Principes de droit civil. T. 30

PRINCIPES DE DROIT CIVIL PAR F. LAURENT, PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE GAND. ductionn àr.'ï Ouvrage couronné au concours quinquennal des sciences morales et politiques. TOME TRENTIÈME. (3 e ÉDITION.) - BRUXELLES, BRUYLANT — CHRISTOPHE & C ie , LIBRAIRES —ÉDITEURS , RUE BLAES, 33 1878 i TITRE %I%. (TITRE XVIII DU CODE CIVIL.) DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES (suite). CHAPITRE IL DES PRIVILÉGES (suite). SECTION IV. — Des priviléges sur les immeubles. 1. La loi contient deux sections sur les priviléges im- mobiliers ; dans la première (section III du chapitre II), elle énumère les priviléges et détermine les conditions re- quises pour leur existence ; dans la seconde (section IV du chapitre II), elle dit comment se conservent les priviléges. Il suit de là qu'on doit faire, en matière de priviléges im- mobiliers, une distinction que l'on ne fait pas pour les pri- viléges mobiliers ; la loi ne soumet pas les priviléges mobiliers à la formalité d'une inscription, en ce sens ils ne doivent pas être conservés; la loi les établit sous les con- ditions qu'elle détermine, et dès qu'ils existent, ils sont efficaces et ils produisent les effets qui y sont attachés. Il n'en est pas de même des priviléges immobiliers. La loi exige aussi certaines conditions pour leur existence, mais il ne suffit pas que ces conditions soient remplies pour que. les priviléges immobiliers puissent être exercés, il faut de plus qu'ils soient conservés, c'est-à-dire rendus publics. Sans la publicité, les priviléges immobiliers restent ineffi- caces. Par contre, la publicité ne se conçoit que lorsque le privilége réunit les conditions prescrites pour son exis- xxX.  1 DES PRIVILÊGI-ES. 6 tente; on ne peut pas conserver un droit qui n'existe point. Ainsi le créancier qui réclame un privilége sur un immeu- ble doit prouver d'abord que les conditions exigées par la loi pour son existence ont été accomplies ; puis il doit prou- ver que le privilège a été conservé par l'inscription ou la transcription. ARTICLE 1". Des priviléges sur les immeuble s et des conditions requises pour leer existence. §P Privilége du vendeur. 2. Le vendeur d'un immeuble a des droits analogues à ceux du vendeur d'une chose mobilière. Si l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente. Il peut aussi en poursuivre l'exécution en exi- geant le prix, et pour la garantie du payement, la loi lui accorde un privilége. La raison du privilège est la même pour les ventes immobilières que pour les ventes mobi- lières ; le vendeur enrichit le patrimoine du débiteur com- mun par la vente, il serait injuste que les autres créanciers eussent un gage sur la chose sans être tenus d'en payer le prix. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur les priviléges mobiliers (t. XXIX, n° 472) . Si les droits du vendeur d'un immeuble sont les mêmes que les droits du vendeur d'un meuble, la différence est grande en ce qui concerne l'étendue de ces droits. Les meubles n'ont point de suite ; le privilége du vendeur d'une chose mobilière s'évanouit dès que le débiteur cesse de posséder la chose achetée ; le vendeur ne peut pas non plus exercer le droit de résolution contre les tiers. Il en est tout autrement des priviléges immobiliers; ils donnent le droit de suite, parce qu'ils impliquent une hypothèque. Les privilèges sur les immeubles sont des hypothèques privi- légiées; voilà pourquoi, comme nous le dirons plus loin, le créancier privilégié conserve une hypothèque, quand il est déchu du privilége, dans les cas prévuspar la loi. Si le vendeur, au lieu d'exercer son privilége, demande la réso- lution de la vente, son action réagit aussi contre les tiers : on applique, dans ce cas, le principe que la résolution des DES PRIVILLGES SUR LES IMMEUBLES.  7 droits du propriétaire entraîne la résolution de tous les droits par lui concédés. L'effet que la résolution et le pri- vilége produisent contre les tiers a donné lieu à une grave difficulté : le vendeur conserve-t-il le droit de résolution lorsqu'il a perdu son privilège ? Le code civil décidait la question au profit du vendeur, mais au grand préjudice des tiers, et l'intérêt des tiers se confond avec l'intérêt géné- ral. La loi belge a dérogé, en ce point, au code Napoléon; elle a sauvegardé l'intérêt des tiers sans sacrifier les droits du vendeur. Il y a encore une différence entre la vente des immeu- bles et celle des meubles, en ce qui concerne les droits du créancier. Le vendeur d'une chose mobilière a le droit de revendication ; le vendeur d'un immeuble ne l'a point. Ce que nous venons de dire explique cette différence. Celui qui vend un meuble perd son privilège et son droit de ré- solution, quand l'acheteur revend la chose; la loi a donc dû lui donner le droit de saisir la chose vendue, pour empêcher l'acheteur de la revendre. Celui qui vend un immeuble ne court aucun danger quand l'acheteur revend, car il a le droit de suite pour son privilége, et la résolution, s'il la demande, réagit contre les tiers. Nous traiterons d'abord des privilèges et de leur con- servation. Puis nous expliquerons le système « de la loi belge concernant le droit de résolution dans ses rapports avec le privilège. Cette question n'intéresse pas seulement le vendeur, elle se présente pour tous les créanciers privi- légiés qui. jouissent d'un droit de résolution ou de révoca- tion : tels sont le copermutant et le donateur. N o 1. PREMIÈRE CONDITION REQUISE POUR LE PRIVILÈGE DU VENDEUR. 3. L'article 27 porte : u Les créanciers privilégiés sur les immeubles sont : l° le vendeur sur l'immeuble vendu, pour le payement du prix. r On voit que la loi, de même que le code civil, énumère les créanciers qui jouissent d'un privilége, tandis qu'en parlant des privilèges mobiliers, la loi énumère les créances auxquelles elle accorde une pré- férence sur les créances chirographaires. Cette dernière „tel et, tta 8  DES PRIVILÉGES. rédaction (art. 19 et 20) est plus correcte, créance. lri n ge est accordé non aux créanciers, maisest pas le vendeur qui est privilégié, c'est le prix de vente; pour qu'il y ait privilége, il faut donc, et cela va sans dire, qu'il y ait vente. Quand y a-t-il vente? Sur ce point, nous renvoyons au titre qui est le siège de la matière. L'acqué- reur à pacte de rachat, quand le rachat est exercé, ne jouit pas du privilége, car il ne se fait pas , de revente lors- que le vendeur use du pacte de rachat; c'est la première vente qui est résolue; ce que l'acheteur a payé lui est res- titué; mais cette restitution n'est pas le prix de la chose que l'acquéreur reçoit; par suite de la résolution, la vente est considérée comme n'ayant jamais existé; le vendeur a donc reçu le prix sans cause ; voilà pourquoi il doit le res- tituer (I). La loi donne à l'acheteur une garantie, le droit de rétention (art. 1673) ; mais ce droit n'entraîne aucune préférence à l'égard des autres créanciers; dans notre opi- nion, il ne peut pas le leur opposer, c'est seulement un moyen de forcer le vendeur de remplir ses obligations (2). La cour de cassation a appliqué ce principe dans une espèce où l'acquéreur avec pacte de rachat avait subrogé le prêteur des deniers qui avaient servi à le rembourser au privilége du vendeur. C'était le subroger à un droit que l'acquéreur n'avait point. La cour de cassation dit très- bien que l'acquéreur à pacte de rachat n'a d'autre droit à la chose que la rétention de la possession, tant qu'il n'est pas remboursé du prix de vente, frais, loyaux coûts et améliorations : il ne peut transmettre à celui qui prête les deniers pour le rachat de l'immeuble qu'il détient plus de droits qu'il n'en a lui-même. Et s'il abandonne la détention, il ne lui reste qu'une créance chirographaire contre le ven- deur (3). 4. Le code civil, après avoir donné un privilége au ven- deur, ajoute, au n° 2 de l'article 2103: « Ceux qui ont fourni les deniers pour l'acquisition d'un immeuble (sont (1) Duranton, t. XIX, p. 210, n° 157. Aubry et Rau, t. III, p. 169, note 15, § 263, et les auteurs qu'ils citent. (2) Voyez le t. XXIX de mes Principes, n° 323 , p . 287. (3) Rejet, 26 avril 1827 (Dalloz, au mot Priviïéges, n° 480). DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  9 privilégiés), pourvu qu'il soit authentiquement constaté, par l'acte d'emprunt, que la somme était destinée à cet emploi, et, par la quittance du vendeur, que ce payement a été fait des deniers empruntés. e, Ce privilége n'est pas mentionné par la loi nouvelle. La disposition du code était inutile ; en effet, la subrogation transmet tous les droits du créancier à celui qui est subrogé, que la subrogation soit légale ou conventionnelle (art. 1250); l'article 2103 ne faisait donc que répéter ce qu'avait dit l'article 1250 (1). La subrogation, telle qu'elle était organisée par le code, présentait une lacune que le législateur belge a comblée : le subrogé pouvait exercer les droits du créancier sans remplir aucune formalité de publicité; notre loi hypothé- caire veut que la subrogation soit rendue publique. Nous renvoyons à ce qui a été dit sur les dispositions prélimi- naires (art. 5). 5. La loi n'exige aucune condition de forme pour l'exis- tence du privilége. On peut donc dire que le privilége du vendeur existe par cela seul qu'il y a vente. Mais c'est là un principe de théorie. Il ne suffit pas qu'un privilége existe, il faut aussi qu'il soit conservé. Or, comment se conserve le privilége du vendeur? Régulièrement par la transcription de l'acte de vente (art. 30), et cet acte n'est admis à la transcription que s'il est authentique (art. 2). Donc si le vendeur veut profiter du bénéfice de la loi qui attache la conservation du privilége à la transcription, il doit faire dresser acte de la vente devant notaire, et tran- scrire cet acte. Il est vrai que le vendeur conserve aussi son privilége par l'inscription, et que l'inscription se fait sur de simples bordereaux, mais la loi veut que le créancier qui requiert l'inscription présente au conservateur une ex- pédition authentique de l'acte qui donne naissance au pri- vilége ; ce qui nous ramène à la nécessité d'un acte authen- tique. C'est seulement dans le cas où le conservateur des hypothèques n'exigerait point l'expédition authentique qui est requise dans son intérêt, que le vendeur pourrait ac- (1) Martou, t. II, p. 196, n • 547. Cives, t. I, p. 371, n° 644. Delebecque, p. 137, n° 164. 10  DES PRIVILÉGES. quérir un privilége sans acte notarié. Mai to des choses, pothèses sont de pure théorie. Dans  , le privilége se conserve par la transcription, donc il faut un acte authentique. N • 2. SECONDE CONDITION. 6. Le vendeur a un privilége pour le payement du prix. Il faut donc que le prix reste dû, en tout ou en partie. Tant que le prix n'est pas payé en entier, le .privilége subsiste, parce que la cause du privilége existe. Le privi- lége est indivisible aussi bien que l'hypothèque, puisque le privilége est une hypothèque privilégiée ; par conséquent le payement partiel du prix n'empêche pas le privilége de subsister pour le tout (art. 30). En théorie, le privilége existe par cela seul que le prix n'est pas payé. Faut-il que l'acte de vente constate que le prix reste dû? C'est une question analogue à celle que nous venons de discuter (n° 5). La loi n'exige ni acte, ni mention que le prix n'est pas payé. Cela décide la ques- tion en théorie; mais en fait, le privilége du vendeur se conserve par la transcription, et aux termes de l'article 26, la transcription de l'acte de vente ne conserve le privilège que si l'acte constate que la totalité ou partie du prix reste due. Si donc le vendeur veut conserver son privilége par la transcription, il faut qu'il déclare dans l'acte que le prix lui est dû, en tout ou en partie (1). 7. Qu'entend-on par prix? C'est la prestation que le contrat impose à l'acheteur, et qui, d'après la doctrine tra- ditionnelle, doit consister en une somme d'argent, soit en capital, soit en rente. Sur la question de principe, nous renvoyons à ce qui a été dit au titre de la Vente (t. XXIV, n° S 68 et 69) . Il a été jugé, par application de ces principes, que la cession de l'usufruit de biens immeubles moyennant une rente viagère donne au vendeur unprivilége sur l'usufruit des biens vendus (2). En effet, il y a vente d'un immeuble, (1) Martou, Commentaire, t. II, p. 198, n o 550. (2) Grenoble, 16 août 1823 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 417, 10). DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  11 puisque l'usufruit qui grève des immeubles est un droit immobilier ; et la loi ne distingue pas entre la toute pro- priété de l'immeuble et le démembrement de la propriété. La rente viagère, par sa nature, est un prix qui reste dû pendant toute la vie du vendeur ; donc les conditions re- quises pour l'existence du privilége étaient remplies dans l'espèce. 8. Il arrive assez souvent que le prix réel n'est pas indi- qué au contrat; les parties dressent, dans ce cas, une contre- lettre qui rétablit la vérité altérée dans l'acte public, dans le but de frauder le fisc. Le vendeur ne peut exercer son privilége que pour le prix porté à l'acte patent. Quand le privilége est conservé par la transcription, la chose est évidente, car la transcription ne conserve le privilége du vendeur que pour la créance qui y est mentionnée. Il en serait de même si le vendeur faisait inscrire son privilége, car il ne peut requérir inscription que pour le prix porté au contrat ; or, l'acte public seul a effet à l'égard des tiers, la contre-lettre ne peut pas leur être opposée, elle ne peut donc pas engendrer de privilége (1). J. Doit-on comprendre dans le prix qui est garanti par un privilége les charges que le contrat impose à l'acheteur? L'affirmative est certaine, car on entend par prix toutes les prestations auxquelles l'acheteur est tenu au profit du ven- deur. Lors de la discussion de la loi hypothécaire, un membre de la chambre des représentants avait proposé de déclarer dans la loi que les charges étaient privilégiées; la proposition n'a pas été admise, parce qu'elle était inu- tile; il suffit que la loi dise que le prix est privilégié ; quant au point de savoir ce que l'on doit entendre par prix, et si les charges y sont comprises, cela est du domaine de la doctrine; or, les interprètes n'ont jamais hésité à enseigner que les charges font partie du prix, et la jurisprudence est conforme (2). 10. La seule question sur laquelle il y ait eu quelque dissentiment concerne les droits du tiers au profit duquel (1) Pont, t. I, p. 180, n o 190. (2) Nous nous bornons á citer un arrêt de Bruxelles, du 3 juin 1817 (Pa- sicrisie, 1817, p. 412). ^>. 12  DES PRIVILÉGFES. la charge est établie. Au titre des Obligations, nous avons dit en quel sens et sous quelles conditions n  le tiers d ans pour un tiers est valable. Nous supposons que l'intérêt duquel le vendeur a imposé une charge à l'ache- teur ait accepté l'offre; il a donc un droit contre l'acheteur. A-t-il aussi le privilége attaché au prix? Il y a un léger motif de douter ; on peut dire que la charge fait partie du prix, et que, le privilége étant affecté à la créance, celui qui a droit à la créance doit aussi avoir droit au privilége. Il est vrai que c'est la créance du prix qui jouit du privilége, et non le vendeur ; mais au moins faut-il que la créance forme un prix pour celui qui l'exerce ; or, pour le tiers, la charge n'est pas un prix; il n'a pas vendu, il n'a donc pas droit à un prix de vente ; sa créance se forme par une con- vention accessoire à la vente, mais qui en est distincte; or, là où il n'y a pas de prix, il ne peut être question du privi- lége du vendeur (1). Il y a une autre difficulté. Le tiers est créancier du ven- deur par l'offre que celui-ci lui a faite et qu'il a acceptée. Comme créancier du vendeur, il peut exercer les droits qui appartiennent à son débiteur, donc aussi le privilége que le vendeur a contre l'acheteur pour le payement de la charge. C'est le droit commun établi par l'article 1166 (2). Est-ce à dire que le droit indirect que le tiers exerce au nom du vendeur contre l'acheteur équivaille au privilége, s'il pouvait l'exercer en son nom personnel? Non, certes ; car le bénéfice de l'action que le tiers intente en vertu de l'article 1166 ne lui profite pas exclusivement, il profite à tous les créanciers du vendeur ; de sorte qu'en définitive, si le vendeur est insolvable, le tiers viendra par contribu- tion sur les sommes que l'acheteur doit payer au ven- deur. 1. Les frais et loyaux coûts du contrat, les droits d'en- registrement et de transcription sont-ils compris dans le prix de vente, et, par suite, le vendeur a-t-il un privilége (1) Bruxelles, 14 juin 1817 (Pasicrisie, 1817, p. 292). (2) Martou, Commentaire, t. II, p, 198, n° 549. Comparez la discussion qui a eu lieu à la chambre des rep résentants, analysée dans Cloes, t. I, p. 385, n o 666. DES PRIVILFGES SUR LES IMMEUBLES.  13 si c'est lui qui paye ces frais et ces droits? Cette question est très-controversée; les auteurs sont divisés ainsi que les cours. A notre avis, les frais, quels qu'ils soient, ne sont pas privilégiés; ils ne le sont pas, par la raison décisive que la loi n'accorde pas un privilége, de ce chef, au ven- deur ; or, les priviléges sont de droit étroit, ils n'existent pas sans texte. Cela tranche la difficulté (1). Il y a bien des objections, et elles sont sérieuses. Les intérêts, dit-on, sont privilégiés, et cependant l'article 2103 (loi hyp., art. 27) n'en parle pas. Nous répondons que les intérêts sont un accessoire de la créance; la loi n'avait pas besoin de les mentionner séparément, puisqu'ils sont com- pris dans le terme général de prix : c'est une partie acces- soire de la prestation stipulée par le vendeur ou établie par la loi. Cela est aussi en harmonie avec les principes. L'acheteur jouit de la chose, le vendeur doit donc jouir du prix. Le vendeur met la jouissance de l'immeuble dans le patrimoine de l'acheteur à condition que, de son côté, il touche les intérêts du prix; il serait injuste que les créan- ciers profitassent des fruits sans tenir compte des intérêts. En peut-on dire autant des frais et loyaux coûts? Le prix consiste dans les prestations dues au vendeur dans toute vente, prestations sans lesquelles il n'aurait pas vendu. Est-ce que l'acheteur verse les frais et loyaux coûts dans les mains du vendeur? Il les paye au notaire, au receveur de l'enregistrement, au conservateur des hypothèques. Le fisc et les officiers publics en profitent, le vendeur n'en tire aucun avantage; or, peut-on considérer comme prix ce qui n'est pas payé au vendeur et ce que régulièrement il ne débourse pas? Il n'y a que les créances naissant de la vente qui soient privilégiées. Or, les frais et les droits fiscaux ne sont certes pas une créance naissant de la vente au profit du vendeur, c'est une charge qui incombe à l'acheteur; c'est lui qui doit la supporter. Quand le vendeur les paye, il paye ce que devait l'acheteur ; c'est dire qu'il fait une (1) Duranton, t. XIX, p. 215, n o 162. Dans le même sens, Persil et Mar- tou, et quelques arrêts (Dalloz, au mot Privilèges, n o 425). En sens con- traire, Aubry et Rau, (t. III, p. 167, et note 5, § 263), et les auteurs qu'ils citent. vr ^ú DES PRIVILÉG ES. avance pour le compte de l'acheteur, il gère son affaire, il a une action de gestion d'affaires, action purement person- nelle, et qui n'a rien de commun avec le prix ni avec le privilége que la loi accorde au prix. 12. La cour de cassation s'est prononcée en faveur de l'opinion que nous combattons par deux arrêts , dont le premier a été rendu après délibéré en chambre du con- seil (i). Cela prouve que la question présente des dif- ficultés. Il faut donc que nous fassions connaître les motifs qui ont décidé la cour suprême et lés doutes qu'ils nous laissent. u Les frais et loyaux coûts, dit-on, sont, à la vé- rité, à la charge de l'acheteur, mais le vendeur n'en est pas moins responsable envers le notaire qui a reçu l'acte. Si, par suite de cette responsabilité, le vendeur a été obligé d'en faire l'avance, ces frais et loyaux coûts deviennent un accessoire obligé du prix de vente, parce que les parties sont censées les avoir pris en considération pour détermi- ner le montant de ce prix. » Quelle laborieuse argumenta- tion pour démontrer que les frais et droits sont un acces- soire du prix! Et que prouve-t-on? Que les parties ont tenu compte des frais dans la fixation du prix. Cela est d'évi- dence, mais cela prouve seulement que celui qui vend ùe retire jamais la valeur entière de sa chose, qu'il faut tou- jours en déduire les frais. Qu'est-ce que cela a de commun avec la question de savoir si les frais sont un accessoire comme les intérêts, et profitent au vendeur comme les in- térêts lui profitent? Or, le privilége n'est accordé que pour le prix et les accessoires qui, .comme les intérêts, sont payés, ainsi que le prix, entre les mains du vendeur. Qu'est- ce que des accessoires qui tantôt sont et tantôt ne sont pas des accessoires? On dira, en se fondant sur l'arrêt de la cour de cassation, que l'immeuble entre pour toute sa va- leur dans le patrimoine du débiteur, pour le prix et les frais, qu'il est donc juste que les autres créanciers suppor- tent les frais aussi bien que le prix. L'objection se retourne contre ceux qui la font. Non, les créanciers ne profitent pas de toute la valeur de l'immeuble; car ils devront la 14 ^1 (1) Cassation, l er avril et l er décembre 1863 (Dalloz, 1863, 1, 184 et 450). DES PRIVILEGfES SUR LES IMMEUBLES.  15 réaliser et, par conséquent, supporter des frais et des droits. Qu'importe donc que l'acheteur paye un prix moins élevé à raison des frais qui sont à sa charge ? Toujours est-il que ni le vendeur ni les autres créanciers ne profitent de ces frais ; donc il n'y a pas de cause d'un privilége; et là où il n'y a pas de cause de préférence, il ne saurait y avoir une créance privilégiée. La cour de cassation prétend que le droit du vendeur d'être remboursé des frais et loyaux coûts dérive, comme le prix lui-même, du contrat de vente, et que le prix serait diminué d'autant s'il ne pouvait en obtenir le rembourse- ment. Cela n'est pas exact. Si le vendeur peut demander le remboursement des frais et loyaux coûts, c'est qu'il a payé la dette de l'acheteur; or, le contrat de vente ne l'oblige pas à payer cette dette, et quand il l'y obligerait en vertu d'une clause expresse, il n'en résulterait point que les frais fissent partie du prix, car ces frais ne profitent pas au ven- deur. S'il les paye, il n'a qu'une action en répétition de ses avances, action personnelle que la loi ne privilégie point, parce que par sa qualité elle ne mérite pas plus de faveur que toute autre action en répétition, car elle ne profite ni au vendeur ni à la masse. Le vendeur n'a qu'un moyen de s'assurer une garantie pour le remboursement des frais qu'il est dans le cas d'avancer, c'est de majorer le prix du montant de ces frais et de se charger du payement. C'est aussi le seul moyen de sauvegarder l'intérêt des tiers, que l'on oublie dans l'opi- nion contraire. La loi veut que le montant exact de la créance privilégiée soit connu des tiers ; voilà pourquoi elle limite les intérêts qui ont droit au même rang que le capi- tal; le code le disait pour les hypothèques, la loi hypothé- caire le dit aussi pour les priviléges (art. 87; code civil, art. 2151); Comment les tiers sauront-ils si le vendeur a un privilége pour les frais et loyaux coûts ? C'est l'inscrip- tion qui devrait les en informer; or, l'inscription ne men- tionne pas les frais et loyaux coûts; la loi ne l'exige point, et le conservateur ne pourrait pas même ajouter cette mention, parce que le contrat de vente ne lui apprend pas que le vendeur a payé les frais. Il y aurait donc un e DES PRIVILÉGES. ivilége dont l'existence et le montant ne seraient pas pr connus des tiers. Cela est incompatible avec le système de la loi belge. 13. La loi ne parle pas des intérêts du prix. Il était inutile d'en parler. Le code civil gardait aussi le silence sur ce point; néanmoins tout le monde admettait que les intérêts étaient privilégiés à titre d'accessoires ; et c'est parce que les intérêts sont l'accessoire du prix qu'il était inutile de les mentionner, l'accessoire ayant nécessairement la même qualité que le principal. Telle est la raison juri- dique. L'équité est d'accord avec le droit. Pourquoi l'ache- teur doit-il les intérêts, soit en vertu de la convention, soit en vertu de la loi (art. 1652)? C'est parce que l'acheteur jouit de la chose et en perçoit les fruits; or, cette jouis- sance, qui profite au débiteur, profite aussi à ses créan- ciers; le motif sur lequel est fondé le privilége s'applique donc aux intérêts aussi bien qu'au capital. Le seul point qui fût controversé sous l'empire du. code civil était la question de savoir si tous les intérêts dus par. l'acheteur lors de sa déconfiture étaient privilégiés, ou s'il fallait appliquer aux priviléges la restriction que l'arti- cle 2151 établit quant aux hypothèques (1). La loi nouvelle tranche ce doute en mettant les priviléges sur la même ligne que les hypothèques (art. 87) ; c'est une application du principe que les priviléges sont des hypothèques privi- légiées. 11. Il n'en est pas de même des dommages et intérêts que l'acheteur doit payer pour inexécution du contrat, soit par sentence du juge, soit en vertu d'une clause pénale ; ce ne sont pas des accessoires du prix. En effet, le prix a pour cause la transmission de la propriété de la chose ven- due; tandis que les dommages-intérêts ont pour cause l'inexécution des obligations contractées par l'acheteur; le prix profite aux autres créanciers, ainsi que les intérêts, parce que c'est cette créance qui met la chose et les fruits dans le patrimoine du débiteur; les dommages-intérêts, au contraire, diminuent le patrimoine du débiteur sans com- pensation aucune. (1) Pont, t. I, p. 181, n o 192. Martou, t. II, p. 199, n° 553. 16 DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  i7 Nous avons dit ailleurs que, dans l'opinion commune, les frais des poursuites que fait le créancier privilégié pour obtenir le payement de sa créance, c'est-à-dire les dépens, sont privilégiés à titre d'accessoire (1). A notre avis, les dépens sont des dommages-intérêts ; ils ne sont pas dus comme compensation de la chose ou des fruits, ils sont dus pour inexécution de l'obligation contractée par l'acheteur, de même que les dommages-intérêts ; donc le droit et l'équité s'opposent à ce qu'ils soient privilégiés (2). ni. Le privilége est attaché à la qualité de la créance; le vendeur est privilégié, parce que le prix a pour cause la translation de la propriété de la chose vendue. Si la créance du prix est éteinte et remplacée par une autre créance, il ne peut plus être question de privilége, la créance privilé- giée n'existe plus et la nouvelle créance n'est pas munie d'un privilége. Le vendeur doit donc bien se garder de no- ver sa créance, il perdrait non-seulement le privilège, mais encore le droit de résolution; car, d'après les principes de la loi nouvelle, le droit de résolution dépend de la conser- • vation du privilége. C'est pour cela que la loi pose en prin- cipe que la novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte (art. 1273). Ce principe doit surtout recevoir son application quand la créance que l'on prétend nover était privilégiée ; on ne peut certes pas supposer que le vendeur consente , sans raison aucune, à renoncer à toutes les garanties que la loi lui ac- corde pour le payement du prix (t. XVIII, n° 288). Par application de ce principe, il a été jugé que la créance privilégiée subsiste, bien que le contrat de vente, après avoir indiqué le prix en capital, le convertisse en une rente perpétuelle ou viagère (3). Il en serait autrement si le prix, d'abord fixé en capital, était, postérieurement à la vente, converti en rente ; il y aurait novation et, par suite, extinction du privilége, à moins que le vendeur ne se réservât son privilège. On applique aux privilèges ce que (1) Duranton, t. XIX, p. 217, n° 163. (2) Bruxelles, 29 mai 1823 et 3 mai 1826 (Pasicrisie, 1823, p. 430, et 1826, p. 134). Aubry et Rau, t. III, p. 167 et suiv., et note 7, § 263. (3) Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 168, notes 9 et 10, § 263. DES PRIVILÈGES. 18 nous avons dit des hypothèque s en traitant de la novation, puisque le privilége n'est qu'uneshypothèque i u1é  privilégiée bleeneffe Il en est de même si le prix e  p payable  effets de commerce. Cette clause, très-usuelle, a donné lieu á de nombreuses difficultés. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Obligations (t. XVIII, n°S 288-293). N° 3. SUR QUOI PORTE LE PRIVILÉGE. 16. Le vendeur a un privilége sur l'immeuble vendu (art. 27, 1°; code civil, art. 2103, 11. C'est parce que la chose vendue entre dans le patrimoine du débiteur et pro- fite aux autres créanciers, que le vendeur jouit d'une pré- férence à leur égard; la cause du privilége étant spéciale, le privilége aussi doit être spécial. De là suit que si la vente a seulement eu pour objet une portion d'un immeuble, le privilège ne frappe pas les autres portions (E). 17. Aux termes de l'article 45 (code civil, art. 2118), l'hypothèque acquise s'étend aux accessoires réputés im- meubles et aux améliorations survenues à l'immeuble hypo- . théqué. Ce principe s'applique-t-il au privilège du vendeur? La question est controversée. A notre avis, elle doit être décidée affirmativement. Le privilège est une hypothèque privilégiée ; il faut donc appliquer aux privilèges immobi- liers les principes qui régissent l'hypothèque. C'est cet ar- gument qui a décidé la cour de cassation, et il nous parait péremptoire (2). Il y a cependant un motif de douter. La cause du privilége est spéciale, en ce sens que le vendeur jouit d'une préférence à l'égard des autres créanciers, parce que c'est la vente qui a mis la chose vendue dans le patri- moine de l'acheteur, et qu'en ce sens les autres créanciers profitent de la vente. Or, si l'acheteur élève des construc- tions sur le fonds vendu, ces améliorations ont leur cause, non dans la vente, mais dans un autre fait, les travaux, (1) Voyez une application dans Rejet, chambre civile, 13 juillet 1841 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 437). (2) Rejet.. 15 juillet 1867 (Dalloz 1868, 1, 269). Bordeaux, 28 avril 1873 (Dalloz, 1874, 2, 57). Il y a des décisions en sens contraire (Da l loz, au mot Priviléges, n° 435). DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  19 et la créance qui naît de ces travaux est elle-même privilé- giée. L'objection n'est pas aussi décisive qu'elle en a l'air. Aussi les auteurs qui la proposent ne la font-ils qu'en hési- tant : il semble, disent-ils, que le privilège du vendeur ne doive pas s'étendre à des constructions entièrement nou- velles sur un terrain non bâti ; de sorte que si la construc- tion n'était pas entièrement nouvelle, le vendeur exercerait son privilége. Ces mêmes auteurs admettent que le privi- lége du vendeur s'étend aux objets immobiliers devenus immeubles par perpétuelle demeure (1). Cette concession ruine le principe que l'on nous oppose. Il est bien certain que l'on peut dire des meubles immobilisés par incorpora- tion et des constructions qui ne sont pas entièrement nou- velles ce que l'on dit des constructions nouvelles : toutes les valeurs ajoutées par l'acheteur à la chose vendue sont étrangères à la cause du privilége que la loi accorde au vendeur. Si donc on veut s'en tenir au principe de la spé- cialité du privilége, il faut décider que le vendeur n'a de préférence à l'égard des autres créanciers que sur les va- leurs qu'il a mises dans le patrimoine du débiteur commun; ce qui revient à dire que l'article 2118 (loi hyp., art. 45) n'est pas applicable aux privilèges. Cette opinion absolue n'a jamais trouvé de partisan, et elle est insoutenable. En effet, en interprétant ainsi l'article 2118, on dérogerait à l'article 2113, qui consacre le principe dominant en cette matière, à savoir que le privilége est une hypothèque pri- vilégiée, principe que la loi nouvelle a reproduit (art. 36, 37, 38, 87). Appartient-il à l'interprète d'apporter une exception à une règle fondamentale en matière de privi- ., léges 2 Le législateur aurait pu et, à notre avis, il aurait dû le faire, mais il ne l'a point fait. Voici donc la situation : ou il faut admettre que l'article 2118 (loi hyp., art. 45) n'est pas applicable aux privilèges, ce que personne n'ose ' soutenir, ou il faut admettre cette disposition comme une règle générale et avec toutes ses conséquences. 18. Ce que nous disons des constructions s'applique (1) Aubry et Rau, t. III, p. 410, et note 5, § 284, et les autorités qu'ils citent. En sens contraire, Martou, t. II, p. 202, n° 555, DES PRIVILÉGES. 20 sans difficulté aux meubles immobilisés p a r incorporation. t l Sur ce point, tout le monde est p la spécialité du privilège ? L'hypothèqu e est aussi spéciale ; si elle s'étend, comme dit la loi, aux accessoires réputés im- meubles, c'est par application du principe que l'accessoire suit le principal. Le privilège frappe la chose, donc tout ce qui s'incorpore à la chose. Juridiquement on ne com- prend pas que la chose principale, le fonds, soit grevé d'un privilège et que l'accessoire, les constructions ou les meu- bles incorporés, ne le soient pas. Faut-il appliquer le principe aux objets mobiliers qui sont placés sur un fonds pour son exploitation, sans y être incorporés? A notre avis, oui. Si l'on admet le prin- cipe, il faut en admettre les conséquences, les immeubles par destination sont des accessoires aussi bien que les im- meubles par incorporation ; donc le texte de l'article 2118 est applicable : de quel droit les interprètes distinguent-ils là où la loi ne distingue point? La cour de Poitiers a jugé que le privilége du vendeur ne s'étend point au cheptel qui est attaché au fonds par l'acquéreur. Elle dit que, pour étendre le privilége du vendeur aux cheptels, il faudrait une disposition formelle de la loi, parce que les privilèges sont de droit étroit. La cour admet cependant que les objets mobiliers immobilisés par incorporation sont frappés du privilége. Y a-t-il une loi formelle qui le dise? Non, sauf l'article 2118 (loi hyp. , art. 45) ; or, 'cette disposition parle de tous les accessoires réputés immeubles, donc de tous les objets immobilisés. La cour a-t-elle le droit de distinguer là où la loi ne distingue pas? Il appartient au juge, dit-elle, d'apprécier ce qui, meuble de sa nature, doit être réputé immeuble (1). Cela n'est pas exact; il y a des textes qui déclarent ce qui est réputé immeuble, et aucune loi, aucun principe ne donnent le moindre pouvoir, en cette matière, aux tribunaux. (1) Poitiers, 22 mars 1848 (Dalloz, 1850, 2, 46). DES PRIVILÈGES 'SUR LES IMMEUBLES.  21 § II. Privilége du copermutant. 19. La loi accorde, en second lieu, un privilége aux copermutants sur les immeubles réciproquement échangés' (art. 27, 2°). Ce privilége leur est donné d'abord pour le payement des soultes et retours. Jusqu'à concurrence de la soulte l'échange est une vente; si j'échange un immeu- ble valant 30,000 francs contre un immeuble qui en vaut 20,000, il n'y a d'échange que pour une valeur de 20,000fr.; il y a vente pour la soulte de 10,000, que l'autre échan- giste doit. payer. Il y a aussi même raison de privilégier la soulte et le prix de vente, car la soulte fait entrer la partie de l'immeuble pour laquelle elle est stipulée dans le patri- moine du copermutant qui doit la payer ; donc il y a iden- tité de motifs. Voilà pourquoi l'on admettait le privilége de l'échangiste pour soulte sous l'empire du code civil, bien que le code ne donnât pas expressément un privilége aux copermutants (1). La loi ne dit pas que l'acte doit porter que la soulte est due; le privilége, en théorie, existe donc, quand même il n'y aurait ni acte ni mention que la soulte reste due; mais ce serait un privilége inefficace, en ce sens qu'il ne pourrait pas être conservé par la transcription. Si donc l'échangiste veut profiter de la faculté de conserver son privilége par la transcription, il doit faire dresser acte authentique et déclarer dans l'acte que la soulte n'est pas payée. On ap- plique à l'échangiste ce que nous avons dit du vendeur (n° S 5et6). 20. L'échange est régi, en général, par les principes (le la vente. De là suit que le copermutant, débiteur de la soulte, en doit les intérêts de plein droit si la chose pro- duit des fruits ; les intérêts sont privilégiés par application des principes que nous avons établis pour la vente (n° 13). 21. La loi donne encore un privilége à l'échangiste u pour le payement de la somme fixe qui serait déterminée (1) Pont, t. I, p. 174, n° 187, et les autorités qu'il cite. xxx. ^ DES PRIVILEGES. par l'acte à titre de dommages et intérêts dans le cas d'évie • tion. L'échangiste qui est évincé, soit sur une action en revendication, soit sur une action hypothécaire, peut répé- ter la chose qu'il a donnée en échange, ou réclamer des dommages et intérêts (art. 1705) . La répétition n'est autre chose que l'action en résolution fondée sur la condi- tion résolutoire tacite. Les dommages-intérêts que l'échan- giste peut demander représentent la valeur de l'immeuble, plus la perte faite par l'échangiste évincé ou le gain dont • il a été privé ; la loi belge lui donne un privilége pour le payement des dommages-intérêts, sous la condition que l'acte détermine une somme fixe à titre de dommages-inté- réts, c'est-à-dire qu'il les évalue en argent. Quel est le mo- tif du privilége et de la condition que la loi exige pour son existence? Quand l'échangiste évincé réclame des dommages-inté- rêts, l'échange est maintenu ; mais le copermutant évincé, ne recevant pas un fonds en échange de celui qu'il a livré, a droit à la valeur du fonds dont il est évincé. Il résúlte de là que l'échange, clans cette hypothèse, produit les effets d'une vente. L'un des copermutants garde l'immeuble qu'il a reçu et en paye le prix sous forme de dommages-inté- rêts. Celui à qui ces dommages-intérêts sont dus doit donc avoir un privilège pour le payement de la somme à laquelle il a droit, puisque cette somme représente le prix de la chose qu'il a livrée à son copermutant., La loi ajoute comme condition que l'acte d'échange fixe le chiffre des dommages-intérêts. Si l'acte ne contient point cette évaluation, l'échangiste n'aura pas de privilége. Cette condition tient au mode de publicité organisé par la loi. Aux termes de l'article 31, le copermutant conserve son privilége par la transcription du contrat d'échange sti u- d'échange P lant une somme fixe à titre de dommages-intérêts en caw' d'éviction. Pour que la transcription rende le privilège public, il faut naturellement que l'acte mentionne la créance privilégiée. Cela prouve que, dans la pensée du législa- teur, le privilège du copermutant se conserve par la tran- scription plutt que par l'inscription, quoique la loi attache à l'inscription la c onservationdes privilèges ; et l'inscrip DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  23 Lion pourrait, à la rigueur, se faire sans que l'acte d'échange évaluât les dommages-intérêts, puisque la loi ne l'exige pas. 22. L'échangiste ayant, de même que le vendeur, une action en résolution et un privilége, il faut dire du con- cours de ces deux droits ce que nous avons dit en matière de vente (n° 2). D'après les principes du code civil, le droit de résolution était indépendant du privilége et pouvait être exercé, alors même que l'échangiste serait déchu de son privilége. La loi nouvelle a établi le principe tout contraire en déclarant que le droit de résolution dépend de la conser- vation du privilège. Nous reviendrons sur ce point en expli- quant l'article 28. § III. Privilége du donateur. 23. Le troisième privilége immobilier est celui du do- nateur sur l'immeuble donné, pour les charges pécuniaires ou autres prestations liquides imposées au donataire (arti- cle 27, n° 8). Lorsque la donation se fait sans charge, il ne peut être question d'un privilège du donateur, puisqu'il n'a pas d'action contre le donataire, et sans créance il ne saurait y avoir de privilége. Quand le donateur impose une charge au donataire, il a une action contre lui pour le contraindre à l'exécuter. La loi garantit cette créance par un privilége, par analogie de celui qu'elle accorde pour le payement du prix. En effet, la donation est une vente jus- qu'à concurrence du montant de la charge ; si je donne un immeuble' valant 30,000 francs, en imposant au donataire une charge de 10,000 francs, l'acte n'est une libéralité que pour 20,000 francs ; pour l'excédant; c'est un contrat à titre onéreux ; si la charge consiste dans une somme d'ar- gent, le contrat a les effets d'une vente ; cela est si vrái que le donataire évincé a une action en garantie contre le donateur à raison de la charge qu'il a remplie; le donateur doit donc avoir le privilége du vendeur. Si la charge consiste en une autre prestation, il n'y a plus de vente, mais il y a un con- trat analogue, et l'analogie est parfaite en ce qui concerne le privilége ; ce qui rend la qualité du prix préférable aux autres créances, c'est que le prix est la cause de l'obliga- DES PRIVILÉGES. 24 tion du vendeur par suite de laquelle la chose vendue aug- mente le patrimoine du débiteur ; or, la prestation stipulée à titre de charge par le donateur a le même effet, elle est censée la cause de cette partie de la donation qui répond à la charge ; si le tiers des biens donnés entre dans le pa- trimoine du donataire, affecté d'une charge sans laquelle ces biens ne seraient pas devenus le gage des créanciers, il est juste que ceux-ci supportent la charge, en ce sens que le créancier des charges leur est préféré, sinon ils s'enri- chiraient aux dépens du donateur. 21. La loi prescrit une condition pour l'existence du privilége. Il faut que l'acte de donation fasse connaître la prestation et son montant. Le privilége du donateur se conserve par la transcription; on doit donc appliquer au donateur ce que noms avons dit du vendeur et du copermu- tant (n os 5, 6 et 19). Quand la prestation consiste en une somme d'argent, l'acte de donation fait connaître aux tiers le chiffre exact de la charge, puisque l'acte doit être tran- scrit sur les registres du conservateur. Si la chargé con- siste en prestations de denrées ou clans une obligation de faire, elle doit être liquidée, c'est-à-dire évaluée en argent, afin que la transcription de la donation apprenne aux tiers quel est le montant des charges à raison desquelles ils seront primés par le donateur (1). 25. Le donateur a aussi une action en révocation quand le donataire n'exécute pas les charges (art. 954). C'est une action en résolution tout à fait analogue à celle du vendeur. Le donateur a donc deux droits, comme le vendeur et l'échangiste, l'action résolutoire et le privilège. La première est dépendante de- la conservation du privilége, comme nous le dirons en expliquant l'article 28. § IV. Privilége des copartageants. 26. La loi accorde un privilége aux copartageants pour diverses causes : 1° pour le payement des soultes; 2° pour le payement du prix de la licitation ; et 3° pour assurer le (I) Delebecque, Commentaire, p. 138, n° 167. Cloes, t. I, p .400. 0 DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  25 recours que la loi donne aux copartageants en cas d'évic- tion. Quel est le motif de ces divers priviléges? La cause diffère de celle que nous avons donnée pour justifier le pri vilége du vendeur, de l'échangiste et du donateur ; dans ces trois cas, il y a transport de propriété et, par suite, augmentation du patrimoine dú débiteur commun par suite de la vente, de l'échange ou de la donation ; augmentation dont les créanciers profitent. Il n'en est pas de même du partage; il n'est pas translatif de propriété, il déclare seulement quels ont été les droits des copartageants à par- tir du moment où l'indivision a commencé; le partage n'en: richit donc pas le patrimoine du débiteur, et, de ce chef, le privilége n'aurait point de raison d'être. Mais le privilége se justifie par fine autre considération. Le partage ne fait que liquider des droits préexistants ; l'égalité est de l'es- sence de cette liquidation; or, pour que l'égalité soit réelle, il faut que ceux des copartageants qui ont une action pour la rétablir aient une garantie pour le payement de leurs créances. Voilà pourquoi la loi accorde un privilége aux créances qui naissent du partage et qui ont pour objet de maintenir l'égalité entre les copartageants. Telle est la soulte qui suppose un partage inégal, puis- que le lot grevé de la soulte comprend des biens pour une valeur supérieure à ceux qui forment le lot créancier de la soulte. De là le retour de lots ; ce retour pouvant être illu- soire par suite de l'insolvabilité du débiteur, la loi donne une garantie réelle au créancier, en frappant d'un privi- lége les biens qui sont compris dans le lot chargé de la soulte. On peut ajouter que la soulte est le prix de la partie des biens qui excède la part héréditaire du coparta- geant, débiteur de la soulte. La soulte, en matière de par- tage, tient donc de la soulte en matière d'échange et du prix de vente. C'est un motif secondaire qui justifie le pri- vilége spécial que la loi crée au profit des copartageants. I1 y a lieu à licitation, c'est-à-dire à la vente aux en- chères, lorsqu'une chose commune à plusieurs ne peut être partagée commodément et sans perte, ou si dans un par- tage fait de gré à gré de biens communs il s'en trouve quelques-uns qu'aucun des copartageants ne puisse ou ne DES P IVILEGES. veuille prendre. On vend, dans ce cas, la chose imparta _ geable, et le pris en est distribué entre les copropriétaires. (art. 1686). La licitation est tantôt une vente, tantôt elle équivaut à un partage. C'est une vente quand un étranger se porte adjudicataire, ce qui est toujours le cas dans la deuxième hypothèse prévue par l'article 1686 : les copar- tageants ont alors le privilége du vendeur. Lorsque la chose est adjugée à l'un des communistes, la licitation tient lieu de partage. Pourquoi, les copropriétaires de l'adjudi- cataire jouissent-ils d'un privilége pour le prix? Leur part dans ce prix leur tient lieu de leur part dans la chose; il importe donc de leur donner une garantie pour le paye- ment du prix, sinon ils risqueraient de ne pas obtenir la part à laquelle ils ont droit. Lorsque l'un des copartageants est évincé d'une chose comprise dans son lot, il a une action en garantie contre les autres communistes, pour être indemnisé de la perte que lui a causée l'éviction (art. 884 et 885). Ce recours en garantie a pour objet de rétablir l'égalité entre les copar- tageants; la loi le privilégie afin d'assurer le payement de l'indemnité, et, par suite, le maintien de l'égalité entre copartageants. 27. Quelles sont les conditions requises pour que les communistes aient droit aux privi]éges du partage? . Il faut d'abord qu'il y ait partage. C'est presque une niaiserie de le dire, et l'on pourrait croire que c'est de la scolastique. Non, nous n'aurions pas pensé à exiger cette condition, qui vade soi, si elle n'avait été contestée en justice (1). Les com- munistes ont, pendant l'indivision, des droits et des obliga- tions ; peuvent-ils, de ce chef, réclamer un privilége? On l'a prétendu; c'est une de ces prétentions que l'on a de la peine à comprendre, sinon chez les plaideurs, du moins chez leurs conseils; il va sans dire qu'elle a été rejetée. Il ne suffit pas d'étre cohéritier et d'avoir des droits comme tel pour être privilégié ; il faut qu'il y ait une créance pri- vilégiée. Or, toutes les créances pour la garantie des- (1) Agen, G août 1SP. (Dalloz, 1853. 2, 27). Comparez le tome X de mes Principes, nos 212-22; . 26 I r= f,^m g. qui DES PRIVILIGES SUR LES IMMEUBLES. quelles la loi accorde un privilége aux cohéritiers, naissent du partage et impliquent, par conséquent, l'existence d'un. partage, la soulte, le prix de la licitation, le recours en cas d'éviction; en dehors de ces créances, il n'y a pas de privilége, parce qu'il n'y a point de privilége sans texte. 28. Le privilége des communistes suppose que l'in- division a cessé par un partage, et que de ce partage résultent des créances privilégiées, pour soulte, prix de licitation ou garantie. Ces créances ne naissent pas seule- ment du partage entre cohéritiers; tout partage entre com- munistes, quelle que soit la cause de l'indivision, peut donner lieu à une soulte, ou à une licitation, ou à une ac- tion en indemnité, si l'un des copartageants est évincé, et là où la cause du privilége existe, le privilége doit aussi exister. Le code civil ne mentionnait que les héritiers dans l'article 2103, mais l'article 2109 parlait en termes géné- raux des copartageants ; notre loi mentionne les uns et les autres pour qu'il soit bien certain que le privilége appar- tient à tous ceux qui, étant en indivision, font le partage des biens communs (I). On a mis en doute si le partage d'ascendants donne lieu aux priviléges établis par la loi hypothécaire. La raison de douter est le caractère ambigu de cet acte. C'est un acte translatif de propriété et en même temps un partage; ce double caractère est la source des difficultés les plus graves ; mais il ne saurait y avoir un doute sérieux pour notre question; le terme même dont le législateur se sert pour qualifier la donation ou le testament par lesquels l'as- cendant distribue ses biens entre ses enfants ou descen- dants prouve que c'est un partage. Ce partage est soumis au principe de l'égalité, puisque la loi admet l'action en rescision pour cause de lésion (art. 1079) ; donc la loi a aussi dû garantir l'égalité entre les copartagés. La juris- prudence est en ce sens ainsi que la doctrine (t. XV, e s 83 et 85) (2) . (1) Voyez les travaux préparatoires de notre loi hypothécaire (Cloes, Commentaire, t. I, p. 401, n° 688). (2) Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 171, note 20, § 263, et les autorités qu'ils citent. Rejet, 7 avril 1860 (Dalloz, 1860. 1, 499). a • • DES PRIVILlGES. 28 29. Quelles sont les créances privilégiées? Nous les avons énumérées (n° 26). L'application a  evé i de impose cultés assez nombreuses. Un acte  partagep  à l'héritier dans le lot duquel est tombé un fonds grevé de la servitude de prise d'eau la charge d'entretenir la servi- tude; la clause était ainsi conçue : u Toutes les réparations d'entretien et autres, soit aux prises d'eau, soit aux glacis, seront faites seulement aux frais du propriétaire du second lot. » Cette obligation était-elle garantie par le privilége de soulte? L'obligation étant imposée au lot qui compre- nait le fonds servant, au profit du lot qui comprenait le lot dominant, il faut dire qu'il y avait soulte, dans la plus large acception de ce mot. Cela n'était pas contesté, mais on prétendait que la charge étant réelle ne donnait pas lieu au privilége, lequel est l'accessoire d'une créance ; le premier juge rejeta cette prétention, mais elle fut admise par la cour de Lyon, et sur pourvoi, par la chambre des requêtes, par le motif que la charge était inhérente au fonds servant, et le suivait dans les mains de tout posses- seur de l'héritage ; or, un tiers détenteur n'était certes pas débiteur personnel, donc il n'y avait pas de créance, et. partant pas de privilége (1). Le principe invoqué par la cour de cassation est incontestable ; mais n'en tire-t-elle pas une conséquence erronée? La charge imposée au pro- priétaire de l'héritage servant est certainement, person- nelle dans son principe, donc il y a une créance, et par conséquent une soulte. Qu'importe que la loi imprime à cette créance un caractère de réalité, en imposant la dette à tout détenteur de l'héritage? Cela n'empêche pas qu'il y ait un droit au profit du propriétaire du fonds domi- nant, résultant du partage, contre l'héritier qui a dans son lot l'héritage servant et contre ses ayants cause. Or, d'après le texte, il suffit qu'il y ait un droit ; c'est restrein- dre la loi que de la limiter à une créance purement per- sonnelle. 30. Il se présente une question plus difficile. L'un des (1) Rejet, chambre civile, après délibéré eu chambre du conseil, 7 mars 1859 (Dalloz, 1859, 1, 157). DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  29 héritiers jouit des choses communes pendant l'indivision; par suite il est tenu au rapport des fruits ; cette obligation est-elle une soulte et est-elle garantie . par un privilége? Nous avons examiné la question au titre des Successions (t. X, n° 642). La doctrine et la jurisprudence se sont pro- noncées pour le privilége des copartageants (1) . 31. On demande si le privilége de soulte s'étend aux intérêts qui en sont dus. La solution dépend du point de savoir si la soulte produit des intérêts de plein droit. Nous avons admis l'affirmative (t. X, n° 332). Dans cette opi- nion, il faut aussi admettre la conséquence qui résulte du principe. Les intérêts sont un accessoire de la créance, et, à .ce titre, privilégiés dans les limites de l'article 87 (code civil, art. 2151) (2) . 32. Sur quels biens porte le privilége des coparta- geants ? Il faut distinguer les diverses causes pour les- quelles la loi accorde un privilége. Pour le payement de la soulte, le copartageant créancier a un privilége sur tous les immeubles compris dans le lot chargé de la soulte. D'après le code civil, le privilège était plus étendu, il por- tait sur tous les immeubles de la succession. Le rapport de la commission du sénat explique le motif de la restric- tion que la loi nouvelle a apportée au privilége. Le créan- cier de la soulte peut stipuler des garanties dans l'acte de partage si le privilége, tel que la loi l'organise, ne lui donne pas une sûreté suffisante ; ses intérêts sont donc pleinement sauvegardés. Quant aux autres copartageants, ils sont intéressés à ce que leurs biens ne soient pas gre- vés d'inscriptions inutiles (3). Généralement le privilége, même restreint aux immeubles du lot grevé de la soulte, sera encore trop étendu, car la soulte n'est qu'une partie de la valeur du lot ; si le lot consiste en immeubles, comme on doit le supposer, le privilége dépassera de beaucoup le montant de la soulte. Dans cette supposition, la loi dispose que l'acte de partage peut restreindre le privilège à un ou (1) Mart.ou, t. II, p. 207, n o 578. Aubry et Rau, t. III, p. 172, et note 23, § 263. Pont, t. I, p. 193, n o 204. (2) Martou, t. II, p. 209, n o 580. Pont, t. II, p. 198, n o 207 bis. (3) D'Anethan, Rapport (Parent, p. 408). 30  DES PRIVILÉGES. plusieurs des immeubles qui sont compris dans le lot du copartageant débiteur. L'esprit de la loi est que les garan- ties qu'elle accorde ne dépassent pas les besoins de celui à qui elle les donne; c'est dans cet esprit qu'elle organise les hypothèques légales, et c'est aussi dans cet esprit qu'elle cherche à limiter les priviléges quand ils sont ex- cessifs. 33. En cas de licitation, le privilége porte sur le bien licité. La cause du privilége est spéciale, le privilége aussi doit l'être. Quand un étranger est adjudicataire, c'est le droit commun, puisque les copartageants sont vendeurs, et le privilége du vendeur ne grève que le bien vendu. Quand c'est un communiste qui se porte adjudicataire, le privilége est encore spécial de sa nature, et il offre une garantie suffisante aux communistes, puisque leur droit ne repré- sente qu'une partie de la valeur de l'immeuble licité. L'étendue du privilége, en ce qui concerne le montant de la créance privilégiée, donne lieu à une difficulté quand l'adjudication sur licitation est suivie d'une revente à la folle enchère de l'adjudicataire (1). Il se peut que le . prix de la réadjudication soit inférieur à celui de l'adjudication première. Dans une espèce jugée par la cour de Rouen, l'immeuble d'abord licité pour 48,000 francs fut revendu pour 26,000 francs; les héritiers prétendirent que leurs droits étaient fixés par la vente primitive, puisque le fol enchérisseur restait débiteur de la différence entre les deux adjudications. La cour répond, et la réponse est péremp- toire, que cet engagement du fol enchérisseur est person- nel, tandis que le privilége réclamé par les copartageants est réel, il porte sur l'immeuble acheté par . le second ad- judicataire, la première vente étant résolue; or, le second acheteur est seulement débiteur du prix pour lequel l'im- meuble lui a été adjugé, donc le privilége ne peut être exercé que pour cette somme, car la garantie réelle ne peut pas dépasser la créance. Il va de soi que les coparta- geants ont action contre le fol enchérisseur, mais ce droit est purement personnel, il ne peut être garanti par un pri- (1) Martou, t. II, p. 210, n° 582. Pont, t. I, p. 200, n o 208. DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  31 vilége, spécial de sa nature, et portant exclusivement sur l'immeuble licité, et le fol enchérisseur n'est plus proprié- taire de l'immeuble, puisque l'adjudication est résolue (1). 31. Sous l'empire du code civil, le privilége de licita- tion présentait une autre difficulté. La licitation est tantôt une vente, tantôt un partage ; or, la loi soumettait la con- servation du privilége de partage à des conditions diffé- rentes : le copartageant devait inscrire son privilège dans les soixante jours, à partir de l'acte de partage ou de l'ad- judication par licitation, tandis que le privilége du vendeur pouvait toujours être inscrit utilement (art. 2108 et 2109). Il importait donc beaucoup de savoir s'il y avait vente ou partage. La difficulté se présentait notamment quand l'un des cóhéritiers vendait sa part indivise à un communiste (2). Ce débat n'a plus d'intérêt en ce qui concerne le privilège, puisque le privilége du copartageant et celui du vendeur se conservent de la même manière, par la transcription, et qu'aucun délai n'est prescrit ni pour l'un ni pour l'autre. 3`4. Le privilège pour cause d'éviction porte sur tous les immeubles compris dans le lot des garants. Pourquoi le privilége est-il général, en ce sens qu'il grève tous les immeubles de la succession échus aux héritiers débiteurs de l'indemnité, tandis que le privilége de soulte et de lici- tation est spécial ? Le privilége est une garantie de la créance, il ne peut donc exister que là où il y a une créance. Or, en cas de licitation, les copartageants n'ont d'action personnelle qua contre l'adjudicataire, donc ils ne peuvent avoir de privilége que sur l'immeuble licité. De même quand un lot est grevé d'une soulte en faveur d'un autre lot, les deux copartageants sont seuls, l'un débiteur et l'autre créancier de la soulte. Les autres cohéritiers ne sont pas tenus personnellement, par suite ils ne peuvent pas l'être réellement, sauf stipulation contraire (3). 36. Quelle est l'étendue du privilége de garantie? Il y r (1) Rouen, 30 décembre 1850 (Dalloz, 1851, 2, 246). (2) Aubry et Rau, t. III, p. 171, notes 21 et 22, § 263. Comparez mes Principes, t. X, n os 424-429. (3) C'est l'opinion émise dans le rapport de la commission du sénat (Pa- rent, p. 408). En sens contraire, Martou, t. II, p. 217, n° 586. DES PRIVILÉGES. 32 a quatre copartageants, succédant par parts égales. Le quatrième est évincé d'un bien qui vaut 16,000 francs ; il a un recours contre chacun de ses trois copartageants pour 4,000 francs. La question est de savoir si le privilège porte sur les immeubles de chaque lot 12,000 f 4,000 francs, ll faut' ou pour toute la créance, qui est de 1 appliquer le principe que nous venons de rappeler. Le pri-' vilége n'est que l'accessoire de la créance ; or, le coparta- geant évincé n'a d'action contre les communistes que dans la limite de leur part héréditaire; son recours n'étant que de 4,000 francs, le privilège ne peut grever les biens de chaque lot que dans la même limite. Il y a une difficulté en cas d'insolvabilité. Aux termes de l'article 884, chacun des héritiers est personnellement obligé, en proportion de sa part héréditaire, d'indemniser son cohéritier de la perte que lui a causée l'éviction. Si l'un des cohéritiers est insolvable, la portion dont il est tenu doit être également répartie entre le garanti et tous les héritiers solvables. Dans l'exemple que nous venons de don- ner, le copartageant, évincé d'une valeur de 16,000 francs, aura un recours contre chacun des communistes pour 4,000 francs, plus 1,000 francs si l'un d'eux est insolvable. On demande si, dans ce cas, le privilége peut être exercé pour 5,000 francs. En principe, l'affirmative n'est pas douteuse, puisque le privilège garantit toute la créance née de l'évic- tion; or, la créance est, dans l'espèce, de 5,000 francs (1); mais il y a une difficulté par suite de la condition requise par la loi nouvelle pour la conservation du privilège. Nous y reviendrons (n o 38). 37. Le privilège de garantie,tel que la loi l'organise, peut être trop étendu; si, dans l'exemple que nous avons donné, les biens compris dans chaque lot valent 25,000 francs, la créance qui naît de l'éviction n'étant que de 4,000 francs, la garantie sera excessive. La loi permet, dans ce cas, de limiter le privilége; les copartageants peuvent le restrein- dre à une partie des immeubles jugée nécessaire pour as- surer une pleine garantie au copartageant évincé. Les par- 1) Pont, t. I, p. 192, n o 202. DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  33 ties contractantes n'avaient pas besoin de l'autorisation de la loi pour modifier le privilége qu'elle accorde; le privi- lége, quoique établi par la loi, est d'intérêt privé ; il est clone libre aux parties d'y renoncer ou de le restreindre; mais elles ne pourraient pas l'étendre . , puisqu'il ne leur ap- partient pas de créer mi privilége. Si la loi autorise la res- , triction du privilége, c'est en quelque sorte un conseil qu'elle donne aux parties intéressées, afin d'éviter que leurs biens ne soient grevés d'inscriptions inutiles ; ce se- rait nuire à leur crédit, sans avantage pour l'héritier évincé, puisqu'on suppose que le privilége réduit suffira pour assu- rer le payement de l'indemnité. 38. Il y a une condition requise pour l'existence du pri- vilége de garantie : il n'a lieu, dit l'article 27, qu'autant que l'acte de partage contiendra la stipulation d'une somme fixe pour le cas d'éviction. Cette condition tient au mode de conservation que la loi a prescrit pour le privilége des copartageants ; il se conserve par la transcription de l'acte, lequel doit, par conséquent, faire connaître aux tiers le mon- tant exact de la créance privilégiée. Si l'acte ne contient pas l'évaluation de l'indemnité, en cas d'éviction, le copar- tageant évincé n'aura pas de privilége. Le texte ne laisse aucun doute sur ce point; c'est une nouvelle preuve que, dans l'esprit de la loi, le privilége des copartageants, comme ceux du vendeur, de l'échangiste et du donateur, se conservent par la transcription plutôt que par l'inscrip- tion. La loi veut que l'acte' contienne la stipulation d'une somme fixe. Il y a cependant une éventualité qu'il est dif- ficile de prévoir, c'est celle de l'insolvabilité de l'un des copartageants. Quel sera, dans ce cas, le droit de l'héri- tier évincé ? Si l'insolvabilité n'a pas été prévue par l'acte de partage, le copartageant évincé n'aura pas de privilége de ce chef ; car le privilége ne peut pas dépasser la somme fixée par le contrat. Vainement dira-t-on que le cas d'in- solvabilité étant réglé par la loi, les tiers doivent s'atten- dre à une majoration de la créance privilégiée, majoration qu'il leur est facile de calculer. La réponse se trouve dans le texte de l'article 27 : il veut une somme fixe; ce n'est !Te DES PRIVILÉGES. 34 pas dans la loi que les tiers doivent chercher les renseigne.. nrents dont ils ont besoin, .c est dans l'inscription; le privi- lége ne peut jamais dépasser le montant de la créance inscrite, c'est-à-dire la somme fixée par l'acte de partage. 39. Le privilége n'est accordé par la loi que pour la garantie établie par l'article 884; il faut donc, comme con- dition essentielle, que cette garantie soit due. On applique les principes que nous avons exposés au titre des Succes- sions. Ainsi le copartageant évincé n'aura pas droit à la garantie, ni par conséquent à un privilége, si l'éviction procède d'une cause postérieure au partage, ou s'il l'a souf- ferte par sa faute (1). La loi est conçue dans un esprit restrictif. Cela résulté des travaux préparatoires. La commission spéciale avait proposé de supprimer le privilége que le code civil accorde, en termes généraux, pour la garantie du partage. Ce pri- vilége lui paraissait dangereux, parce qu'il s'agissait d'une créance incertaine quant à son existence, et indéterminée quant à sa valeur et à sa durée. D'un autre côté, ce privi- lége paraissait inutile ; les copartageants étant libres de stipuler et de consentir telles garanties qu'ils jugent con- venables. La proposition d'abolir le privilége de garantie ne trouva pas faveur; on le maintint, mais en le restrei- gnant et en le permettant à des conditions qui en assu- raient la spécialité et la publicité (2). D'abord le privilége n'est plus accordé, en termes vagues, pour la garantie du partage ; il est limité à la garantie prévue par l'article 884; il faut donc qu'il y ait éviction, telle que la doctrine et la jurisprudence l'ont définie en se fondant sur le texte du code et sur la tradition. On a conclu de là, avec raison, que les copartageants n'ont pas de privilége pour les charges que l'acte de partage impose à l'un des coparta- geants (3). Ensuite le privilége est restreint à la somme fixe que l'acte doit stipuler pour l'indemnité du commu- niste évincé. Si le montant de la créance dépasse ce chiffre, (1) Pont, t I, p. 192, n° 202. (2) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 35). Rapport de la commission du sénat (Parent, p. 412) (3) Cloes, t. I, p. 412, n" 709. En sens contraire. Casier, n o 273. DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  35 le copartageant n'a pour l'excédant qu'une créance chiro- graphaire. Il en serait de même si la créance ne rentrait point dans les termes restrictifs du texte. Tel est le prin- cipe, il nous servira à résoudre les difficultés qui se pré- sentent dans l'application de la loi. 10. L'un des copartageants paye une dette qui était à la charge d'un autre communiste : a-t-il de ce chef le pri- vilége de garantie? Si l'on admet le principe tel que nous venons de le formuler, la négative est certaine. En effet, le payement d'une dette et la décharge d'un copartageant ne rentrent pas dans les termes restrictifs de la loi; ce n'est pas là un cas d'éviction prévu par l'article 884. Cela est décisif, puisqu'il n'y a point de privilége sans texte. Cepen- dant l'opinion contraire prévaut dans la doctrine et dans la jurisprudence, toutefois avec des dissidences qui ne té- moignent pas en faveur de l'opinion commune. On invoque d'abord la tradition. Pothier enseigne que le mari qui paye une dette à la décharge de la femme ou de ses héritiers, a une hypothèque privilégiée sur les con- quêts échus à la femme par le partage; il donne comme raison que la femme ne peut prendre part aux biens de la communauté qu'à la charge de payer les dettes (1). Nous répondons que Pothier parle comme législateur, il n'était lié par aucun texte; telle n'est pas la position des inter- prètes modernes ; le texte les enchaîne, et ce texte ne repro- duit certainement pas la doctrine de Pothier. Les auteurs sont partagés. Persil et Troplong surtout défendent l'opinion de Pothier; ils insistent sur la nécessité de maintenir l'égalité entre copartageants (2). Ce motif est encore à l'adresse du législateur : est-ce que la loi dit que le privilége existe clans tous les cas où l'égalité serait com- promise ?Grenier et Duranton s'en tiennent au texte et au principe d'interprétation qui domine cette matière. Le code n'accorde de privilège que pour les soultes et la garantie ; or, le payement d'une dette de succession ne rentre clans aucun de ces cas. Il est certain que cette hypothèse ne (1) Pothier, De la communauté, n° 772. (2) Dans le même sens, Aubry et Rau, t. III, p. l'ï 2, note  ,§2G3. ryn DES PRIVILÉGES .  ^^^^^ o . 36 be as sous l'application de l'article 27 de notre loi,  'ylb e , i , tom p  PP plus restrictif que l'article 2103 du code civil (n° 39). Mar-  i o q11D ^^p1 tou, l'excellent commentateur de la loi hypothécaire, a es-  ,r 10^ n sayé d'appliquer au payement d une dette le privilége de  > "'0' i soulte (1). C'est une subtilité que 1 on pourrait admettre  til^ ^ le ^, ^^^^ à la rigueur, si l'interprétation extensive était permise en  • ., j 0 ' (matière de priviléges; mais c'est le principe contraire qui  ^ ^^^r' est de doctrine et de jurisprudence. Toute difficulté con-  . e de Q ^z^ cernant l'existence d'un privilége doit être tranchée par le  r^r^o ' texte ; or, le texte qui accorde un privilége pour le paye-  o"' , ment de soultes ou retours de lots est-il applicable au cas  e ' où l'un des copartageants paye une dette à la décharge de  oe, l'autre ? Non, en sen tenant à la lettre de la loi, et la lettre est décisive (2).  i La cour de cassation s'est aussi prononcée en faveur de l'opinion que nous combattons. Après avoir cité le texte de l'article 2103, elle dit que le but évident de cette disposi-  i^C h ll tion est de maintenir l'égalité des partages, laquelle serait - `^ a ég ' l r garanti u l vou a loi la que q ce De . ue logiq pas p n'est à tout instant blessée, si la loi n'assurait pas, entre collé-  "'r1 ^^tll^ ritiers, le remboursement de la dette héréditaire que l'un  `' r '^ aurait été obligé de payer pour l'autre (3). L'argumentation  ^` ^' n' lité des partages, on ne peut pas conclure qu'elle a entendu accorder un privilége clans tous les cas où l'égalité risque-  ^^^e`^^ rait d'être blessée; on ne le peut surtout pas quand il s'agit  ''^ 1' de priviléges, car c'est se prévaloir de l'esprit de la loi  ^^^ el contre le texte pour étendre un privilège à un cas que la  p ar lettre de la loi ne prévoit pas, ce qui aboutit à créer des priviléges; et la cour de cassation ne dit-elle pas, dans tous  !,ù ses arrêts, que les priviléges sont de droit étroit?  C1Q  41. Un héritier est condamné à restituer des sommes  'l it4, détournées par lui de la succession, et dissimulées lors du  13 partage. Le copartageant a-t-il, de ce chef, un privilège?  Il C'est dans ces termes que la question s'est présentée de- t^ vaut la cour d'Agen ; la négative était certaine, puisque, ^^u t (1) Martou, t. II, p. 212, n° 585. En sens contraire, Cloes, t. I, p. 413,  ^VI n o 710. (2) Rejet, 2 avril 1839 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 449). DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  3 la loi n'accorde de privilége que pour les créances qui 1^.  q naissent du partage (1). Le partage est, dans ce cas, inégal, car l'héritier qui a diverti ne prend aucune part dans les biens qu'il a voulu soustraire à ses coparta- qi   geants ; or, la loi ne donne pas de privilége pour garantir l'inégalité du partage. Non que cette inégalité ne soit par- 111  faitement juste; mais il s'agit d'une peine, .et la loi a né- e ,  gligé d'assure,r l'exécution de la pénalité qu'elle prononce. t l:  Nous en concluons que lors même que la condamnation serait antérieure au partage, il n'en résulterait qu'une ac- C „,  tion personnelle contre l'héritier coupable la raison de décider nous paraît évidente, le divertissement ne rentre t;  pas dans le texte de la loi, donc il n'y a point de privilége. § V. Privilége de l'architecte. 42. Les entrepreneurs, architectes, maçons et autres ouvriers employés pour défricher des terres ou dessécher 1 ^ des marais, pour édifier, reconstruire ou réparer des h - timents, canaux ou autres ouvrages quelconques, ont un privilège sur l'immeuble dont ils ont augmenté la valeur par leurs travaux (art. 27, n° 5; code civil, art. 2103, 4°). Quelle est la cause de ce privilége? En l'énonçant, nous en avons dit le motif. Les ouvriers qui, par leur travail, don- nent une plus-value à l'immeuble enrichissent le débiteur, 1   et, par suite, ses créanciers ; il est de toute justice que ceux-ci leur tiennent compte du profit qu'ils en retirent. Or, c'est dans ces limites que la loi établit le privilége les créanciers n'ont de privilège que pour la plus-value qui résulte de leurs travaux. 43. Dans le langage de l'école, on appelle ce privilège le privilége de l'architecte, parce que c'est d'ordinaire far- ' chitecte qui l'exerce, en donnant au mot d'architecte sa plus large acception. Du reste, il en est de ce privilége comme de tous les autres : il n'est pas accordé à la per- sonne, il est attaché à la qualité de la créance. Sous ce (1) Agen, 22 décembre 1846 (Dalloz, 1847, 2, 27). s I!: 38  DES PRIVILÈGES. rapport, la rédaction du code civil laissait à désirer, il pa- raissait restreindre le privilége à certains travaux, consis- tant à édifier, reconstruire ou réparer. Nous disons que la loi semblait restrictive; il est certain qu'il n'y a aucune raison pour restreindre le privilège aux travaux de con- struction; tous ouvrages ayant pour effet d'augmenter la valeur d'un fonds méritent également le privilège, parce que la cause est identique. Telle était bien la, pensée des au- teurs du code. Le projet soumis au conseil d'Etat ne par- lait pas des canaux. Crétet demanda que l'on étendît le privilège à toute espèce de constructions ; Treilhard, le rapporteur de la section de législation, déclara qu'il accep- tait l'amendement, et proposa de le rédiger comme suit : ic Les canaux, les digues, les desséchements et autres ou- vrages. r Cet amendement fut adopté; le procès-verbal le constate, et néanmoins le mot desséchements disparut, on ne sait pourquoi, ni par la faute de qui (1). Cela accuse au moins une grande négligence. Les privilèges étant de droit strict, on a dû en conclure que le privilège n'était pas ac- cordé pour des travaux de dessèchement. La loi belge a ajouté le défrichement des terres et le dessèchement des marais; mais elle ne dit rien des plantations, qui ne sont pas comprises dans les expressions défricher, dessécher, édifier, reconstruire, réparer; et les mots ou autres ou- vrages quelconques ne se rapportent, comme dans le code civil, auquel ils sont empruntés, qu'aux constructions. Au lieu d'énumérer les divers travaux, il eût été plus simple de poser en principe que tous ouvrages qui augmentent la valeur d'un fonds donnent un privilège à celui qui a pro- curé la plus-value. 41. Les termes de la loi sont restrictifs en ce qui con- cerne la qualité en laquelle les travaux doivent être faits pour que le privilége appartienne à ceux qui les ont exé- cutés. Il faut, d'après l'article 27 comme d'après le code civil (art. 2103), que les entrepreneurs, architectes, ma- çons ou autres ouvriers aient été employés pour faire les travaux d'amélioration. Employés par qui? Par le pro- (1) Pont, t. I, p. 203, n° 210. DES PRIVILÉ(IES SUR LES IMMEUBLES.  39 prie'taire, dit la suite de l'article, qui déclare avoir dessein d'exécuter les ouvrages. Le propriétaire qui emploie des ouvriers contracte avec eux ; de ce contrat naît une créance, et c'est cette créance qui est privilégiée jusqu'à concur- rence de la plus-value qui résulte des travaux. 45. De là une première conséquence, c'est que les sous- entrepreneurs et les ouvriers qui traitent, non avec le pro- priétaire, mais avec l'entrepreneur principal, ou avec l'architecte, ou avec le maître maçon, n'ont pas de privi- lége. Ils ne peuvent pas invoquer le texte de la loi, car ils ne sont pas employés par le propriétaire; ils n'ont pas de créance contre lui, dès lors il est impossible que leur créance contre un entrepreneur qui n'est pas propriétaire du fonds, soit garantie par un privilége sur ce fonds. Il est bien vrai que ce sont les ouvriers qui par leur travail pro- curent la plus-value, mais ils ne la procurent que sous la direction de l'entrepreneur ou de l'architecte, ils ne sont que les instruments, c'est le directeur des travaux qui est l'âme. L'équité est donc d'accord avec le droit. En droit, il n'y a point de privilége sans créance, et les ouvriers n'ont point de créance contre le maître; et au point de vue de l'équité, la plus-value n'est pas due à des travaux pu- rement matériels, elle est due à celui qui dirige les travaux; par suite le privilége doit aussi lui appartenir. t Les ouvriers ont cepèndant une action contre le proprié- taire, c'est l'action indirecte de l'article 1166 créanciers . de l'entrepreneur, ils peuvent exercer, au nom de leur dé- biteur, l'action qu'il a contre le maître. Cette action indi- recte que les ouvriers ont contre le propriétaire ne leur procure pas l'avantage d'une action directe; car agissant au nom de l'entrepreneur, ils doivent partager le béné- fice avec tous les créanciers' de leur débiteur. C'est pour leur donner une garantie plus forte que l'article 1798 leur a accordé une action directe contre le propriétaire jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve débiteur envers l'en- trepreneur, au moment où leur action est intentée. Nous renvoyons, quant au principe, au titre du Louage; il reste à faire l'application de l'article 1798 au privilége de l'ar- chitecte. La question n'est pas sans difficulté, aussi les DES PRIVILÉGES. opinions sont-elles partagées. A notre avis, l'action de l'ar- ticle 1798 n'est autre que celle de l'article 1166, c'est tou- jours l'action de l'entrepreneu r que les ouvriers exercent ; ils ne peuvent pas avoir d'action personnelle contre le pro- priétaire, puisqu'il n'est intervenu aucune convention entre eux; ils n'ont donc que l'action indirecte de l'article 1166; seulement le bénéfice de cette action leur est attribué á l'exclusion des autres créanciers de l'entrepreneur. Si tel est le sens de l'article 1798, il en faut conclure que les ouvriers exercent l'action privilégiée de l'entrepre- neur contre le propriétaire. Nous disons l'action privilégiée, car c'est l'action de l'entrepreneur telle qu'elle appartient à celui-ci que les articles 1166 et 1798 combinés donnent aux ouvriers, c'est-à-dire une action munie d'un privi- lége, ils seront donc préférés aux autres créanciers du propriétaire, si, comme on doit le supposer, celui-ci est en déconfiture, car ce n'est qu'en cas de déconfiture qu'il s'agit d'exercer un privilége, c'est-à-dire une préférence à l'égard des créanciers chirographaires. Toutefois les ouvriers n'ont pas toujours droit au privilége pour toute leur créance ; ce n'est pas leur créance qu'ils réclament contre le maître, c'est la créance de l'entrepreneur, donc quand celui-ci est payé en partie, les ouvriers n'ont d'action privilégiée con- tre le propriétaire que jusqu'à concurrence de ce dont ce- lui-ci est débiteur envers l'architecte (1). 46. Des tiers qui n'ont contracté ni directement ni indi- rectement avec le maître ne peuvent pas avoir le privilége de plus-value que la loi donne aux ouvriers employés par le propriétaire. La proposition se trouve motivée par les termes mêmes qui l'énoncent et qui sont empruntés au texte du code et de la loi hypothécaire • tels sont le tiers possesseur, le tiers détenteur ou l'usufruitier. S'ils font des améliorations sur le fonds qu'ils possèdent, ont-ils droit, de ce chef, au privilége de l'architecte? La question n'a point de sens ; en effet, les conditions prescrites par le texte même de la loi pour l'existence du privilége ne peu- (1) Voyez, en sens divers, Aubry et Rau, t. III, p. 174, note 31; Mour- lon, Examen critique, t. II, p,555, n° 176; Pont, t. I, p. 203, n° 210. 40 DES PRIVILEGES SUR LES IMMEUBLES.  41 vent pas être remplies. Où est d'abord le contrat intervenu entre les possesseurs et le propriétaire contre lequel ils agissent? Il n'y a aucun lien juridique entre eux à l'égard de ces travaux; les tiers possesseurs et les tiers détenteurs les font pour eux, et non comme employés par le proprié- taire ; eux-mêmes sont propriétaires ou ils agissent comme tels. Les autres conditions que nous énumérerons plus loin ne peuvent pas non plus être remplies. Cela est d'une évidence telle, qu'il est inutile d'insister (1). Cependant la jurisprudence reconnaît un droit de préfé- rence, donc un privilége à ceux qui font sur un fonds des travaux d'amélioration ou de conservation. Pour mieux dire, la jurisprudence n'est qu'incertitude et confusion en cette matière ; ce qui y domine, c'est l'absence de tout principe. La cour de cassation a confirmé un arrêt qui, tout en refusant au tiers détenteur d'un immeuble hypo- théqué le privilége de l'architecte, avait jugé que le déten- teur pouvait exercer un droit de propriétaire sur les . amé- liorations dues à ses travaux; de sorte qu'on lui refuse un privilége et on lui accorde plus qu'un privilége, un droit de propriété (2). La cour cite l'article 2175; nous y revien- drons; il suffit de le lire pour se convaincre qu'il n'y est question ni d'un droit de propriété ni d'un privilége. Il y a un autre arrêt de la cour de cassation qu'il serait difficile de justifier et même d'excuser. Un adjudicataire fait des travaux qu'il a soin de faire constater par un homme de l'art. Puis il arrive une surenchère. Un ordre s'ouvre : le premier adjudicataire demande à y être collo- qué par privilége pour ses impenses et pour les frais d'ex- pertise. Cette étrange réclamation fut accueillie par la cour d'Orléans, et sur pourvoi, il intervint un arrêt de rejet plus étrange encore. La cour commence par consta- ter que les travaux étaient nécessaires, urgents, d'où elle conclut que l'acquéreur, en faisant les réparations, a con- servé un immeuble qui, sans ces impenses, aurait péri. A quoi bon établir qu'il s'agissait de travaux de conserva- 1; "   (1) Aubry et Rau, t. III, p. 174, note 32, § 263, et, en sens divers, lea auteurs qu'ils citent. (2) -Rejet, 23 novembre 1838 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 959, 19). 42  DES PRIVILÉGES. tion ? Est-ce que la loi accorde u lire e leègxt p pou fars trav a ux? Il suffit, encore une fois, ticle 2103 (loi hyp., art. 27) pour se convaincre que la loi ne parle pas de travaux de conservation (1). Cependant la cour de cassation, se fondant sur le caractère conservatoire des travaux, en induit que celui qui les avait exécutés jouissait d'un privilége. Et le motif? 44 En droit, répond la cour, les articles 2103 et 2175 (loi hyp., art. 27 et 103) qui restreignent le privilége au montant de la plus-value, ne sont pas applicables à l'espèce, puisque l'article 2103 parle d'ouvrages utiles, à la vérité, mais volontaires, et aux- quels l'existence même de la chose n'est pas attachée (2). r Si l'article 2103 n'est pas applicable, nous demanderons à la cour quelle est la disposition de la loi sur laquelle elle fonde le privilège de conservation. On le chercherait vai- nement dans le code civil. La cour admet donc un privi- lége sans texte. Elle dit et répète que les privilèges sont de droit étroit, et voilà qu'elle-même crée un privilége! MM. Aubry et Rau disent que la jurisprudence, tout en reconnaissant au tiers détenteur et à l'usufruitier le droit de réclamer collocation par préférence pour les impenses par eux faites, ne leur ont pas attribué le privilège établi par l'article 2103. Eh! qu'importe? Un droit de préférence exercé dans un ordre ouvert sur le prix de l'immeuble, ne peut être qu'un privilége ou une hypothèque (code civil, art. 2093 et 2094; loi hyp., art. 8 et 9) ; et, dans l'espèce, il n'y a ni hypothèque ni privilège, donc la cour fait la loi au lieu de l'interpréter. 47. L'article 2103 du code civil ajoutait, n° 5 : 44 Ceux qui ont prêté les deniers pour payer ou rembourser les ouvriers jouissent du même privilège, pourvu que cet em- ploi soit authentiquement constaté par l'acte d'emprunt et par la quittance des ouvriers. r Cette disposition n'a pas été reproduite par la loi belge, parce qu'elle était inutile ; nous renvoyons à ce qui a été dit sur la disposition ana- logue qui concerne les prêteurs de deniers employés à l'ac- quisition d'un immeuble (n° 3). (1) Ainsijugépar In cour de Paris, 15 novembre 1875 (Dalloz, 1877, 2,99). (2) Rejet, 11 novembre 1824 (Dalloz, au mot Privilèges, n o 460, 10). DES PRIVILÉ ES SUR LES IMMEUBLES.  43 18. Quelle est la créance privilégiée? C'est la créance qui appartient aux architectes, entrepreneurs ou ou\*rriers contre le maître, à raison des travaux par eux exécutés. Les créanciers ont-ils aussi privilége pour les intérêts aux- quels ils auraient droit en vertu de la convention ou d'un jugement? Sous l'empire du code civil, la question était controversée (i), à tort, suivant nous, les accessoires étant nécessairement privilégiés lorsque le capital jouit d'un pri- vilége. D'après la loi nouvelle, il n'y a plus de doute; l'ar- ticle 37 (code civil, art. 2151) accorde implicitement un privilége pour les intérêts, en le limitant à trois années. Nous reviendrons sur cette disposition en traitant des hypothèques. Toute la créance de l'architecte n'est pas nécessairement. privilégiée ; il est même rare qu'elle le soit ; il n'a de pri- vilége que pour la plus-value. Avant de déterminer la limite précise du privilége, nous devons exposer le système que la loi a emprunté au code civil pour constater l'augmen- tation de valeur résultant des travaux. l9. La loi veut que l'on dresse deux procès-verbaux, le premier constatant l'état des lieux avant le commencement des travaux, le second constatant la valeur du fonds après la réception des ouvrages. En comparant ces deux valeurs, il est facile de calculer la plus-value qui résulte des travaux. Les expertises que la loi prescrit ne sont pas seulement un moyen de prouver l'augmentation de valeur que le fonds a reçue . par les ouvrages qui y ont été exécutés, elles sont aussi une condition requise pour l'existence du privilège. C'est ce que l'article 27 indique par ces mots : pourvu néanmoins que. Ainsi aucune autre preuve ne serait admise pour établir la plus-value que les ouvriers auraient procu- rée au fonds. Cette condition est très-rigoureuse , elle em- pêché le plus souvent les entrepreneurs et architectes d'acquérir le privilége ; en effet, ils se trouvent dans la dépen- dance du maître qui les emploie, et, par suite, ils ne peu- vent guère exiger que des expertises soient faites; ce serait une marque de défiance, et leur exigence aurait le plus • (1) Martou, Commentaire, t. II, p. 221, n° 595. DES PRIVILÈGES. 44 souvent pour résultat de rompre les les  sont ob conventions;  l- tenir et pour conserver l'entreprise, gés de renoncer à la garantie que la loi leur donne. N'eût- il pas été plus simple de s'en rapporter au droit commun, en permettant aux entrepreneurs de faire la preuve de la plus-value d'après les règles que le code établit au titre des Obligations? On peut expliquer et justifier la rigueur de la loi. Ii ne faut pas oublier que les ouvriers réclament un privilège qui leur donne la préférence sur tous les créanciers hypothécaires inscrits avant eux ; les intérêts des tiers sont donc en cause, et la loi a dû les sauvegar- der. C'est dans ce but qu'elle exige que la plus-value soit constatée par des moyens qui offrent toute garantie aux tiers intéressés. 5 0. Les experts sont nommés d'office par le président du tribunal de première instance dans le ressort duquel les biens sont situés. L'expression d'office semble dire que le président intervient sans en être requis. Cela est impos- sible ; les magistrats ne peuvent pas, dans l'espèce, agir d'office en ce sens ; il faut qu'ils sachent d'abord si le pro- priétaire se propose d'exécuter des travaux, il faut ensuite que les entrepreneurs et architectes veuillent acquérir le privilége. Ainsi, par la nature des choses, le président doit être requis de nommer l'expert. Le texte de la loi le sup- pose ; en effet, l'article 27 dît que la première expertise a pour objet de constater l'état des lieux relativement aux ouvrages que le propriétaire déclarera avoir dessein de faire. Il faut donc une déclaration du propriétaire ; ce qui implique que le propriétaire intervient; d'ailleurs son con- sentement est nécessaire pour que l'expert puisse procéder aux opérations qu'il est chargé de faire. Toutefois la loi ne dit point que l'expertise doive être demandée par un concours de consentement. Régulière- ment ce sont les créanciers qui requerront la nomination des experts, mais ils ne le feront pas sans s'être assurés du concours du propriétaire. Il se peut aussi que le pro- priétaire offre spontanément cette garantie aux entrepre- neurs. La cour de Metz a jugé que rien n'empêchait le maître de prendre l'initiative, puisque la loi ne s'explique r, DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  45 point sur les personnes à la poursuite desquelles les forma- 1 it:és qu'elle ordonne seront accomplies. En droit, cela n'est pas douteux, et, en fait, le propriétaire peut avoir intérêt à offrir des garanties aux entrepreneurs, afin d'obtenir de meilleures conditions (I). D'après le code civil, la nomination de l'expert se faisait par le tribunal, la loi nouvelle confie cette m'esion au pré- ' sident; il ne s'agit pas d'un jugement, mais d'un acte de juridiction volontaire pour lequel l'intervention du prési- dent suffit. C'est une dérogation au droit commun en ma- tière d'expertise. Régulièrement ce sont les parties qui nomment les experts ; c'est seulement quand elles ne s'en- tendent pas, ou qu'elles ne veulent pas user du droit que la loi leur donne, que le tribunal procède d'office à leur no- mination (code de proc., art. 305). De là l'expression d'of- fice qui se trouve dans le code civil et dans la loi belge ; elle indique que les parties ne sont pas appelées à désigner l'expert. Le législateur a voulu prévenir toute collusion entre les parties et les experts au préjudice des créanciers; l'expert, de complicité avec les parties, aurait pu estimer les terrains trop bas, afin d'augmenter la plus-value à la- quelle les ouvriers ont droit. I. C'est pour la même raison que la loi belge veut que les créanciers inscrits soient appelés à la première exper- tise. Cela implique que les créanciers inscrits avant le com- mencement des travaux seront primés par l'architecte ; nous reviendrons sur ce point. C'est parce qu'ils seront primés jusqu'à concurrence de la plus-value qui résultera des travaux, qu'ils ont intérêt à ce que la valeur du fonds au moment où les travaux vont commencer soit constatée avec exactitude. Toutefois ils ne doivent pas nécessaire- ment assister à l'expertise pour qu'elle soit valable, il suffit qu'ils y soient appelés; c'est à eux de sauvegarder leurs intérêts. Mais il faut qu'ils soient appelés ; s'ils ne l'étaient pas, l'expertise serait nulle et, par suite, le piivilége n'existerait point, quand même le procès-verbal aurait été inscrit. On voit ici la différence qui existe entre les con- (1) Metz. 7 février 1866 (Dalloz, 1866.2. 31). 46  DES PRIVILÏGES. ditions requises pour l'existence du privilége et celles que la loi prescrit pour leur conservation. Pour que le privi- lége de l'architecte soit conservé, il faut, avant tout, qu'il existe, et il n'existe que si la condition de l'expertise a été accomplie telle que la loi l'exige. :52. Quand la première expertise doit-elle se faire? Avant le commencement des travaux. Cela résulte du but même de cette expertise; elle doit cónstater l'état des lieux, c' est- à-dire la valeur du fonds avant les travaux; or, une fois les travaux commencés, il serait très-difficile d'établir d'une manière exacte la valeur qu'avait le fonds avant qu'il y eût des travaux ; il faudrait s'en rapporter à des témoignages qui, dans le système du code, ne sont pas admissibles quand tes parties ont pu se procurer une preuve littérale. Le texte est conçu en ce sens ; il dit que l'expert doit dresser préa- lablement un procès-verbal constatant l'état des lieux rela- tivement aux travaux que le propriétaire déclarera avoir dessein de faire; et ce procès-verbal doit, d'après l'arti- cle 38, être inscrit avant le commencement des travaux. i3. La loi prescrit une seconde expertise après que les travaux sont terminés. Il faut, dit l'article 27, que les ouvrages aient été, dans les six mois au plus de leur per- fection, reçus par un expert également nommé d'office. Ce second procès-verbal constate la valeur que le fonds a après l'achèvement des travaux ; en comparant cette valeur avec celle que le fonds avait lorsque les travaux ont commencé, on peut constater, moyennant une simple soustraction, quelle est la plus-value que les ouvrages ont procurée au fonds. La seconde expertise doit se faire dans les six mois au plus de la perfection des ouvrages. C'est également une condition requise pour l'existence du privilége. Le délai est de rigueur, puisque la loi dit au plus. Nous avons dit le motif de cette rigueur (n° 49). La loi veut une évaluation exacte dans l'intérêt des créanciers qui seront primés par les ouvriers jusqu'à concurrence de la plus-value qu'ils ont procurée au fonds ; il faut pour cela que les ouvrages soient estimés dès qu'ils sont achevés. Nous disons que le délai est fatal; cela suppose que les DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  47 travaux ont été régulièrement continués et achevés. Si le marché est résilié par sentence du juge avant que les tra- vaux soient terminés, on n'est plus dans l'hypothèse prévue par la loi. Les six mois ne peuvent plus courir à partir de la perfection des ouvrages, ni même à partir de la demande en résiliation ; l'action suspend bien la continuation cies travaux, mais on ne peut pas dire qu'ils soient abandonnés, la continuation ou l'abandon des travaux dépendant du ju- gement qui interviendra sur la résiliation du marché. Il a été jugé que, dans ces circonstances, le délai de six mois n'avait commencé à courir qu'à partir du jugement qui avait statué sur les malfaçons et fixé le solde des travaux. Sur le pourvoi, la chambre des requêtes décida que l'arrêt attaqué avait fait une saine application de la loi aux faits de la cause (1). i4. L'article 27 ajoute : G Le montant du privilége ne peut excéder les valeurs constatées dans le second procès- verbal. » Quelles sont les valeurs dont la loi parle? Ce n'est pas la valeur de tout le fonds augmentée par les travaux, c'est la phis-value du fonds constatée, non par le second D procès-verbal seul, mais par les deux procès-verbaux. 'ordin aire la plus-value sera moindre que la dépense; la créance des architectes ne sera privilégiée, dans ce cas, 111e jusqu'à concurrence de la phis-value ; le montant du privilége ne peut pas dépasser la cause qui a fait privilégier la créance ; les ouvriers seront créanciers privilégiés jusqu'à concurrence de la plus-value et créanciers chirographaires pour l'excédant de leur créance. D'après l'article 27, le montant du privilége est réduit à la plus-value existante á l'époque de l'aliénation de l'im- meuble et résultant des travaux qui y ont été faits. Les procès-verbaux dressés par les experts constatent la valeur donnée au fonds par les travaux de l'architecte au moment où les ouvrages sont achevés. Mais les créanciers ne pro- fitent de cette plus-value que si elle existe encore lors de la déconfiture du débiteur; si elle a diminué, le montant du privilége doit se réduire à la valeur précise que les tra- (1) Rejet, 18 novembre 1868 (Dalloz, 1869, 1, 89). DES PRIVILÈGES. 48 vaux ont conservée au moment où le fonds est vendu. C'est une conséquence du principe sur lequel le privilége de l'ar- chitecte repose ; il est préféré aux autres créanciers parce que ceux-ci s'enrichissent de ses travaux ; or, ils ne s ' en enrichissent que par le prix qu'ils en retirent et qui leur est distribué lors de l'aliénation de l'immeuble. 55. Il y a encore une autre restriction dans les ternies de l'article que nous venons de transcrire ; les entrepreneurs n'ont de privilége que pour la plus-value qui résulte de leurs travaux. Il se peut qu'il y ait une augmentation de valeur provenant de causes étrangères aux ouvrages du créancier privilégié, telles que la construction d'un chemin de fer; on n'en tiendra aucun compte dans l'évaluation du montant du privilége. Vainement dirait-on que les travaux, ayant augmenté la valeur de l'immeuble, ont par cela même contribué à augmenter la plus-value due aux communica- tions nouvelles. En théorie, l'objection est fondée, mais le texte de la loi né permet pas d'y faire droit, puisqu'il limite expressément le privilége à la plus-value résultant des travaux ; or, les priviléges sont de droit étroit, et on doit les interpréter restrictivement. Par contre, si, par des cir- constances accidentelles, le fonds avait diminué de valeur, le privilége des ouvriers n'en subsisterait pas moins quand la valeur produite par leurs travaux subsiste, toujours dans la limite de la plus-value qui en résulte (1). 56. Il se présente quelques difficultés dans l'application de la loi; à vrai dire, ce sont les interprètes qui les ont créées, car la loi est très-claire. Le propriétaire a payé une partie de la créance des ouvriers, et il se trouve que la plus-value lors de l'aliénation de l'immeuble ne suffit point pour les désintéresser : ils ont donc une créance privilégiée et une créance chirographaire. Sur laquelle de ces créan- ces imputera-t-on les à-compte qu'ils ont reçus? Si les auteurs qui ont soulevé cette question avaient lu le texte de la loi, ils se seraient épargné la peine de discuter une dif- ficulté imaginaire. Est-ce qu'il est question d'imputation (1) Duranton, t. XIX, p. 255, n° 190, et tous les auteurs, sauf Mourlon. (Pont, t. I, p. 206, n° 213; Aubry et Rau, t. III, p. 176, note 37, § 263.) DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  49 quand il n'existe qu'une seule dette? L'article 1253 répond qu'il y a lieu à imputation lorsque le débiteur a plusieurs dettes et qu'il fait un payement partiel. Est-ce que l'archi- tecte a plusieurs créances contre le maître ? La question 'est un non-sens ; tout ce que l'article 27 dit, c'est que l'ar- chitecte a un privilége pour la plus-value résultant de ses travaux; il se peut donc qu'il soit tout ensemble créancier chirographaire et créancier privilégié; cela ne prouve point qu'il ait deux créances, donc il n'y a pas lieu à imputa- tion (1). iii bis. La seconde difficulté est également imaginaire. On demande si l'article 27 s'applique aux travaux de con- servation : les ouvriers n'ont-ils un privilége que pour la plus-value qui en résulte? ou toute leur créance est-elle privilégiée? On a répondu à la question par une autre ques- tion. Elle suppose qu'il y a un privilége de conservation ou de dépenses nécessaires, distinct du privilége de plus- value ou de dépenses utiles : où est la loi qui établit ce privilége? et y a-t-il un privilége, c'est-à-dire une cause légale de préférence sans loi? La question implique une hérésie juridique; cependant la cour de cassation a consa- cré cette hérésie par le mauvais, arrêt que nous avons déjà critiqué (n° 46). Qu'importe que Pothier ait enseigné la distinction entre les impenses utiles et les impenses néces- saires? Pothier avait raison, et les auteurs du code ont eu tort de ne pas reproduire sa doctrine; mais cela ne donne pas aux interprètes le droit de refaire la loi, en créant un privilége que la loi ignore (2). 57. Nous avons dit que les entrepreneurs n'avaient de privilége que sous les conditions déterminées par la loi (3). La jurisprudence est en ce sens, et il ne devrait pas y avoir de jurisprudence sur un point qui est décidé par le texte du code. Il s'est cependant trouvé une cour qui s'est mise au-dessus de la loi. La cour de Bastia, se fondant sur l'usage général suivi dans cette ville, et on peut dire par- (1) Voyez les citations dans Aubry et Rau, t. III, p. 175, note 34, § 263. (2) Martou, t. II, p. 222, n° 597; Aubry et Rau, t. III, p. 175, note 33. et, les auteurs en sens contraire qu'ils citent. (3) Voyez les arrêts cités par Pont, t. I, p. 210, n° 2I. t: r,ï O,, ;  dela^^ i^^ ^ epD ^l , ^ ^, iii ^ ^ `^^ ^^^ ^ .'^+  ^ ^^^ t ^^ l ^ ,^  ^ ^^ i  1 elfet ;^ap, ^w^' ^ ^^ ^ ^ o , ^ ^^ ^ 1el ;^^ t ^ ' , eú ^ ^ ¡D ^ 1^ ^^ i^íet^es .^ioo^` ^^' its, Ce ^ ae i e '1 oio cffe ► ^ de lgah' ,e ^llf i^^él de' ;5 t ^elle ^ .^raat,leur ,^t ^ q ái ^^^,^>llsqaE ^!e â lelt, ^^^eum ^1,quo i^ ^lLrt;^ ^^+'^ úf a^O l , r^eilepr^ 1 t ^ i r es t ^tf ^^ i de s ú ^.. , ^3T laioi 7 ^ ^^ ^ ^^ :^ :al e ál t, t ^}s ^it (^E 4 ^ prinl )ik^s, 50  DES PRIVILÉGFES. tout, de ne pas faire d'expertises, avait néanmoins accordé le privilége aux ouvriers. L'arrêt a été cassé, et il devait l'être, puisqu'il violait l'article 2103 : u Attendu, dit la cour, que les priviléges sont de droit étroit et n'existent que sous les conditions déterminées par la loi; attendu que 1, arti- cle 2103, 4° (loi hyp. , art. 27, 5°), subordonne l'acquisi- tion du privilége du constructeur à l'accomplissement des formalités qu'il prescrit pour assurer aux anciens créan- ciers la conservation de leur gage par la constatation de l'état des lieux avant les constructions nouvelles et pour limiter le privilége du constructeur à la plus-value résul- tant de ses travaux. Or, dans l'espèce, il n'y avait eu aucun procès-verbal, et néanmoins la cour avait accordé le privilége au constructeur ; elle avait donc violé la loi (1). Si ce principe est incontestable,. il donne cependant lieu à des difficultés dans l'application; nous les examinerons en traitant de la conservation des priviléges. ARTICLE ib. Du rang des priviléges immobiliers. 68. La loi ne dit rien du rang des priviléges immobi- liers, tandis qu'elle a un paragraphe spécial consacré au concours des priviléges mobiliers. Quelle est la raison de ce silence? La commission spéciale l'explique dans son rap- port : u Quoique le rang de ces priviléges n'ait pas été fixé par le code civil, on est généralement d'accord que les dis- positions légales, actuellement en vigueur, sont à peu près suffisantes pour prévenir toute difficulté sérieuse sur l'ordre dans lequel ils doivent s'exercer. Ces difficultés disparaî- tront encore davantage si l'on adopte le projet de la com- mission, qui n'admet que les frais de justice comme privi- légiés sur les immeubles, et qui s'est efforcée, en outre, de restreindre le long effet rétroactif dont jouissaient certains priviléges, tels que ceux du vendeur et de l'architecte; Ce qui pouvait facilement amener des conflits entre les divers créanciers, conflits qui ne peuvent plus se représenter. d'après le projet de la commission (2). 3, (1) Cassation, 11 juillet 1855 (Dalloz, 1856, 1, 9). (2) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 33). DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  51 Le projet de la commission a- été adopté par les cham- bres en ce qui concerne les priviléges généraux sur les meubles et les immeubles. Quant à la rétroactivité des pri- viléges, la loi nouvelle ne l'admet explicitement que pour les entrepreneurs et architectes, et, à notre avis, elle la rejette tacitement pour les priviléges qui se conservent par la transcription. Nous reviendrons sur tous ces points. IE - nous reste à prouver ce que dit . la commission, que le con- cours des priviléges immobiliers ne donne lieu à aucune difficulté; pour mieux dire, le concours véritable, c'est-à- dire le conflit n'existe point. 59. Aux termes de l'article 21, le privilége des frais de justice prime toutes les créances dans l'intérêt desquelles ils ont été faits. Ce principe n'est établi due pour les privi- léges mobiliers, mais il s'applique aussi aux privilèges im- mobiliers. En effet, il résulte de la nature des frais de jus- tice et de la qualité de la créance à laquelle la loi attache ce privilège. Si les frais de justice priment les créanciers dans l'intérêt desquels ils sont faits, c'est parce que les créanciers doivent faire ces frais pour réaliser leur créance et, partant, leur privilège, s'ils sont privilégiés; il est de toute équité qu'ils payent ces frais avant d'être payés eux- mêmes, puisque, sans ces frais, ils n'auraient pas obtenu leur payement. Cela s'applique à tous les priviléges, im- mobiliers ou mobiliers. L'article 21 établit donc un principe général, quoiqu'il soit placé sous une rubrique spéciale (1) . 60. L'article 2103, après avoir accordé un privilège au vendeur, ajoute : u S'il y a plusieurs ventes successives dont le prix soit dû en tout ou en partie, le premier ven- deur est préféré au second, le deuxième au troisième, et ainsi de suite. n Cette disposition n'a pas été reproduite par la loi nouvelle. Est-ce à dire que le législateur belge ait dérogé au code civil'? Non, certes; la commission spé- ciale dit, dans son rapport, que la disposition qu'elle pro- posait de retrancher était inutile. C'est une conséquence des principes que la loi établit sur la conservation des pri- vilèges. Le vendeur privilégié a un droit dans l'immeuble (1) Martou. Commentaire, t. II, p. 228, n° 610. `^^,tPlw ¡Je ^ec toe' b0^e ,^et ^ ecb ^ cu ^pd0 ► I d^ ^^^^^ ^ ^rei r 1 deróudS ^e,la c 1^rapo ^,cbacu ^^leyuie ^^au>1 ^1^lOd a é ^leme^ te, Le r e>Ife p^ (1llC 'oal yu e (IQ :,urplu ^^rav$, ..  , ^, ^lc^^4 52  DES PRIVILÉGES. vendu. Cet immeuble est grevé d'un droit réel immobilier, et, par conséquent, démembré au profit du vendeur ; si l'ache- teur le revend, il le revend démembré ; en le revendant, il acquiert lui-même un privilége sur l'immeuble ainsi démem- bré. Ce second privilége ne peut donc être exercé qu'après le premier, car il ne porte que sur un immeuble démembré au profit du premier. Voilà, en apparence, une exception au principe d'après lequel les priviléges s'estiment par leur cause, et non par leur date, et au principe que les créan- ciers privilégiés de même rang sont payés par concurrence, sans tenir compte de la date à laquelle ils ont pris naissance (art. 13 et 14). Il s'agit, dans l'espèce, de priviléges de même qualité, il est vrai, mais portant sur des biens diffé- rents; le premier vendeur exerce son droit avant le second, parce que le droit du premier porte sur une portion de l'immeuble qui n'est point affectée à la créance du second vendeur, car celui-ci exerce son privilége sur la portion de l'immeuble qui n'est point démembrée par le privilége du premier vendeur. A vrai dire, il n'y a pas de conflit, car les deux priviléges ne s'exercent pas sur la même chose. 61. Ce que le code dit de plusieurs vendeurs successifs de la même chose s'applique quand la chose est l'objet de plusieurs actes successifs, translatifs ou déclaratifs de pro- priété, donnant chacun naissance à un privilége. Je vends un immeuble : l'acheteur l'échange ou en fait donation. Le vendeur a un privilége et l'acheteur qui l'échange ou qui le donne a un privilége sur le même immeuble. Y a-t-il concours et conflit? Non, il y a des priviléges qui s'exer- cent successivement sur une chose différente, le second créancier n'ayant de privilége que sur un immeuble démem- bré au profit du premier. Il en serait de même si le ven- deur était en concours avec un copartageant de l'immeuble vendu. Il y a alors deux priviléges d'une qualité différente, l'un procédant d'un acte qui a mis l'immeuble dans le pa- trimoine du débiteur, l'autre établi pour maintenir l'égalité entre copartageants ; mais peu importe la qualité, quand même on estimerait la qualité du privilége de garantie plus favorable que celle du prix: de vente, le vendeur l'emporte- rait néanmoins; il n'y a pas de conflit véritable entre le op R; DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  53 copartageant et le vendeur, parce que le droit du coparta- geant , ne s'exerce que sur l'immeuble démembré au profit du vendeur. Si le partage avait précédé la vente, le copar- tageant-, créancier d'un. droit de soulte ou de garantie, serait préféré à l'acheteur par la même raison. Il y a encore un autre motif, dans ce cas, de le décider ainsi, c'est qu'il n'y a pas concours entre créanciers d'un même débiteur ; le débiteur du copartageant, c'est le communiste qui a figuré au partage, et le débiteur du communiste, devenu vendeur, c'est le tiers acheteur. Ainsi ce sont deux droits distincts quant à la personne contre laquelle ils s'exercent; dès lors il n'y a pas concours entre créanciers du même débiteur ; partant, les articles 13 et 14 (code civil, art. 2096 et 2097) qui régissent ce concours sont hors de cause ; le droit le plus ancien doit donc l'emporter (1). 62. Y a-t-il un conflit possible entre le vendeur de l'im- meuble sur lequel un architecte acquiert un privilége pour cause de travaux? Non, car leur p droits s'exercent sur des valeurs différentes; le vendeur a un privilége sur l'immeu- ble, sans y comprendre les améliorations, et l'architecte a privilége sur les améliorations, sans y comprendre la va- leur du fonds ; ainsi, quoique le débiteur, dans ce cas, soit le même, la chose grevée du privilége diffère. C'est dire qu'il n'y a point de conflit entre les deux créanciers privi- légiés, chacun d'eux exerce son droit sur la partie de l'im- meuble qui est affectée à sa créance. Il y a un arrêt de la cour de Paris en ce sens; mais la décision a été critiquée, et avec raison, en ce qui concerne le règlement des intérêts respectifs du vendeur et de l'ar- chitecte. Le vendeur n'exerce pas son privilége pour le prix de vente porté en son contrat; il ne peut réclamer son pri- vilége que sur la valeur constatée par le premier procès- yerbal que l'architecte a fait dresser avant le commence- ment des travaux ; en effet, la loi attribue à l'architecte le surplus de la valeur que l'immeuble acquiert par ses travaux ; si, lors de la, vente de l'immeuble, le prix d'ad- judication est inférieur au prix primitif, il se partagera, (1) Troplong, n o 81. Martou, t. II, p. 228, n o 611. xxx.  4 ^ DES PRIVILÈGES. 54 toujours en vertu de la loi, entre le vendeur et l'archi- tecte, de manière que l'architecte prenne ce que l'ache- teur lui donne, la plus-value résultant de ses travaux et existant lors de la vente, et le vendeur le surplus. On ne tient donc jamais compte, comme le veut la cour de Paris, du prix primitif de l'immeuble ; s'il n'y avait pas eu de tra- vaux, le vendeur aurait perdu, par suite de la dépréciation de l'immeuble, une partie de son gage ; il doit aussi sup- porter cette perte lorsqu'il y a des travaux, car les travaux ne peuvent profiter qu'à l'architecte qui les fait (1). 63. Y a-t-il un conflit possible entre l'échangiste, le do- nateur, le copartageant et l'architecte? Non, par les raisons que nous venons de dire (n° 62) ; la situation des parties est identique, donc la solution doit être la même. 64. Le maître peut employer plusieurs entrepreneurs ou ouvriers pour les travaux qu'il exécute sur son fonds ; il résulte de là un concours, mais non un conflit, s'il s'agit d'un seul et même ouvrage, de la construction d'une mai- son, par exemple. C'est le cas d'appliquer le principe de l'article 14 : tous les ouvriers ont un seul et même privi- lége, qu'ils exerceront par concurrence. En effet, ils ont tous un privilége sur la plus-value résultant de leurs tra- vaux; cette plus-value ne s'estime pas séparément pour les divers travaux des maçons et des charpentiers, il n'y a pas deux plus-values, il n'y en a qu'une. Cette plus-value se partage entre tous ceux qui l'ont procurée, à raison du mon- tant de leurs créances. Il en serait autrement si des travaux avaient été exécu- tés par le propriétaire à diverses époques. Dans ce cas, il y aura autant de plus-values que d'ouvra g es différents. Est-ce à dire qu'il y ait concours et conflit entre les entre- preneurs qui l'ont procurée? Non, car l'objet de leur privi- lége est différent. Chacun exercera le sien sur la plus-value constatée par les procès-verbaux qui ont dû être dressés (2). 65. Les bailleurs de fonds sont subrogés au privilége des créanciers qu'ils ont payés de leurs deniers. On applique (1) Martou, Commentaire, t. II, p. 228, n o 612. (2) Martou, Commentaire, t. II, p. 227,  GO'J. DES PRIVILÉGIES SUR LES IMMEUBLES.  55 donc les principes qui régissent la subrogation. Il en ré- sulte que le créancier qui ne reçoit qu'un payement partiel est préféré, pour le restant de la créance, au subrogé qui l'a payé. Que faut-il décider si le créancier reçoit son paye- ment de plusieurs bailleurs de fonds? Ils viennent en con- currence quand ils ont fait ces payements en même temps. S'ils ont payé le créancier à des dates différentes, il se pré- sente une difficulté très-sérieuse, celle de savoir si le créan- cier peut céder son droit de préférence au second subrogé. Nous avons examiné la question au titre des Obligations (1) (t. XVIII, n° S 132 et 137). ARTICLE 3. Comment se conservent les priviléges írmmabilie=/. § I er . Notions générales. 66. « Entre les créanciers, les priviléges ne produisent d'effet à l'égard des immeubles qu'autant qu'ils sont rendus publics par inscription sur les registres du conservateur (art. 29 ; code civil, art. 2106). L'article 81 (code civil, art. 2134) contient une disposition analogue pour les hypo- thèques : K Entre les créanciers, l'hypothèque n'a de rang que du jour de l'inscription prise sur les registres du con- servateur. r Ce que l'article 81 appelle rang, l'article 29 l'appelle effet ; l'effet de l'inscription est de déterminer . le rang des créanciers. Toutefois cela n'est pas vrai d'une manière absolue pour les privilèges. En principe, le privi- lège, une fois conservé, prime tous les créanciers hypothé- caires, même ceux qui auraient pris inscription avant le créancier privilégié (art. 12) . C'est pour cela que la loi, en parlant des priviléges, se sert du- mot eget, et non du mot ï ïang. Nous dirons plus loin en quel sens les créanciers 'privilégiés l'emportent sur les créanciers hypothécaires. La loi dit en termes généraux : entre les créanciers, ce qui comprend même les créanciers chirographaires. En principe, tous les créanciers sont sur la même ligne, le pa- (1) Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 484,notes 4 et 5, § 291. i^ rn °bl ^1a} 4 ,'' i` a^flWDD 1,Q^l 0Di i1 ^ e t,a 9 ,^^t^°^e^ e°i >zP  ( k se 1 i ^ ^^W^ ^  o ;^^e0^^^ttQ^ ^ °OD ^pJ d^ o uw ' ^ppeu t l ^'^^9u ^; ^ilecréd ^álapabli ^Ct^,a trepriseí Eest lzteléd '"^l^fC^ et l ;: . ^dBl2llr c ?^, l,a pabl ^ i h^ers, ^i ^t^re ss é ;ilGrtlaa égiucés , pas ag dés .; pas d, ^tlp^ s Rts en 1 alt DES PRIVILÉGES . 56 trimoine du débiteur étant leur gage commun. La règle reçoit exception quand il y a des créanciers hypothécaires ou privilégiés, mais les priviléges n'ont d'effet que par l'in- scription ; donc le créancier privilégié ne jouit de son droit de préférence que lorsque le privilége a été rendu public. Il y a encore un autre effet attaché aux priviléges ainsi qu'aux hypothèques, c'est le droit de suite. Aux termes de l'article 96 (code civil, art. 2166), « les créanciers ayant privilége ou hypothèque inscrits sur un immeuble le sui- vent, dans quelques mains qu'il passe, pour être colloqués ou payés suivant l'ordre de leurs créances ou inscriptions» . Le droit de suite est donc subordonné à l'inscription, aussi bien que le droit de préférence. En définitive, tous les effets des priviléges et des hypothèques dépendront de l'inscrip- tion. En ce sens on dit que la publicité est la base de notre régime hypothécaire. 67. Au chapitre des Hypothèques, nous exposerons les origines historiques de la publicité et le complément que notre loi hypothécaire a donné à ce principe fondamental, en y soumettant les hypothèques légales des mineurs, des interdits et des femmes mariées, c'est-à-dire en organisant une publicité complète sans aucune exception. Pour le mo- ment, il suffit d'indiquer les motifs de la publicité ; ils se confondent avec ceux que nous avons développés en expli- quant les dispositions préliminaires de la loi nouvelle. La publicité des transactions immobilières se lie intimement à la publicité des priviléges et hypothèques : le but est iden- tique, c'est d'assurer le crédit des propriétaires d'immeu- bles, en donnant aux tiers acheteurs ou créanciers hypo- thécaires .une connaissance complète de la sithation du débiteur avec lequel ils traitent. Il y a des créanciers qui ne stipulent pas des garanties réelles, ils se contentent du gage que leur présente le patrimoine du débiteur ; mais au moins faut-il qu'ils puissent s'assurer que ce gage est réel, que les biens ne sont pas sortis du patrimoine de celui avec lequel ils contractent et qu'ils ne sont pas grevés de priviléges et d'hypothèques qui absorberaient leur gage, si le débiteur tombait en déconfiture. C'est dans ce but que la loi prescrit la publicité des actes translatifs de droits réels DES PRIVILÉGES SUR LES I MMEUBLES.  57 • immobiliers et la publicité des charges qui grèvent les biens ; la transcription et l'inscription se complètent l'une l'autre et concourent à donner aux tiers une connaissance complète de la solvabilité du débiteur. Ceux qui traitent avec un propriétaire, en stipulant des garanties réelles, ont le même intérêt : à quoi leur servirait l'hypothèque qui doit garantir le payement de leurs créances, s'ils se voyaient primés par des créanciers antérieurs dont ils n'auraient pu connaître les droits, les hypothèques et les priviléges, nous le supposons, étant occultes? Ce qui devrait être une ga- rantie deviendrait un leurre ; et, dans ces conditions, les capitalistes ne prêteront pas leurs fonds, ou ils ne les avan- ceront qu'à des conditions ruineuses pour l'emprunteur, afin de se dédommager par l'énormité du bénéfice du dan ger qu'ils courent de perdre leur capital. La publicité la plus complète peut seule garantir leurs droits; et quand ils peuvent traiter en sûreté avec le propriétaire, les condi- tions du crédit qu'ils lui accordent deviennent plus favora- bles. Ainsi le crédit du propriétaire dépend des garanties qu'il offre aux bailleurs de fonds, et ces garanties sont at- tachées à la publicité. Or, le crédit des propriétaires inté- resse la société, puisqu'il leur offre des moyens de se livrer à des entreprises agricoles ou industrielles. La richesse publique est dans un rapport nécessaire avec la richesse particulière, et la richesse des peuples est un élément es- sentiel de leur civilisation. 68. La publicité n'est prescrite que pour les priviléges immobiliers. Pourquoi la loi n'ordonne-t-elle pas la publi- cité des priviléges sur les meubles ? Les tiers acheteurs sont intéressés à la publicité des priviléges et des hypo- thèques, parce que les droits qui affectent les immeubles dé- membrent la propriété et exposent les tiers possesseurs à être évincés. Ceux qui achètent des objets mobiliers ne sont pas exposés à ce danger, ils sont à l'abri de toute évic- tion dès qu'ils sont de bonne foi, parce que les meubles n'ont pas de suite et que le tiers possesseur peut repousser les actions réelles que l'on intenterait contre lui par le prin- cipe qu'en fait de meubles, la possession vaut titre.  • Restent les tiers créanciers qui traitent avec le débiteur 58  DES PRIVILliGES. sur la foi de sa richesse mobilière. Ils ont un intérêt in- contestable à connaître les priviléges qui les primeront, et q ui peuvent leur enlever une grande partie du gage sur lequel ils comptaient pour être remboursés de leurs créances. S'il y a des tiers intéressés à la publicité des priviléges mobi- liers, pourquoi la loi ne l'a-t-elle pas ordonnée? La diffi- culté de l'organiser a arrêté le législateur; les plus usuels des priviléges sont les priviléges généraux, et ces priviléges sont accordés à ces créances qui se forment tous les jours, telles que les fournitures de subsistances, les frais de der- nière maladie ; telles sont aussi, parmi les priviléges spé- ciaux, les fournitures d'un aubergiste ; la nécessité de les rendre publiques pour jouir du privilége aurait abouti à rendre les priviléges illusoires. Ce n'est plus une faveur ni une garantie que celle qui est subordonnée à des formalités multipliées qu'il faudrait remplir tous les jours. La difficulté d'organiser la publicité n'est cependant pas un motif péremptoire pour ne pas la prescrire ; ce qui le prouve, c'est que la loi belge a subordonné à la condition de publicité le privilége du vendeur d'une machine, quand la machine est immobilisée ; il en est de même des frais de conservation des machines et appareils employés dans les établissements industriels (t. XXIX, n° S 487-492). Il y a donc des priviléges mobiliers dont la publicité n'aurait pas été plus difficile que celle des priviléges immobiliers. Mais il en serait résulté des frais, devant lesquels les créanciers auraient presque toujours reculé; de sorte que les privi- léges les plus légitimes auraient risqué de périr, faute de publicité. Il y a une dernière considération qui explique la diffé- rence que la loi met entre les priviléges mobiliers et les priviléges immobiliers, c'est que les uns ont moins d'im- portance que les autres, parce que ce sont de petites créan- ces dont il ne résulte pas un préjudice notable pour les tiers qui contractent avec le débiteur : ils doivent s'attendre à être primés par les domestiques, les commis, les ouvriers, les fournisseurs, les médecins. C'est la loi qui établit tous 1!^s priviléges, et les plus usuels ne sont ignorés de per- sonne. Les priviléges immobiliers, au contraire, ont une DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  59 importance plus grande ; l'intérêt privé et l'intérêt public exigent qu'ils soient portés à la connaissance des tiers, le crédit du propriétaire en dépend ; tandis que le crédit ne se mesure guère d'après la richesse mobilière, au moins celle qui est de nature à être connue. 69. La règle que les privilèges immobiliers sont soumis à la publicité reçoit une exception pour les frais de jus- tice (art. 29) : ils priment tous les créanciers dans l'intérêt desquels ils sont faits, même les créanciers privilégiés sur les immeubles, sans qu'ils soient rendus publics. La raison en est simple : les privilèges sont rendus publics pour aver- tir les tiers qu'ils seront primés par certaines créances aux- quelles la loi attache ce droit de préférence. Or, les créan- ciers hypothécaires ou privilégiés, dans l'intérêt desquels se font les frais de justice, n'ont pas besoin d'être avertis de l'existence de ce privilège, parce que eux-mêmes font les frais, ou ils savent qu'ils se font; car il est impos- sible qu'ils exercent leur droit de préférence sans faire des frais de conservation, de vente et de distribution des de- niers. 70. Après avoir établi en principe que les priviléges se conservent par l'inscription, de même que les hypothèques, la loi ajoute que les privilèges qui naissent d'actes trans- latifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers se conser- vent par la transcription de ces actes : ce sont les privi- léges du vendeur, de l'échangiste, du donateur et des copartageants. Cela veut-il dire que ces privilèges ne se conservent pas par l'inscription, de sorte qu'il y aurait des priviléges qui doivent être inscrits et d'autres qui ne doi- vent pas l'être, puisque la transcription les conserve? La question est controversée, nous allons y revenir. En admet- tant même que ces privilèges peuvent être inscrits, il est certain que, de fait, on ne les inscrit point, parce que les créanciers n'y ont aucun intérêt, leurs droits étant sauve- gardés par la transcription ; et ils ne sont pas même com- promis, en supposant qu'il n'y ait pas de transcription, car, dans ce cas, les créanciers sont considérés comme proprié- taires à l'égard des tiers ; nous reviendrons sur ce point. En disant que les privilèges n'ont d'effet que s'ils ont été DES PRIVILÉGES. 60 inscrits, la loi s'exprime d'une manière trop absolue, puis que les privilèges les plus importants, les plus usuels se conservent par cela seul que 1 acte d'où ils naissent a été' transcrit. L'inscription, comme moyen de conservation des privilèges, au lieu d'être la règle, est plutôt une exception à la règle. La loi admet cinq priviléges immobiliers (arti- cle 27), et de ces cinq priviléges il y en a quatre qui se conservent par la transcription. C'est donc la transcription plutôt que l'inscription qui est la condition générale re- quise pour la conservation des priviléges. Au premier abord on ne s'explique pas la rédaction de la loi. Pourquoi poser comme règle générale la nécessité de l'inscription, alors que sur cinq priviléges il n'y en a qu'un qui doive être inscrit? Et pourquoi la loi n'a-t-elle pas maintenu la règle de l'inscription pour les priviléges du vendeur, de l'échangiste, du donateur et des copartageants? Cette ques- tion n'est pas sans difficulté ; il nous faut voir d'abord en quel sens la transcription conserve les privilèges qui pro- cèdent d'actes translatifs ou déclaratifs de propriété im- mobilière. § II. Des priviléges qui se conservent par la transcription. 71. « Le vendeur conserve son privilège par la tran- scription du titre qui a transféré la propriété et qui constate que la totalité ou partie du prix lui est due r (art. 30). Ainsi la transcription ne conserve le privilége du vendeur que sous une condition, c'est que l'acte transcrit constate l'existence du privilége, en mentionnant que le prix reste dû en tout ou en partie. Le but de la transcription, comme celui de l'inscription, est de faire connaître aux tiers que l'immeuble vendu est grevé d'un privilége et quel est le montant de ce privilège. Lorsque la publicité se fait par voie d'inscription, le créancier qui la requiert doit 'remettre. au conservateur un bordereau qui indique le montant du capital et des accessoires de la créance pour laquelle l'in- scription est requise (art. 83, 4° ; code civil, art. 2148, 4°). La transcription tient lieu d'inscription (art. 34) ; elle doit •  DES PRIVILÉGIES SUR LES IMMEUBLES.  61 donc contenir les mêmes indications dans l'intérêt des tiers. D'ailleurs la transcription est suivie d'une inscription d'of- fice prise par le conservateur des hypothèques d'après l'acte qu'il a transcrit ; il faut, par conséquent, que cet acte contienne toutes les mentions que la loi exige pour l'in- scription. Quelle est la mention que l'acte doit contenir'? Que le' prix est dû. Il faut donc d'abord que l'acte de vente indique le prix, c'est-à-dire la somme d'argent pour laquelle l'im- meuble est vendu ; puis il doit constater que ce prix n'est point payé. Si l'acte ne contient pas ces mentions, la tran- scription en serait inopérante, puisqu'elle n'apprendrait pas aux tiers que l'immeuble est grevé d'un privilége, ou ne leur ferait pas connaître le montant de la créance privi- légiée ; ce qui est un élément essentiel de la publicité, les tiers ayant intérêt à connaître non-seulement l'existence °  du privilége, mais encore le montant de la créance par la- }  quelle ils seront primés. Le prix peut aussi, au moins pour partie, consister en charges ; si ce sont des prestations pécuniaires, il n'y a au- cune difficulté, l'acte fera nécessairement connaître le mon- tant des charges, par cela seul qu'il les mentionne. Mais la charge peut consister dans des prestations de denrées ou dans une obligation de faire : faut-il, dans ce cas, que les charges soient liquidées, c'est-à-dire évaluées en argent? La question est controversée. Il a été jugé que la mention de la charge suffit, puisque la loi n'exige pas autre chose (1). Cela nous parait très-douteux. Il est vrai qu'en matière de priviléges tout est de stricte interprétation, et on ne peut pas ► ^ exiger des conditions que la loi ne prescrit point, ni ajouter à celles qu'elle prescrit. Mais on peut et on doit interpréter le texte d'après l'esprit de la loi. Or, qu'est-ce que la loi veut? Que le prix soit mentionné, et qu'il soit dit dans l'acte si le prix ou partie du prix reste dû. Le prix consiste en argent; voilà pourquoi la loi n'exige pas une évaluation; si le prix consiste, en tout ou en partie, dans des prestations, ces pres- tations doivent être liquidées, sinon les tiers ne sauront (1) Rejet, 12 juin 1855 (Dalloz, 1855, 1, 314). t ll ciac ► ade 1a Ou .M ,11j d )es t^er 4teur lE duel 'n iuiresou ,parla t gtNcDará idoo du a ^ coacerua I^ dOIlatlOO, loi nu es au dom ,.; Ellc 'eut . uire c^ sOlep :^^. DOnc ^ partiO da p, et  so Vc ^arlatr l tat^on ^ ^ pas, En cc mérlio ^ cr^anccs , ;,Ns^ 011 , l na ,  ic lczistloo t 62  DES PRIVILÉGIES. pas quelle est la créance privilégiée. Sous l'empire du code civil, cela pouvait paraître douteux, mais notre loi est plus précise et plus exigeante, elle veut la publicité la plus com- plète; voilà pourquoi elle subordonne l'existence même du. privilége à la mention exacte de la créance dans l'acte; si la créance n'est pas liquide, les parties doivent la liquider; si elle est éventuelle, les parties doivent en faire une ap- préciation approximative (art. 27, n° S 2, 3 et 4, et art. 31 et 32). Le mot prix doit être interprété dans le même sens; si donc il consiste en charges, il doit être fixé en argent, sinon la publicité est incomplète; et, clans l'esprit de la loi, elle doit être complète (1). La question itrésente une autre difficulté. Les auteurs et la jurisprudence supposent qu'il y a vente lorsque le prix consiste en charges non pécuniaires. A notre avis, c'est un contrat innomé; et, les privilèges étant de la plus stricte interprétation, on ne peut pas étendre à un contrat innomé le privilège, que la loi accorde au prix de vente; donc lé prétendu vendeur n'aura pas de privilége, il pourra seulement demander la résolution du contrat en vertu de la condition résolutoire tacite sous-entendue dans les con- trats synallagmatiques (art. 1184). Telle serait une con- vention par laquelle l'acquéreur d'un immeuble s'oblige à entretenir le vendeur pendant sa vie. La charge consiste dans une obligation de faire ; or, une obligation pareille n'est pas un prix : il y a contrat innomé, il n'y a pas de vente (t. XXIV, n° 70). Les charges, d'après la rigueur des principes, ne donnent lieu à un privilège que lorsqu'elles sont un accessoire du prix stipulé en argent; elles se con- fondent, dans ce cas, avec le prix. 72. « Les copermutants conservent réciproquement leur privilège sur les immeubles échangés par la transcription du contrat d'échange constatant qu'il leur est dû des soultes, retours de lots ou une solhme, à titre de dommages-inté- rêts, en cas d'éviction e5 (art. 31). Pour que le privilège de l'échangiste se conserve par la tr anscription, il fautue q (1) Martou, t. II, p. 254, n° 640. En sens contraire, Pont, t. I, p. 280, n° 267, et Cloes, Co mmentaire, t. I, p. 496, n os 815 et 816. DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  63 l'acte fasse connaître la créance privilégiée et le montant de cette créance. Le principe et le motif du principe sont les mêmes que ceux que nous venons de donner pour le vendeur (n° 71) . Pour le privilége de soulte il n'y a pas de difficulté, puisque la soulte consiste régulièrement en ar- gent. Quant au privilége pour cause d'éviction, la loi veut que l'acte contienne une somme fixe à titre de dommages- intérêts. Cela confirme' l'opinion que nous avons adoptée pour les charges qui font partie du prix de vente. La loi veut une somme fixe afin que les tiers aient une connais- sance exacte de la créance privilégiée. C'est l'application aux priviléges du principe de spécialité, lequel se lie inti- mement au principe de la publicité; il n'y a point de publi- cité quand les tiers n'apprennent point, par les registres du conservateur le montant de la créance. 73. u Le donateur conserve ;on privilége pour les char- ges pécuniaires ou autres prestations liquides, imposées au donataire, par la transcription de l'acte de donation consta- tant lesdites charges et prestations r (art. 32). C'est toujours l'application du même principe et la confirmation de notre doctrine concernant la vente (n° 71). Les charges, en ma- tière de donation, répondent au prix en matière de vente ; eh bien, la loi ne se contente pas de la mention des charges imposées au donataire, assimilé, sous ce rapport, au ven- deur ; elle veut que les charges soient connues des tiers d'une manière exacte; elle exige, en conséquence, que les prestations soient liquidées quand elles ne sont pas pécu- niaires. Donc il en doit être de même pour les charges qui font partie du prix de vente, car les dispositions des arti- cles 30 et 32 sont l'application d'un seul et même principe. 71. u Le cohéritier ou copartageant conserve son pri- vilége par la transcription de l'acte de partage ou de l'acte de licitation » (art. 33). A quelle condition? La loi ne le dit pas. En conclura-t-on que le privilège serait conservé, alors même que l'acte de. partage ne ferait pas connaître les créances privilégiées et le montant de ces créances? La question n'a point de sens. Il faut combiner l'article 33 avec l'article 27, 4°, qui détermine les conditions requises pour l'existence du privilége des copartageants. La loi ne- of' cl tico'' ^OO i^^' p d ^ b po, 'I ^ aas^ d10ae4 ^1 ^^^ ^tr ^rae° Q e es ^,Pr`^l t l^^al ,^ ^ g , ge COI I,^ Cj^scrq t, ane ,^e,sielle e^ .' ,^ IOU cq^ t ^ de C es 1 qúedes ci er ir a l VC C OIIS E ,ipliOalart 3 .i{Ir prise a^¡^ po iot dat ^ ^it dispos x ^ ~^  Ic f aite, l a omame de c^ ^,as iutcress^ ^ c ^ a éreur r ^ es tle^ . ^^OU S retiie r ;ni0ll,il2s'Li rion est iu la f era ^l uius l'eut :; c^raserver ^ ^' le peut, DES PRIVILÉGES. corde un privilége pour soulte; il faut donc que l'acte de partage fasse connaître la soulte et le montant du retour de lot. La loi privilégie le prix de licitation ; l'acte doit, par conséquent, indiquer le prix. Enfin l'indemnité en cas d'éviction est privilégiée; ici la loi exige une condition qui - se lie à la conservation du privilége : l'acte doit contenir la stipulation d'une somme fixe pour le cas d'éviction; si cette clause ne s'y trouvait point, la transcription de l'acte de partage ne conserverait pas le privilége de garantie. Vainement l'héritier évincé dirait-il que l'article 33 ne prescrit pas cette condition, on lui répondrait que la tran- scription ne peut pas conserver un privilège qui n'existe point; or, le privilége de garantie, d'après l'article 27, n'existe que si l'indemnité due en cas d'éviction y est fixée. 75. Il y a encore un créancier privilégié dont le droit est conservé par la transcription des actes de vente, d'échange, de donation et de partage, c'est celui du bail- leur de fonds subrogé à leurs droits. Cela implique que la subrogation est constatée dans l'acte de partage; la tran- scription de l'acte fera, dans ce cas, connaître aux tiers l'existence et le montant du privilége auquel le prêteur est subrogé (art. 34). La loi ajoute que le prêteur subrogé peut requérir la transcription, laquelle conservera son pri- vilége ; il est partie à l'acte, et il a intérêt à ce que la transcription se fasse pour que son privilége soit conservé; la loi a donc dû lui permettre de faire transcrire l'acte par lequel il est subrogé, et, la transcription faisant connaître son privilége, celui-ci est par cela même conservé. Si la subrogation n'est pas constatée par l'acte soumis à la tran- scription, le privilége ne sera pas conservé, puisqu'il n'est pas rendu public; le tiers subrogé devra, dans ce cas, inscrire la subrogation, conformément à l'article 5 de la loi hypothécaire. 76. Telles sont les dispositions de la loi concernant les privilèges qui se conservent par la transcription des actes translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers, quand les privilèges procèdent de ces actes et y sont mentionnés. En attachant la co nservation de ces privilèges à la Iran- DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  65 cription, la loi entend-elle dire qu'ils ne se conservent pas. par l'inscription? La loi ne dit pas cela. Elle commence par établir comme règle générale que les privilèges doivent être inscrits pour avoir effet entre les créanciers; donc tous les privilèges sont conservés par l'inscription; par conséquent aussi les privilèges du vendeur, de l'échan- giste, du donateur et du copartageant, à moins qu'il n'y ait une exception pour ces privilèges. Dira-t-on que l'exception existe dans les articles 30-34, d'après lesquels lesdits privilèges se conservent par la transcription? C'est faire dire à la loi ce qu'elle ne dit point ; car dire que tels privilèges se conservent par la transcription, ce n'est pas dire que l'inscription ne les conserve point. On fait une autre objection. L'inscription, dit-on, est inutile, si elle est faite après la transcription, car la tran- scription suffit pour conserver le privilège. Cette question est une de ces hypothèses d'école qui n'ont point de sens, parce qu'elles ne se présentent jamais : est-ce qu'un créancier ira prendre inscription, c'est-à-dire faire des frais pour conserver un droit qui est conservé par la tran- scription (art. 34) ? Il ne peut donc s'agir que d'une inscrip- tion prise avant la transcription. Cette question aussi n'a point d'intérêt pratique. Il n'y a point de créancier qui soit disposé à faire des frais frustratoires ; or, tant que la transcription des actes translatifs de propriété n'est point faite, la propriété n'est point transférée à l'égard des tiers (art. 1), et, par suite, la chose est encore dans le domaine de celui qui l'a aliénée ; or, le propriétaire n'est pas intéressé à prendre inscription sur un immeuble que l'acquéreur ne peut grever d'aucun droit réel au profit des tiers, puisqu'il n'en est pas propriétaire à leur égard. Nous reviendrons sur ce point. Si l'on admet notre opi- nion, il est certain que l'inscription faite avant la transcrip- tion est inutile et frustratoire, et qu'aucun créancier ne la fera. Mais il y a controverse sur le principe, tel que nous l'entendons ; et, dans le doute, le créancier privi- légié, voyant que l'acquéreur ne transcrit point, voudrait conserver son privilège en le faisant inscrire. On demande s'il le peut. 11 ti ^oo^ac ^^^  ^^`  ^ ur O eil P j ¡ ^; loi  ^  ^ ^{I Ca re y^ ;,iyilfOQ`^^ ?hiteur, c ,l^requie^ ^^lIDlltl) y ?móle yu ^i?créau^ ^^ IDSCr1C ïlue ta' ^u^^scrit '.d?f,ilaur '" r °t, ll2 aura d álaít cerl ?ite siva '; ïa^rec ^ III, DES PRIVILÉGES. 66 Il y a un doute. L'inscription est prise pour conserver le droit réel que le privilége donne au créancier, droit en vertu duquel il est préféré aux autres créanciers du débi- teur. Or, le vendeur peut-il avoir un privilége sur un im- meuble qui est encore dans son domaine, à l'égard des tiers? Peut-on avoir un droit réel sur une chose dont on est propriétaire? Non. Donc l'inscription ne se conçoit point (i). Cela est vrai dans la subtilité du droit, mais cela est-il aussi vrai d'après le texte et l'esprit de la loi ? Si le législateur avait été d'avis que le privilége du vendeur ne se conserve pas par l'inscription, il n'aurait pas posé comme règle que l'inscription conserve tous les priviléges ; dans cette opinion, l'article 29 n'aurait plus de sens, car la loi ne connaît que cinq priviléges immobiliers ; elle dit com- ment se conserve le privilége de l'architecte (art. 38) ; l'ar- ticle 29 est donc étranger à ce privilége; restent ceux du vendeur, de l'échangiste, du donateur et du copartageant; si ces privilèges ne se conservent pas par l'inscription, parce que la loi attache leur conservation à la transcrip- tion, à quels priviléges s'appliquera l'article 29? Il ne reste que le privilége des prêteurs subrogés ; or, l'article 5 en prescrit la publicité et détermine le mode de publicité. En définitive, l'article 29 resterait sans application possible et serait une disposition sans objet. Il faut donc admettre que, dans la pensée du législateur, les créanciers privilé- giés dont le droit se conserve par la transcription peuvent, avant que la transcription soit faite, prendre inscription sur l'immeuble grevé de leur privilége. Cela est-il contraire au principe que l'on ne peut avoir de droit réel sur sa chose? En fait, non; car le vendeur cesse d'être proprié- taire à l'égard de l'acheteur dès la perfection de la vente or, c'est contre l'acheteur qu'il prend inscription; en ce sens son inscription est valable; si des tiers sont en cause, par suite d'actes de disposition faits par l'acquéreur, cela ne peut pas invalider une inscription valable dans son prin- cipe. Ainsi il faut écarter l'objection que l'on oppose au (1) Pont, t. I, p. 274, n o 263. Cloes, t. I, p. 504, n o 827. En sens contraire, Martou, t. I, p. 253, n o 638. DES PRIVILÉGrES SUR LES IMMEUBLES.  67 créancier qui veut prendre inscription ; il est créancier plu- tôt que propriétaire, car il a cessé d'être propriétaire à l'égard de l'acheteur. Si nous insistons tant sur les vrais principes dans un débat qui n'a point d'intérêt pratique, c'est qu'il importe de préciser les idées dans la matière difficile de la conser- vation des priviléges. Les principes élémentaires nous ai- deront à résoudre des questions controversées et douteuses. 77. L'interprétation que nous donnons à l'article 29 fait naître une nouvelle difficulté. Il en résulte que les créan- ciers privilégiés, sauf l'architecte, ont deux moyens de conserver leur privilège, l'inscription et la transcription. Cette théorie se comprend difficilement. Si l'inscription conserve les privilèges, comme le dit l'article 29, c'est le créancier privilégié qui doit veiller à la conservation de son droit, car c'est le créancier qui requiert l'inscription (art. 2148; loi hyp., art. 83) ; et s'il le fait, la transcrip- tion, en ce qui le concerne, est inutile. Si c'est la transcrip- tion qui conserve le privilège, alors l'acheteur, c'est-à-dire le débiteur, conserve le privilège du créancier, car c'est lui qui requiert la transcription ; et, dans ce cas, l'inscrip- tion est inutile. Conçoit-on maintenant que la loi dise tout ensemble que le privilége se conserve par le débiteur et par le créancier? Le créancier dira qu'il n'a pas besoin de faire inscrire son privilège et de payer des frais de ce chef, puisque la loi dispose que son privilège est conservé par la transcription dont le débiteur doit supporter les frais. Et le débiteur, s'il ne veut pas faire la transcription dans son intérêt, ne la fera certes pas dans l'intérêt du créancier. Il n'y aura donc ni inscription ni transcription. Le système parait certes singulier, et il faut donner une explication de cette singularité apparente. C'est ce que nous allons essayer de faire. § III. But et effet de la transcription comme moyen de conserver les priviléges. 78. Les articles 30-34 n'existaient pas dans le projet de la commission soumis aux délibérations des chambres. je (}E e^ ^.^ flp' u 1)1' ae 1y bí in^ ti ^JPf S sees e ,`^^^utse^f fétcoac i}e, géDef -1)ssi les pfi ^^^;a,lef uu d1 théyu :^^áae,il^i ; ^,r^é^eqLip ^ ; i,re^ue e^li .;ie,l'h1 mesiériear '^,^^` ^ reu s 'le,Cep ^lGur,cr'e^ ''rses^itou • g- lcr, pcp. 1 ;'(.at'm ^'vp c p ^.,^t trap 111 68  DES PRIVILÉGES. Ils ont été introduits dans la loi sur la proposition du mi_ nistre de la justice, dans le but de prévenir les inconvénients qui résultent de la rétroactivité des priviléges quand la conservation en est attachée à l'inscripetion. A v an t adopté ser le système nouveau proposé par dopté par les chambres, il nous faut examiner le principe de la rétroactivité des privilèges, tel Glue la commission spéciale le formulait. Ce principe se rattache à l'article 12, dont nous avons ajourné l'explication. C'est par cette . dispo- sition que nous devons commencer l'examen des diffi- cultés que présente la conservation des priviléges immo- biliers. 79. Les privilèges ont-ils, de leur nature, un effet ré- troactif? L'article 12 semble le dire en définissant le privi- lége : u C'est un . droit que la qualité de la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. e, Si la qualité de la créance assure au créancier privilégié la préférence à l'égard des autres créan- ciers, la publicité est indifférente ; peu impórte la date à laquelle un privilège est rendu public, dès qu'il est con- servé, il opère les effets qui sont attachés à la qualité de la créance; et, à raison de cette qualité, il est préféré à tous autres créanciers, même antérieurs. En ce sens, il est de la nature du privilège de rétroagir. Nous trouvons un exemple de cette rétroactivité dans le privilège de l'ar- chitecte. Il se conserve par l'inscription des deux procès- verbaux qui doivent être dressés pour que le privilège existe ; et si l'inscription a été faite comme la loi le prescrit, l'architecte primera tous les créanciers hypothécaires in- scrits avant lui. Cette préférence s'explique par la qualité de la créance privilégiée et par l'objet du privilège. L'ar- chitecte enrichit le patrimoine du débiteur commun ; il est donc juste qu'il soit payé sur le prix du fonds qu'il a amé- lioré par ses travaux jusqu'à concurrence de la plus-value qu'il lui a procurée. Le privilège rétroagit en ce sens qu'il prune des créances inscrites avant celle de l'architecte. Mais il n'y a dans cette rétroactivité aucune atteinte portée à des droits acquis ; à vrai dire, les créanciers antérieurs et l'architecte exercent leur droit sur des valeurs différentes, DES PRIVILÊGES SUR LES IMMEUBLES.  69 les créanciers antérieurs sur la valeur qu'a l'immeuble, indépendamment des travaux qui y ont été exécutés, et l'architecte sur • la plus-value résultant des travaux ; or, les créanciers postérieurs à l'inscription du premier procès- verbal n'ont pas pu compter sur cette plus-value, puisque, au moment où ils ont contracté, ils avaient connaissance du privilége que l'architecte acquerrait par ses travaux. Quant aux créanciers inscrits avant le premier procès-verbal, ils avaient, à la vérité, un droit sur les travaux d'améliora- tion, en ce sens que leur droit frappe ces améliorations ; mais ils ne peuvent opposer ce droit qu'aux créanciers chi- rographaires, ils ne peuvent pas l'opposer aux créanciers privilégiés, car ce serait s'enrichir à leur préjudice, et per- sonne ne peut s'enrichir, sans cause, aux dépens d'autrui. 8®. La rétroactivité, ainsi entendue, se concilie avec les principes généraux de droit. Elle serait contraire à ces principes si les priviléges rétroagissaient en enlevant un droit acquis. Or, l'hypothèque, comme tout droit réel, donne au créancier un droit dans la chose ; la propriété de l'im- meuble hypothéqué est démembrée au profit du créancier hypothécaire, il ne peut pas être dépouillé de son droit par un privilége qui prendrait naissance alors que l'hypothèque est devenue efficace à l'égard des tiers par son inscription. En théorie, l'hypothèque inscrite doit l'emporter sur le pri- vilége postérieur. Je suis propriétaire d'un immeuble hypo- théqué ; je le vends ; la vente me donne un privilége sur cet immeuble. Ce privilége l'emportera-t-il sur l'hypothèque'? Si l'on prenait l'article 12 à la lettre, il faudrait répondre que le vendeur, créancier privilégié, prime le créancier hypothé- caire quand ils exercent leur droit sur le même immeuble. Cependant tout le monde s'accorde à dire que l'hypothèque primera le privilége. Mais on ne s'accorde pas sur le motif de décider. Le principe que nous venons de rappeler offre une explication très-simple de la préférence que l'on donne au créancier hypothécaire. Au moment où le privilége prend naissance par la vente de l'immeuble, cet immeuble est grevé d'une hypothèque inscrite ; il est donc démembré au profit du créancier hypothécaire. Ainsi le privilége du vendeur vient frapper un immeuble démembré; c'est dire qu'il ne xxx.  5 fi'''. i cdl^el ^  i Z•  bi ^^"^ ^^ e ^ bi ^J ^ e ^e ° ^M ¶ • S^ ^ I^ ^ )e e I ^ ^ 1 ^^ i^e^ l l  ^^  et.lel ,^^^  (i ^QP  . ,  f 11^^  i ^^  CC^QY' " i ;j^ ^ l ^^'¡1G ^ri^S ^ ^, 1;"^^ e36 ^ :^Y^l^^ic,tl, ^, ,^p(e ,,^^ l .^ ' ^, o , que le ^^ ,^e ^^  ,»  cst ce ,},,;,^ ,,. ccstq^ ` i^,^, 'fie f j.à ) klle 11 ',^^ter, Sic ,, îd p e ^C ,^^rpUtb^( uá l^c é  '  ^q{ilÉ ^^ ? µr ^ ^o ll : .I:^decous .^^:vi áC , ^„ e ll ^ ^^'^ï1Í r e lhe ^^^ des t:1( ^,. l'nceie ^^^i^ >I u :. . .. 3,-4s)" 4 ,-.,.;,^^ ^^;^,^ -,, immoó r'ul?l1 #'q4' "''' y T ,e ^ ;<,,^ ce ^ ;,; ^ '^1% • DES PRIVILÈGES. frappe l'immeuble qu'en respectant le droit du créancier hypothécaire; donc celui-ci primera le vendeur sur le prix de l'immeuble à la fois grevé d'une hypothèque et d'un pri- vilége (1). Cela n'est pas contesté ; la seule difficulté est de savoir si cette préférence que l'on accorde à un créancier hypo- thécaire sur un créancier privilégié est une dérogation au principe consacré par l'article 12. Nous ne disons pas que c'est une exception à la règle, car, si c'était une exception, elle devrait être formulée dans un texte, et il n'y en a pas. Nous disons que le privilége ne peut pas primer l'hypo- thèque dans tous les cas où il concourt avec une hypothèque inscrite au moment où le privilége prend naissance, parce que si le privilége l'emportait sur l'hypothèque, on enlève- rait aú créancier hypothécaire un droit acquis ; or, le lé- gislateur maintient toujours les droits acquis. Le principe de l'article 12 ne peut donc recevoir d'application que lors- que le privilége concourt avec une hypothèque postérieure; dans ce cas, le privilége, quoiqu'il ne soit inscrit que pos- térieurement à l'hypothèque, l'emporte par sa nature, c'est- à-dire par la qualité de la créance. Nous dirons plus loin comment la loi nouvelle garantit les droits du créancier hypothécaire qui se trouve primé par un créancier privilégié, dont le droit n'était pas rendu public au moment de l'inscrip- tion de l'hypothèque. Il y a une autre explication de la préférence qui appar- tient au créancier hypothécaire sur le privilége qui prend naissance alors que le droit du créancier hypothécaire est acquis à l'égard des tiers. On dit que, dans le cas que nous avons supposé , il n'y a réellement pas concours entre le créancier privilégié et le créancier hypothécaire, puis- qu'ils ont un débiteur différent ; le vendeur a pour débiteur l'acheteur, et le créancier hypothécaire a pour débiteur soit le vendeur, soit un propriétaire antérieur qui a contracté la dette hypothécaire. Or, le privilége, c'est-à-dire la pré- férence à l'égard d'autres créanciers hypothécaires, im- (1) Duranton, t. XIX, p. 26, n o 26. Mourlon, Répétitions, t. III, p. 497, n o 1249, et Examen critique, t. I, p. 76, no 29. 70 ,  a, F^ DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  71 plique que les divers créanciers exercent leurs droits sur les biens du même débiteur. Quand ils exercent leurs droits sur les biens de débiteurs différents, ils ne concourent pas; on ne peut donc pas dire que l'un prime l'autre (1). Il nous semble que l'explication laisse à désirer : l'hypothèque, dans l'espèce, et le privilège frappent le même bien, c'est un seul et même prix qui est distribué entre le créancier privilégié et le créancier hypothécaire ; en ce sens, ils con- courent, et il y a conflit entre eux. On admet que le créan- cier privilégié est primé par le créancier hypothécaire, puisque celui-ci est payé sur le prix avant l'autre ; donc il y a une apparente exception à l'article 12, qui dit en ter- mes absolus que le créancier privilégié est préféré aux créanciers hypothécaires. Une chose est certaine, quelle que soit l'explication que l'on adopte, c'est que le privilège ne rétroagit pas, dans le cas où il prend naissance alors que l'immeuble est grevé d'une hypothèque inscrite. Et c'est là tout ce que nous vou- lons constater. Si donc il est de la nature du privilége de rétroagir, ce ne peut être qu'en ce sens que le privilège prime les hypothèques qui sont établies postérieurement au moment où la créance privilégiée a pris naissance. C'est cette hypothèse que nous allons examiner. Les travaux préparatoires nous apprendront que les auteurs de la loi, bien loin de consacrer la rétroactivité des privilèges, ont organisé la conservation des privilèges de manière à sauve- garder tout ensemble les droits du créancier privilégié et les droits des tiers créanciers hypothécaires. 81. Le code civil n'admettait que trois priviléges, ceux du vendeur, du copartageant et de l'architecte ; quant au privilège des bailleurs de fonds, qu'il classait parmi les pri- viléges immobiliers, ce n'était que la subrogation à un de ces trois priviléges ; il se confondait donc avec eux. Nous avons dit en quel sens le privilége de l'architecte rétroagit, et nous y reviendrons encore en traitant de la conserva- tion de ce privilége. Le privilége du vendeur se conservait par la transcription de l'acte de vente (art. 2108). Ce sys- (1) Martou, Commentaire, t. II, p. 10, n o 295. Ir ^ ^ l ^ de4 t ^ r .¡é^ ^'ét1 ^„^^1^ ^ ti l k ^ ¡^^^p` C ^ ^ r ° se ' n D • ^ 5 1f 0^ D ^ ^` ri i^ ' ^ clOs cl(' r' i ,lite ^r^ ,^iU^fl B^t ^ ,^^lss ! ° .^¿^é<^rd r sü stsou5 'y^^q sl'ioscC u (iF>lé`^c d Y^ ^ct^t^ fi ;'^ N1 0 5itiou ;,jp,itÙr b ,;^.,: aa pril P p art ^^^^^,^ là CCO'' , ,, a priï' , ege , riles ároii 4 pas t :::ilrquiriz ^ '°,^,^ lion .,M^r, p L.,'ié.,zuér, :•.iaeprer 1 Fu re .' 9', ^^^tles c 4^i l a co^, ïr ^rk <<ú act ur,oui ',;^ceprel^ `.. ^^les arii ,^ ' ^^^ IPPort ;: 72  DES PRIVILÈGES. tème, emprunté à la loi de brumaire, suppose que la tran- scription est requise pour que la vente ait effet à l'égard des tiers. C'était le principe consacré par le projet de code civil. Malheureusement le principe disparut, comme nous l'avons dit ailleurs, sans que l'on sache comment (t. XXIX, n os 28 et 29). Dès lors la conservation du privilége du . ven- deur par la transcription n'avait plus de raison d'être, et il était cependant écrit dans le code. De là des embarras in- extricables. Le code civil disposait aussi que les priviléges se conservent par l'inscription, mais l'article 2106 portait que les priviléges n'avaient d'effet qu'a compter de la date de cette inscription. Comment concilier l'article 2106 avec l'article 2108? On le tenta vainement, la conciliation était impossible. L'article 2106 fut sacrifié; on l'interpréta en ce sens que le privilége du vendeur ne produisait, à la vérité, effet que lorsqu'il était inscrit ; mais, qu'une fois inscrit, il primait tous les créanciers hypothécaires, même antérieure- ment inscrits. C'était la rétroactivité en plein : le privilége du vendeur restait occulte, la vente n'étant pas assujettie à la transcription ; les tiers croyaient traiter en sécurité avec le propriétaire de l'immeuble; alors apparaissait subitement le vendeur, qui faisait inscrire son privilége et qui, par la qualité de sa créance, primait les hypothèques. Ce système violait la loi, car il était en opposition avec le texte formel de l'article 2106, et il en résultait un danger incessant pour les créanciers hypothécaires (I). Le privilége du copartageant pour la soulte et le prix de licitation rétroagissait également. Ici il n'y avait aucun doute ; le privilége devait être inscrit dans les soixante jours, et il primait les hypothèques qui étaient constituées pendant ce délai (art. 2109). Cette rétroactivité se com- prend : le privilége prenait naissance à partir de l'acte de partage ; il devait donc primer les hypothèques postérieures, pourvu qu'il fût inscrit dans le délai de la loi. Toujours est-il que ce délai était long, et que pendant les deux mois qui suivaient le partage, les tiers ne pouvaiént pas traiter avec les copartageants. Ce qui augmentait l'inconvénient (l) Martou, Commentaire, t. II, p. 250, nos 634 et 635. DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  73 de ce système de publicité, c'est que le partage restait oc- culte, puisqu'il n'était pas soumis à la transcription. 82. La rétroactivité des priviléges, ainsi organisée, était désastreuse ; on la critiquait, et à juste titre, comme un des vices trop nombreux du régime hypothécaire établi( par le code civil. La commission spéciale qui prépara la nouvelle loi dit, dans son rapport, qu'elle a voulu restreint dre les effets de la rétroactivité. Elle maintenait donc la rétroactivité; dans son opinion, il était de la nature du privilége d'opérer avec effet rétroactif (1). Il faut entendre cette proposition en ce sens que le privilége, une fois né, doit primer les hypothèques postérieures à raison de la qua- lité de la créance privilégiée. Comme, d'un autre côté, les priviléges sont soumis à la publicité, il fallait faire rétro- agir l'effet de l'inscription, comme le faisait l'article 2109 pour le privilége du copartageant (n° 81). La commission spéciale admettait ce système de publicité; mais, pour di- minuer le mal qui en résultait, elle abrégea le délai dans lequel l'inscription devait être prise ; elle le fixa à quinze jours, à partir de la transcription de l'acte qui donnait naissance au privilége ; prise dans ce délai, l'inscription avait effet à partir de la mutation (art. 34 du projet). La commission croyait concilier, par ce système, la rétroacti- vité du privilége, c'est-à-dire les droits du créancier privi- légié, et les droits des tiers, ceux-ci étant avertis qu'ils ne pouvaient pas traiter avec les acquéreurs avant l'expira- tion de la quinzaine qui suivait la transcription çle la vente. Si l'inscription n'était pas prise dans la quinzaine, le pri- vilége dégénérait en hypothèque, laquelle ne devenait effi- cace et ne prenait rang qu'à dater de l'inscription. 83. En restreignant l'effet de la rétroactivité, et en obligeant les créanciers à prendre inscription dans un bref délai, la commission spéciale diminuait les inconvénients de la rétroactivité, mais ils subsistaient dans une certaine mesure. Pour les écarter entièrement, le ministre de la justice proposa un nouveau système, celui qui est formulé dans les articles 30 à 34 : la conservation des privilèges est (1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 30 et 36). ^ 1 09 zu^z.  , ,^Iy^  ?1C ^1 1 CCC Ullnlsl ii l eL t1rt 41. td d1', ,,,^  d,UC .^dupul fi el ^. StiC les ç.  ,e qul .A]¡\ÿÎC^j^ll^ ( gO11C ^^^lueqa .,ar^,ce`fli ,` s:^^^te^ce d :.^^,^Slev .i^^de réi ``'.^-^ i^ur dre 1 ^^5 qü2 ^.` ` '^^fe COflti ^'°!^erpréi ^`^^;i^9t1CC, , ^lf r A11rdi^ DES PRIVILÉGES. 74 attachée à la transcription des actes qui donnent naissance à la créance privilégiée. M. Tesch dit très-bien que si la conservation de ces priviléges est attachée à l'inscription prise par le créancier privilégié, il faut nécessairement, comme le faisait la commission, laisser un certain temps au créancier pour faire inscrire son privilége ; quelque court que soit ce délai, il en résultera toujours que, pendant ce délai, le privilége sera occulte et qu'on lui donne ensuite un effet rétroactif pendant le temps où le privilége n'était pas public. L'inconvénient de l'ancien système est diminué, mais il ne disparaît point ; tandis que, dans le système proposé par le ministre, il disparaît entièrement. Le privi- lége se conservant par la transcription, il devient public du jour même où la propriété se consolide sur la tête du nouvel acquéreur; le privilége qui grève la propriété est porté à la connaissance de tous au moment où l'acquéreur devient propriétaire à l'égard des tiers, c'est-à-dire au mo- ment où les tiers peuvent traiter avec lui (1). Dans ce système, qui est celui de notre loi, il ne peut pas être question de rétroactivité du privilége. Il n'y a pas de délai fixé pour la transcription ; donc pas de délai pour la conservation du privilége. Le privilége est rendu public en même temps que l'acte translatif ou déclaratif de propriété d'où il procède ; avant la transcription, il n'y a pas de translation de propriété à l'égard des tiers ; il n'y -a donc pas de privilége à conserver à leur égard, la propriété n'est transmise à l'égard des tiers que par la transcription, et la transcription conserve aussi le privilége. Avant la transcription, il n'y a point de privilége ; le privilége ne naît, à l'égard des tiers, qu'à partir de la transcription. 84. Le nouveau système modifie profondément leprivi- lége, tel qu'il est défini par l'article 12, si l'on entend la définition en ce sens qu'il est de la nature du privilége d'opérer avec effet rétroactif. Tous les privilèges consacrés par la loi hypothécaire se conservent par la transcription, à l'exception du privilége de l'architecte ; celui-ci ne rétro- (1) Séance de la chambre des r eprésentants, du 4 février 1851 (Parent. p. 279). DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  75 agit pas, en ce sens qu'il n'enlève pas aux créanciers hypothé- caires un droit qui leur est acquis, il porte sur une valeur que l'architecte crée et sur laquelle les créanciers anté- rieurs n'avaient aucun droit. Quant aux priviléges du ven- deur, de l'échangiste, du donateur et du copartageant, ils n'existent, à l'égard des tiers, qu'à partir de la transcrip- tion, et c'est aussi à partir de ce moment que les tiers peu- vent acquérir des droits sur l'immeuble grevé du privilège ; ils ne peuvent donc acquérir des droits que lorsque le pri- vilége est rendu public. Il suit de là que leurs droits sont postérieurs au privilége; si le privilége les prime, c'est moins à raison de la qualité de la créance qu'à raison de la publicité qu'il a reçue. Donc on ne peut plus dire que le privilége prime les hypothèques à raison de sa qualité, il les prime parce que, dans le système de la loi nouvelle, il est nécessairement antérieur aux hypothèques que les tiers peuvent acquérir sur l'immeuble grevé de privilége. Il n'y a plus qu'un privilége qui prime les hypothèques antérieures, c'est le privilége des frais de justice. Pour mieux dire, l'existence de ce privilége implique des créances an- térieures sans lesquelles il ne se conçoit point. Il n'y a pas une ombre. de rétroactivité dans ce privilége ; les créan- ciers hypothécaires et privilégiés sont obligés de faire des frais de conservation, de liquidation et de distribution pour réaliser leur droit de préférence, et ils doivent naturelle- ment supporter les frais qui se font dans leur intérêt. Le sens que nous donnons au système de conservation des pr;viléges, tel qu'il est consacré par la loi nouvelle, ne peut ét-e contesté; ce n'est pas notre interprétation, c'est la loi interprétée par celui qui l'a proposée, par le ministre de la justice.. Mais l'application n'est pas sans difficulté. Il faut distinguer entre les actes translatifs de propriété et le partage. § IV. Application du principe aux priviléges qui naissent d'un acte translatif de propriété Il y a trois privilèges qui naissent d'actes transla- tifs de propiété, ceux du vendeur, de l'échangiste et du c gy t e^ , !;ulSd^o 1 °e ' el ^ ^.w} eSCre, es ^^^' ^^e9 I'a^beteur e cbe ;^3 ^pupe Sf à s t ,^^p^sdei ^^lep^op;^i^ta ^ym^luil Cp^ nqne ce àiie, qui 'kSll'ne â '?‘h^af^éca^ '^l^ecelui^i ^ `^^r^ uae e ^ ^CE l ' âCt@ ( 1 `^^°dacçu ")k44 ',^al^r^la^ ^, al ?^;`^ th •` ^,^ ou uous , % ^^u^e `^^^equer,^ yk' Nous 76  DES PRIVILÉGES. donateur. Nous appliquerons le nouveau principe au privi- lége du vendeur, le seul qui soit usuel. Ce que nous dirons du vendeur s'applique, à la lettre, à l'échangiste et au. do- nateur, puisque la venté, l'échange et la donation sont des actes d'une nature identique au point de vue des privilèges et de leur conservation. Quand l'acheteur transcrit l'acte de vente avant de faire aucun acte de disposition de la chose vendue, l'application de la loi nouvelle ne soulève aucune difficulté. Régulière- ment l'acheteur transcrira immédiatement, parce qu'il y est intéressé. S'il ne le fait pas, il risque de devenir victime de la mauvaise foi du vendeur, celui-ci pouvant vendre à un. second acquéreur, lequel, en transcrivant, sera propriétaire à l'égard des tiers. L'acquéreur a encore un autre intérêt à transcrire de suite son acte de vente, c'est que s'il veut faire un acte de disposition quelconque, aliéner, hypothé- quer, il ne trouvera personne qui veuille traiter avec lui tant qu'il n'aura pas transcrit, puisque jusqu'à la transcrip- tion il n'est pas propriétaire à l'égard des tiers ; si donc il est dans le cas d'hypothéquer, la première condition que le préteur lui imposera, c'est qu'il fasse transcrire son acte d'acquisition. En ce sens, nous disons que réguliére ih ent la transcription précédera tout acte de disposition/ que l'acheteur fera. Et, dans cette hypothèse, la préférence du vendeur est assurée par la transcription, qui conserre son privilége à l'égard de tous tiers et, notamment, à égard des créanciers hypothécaires postérieurs ; il leur (st pré- féré, non pas à raison de la qualité de sa créance, mais à raison de la publicité donnée à son privilége ; la t nscrip- tion vaut inscription ; on peut donc dire que le ve deur est inscrit avant les créanciers auxquels l'acheteur concède une hypothèque, et il l'emporte sur eux par la riorité de son inscription. 86. L'acheteur peut ne pas transcrire, et co sentir une hypothèque sans que le créancier exige que e débiteur commence par transcrire son acte d'acquisitioi. C'est une grande imprudence de la part de l'acheteur e 'des tiers qui contractent avec lui, et il arrivera rarement • e les parties traitent ainsi à la légère. C'est sans doute s our cela que DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  77 la question ne s'est pas présentée devant les tribunaux depuis la publication de la loi nouvelle. Nous devons ce- pendant prévoir l'hypothèse, puisqu'elle donne lieu à de vifs dissentiments dans la doctrine. L'acheteur n'est pas propriétaire à l'égard des tiers tant qu'il n'a point tran- scrit. Nous renvoyons, sur ce point, à ce qui a été dit de la transcription. N'étant pas propriétaire, il ne peut pas hy- pothéquer ; l'hypothèque qu'il consent ne peut donc pas être opposée aux tiers. Cela encore est incontestable. Peut- elle l'être au vendeur? A notre avis, non. Tant que l'ache- teur n'a point transcrit, le vendeur reste propriétaire de l'immeuble à l'égard des tiers, il peut donc l'hypothéquer, et cette hypothèque pourrait certainement être opposée à l'acheteur; si l'hypothèque constituée par le vendeur est valable contre l'acheteur, il est impossible que l'hypothè- que consentie par l'acheteur puisse être opposée au ven- deur; il n'y a qu'une seule personne qui puisse hypothé- quer l'immeuble, c'est celle qui en est propriétaire ; si le vendeur peut hypothéquer, c'est qu'il reste propriétaire tant qu'il n'y a pas de transcription; or, peut-on se préva- loir contre le propriétaire d'une hypothèque consentie par un autre que lui? Cela n'a point de sens. On objecte que ce système sacrifie les droits du créan- cier hypothécaire, qui peut être de bonne foi, au vendeur, qui est nécessairement de mauvaise foi. L'objection est peu sérieuse; il ne s'agit pas de bonne foi, dans l'espèce; le- créancier hypothécaire qui traite avec un acquéreur sans exiger que celui-ci transcrive avant tout l'acte d'acquisi- tion commet une grave imprudence ; si le vendeur alié- nait, et que l'acte de vente fût transcrit, il serait évincé par le second acquéreur, malgré sa bonne foi; il ne peut pas non plus se prévaloir de sa bonne foi contre le ven- deur, malgré la mauvaise foi de celui-ci ; le vendeur reste propriétaire à l'égard des tiers, donc à l'égard des créan- ciers hypothécaires de l'acquéreur. Ici l'on nous arrête; l'acheteur, dit-on, est propriétaire à l'égard du vendeur, donc à l'égard du vendeur il peut hypothéquer, et, partant, l'hypothèque peut être opposée au vendeur. Nous répondons que c'est faire une fausse appli- ^ ;i,' ,doú que w 4 `  uud ,,^¡le^ '^ rt^ ^ ^^ ti ^ 16 állte' , f vI `^^ ¡,,ua k^(ODS a^ y 1^gaDatV 0 le gel ri e miuist ;rJle est cut sur lai !'qarlac .ideteuP ^i^ed'acq^ 1 ^'tB PfQ^1ClE Êacie d0 ^`m^iouds Ce ,eut p^ ~1i ° °a1 e+2^t ,^;^,ae1h '^ ^4ott d,R dans1 ' cinq mc 1,„.% ,a ° 2i6; '1.1;11  t, II 78  DES PRIVILÉGES. cation d'un principe vrai. La propriété contrat • celave transfère entre les parties par le seul effet du que la vente produit tous ses effets entre le vendeur et l'ache- teur, quoiqu'elle n'ait point été transcrite. Mais elle n'a point d'effet à l'égard des tiers; or, le créancier hypothé- caire est un tiers; ce qui décide la question On donne encore une autre forme à l'objection. L'acte non transcrit ne peut être opposé aux tiers ; le vendeur, dit-on, n'est certes pas un tiers à l'égard de l'acheteur; donc il ne peut se prévaloir du défaut de transcription contre l'acheteur ni contre les ayants cause de l'acheteur. Nous répondons que les ayants cause sont de trop dans cette argumentation; en effet, ils sont des tiers, en ce sens qu'ils n'ont pas figuré à l'acte. Si les ayants cause sont des tiers à l'égard du vendeur, le vendeur est aussi un tiers à l'égard des ayants cause. Vainement dit-on que le. vendeur ne peut jamais se prévaloir du défaut de tran- scription, puisque la transcription n'a été établie que dans l'intérêt des tiers. L'objection ne tient pas compte du rôle que la transcription joue dans la conservation du privilége du vendeur. Ce privilége se conserve par la transcription; cela ne veut pas dire seulement que si la transcription est faite, le privilége du vendeur est conservé ; cela veut dire aussi que tant que la transcription n'a pas été faite, il n'y a point lieu de conserver le privilége, parce qu'il n'existe réellement à l'égard des tiers, que lorsque l'acte de vente a été transcrit (n° 83). Jusque-là, l'acheteur n'étant pas propriétaire à l'égard des tiers, le vendeur ne peut pas avoir de privilége contre les tiers, puisque c'est lui qui est propriétaire à leur égard, et le vendeur ne peut pas avoir de privilége sur sa propre chose; le droit du propriétaire ne peut pas être compromis par une hypothèque que l'ache- teur n'avait pas le droit de consentir; si donc le créancier hypothécaire voulait agir hypothécairement contre le ven- deur, celui-ci le repousserait, non en vertu de son privi- lége, mais en vertu de son droit de propriété. C'est dans ces termes que s'exprime le rapporteur de la commission du sénat. « Si la vente n'est pas transcrite, dit M. d'Anethan, le privilége ne peut pas exister, puisque DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  79 la vente elle-même n'existe pas à l'égard des tiers (1). 7, La commission spéciale disait la même chose, dans le sys- tème de réalisation qu'elle avait proposé : u Si l'acheteur n'a pas fait réaliser son titre (ou, d'après notre loi, s'il ne l'a pas fait transcrire), la transmission de la propriété ne peut pas opérer à l'égard des tiers, l'acheteur n'a donc pas pu accorder des droits réels sur le bien au préjudice du privi- lége du vendeur (2). 87. La question que nous venons de discuter est con- troversée. Tout le monde admet que le créancier hypothé- caire, clans l'espèce, ne peut opposer son hypothèque au vendeur ; mais les auteurs ne s'accordent pas sur le motif de décider (3). Il y a une interprétation toute différente de celle que nous avons adoptée : elle se base sur la rétroac- tivité du privilége, ou, si l'on veut, sur la qualité du pri- vilége qui, par sa nature, l'emporte sur le créancier hypo- thécaire (4). Cette interprétation est en opposition avec le principe de la conservation des privilèges tel qu'il a été expliqué par le ministre de la justice qui en a fait la pro- position ; elle est en opposition avec l'esprit de notre ré- gime nouveau sur la transmission de la propriété, tel qu'il a été exposé par la commission spéciale (n° 86). On sup- pose que l'acheteur consent une hypothèque avant d'avoir transcrit l'acte d'acquisition, et que le créancier exerce son droit hypothécaire ; le vendeur peut-il demander la préfé- rence sur le créancier hypothécaire, en vertu de son privi- lége? C'est dans ces termes que la question est. posée. Or, tant que l'acte de vente n'a pas été transcrit, il n'y a pas de transmission de la propriété, il n'y a pas de privilége ; donc il ne peut pas s'agir d'exercer un privilége. A l'égard des tiers, il n'y a point de vendeur privilégié, il n'y a qu'un propriétaire, c' est donc comme propriétaire que le vendeur intervient; il oppose au créancier hypothécaire, non son (1) D'Anethan, Rapport (Parent, p. 409). (2) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 36). (3) Voyez, dans le sens de mon opinion, Valette, De l'effet ordinaire de l'inscription en matière de privilèges sur les immeubles, p. 89-93; Troplong. Privilèges, n° 276; Cloes, t. I, p. 491, n° 806. (4) Martou, - t. II, p. 256, n 0 641. Arntz, Cours de droit civil, t, I, p. 698, ° 1711. „ Y  ^^ ,^ '^^) ^; .,^^^^p^s '^,^ .,:^2Ne ^ R si y^ál^ <:;ï oppo ';,ugue le' ,,,,, ,,c1oir á ,^{uelies ^:epropriéi .;,;^p i pa tr ^- ::,p sor ..l ^:.;",ÿlQj•Áf(0 1:jmmil, ' [4priéf ,^ l ,i  ^ ,I, 1 , , ^ C , N;t ^ • e^e'Kif. ^^d^ur ^ir e^ ., ,1P à 1 C e '''Melet^ ^^e ^,, ; il .p ^^t ^ue1a ' '''' c ' e st sa , .naeur, n ,Peu ciq r b ^,;cun pr ^ frkSCt DES PRIVILÉGES. privilége, mais son droit de propriété. Tels sont les prin- cipes formulés dans les rapports des commissions. L'expli- cation que nous combattons est donc contraire à esprit de la loi, telle qu'elle a été interprétée par les auteurs mêmes de la loi hypothécaire. SS. On dira que ce n'est pas ainsi que les choses se passeront. Si l'immeuble est exproprié, le vendeur se pré- sentera comme créancier privilégié, en faisant transcrire l'acte de vente, et dès que le privilége est rendu public, il prime l'hypothèque. Sans doute, le vendeur peut tran- scrire, et dès que la transcription est faite, la propriété sera acquise à l'acquéreur à l'égard des tiers, et le ven- deur aura son privilége. Il y aura donc conflit entre le créancier hypothécaire inscrit . avant la transcription, et le vendeur dont le privilége a été conservé par la tran- scription postérieure à l'inscription de l'hypothèque. Qui l'emportera? Nous disons que c'est le vendeur, non parce que son privilége rétroagit, ni par la qualité de sa créance, mais parce que son privilége est, en réalité, antérieur à l'hypothèque. En effet, à partir de quel moment la vents et partant le privilége existent-ils ? A partir de la tran- scription. Et quelle est la date réelle de l'hypothèque? Elle a été inscrite avant la transcription de l'acte de vente, mais l'inscription d'une hypothèque qui n'a pas effet à l'égard des tiers ne peut pas lui donner effet, car l'inscrip- tion n'est que la manifestation d'un droit dont elle suppose l'existence. L'hypothèque n'existe, à vrai dire, qu'à partir du moment où l'acte de vente a été transcrit, donc l ' h ypo- thèque ne devient efficace que par cette transcription ; malgré l'antériorité de l'inscription, l'hypothèque a une date postérieure à la transcription, donc le privilége du vendeur prime l'hypothèque, sans rétroactivité aucune, non en vertu de la qualité de la créance, mais parce qu'il est antérieur à l'hypothèque. D'après la rigueur des prin- cipes, l'inscription est même radicalement nulle ou inexis- tante, on ne peut pas inscrire une hypothèque qui n'existe point. Cette inscription, par sa date, pourrait tromper les tiers. Puisqu'elle est inexistante, le créancier devra pren- dre une nouvelle inscription, laquelle sera primée par la • 80 DES PRIVILÊGES SUR LES IMMEUBLES.  81 transcription antérieure du créancier hypothécaire, tran- scription qui vaut inscription. 89. Il se présente une question analogue sur laquelle il y a également controverse. L'acheteur revend l'immeu- ble, sans avoir transcrit l'acte d'acquisition ; le sous-acqué- reur transcrit. On demande ce que devient le privilége du vendeur primitif? Si l'on applique les principes tels que nous venons de les exposer d'après les travaux prépara- toires, la solution sera très-simple. La première vente n'ayant pas été transcrite, l'acquéreur n'est pas devenu propriétaire à l'égard des tiers ; à leur égard, la propriété réside toujours sur la tête du vendeur. Donc l'acheteur qui revend la chose ne- peut pas transmettre la propriété à fk l'égard des tiers; n'étant pas propriétaire à l'égard des tiers, il ne peut pas transmettre à l'acheteur un droit qu'il n'a pas lui-même. De là suit que le vendeur primitif reste propriétaire à l'égard du sous-acquéreur; celui-ci ne peut donc pas lui opposer son droit de propriété. Vainement objecte-t-on que le vendeur n'est pas un tiers, et qu'il ne peut se-prévaloir du défaut de transcription; nous répon- drons ce que nous avons déjà répondu (n° 86), que le ven- deur reste propriétaire à l'égard des tiers, qu'il aurait par conséquent pu transférer la propriété au sous-acquéreur qui lui oppose son droit de propriété; or, il est impossible que le sous-acquéreur oppose son droit de propriété à celui qui est propriétaire à son égard, et qui aurait pu lui trans- férer la propriété. Nous répondrons encore, au point de vue du privilége, qu'il ne s'agit pas de la déchéance du privilège, puisque la vente n'ayant pas été transcrite, le vendeur est resté propriétaire, et il n'est point créancier privilégié ; c'est en vertu de son droit de propriété qu'il repousse le tiers acquéreur et non en vertu de son privi- lége ; il ne peut pas perdre son privilége qui n'existe pas tant que la transcription n'a pas été faite. Si l'on objecte que c'est sacrifier l'intérêt du tiers acquéreur à l'intérêt du vendeur, nous répéterons ce que nous avons dit du tiers créancier hypothécaire ; les tiers ne doivent pas traiter avec un propriétaire dont le titre d'acquisition n'a point été transcrit; s'ils traitent, ils doivent subir les consé- fl¡^ , 1 L^^ ^ O P' álatr` iyat^C ad ^„  s a i l a P, , ^ T ^ 14tQf o^^fl iet :O^b 3 t iu r' a,  et ^irae lJ +^,,^^^ qVC y^ dz loi ,,,^^ QC pou A,^clusil^ fit7iállt)ll^)tl .l;cuz^ifér ^lapu";ácitéq ïnliciiéqu^d ^ 2t(éj^ ^ll^Cl ^a tEUU ^u^ ^:e á la ri ^ ^culté^ 'j^ Il'll4. de ^^ ^ ; *Cri t ou v9'L1co, DES PRIVILÉGES. 82 quences de leur imprudence. C'est la réponse que fait la commission spéciale dans son rapport, où la question a été prévue. Nous transcrivons le rapport à l'appui de la doc- trine que nous soutenons dans ces matières difficiles, parce que nous sommes en opposition avec Martou,l excellent commentateur de notre loi hypothécaire, qui n'a tenu au- cun compte des travaux préparatoires (I). C'est aller trop loin; si les rapports des commissions et les paroles du mi- nistre ne sont pas la loi, ils servent au moins à l'expli- quer. Voici ce que dit la commission spéciale : « On s'est de- mandé si le vendeur peut encore exercer son privilége sur le bien vendu, lorsque l'acheteur, qui n'a pas payé le prix et qui n'a pas fait transcrire son titre, a revendu le bien à, un autre, qui a fait transcrire après avoir payé le prix. Après avoir constaté que la question est controversée, la commission ajoute : « Toutes ces 'difficultés disparaissent par le projet de la commission. De deux chóses l'une. Ou bien l'acheteur n'a pas fait réaliser (c'est-à-dire transcrire) son titre, et, dans ce cas, la transmission ne peut pas opé- rer à l'égard des tiers ; il n'a donc pas pu accorder des droits réels sur le bien au préjudice du vendeur (2). y, Ou bien l'acheteur a fait réaliser (transcrire) son titre, et, dans ce cas, il n'y a aucune difficulté, tout le monde est d'accord. § V. Application du principe aux priviléges qui naissent . du partage. 90. La loi applique au privilége du copartageant le principe qui régit les priviléges du vendeur, de l'échan- giste et du donateur. Elle ne fait aucune différence entre les priviléges qui naissent d'un acte déclaratif de propriété et ceux qui naissent des actes translatifs de propriété. Dans la théorie de la loi nouvelle, tous ces actes sont éga- (1) Martou, t. II, p. 257, n° 642. En sens contraire, Valette, De l'effet de l'in- scription en matière de priviléges, p. 92, suivi par Cloes, t. I, p. 507, n° 830. L'opinion de Martou est généralement suivie. (2) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 36). DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  83 lement soumis à la transcription; et comme la transcrip- tion des actes rend publics les priviléges qui en résultent, le législateur a attaché la conservation des priviléges à cette publicité, sans distinguer entre le partage qui ne fait que déclarer la propriété et les actes qui transfèrent la propriété. Toutefois il y a une différence entre ces deux catégories d'actes. On ne peut pas dire du partage ce que nous venons de dire de la vente, que les privilèges sont conservés au moment même où le copartageant devient propriétaire à l'égard des tiers, car il n'acquiert pas la propriété par le partage; l'acte de partage déclare seule- ment qu'il a toujours été propriétaire des biens mis dans son lot, à partir de l'indivision. Aussi n'est-ce point pour faire connaître aux tiers la mutation qui s'est opérée dans la propriété que le partage doit être transcrit, c'est pour leur apprendre que l'état d'indivision a cessé, et qu'ils ne peuvent plus traiter avec les ci-devant communistes comme propriétaires de tous les biens qui avaient été indivis entre eux, qu'ils ne peuvent traiter avec eux que comme pro- priétaires exclusifs des biens qu'ils ont recueillis par le par- tage. C'est lors de l'indivision que les communistes sont devenus propriétaires, et cet état d'indivision n'est pas tou- jours rendu public, le fait le plus fréquent d'oú résulte l'in- division, l'hérédité, n'étant pas soumis à la publicité. Il y a donc une différence de principe très-grande entre le but de la publicité quand il s'agit du partage, et le but de la publicité quand il s'agit d'actes translatifs de propriété. Et les effets aussi diffèrent considérablement. Le législateur n'en a tenu aucun compte, et a assimilé complètement le partage à la vente. Mais l'application du principe soulève des difficultés; nous devons les signaler bien qu'elles ne présentent pas d'intérêt pratique; il importe toujours au droit de préciser les principes. Il faut d'abord distinguer, comme nous l'avons fait pour la vente, si le partage est transcrit ou s'il ne l'est point. N° 1. DE LA CONSERVATION DU PRIVILÉGE QUAND LE PARTAGE EST TRANSCRIT. 91. Le partage est transcrit. Il en résulte un privilége de soulte au profit du premier copartageant sur les im- (>0 e  i ci i^cet re^^ ^¢^ et ^a m'^UQSe^ ib^ ;,,;:¡dec9 elePr' ,  ee^ e^ ot^9 ,u, .gime e^P, yY^^' ut dc ;^tl 'i >1 ';,;edébite' ^^1ei^mme ebeplellt ;"irV^PÍQ,^lli -r^Ioillepri^ jo,l'hrpothé , :áciQcquiré^i^ que, ^ >ll,que 93, 0ll ohje, ilue,eurertc 1^^ ,^^Plqréfér c j`ascleanc ,:terpfteYac ^^°théque^ cr ÉUUc á''oueie r ll opa 5iu,;iter l^ á me (lu kt' uequ. $^ 84  DES PRIVILÉGES. meubles compris dans le lot du troisième. Des hypothè- ques sont établies sur ces immeubles postérieurement au partage; quel en sera l'effet à l'égard du créancier privilé- gié? A partir de la transcription du partage, les coparta- geants cessent d'être commenistes à l'égard des tiers ; ils ne peuvent plus aliéner ou hypothéquer que les immeubles tombés dans leur lot. Si donc une hypothèque est consen- tie par un copartageant sur des immeubles qui ne sont pas. compris dans son lot, l'hypothèque est nulle, et, par suite, il ne peut y avoir de conflit entre le créancier hypothé- caire et le créancier privilégié. Pour que la question du concours puisse s'élever, il faut supposer, dans l'espèce, que l'hypothèque a été consentie par le troisième coparta- geant. Le créancier hypothécaire sera primé par le créan- cier de la soulte, non pas à raison de la qualité privilégiée de la créance, mais parce que le privilége qui implique une hypothèque privilégiée est antérieur à l'hypothèque et a été conservé avant que l'hypothèque existe. C'est l'ap- plication de l'article 81 (code civil, art. 2134) : « Entre créanciers, l'hypothèque n'a de rang que du jour de l'in- scription prise sur les registres du conservateur. » L'hy- pothèque est donc nécessairement primée par le privilége inscrit antérieurement ; or, pour les priviléges, la tran- scription vaut inscription. 92. Sur ce point il n'y a aucun doute. Mais il y a quel- que difficulté si l'hypothèque a été consentie par le troi- sième copartageant pendant l'indivision sur un immeuble qui est tombé dans son lot. Nous supposons toujours qu'il résulte du partage un privilége de soulte • sur cet immeu- ble. Si l'hypothèque avait été consentie par un autre co- partageant, elle tomberait et serait considérée comme inexistante, puisqu'elle aurait été constituée par un copar- tageant qui n'a jamais eu de droit sur l'immeuble. Dans notre hypothèse, l'hypothèque est valable, puisque le co- partageant qui l'a établie est considéré comme ayant tou- jours été propriétaire de l'immeuble. C'est la conséquence du principe que le partage est déclaratif de propriété. Il y a, dans ce cas, conflit entre le créancier hypothécaire et le créancier privilégié. L'hypothèque a été inscrite pendant ^.: ,,. , ^ l;. ^^•. DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  85 l'indivision, elle a donc un rang antérieur au privilège rendu public et conservé par la transcription de l'acte de partage. Si l'on s'en tenait au principe qui règle le rang des hypothèques entre elles par la date de l'inscription, il faudrait décider que l'hypothèque prime le privilège. Nous croyons aussi que le privilège est primé pair l'hypothèque mais il faut voir quel est le vrai motif de décider. Pendant l'indivision, chacun des communistes peut hy- pothéquer comme copropriétaire les immeubles qu'ils pos- sèdent par indivis. Si ensuite l'immeuble hypothéqué est compris dans le lot de celui qui a consenti l'hypothèque, celle-ci aura effet et rang à partir de l'inscription qui en a été prise pendant l'indivision. Lors du partage, et en vertu du lotissement, l'immeuble grevé du privilège de soulte se trouvait donc démembré au profit du créancier hypothé- caire ; il entre, ainsi démembré, dans le lot du coparta- geant qui est débiteur de la soulte; le privilège qui, de ce chef, affecte l'immeuble, ne peut le grever que dans l'état de démembrement qui résulte de l'hypothèque. C'est dire que le créancier hypothécaire doit l'emporter sur le créan- cier privilégié, puisqu'il a un droit acquis dans la chose au moment où le privilége prend naissance. Or, dans notre opinion, l'hypothèque antérieure au privilége prime lecréan- cier privilégié (n° 86). Nous appliquons au copartageant le principe qui régit le privilége du vendeur ; ce qui est très- logique, puisque la loi met les deux privilèges sur la même ligne. 93. On objecte que le privilége l'emporte sur l'hypo- tnèque, en vertu de l'article 12 qui donne au créancier privi- légié la préférence sur les créanciers hypothécaires. Nous avons d'avance répondu à l'objection (n° S 78-85). Si l'on interprète l'article 12 en ce sens que le privilège prime les hypothèques antérieures, à raison de la qualité privilégiée de la créance, on fait rétroagir le privilège, en enlevant au créancier un droit qui lui est acquis. Or, le but de la pu- blicité organisée par le législateur belge a été précisément d'éviter la rétroactivité que les priviléges avaient clans le s y stème du code civil. La loi entend donc maintenir les droits acquis; ce qui est décisif. xxx. 6 co1 ^,^^^aa [ l¡^ ^` °^ (] ^r^ I^^O J^ adc C10(épLVB 4, >l d ^ 4 ti^ â 10Ut, ^ ^^izicaa^ ñ  l'ac wi braat ^ua^e d7iiapacfz r^i^iü^f^^8lf clwlESl n áoa;ieaúú L'achzltám a?delafea .alcalála 'tkscri ;Uhr .. tQ a ;^ut fu lartagc ;raoscri mcu^^c. ar^^^^t 8  DES PRIVILÉGES. On fait une autre objection très-spécieuse. Le troisième copartageant n'est considéré comme propriétaire à l'égard des tiers qu'à partir de la transcription de l'acte de par- tage ; donc l'hypothèque qu'il a consentie antérieurement n'est valable à l'égard des tiers qu'à partir de la transcrip- tion, elle a donc en réalité la même date que le privilége, dès lors le privilége doit l'emporter sur l'hypothèque par sa qualité de privilége. Nous répondons que c'est faire une fausse application du principe de publicité ; il concerne l'avenir et non le passé ; dire que le copartageant n'est propriétaire à l'égard des tiers qu'a partir de la transcrip- tion du partage, c'est dire que les tiers peuvent à l'avenir traiter avec lui comme propriétaire exclusif; mais cela n'empêche pas que les tiers aient pu -fi-alter avec le copar- tageant comme propriétaire par indivis avant le partagé ; la loi autorise et valide ces transactions, elle ne peut pas enlever aux tiers des droits qu'elle a permis de leur con- céder. Il y a encore une autre réponse à faire à l'objection, c est qu'il n'est pas exact de dire que le copartageant n'est propriétaire à l'égard des tiers qu'à partir de la transcrip- tion du partage, car le partage n'a aucun effet sur la trans- mission de la propriété ; il ne la transmet pas, il la dé- clare. En vertu de ce principe, le copartageant a toujours été propriétaire de l'immeuble mis clans son lot, donc il a pu l'hypothéquer ; ce qui nous ramène à notre point de départ, c'est-à-dire au principe des droits acquis que la loi entend respecter. Enfin l'on dit que cette opinion sacrifie les droits du créancier privilégié aux droits du créancier hypothécaire, puisque le premier, étant primé par le second sur l'im- meuble grevé de soulte, n'aura qu'un privilége dérisoire. L'objection ne tient aucun compte de la publicité qu'a reçue l'hypothèque. Lors du partage, le copartageant qui acquiert un privilège de soulte sur un immeuble déjà grevé d'hypothèque a connaissance du droit par lequel il sera primé ; il peut donc stipuler les garanties nécessaires pour sauvegarder ses intérêts. Ainsi la loi ne sacrifie au- cun droit, elle accorde son appui au créancier hypothécaire DES PRIVILEGES SUR LES IMMEUBLES.  87 en lui permettant d'intervenir dans l'acte de partage, pour empêcher qu'il ne se fasse en fraude de ses droits, et la publicité qu'elle donne à l'hypothèque permet aux coparta- geants de régler leurs intérêts en pleine connaissance de cause. N° 2. DU PRIVILÉGE DES COPARTAGEANTS QUAND LE PARTAGE N'EST PAS TRANSCRIT. 91. Le partage n'est pas transcrit. Nous supposons que le troisième copartageant, grevé d'un privilége de soulte, hypothèque un immeuble compris dans son lot. Le créancier prend inscription; primera-t-il le privilège? Dans le système de la loi, il faut répondre que le privilège prime l'hypothèque. En effet, dès qu'il y a partage, le privilège de soulte prend naissance, et une fois que le pri- vilége existe, il doit primer les hypothèques consenties postérieurement, bien que l'acte d'oie résulte le privilège n'ait pas été transcrit. Il en est ainsi du privilége du ven- deur lorsque l'acheteur concède une hypothèque sur l'im- meuble avant d'avoir transcrit son acte d'acquisition : l'hypothèque ne peut pas être opposée au vendeur. Or, la loi met le partage sur la même ligne que la vente, en ce qui concerne les droits du créancier privilégié ; si les droits du vendeur restent saufs malgré le défaut de transcrip- tion, il en doit être de même des droits du copartageant. L'acheteur n'est propriétaire à l'égard des tiers qu'à par- tir de la transcription; l'hypothèque qu'il consent antérieu- rement à la transcription n'a de date que du jour où l'acte est transcrit, par suite elle est primée par le privilége du vendeur qui est conservé par la transcription, et qui, en réalité, a une date antérieure à celle de l'hypothèque. On peut faire le même raisonnement pour le privilége du co- partageant : il n'est propriétaire exclusif qu'à partir de la transcription du partage; ce n'est qu'à partir de cette tran- scription qu'il peut consentir des hypothèques sur les im- meubles tombés clans son lot ; donc les hypothèques qu'il a constituées antérieurement n'ont de date à l'égard des tiers que du jour où le partage a été transcrit, et de ce DES PRIVILÈGES. 8s jour, le privilége du copartagean t est rendu public et con.. servé ; il est donc, en réalité, antérieur à l'hypothèque, et il la prime en vertu de cette antériorité. 9á. Cette solution est incontestable, si l'on se place au point de vue de la loi qui assimile entièrement le privilège du copartageant et les privilèges qui résultent d'actes translatifs de propriété, et quand la loi est la même, les conséquences qui en découlent doivent étre identiques. Mais, au point de vue des principes, il y a une difficulté à laquelle nous ne trouvons pas de solution. Yourquoi la loi soumet-elle le partage à la transcription'? Ce n'est pas pour faire connaître aux tiers la mutation qui a eu lieu clans la propriété des biens partagés, car il n'y a pas de mutation, il n'y a qu'un acte déclaratif de propriété. On ne peut donc pas dire du copartageant ce que l'on dit du vendeur, qu'il n'est propriétaire à l'égard des tiers qu'à partir de la tran- scription du partage ; car il l'a toujours été depuis que l'indivision a commencé. Ainsi la base de la théorie légale, telle que nous venons de l'exposer (n° 94), est en opposi- tion avec le principe de l'article 883, et avec la base tout le système s'écroule. Si la loi soumet le partage à la transcription, c'est uni- quement pour faire connaître aux tiers que l'état d'indivi- sion a cessé et qu'ils ne peuvent pas traiter avec ceux qui ont cessé d'être communistes, comme s'ils se trouvaient encore en état d'indivision. Nous renvoyons, sur ce point, à ce qui a été dit de la transcription (t. XXIX, n° 101). Qu'en faut-il conclure lorsque le partage n'a pas été tran- scrit? C'est que le partage n'existe pas à l'égard des tiers, donc l'indivision continue, et, par suite, les copartageants sont toujours des communistes; ils peuvent donc faire va- lablement, à l'égard des tiers, tous les actes qu'un com- muniste a le droit de faire. De là suit que l'hypothèque consentie par un copartageant avant la transcription n'est pas nulle, comme étant consentie par un non-propriétaire;. elle est valable, comme ayant été constituée par un commu- niste. Seulement il faudra un nouveau partage, puisque, légalement, le premier n'existe pas à l'égard des tiers. Les copartageants ne pourraient pas se borner à transcrire ce DES PRIVIL1 GES SUR LES IMMEUBLES.  89 partage comme cela peut se faire en matière de vente (n° 88) ; il y a, entre les deux hypothèses une différence, dont la théorie légale n'a pas tenu compte, c'est que le tiers créancier hypothécaire a le droit d'intervenir au par- tage, donc on ne peut lui opposer le premier, où il n'a pas pu intervenir, parce que son droit n'existait pas encore; partant il faudra procéder à un nouveau partage, où le créancier hypothécaire aura le droit d'intervenir. Nous aboutissons à une conséquence toute différente de celle à laquelle conduit la théorie légale. L'hypothèque étant cen- sée concédée pendant l'indivision, le créancier hypothé- caire a un droit acquis dans l'immeuble, et ce droit l'em- porte sur le privilége de soulte, si le nouveau partage maintient le lotissement du premier. 96. Laquelle de ces interprétations faut-il préférer ? Evidemment la première (n° 94). Nous disons que cela est évident. En effet, c'est le système légal, et la loi l'emporte sur les principes, les principes n'ayant d'autre fondement que la loi. Toujours est-il que le législateur aurait dû te- nir compte de la différence des actes juridiques auxquels il applique une seule et même règle, comme s'ils étaient identiques. La loi belge s'est écartée, en ce point, de la tradition. Dans les coutumes de nantissement, le partage n'était pas soumis aux oeuvres de loi; et la loi française de 1855 n'a pas étendu au partage le principe de la tran- scription. L'intérêt que les tiers ont à connaître l'existence du partage a engagé le législateur belge à en prescrire la publicité. Soit. Mais le motif de cette publicité étant tout différent de celui pour lequel on exige la publicité des actes translatifs de propriété, la loi aurait dû établir pour les priviléges des copartageants un autre système de conser- vation que pour ceux du vendeur, de l'échangiste et du do- nateur. § VI. De l'inscription d'of fi ce. 97. La loi dit que les priviléges du vendeur, de l'échan- giste, du donateur et du copartageant se conservent par la transcription; c'est dire qu'ils ne doivent pas être inscrits DES PRIVILÉGES, 90 pour produire l'effet que la loi l , a t tic e e. Afin dene lais- ser aucun doute sur ce point,ajouteque la transcription vaudra inscription pour les créanciers dont le privilége se conserve par la transcription de l'acte trans- latif ou déclaratif de droits réels immobiliers d'où ils pro- cèdent. Toutefois la loi veut que le conservateur fasse une inscription d'office de ces mêmes priviléges, au moment de la transcription (art. 35). Est-ce à dire qu'il faille deux formalités, la transcription et l'inscription, pour que les créanciers privilégiés jouissent du droit de préférence et du droit de suite'? Non, le texte ne laisse aucun doute sur ce point ; pour mieux dire, c'est pour prévenir tout doute que l'article 34 a déclaré formellement que la transcription vaut inscription. Et l'article 35 dit implicitement que l'in- scription d'office, qu'il ordonne au conservateur de pren- dre, n'est pas requise poilr la conservation des priviléges qui sont déjà conservés par la transcription. La loi pres- crit l'inscription d'office, sous peine de tous dommages- intérêts envers les tiers. Or, pour que les tiers puissent éprouver un dommage du défaut d'inscription, il faut que le privilége leur soit opposable, alors même qu'il n'aurait pas été inscrit, par le seul effet de la transcription. Ils ont droit à des dommages-intérêts, parce que le défaut d'inscription les a induits en erreur. Ceux qui veulent_ s'as- surer si les biens de la personne avec laquelle ils vont traiter sont grevés d'hypothèques demandent au conser- vateur un certificat des inscriptions, ils ne consultent pas le registre aux transcriptions, qui a pour objet principal de constater les mutations immobilières. Il faut donc que le registre des inscriptions soit complet, afin de donner aux tiers une connaissance exacte de la situation hypothé- caire de leur débiteur. Ils seraient trompés et lésés, si des priviléges conservés par la transcription ne se trouvaient pas inscrits. C'est pour sauvegarder l'intérêt des tiers que la loi exige l'inscription d'office. Si elle n'est pas faite, et si les tiers en ont souffert un dommage, ils auront une ac- tion en do mmages-intérêts contre le conservateur, par la négligence duquel l'inscription a été omise. C'est l'ap- plication du principe général de responsabilité, consa- DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  91 cré par les articles 1382 et 1383. Nous y reviendrons. 9$.. Quels sont les priviléges que le conservateur doit inscrire d'office? L'article 35 les énumère : « Sera le con- servateur des hypothèques tenu de faire d'office, au moment de la transcription, l'inscription sur son registre : 1° des créances résultant de l'acte translatif de propriété, » c'est- à-dire de la vente. Il n'y a qu'une créance privilégiée, c'est celle du prix; si la loi parle des créances, c'est sans doute pour y comprendre celles qui résulteraient des charges; mais les charges faisant partie du prix, il n'y a, en réalité, qu'un seul privilége, celui du vendeur. Il y a une vente qui est soumise à des règles spéciales, c'est l'expropriation pour cause d'utilité publique. Le juge- ment qui la prononce doit être transcrit, mais cette tran- scription, comme nous l'avons dit ailleurs (t. XXIX, n° 90), n'a rien de commun avec celle que la loi hypothé- caire prescrit; elle n'a pour objet ni de sauvegarder les droits des tiers, ni de conserver le privilége du vendeur ; les tiers ne peuvent plus acquérir de droits sur l'immeuble exproprié, puisqu'il est mis hors du commerce par sa con- sécration à un service public; et le vendeur recevant son indemnité avant que l'Etat soit mis en possession, son pri- vilége n'a plus de raison d'être ; l'inscription d'office devient donc inutile. En serait-il de même si la vente se faisait à l'amiable? Dans ce cas, l'acte doit, à la vérité, être transcrit conformément à la loi hypothécaire (t. XXIX, n° 91) ; mais l'inscription d'office n'en est pas moins inu- tile, parce que les principes qui régissent l'expropriation pour cause d'utilité publique restent toujours applica- bles (I). 99. En second lieu, le conservateur doit faire une in- scription d'office 44 des soultes ou retours de lots résultant de l'acte d'échange . La loi ajoute que " l'inscription com- prendra la somme stipulée à titre de dommages-intérêts en cas d'éviction « . Quoique l'inscription d'office ne soit pas nécessaire pour la conservation du privilége, elle doit con- tenir toutes les indications requises pour l'inscription hypo- (1) Martoii, Commentaire, t. II, p. 268, n° 652 '42  DES PRIVILEGES. thécaire, car c'est le registre aux inscriptions que les tiers consultent. Si donc le conservateur négligeait de prendre inscription des dommages-intérêt s en cas. d'éviction, l'échan- giste aurait néanmoins son privilége, mais les tiers, trom- pés par l'inscription incomplète, auraient une action en dommages-intérêts contre le conservateur ; car le conser- vateur, comme nous le dirons plus loin, répond non-seule- ment du défaut d'inscription, il répond aussi de l'irrégula- rité de l'inscription quand elle cause un préjudice aux tiers. 3° Le conservateur doit faire une inscription d'office u des charges pécuniaires et autres prestations liquides résultant de l'acte de donation » . Si les prestations n'étaient pas liquides, l'inscription d'office serait inutile, puisque, dans ce cas le donateur n'a pas de privilége (art. 27, 3°). On voit maintenant pourquoi la loi subordonne l'existence du privilége à l'accomplissement de cette condition; c'est que les prestations non liquides ne peuvent pas recevoir la pu- blicité que la loi prescrit dans l'intérêt des tiers, et sans la publicité, le privilége est inefficace. 4° Le conservateur doit prendre une inscription d'office 44 des soultes et retours résultant de l'acte de partage ou de licitation ; cette inscription énoncera, s'il en a été fait, les stipulations relatives à la garantie en cas d'éviction. r Il faut appliquer à ces énonciations ce que nous venons de dire de celles qui concernent le privilége de l'échangiste : si elles se trouvent dans l'acte transcrit, le copartageant aura son privilége, bien que l'inscription ne les mentionne pas ; mais les tiers auront, de ce chef, une action en dom- mages-intérêts contre le conservateur. 100. La loi ne dit pas que le conservateur est tenu de prendre inscription du privilége du prêteur quand il est lé- galement subrogé aux droits des créanciers privilégiés. Mais l'inscription d'office devant mentionner tous les privi- léges conservés par la transcription, il va de soi que le conservateur doit aussi inscrire le privilége du prêteur. Quand il s'agit d'un acte translatif de propriété, on peut invoquer le texte de l'article 35, n° 1, qui parle, en termes généraux, des ça "éances résultant de l'acte, donc aussi de DES PRIVIL + GES SUR LES IMMEUBLES.  93 celle du prêteur subrogé ; et ce que la loi dit des actes translatifs de propriété s'applique naturellement aux actes déclaratifs de propriété. Toutefois il eût été plus régulier de le dire, puisque la loi énumère les diverses inscriptions que le conservateur est tenu de faire; si le conservateur ne faisait pas l'inscription du privilég3 du prêteur résul- tant d'un acte de partage, le prêteur aurait toujours son privilége ; mais les tiers auraient-ils l'action en dommages- 'intéréts'L Cela est douteux; il serait difficile de condamner le conservateur pour n'avoir pas rempli une formalité qu'aucun texte formel ne l'oblige de remplir. 101. L'inscription d'office peut être inutile ; elle est prise pour un privilége que la loi donne, et que les parties n'auraient peut-être pas stipulé si le privilége était conven- tionnel, soit parce que le débiteur offre une entière garan- tie au créancier, soit parce que les relations de parenté ou d'amitié ne permettent pas ces clauses de défiance. Or, les inscriptions inutiles sont un mal, car elles diminuent le crédit du débiteur, dont les biens sont grevés d'inscrip- tions, et elles l'obligent ensuite à faire les frais d'une ra- diation, frais également frustratoires. C'est pour prévenir ces inconvénients que l'article 36 dispose que « le vendeur, le copermutant, le donateur, les cohéritiers ou coparta- geants pourront, par une clause formelle de l'acte, dispen- ser le conservateur de l'inscription d'office « . La loi ne parle pas du prêteur subrogé, sans doute parce qu'il n'est pas probable que le prêteur qui se fait subroger pour jouir du privilége veuille ensuite renoncer à ce privilége ; mais il va sans dire qu'il en ale droit. Il faut une clause formelle pour que le conservateur soit dispensé de faire l'inscription d'of- fice. Le législateur a voulu prévenir toute contestation sur ce point; dispenser le conservateur de l'obligation que la loi lui impose, c'est, comme nous allons le dire, renoncer au privilége; la loi veut que cette renonciation soit for- melle, c'est-à-dire que la volonté du créancier soit expri- mée par écrit, non qu'il y ait des termes sacramentels, mais il ne suffirait pas d'une renonciation tacite. Si l'acte portait que le créancier renonce à son privilége, il y aurait dispense formelle de l'obligation d'inscrire le privilége, car DES PRIVILÉGES. 94 on ne peut pas inscrire un privilége qui n'existe plus. 102. Quel est l'effet de cette dispense? L'article 3`7 ré- pond u que les créanciers privilégiés seront déchus du pri- vilége et de l'action résolutoire ou en reprise, mais qu'ils pourront prendre, en vertu de leur titre, une inscription hypothécaire qui n'aura rang qu'à sa date. e, Pourquoi la dispense de l'inscription d'office emporte-t-elle renonciation au privilége ? car c'est une renonciation plutôt qu'une dé- chéance, puisqu'elle résulte d'un fait' volontaire du créan- cier. La raison en est que l'inscription est un complément de publicité prescrit dans l'intérêt des tiers ; ceux-ci, voyant que le privilège n'est pas inscrit, doivent croire qu'il n'existe plus et que le créancier y a renoncé. I)e là suit que les incapables ne peuvent pas consentir la dispense, car ils ne peuvent pas renoncer à un droit qui est la garantie de leur créance, et sans lequel celle-ci risque de périr. Les administrateurs légaux, tels que le tuteur et le mari, ne pourraient pas non plus dispenser le conservateur de prendre l'inscription. d'office, car ils ne peuvent pas aliéner; or, renoncer, c'est aliéner, et aliéner sans compensation, puisque la loi suppose une renonciation gratuite. Il ne suffit donc pas d'être capable de s'obliger, il faut être capable de disposer (1). La renonciation au privilége a encore une autre consé- quence très-grave pour le créancier, c'est qu'il est déchu de l'action résolutoire ; cela s'applique au vendeur, au do- nateur et à l'échangiste. C'est une application du nouveau principe établi par l'article 28 de la loi hypothécaire. Nous y reviendrons. 103. La déchéance du privilége et de l'action résolu- toire laisse néanmoins subsister une hypothèque au profit du créancier. C'est l'application du principe que le privi- lège est une hypothèque privilégiée; cela implique que le créancier a deux droits, une hypothèque et unprivilége; il peut renoncer au privilège et conserver l'hypothèque. C'était , le système du code civil (art. 2113), et la loi nou- velle l'a maintenu. Mais la différence est grande entre (1) Cloes, C o mmentaire, t. 1, p. 524, n o 854. DES PRIVILÈGFES SUR LES IMMEUBLES.  95 l'hypothèque privilégiée qui appartenait au créancier et la simple hypothèque qui lui reste. En vertu du privilège, il avait deux rangs de préférence, il primait les créanciers chirographaires et les créanciers hypothécaires (art. 12), trndis qu'en vertu de l'hypothèque il ne prime plus que les créanciers chirographaires. La loi dit qu'il pourra prendre une inscription hypothécaire qui n'aura rang qu'à partir de la date. Cela suppose que le privilège rétroagit, en ce sens que son rang ne dépend pas de la date de l'inscrip- tion ou de la transcription. D'après . la loi nouvelle, il n'y a plus de rétroactivité proprement dite; mais il y a tou- jours cette différence entre l'inscription hypothécaire et la transcription qui conserve le privilège, c'est que le privi- lége a rang en vertu et à partir de la transcription; tandis que l'hypothèque n'aura rang qu'en vertu de l'inscription que le créancier devra requérir. Le créancier privilégié n'a rien à faire pour la conservation de son privilége, tandis que le créancier hypothécaire doit prendre une inscription de son chef. 104. L'inscription d'office prise par le conservateur doit être renouvelée par le créancier avant l'expiration des quinze années qui suivent sa date (art. 37 et 90). C'est le droit commun : l'inscription ne conserve les priviléges et les hypothèques que pendant quinze ans; il en doit être de même de l'inscription d'office qui, pour les tiers, tient lieu de la transcription. Le renouvellement de l'inscription d'office est soumis aux mêmes règles que le renouvelle- ment de toute inscription hypothécaire ; nous les expose- rons plus loin. Il se présente une difficulté spéciale à l'inscription d'of- fice. On suppose que le conservateur a négligé de la pren- dre : que devra faire le créancier avant l'expiration des quinze ans? Il devra inscrire son privilége, non en renou- vellement de l'inscription qui n'a pas été prise, mais en renouvellement de la transcription qui a conservé le pri- vilège malgré le défaut d'inscription. Comme on l'a dit et répété lors des travaux préparatoires, la transcription vaut inscription (art. 34), mais elle ne vaut pas plus; elle ne peut donc pas conserver le privilège à perpétuité, alors § p^ e Aoce^ S C¡^ Í d l ^Í B t 1' ;,;, t^^Q ^+ ,o^ ^ i1 ,^,^^ ü^l;c ¡Í^, ;ÿ. Î ^ ^} e^^ ^.^u^ , ^(^^t^ i^a^ .eMe .-^ 'eurpco ^^jvr^r'i^ll^r á mg _ ide r, ..^T Vcluî' ^: ÍuÚU E ^,. 'i?'? . iÍÍQÍÍÍ¿ (lo :;po 96  DES PRIVILi GES. que la loi n'attache qu'un effet temporaire à la publicité qui conserve les priviléges et hypothèques (1). Ainsi la transcription cesse de conserver le privilège à l'expiration des quinze ans; le créancier doit donc avoir soin de renou- veler la publicité, et le renouvellement se fait, non en transcrivant de nouveau l'acte d'où naît le privilége, mais en prenant une inscription. Ce sera, en apparence, une première inscription ; en réalité, ce sera une inscription renouvelée, puisqu'elle renouvelle la transcription qui vaut inscription. Il suit de là que le créancier devra remplir les formalités prescrites par l'article 90 pour le renouvellement des inscriptions. 107». u A défaut de renouvellement, les créanciers pri- vilégiés n'auront plus qu'une hypothèque qui ne prendra rang que du jour de son inscription r (art. 37). Dans ce cas, il y a déchéance du privilége, parce que les conditions prescrites pour sa conservation n'ont pas été remplies. Mais la loi, tout en déclarant le créancier déchu de son privilége, maintient l'hypothèque qui est attachée au pri- vilége. C'est l'application du principe établi par l'article 2113 du code civil, que la loi nouvelle consacre implicitement u Toutes créances privilégiées soumises à la formalité de l'in- scription, à l'égard desquelles les conditions prescrites pour conserver le privilège n'ont pas été accomplies, ne cessent pas néanmoins d'être hypothécaires; mais l'hypothèque ne date, à l'égard des tiers, que de l'époque des inscriptions qui auront dû être faites, ainsi qu'il sera ci-après expli- qué. n Nous avons dit plus haut (n 0 103} quelle différence il y a entre cette hypothèque que le créancier conserve et le privilège qu'il perd. § VII. Du privilège de l'architecte. N° 1. CONDITIONS REQUISES POUR LA CONSERVATION DU PRIVILÈGE. 106. Ce privilége ne se conserve pas par la transcrip- tion, parce qu'il ne se rattache à aucun acte translatif ou déclaratif de propriété. Il reste donc sous l'empire de la (1) D'Anethan, Rapport; Déclaration du ministre de la justice; Rapport de Lelièvre (Parent, D. 410. 501 et 523). T DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  97 règle établie par l'article 29, aux termes duquel les privi- léges ne produisent d'effet que par leur inscription sur les registres du conservateur des hypothèques. Il y a cepen- dant ceci de spécial au privilége de l'architecte, c'est que la loi exige une double inscription. D'abord le procès-verbal constatant l'état des lieux doit être inscrit avant le coin- mencement des travaux. En second lieu, l'architecte doit faire inscrire le second procès-verbal dans la quinzaine de la réception des ouvrages (art. 38). Quel est l'objet de cette double publicité? Le premier procès-verbal avertit les tiers qu'ils ne doivent pas compter sur la plus-value qui résul- tera des travaùx, parce que, en le rendant public, l'archi- tecte manifeste la volonté de se prévaloir de son privilége avec les effets que la loi y attache, notamment de prendre rang à partir de l'inscription de ce premier procès-verbal. Le second procès-verbal doit être inscrit dans la quinzaine afin que les tiers sachent que l'architecte n'est pas payé et que, par suite, il entend exercer son droit de préférence. Les deux procès-verbaux font encore connaître le montant de la ereance privilégiée. 107. La loi ne dit pas d'une manière formelle par qui l'inscription doit être requise. Elle suppose que les créan- ciers privilégiés la requièrent. u Les entrepreneurs, archi- tectes, maçons... conservent, par l'inscription faite du pre- mier et du second procès-verbal, leur privilége à la , date du premier procès-verbal. » C'est le droit commun. L'ar- ticle 83 (code civil, art. 2148) dit ce que le créancier doit faire pour opérer l'inscription : il doit représenter, par lui- ,rnéme ou par un tiers, l'acte qui donne naissance au pri- vilége, en y joignant deux bordereaux. Mais l'inscription du privilége de l'architecte ne se fait pas d'après les règles de l'article 83, ce sont les procès-verbaux que l'architecte doit faire inscrire. Pourvu que l'inscription soit faite n'im- porte par quelle personne intéressée et ayant droit, le pri- vilége sera conservé. L'inscription peut se faire par le pro- priétaire, par l'un des entrepreneurs ou ouvriers jouissant du privilége, par le prêteur subrogé; toutes ces personnes ont intérêt à l'exercice du privilége : le maître pour traiter avec de bonnes conditions, les créanciers pour la garantie 98  DES PRIVILÈGES. de leurs droits. Les termes de la loi ne s'y opposent point, et son esprit ne laisse aucun doute. Ainsi jugé par la cour de cassation (1). 108. Il y a une difficulté plus sérieuse. On suppose que le fonds sur lequel les travaux s'exécutent est aliéné pen- dant le cours des travaux : l'inscription pourra-t-elle encore 'se faire? Il n'y a guère de doute pour le premier procès- verbal. D'abord la loi veut qu'il soit inscrit avant le com- mencement des travaux; nous verrons plus loin si l'inscrip- tion peut encore se faire pendant l'exécution. Puis il est de principe que l'inscription ne peut plus être prise après l'aliénation d'un immeuble, lorsque l'acquéreur a transcrit (art. 112). Ce principe s'applique à l'architecte et au pre- mier procès-verbal, puisque c'est ce procès-verbal qui donne daté au privilége à l'égard des tiers. Mais que faut-il dire du second? Il est impossible de faire inscrire le procès- verbal avant l'aliénation, puisque le procès-verbal n'est pas dressé, il ne doit l'être que dans les six mois de la perfec- tion des ouvrages; et c'est seulement après cette seconde expertise que le délai de quinzaine commence à courir. Il suit de là que l'article 112 n'est pas applicable à l'espèce ; il suppose que le créancier a pu inscrire avant l'aliénation , tandis que l'architecte ne peut le faire qu'après l'achève- ment des travaux. Il faut donc décider que l'article 38 recevra son application si les travaux continuent ; l'archi- tecte aura toujours six mois, après que les travaux auront cessé, pour faire dresser le second procès-verbal, puis il aura quinze jours pour en requérir l'inscription. La cour de cassation l'a jugé ainsi dans l'arrêt que nous venons de citer. 109. Nous supposons que l'inscription des deux procès- verbaux est faite dans les délais de la loi : quel en sera l'effet? L'article 38 répond que les créanciers conservent leur privilége à la date du premier procès-verbal. Il y a ici plus d'une singularité. L'inscription rétroagit, et elle rétroagit à une époque où la créance privilégiée n'existe pas encore. En effet, le premier procès-verbal est dressé (1) Rejet, 18 novembre 1868 (Dalloz, 1869, 1, 89). DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  99 avant le commencement des travaux, donc à un moment où l'architecte n'a encore aucune créance contre le proprié- taire. Ainsi le privilège existe avec ses effets, quant au rang, avant qu'il y ait une créance. Peut-il y avoir un pri- vilége, c'est-à-dire un droit accessoire sans créance princi- pale Il est d'évidence que l'inscription du premier procès- verbal sera inopérante si les travaux ne s'exécutent pas ; mais s'ils s'exécutent, il est tout aussi évident que le privi- lège rétroagit. La loi a dû le faire rétroagir au commence- ment des travaux ; dès que des travaux sont annoncés, et que le projet est rendu public par la voie de l'inscription, les tiers qui traitent avec le propriétaire, en stipulant des hypothèques, doivent compter sur la plus-value qui résul- tera des travaux, car l'hypothèque s'étend aux améliora- tions que reçoit le fonds hypothéqué (art. 45 ; code civil, art. 2118). Si le privilége n'avait pas rétroagi, il eût été illusoire; la plus-value aurait servi de gage aux créanciers hypothécaires, et il n'en serait rien resté pour le créancier privilégié. Il est cependant juste que l'architecte prime les créanciers hypothécaires jusqu'à concurrence de la plus- value qu'il a procurée au fonds; la qualité de la créance doit donc faire rétroagir le privilége que la loi lui accorde. On ne peut pas dire que cette rétroactivité porte atteinte aux droits des tiers, car ceux-ci, prévenus par la publicité du procès-verbal, ont traité en connaissance de cause, et celui qui est averti qu'il ne doit pas compter sur la plus- value ne peut pas se plaindre s'il n'en profite pas. D'après les motifs que nous venons d'exposer, il faudrait dire que le privilège a un effet rétroactif au jour de l'in- scription du premier procès-verbal, car c'est cette publicité qui avertit les tiers. L'article 2110 du code civil est conçu en ce sens , tandis que l'article 38 dit que le privilége a rang à la date du premier procès-verbal. Si l'on prend le texte au pied de la lettre, il en. résulte une conséquence qui choque tous les principes. Supposons que le premier pro- cès-verbal soit dressé au mois de janvier ; il n'est inscrit que le l et ' mars, jour auquel les travaux commencent. Dans l'intervalle, un créancier hypothécaire prend inscription, il a connaissance des travaux que le propriétaire va exécu- ^,  1 ^^tae ' ^^^ ,, e q^ ^^c ^ ^^^}^S^ o autt , 8`^leS CtC ; Itotee. e 1 ^ ^ccl^ ^" N, daós ^ ^^tTOao^^ 01a`o10 ose? ^coa^eque ea0 'e,edel'1 diike ,^1 â SCCI^ il a ^^odt le oi1, T eaaat de! ^atl9 â ^, ^ salue, DES PRIVILEGES. !00 ter; ne voyant pas d'inscription, il doit compter sur la plus- value. Si ensuite le procès-verba l est inscrit, et que l'ar- chitecte prime le créancier hypothécaire, celui-ci sera trompé; ce que l'on ne peut guère admettre sous un régime de publicité. Peut-être le législateur a-t-il entendu par date du procès-verb al la date de l'inscription ; il est certain que l'on ne voit aucune trace dans les travaux préparatoires de l'intention qu'aurait eue le législateur belge de déroger au code civil. Toutefois, si le cas se présentait, il faudrait décider que l'architecte prime le créancier antérieur à l'in- scription du premier procès-verbal, quoiqu'il soit postérieur à la première expertise. Le texte est formel. On peut dire, pour l'expliquer, que le créancier hypothécaire a tort de compter sur des travaux qui ne sont pas commencés, il doit s'attendre, jusqu'au commencement des travaux, à voir le procès-verbal inscrit ; la prudence lui commande donc de ne pas faire ses calculs sur une plus-value qui peut devenir le gage de l'architecte. 110. La loi dit que l'architecte conserve son privilége à la date du premier procès-verbal. Faut-il conclure de là qu'il primera seulement les créanciers postérieurs, tandis qu'il serait primé par les créanciers antérieurs ? Non; les créanciers inscrits au moment où le premier procès-verbal est rédigé sont primés par l'architecte, bien entendu pour la plus-value résultant des travaux. Cela résulte des principes et du texte de la loi. La loi accorde un privilége à l'archi- tecte à raison de la plus-value qu'il crée, et jusqu'à con- currence de cette plus-value, parce qu'il serait injuste que les autres créanciers profitassent des travaux de l'architecte sans lui tenir compte de l'augmentation de valeur qu'ils ont procurée au patrimoine du débiteur commun ; le motif s'applique aux créanciers antérieurs aussi bien qu'aux créanciers postérieurs. Il est vrai que leur hypothèque s'étend aux améliorations que l'immeuble hypothéqué reçoit (art. 45; code civil, art. 2118) ; mais cela suppose qu'il n'existe pas de créance privilégiée du chef de ces améliora- tions; s'il y en a un, la justice exige qu'il soit payé par préférence aux créanciers antérieurs, qui n'ont pas dû. compter sur des améliorations dont ils s'enrichiraient aux DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES. dépens de celui qui les aurait produites. Le texte est et harmonie avec les principes. L'article 27, 5°, veut que les créanciers inscrits soient appelés au premier procès-verbal, pour mieux dire, à la première expertise, afin de sauve- garder leurs intérêts, en veillant à ce que l'immeuble soit estimé à la valeur exacte qu'il a lors du commencement des travaux ; si on la fixait trop bas, la plus-value serait exagérée au profit de l'architecte et au détriment des créan- ciers antérieurs ; ce qui suppose que les créanciers sont primés par l'architecte jusqu'à concurrence de la plus-value réelle que les travaux procurent au fonds. Il y a encore une autre explication de la préférence que l'architecte a sur les créanciers, c'est de dire que le privi- lége l'emporte toujours sur l'hypothèque en vertu de sa na- ture (art. 12; code civil, art. 2095). Nous n'admettons pas le principe dans ces termes absolus, parce que ce serait établir la rétroactivité du privilége comme règle, tandis que, d'après la volonté bien certaine du législateur belge, la rétroactivité ne doit être qu'une exception. L'article 38 même prouve que le privilège ne rétroagit pas en principe ; car, s'il rétroagissait toujours, il eût été inutile de dire que le privilége de l'architecte remonte au premier procès-ver- bal. A vrai dire, le privilége de l'architecte et les hypo- thèques inscrites avant les travaux portent sur des valeurs différentes : l'architecte exerce son droit sur la plus-value qu'il a produite par ses travaux ; et les créanciers anté- rieurs n'ont de droit que sur la valeur de l'immeuble sur laquelle ils devaient compter, c'est-à-dire sur le prix pro- venant de l'aliénation, en y comprenant même les amélio- rations, sauf à désintéresser ceux qui ont créé la plus- value. N° 2. CE QUE DEVIENT LE PRIVILÉGE QUAND LES CONDITIONS PRESCRITES POUR SA CONSERVATION N'ONT PAS ÉTÉ REMPLIES. 111. Nous avons dit plus haut quelles sont les condi- tions requises pour l'existence du privilège (n° s 49-57). Si l'une de ces conditions fait défaut, il n'y a point de privi- lège, notamment si les deux procès-verbaux n'ont pas été ^ 7 e a ;nSC^ll' ^e ^Zti1^ Q ^^ol ti^ ^t déle, a^C^ ,S^¡'t' ul tU^e^ 9 'uSf ued°^ o,^^a ^  ^6i  ^pS s^^ ^^C d ,10 etl^^^' ^ tiQ^` e ^ a l les 1A,;pU ^,aQ ¡^ ds c  ^;s^  ^ .^6^a^1 Uá^L ,11!M MO :u^úiecl^^ ^^euqù ^^'?^ SCl'lf :h ¡tec^4 1  DES PRIVILÉGES. dressés; il ne peut pas s'agir, dans ce cas, de conserver un privilège qui n'existe point. Il en serait de même si les procès-verbaux avaient été dressés et que l'architecte et négligé de les faire inscrire. C'est l'inscription qui donne vie au privilège; s'il n'est pas rendu public, il est ineffi- cace, et il reste inefficace, puisque la loi veut que le pre- mier procès-verbal soit inscrit avant le commencement des travaux et le second dans la quinzaine de la réception des ouvrages; si le second procès-verbal n'est pas rendu pu- blic dans ce délai, la loi déclare que le privilège est éteint et qu'il ne reste plus qu'une hypothèque. A plus forte rai- son en est-il ainsi quand aucun des deux procès-verbaux n'a été inscrit. L'architecte aura-t-il au moins une hypothèque en vertu de l'article 38 (code civil, art. 2110)? Oui, s'il a lait dres- ser les deux procès-verbaux exigés par l'article 27 pour l'existence du privilège. Dans ce cas, le privilége existe ; mais, n'ayant pas été conservé, on doit appliquer le prin- cipe de l'article 2113 (loi hyp., art. 36 et 37). Le privilège dégénère en hypothèque. Mais si l'architecte a négligé de faire dresser les procès-verbaux, il n'a jamais eu de privi- lège, et il ne peut plus en acquérir, puisque les expertises ne peuvent être faites qu'aux époques déterminées par la loi. 112. On demande si les créanciers antérieurs aux tra- vaux peuvent se prévaloir de l'inaccomplissement des for- malités que la loi prescrit pour l'existence et la conservation du privilège. L'affirmative est si certaine, que nous ne comprenons pas qu'elle ait été mise en doute. L'hypothèque de ces créanciers s'étend, en principe, sur les améliorations (art. 45; code civil, art. 2118), à moins qu'il n'y ait un privilège à raison des travaux. Donc c'est à l'architecte qui se prétend privilégié de prouver d'abord que le privilège existe, puis qu'il a été conservé; le créancier hypothécaire, comme défendeur, est admis à faire la preuve contraire, c'est-à-dire à soutenir que le privilège n'a jamais existé ou qu'il n'a pas été conservé. Cela décide la question (1). 113. Il se peut que l'un des procès-verbaux n'ait pas (1) Matou, Commentaire, t. II, p. 275, no 662. DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  103 été dressé ou inscrit, ou ne l'ait pas été aux époques déter- minées par la loi. Que devient alors le privilége? L'arti- cle 38 ne prévoit qu'une hypothèse : le second procès-ver- bal n'est pas inscrit dans la quinzaine de la réception des travaux. Après ce délai, dit la loi, les entrepreneurs, archi- tectes ou ouvriers n'aurons qu'une hypothèque, qui ne prendra rang que du jour de l'inscription, et pour la plus- value seulement , c'est-à-dire que le privilége dégénère en hypothèque, comme dans les cas prévus par les articles 36 et 37. Nous renvoyons à . ce qui a été dit sur ces disposi- tions (n° S 103 et 105). Il n'y a qu'une différence, c'est que l'architecte ne peut pas être déchu de l'action résolutoire, comme le sont les vendeurs, échangistes et donateurs, parce qu'il ne peut pas être question de la résolution du contrat quand il s'agit du privilége de l'architecte, ce privi- lége ne prenant naissance qu'après l'exécution du contrat d'entreprise. L'article 38 suppose l'existence d'un procès- verbal ; s'il n'en a pas été dressé, l'architecte n'a jamais eu de privilége, puisque les procès-verbaux sont une condition requise pour l'existence du privilége que la loi lui accorde. Or, s'il n'y a point de privilége, il ne peut pas dégénérer en hypothèque. L'architecte qui ne se conforme pas à la loi n'acquiert pas de droit réel; il reste créancier chiro- graphaire. 114. Si c'est le premier procès-verbal qui n'a pas été dressé ou qui n'a pas été inscrit avant le commencement des travaux, comme le veut la loi, que deviendra le privi- lége de l'architecte? Cette hypothèse donne lieu à des diffi- cultés sérieuses. Supposons d'abord que le procès-verbal ait été dressé régulièrement; mais le créancier ne l'inscrit que pendant la durée des travaux, tandis que la loi veut qu'il soit inscrit avant que les travaux commencent : l'ar- chitecte sera-t-il par cela seul déchu de son privilége, en ce sens qu'il n'aura plus qu'une hypothèque? La question est importante ; si le privilége dégénère en hypothèque, l'architecte sera primé par tous les créanciers inscrits avant lui; si, au contraire, il conserve son privilége, il primera les créanciers antérieurs aux travaux et les créan- ciers inscrits depuis l'inscription du premier procès-verbal. DES PRIVIL1GES. A notre avis, le créancier conserve son privilége, en ce sens qu'il ne dégénère pas en hypothèq ue. Cela résulte du texte et des principes. L'article 38 ne prononce pas la dé- chéance dans cette hypothèse; or, les déchéances sont de droit étroit; c'est une peine, et il n'y a pas de peine sans loi. On objecte que la déchéance résulte du princip la de l'article 2113 ; l'une des conditions prescrites t pour a con- servation du privilège n'ayant pas été remplie, le privilège doit dégénérer en hypothèque. Nous répondons que, sous l'empire du code civil, cette opinion, quoique rigoureuse, pouvait se soutenir ; l'article 2113 fournissait un argument de texte, et, en matière de priviléges, le texte est décisif. Mais la loi belge ne reproduit pas la disposition de l'arti- cle 2113 comme principe général; elle ne l'applique que dans quelques cas (art. 36 et 37), à titre de déchéance; et les peines ne s'étendent pas. L'argument que nous tirons du silence de l'article 38 est confirmé par l'esprit de la loi. Pourquoi la loi veut-elle que le premier procès-verbal soit inscrit? Pour avertir les tiers qu'il y aura un privilège en faveur de l'architecte par suite des travaux qui vont être exécutés sur le fonds. Si le procès-verbal est inscrit avant le commencement des travaux, tous les créanciers posté- rieurs sont prévenus, et, par suite, le créancier privilégié les primera tous. Si le procès-verbal est inscrit pendant la durée des travaux, les créanciers qui auront fait inscrire leur hypothèque avant l'inscription du procès-verbal n'ayant pas été prévenus, la publicité tardive du procès-verbal ne doit pas leur nuire; par suite, on ne pourra pas la leur opposer; à leur égard, le privilège n'aura rang qu'à partir de son inscription. C'est dire qu'ils primeront l'architecte. Cela est conforme aux principes : un privilège non rendu public ne peut primer ceux dans l'intérêt desquels la publi- cité est prescrite. Il reste une difficulté. S'il y a des créanciers inscrits avant les travaux, l'architecte qui n'a fait inscrire son pre- mier procès-verbal que pendant la durée des travaux les primera-t-il? L'affirmative est certaine, si l'on admet que l'architecte conserve son privilége, car tous les motifs pour lesquels le privilège l'emporte sur les hypothèques anté- 104 DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  105 rieures aux travaux subsistent (n° 110). C'est en vertu de la nature de la créance que l'architecte prime les créan- ciers antérieurs ; il suffit donc qu'il conserve son privilége pour exercer son droit de préférence. Qu'importe aux créan- ciers antérieurs aux travaux quand le premier procès-ver- bal est inscrit? Leur intérêt est sauvegardé dès que les procès-verbaux sont dressés, comme la loi le prescrit, la publicité de ces procès-verbaux n'intéresse que les créan- ciers qui traiteront avec le propriétaire après le commen- cement des travaux. On objecte que cette opinion conduit à une anomalie inexplicable. Il y a des créanciers inscrits en 1875; les travaux commencent le l et ' mars 1876; le procès-verbal dressé en février n'est inscrit que le l er juin; des hypothèques ont été concédées dans l'intervalle du l er mars au l et' juin; d'autres depuis le l et juin jusqu'à l'in- scription du second procès-verbal. L'architecte primera d'abord les créanciers inscrits depuis le l e t juin 1876, puis les créanciers inscrits en 1875, et il sera primé par les créanciers inscrits du l et mars au l er juin 1876 ; et cepen- dant ceux-ci sont primés par les créanciers de 1875. Nous répondons que l'anomalie n'est qu'apparente et que le rang assigné aux divers créanciers, dans notre système, se jus- tifie parfaitement. Si le créancier privilégié prime les créan- ciers antérieurs aux travaux, c'est qu'à leur égard il a conservé son privilége, la date de l'inscription du procès- verbal leur étant indifférente. Si, au contraire, l'architecte est primé par les créanciers inscrits après le commencement des travaux, mais avant l'inscription du premier procès- verbal, c'est qu'à leur égard il n'a pas conservé son privi- lége, car c'est précisément pour les avertir de l'existence du privilége qui les primera que la loi veut que le premier procès-verbal soit inscrit avant le commencement des tra- vaux; cette inscription n'ayant pas eu lieu, le privilége n'existe pas à leur égard. Quant au rang que les divers créanciers hypothécaires ont entre eux, il se règle par la date de l'inscription ; c'est le droit commun ; ce rang est étranger à l'architecte, puisqu'il est payé sur la plus-value par préférence aux créanciers hypothécaires; il ne se trouve en conflit qu'avec les hypothèques inscrites depuis le com- 106  DES PRIVILÉGIES. mencernent des travaux et avant l'inscription du premier procès-verbal : ceux-ci le priment sur cette plus-value, parce qu'ils ont dû y compter, ayant traité avec le proprié- taire alors qu'ils ont dû croire qu'il n'y aurait pas de pri- vilège, parce qu'il n'y avait pas de procès-verbal inscrit. I. Nous avons supposé jusqu'ici que le premier pro- cès-verbal avait été dressé avant le commencement des travaux, ainsi que le veut la loi. Que devient le privilége lorsque le procès-verbal n'est dressé qu'après le commen- cement des travaux? Dans ce cas, il y a conflit entre les créanciers antérieurs et l'architecte. Quant aux créanciers inscrits après que les travaux ont commencé et avant que le procès-verbal soit dressé et inscrit, l'architecte ne peut leur opposer son privilège ; nous venons de dire (n° 114) que l'architecte est primé par ces créanciers par cela seul que le procès-verbal n'est inscrit que pendant le cours des travaux ; á plus forte raison doit-il être primé lorsque le procès-verbal est dressé seulement après que les travaux ont commencé. Faut-il dire la même chose des créanciers anté- rieurs aux travaux? La difficulté, dans l'espèce, ne tient pas à l'inscription du procès-verbal, car la publicité est indiffé- rente aux créanciers antérieurs ; la question est de savoir si, à défaut de procès-verbal dressé avant le commencement des travaux, le privilège de l'architecte peut prendre nais- sance. Il y a un doute très-sérieux, c'est que la loi exige la première expertise comme condition d'existence du privilége, et elle veut que le procès-verbal soit dressé avant l'ouver- ture des travaux (n°52). Le doute seul nous parait décisif; dès que l'on n'est pas dans les termes de la loi, il n'y a point de privilége. Dans l'opinion générale, on distingue : si les travaux permettent de constater encore l'état des lieux antérieur aux ouvrages déjà exécutés, dans ce cas, l'on admet que le privilége existe ; tandis qu'il n'existe point si les ouvrages sont trop avancés pour que l'on puisse con- stater quel était l'état des lieux primitif (1). La distinction est équitable, mais elle est contraire au texte; ce qui, en matière de privilèges, suffit pour qu'on la rejette. (1) Martou, t. II, p. 223, n o 602. Aubry et Rau, t. III, p. 176, note 38, § 263, et les arrêts qui y sont cités. DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  107 On a proposé une autre distinction. Le procès-verbal se fait à une époque où il n'est plus possible de reconnaître avec exactitude l'état des lieux antérieur aux travaux; il est certain que, dans ce cas, l'architecte ne peut pas primer les créanciers antérieurs au commencement des travaux pour les ouvrages qu'il a exécutés avant de procéder à l'expertise, car, sans expertise antérieure aux travaux, il ne saurait y avoir de privilége. Mais l'architecte n'aura-t-il pas de privilège pour les travaux qu'il exécutera à partir du procès-verbal qu'il dressera? La jurisprudence est divisée ; la cour de cassation s'est prononcée contre l'archi- tecte; elle invoque le texte et l'esprit de la loi. Si l'on s'en tient rigoureusement au texte, il faut refuser le privilège à l'architecte; en effet, il n'a pas rempli la condition que la loi exige pour l'existence dü privilège (art. 27, 5°) ; cela est décisif. Cette rigueur se justifie par l'intérêt que les créanciers antérieurs ont à ce que l'expertise se fasse à un moment où l'état des lieux peut être constaté avec exacti- tude; c'est plus qu'un intérêt pour eux, c'est un droit éta- bli par la loi, car la loi veut qu'ils soient appelés à la pre- mière expertise (1). L'esprit de la loi que la cour invoque nous laisse un doute sur la doctrine qu'elle a consacrée. L'architecte n'oppose pas son privilège aux créanciers an- térieurs pour les travaux qu'il a faits avant de dresser son procès-verbal; donc l'intérêt et le droit des créanciers an- térieurs ne sont pas en cause; leur intérêt est sauvegardé, car ils exercent leur hypothèque sur le fonds, eu égard à l'état des lieux au moment où le procès-verbal est dressé; loin de perdre, ils gagnent, puisqu'ils profitent des ouvrages déjà exécutés; leur droit est respecté, puisque, on le sup- pose, ils sont appelés à l'expertise qui se fait. Il y a des arrêts de la cour de Paris en ce sens (2). Toutefois nous préférons la jurisprudence plus rigoureuse de la cour de (1) Rejet, 20 novembre 1839 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 471), et Rejet, ler mars 1853 (Dalloz, 1853, 1, 216). Il y a, en ce sens, un jugement très- bien rédigé, du tribunal de la Seine, confirmé en appel, Paris, 26 mars 1836 (Dalloz, au mot Priviléges, n° 468, 2°). (2) Voyez les arrèts dans le Répertoire de Dalloz, au mot Priviléges, n° 472; et Paris, 20 août 1867 (Dalloz, 1867, 2, 188). Comparez Martou, t. II, p. 224, n° 604. O r c b ts P RIVILÈGES.  g1S1  cos  ^ ^ r 0 Il n'est pas exact de dire que le droit et l'intérêt D Mo ^o cassation.I  p des créanciers antérieurs sont saufs. Supposons que les ^ ^ e^ r  travaux consistent à démolir d'anciennes constructions,  ^ te 1 m pour les remplacer par des bâtiments nouveaux ; au mo- t' ^ ^W"0 ent où le procès-verbal est dressé, le travail de démoli- l ^ a ^ cief tion est achevé et la reconstruction va commencer. Il e st e eaS,le c ertain que, dans cette hypothèse, on ne pourra déterminer  10e aet]  avec c e rtitude l'état des lieux antérieur aux travaux, et  ° l' on ne peut pas dire non plus que les créanciers antérieurs  Q C1^^  profiteront des ouvrages; vainement les appellera-t-on au  lizode M 1 procès-verbal, il est trop tard pour sauvegarder leur inté-  rêt; et cet intérêt étant un droit, il faut dire, avec la cour  10°1  de cassation, que la condition requise pour garantir les  eeiéa  droits des créanciers antérieurs ne pouvant pas être rem-  ede l a  plie par un procès-verbal dressé dans le cours des travaux  é1 l'architecte n'aura pas de privilége.  .eatO Suc des titre au matière cil dif cette sur dit, dit  été a i u  § VIII. De la séparation des patrimoines.  : ^^;, 116. L'article 39 soumet à la publicité la séparation des  iro¡ ,^ u patrimoines. En faut-il conclure que le droit des créanciers et des légataires est un privilége `? Nous renvoyons à ce qe  ,  - cessions (t. X, il" 28-38 et 55-69). § IX. Des cessionnaires des créances privilégiées. 117. « Les cessionnaires des créances privilégiées exer-  ib  cent les mêmes droits que les cédants en leur lieu et place,  '41,1 en se conformant aux dispositions de l'article 5 de la pré-  sente loi e, (art. 40). C'est la reproduction de l'article 1692  r lt.  du code Napoléon, aux termes duquel la cession d'une  ces c réance comprend les accessoires de la créance tels que  Mlle  caution, privilége et hypothèque. On a remarqué que l'ar-  y^¡ ticle 40 porte que les cessionnaires exercent les mêmes  droits, et l'on en a conclu que les cessionnaires jouissaient  t aussi du droit de résolution qui appartient au cédant. Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre de la Vente, sur cette DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  109 question (t. XXIV, n° 535) ; c'est là qu'est le siége de la difficulté, et non dans l'article 40, qui ne parle que des pri- viléges, 'comme le prouve le renvoi à l'article 5, qui pres- crit la publicité de la cession quand la créance est privilé- giée ou hypothécaire. Nous avons expliqué cette disposition en traitant de la Transcription. 118. Le créancier cède une partie de la créance. Quels sont, dans ce cas, les droits respectifs du cédant et du ces- sionnaire? L'un et l'autre ont une créance privilégiée ; et, la cause du privilége étant identique, il faut appliquer l'ar- ticle 14 (code civil, art. 2007), aux termes duquel les créanciers privilégiés, qui ont un privilége de même qua- lité, ont le même rang et sónt payés par préférence. Cela a été contesté par Troplong; mais, la solution étant écrite dans le texte de la loi, il est inutile de discuter ce que la loi a décidé. La jurisprudence est en ce sens (1). Il en est autrement quand un créancier reçoit un payement partiel avec subrogation : on applique, dans ce cas, l'article 1252, qui porte : « La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un payement partiel. » Nous avons dit, au titre des Obligations, quel est le motif de cette préfé- rence et pourquoi le cessionnaire ne peut pas s'en prévaloir (t. XVIII, n° 132). 119. Faut-il admettre une exception à ces principes lorsque le cédant a garanti la solvabilité du cessionnaire? La cour de Paris a jugé que, dans ce cas, le cessionnaire doit être payé par préférence. Cela nous paraît très-dou- teux. La garantie est une obligation personnelle qui ne donne au cessionnaire aucun droit réel sur la chose. Dans l'espèce jugée par la cour de Paris, il y avait une seconde cession, faite sans garantie de solvabilité; elle a décidé que le cédant n'avait pu transférer la partie de la créance qui lui restait qu'avec le droit de préférence dont elle était grevée au profit du premier cessionnaire, parce que, dit (1) Cassation, 4 août 1817 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 495), et 29 mai 1866 (Dalloz, 1866, 1, 481). Pont discute la question (t. I, p. 232, n° 239). 110  DES PRIVILÉGES. l'arrêt, le second cessionnaire ne peut avoir plus de droit que son cédant (1). Ici est l'erreur, à notre avis. Les obli- gations ne passent pas aux ayants cause à titre particulier, il n'y a que les droits réels qui peuvent être exercés contre tout successeur ; or, la promesse de garantie n'engendre qu'un lien personnel entre le cédant et le cessionnaire, ce. qui est décisif. ARTICLE 4. Concouru de l'action résolutoire et des priailéges du vendeur, do l'échangiste et du donateur. § I. Le principe du code civil et le principe de la loi nouvelle. N° 1. LE CODE CIVIL. 120. Il y a trois créanciers privilégiés qui, outre leúr privilége, ont une action en résolution de l'acte qui a donné naissance au privilége : le vendeur, le d.onateur et l'échangiste. Quand l'acheteur ne paye pas le prix, le ven- deur a deux droits, i]. peut réclamer le prix avec privilége et il peut demander la résolution de la vente. 'Le donateur qui a imposé des charges au donataire peut exiger l'ac- complissement de ces charges avec privilége ; il a aussi l'action en révocation de la donation, action fondée, comme celle du vendeur, sur la. condition résolutoire tacite. Enfin l'échangiste évincé peut agir en dommages-intérêts, avec privilège, il peut aussi répéter sa chose (art. 1705) • cette action en répétition est également une action en résolution du contrat (n° s 2, 22 et 25). 121. Quel est le rapport entre l'action en résolution et le privilège? Il y a un effet qui est commun au privilége et à l'action résolutoire, c'est que l'exercice de l'un et l'autre de ces droits réagit contre les tiers. Le privilége, de son essence, est une préférence que le créancier privilégié a sur les autres créanciers ; cette préférence lui donne un droit réel sur l'immeuble, et, partant, le droit de suite ; le créancier privilégié a donc l'action hypothécaire contre (1) Paris, 17 avril 1834 (Dalloz, au mot Priviléges, n o 494). Dans le mime sens, Pont, t. I, p. 231, n o 239. DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  ll1 tout tiers détenteur; cette action conduit à l'éviction du propriétaire qui possède un immeuble grevé de privilége. L'action en résolution est une action personnelle, puis- qu'elle naît d'un contrat, mais quand le contrat est résolu, tous les droits concédés à des tiers par le propriétaire dont le droit est résolu sont également résolus, aliénations, hypothèques et droits réels quelconques. 122. Les tiers sont donc grandement intéressés à con- naître l'existence du privilége et de l'action résolutoire, au moment où ils traitent avec un propriétaire dont le bien est grevé de privilége ou dont le droit est sujet à résolu- tion. C'est dans l'intérêt des tiers que le code Napoléon soumet les priviléges à la publicité; le privilége qui n'est pas rendu public ne peut être opposé aux tiers acquéreurs, créanciers hypothécaires, ni même aux créanciers chiro- graphaires ; quant aux priviléges inscrits, les tiers les con- naissent, ils traitent par conséquent en connaissance de cause, et peuvent sauvegarder leurs intérêts. Il n'en est pas de même de l'action résolutoire; elle est fondée sur une condition tacite, résultant de l'inexécution des obligations contractées par l'acquéreur. Sous l'empire du code civil, les actes translatifs de propriété n'étaient pas soumis à la transcription, et la transcription par elle seule ne fait pas connaître la condition résolutoire tacite qui affecte la propriété de l'acquéreur. Le code disait, à la vérité, que le privilége du vendeur se conservait par la transcription; cela supposait le maintien du principe de publicité organisé par la loi de brumaire an vu; malheu- reusement ce système fut abandonné, de sorte que l'arti- cle 2108 resta . une lettre morte, et, par suite, rien ne fai- sait connaître aux tiers que le prix fût dû à un vendeur, armé du droit de résolution. La condition résolutoire res- tait donc secrète. Les tiers pouvaient être évincés par un vendeur non payé, sans qu'ils eussent un moyen de con- naître l'existence du droit qui venait résoudre leur pro- priété. 123. La contradiction était évidente. Si le privilége doit être rendu public pour garantir les intérêts des tiers, l'action résolutoire aussi doit être rendue publique, parce (p 112  DES PRIVILÉGIES. que les tiers étant menacés également par la résolution, ont intérêt à connaître le droit de résolution aussi bien que le privilége. Là ne s'arrêtait point la contradiction des principes que le code civil consacrait. Le tiers acquéreur avait un moyen d'affranchir l'immeuble des hypothèques et des priviléges qui le grevaient : c'était la purge. Mais la purge n'effaçait pas l'action résolutoire. Vainement le tiers acquéreur purgeait-il le privilége du vendeur, le droit de résolution survivait au privilége ; la propriété des tiers ac- quéreurs était donc sans cesse menacée par le droit de ré- solution d'un vendeur non payé, ils n'étaient à l'abri de l'éviction que lorsque l'action résolutoire était éteinte par la prescription. 124. Le privilége et le droit de résolution étaient régis par des principes essentiellement différents. Dans la théorie du code, ces deux droits étaient indépendants l'un de l'autre, de sorte que le privilége pouvait périr, et le vendeur conservait néanmoins le droit de résolution. Nous venons de dire qu'il en était ainsi en cas de purge. La loi prescrivait des règles sévères pour la conservation du pri- vilége, toutes dictées par l'intérêt des tiers; si le privilége n'était pas inscrit, si l'inscription n'était pas renouvelée, le vendeur était déchu de son droit de préférence. Cette déchéance entraînait-elle celle de l'action résolutoire? Non, car le droit 'de résolution n'était pas une dépendance du privilége ; les deux droits étaient distincts par leur nature, leur objet, leur effet. Le privilége est une garantie acces- soire de la créance, droit essentiellement mobilier ; la ré solution est un droit immobilier, car il tend à résoudre une vente immobilière et à faire rentrer l'immeuble dans lest mains du vendeur, comme s'il n'en était jamais sorti.. Quand le vendeur exerce son privilége, il maintient le con- trat dont il poursuit l'exécution. Quand il exerce l'action j résolutoire, il demande la résolution du contrat, et si le uge la prononce, la vente est censée n'avoir jamais existé. Ces différences entre les deux droits sont réelles, elles subsistent toujours, mais la conséquence qui en résultait sous l'empire du code était désastreuse, èt c'est en ce point que le législateur belge a innové. DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  115 125. Le système du code était aussi absurde dans ses conséquences que funeste pour les tiers. En soumettant la. conservation du privilége à des conditions rigoureuses, la loi voulait garantir les droits des tiers ; mais vainement déclarait-elle le vendeur déchu de son privilège dans l'in- térêt des tiers acquéreurs, elle sacrifiait cet intérêt en per- mettant au vendeur, déchu de son privilège, de demander la résolution de la vente. « Tombe-t-il sous le sens, s'écrie Merlin, qu'un tiers acquéreur qui, à défaut d'inscription, ne peut pas être poursuivi hypothécairement par le ven- deur, puisse cependant être exproprié par celui-ci? » L'es- prit logique du grand jurisconsulte se révoltait contre cette absurdité; et néanmoins il était obligé de reconnaître que le droit de résolution survivait au privilège. On essaya de soutenir qu'il ne survivait point; mais la jurisprudence écarta cette interprétation contraire aux p incipes et sans appui dans les textes (1). Elle fut obligée de consacrer les P conséquences les plus extrêmes du principe, que le privilège est indépendant de l'action résolutoire. Le vendeur ne conservait pas seulement son droit à la résolution lorsqu'il avait négligé de remplir les formalités prescrites pour la conservation du privilége, il pouvait en- core agir en résolution après avoir formellement renoncé à son droit de préférence, car il avait deux droits distincts, et en renonçant à l'un, il ne renonçait pas à l'autre. Quand un ordre s'ouvrait pour la distribution du prix de l'immeu- ble, le vendeur y était appelé comme créancier privilégié, son privilége lui assurait le payement de sa créance; s'il trouvait bon de ne pas se présenter à l'ordre, il conservait néanmoins le droit de résolution, dont l'exercice faisait tomber la vente volontaire ou forcée de l'immeuble. Vai- nement le tiers acquéreur purgeait-il, il effaçait les privi- lèges du vendeur, il n'effaçait pas le droit de résolution (2). (1 Martou, t. II, p. 234, et note 1, n o 615 et les arrêts qu'il cite. (2) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. IV, p. 401 et suiv., notes 40-43, § 356. Comparez Mourlon, De ta transcription, t. II, p. 422, n ia 750 et 751. i 114  DES PRIVILiGES. N o 2. LA LOI NOUVELLE. 126. Les effets funestes de la condition résolutoire ont, fait naître la pensée de l'abolir, chez des hommes préoccu- pés avant tout de l'intérêt du crédit; car c'est cet intérêt qui est en cause dans le régime hypothécaire, et par con- séquent dans le concours de l'action résolutoire et du pri- vilége. Un projet de loi sur le régime hypothécaire ayant été soumis à l'Assemblée nationale, en 1850, les écono- mistes demandèrent que la condition résolutoire n'eût au- cun effet à l'égard des tiers : c'était en demander l'aboli- tion. Les bonnes raisons ne leur manquaient point sur le terrain de l'économie politique. Ils disaient que la richesse privée et la richesse publique ne pouvaient se développer que lorsque la législation assure aux propriétaires le crédit auquel leur donne droit la valeur des biens qu'ils possè- dent. Cela suppose qu'ils peuvent vendre et emprunter facilement. Mais pour que le propriétaire trouve des ac- quéreurs ou des bailleurs de fonds, il faut que les tiers aient une pleine garantie de la solidité du placement qu'ils font de leurs capitaux, en achetant ou en prêtant sur ga- rantie hypothécaire. Or, toutes les garanties que la loi leur donne ou qu'ils stipulent peuvent devenir illusoires, si un vendeur non payé a le droit de les évincer. Qu'arrivera- t-il? Ou ils ne traiteront pas, ou ils traiteront à des condi- tions onéreuses pour le propriétaire. Le crédit en sera ébranlé, et, par suite, la richesse des particuliers en souf- frira aussi bien que la richesse publique. Les économistes ajoutaient que l'action résolutoire n'avait pas de raison d'être, puisque le vendeur était suffisamment garanti par son privilége, qui lui assure son payement. 127. Des hommes de talent prêtèrent à cotte théorie appui de leur éloquence; Vatimesnil, Michel de Bourges, Dupont de Boussac attaquèrent la condition résolutoire avec violence, et sur le terrain économique il était difficile de leur répondre. Mais la question a encore une autre face, celle du droit. Deux jurisconsultes qui illustrent la chaire et le barreau, Valette et Crémieux, prirent en mains la çléfense du droit. Ici la scène change. Peut-on défendre DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  115 aux parties contractantes de subordonner leurs conven- tions à une condition résolutoire? Non, car c'est l'exercice légitime de la propriété, et, sauf les socialistes et les com- munistes, personne n'a encore demandé que la propriété fût vinculée, c'est-à-dire annulée, au nom de l'économie politique. Les adversaires de la condition résolutoire n'osè- rent pas aller jusque-là, et il faudrait cependant aller jus- que-là si l'on veut répudier la condition résolutoire tacite, car cette condition n'est autre chose que le pacte commis- soire transporté dans la loi, ce qui dispense les parties de le stipuler; mais c'est toujours par leur volonté que la condition résolutoire est sous-entendue dans les contrats synallagmatiques ; la loi ne la leur impose pas, elle suppose que les parties la veulent, et telle est bien la réalité des choses. Si les parties veulent la résolution, dans le cas où l'une d'elles manque à ses engagements, et si elles ont le droit de la vouloir, tout est décidé : il n'y a pas de droit contre le droit, et surtout il n'y a pas d'intérêt contre le droit. Nous avons un grand respect pour l'économie poli- tique, mais nous avons encore un plus grand respect pour le droit, parce que l'empire appartient au droit et non aux intérêts. Il importe aux peuples d'être riches, mais malheur à eux s'ils le deviennent en sacrifiant le droit à leur pros- périté matérielle! Une pareille société repose sur le sable du désert, et quand la tempête arrive, la société s'abîme dans la boue. Nous nous défions de l'économie politique depuis que nous avons entendu soutenir, en son nom, les thèses les plus absurdes, telles que la liberté du père de famille d'instruire ou de ne pas instruire ses enfants, la liberté de les tuer physiquement ou moralement, en les en- voyant à l'atelier à un âge où ils devraient encore être àe l'école gardienne. Le droit de l'enfant proteste contre de pareilles énormités. Il est bon que la voix du droit se fasse entendre au sein d'une société qui est tentée de n'écouter que l'intérêt. La lutte dura trois j ours à l'Assemblée nationale ; le droit finit par l'emporter (1). Il n'y avait qu'une objection spé- (1) Mourlon l'a très-bien résumée dans son Traité de la transcription, t. II, p. 435, n° 8 772-776. 116  DES PRIVILÉGES. cieuse que les économistes empruntèrent au droit. Le pri- vilége, à les entendre, suffisait pour garantir les droits du vendeur. S'il en était ainsi, la loi pourrait se contenter de donner cette sûreté au vendeur ; il serait inutile de lui accorder le droit de résolution. Mais l'expérience de tous les jours prouve que le privilège est insuffisant; c'est parce qu'il l'est, que le vendeur agit en résolution. Il a vendu pour toucher le prix de sa chose; assurez-lui ce prix, il ne demandera pas la résolution de la vente. Mais si la chose est dépréciée, la vente forcée de l'immeuble, qui absorbe déjà en frais une partie du prix, donnera-t-elle au. vendeur son prix intégral? Il ne lui en reste souvent que la moitié. Voilà pourquoi il est forcé de recourir à la résolution, plus expéditive, moins frayeuse et plus efficace que l'expropria- tion forcée. 128. Les économistes avaient cependant raison en un point, et les jurisconsultes ne songeaient pas à le contester; ils avaient été les premiers à signaler les vices du système que le code civil consacrait. Il y avait désharmonie com- plète dans ce système. Le privilége était public et l'action résolutoire était secrète. A défaut de publicité, le privilège s'éteignait, tandis que l'action résolutoire survivait. Le tiers acquéreur pouvait effacer le privilége, et il n'avait aucun moyen de se mettre à l'abri de la résolution. Il fal- lait corriger ces défauts, et le moyen était très-simple, c'était de faire le contraire de ce qu'avaient fait les auteurs du code. Non pas abolir l'action résolutoire, mais la rendre publique, en la subordonnant en tout au privilège. C'est un ministre du second empire, Rouher, qui proposa cette innovation; elle résolvait le problème en maintenant le droit de résolution, tout en lui donnant la publicité du pri- vilége, et en le déclarant éteint lorsque le privilège serait éteint. Le droit de propriété était respecté et les intérêts des tiers sauvegardés. On donnait donc satisfaction à ce qu'il y avait de légitime dans les réclamations des écono- mistes. C'est la clandestinité qui crée les dangers dont souffrent les tiers : la publicité les avertit et les met même de sauvegarder leurs intérêts. La proposition de Rouher fut adoptée par l'Assemblée DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  117 nationale, et elle passa dans la loi française de 1855 sur la transcription (1). Lors de la discussion de notre loi hypo- thécaire, le ministre de la justice proposa la même solution, en la complétant. D'abord elle se trouve .naturellement étendue au privilége de l'échangiste et du donateur, les raisons étant identiques. Puis l'article 28 permet aux tiers d'arrêter l'action en résolution en offrant le prix au deman- deur ; et, même après que la résolution est prononcée, la loi transporte le droit des tiers créanciers hypothécaires sur les sommes que le demandeur en résolution est dans le cas de restituer. Enfin la loi belge organise la purge de manière que l'action résolutoire soit effacée ou qu'elle ne nuise pas au tiers acquéreur. Nous reviendrons sur ce dernier point en traitant de la purge ; pour le moment, nous limitons nos explications à l'article 28. II. A quels cas l'article 28 est-il applicable? 129. L'article 28 porte : « L'action résolutoire de la vente, établie par l'article 1654, ne peut être exercée après l'extinction ou la déchéance du privilége établi par l'article précédent. e, Quelle est l'action résolutoire que la loi subor- donne à la conservation du privilége ? L'article 28 ne s'ap- plique qu'à 'la condition résolutoire qui est rappelée par l'article 1654, lequel est ainsi conçu : u Si l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente. » Cette disposition n'est que l'application du principe général consacré par l'article 1184 en ces termes ; " La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. y, C'est ce qu'on appelle la condition résolutoire tacite. Il suit de là (1) Nous transcrivons l'article 7 de la loi, pour qu'on cuisse le comparer avec l'article 23 de notre loi; il y a des différences : « L'action résolutoire établie par l'article 1654 du code Napoléon ne peut étre exercée, après l'extinction (lu privilége du vendeur, au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble du chef de l'acquéreur, et qui se sont conformés aux lois pour les conserver. XXX. 8 118 ,  DES PRIVILÉGIES que l'article 28 n'est applicable qu'à la condition résolu- toire tacite, car la loi est conçue en termes restrictifs ; elle cite l'article1654, qui applique à la vente la condition ré- solutoire tacite. Outre la condition résolutoire tacite, il y a une condition résolutoire expresse, c'est celle qui est dé- finie par les articles 1183 et 1168: elle est stipulée par les parties et elle a pour effet de révoquer ou de résilier le contrat, en remettant les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé. La condition résolutoire expresse, de même que la condition résolutoire tacite, opère la résolution, non-seulement de la vente à laquelle elle est attachée, mais encore de tous les actes de disposi- tion faits par l'acheteur; de sorte que, si la vente est réso- lue, les aliénations et les hypothèques consenties par l'ache- teur le sont également. Puisque toute condition résolutoire agit contre les tiers, pourquoi le législateur a-t-il limité son innovation à la condition résolutoire tacite? Il est vrai que la condition résolutoire expresse a pour les tiers les mêmes résultats que la condition résolutoire tacite; elle anéantit, en s'accomplissant, tous les droits que les tiers ont acquis sur la chose. Toutefois elle est moins dange- reuse. D'abord, dans le système de la loi nouvelle, elle est rendue publique, puisque l'acte de vente doit être tran- scrit en entier pour que la propriété soittransférée à l'égard des tiers. Ceux qui traitent avec le possesseur d'un im- meuble peuvent donc s'assurer de l'existence des conditions sous lesquelles il en est devenu propriétaire; étant avertis par la publicité de l'acte, ils traitent en connaissance de cause. Le plus souvent ils ne traiterontpas, puisqu'ils • ris- quent de voir leurs droits résolus si la condition s'accom- plit. C'est encore un mal, mais il est attaché à toute con- dition, et la loi ne pouvait pas prohiber les contrats conditionnels. D'ailleurs le principe de l'article 28 ne peut recevoir son application à la condition résolutoire expresse ; en effet, il suppose que le vendeur a deux droits, l'action résolutoire et un privilége; or, dans le cas d'une condition résolutoire expresse, le vendeur n'a qu'un seul droit, le droit à la résolution, il n'a pas de privilége ; il ne pouvait donc s'agir de subordonner l'action résolutoire à la corn DES PRIVILÉGIES SUR LES IMMEUBLES.  119 servation d'un privilége qui n'existe point (1). A vrai dire, il n'y a pas même d'action résolutoire, puisque la résolu- tion a lieu de plein droit. Pour que l'article 28 soit appli- cable, il faut clone que le créancier ait tout ensemble un privilége et une action résolutoire; il en est ainsi du ven- deur quand le prix n'est pas payé. 130. L'article 28 ajoute qu'il en est de même de l'ac- tion en reprise de l'objet échangé établie par l'article 1705. Cet article porte : 44 Le copermutant qui est évincé de la chose qu'il a reçue en échange, a le choix de conclure à des dommages-intérêts, ou de répéter sa chose. ' ,Il a donc deux droits, comme le vendeur. Il peut demander des domma- ges-intérêts qui représentent la valeur de la chose et tien- nent lieu de prix à l'échangiste évincé; ce droit est garanti par un privilége (art. 27, 2°). L'échangiste peut aussi ré- péter la chose. Cette action en répétition est une vraie action en résolution fondée sur le principe de l'article1184 : le copermutant s'oblige à transférer la propriété de la chose qu'il donne en échange de celle qu'il reçoit; s'il ne remplit pas cette obligation, et si le coéchangiste est évincé de la chose qu'il a reçue, il y a lieu d'appliquer la condition ré- solutoire tacite de l'article 1184. Ainsi l'échangiste évincé se trouve dans la même situation que le vendeur non payé; il a tout ensemble un privilége pour le payement des dom- mages-intérêts qu'il peut réclamer, et il a l'action résolu- toire. La loi a donc dû appliquer à l'échangiste le principe qu'elle établit pour le vendeur. 131. L'article 28 s'applique aussi à la donation quand elle est faite avec charge. Aux termes de l'article 953, la donation peut être révoquée pour cause d'inexécution des conditions sous lesquelles elle a été faite. Cette révocation n'est autre chose que la résolution; le donataire ne rem- plissant pas ses obligations, le donateur peut agir en réso- lution, par application du principe de l'article 1184. La loi lui donne aussi un privilége ; il y a donc concours du pri- vilége et de l'action résolutoire; ce qui est l'hypothèse pré- (1) Martou, t. II, p. 236, n ° 616. Comparez Aubry et Rau, t. IV, p. 402. note 47, § 356. 120  DES YRIVILÉGES. vue par la loi nouvelle : l'action résolutoire sera subordon- née à la conservation du privilége. La loi le dit dans le deuxième alinéa de l'article 28 : u La même règle s'applique à l'action en révocation fon- dée sur l'inexécution des conditions qui auraient pu être garanties par le privilège. Cette rédaction est singulière. La loi ne parle pas de la donation, elle ne cite pas, comme elle le fait en cas de vente et d'échange, l'article du code qui établit le principe de la résolution (art. 953) ; conçue en termes généraux, la disposition semble comprendre d'autres cas encore que la donation. En effet, la vente peut être faite avec des charges qui tiennent lieu de partie du rix •:le vendeur a, dans ce cas, un privilège pour assurer P l'exécution des charges, et il a une action en résolution si les charges ne sont pas accomplies ; cette hypothèse rentre dans les termes généraux du deuxième alinéa, mais il était inutile de la prévoir dans le deuxième alinéa, puisqu'elle tombe sous l'application de la règle établie par le premier alinéa, les charges étant comprises sous le nom de prix. Le deuxième alinéa s'applique-t-il à l'échange? Il est certain que l'échange peut aussi être fait sous certaines charges qui tiennent lieu de soulte ou des dommages-inté- rêts auxquels le copermutant a droit en cas d'éviction ; dans ces cas, l'échangiste a deux droits, un privilège et une action en résolution. Cette hypothèse rentre dans le deuxième alinéa ; mais il était inutile de la prévoir dans le deuxième alinéa, puisqu'elle tombe aussi sous l'application du premier. Il faut donc dire que la loi est mal rédigée; elle enten- dait parler, dans le deuxième alinéa, du donateur ; ce qui le prouve, c'est qu'elle se sert du mot de révocation, qui est le terme techniquè pour marquer la résolution de la donation en cas d'inexécution des charges (art. 953 et 954). En tout cas, la loi aurait dû mentionner spécialement la donation, comme elle mentionne la vente et l'échange; car, après les deux premiers alinéas, il en vient un troisième, où il est question du vendeur, de l'échangiste et du dona- teur; tandis que dans les dispositions qui précèdent il n'est pas parlé du donateur, du moins explicitement; il eût été LES PR1VILEGES SUR LES IMMEUBLES.  121 plus si mp] e de dire que la même régie s'applique à l'action en révocation de la donation établie par l'article 953 (1). 132. L'article 28 s'applique-t-il au pacte commissoire? On donne ce nom à la condition résolutoire tacite quand elle est écrite dans le contrat. Cette clause est très-fré- quente en matière de vente. L'article 1656 prévoit une, clause commissoire, celle qui porte que, faute de payement du prix clans le terme convenu, la vente sera résolue de plein droit. De là la question de savoir si l'article 28 est applicable au cas prévu par l'article 1656. La question doit être posée en termes plus généraux, car l'article 1656 ne prévoit que l'une des formes du pacte commissoire ; il faut donc généraliser la question et demander si l'arti- cle 28 est applicable à la condition résolutoire stipulée pour le cas où l'acheteur ne payerait pas le prix. Il y a controverse. A notre avis, il faut distinguer entre le pacte commissoire qui s'identifie avec ].a condition résolutoire ta- cite et le pacte commissoire qui produit les effets de la condition résolutoire expresse. Lorsque le pacte commissoire ne fait que reproduire les termes de l'article 1654 ou de l'article 1184, il ne diffère en rien de la condition résolutoire tacite ; donc il tombe sous l'application de l'article 28. Nous renvoyons, quant au principe, au titre des Obligations. Le texte de la loi est applicable à cette hypothèse ; ce qui est décisif en ma- tière de priviléges. L'article 28 dit : L'action résolutoire de la vente, établie par l'article 1654. » Dans l'espèce, le pacte commissoire donne lieu à une action résolutoire. Quant à l'article 1654, il suppose aussi que la résolution est demandée si l'acheteur ne paye pas le prix. Or, la ré- solution doit être demandée dans le cas où le pacte com- missoire ne fait que transcrire dans l'acte la disposition de l'article 1654 ou celle de l'article 1184. En effet, le ca- ractère qui distingue la condition résolutoire tacite, c'est qu'elle ne résout pas le contrat de plein droit : la résolu- tion doit être demandée en justice ; nous sommes donc dans les termes de l'article 1654. Il y a cependant une objec- (1) Comparez, en sens divers, Martel], t. II, p. 240, n o 625; Cloes, t. I, p. 452;21 06 768-770, et .Uelebecque, p. 149, n° 181. 122  DES PRIVILEGES. taon. Ce qui rend la condition résolutoire tacite si dange- reuse pour les tiers, c'est qu'elle est occulte, ils ne peuvent pas savoir s'il y a un vendeur non payé; or, quand la condition résolutoire est écrite dans le contrat, elle est rendue publique par la transcription ; donc les tiers peuvent la connaître, et, par suite, les dangers de la résolution disparaissent, en ce sens que les tiers traitent en connais- sance de cause. L'objection serait décisive si le texte ne décidait pas la difficulté ; tout est de rigueur en cette ma- tière. On peut ajouter que le pacte commissoire n'avertit pas suffisamment les tiers ; c'est une clause de style qui n'apprend aux tiers que ce qu'ils savent par la loi, à savoir que, si l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur peut de- mander la résolution de la vente. A cela on peut répondre que l'insertion du pacte commissoire dans le contrat ap- prend au moins une chose aux tiers, c'est que le prix n'est pas payé et qu'ils doivent, par conséquent, s'attendre à la résolution du contrat. En définitive, il faut s'en tenir au texte et dire que, dès qu'il y a concours d'une action ré- solutoire et d'un privilége, l'article 28 doit recevoir son application. Nous avons supposé jusqu'ici une vente ; l'application de la loi à l'échange et à la donation prouve que le prin- cipe reste applicable, quoique les tiers aient eu connais- sance de l'action résolutoire. Le copermutant n'a de privi- lège, en cas d'éviction, que si l'acte détermine une somme fixe à titre de dommages-intérêts ; l'acte est transcrit, les tiers savent donc que l'échangiste aura un privilége et une action résolutoire eu cas d'éviction; ils sont avertis, ce qui n'empêche pas l'article 28 d'être applicable. De même le donateur n'a un privilége et une action en résolution que lorsque l'acte de donation fait connaître le montant des charges que le donataire devra remplir; les tiers sont donc prévenus par la transcription qu'il pourra y avoir ré- solution à leur préjudice ; néanmoins ils peuvent se préva- loir du principe de l'article 28. Cela prouve que la loi s'at- tache surtout aux effets que produira la résolution ; ce qui rend le principe applicable lorsqu'il y a action résolutoire et privilége, quand même les tiers ont pu s'attendre à DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  123 une résolution. Après tout, ils pouvaient s'y attendre aussi sous l'empire du code civil, car la loi leur apprenait l'exis- tence de la condition résolutoire tacite; mais ce qui les induisait en erreur, c'est que, le privilège n'étant pas con- servé, ils devaient croire que le créancier privilégié était payé et que, par suite, il n'y aurait pas de résolution. Or, ce danger subsiste, bien que la condition résolutoire soit écrite dans l'acte. Cette considération lève tout doute. 133. Faut-il maintenir cette solution dans le cas où le pacte commissoire est stipulé, comme le suppose l'arti- cle 1656, c'est-à-dire avec cet effet que le contrat sera ré- solu de plein droit à défaut de payement du prix? Nous prenons comme exemple la vente, parce que c'est la seule hypothèse usuelle, et c'est celle qui a donné lieu à contro- verse. La cour de Bruxelles a décidé que l'article 28 n'est pas applicable au pacte commissoire de l'article 1656; et, à notre avis, elle a bien jugé (i). Nous avons induit du texte, et sur ce point tout le monde est d'accord, que l'ar- ticle 28 ne s'applique pas aux conditions résolutoires ex- presses (n° 129). Or, le pacte commissoire est une condi- tion résolutoire expresse lorsque la clause porte que la vente sera résolue de plein droit à défaut de payement du prix. Cela est décisif. En effet, le texte ne peut plus recevoir d'application. Il dit : l'action résolutoire de la vente; et dans le cas prévu par l'article 1656 il n'y a pas lieu à une action, le contrat est résolu en vertu de la volonté des par- ties contractantes; donc on est hors du texte. L'article 28 ajoute : u l'action résolutoire établie par l'article 1654 » ; donc il ne s'applique pas au pacte commissoire de l'arti- cle 1656; ce qui est très-logique, car, d'une part, il y a condition résolutoire tacite et, d'autre part, il y a condition résolutoire expresse. Il y a cependant un motif de douter : c'est que le pacte commissoire, qu'il opère de plein droit ou en vertu de la sentence du juge, produit des effets identiques, et ces effets ont la même cause, le défaut de payement du prix. Il y a (1) Bru x elles, 2 décembre 1868 (Pasicrisie, 1869, 2, 257). Martou, t. II, p. 236, n o 617. 124  DES PRIVILÏGES. privilége et droit à la résolution; donc on est, sinon dans le texte, du moins dans l'esprit de la loi (1). Nous écartons l'objection, parce qu'en matière de priviléges il faut s'en tenir strictement au texte de la loi. On fait encore une autre réponse, c'est que le concours de l'action résolutoire et du privilége n'existe point quand le pacte commissoire prend le caractère d'une condition résolutoire expresse. Cela est vrai quand le contrat est résolu sans qu'il faille une mani- festation de volonté ; dans ce cas, il ne peut plus s'agir de privilége; d'avance le vendeur a manifesté sa volonté de ne pas réclamer son privilége, puisqu'il veut que la vente soit résolue comme si elle n'avait jamais existé. Les tiers ne peuvent donc pas dire qu'en voyant le privilége éteint ils ont dû croire que le prix était payé ; il faut laisser de côté le privilége pour s'en tenir à la condition résolutoire expresse. Les tiers ont su, en traitant avec le propriétaire soumis à cette condition, qu'ils n'acquéraient qu'un droit incertain, résoluble de plein droit, comme celui de leur auteur, abstraction faite de l'extinction ou de la déchéance du privilége. Mais cette réponse n'est pas bonne dans le cas de l'article 1656; il faut encore une manifestation de volonté pour que le contrat soit résolu, puisque la loi exige une sommation. Ce qui nous parait décisif, c'est qu'il ne faut plus d'action en justice; donc l'article 28 n'est plus applicable. 131. Il ne suffit pas qu'il y ait condition résolutoire tacite pour que l'article 28 soit applicable, il fàut de plus que le créancier qui a droit à la résolution jouisse d'un privilége, lequel a la même cause que l'action résolutoire. Tels sont les cas prévus parla loi : le vendeur, par exemple, a un privilége pour le payement du prix, et il a aussi l'ac- tion en résolution si l'acheteur ne paye pas ; de sorte que le droit au prix donne naissance tout ensemble à une ac- tion résolutoire et à un privilége. Si le contrat était sujet à résolution pour toute autre cause que le payement d'une créance privilégiée, il n'y aurait pas lieu d'appliquer l'ar- (1) Cloes, t. I, p. 447. n os 761 et 762. Comparez Troplong, De la tran- scription, p. 463. n°' 301 . 305. Mouflon. De la transcription, t. II, p. 434, n° 769. DES PRIVILÊ IES SUR LES IMMEUBLES.  125 ticle 28, car on ne serait ni dans le texte ni dans l'esprit de la loi. Le texte déclare le créancier déchu de son action résolutoire après l'extinction ou la déchéance du privilége, et il ne peut être question de perte de privilége quand il n'y a pas de privilége. Le but de la loi n'est pas de garan- tir les tiers contre toute action résolutoire, elle a seulement en vue l'exercice de la condition résolutoire tacite quand celle-ci appartient à un créancier privilégié. Faut-il aussi que le créancier privilégié ait rempli les conditions requises par la loi pour l'existence de son privi- lége? Non, la loi ne l'exige pas ; et si l'on décidait que le créancier conserve son action résolutoire en ne remplissant pas ces conditions, on lui permettrait d'éluder la loi. Tel serait le cas où l'échangiste ne fixerait pas la somme à la- quelle il a droit, à titre de dommages-intérêts, pour cause d'éviction. La loi lui donne un privilége en cas d'éviction; cela suffit pour que l'article 28 soit applicable, car il y a concours de l'action résolutoire avec un privilége; et, dans cette , hypothèse, l'action résolutoire ne peut plus être exercée dès que le créancier n'a pas de privilége. Si, en ne faisant aucune stipulation relative aux dommages-inté- rêts, il conservait son action résolutoire, les tiers seraient trompés, et le but de la loi est précisément d'empêcher que les tiers ne soient trompés (1). 13à. Il y a des actions qui ont de l'analogie avec l'ac- tion résolutoire, mais qui en diffèrent néanmoins en ce qu'elles ne sont pas fondées sur une condition résolutoire. Cela suffit pour qu'il n'y ait pas lieu à l'application de l'ar- ticle 28. Cette disposition est exceptionnelle, elle prive le créancier d'un droit qu'il tient de la convention tacite des parties; elle doit donc être restreinte au cas que la loi pré- voit. On a prétendu que le droit de poursuivre la revente sur folle enchère tombait sous l'application de l'article 28. C'est une erreur. La condition résolutoire fait rentrer l'im- meuble dans les mains du vendeur, tandis que la revente sur folle enchère est une vente nouvelle ; la revente n'est (1) Cloes, t. I, p. 450, n° 767. Comparez Martou, t. I, p. 240, n o 624. 126  DES PRIVILEGES. donc pas une résolution dans le sens de l'article 1184; ce qui rend l'article 28 inapplicable (i). 136. Il y a des cas dans lesquels le créancier conserve son privilége et, par conséquent, son action résolutoire, mais la loi le force à opter, dans l'intérêt des 1 ers, entre l'action en résolution et le privilé g e. Quand acquéreur remplit les formalités légales pour la purge des hypothèques. et priviléges, le créancier privilégié est obligé d'opter ; elle maintient les droits du créancier, puisqu'il a conservé son privilége, mais il doit exercer l'un ou l'autre, afin de fixer la position du tiers acquéreur. Il en est de même quand l'immeuble est exproprié. La situation de l'adjudicataire doit aussi être assurée, non-seulement dans son intérêt, mais aussi dans celui des créanciers poursuivants ; il ne se trouverait pas d'adjudicataire s'il restait assujetti à l'action résolutoire. Cela est d'ailleurs en harmonie avec la loi nouvelle ; l'action en résolution ne peut pas survivre au privilége; mais, comme la loi ne peut pas dépouiller le créancier d'un droit qui lui appartient, elle l'oblige à opter (2) . § III. Qui peut se prévaloir de l'article 28 et sous quelle condition? 137. Aux termes de l'article 28, l'action résolutoire du vendeur, de l'échangiste et du donateur ne peut être exercée 44 au préjudice ni du créancier inscrit, ni du sous-acqué- reur, ni des tiers acquéreurs de droits réels, après l'extinc- tion ou la déchéance du privilége. » Ainsi le créancier qui n'a pas conservé son privilége est déchu de l'action résolu- toire dans l'intérêt des tiers ; il ne peut plus l'exercer à leur préjudice; ce qui implique qu'il n'est pas déchu d'une ma- nière absolue de son droit ; il peut demander la résolution contre la partie qui . n'a pas rempli ses engagements. C'est l'intérêt des tiers, c'est-à-dire l'intérêt du crédit public qui a provoqué l'innovation que le législateur a apportée au (1) Besançon, 16 décembre 1857 (Dalloz, 1859, 2, 148). Aubry et Rau, t. 1V, p. 402, note 46, § 356. (2) Manou, Commentaire, t. II, p. 238, n o 620. , . 1 DES PRIVILLGES SUR LES IMMEUBLES.  127 code civil; quand l'intérêt des tiers n'est pas en cause, on reste sous l'empire de la loi ancienne; le vendeur conserve son droit de résolution contre l'acheteur, l'échangiste contre le copermutant, le donateur contre le donataire. Il n'y a pas de concours, dans ce cas, du privilége et de l'action résolutoire, puisque le privilége ne s'exerce pas contre le débiteur; donc l'extinction ou la déchéance du privilége ne peut porter aucune atteinte aux droits du créancier. Il a été jugé, par application de ce principe, que le vendeur peut demander la résolution du contrat contre le failli quand celui-ci est rétabli, par le concordat, dans la libre disposition de ses droits(1). Autre est la question de savoir si l'article 28 est applicable, à l'égard de la masse, en cas de faillite ; nous y reviendrons. 138. La loi a subordonné l'action résolutoire à la con- servation du privilége, dans l'intérêt des tiers. Quels sont ces tiers? L'article 28 répond à la question. Ce sont d'abord les créanciers inscrits, c' est-à-dire les créanciers hypothé- caires qui ont conservé leur droit par "inscription ; s'ils n'ont pas conservé leur droit, par exemple en négligeant de renouveler leur inscription dans les quinze ans, ils ne peuvent pas opposer au vendeur qui agit en résolution que celui-ci a encouru la déchéance de l'action résolutoire; car les créanciers hypothécaires dont le droit est devenu inef- ficace sont assimilés aux créanciers chirographaires, et ceux-ci ne peuvent pas invoquer le bénéfice de l'article 28. Sont encore tiers, d'apr è s l'article 28, les sous-acqué- reurs, c'est-à-dire ceux auxquels l'acheteur, l'échangiste ou le donataire vend la chose grevée du privilége. La loi ne dit pas que les sous-acquéreurs doivent transcrire leur titre pour avoir le droit d'opposer au vendeur la déchéance de l'action résolutoire. Il est certain, néanmoins, que ce n'est qu'à cette condition qu'ils peuvent invoquer l'arti- cle 28; la loi française le dit; et si la loi belge ne l'a pas dit, c'est que la condition est une conséquence des principes que la loi établit sur la translation de la propriété : le (1) Lyon, 6 avril 1865 (Dalloz, 1866, 5, 487). Comparez Martou, t. II, p. 237, n° 618, et p. 240, n o 623; Aubry et Rau, t. 1V, p. 402, note 44, § 356. •Dj ^,;, , •^  D^ ^ 1e ^ 1 ^ l i olQ f 8l18 ^ ï • ,! ," cDD^^ t: o^t ^ ' ^^^ ^f s ^^'^^C^1 ; ^^I 9, e ,.0 (11 ' 1 ^ ;.,^^lof ^,;^ cp^ bl ^^ a ',^Idroit ^;;^chiro ^^eteur r x^uu ré^ .flouré I10, ^:Co ^lozl^ 128  DES PRIVILEGIES. sous-acquéreur n'est pas propriétaire, à l'égard des tiers, tant qu'il n'a point transcrit ; il ne peut donc pas opposer son droit au créancier qui agit en résolution. Il en est de même des tiers acquéreurs de droits réels, que l'article 28 range parmi ceux au préjudice desquels l'action résolutoire ne peut être exercée quand ].e créancier a perdu son privilége. Il faut qu'ils aient un droit à oppo- ser au vendeur qui demande la résolution de la vente; il faut donc qu'ils l'aient conservé, soit par la transcription, s'il s'agit d'un droit soumis à la transcription, soit par l'in- scription, s'il s'agit d'une hypothèque ou d'un privilége. La loi exclut les créanciers personnels qui n'ont pas de droit dans la chose. Pourquoi les créanciers chirographaires ne peuvent-ils pas opposer la déchéance de l'action résolu- toire au vendeur? On répond d'ordinaire : parce que les créanciers personnels n'ont d'autre droit que celui de leur auteur; et comme l'acheteur ne peut pas se prévaloir, con- tre le vendeur, de la déchéance que celui-ci a encourue à l'égard des tiers, les créanciers de l'acheteur ne peuvent pas avoir plus de droit que lui. La réponse est péremptoire, d'après les principes du code civil; elle ne l'est point dans le système de la loi belge (1) ; celle-ci considère les créanciers chirographaires comme des tiers, en ce qui concerne la transcription (art. l eT ) ; elle aurait pu aussi les considérer comme tiers quand il s'agit de l'action résolutoire ; si elle ne l'a point fait, c'est que son but n'est pas d'enlever au vendeur les droits qu'il tient _ de son contrat, elle veut seulement mettre à l'abri de l'action résolutoire ceux qui ont acquis un droit sur la chose que le vendeur prétend leur enlever. En d'autres mots, c'est le crédit immobi- lier que le législateur a entendu garantir, et non le crédit qui s'accorde à la personne; ceux qui se contentent de la garantie personnelle suivent la foi de leur débiteur, ils ne peuvent pas se plaindre si un vendeur non payé vient leur enlever une partie de leur gage. Il y a une espèce d'incon- séquence à les garantir contre le privilége, qui n'est pas (1) Comparez les auteurs cités par Aubry et Rau, t. IV, p, 402, note 44, § 356, et Cloes, t. I, p. 459, n o 777. DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES.  129 rendu public, et à ne pas les garantir contre l'action résolu- toire, qui reste occulte. L'inconséquence s'explique par le but limité que la loi a eu en vue. 139. L'article 28 reçoit-il son application quand le dé- biteur tombe en faillite? Cette question est très-controver- sée. Comme elle touche aux principes qui régissent la fail- lite, elle appairtient au droit commercial plutôt qu'au droit civil; nous nous bornerons à énoncer succinctement notre opinion. Il s'agit de savoir si le vendeur peut demander la résolution de la vente contre la masse chirographaire ; or, l'article 28 pose en principe que les créanciers chirogra- phaires de l'acheteur ne peuvent pas se prévaloir contre le vendeur de la déchéance qu'il a encourue de l'action réso- lutoire ; cela décide notre question, si elle doit être résolue par les principes du droit civil. La seule difficulté est de savoir si les créanciers, par l'effet de la faillite, acquièrent un droit réel sur les biens du failli. Cela nous paraît très- douteux : le failli est, à la vérité, dessaisi de l'administra- tion de ses biens, c'est la masse qui les administre et qui en dispose par l'organe des agents ou syndics. Ce n'est pas là un droit réel, la faillite ne fait que transmettre à la masse chirographaire les droits que le failli exerçait; or, l'acheteur ne pouvait opposer au vendeur la déchéance de l'action résolutoire; donc le vendeur conserve aussi son droit de résolution contre la masse qui représente le débi- teur. La cour de cassation s'est prononcée en ce sens, mais de nouvelles difficultés s'élèvent sur les motifs de décider ; nous ne pouvons pas entrer dans ce débat (1). 140. Pour que les tiers, tels que nous venons de les déterminer, soient à l'abri de l'action résolutoire, il faut que le privilége soit éteint ou que le créancier en soit dé- chu. Ce sont les termes de l'article 28. Reste à savoir ce que la loi entend, par extinction ou déchéance du privilége. Le texte comprend tous les cas dans lesquels le créancier privilégié ne peut plus exercer son privilége, quelle qu'en (1) Mourlon discute longuement la question dans son Traité de la tran- scription, t. II, p. 463, nos 812-820. Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 359, notes 10 et 11, § 278, et les autorités qu'ils citent; Cloes, t. I, p. 461, n08'778-781. DES PRIVILEG}ES. soit la cause. Il y a, dans le code civil et dans notre loi hypothécaire, un chapitre sur les causes d'extinction des privilèges ; la première cause résulte de l'extinction del'obli- gation principale ; dans ce cas, il n'y a plus de créance, et, par conséquent, le vendeur n'a plus aucun droit. Ce n'est pas là l'extinction que l'article 28 suppose ; pour qu'il puisse s'agir d'exercer l'action résolutoire, il faut que la créance subsiste; seulement le privilége qui la garantissait est éteint. Tel est le cas où le créancier renonce à son privi- lége (art. 108, 2°; code civil, art. 2180). L'esprit de la loi est d'accord avec le texte. Si le vendeur renonce à son pri- vilége, l'inscription sera radiée ; et comme régulièrement la radiation ne se fait que lorsque la créance est éteinte, les tiers doivent croire que le vendeur est payé et que, par suite, ils sont à l'abri de l'action résolutoire. La loi hypo- thécaire elle-même le décide ainsi dans un cas où la renon- ciation est implicite. Le créancier dispense le conservateur de prendre l'inscription d'office ; clans ce cas, il est déchu de son privilége et de son action résolutoire, parce qu'en renonçant à l'inscription il fait croire aux tiers intéressés que le privilége n'existe plus, que le créancier y a renoncé. L'article 36 dit que le vendeur est déchu du privilége et de l'action résolutoire; c'est plutôt une extinction qu'une déchéance, puisqu'elle implique une renonciation; mais peu importe, puisque la loi met la déchéance sur la même ligne que l'extinction. L'article 108 (code civil, art. 2180) place encore la pres- cription et la purge parmi les causes d'extinction des pri- viléges. Nous avons déjà dit que la loi nouvelle a organisé la purge de manière qu'elle efface l'action résolutoire en même temps que le privilége. Quant à la prescription du privilége, elle entraîne la radiation de l'inscription qui le conservait; et dès que les tiers voient l'inscription radiée, ils doivent croire que le vendeur est payé et que, par suite, ils ne peuvent plus être évincés par l'action résolutoire. La déchéance diffère de l'extinction par les causes qui l'entraînent, elle implique une espèce de peine prononcée contre le créancier négligent. Tel est le cas prévu par l'ar- ticle 37. L'acte de vente est transcrit, le privilége est con- 130 DES PRIVILÉGES SUR LES IMMEUBLES.  131 servé, mais il ne l'est que pendant un délai de quinze ans; avant l'expiration de ce délai, le vendeur doit renouveler son inscription; s'il ne le fait point, il perd son privilége et, par suite, son action résolutoire. Nous en avons dit la rai- son (n° 105). Par identité de motifs, il fàut décider que si le vendeur donne mainlevée de l'inscription, c'est-à-dire consent à ce qu'elle soit radiée, il est déchu de son privilége et de l'ac- tion résolutoire, quand même la créance subsisterait. En effet, la mainlevée produit le même effet que la dispense. Le privilége était conservé par la transcription; le créan- cier renonce à l'un des éléments de la publicité requise dans l'intérêt des tiers ; dès lors ceux-ci doivent croire que le créancier ne veut pas exercér son privilége, et renoncer au privilége, c'est renoncer à l'action résolutoire. C'est en- core un cas d'extinction plutôt que de déchéance. 141. Le vendeur, l'échangiste et le donateur, qui ont tout ensemble un privilége et une action résolutoire, con- servent leur privilége par la transcription de l'acte qui y donne naissance. Que faut-il décider si l'acte n'est pas transcrit? On pourrait croire que, dans ce cas, le privilége n'est pas conservé et que, par suite, les créanciers encou- rent la déchéance de l'action résolutoire. Tel n'est point le système de la loi belge. Si l'acheteur ne transcrit pas, il ne devient pas propriétaire à l'égard des tiers; par suite, il ne peut concéder à des tiers aucun droit réel sur la chose; or, les tiers qui n'ont pas de droit réel ne peuvent pas se pré- valoir de l'article 28 (n° 138). Vainement les tiers contre lesquels le vendeur agit en résolution diraient-ils que celui- ci, n'ayant pas conservé son privilége, ne peut pas agir en résolution; le vendeur leur répondrait qu'à leur égard il est resté propriétaire et qu'il agit comme tel : il ne se pré- vaut pas de son privilége, il invoque son droit de propriété. Dira-t-on que, dans cette opinion, les droits des tiers sont sacrifiés, alors que l'article 28 a pour objet de les garan- tir? Nous répondrons que les tiers ne sont admis à opposer la déchéance de l'action résolutoire que lorsqu'ils ont fait ce que la loi exige pour la conservation de leurs droits. Or, ceux qui traitent avec un acheteur doivent avant tout s'as- 132  DES PRIVILEGES. surer s'il est propriétaire, et il n'est propriétaire que par la transcription; donc, avant de traiter avec lui, ils doivent demander qu'il transcrive son acte d'acquisition; s'ils ont l'imprudence de contracter avec un possesseur qui n'est pas propriétaire à l'égard des tiers, ils doivent en subir les conséquences; ils sont sans droit, dans l'esprit de la loi (le 78-84) . 142. L'acheteur qui n'a pas transcrit revend l'immeuble et le sous-acquéreur fait transcrire son acte d'acquisition : le vendeur sera-t-il déchu de son privilége et, par suite, de son action résolutoire? Nous avons examiné la question de principe plus haut (n° 89). Dans notre opinion, le vendeur primitif reste propriétaire à l'égard du sous-acquéreur, et, par suite, il ne peut être question de la déchéance du pri- vilége et de l'action résolutoire. Dans l'opinion contraire, le vendeur est déchu de son privilége, et, par suite, il ne peut plus agir en résolution. 143. Il se présente encore une difficulté dans cette diffi- cile matière. Le vendeur agit en résolution ; au moment où l'action est intentée, il avait encore son privilége ; dans le cours de l'instance, le privilége s'éteint. En résultera-t-il que la résolution ne pourra pas être prononcée? La cour de cassation a très-bien jugé que si le vendeur a agi en ré- solution, en mettant en cause le tiers contre lequel la résolution est invoquée, l'action a été utilement exercée, quoique le privilége ait péri, dans le cours de l'instance, par défaut de renouvellement de l'inscription (1). En effet, le jugement qui prononce la résolution rétroagit au jour de la demande ; il suffit donc que, lors de la demande, le privilége ait existé; dès lors l'action a été utilement exer- cée, et le demandeur doit obtenir tout ce qu'il aurait obtenu si le jugement était intervenu immédiatement, les lenteurs de la justice ne pouvant pas nuire à ceux qui sont forcés de plaider. Bien entendu que le vendeur ne peut se prévaloir de la résolution qu'à l'égard de la partie qui a été en cause, puisque les jugements n'ont pas d'effet à l'égard des tiers. Il doit clone avoir soin de mettre en cause les tiers qui ont (1) Cassation, 3 aoiit 1868 (Dalloz, 1869, 1, 449). DES PRIVILEGES SUR LES IMMEUBLES.  13.5 par nt  acquis un droit réel sur la chose, sinon ceux-ci pourraient nt  lui opposer la déchéance qu'il a encourue en ne renouve- a s  lant pas son inscription (i). us oi  § IV. Du droit cles tiers quand le créancier privilégié agit en résolution. le 1411. u Dans le cas où le vendeur, l'échangiste, le do- nateur exerceraient l'action résolutoire, les tiers pourront de  toujours arrêter ses effets, en remboursant au demandeur ui le capital et les accessoires conservés par l'inscription du privilége, conformément à l'article 87 de la présente loi. ,1 Les tiers ont grand intérêt à arrêter l'action résolutoire, ' e car, si la résolution est prononcée, les droits qu'ils ont sur la chose seront également résolus. Mais en ont-ils le droit en remboursant au demandeur sa créance avec les acces- .  soires? D'après la rigueur des principes, non. En effet, iú  quand l'acheteur ne paye pas le prix, le vendeur a le droit l e d'agir en résolution, et les tiers ne peuvent pas empêcher l'exercice d'un droit, en vertu de l'intérêt qu'ils ont à ce que ce droit ne soit pas exercé, quand même ils offriraient de désintéresser entièrement le vendeur. La loi déroge donc au droit du vendeur en permettant aux tiers d'arrêter l'ac- tion résolutoire. La dérogation est fondée en équité. Qu'a voulu le vendeur? Il a vendu pour obtenir le prix de la chose; s'il agit en résolution, c'est parce que le prix n'est pas payé ; l'acheteur, en payant, empêcherait l'exercice de l'action résolutoire; donc les ayants cause de l'acheteur doivent avoir le même droit. Par là les divers intérêts sont conciliés ; les tiers qui payent le prix sont subrogés au privilége du vendeur, et ils conservent les droits qui leur ont été concédés sur la chose; quant au vendeur, il ne peut pas se plaindre, puisque la vente reçoit son exécution. L'article 28 exige que les tiers indemnisent compléte- (1) La cour de Riom à jugé, en termes trop absolus, que le vendeur qui a exercé l'action résolutoire contre l'acheteur conserve son droit contre les tiers (arrêt du 7 mars 1859 ; Dalloz, au mot Transcription, n° 617, et Flandin, De la transcription, t. Il, p. 392, n° 1238). xxx.  9 134  DES PRIVILEGES. ment le vendeur, en lui payant ce qu'il aurait obtenu s'il avait exercé son privilége, c'est-à-dire le prix principal et les intérêts auxquels le créancier privilégié a droit. Nous dirons plus loin quels sont les intérêts que le créancier pri- vilégié ou hypothécaire peut réclamer (art. 87). 1115. La loi donne encore un droit aux tiers, créanciers hypothécaires, même après que la résolution est pronon- cée. Si l'acheteur a payé une partie du prix, le vendeur peut néanmoins demander la résolution de la vente, mais il doit rembourser la somme qu'il a touchée. La restitution se fait à l'acheteur, les sommes restituées entrent dans son p atrimoine et deviennent le gage de ses créanciers. Par dérogation à ces principes, la loi dispose que s'il y a des créances garanties par un privilége ou une hypothèque sur l'immeuble vendu, les sommes restituées seront affectées à ces créanciers ; la loi transporte sur la partie du prix qui est restituée à l'acheteur, le droit de préférence qu'ils avaient sur l'immeuble. C'est une disposition d'équité. En droit, la résolution de la vente fait tomber les privilèges et les hypothèques qui grèvent l'immeuble vendu, du chef de l'acheteur; les créanciers privilégiés et hypothécaires deviennent donc des créanciers chirographaires ; comme tels ils devraient venir par contribution sur les sommes qui sont remboursées à l'acheteur; mais l'équité demande que le droit qu'ils avaient sur l'immeuble soit transporté sur la partie du prix qui en avait été payée, car cette par- tie du prix représente une partie de l'immeuble qui était affecté à leur créance. L'article 28 applique le même principe aux restitutions que le copermutant doit faire, s'il a reçu une partie de la soulte. Cette partie de la soulte représente une partie de l'immeuble sur lequel les tiers créanciers avaient une hy- pothèque ou un privilége; par suite, les droits des créan- ciers sont transportés sur les sommes que l'échangiste est condamné à restituer à son copermutant. Les raisons d'équité sont les mêmes qu'en cas de vente. La loi ne parle pas du donateur qui agit en résolution, alors que le donataire n'a rempli qu'une partie des charges pécuniaires oui lui étaient imposées. Il doit restituer les DES PRIVILÉGES ÉTABLIS PAR DES LOIS SPÉCIALES. 135 sommes qu'il a reçues : les créanciers hypothécaires ou privilégiés peuvent-ils, dans ce cas, invoquer le troisième alinéa de l'article 28 ? On pourrait dire que la disposition étant tout à fait exceptionnelle, il n'est pas permis de l'étendre à la donation. Mais ne serait-ce pas dépasser la rigueur des principes? Les deux premières dispositions s'appliquent au donateur : pourquoi ne lui appliquerait-on pas la troisième, qui n'est qu'une suite des premières? Il n'y a pas une ombre de raison pour faire une exception aux droits des créanciers, en cas de résolution de la donation. Ce ne peut être qu'un oubli du législateur, si la loi ne parle pas de la donation dans le troisième alinéa; il est certain que le texte ne répond pas à la pensée du législa- teur; c'est donc le cas de recourir à l'esprit de la loi, et sur ce terrain il n'y a plus de doute (1). ARTICLE e. Appendice. DES PRIVILÉGES ÉTABLIS PAR DES LOIS SPÉCIALES. § I e1 . Des priviléges du trésor public. 146. Des lois spéciales accordent divers priviléges au trésor public ; nous nous bornons à les mentionner, cette matière étant en dehors du cadre de notre travail. 147. La loi du 12 novembre 1808 (art. i er ) accorde à l'Etat un privilége spécial pour la contribution foncière; il affecte les récoltes, fruits, loyers et revenus des immeubles sujets à la contribution, mais il ne frappe pas les immeu- bles mêmes des contribuables. La loi belge du 11 février 1816 accorde au trésor une hypothèque sur les biens sujets à contribution. Cette hypo- thèque est dispensée de l'inscription, mais elle n'a d'effet que pendant l'année pour laquelle la contribution est due et pendant l'année suivante. La loi de 1816 abroge-t-elle la loi de 1808? La commis- sion spéciale qui a préparé le projet sur le régime hypo- 1 (1) Martou s'en tient au texte. T. I, p. 246, n° 629. [Document text truncated for crawler view.]