuera del ámbito jurisdiccional. Además, los jueces dirían derecho, si sus sentencias se cumpliesen. Por diversos caminos se evita la aplicación de una sentencia y, de esta forma, una sentencia es equiparable a los textos escritos que contienen las reglas vigentes a la hora de identificar el derecho vivido. 28.- El derecho existe allí donde existe una sociedad con su propio sistema de creencias. De manera harto artificial se pueden aproximar estas creencias fundamentales a las partículas elementales. Si éstas se transforman al contacto con otras, también las creencias de los hombres se transforman en nuevas creencias al contacto con la realidad cuando surgen nuevas ideas que provocan la crisis de las creencias existentes. Las transformaciones de las partículas impiden su identificación 91. También las creencias se transforman, pero siempre es posible establecer una vinculación entre una creencia antigua y una moderna, sea que ésta se presente como una continuación de aquella, sea que se presente como su rechazo. Son los hombres, además, quienes están en las creencias. Los hombres pueden cambiar sus creencias, pero mantienen su identidad personal en cuanto animal mientras viven. Interesa destacar este aspecto porque determina la peculiaridad del conocimiento histórico. El derecho no es un fenómeno personal, sino social. Probablemente todo se deba a ausencia de rigor, pero si todavía no se tiene claro qué deba entenderse por un pueblo, tampoco es posible determinar si un pueblo puede morir o no. De esta manera, la estructura jurídica de una sociedad puede cambiar sin que cambie su portador y puede cambiar también el portador sin que cambie la estructura jurídica. 29.- Tarea del historiador del derecho es vincular el derecho del pasado con la sociedad en la que surge. La creencia fundamental del historiador es, pues, que cada pueblo tiene su propio ordenamiento jurídico y que el historiador lo puede comprender como obra humana. Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 75 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 92 HEISENBERG, La nature 32. 93 D. Cons. Tanta 18 94 HEISENBERG, La nature 30 ss.; 64. Vid. Carl Friedrich von WEIZSÄCKER, I grandi della fisica. Da Platone a Heisenberg (Trad. di Marta Donzelli) (Roma 2002) VIII; XIV: 258-259; 275-276, con cita del artículo de Heisenberg donde expone su teoría y de la opinión de este mismo autor sobre la conocida obra de Kuhn. Cf. MARCH, La physique 55-56, 62, 67; OPPENHEIMER, La science 31-32. 95 MARCH, La physique 8-9; THUAN TRINH XUAN, Il caos 166 ss. Cf. MARCH, La physique 62 ss. para una posible explicación de esta característica. 75 Algún físico ha recordado la semejanza que puede establecerse entre la física y el derecho: «De manera análoga, algunas filosofías del derecho admiten que, en general, es preciso encontrar una nueva ley para cada nuevo caso jurídico; que la ley escrita no puede en todo caso aplicarse más que a dominios limitados de la vida y no puede pues tener siempre valor 92». Los ordenamientos jurídicos tendrían así un valor temporal y espacial limitados como las teorías físicas, pero esta comparación no puede proseguirse hasta el infinito. Los ordenamientos jurídicos son obra de los hombres, no así la naturaleza. Además, la comparación debería realizarse entre teorías físicas e históricas. Todo sistema jurídico es imperfecto. De ello tenía una clara intuición Justiniano cuando afirmaba que podían surgir nuevos negocios jurídicos no apresados todavía en los lazos del derecho 93. Cuando la regulación de estos nuevos negocios exige establecer principios que entran en contradicción con los existentes en el ordenamiento jurídico, entonces se hace necesario construir un nuevo sistema jurídico que deja sin vigencia el anterior. Las llamadas teorías físicas cerradas sólo se presentan como tales cuando han sido superadas. Desde la nueva teoría se puede contemplar los límites de la superada 94. Por esta razón, dentro de sus límites, la teoría de Newton sigue conservando hoy toda su vigencia 95. El historiador del derecho construye también teorías para dar cuenta de estos ordenamientos jurídicos cerrados, teorías cerradas que reflejan los límites temporales y espaciales de la respectiva estructura jurídica identificada. El historiador del derecho se pregunta por los fines que movieron a sus antepasados. Si logra construir una teoría cerrada que dé explicación de todos los testimonios Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 76 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 96 Los fines que se propone la física explican las características de las leyes físicas y de las teorías (vid. supra n. 95): salvan las apariencias y la técnica confirma su verdad. No creo, sin embargo, que pueda decirse que el universo tolomeico siga conservando su valor: Copérnico ha mostrado la falsedad de su descripción. Las teorías históricas no superan las anteriores incluyéndolas en una ley más omnicomprensiva, sino que las substituyen, mostrando su falsedad. 97 THUAN TRINH XUAN, Il caos 425-426. 76 existentes, los nuevos testimonios que puedan invocarse necesariamente tendrán que ser explicados desde la teoría cerrada; en caso contrario, debe abandonarse esta teoría y construir una nueva. A diferencia de lo que sucede en el mundo de la física, la antigua teoría no puede conservarse como tal –independientemente de sus aciertos parciales–, porque su superación se ha debido a una nueva explicación que se opone a la admitida hasta el momento 96. Puede invocarse el principio de complementariedad de Bohr. Los hombres pueden proponerse distintos fines que no son incompatibles entre sí: un feroz asesino puede ser un amante padre de familia. La confusión de fines para aclarar uno de ellos conduce a polémicas inútiles sin fundamento. 31.- El teorema de Gödel afirma que un sistema formal, coherente y no contradictorio, admite siempre dentro de sí proposiciones que no pueden decidirse –no pueden rechazarse ni confirmarse–; además, la coherencia de este sistema no puede demostrarse desde los axiomas admitidos dentro del propio sistema; es necesario hacerlo desde fuera 97. Sólo de forma aproximada puede emplearse este teorema dentro de un ordenamiento jurídico que no es un sistema formal. Planteo de forma axiomática este aspecto. Primero: todo ordenamiento jurídico encuentra su fundamento de legitimidad fuera de sí. Segundo: dentro de un ordenamiento jurídico conviven criterios diferentes. El derecho no es un sistema axiológico, sino tópico (Vieweg). Tercero: no todos los miembros de un mismo ordenamiento admiten el mismo fundamento de legitimidad ni, quienes lo comparten, admiten todos ellos las mismas reglas de comportamiento. Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 77 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 77 Para aclarar este aspecto utilizo una fórmula gráfica y, por ende, simplificadora y ahistórica: todo derecho es derecho de clases. La existencia de diversas clases implica la existencia de diversas creencias que se reflejan en pretensiones diferentes a la hora de determinar lo que sea derecho. Dentro de una misma creencia de clase, coexisten formas distintas de entender el derecho. La unidad del ordenamiento jurídico es, pues, una fictio iuris y cada ordenamiento jurídico se legitima por el triunfo de algunas de las creencias existentes entre sus miembros. Todo jurista expone su sistema jurídico desde su situación. Sólo el historiador está en condiciones teóricas de identificar el derecho vivido porque sabe cuál de las creencias enfrentadas terminó por imponerse y la forma definitiva que adoptó. Esta posibilidad, prescindiendo de las deficiencias de cada historiador, no significa que realmente lo pueda lograr: el pasado sólo se recupera en la medida de los testimonios conservados. 32.- Si no es posible una formalización matemática del derecho, el derecho admite un cierto grado de formalización. Se puede establecer que una guerra sólo es justa, si es previamente declarada conforme a las reglas establecidas dentro del ordenamiento jurídico. Esta descripción subraya que el derecho –y las teorías que sobre el mismo se construyen– sólo puede concebirse como algo delimitado social –espacial– y temporalmente. Sólo quienes participan de la mencionada creencia están dispuestos a reconocer en una guerra declarada una guerra justa. Se alcanza una formalización menor si se establece que dentro de un determinado ordenamiento jurídico se identifique como tirano quien accede al poder por caminos diferentes a los establecidos dentro del ordenamiento. Las estrechas relaciones entre fuerza, poder y derecho explican por qué sólo desde el presente el pasado puede contemplarse con una cierta nitidez. Cuando los criterios formales se substituyen por juicios de valor la solución es insoluble para los juristas coetáneos y harto difícil para los historiadores del derecho porque todavía no se ha llegado al establecimiento de valores absolutos. 33.- Si los hombres se mueven por fines, la cuestión del fin deviene esencial. Sea que se confundan arbitrariamente fin y motivo, sea que cada hombre Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 78 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 98 Vid. Aquilino IGLESIA FERREIRÓS, «De re historica (3)», en Initium 1 (Hom. Gay) (1996) 63 ss., con bibliografía anterior sobre este argumento y sobre el planteamiento de base del presente artículo; Aquilino IGLESIA FERREIRÓS, La articulación del poder. Un ensayo de tipología hispánica, en 23 Semana de Estudos Medievales. Estella 22-26 Junio 1996 (Pamplona 1997) 261 ss. 78 se establezca sus propios fines, el historiador debe contentarse con comprender esos fines. Cuando la actividad humana se institucionaliza, el problema del fin tiene otro alcance. ¿Cual es el fin de la organización política? Esta respuesta sólo puede darse históricamente. Mejor que enfrentarme a esta cuestión, es recurrir a un ejemplo menos complejo. Si el fin de la medicina es prever las enfermedades, el médico que cura a un enfermo es el testimonio del fracaso de la medicina preventiva; si el fin de la medicina es la curación del enfermo, el cirujano es el testimonio del fracaso de la medicina curativa. Entre recurrir a la enumeración de fines complementarios mezclándolos para alcanzar el resultado deseado –se utiliza el pasado, no se comprende– o señalar un fin atemporal a las instituciones –se niega su esencial historicidad–, el historiador del derecho puede identificar el fin querido gracias a su triunfo en la historia. 34.- Dentro de cada estructura jurídica los conceptos empleados por el jurista tienen un preciso sentido: son términos –definen exactamente– y funcionan como reflejo –aspiran a describir la realidad–. Si el historiador atiende únicamente a la exactitud del término –convierte el término en dogma–, éste puede perder su vinculación con la realidad histórica; si atiende únicamente a su adecuación a la realidad contemplada, su exactitud se resiente. Los conceptos jurídicos son términos delimitados espacial –social– y temporalmente. Si se prescinde del rigor, el empleo de términos como dogmas conduce, como habitualmente ocurre, a la errónea identificación del princeps absolutus ulpinianeo con el soberano absoluto de Bodin y con la soberanía absoluta de la nación. El empleo de un concepto como reflejo exige también su rigurosa definición, su fijación como término, pero, en cuanto descripción, este término tiene un valor temporal y espacial delimitado 98. Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 79 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 99 THUAN TRINH XUAN, Il caos 85 ss.; 87 ss.; cf. 92. Vid. supra n. 81-82. 79 Esta distinta perspectiva separa de forma irremediable a historiadores e historiadores del derecho. La diferencia existente entre la física clásica y la cuántica podría servir de modelo para establecer un parangón: la concreción impone la atención a la persona que ejerce un poder e impide fijar las características del poder. Las vidas paralelas terminan por identificar los poderes ejercidos o por un Tiberio o por un Alfonso X o por un Felipe II. 35.- El historiador del derecho –todo historiador– sólo puede conocer parcialmente el ordenamiento del pasado porque depende de sus testimonios. El pasado se le presenta, pues, como un sistema imperfectamente conocido. Tampoco se puede proseguir de forma indefinida con esta aproximación. El conocimiento imperfecto de un sistema jurídico no encuentra su fundamento en algo semejante a las relaciones de indeterminación. En cuanto somos lo que hemos sido, no hay nada en las conductas de nuestros antepasados que no podamos comprender –fórmula que no admite la inversión–. La imperfección de nuestro conocimiento del pasado deriva, pues, de la escasez de los testimonios; éstos no nos permiten alcanzar un conocimiento exacto de las creencias de nuestros antepasados. Esta circunstancia –y no sólo ésta– conduce, con frecuencia, al historiador del derecho a substituirlas por sus propias creencias. 36.- Si la imperfección en el conocimiento del sistema se debe a causas diferentes en la física y en la historia, esta imperfección no puede invocarse para intentar construir leyes históricas estadísticas. Son, pues, otras las razones que están detrás del profetismo que se difunde en la actualidad entre los historiadores y que les lleva a pronosticar y conceder patentes de hombres de Estado a probos padres de familia interesados en la suerte de sus parientes. En la historia –en la historia del derecho– faltan las condiciones necesarias para el empleo de las leyes estadísticas, aunque en algunos campos en los que el caso interviene se utilicen 99. Se extiende hoy la ciencia Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 86 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 121 Isid. Eth. 5,9,1-2. En esta enumeración, vinculada a fuentes romanas, no se menciona la consuetudo. Cf. IGai. 1,2 y IJ. 1,2 (Vid. supra n. 112) , 122 Isid. Eth. 5,10-14. 123 Isid. Eth. 2,10,1-6. Vid. Isid. Eth. 5,10; 5,13; 5,3,1-4; 5,19; 5,20; 5,21. 124 Isid. Eth. 5,18: «Privilegia autem sunt leges privatorum, quasi privatae leges. Nam privilegium inde dictum, quod in privato feratur». Oroz Reta propone traducir la parte final: «De aquí su denominación de “privilegio”, porque se posee en privado». En latín clásico: “legem ferre” es proponer una ley, presentar una propuesta de ley (Calonghi); en los concilios de Toledo, en pasiva: presentarse, mostrarse (Mellado Rodríguez). 125 Vid. Joaquín GONZÁLEZ CUENCA, Las etimologías de San Isidoro romanceadas I (Salamanca-León 1983) 274: «Capítulo XVIIIº. De los privilegios. Privilegia, que son “privilegios”, son leyes de cosas privadas, así commo leyes privadas, ca privilegio por ende es así dicho porque es todo en cosa privada o apartada». 86 En esta transición, Isidoro de Sevilla se ha encontrado también con el derecho propio, aquél de los romanos 121. Si el común lo es por ser usado por casi todos los pueblos, el derecho romano es propio, porque sólo se encuentra entre los romanos. Y dentro de esta peculiaridad está también la forma de ser constituido 122. La ley constituye el derecho y reaparece la distinción fundamental entre lex y constitutio. La ley sigue siendo la aprobada por el pueblo romano, mientras la constitutio es lo establecido por el príncipe o rey, una dualidad sólo explicable –dentro de este resumen histórico romano– porque princeps en cuanto imperator es el nombre con el cual conocieron los romanos a sus reyes. Esta interpretación se refuerza por el empleo realizado por Isidoro de estas palabras, desvinculadas ya de la tradición romana: Isidoro distingue entre lex, una constitutio populi, y la constitutio o edictum, establecido por el rey o el emperador. La colocación de estas palabras tiene su importancia 123. Pero si la constitutio o el edictum terminó equiparándose a la lex, lex recibe también un nuevo contenido, gracias a la distinción entre publico y privado. Los privilegios se identifican con las leyes privadas, pues el privilegio es lo que se manifiesta privadamente 124. Se desvirtúa el recuerdo ciceroniano de lex y se acentúa el carácter de un derecho particular 125. Si estas palabras se emplean como reflejos y se definen como término en el mundo visigodo, la lex es simplemente la expresión de la voluntad del príncipe a través de la cual actúa la alta misión para la cual Dios le ha puesto Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 87 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 126 Tomás MUÑOZ Y ROMERO, Colección de Fueros (...) [Madrid 1847.1970] 39 ss. 87 al frente de su pueblo: imponer la justicia cristiana por medio del terror. Identificada de esta manera la lex y reducido el derecho a lo establecido por el rey, no ha ya lugar para la consuetudo como expresión de la voluntad del pueblo. 42.- Aquel confusionismo entre lo natural y lo sobrenatural que se vincula al nombre de Agustín de Hipona y se transmite por Isidoro de Sevilla alcanzará un nuevo estadio en la obra de Jonás de Orleans, reflejo de una sociedad transformada. Si la ley se vincula a la voluntad del rey, los reyes están colocados al frente de su pueblo no por herencia ni por elección, sino por designio divino. Es Dios quien pone los reyes al frente de sus pueblos para hacer realidad la justicia, una justicia, obra de Dios, que justifica el derecho. La crisis de poder que, en el aspecto que interesa ahora resaltar, conduce a la desaparición de la ley en cuanto expresión de la voluntad del rey, refuerza el papel del derecho divino, al cual aparece ahora sometido el derecho humano. Sólo es derecho lo que coincide con la voluntad divina. Permanece el recuerdo de las leyes, unas leyes que en la península se identifican con la Lex Gothica que recoge derecho en la medida en que no se aparta del derecho divino, del cual se considera una redacción defectuosa por escrito, obra incluso de los santos padres. Si la lex deviene una denominación histórica, también adquiere un carácter histórico la palabra ius, substituida en su función significativa por forum, fuero, consuetudo, costum. La situación concreta en la que Dios ha colocado a cada uno de los hombres en el orden divino de la creación le concede sus fueros, unos fueros particulares y propios que, en cuanto tales, pueden ser así concebidos como privilegios. Este derecho privilegiado es pues un derecho propio que, en cuanto tiene un origen divino, debe ser defendido contra posibles ataques, pues todo buen cristiano tiene que defender sus fueros porque ésta defensa forma parte de la defensa del ordenamiento divino. Es suficiente recordar aquí con que particular delectación los habitantes de Castrojeriz reseñaban todas las violencias cometidas en defensa de sus privilegios 126. Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 88 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 127 Jacobus de Viterbo, De regimine christiano II 4 –IGLESIA FERREIRÓS, Antología 112-115–. 88 Este carácter particular del privilegio hace que éste se considere propiedad de sus titulares. El desarrollo teológico escolástico conduce a reconocer en la propiedad un derecho de origen divino que escapa del poder de los hombres, hasta el límite de que cuando Bodin fija en el siglo XVI su noción de soberanía, fija la propiedad privada –en cuanto derecho divino– como su límite. Si se prescinde de las leyes históricas conservadas –la lex gothica–, el ordenamiento jurídico se limita a los fueros y costums que cada uno de los miembros de la sociedad altomedieval ostenta y de los que, en cuanto particulares, pueden disponer. Si los poderosos, al disponer de sus cosas, pueden constituir privilegios, también pueden abusar de su situación. Hay, pues, fueros buenos y fueros malos, debiéndose excluir estos últimos del mundo del jus. 43.- Dios es autor de la justicia y el hombre lo es del derecho. En esta frase de los primeros juristas del renacimiento jurídico boloñés se encierra la gran novedad aportada por la recuperación de la obra de Justiniano. El derecho es obra del hombre, pero el hombre debe limitarse a constituir como derecho la equidad ruda, aquel orden de la creación ínsito en las cosas. Con su lenguaje colorido los juristas subrayan que la equidad ruda debe ser apresada en los lazos del derecho y configurarse como equidad constituida. ¿A quién corresponde esta tarea? Si tarea del hombre altomedieval era descubrir su derecho, esta función la realizaba en su más alta instancia el rey, quien, si no se presentaba como rey legislador, aparecía como rey juez. Era fácil, pues, para el pensamiento bajomedieval concluir que, correspondiendo juzgar al rey y debiendo hacerlo según determinadas leyes, debía ser el rey el encargado de establecer nuevas leyes 127. 44.- Vuelve a ser de nuevo tarea de los hombres fijar por escrito el derecho, aunque lo establecido sólo lo será en la medida en que constituya la equidad ruda. Esta concepción encontraba sin embargo dos obstáculos. De un lado, el enfrentamiento entre el rey y los estamentos privilegiados había provocado la aparición de unas reuniones de los mismos que abrió camino a una antigua Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 89 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 128 Quaestiones de iuris subtilitatibus I 10-16 -IGLESIA FERREIRÓS, Antología 85-87-. 129 Isid. Ethy. 9,3,1-2. 89 disposición adecuada por la canonística a los intereses papales en su enfrentamiento con los poderes temporales: «lo que atañe a todos, por todos debe ser decidido». En segundo lugar, la recuperación del poder de hacer leyes se hacía dentro del marco del sistema jurídico establecido en la obra de Justiniano donde se reconocía que sólo al emperador correspondía establecer la ley e interpretarla. Vinculando la ley al Imperio –al emperador– un anónimo jurista planteaba de forma gráfica la cuestión: o hay un solo Imperio y entonces solo hay un derecho o hay muchos derechos y entonces existen muchos reinos 128. El derecho se presenta en esta época como expresión de dos principios fundamentales: justicia y poder. Los reyes tienen poder, pero no gozan del prestigio del emperador, un prestigio que, a su manera, testimoniaba Isidoro de Sevilla, pese a decir que emperador era el nombre que los romanos daban a sus reyes 129. 45.- La lucha de los reyes para reivindicar la creación del derecho por medio de la ley tiene así dos frentes. Es necesario combatir la teoría que ve en la renuncia del antiguo poder del pueblo en las manos del rey una renuncia temporal vinculada a la obligación impuesta al monarca de hacer justicia y es necesario combatir la teoría que reduce al rey frente al emperador a una especie de prefecto del pretorio modernizado. La antigua exención del Imperio del reino visigodo facilita la tarea de los monarcas peninsulares. La lex gothica es el testimonio de esa independencia frente al Imperio y legitima, al mismo tiempo, la pretensión del monarca de establecer la ley. Esta pretensión se refuerza a través de la afirmación del carácter de vicario de Dios en la tierra en el orden temporal. El primer paso en esta dirección, dejando a un lado el precedente indirecto que representa Alfonso VIII, se encuentra en la política de Fernando III el Santo. Sigue concediendo privilegios a los moradores de las ciudades de sus nuevos reinos, pero dentro de estos privilegios se encuentra la concesión como fuero del antiguo Liber Judiciorum –la lex gothica– que reconocía al Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 90 -- ÈAquilino Iglesia Ferreirós 130 Aquilino IGLESIA FERREIRÓS, «Libro de Leyes y Privilegios», en AA.VV., Sevilla, ciudad de Privilegios. Escritura y poder a través del privilegio rodado (Sevilla 1995 ) 119-173 90 monarca la tarea de establecer el derecho por medio de la ley y de interpretarlo de forma exclusiva en su faceta creadora. De esta manera se ponía coto al antiguo sistema altomedieval que no podía expandirse, pero no se veía afectado en sus antiguas pretensiones. Alfonso X acometió esta tarea novedosa. En cuanto novedad, Alfonso X tiene que justificar su pretensión de establecer la ley, mostrándolo como una actividad antigua, dirigida a combatir las malas fazañas y los malos fueros. Se corta así la posibilidad de identificar el derecho a través de la actuación de los jueces y se acaba con las malas fazañas y los malos fueros que se habían instaurado. La alta función que asume el monarca –apresar en los lazos del derecho la equidad ruda– conduce al reconocimiento de que con el máximo respeto al antiguo derecho el rey puede establecer el nuevo derecho por medio de la ley. El derecho se reduce así a la ley del monarca, que se identifica, si es necesario, con el fuero. Esta ley es la única que puede utilizarse en los tribunales de justicia. Para perfeccionar esta pretensión el monarca debe asumir la tarea de decir el derecho de forma exclusiva para imponer a los jueces la tarea de imponer su libro de leyes y para prohibirles que puedan sentenciar –es decir, que puedan identificar el derecho– allí donde no exista ley alguna en su libro. Pero el rey no puede ir contra el derecho antiguo, expresión del derecho divino. El privilegio escapa, pues, de esta construcción teórica, aunque quede sometido a un control que pretende hacerlo desaparecer 130. El origen divino de la propiedad es un límite insuperable. La modernidad alfonsina se demuestra en esta asunción de la tarea de crear el derecho y en su capacidad para independizarse de los límites que los glosadores, de un lado, y el papa, del otro, habían pretendido establecer. En su afán renovador incluso parece dar un paso más que le lleva fuera de su época. «et tan grand es el derecho del poder del rey, que todas las leyes e todos los derechos tien so sí, el so poder non lo ha de los omnes mays de Dios, cuyo lugar tiene en todas las cosas temporales». Filmar Alcanate III.wp8-- Pág. 91 -- È POR QUE NOS, DON ALFONSO, AVEMOS PODER DE FACER LEYES 91 La ubicación de este principio y su aparición esporádica unidas a la tarea propia del monarca me llevan a pensar que se recoge aquí únicamente la teoría que atribuye el perdón de los delitos al monarca, en una formulación paralela a la empleada en materia de creación del derecho. Si sólo corresponde interpretar la ley a su creador, sólo corresponde perdonar a quien puede castigar. Este principio, tan avanzado en su formulación abstracta, sólo volverá a reaparecer, por lo que sé, a mediados del siglo XV, cuando el antiguo derecho se ha desvinculado ya de su origen divino. Son los primeros vislumbres de una teoría que alcanzará su perfección en la obra de Bodin, construida para hacer al monarca absoluto: el derecho antiguo no es un límite a su voluntad, aunque el derecho divino y el derecho natural sigan siendo los límites del poder de un monarca que está al frente de su pueblo para apresar en los lazos del derecho la equidad ruda.