La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español

Juan Antonio Martos Núñez Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Sevilla La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA AGRAVANTE DE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA EN EL SISTEMA DE LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL. A) Concepto. B) Fundamento y naturaleza. C) Requisitos. D) Ambito de aplicación. E) Compatibilidad con otras circunstancias F) Comunicabilidad. G) La determinación de la pena en función de la concurrencia exclusiva de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa. III. LA CIRCUNSTANCIA DE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA EN EL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL. A) Delitos contra las personas. B) Delitos patrimoniales y económicos. C) Delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. BIBLIOGRAFIA. I. INTRODUCCION Cometer un delito es un comportamiento humano contrario a las exigencias del Estado de Derecho. Pero si la realización del crimen está motivada por fines abyectos, tales como, entre otros, la obtención de «precio, recompensa o promesa», entonces esa conducta ha merecido, históricamente, mayor desvalor ético y social. En efecto, ya en el Derecho Romano la Lex Cornelia de sicariis et veneficis, dada por SILA, dirigida contra los asesinos sicarii y los bandidos latrones, castigaba el asesinato violento por cuenta ajena I. La naturaleza de los motivos hacía que fuesen moralmente diversos los homicidios, y estas diferencias morales las tuvieron en cuenta los magistrados juzgadores y los tribunales del pueblo y de los jurados, no solamente, como apunta MOMMSEN 2 , «para hacer las correspondientes Véase al respecto, FERRINI, «Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano», en «Enciclopedia del diritto penale italiano», a cura di E. PESSINA; Milano, 1905, vol. 1, págs. 379 y 382, y MOMMSEN, «Derecho Penal romano», traducción del alemán por P. DORADO, Bogotá, Editorial Temis, 1976, págs. 398 y s. Efr., pág. ,397. Poder Judicial - ri.r , 36 / PAG. 51 Juan Antonio Martos Núñez declaraciones de culpabilidad, sino también para graduar la medida de la pena». El crimen inter sicarios de la referida Ley Cornelia se recoge en nuestra Legislación histórica; concretamente, en la Partida VII, Título XXVII, Ley III que alude a los «ornes desesperados que matan a los ornes por algo que les dan». El Derecho Intermedio reguló casuísticamente esta circunstancia y los Prácticos, basándose en el momento constitutivo del pacto, la capacidad, el consentimiento, la competencia, etc., elaboraron la doctrina del pactum scaeleris remuneratorio. En el umbral del movimiento codificador, los pensadores indagaron sobre la violencia y los motivos personales que determinaban su aparición. Así, BECCARIA 3 , a propósito de los atentados contra la persona, manifestaba que «ni el grande ni el rico deben satisfacer por precio los atentados contra el flaco y el pobre; de otra manera las riquezas que bajo la tutela de las leyes son el premio de la industria, se vuelven alimento de la tiranía». No hay libertad, según César BONESANA, cuando algunas veces permiten las leyes que en ciertos acontecimientos el hombre deje de ser «persona», y se repute como «cosa». Por otro lado, la interrogante de ¿por qué la circunstancia de un salario es una agravación?, es resuelta por BENTI IAM 4 en los términos siguientes: Primero. Porque aumenta la alarma y el peligro, ya que, si un hombre se empeña por dinero en la riña de otro, todos los que puedan temer una riña con cualquiera deben temer a este pendencista de profesión. Muchas personas vivirían en una alarma continua, sabiendo que hay hombres que venden su fuerza y su valor a los que lo necesitan, y que sus enemigos pueden aprovecharse de ésto para ejecutar por medio de estas personas extrañas lo que no pueden hacer por si mismos. El peligro parecerá mayor a medida que sus enemigos sean más opulentos y puedan tentar con mayores recompensas. Segundo. Una acción semejante indica el carácter más vil y más depravado; porque el motivo del interés pecuniario tiene manifiestamente más fuerza en el delincuente que todos los motivos sociales. En nuestro Ordenamiento, la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa aflora al mundo jurídicopenal en el Código de 1848, (artículo 10, circunstancia 3') que, por otra parte, configuraba como uno de los elementos constitutivos del delito de asesinato el matar a otro concurriendo la circunstancia de haber ejecutado el hecho «por precio o promesa remuneratoria» (artículo 333, número lo, circunstancia segunda). Por consiguiente, el régimen jurídico de la circunstancia que nos ocupa es doble; de un lado, en el sistema de la Parte General del Derecho Penal, cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa, es una BECCARIA, sTratado de los Delitos y de las Penas», Buenos Aires, Editorial Heliasta, S.R.L., 1978, pág. 102. BENTHAM, “Tratados de legislación civil y penal». Edición preparada por Magdalena RODRIGUEZ GIL. Madrid, Editora Nacional, 1981 , pág. 601. PAG. .52 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español circunstancia que modifica, agravándola, la responsabilidad criminal dimanante del hecho realizado; mientras que esa misma motivación, en el sistema de la Parte Especial, es un elemento constitutivo de determinados delitos (v. gr. el asesinato) o inherente a los mismos (v. gr. el delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas). II. LA AGRAVANTE DE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA EN EL SISTEMA DE LA PARTE GENERAL DEL CODIGO PENAL A) CONCEPTO En la circunstancia agravante de cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa, se considera el móvil de lucro de quien realiza el hecho por cuenta ajena, impulsando su conducta, como observa ANTON ONECA c , «no la representación del resultado, sino la del provecho material que alguien da o promete. Esto es, anteponiendo un egoismo crematistico al respeto a los derechos de la víctima, a quien se agravia sin ninguna razón de odio o resentimiento». Se trata, en efecto, de un supuesto particular de los motivos abyectos o fútiles, previstos en el artículo 61, 1" del Código Penal italiano. Por otra parte, la valoración utilitaria del motivo, que impulsa la acción penal, sitúa la agravante, según Del ROSAL 6 , dentro de la llamada concepción sintomática del delito, por cuanto prevalecen los móviles ¡ucrandi frente al respeto que merecen los valores protegidos por el Ordenamiento jurídicopenal. Además, prosigue el citado autor, apenas si queda espacio para la configuración conceptual de la agravante, mediante el expediente del arbitrio, ya que la fórmula legal señala taxativamente en «qué consiste» la agravación: haber obrado por «precio, recompensa o promesa». Por todo ello, previamente al estudio especifico de la referida circunstancia, MARTINEZ PEREZ 7 propone determinar el concepto de «móvil» y deslindarlo de nociones afines, tales como los términos «intención», «fin» o «motivo». A pesar de todo, el aludido penalista afirma que, desde una perspectiva estrictamente jurídica, no existen diferencias sustanciales entre motivo y móvil, ya que el móvil constituye el aspecto dinámico del motivo, en el sentido de que el móvil es el motivo que ha decidido al sujeto a obrar. En todo caso, conviene reconocer que el vocablo «móvil» apunta hacia una significación peyorativa ausente en el «motivo» y, además, la locución «móvil» expresa mejor el significado psicológico, posibilitando su deslinde con respecto al fin o a la intención. ANTON ONECA, «Derecho Penal», segunda edición anotada y corregida por José Julián HERNANDEZ GUIJARRO y Luis BENEYTEZ MERINO, Madrid, ediciones Akal, S.A., 1986, pág. 390. " Del ROSAL, «Tratado de Derecho Penal español». Parte General, Madrid, ediciones Darro, 1972, vol. II, pág. 525. 7 MARTINEZ PEREZ, «La circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa, en CPC, Madrid, Edersá, 1983, n° 19, págs. 41 y 43. Poder Judicial - n.. 36 / PAG. 53 Juan Antonio Martos Núñez Por el contrario, QUINTANO RIPOLLES 8 considera que la mencionada circunstancia no está determinada exclusivamente por consideraciones de «móvil» innoble, sino por la existencia de un pacto previo, determinante de una más acendrada voluntas scaeleris, y, presuntamente, de un mayor riesgo social. Móvil bajo, de lucro, hay en muchísimos delitos; pero lo que prevé la circunstancia 2 a no es esa consideración personal, sino la real del pacto, la delegación del acto criminal en otra persona. Finalmente, conviene citar a este respecto que la Doctrina del Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada, entre otras, la sentencia de 3 de abril de 1978, Aranzadi, 1286, que «la circunstancia agravante de precio presupone un pachol.: scaeleris, remuneratorio y previo a la comisión del delito, como merced impulsadora de la acción que lleva un mavor riesgo social por quien sin escrúpulos y con egoismo inmoral delinque por móviles económicos, al ser el precio la razón determinante que yace en el fondo de la actuación delictiva, toda vez que el adverbio de modo «mediante» empleado en el texto punitivo de la circunstancia segunda del artículo 10 del Código Penal significa y es equivalente léxicamente a «por razón de» o «en atención a», por lo que ordinariamente dicho precio o recompensa se acuerda con anterioridad al delito, pero se paga después 9 ». B) FUNDAMENTO Y NATURA! EZA Sobre el fundamento y la naturaleza jurídica de la agravante de precio, recompensa o promesa, la doctrina plantea dos cuestiones íntimamente relacionadas: Primera. ¿Cuál es la ratio legis de la referida circunstancia? Segunda. ¿Cuál es su naturaleza: objetiva o subjetiva? La doctrina dominante sostiene que la comisión de un delito mediante precio, recompensa o promesa se fundamenta en la motivación económica que preside el comportamiento del sujeto activo y, por tanto, es de índole personal. En efecto, COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON 1 ° afirman que no cabe la menor duda de que la razón de agravación es fundamentalmente personal y subjetiva, puesto que, en definitiva, es la existencia de los «móviles de lucro» quienes fundamentan esta causa de agravación. Del mismo modo, está fuera de toda duda, para RODRIGUEZ DEVESA 11 , que esta circunstancia modificativa es de «naturaleza subjetiva» porque lo decisivo es el «móvil de lucro». QI(INTANO RIPOLLES, -Comentarios al Código penal-, segunda edición renovada por el amor y puesta al dia por Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, editorial Revista de Derecho Privado, 1966. pag. 208. 9 En este sentido, vease, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo, de 4 de julio de 1958 (A. 2467); 29 de mayo de 1971 (A. 2436); 5 de mayo de 1972 (A. 2033); 26 y 29 de marzo de 1973 (A. 1415 y 1440); 2 de mayo de 1973 (A. 1934); 3 de febrero de 1977 (A. 306) y 15 de diciembre de 1978 (A. 4161). 10 CORO DEL ROSAL y VIVES ANTON, «Derecho Penal«. Parte General, edición completa, adaptada a la reforma de 25 de j111110 de 1983, Universidad de Valencia, 1984, pag. 755. RODRIGUEZ DE VESA, «Derecho Penal español, Parte General. Novena edición revisada y puesta al dia por Alfonso SERRANO GOMEZ, Madrid, editorial DYKINSON, S.L., 1985, pág. 743. PAG. 54 / Poder Judicial - n." 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español La razón de esta agravante es, según CUELLO (ALÓN 12 , la bajeza del motivo, pues, corno decía PACHECO, «nada hay tan bajo como el que mata por precio, a no ser el que mata alevosamente y sobre seguro». Conforme al tenor literal del número 2 del artículo 10, el delito debe ser cometido mediante el precio, recompensa o promesa, satisfecho u ofrecido por un determinado sujeto; por consiguiente, el texto legal reclama, en opinión de CORDOBA RODA 13 , el que el instigado corneta la conducta «en atención» al precio, recompensa o promesa. La dación u oferta de estas últimas ha de haber motivado, pues, la práctica del delito por el autor material. Las consecuencias dogmáticas de esta motivación económica inciden, bien sobre el desvalor del injusto o, por el contrario, aumentan el juicio de reproche y, por ende, la culpabilidad del autor material del hecho. En la primera linea científica se sitúan, entre otros, BUSTOS RAMIREZ y MIR PUIG. En efecto, a juicio del primero de los autores mencionados, la naturaleza jurídica de esta circunstancia es discutible, pues algunos señalan que aumenta la culpabilidad; pero pareciera que lo fundamental es el móvil de lucro, y el ánimo de lucro (como lo demuestra el hurto) es un elemento subjetivo específico del injusto (de autor), luego se aumenta en virtud de él el desvalor del acto N . Por su parte, MIR PUIG 15 considera que la circunstancia (le precio, recompensa o promesa eleva la intensidad de la prohibicion del injusto por cuanto «facilita la impunidad» y, con su esperanza, una decisión de delinquir que de otro modo, por miedo al descubrimiento y al castigo, tal vez no se adoptaría. En consecuencia, siendo aplicable la referida agravante tanto al que paga como al que recibe el precio, el aludido penalista ve un fundamento común a ambos y otro referido específicamente al ejecutor. El fundamento «común» reside en la mayor peligrosidad que supone la dificultad de descubrir a los responsables cuando media el precio: éste rompe la cadena motivacional que une al inductor con el delito, mientras que el autor material no tiene ningún motivo que pueda relacionarlo con la víctima. El fundamento específico para el autor material es el motivo bajo que representa el precio y que afecta al desvalor subjetivo del injusto. Si, como hemos visto, la ratio legis de la circunstancia 2a del artículo 10 del Código Penal es la concurrencia en el autor material de móviles abyectos o fútiles, agravará, según MARTINEZ PEREZ 16 , por razones de culpabilidad; categoría dogmática en torno a la cual deben orientarse las circunstancias atinentes a los móviles, ya que —tratándose de móviles valorizados negativamente— suponen una mayor reprochabilidad en el autor. Sin embargo, el mencionado autor estima conveniente, como 1 - 1 CUELLO CALON, •Derecho Penal». Revisado y puesto al do por César CAMARGO HERNANDEZ, Decimoséptima edición, Barcelona, editorial Bosch, S.A., 1975, tomo I, l'arte General, volumen segundo, pág. 580. CORDOBA RODA en CÓRDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, «Comentarios al Código penal», edición, Barcelona, editorial Ariel, 1972, tomo I (ARTICULOS 1-22), pags. 558 y - s. 1-1 Vid. BUSTOS RAMIREZ, «Manual de Derecho Penal español•. Parte General, la edición, Barcelona, editorial Ariel, S.A., 1984, págs. 419 y s. MIR PUIG, «Derecho Penal-. Parte General, Barcelona, P.P.U., S.A., 1984, pags. 575 y s. Poder Judicial - n.° 36 / PAG. 55 Juan Antonio Martos Núñez artículo de previo pronunciamiento, aclarar ciertas posiciones doctrinales y jurisprudenciales que se han manifestado en torno a la naturaleza objetiva/subjetiva de la circunstancia analizada. En efecto, QUINTANO RIPOLLES 17 afirma que la circunstancia de precio, recompensa o promesa es de agravación puramente objetiva. De ahí que comprenda, en principio, lo mismo al que ejecuta materialmente el delito que a quien lo propone, y al precio propiamente dicho, como a la recompensa o promesa; términos cuya querida laxitud permiten abarcar todas las modalidades posibles de la criminalidad delegada. Pero es que, además, la agravante de precio debiera reducirse, a juicio del referido autor, exclusivamente al que obra movido por este acicate. Entonces pudiera mejor vincularse el contenido de la agravante a la bajeza del móvil, cosa que no es tan hacedera ampliando su acción al oferente. Este puede obrar por estímulos no egoistas, e incluso nobles y altruistas, ajenos en absoluto a toda sombra de codicia, que parece debiera ser la piedra de toque para determinar una agravante de precio. En base a esta posición dogmática, el Tribunal Supremo ha declarado que la mencionada circunstancia, pese a su carácter objetivo, «opera subjetivamente» 12 . De todas formas, la indagación sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de una circunstancia, salvo que tenga como contenido esencial averiguar si exige el elemento subjetivo de "aprovecharse, o «buscar de propósito», está, corno subraya DIEZ RIPOLLES 19 , poco justificada, pues en todo caso incluso la averiguación de la presencia de tal elemento subjetivo puede incluirse en todo el análisis que se ha de realizar en cada circunstancia relativo a su pertenencia a lo injusto o a la culpabilidad. Por otra parte, a medida que la dogmática jurídico-penal se ha ido alejando de la vieja doctrina según la cual todo lo objetivo pertenece a la antijuricidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad, la determinación de la naturaleza de la circunstancia objetiva, subjetiva, o, en su caso, mixta, pierde, como pone de manifiesto ALONSO ALAMO 20 , la importancia práctica que, en otro momento, pudo tener. De ahí que la naturaleza objetiva o subjetiva no sea hoy predeterminante, necesariamente, según la citada autora, de la reconducción al injusto o a la culpabilidad. Ciertamente, el presupuesto de la mencionada circunstancia modificativa es el dato objetivo de la concurrencia del precio, la recompensa o la promesa. Sin embargo, la ratio legis de la agravación es el móvil abyecto de lucro que fundamenta el comportamiento del autor material, manifestado en el pacto mercenario, en cuya virtud aquél negocia, previamente, con el inductor la comisión del delito merced a la retribución económica que éste le ofrece. Dicho móvil, en opinión de MARTINEZ PEREZ 21 , ' 7 Cfr., págs. 208 y s. 1 ' 1 Confróntese las Sentencias de 31 de enero de 1973 y 3 de febrero de 1977, citadas por MARTINEZ PEREZ, cfr., pág. 58 nota 83. ir DIEZ RIPOLLES, «Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el articulo 60 del Código penal español», en ADPCP, 1977, pág. 644. ALONSO ALAMO, •El sistema de las circunstancias del delito•. Estudio general, Universidad de Valladolid. 1981, pág. 348. Cfr., pág. 59. PAG. 56 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español «no puede, desde luego, ser entendido como un elemento subjetivo del injusto, desde el momento en que de manera alguna incide sobre la forma de comisión del delito, ni tampoco afecta al bien jurídico. Es objeto exclusivamente, por tanto, del juicio personal de reproche». Así las cosas, el paso siguiente consiste en determinar la categoría específica del tipo de culpabilidad, susceptible de comprender la concurrencia de la circunstancia de precio, recompensa o promesa en la comisión de un delito. Según JESCHECK 22 , los elementos del tipo de culpabilidad son los siguientes: 1. «Los elementos de culpabilidad objetivamente configurados». Son causas de atenuación o exclusión de la culpabilidad y nunca pueden operar en sentido agravatorio, sino beneficiendo al autor que debe conocerlos, pues, de otro modo no podrían motivarle. 2. «Los elementos de culpabilidad subjetivamente configurados». Requieren que una circunstancia externa, siquiera solamente representada por el autor, haya incidido «efectivamente» en la formación de su voluntad. 3. «Los elementos de la actitud interna» (Gesinnungsmerkniale). Su especificidad consiste en que en ellos el «comportamiento espiritual contrario a los valores éticos» se expresa inmediatamente en el tipo. Ahora bien, como los factores sobre cuya base cabe inferir una determinada actitud interna, en parte pertenecen al ámbito del injusto y en parte al de la culpabilidad, los elementos de la actitud interna tampoco pueden contemplarse unitariamente como elementos de la culpabilidad, sino en parte como tales y en parte como elementos del injusto ( «concepción diferenciadora»). La agravante 2 a del artículo 10 se basa en la vileza del móvil y agrava, consecuentemente, por razones de culpabilidad. Es circunstancia que pertenece, en opinión de ALONSO ALAMO 23 , «a la culpabilidad subjetivamente concebida». Por consiguiente, pertenecen a la culpabilidad los elementos especiales de culpabilidad concebidos subjetivamente; es decir, una amplia gama de circunstancias que, según la citada autora 24 , va desde las referibles al proceso de motivación y a los móviles, hasta aquellas circunstancias que, como la premeditación y el arrebato, están configuradas subjetivamente pero no pertenecen al proceso de motivación. A este respecto, conviene aclarar, como apunta TORIO LOPEZ 25 , que la distinción entre motivo y móvil quedaría remitida a las capas intelectual y anímica del agente, respectivamente. Así, «el móvil se hallaría teñido o impregnado de una coloración subjetiva, como conjunto de deseos, pasiones y JESCHECK, »Tratado de Derecho penal», traducción y adiciones de Derecho español por Santiago MIK PUIG y Francisco MUÑOZ CONDE, 3' edición, Barcelona, editorial Bosch, S.A., volumen primero, págs. 647 y ss. . 1 ' ALONSO ALAMO, Cfr., pág. 653. = 11 'dem., pág. 445. 11 TORIO LOPEZ, "Motivo y ocasión en el robo con homicidio", en ADPCP, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaria General Técnica. Centro de Publicaciones, 19119. LOMO XLII, págs. 617 y ss. Poder Judicial -  36 / PAG. 57 Juan Antonio Martos Núñez emociones que impulsan a la acción; el motivo sería la razón de ser del comportamiento o conjunto de consideraciones racionales que lo justifican». El motivo comprende, pues, un momento valorativo y otro fáctico; en el móvil, por el contrario, subraya ALONSO ALAMO 26 , «predomina el lado tendencia]. Pertenece a la capa profunda en una visión estratificada de la personalidad». Los móviles de lucro justificativos de la agravación se ubican dentro de las partes motivadoras del acto culpable y, por tanto, se trata de una agravante cuya ratio, afirma Del ROSAL 27 , «descubre una determinada actitud psíquica, que, en buena parte, es expresión caracteriológica del agente». En este sentido, ARROYO DE LAS HERAS 28 proclama que esta circunstancia de agravación es de «naturaleza subjetiva», incidiendo directamente sobre la culpabilidad, haciéndose el ejecutor material por precio acreedor de un mayor reproche en consideración al móvil de lucro perseguido por el mismo, que antepone a cualquier otra consideración o freno moral, lo que, por otra parte y en el aspecto político-criminal, le hace, asimismo, sumamente peligroso. Por todo ello, la circunstancia de precio, recompensa o promesa, en la medida en que refleja »una motivación funcionalmente autónoma bien anclada en el propriurn, revela una parte de sí mismo con tendencia a la codicia, susceptible de calificarse cono) un elemento de la actitud interna o espiritual del tipo de culpabilidad». En este caso, el fundamento de la agravante no descansaría en la actitud psíquica del sujeto, formada por los motivos (las »partes integrantes motivadoras» de la culpabilidad), sino en la necesaria concurrencia de, como observa RODRIGUEZ DEVESA 29 , «una personalidad adecuada a la imputación» (las «partes integrantes caracterológicas»). Sin embargo, esta posición científica ha sido unánimemente rechazada por la doctrina dominante, puesto que, como pone de relieve MARTINEZ PEREZ 30 , los auténticos o propios elementos de la actitud interna pertenecen de manera privativa a la culpabilidad. En efecto, incluso JESCHECK 31 reconoce que en el asesinato, parágrafo 211 del Código penal alemán (StGB), las motivaciones contrarias a los valores éticos (placer de asesinar, satisfacción del instinto sexual, codicia y móviles bajos) constituyen propios elementos de la actitud interna, mientras que los elementos que afectan a la peligrosidad o a la reprobabilidad del modo de comisión (alevosía, crueldad, empleo de medios que entrañan peligro común) pertenecen al tipo de injusto, en cuanto caracterizan el específico injusto de la acción y sólo de forma «mediata» describen también la actitud interna. 'E (Ir., pág. 449. Sobre la Psicologia de las moro aciones. <tase por redes, Al I PORT, sl i personalidad.,. Su configu ray ion y desarrollo, séptima edicion, cersn in saisrellana de Isinael ANTE .I I, Barcelona, editi loa] [ feeder, S.A., 1980, pags. 238 y ss. r . Cfr., pág. 525. E I ARROYO DE I AS HERAS, Manual de Derecho PC11.11», Pamplona, editorial Aranzadi, S.A., 91I5, 'Atienen II, El delitos, pág. 549 Cfr., págs. 439 y s. Cfr., pág. 60. P Cfr., pág. 650. PAG. 58 / Poder Judicial - n." 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español Por consiguiente, la comisión de un delito mediante precio, recompensa o promesa, revela una motivación inmoral que describe inmediatamente la actitud interna del sicario y, por ende, pertenece al tipo de culpabilidad. Asimismo, la doctrina española mantiene que los auténticos elementos de la actitud espiritual se circunscriben al tipo de culpabilidad y son objeto, exclusivamente, del juicio personal de reproche. En consecuencia, la concepción diversificadora o diferenciadora de los elementos de la actitud espiritual, en que consisten particulares circunstancias, debe ser rechazada porque entrañan la admisión de un Derecho penal del ánimo 32 . La culpabilidad, por tanto, es, como subraya RODRIGUEZ DEVESA 33 , «culpabilidad del acto concreto realizado, no de la conducción de la vida o de la manera de ser del sujeto». La jurisprudencia española ha consagrado, de forma reiterada, algunos de estos elementos de la actitud interna o espiritual, v. gr. la «codicia'', que demuestran la concurrencia de la circunstancia externa de precio, recompensa o promesa. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1979 (A. 1835) ha declarado que «toda la actuación de S. está inspirada por la codicia, ciertamente estimulada por B., hasta convertirse en el único motivo de aquél, de suerte que, de no ser por la recompensa —dineraria y en especie— generosamente ofrecida y entregada al ejecutor, éste no hubiera cometido el delito» 34 . En definitiva, la circunstancia agravante de precio, de acuerdo con su ratio, agrava por razones de culpabilidad exclusivamente, en la medida en que refleja una actitud interna o espiritual del agente particularmente reprochable: la codicia 35 . Por ello, no puede mantenerse otro fundamento jurídico positivo para dicha agravante que el puramente subjetivista referido a la perversidad de ánimo del autor, valoración apriorística y consustancial a una determinada visión ética, a cuyo tenor, según GARCIA ARAN 36 , se considera que la persecución de lucro «degradan, por así decirlo, el móvil delictivo normal. Mediante esta apreciación se afirma, por ejemplo, que es «mejor” matar por odio que matar por dinero. C) REQUISITOS Los elementos constitutivos de la circunstancia agravante, objeto de análisis, son los siguientes: 1. El presupuesto objetivo: la existencia de precio, recompensa o promesa. 2. Los sujetos: el autor moral y el ejecutor material. 3. El pactum scaeleris. 4. La motivación lucrativa del ejecutor material. Vid . ALONSO ALAMO, «El sistema..., op . cit ., págs . 428 y 432 . ' 3 RODRIGUEZ DEVESA , Cfr pág . 440 nota 60. 31 En este sentido, véase, entre otras, las siguientes Sentencias de nuestro Alto Tribunal:3 de julio de 1954 (A. 1735); 20 de junio de 1959 (A. 2282); 28 de febrero de 1966 (A. 788) y 23 de noviembre de 1970 (A. 4943). Vid. MARTINEZ PEREZ, «La circunstancia...», op. cit., pág. 61. ss GARCIA ARAN, «Los criterios de determinación de la pena en el Derecho español» ediciones de la Universitat de Barcelona, 1982, pág. 152. Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 59 luan /Antonio Martos Núñez Tercera.— Por otra parte, la tesis de MIR PUIG, de que en todo caso la inducción también es en sí misma un «delito» distinto al del autor, me parece incorrecta técnicamente. En efecto, esta posición científica olvida que la inducción no es una forma de autoría en sentido estricto sino, como apunta MUÑOZ CONDE 58 , una forma de participación, es decir, de cooperación dolosa en un delito doloso ajeno, aunque por su entidad cualitativa el legislador, a efectos de pena, la equipare a la autoría. Por consiguiente, debe regirse por los principios de la «unidad del título de imputación» (en virtud del cual, se mantiene, pese a la pluralidad de personas que intervienen en el delito, la <‹unidad» de éste) y por el principio de la «accesoriedad de la participación» (a cuyo tenor, la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor). En estricta aplicación de lo anteriormente manifestado, resulta que el denominado «autor moral», en realidad, no es más que un partícipe, a titulo de inductor, en el hecho cometido por el autor material, mediante precio, recompensa o promesa; hasta el punto de que la punición del instigador dependerá de que el sicario, el autor principal, haya realizado una conducta típicamente antijurídica, en virtud del principio de «accesoriedad limitada». En consecuencia, la «comisión del delito» que exige la circunstancia 2' del artículo 10 del Código penal no depende, corno quiere MIR, de la eficacia de la inducción y, por tanto, no le otorga una autonomía hasta el punto de configurarla per se como un delito distinto al realizado por el mandatario; ya que, si éste no comienza la ejecución del delito, no puede castigarse al inductor salvo que, como observa MUÑOZ CONDE 59 , su comportamiento encaje dentro de una de las formas de participación intentada especialmente punible, la «provocación» descrita en el número 3° del artículo 4 del Código penal. En suma, la inducción no puede castigarse por sí misma, pues, como hemos apuntado, se precisa al menos la realización de un acto típicamente antijurídico que colme las exigencias del referido principio de la accesoriedad de la participación 60 . Por el contrario, cuando el autor material, previamente al pacto, ha resuelto la ejecución del delito, no podrá hablarse de la agravante de precio. En este caso, la responsabilidad del que da o promete no podrá atribuírsele a título de inductor, pues, según ARROYO DE LAS HERAS 61 , su influjo no ha sido suficiente para mover la voluntad del ejecutor material. En cambio sí es posible la declaración respecto del mismo de una responsabilidad a título de «provocación», sin que al mismo alcance, de acuerdo con las reglas derivadas de la naturaleza misma de la agravante de precio, dicha circunstancia de agravación. Por todo ello, opino, con la doctrina dominante, que, por lo que respecta a los sujetos, la agravante de precio, recompensa o promesa debe MUNOZ CONDE, .Teoría general del delito.., 2' edicion, Valencia, editorial Tirant lo 13Ianch, 1989. págs. 176 y s5. " 'dem., pág. 183. " Vid. RODRIGUEZ DEVESA, «Derecho  op. cit., pág. 811. "' Cfr., pág. 552. PAG. 66 / Poder Judicial - n.° 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español aplicarse, exclusivamente, a <da persona que recibe estas retribuciones». Esta solución es, desde un punto de vista políticocriminal, satisfactoria, ya que, como señala MARTINEZ PEREZ 62 , discrimina las responsabilidades de los sujetos, asignando a la conducta del sicario —ontológica y moralmente más grave— una pena de mayor entidad; simultáneamente, la amenaza de la pena puede posibilitar que consiga su efecto disuasorio en el sicario para que no acepte el mandato criminal. Por otro lado, el pactum scaeleris remuneratorio es un elemento constitutivo de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa, que precisa para su perfeccionamiento el acuerdo de dos voluntades, al menos, coincidentes en la «proposición» y «aceptación», respectivamente, del pacto criminal. Supone, por tanto, una persona que propone la comisión del delito a cambio de una determinada retribución económica; y otra que la acepta, obligándose, como contrapartida, a la ejecución material del hecho. De aquí se desprende, ciertamente, la trascendencia de la aceptación del inducido (o, en su caso, de su solicitud), puesto que si falta dicha aceptación no se aplica la agravante, aunque puede actuar la figura de la proposición, según PUIG PENA 63 , tesis, en mi opinión, rechazable puesto que, si la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo (artículo 4, párrafo segundo del Código penal), parece claro que el oferente no está dispuesto en absoluto a cometer delito alguno; razón por la cual instiga a otro para que éste realice, mediante precio, recompensa o promesa, el delito. La solución correcta sería, pues, calificar dicha conducta como constitutiva de «provocación para delinquir» 64 . El concierto debe ser previo; es decir, anterior al delito. A pesar de su dificil probanza, se sobreentiende implícito, según la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1979, «cuando determinada persona se dedica a prácticas abortivas clandestinas, percibiendo una tarifa o cantidad determinada que, difundida por medios subrepticios, suelen ser abonadas por las gestantes incriminadas, sus colaboradores necesarios, que acuden a sus servicios vituperables, recaudando de antemano las cantidades tácitamente exigidas y aceptadas». Del mismo modo, la STS de 25 de marzo de 1983 estimó la agravante, «en virtud de que el precio se convino antes de la intervención abortiva, aunque después se incrementase por el buen éxito de la operación». La remuneración puede ser cobrada con posterioridad, no siendo necesario, para la estimación de la agravante, que la retribución se haya cobrado «efectivamente». Lo decisivo, por tanto, es que la merced haya sido ea Cfr., pág. 53. 6 ' Cfr., pág. 456. En el sentido del texto, véase, CORDOBA RODA, -Comentarios_..., op. cit., pág. 562 y ARROYO DE LAS HERAS,  op. cit., pág. 551. En el caso de que exista acuerdo de voluntades y no haya ejecución, estaremos, según ARROYO, ante un supuesto de «conspiración» con agravante de precio respecto del virtual ejecutor, y en el caso de desistimiento del ejecutor, el autor mediato responderá por provocación sin la concurrencia de la agravante de precio. Poder Judicial - n.° 36 / PAG. 67 loan Antonio Martos Núñez convenida en las condiciones referidas 65 . Tampoco es preciso que en el «pactum” conste la determinación exacta de la cuantía o la entidad de la retribución. Un problema importante se plantea cuando participa un '<intermediario». Si la intervención es ‘<únicamente» en la inducción no existe problema, pues, dado el carácter subjetivo de la circunstancia, según ARROYO DE LAS HERAS 66 , «no podrá verse afectado por ella». Es el supuesto contemplado en la STS de 20 de julio de 1982, de la mujer que conviene con su amante la muerte de su marido y aquél ajusta con otro la comisión del delito, mujer a la que el Alto Tribunal, a juicio del mencionado autor, erróneamente, aplicó la agravante. Sin embargo, cuando el intermediario lucrativo actúa como enlace entre el mandante y el mandatario, lógicamente, beneficiándose de su mediación, entonces se le aplicará la agravación. Así acontece con el sujeto al que habitualmente acuden los que proponen la comisión de un delito, mediante precio, recompensa o promesa; intermediario que, posteriormente, negocia con el sicario la realización del crimen ofreciéndole una retribución inferior a la que él percibió. Por último, cabe preguntarse si deberá estimarse la agravante en el supuesto de que la iniciativa criminal la tome el ejecutor material. En esta hipótesis, lo esencial es el concierto previo de voluntades para la realización del delito, mediante la distribución de los roles correspondientes, independientemente de quién provenga la solicitud. Si el autor mediato no acepta, el solicitante será reo de proposición para delinquir con la agravante de precio. Pero es que, además, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia coinciden, unánimemente, en afirmar que un elemento capital de la agravante es el hecho de que sea vela motivación lucrativa» la que inspira el comportamiento del instigado. En efecto, este requisito es el que, según MARTINEZ PEREZ 67 , caracteriza auténticamente a esta circunstancia modificativa, resultando más acorde con él aquella interpretación que restringe al ejecutor material el ámbito personal de la agravante y permite inferir, en base al mismo, su verdadero fundamento. Subjetivamente, la referida circunstancia precisa que el sujeto realice el hecho por ánimo de lucro, lo que, además, desde un punto de vista político-criminal, hace que este delito sea más grave, pues lleva a la constitución de asociaciones del crimen, a dificultades en la persecución y en la prueba de los hechos; por tanto, he aquí, como subraya BUSTOS RAMIREZ 68 «un aumento no sólo del merecimiento de pena, sino también de la nece - sidad de pena». Las consecuencias jurídico-penales que se derivan del hecho de que la be El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de noviembre de 1974 apreció la agravante en un supuesto en el que el autor material de un delito de aborto, acordado previamente en virtud de precio, no llegó a percibirlo debido al mal estado en que quedó la embarazada (citada por MARTINEZ PEREZ, Cfr., pág. 54 nota 67). " Cfr., pág. 550. 67 Cfr., pág. 56. En este sentido, véase, también ALONSO ALAMO, «La rano o fundamento de la agravante reside en la vileza del móvil de lucro» («El sistema...», op. cit., pág. 652). <> Cfr., pág . 420 PAG. 68 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español merced sea la causa impulsora de la acción son, en opinión de PUIG PEÑA 69 , las siguientes: 1 a . Que no cabe discutir el que esta circunstancia agrava por una mayor culpabilidad, pues revela una gran indignidad y bajeza de ánimo el delinquir impulsado por la entrega de cualquier merced, a no ser que se trate de situaciones forzadas... 2 a . Que esta circunstancia no es aplicable en aquellos casos en los que la promesa o precio forma parte integrante del tipo, como en el cohecho y en las maquinaciones para alterar el precio de las cosas. 3 a . Que tampoco actúa cuando las cantidades recibidas representan el precio del producto con que luego se cometió el delito (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1944) o sirvieron ya para determinar el grado de participación del cooperador necesario (Sentencia de 23 de junio de 1952) Por su parte, la eficacia motivadora de la retribución económica para la comisión del hecho criminal, ha sido, reiteradamente, destacada por nuestro Alto Tribunal, en los términos siguientes: «Que aparezca claro... el encadenamiento causal a que obliga el término mediante» (Sentencia de 28 de febrero de 1966); «debe existir una conexión causal entre el precio y la comisión del crimen»; «el dinero era el resorte que movia la actividad delictiva (Sentencia de 12 de junio de 1964); «la retribución convenida debe haber servido de estímulo eficaz» (Sentencia de 18 de noviembre de 1974). En definitiva, para el Tribunal Supremo, el precio ha de ser «la razón determinante que yace en el fondo de la actuación delictiva como merced impulsadora de la acción» 70 . D) ÁMBITO DE APLICACIÓN Conforme a lo manifestado, la expresión legal «cometer el delito», descrita en la circunstancia 2a del artículo 10 del Código penal, debe entenderse como equivalente a «realizar el hecho típico». De ahí que únicamente pueda cometer el delito el autor que, tomando parte directa en la ejecución del hecho, realizó materialmente el comportamiento descrito en el tipo penal. Por consiguiente, las formas de participacion criminal tales como la inducción, la cooperación necesaria, la complicidad y el encubrimiento, en 69 Cfr., págs 457 y s. 70 En este sentido, véase, entre otras, las SS. de 5 de mayo de 1972; 31 de enero de 1973; 29 de marzo de 1973; 3 de febrero de 1977; 11 de febrero de 1977; 25 de febrero de 1977; 3 de abril de 1978; 15 de diciembre de 1978 y 26 de febrero de 1979 (citadas por MARTINEZ PEREZ, «La circunstancia.., y, op. cit., págs 55 y s nota 73) Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 69 Juan Antonio Martos Núñez absoluto implican «cometer el delito» y, por ende, tampoco fundamentan, por sí mismas, la apreciación de la referida agravante 71 . El Tribunal Supremo, en cambio, aunque ha limitado el alcance de la agravante al caso en que el delincuente por cuenta ajena es el ejecutor de los actos materiales del delito, quedando excluido quien por merced pecuniaria da consejos o proporciona medios para realizar el delito 72 , admite, no obstante, la aplicación de esta circunstancia a los partícipes, especialmente a los inductores y cooperadores necesarios. Por lo que se refiere al iter criminis, el entendimiento de la citada expresión legal no supone, necesariamente, la «comisión del delito consumado»; es bastante con que el delito haya sido intentado o frustrado, pues, si bien es cierto que, a efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa, el delito sólo lo puede cometer el ejecutor material del comportamiento descrito en el tipo penal, no lo es menos que dicha infracción criminal se comete tanto si la ejecución es total, o sea, consumada, como si es parcial, a saber: intentada o frustrada. Ahora bien, la agravante de precio ¿se extiende, también, a quienes mediante una retribución económica realizan actos preparatorios, tales como la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir? A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 2() de octubre de 1972, que apreció la agravante de precio en un supuesto de proposición para cometer el delito, entendiendo que en realidad el acusado «cometió» el delito, MARTINEZ PEREZ 73 afirma que dicha expresión no puede tener otro significado que el de ejecutar actos constitutivos del tipo; de ahí que el límite minimo venga constituido por la tentativa, en la cual el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores (artículo 3, párrafo tercero del Código penal). Pero es que, en la referida expresión legal, ciertamente, no pueden incluirse ni la conspiración, ni la proposición, ni la provocación, porque, como observa el citado autor, en estos actos preparatorios no existe aún un «principio de ejecución» del tipo y, por consiguiente, no se puede alegar ni tan siquiera que el hecho haya sido parcialmente ejecutado. Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1966, partiendo de la premisa de que la conspiración «no es un acto propiamente dicho sino un acuerdo preliminar de la ejecución, la consideró incompatible con la agravante de precio, pues la definición legal «la refiere a la comisión o ejecución, siquiera incipiente, del delito proyectado» 74 . Por otra parte, interesa destacar, por lo que respecta al ámbito personal de la agravante, que ésta solamente se aplica al ejecutor material del hecho tipico, total o parcialmente realizado. Consecuentemente, el que da o promete la retribución económica, sea cual fuere su grado de participación en r l En el sentido del texto , véase CORDOBA RODA; cfr pág . 563 y MARTINEZ PEREZ; cfr., pág. 62. 7 ' Sentencia de 16 de marzo de 1944, citada por ANTON ONECA, cfr., pág. 391. 773 Cfr., pág . 63 nota 103. 71 Citada por RODRIGUEZ MOURULLO en CORDOBA RODA y RODRIGUEZ MOURULLO, «Comentarios....., op. cit., pág. 170. PAG. 70 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español el hecho delictivo básico, quedará fuera del ámbito de aplicación de la referida agravante. Lo que no quiere decir, en ningún caso, que el inductor queda impune; por el contrario, su responsabilidad se fundamenta, a titulo de «inductor» (si la retribución económica dada o prometida «captó, directa y eficazmente» el conocimiento y la voluntad del sicario, motivándole a cometer el delito) o, en su caso, de «cooperador necesario» (si la ausencia de remuneración económica hubiese impedido la ejecucion del delito), o, en su defecto, como cómplice. Así acontece en el supuesto de quien, con el fin de facilitar la práctica del aborto, entrega a la mujer embarazada la suma necesaria para retribuir al facultativo que debe provocar el aborto. En este caso, CORDOBA RODA 75 afirma que la mujer no consiente que el facultativo le cause el aborto «en virtud» de precio, pues su consentimiento no viene «motivado» por la obtención de una satisfacción económica; razón por la cual deberá rechazarse aquí la aplicación de la causa modificativa, tanto en el delito de aborto consentido por la mujer como, a mi juicio, en el acto de «auxilio no necesario» de quien cooperó a la ejecución del delito de aborto, realizado por el facultativo, facilitando su práctica con un auxilio económico anterior o simultáneo al hecho, constitutivo de complicidad en el mismo. Por consiguiente, corno afirma MUÑOZ CONDE 76 , a propósito del asesinato, la circunstancia de precio, recompensa o promesa sólo afecta al que realiza el hecho motivado por ella. El que ofrece el precio puede, todo lo más, ser considerado como partícipe en el hecho cometido por el que lo recibe y ser castigado como inductor o cooperador necesario. Sin embargo, en el supuesto de que la entrega o promesa de la retribución económica no haya motivado al inducido para la comisión del delito, porque éste ya habia decidido, previamente, su realizacion, falta un elemento esencial para la estimación de la inducción, cual es el nexo causal exigible entre la instigación y el nacimiento en el instigado de la resolución criminal. En efecto, como ha destacado MIR PUIG 77 , tanto la doctrina como el Tribunal Supremo requieren, para la apreciación de la «inducción», que el ejecutor material no estuviera ya previamente decidido a cometer el delito (omnimodo facturus), lo que, frecuentemente, se expresa mediante la exigencia de «relación de causalidad» entre la instigación y la aparición de la resolución criminal en el ejecutor. No concurriendo tal requisito cabrá, según MIR, la «proposición» o «provocación», en su caso (artículo 4 del Código penal). Por tanto, la conducta del instigador, aunque no pueda reputarse como inducción, debe calificarse como punible en concepto de «provocación para delinquir», si reune los elementos constitutivos de dicho acto preparatorio. Por lo demás, téngase en cuenta, como observa MARTINEZ PEREZ 78 , que la 7 ' Cfr., pág. 563 . 76 Cfr., pág . 40 . MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español al tratado de Jeschecka, op. cit., vol. 2°, pág. 974. °< MARTINEZ PEREZ, cfr., pág 64 nota 107. Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 71 Juan Antonio Martos Núñez provocación no puede nunca ir acompañada de la agravante de precio porque la conducta constitutiva de provocación no supone «cometer el delito» en el sentido del artículo 10.2a. Asimismo conviene destacar que en relación con la inducción la provocación aparece, afirma RODRIGUEZ MOURULLO 79 , como una figura de captación, destinada a extender la responsabilidad penal, recogiendo supuestos de incitación que, debido a los limites dentro de los cuales se configura a la inducción —incitación directa, incitación que constituya conditio sine qua non de la ejecución del hecho, incitación dirigida a concretos y determinados destinatarios—, quedarían fuera del ámbito de lo punible. El castigo de la provocación como inducción, a tenor de lo señalado en el párrafo tercero del articulo 4 del Código penal, presupone, según el mencionado autor 80 , que la incitación del provocador haya representado un estimulo eficaz —aunque no entrañe, como en la inducción, una conditio sine gua non— y haya influido en la resolución del destinatario. Si el provocado rechaza tal estímulo y perpetra posteriormente el hecho sobre la base de una resolución que obedece a impulsos distintos al representado por la incitación previamente practicada por el provocador, éste responderá únicamente por provocación conforme a la regla contenida en el artículo 32; es decir, con la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada por la Ley para el delito consumado. También se podrá calificar, técnicamente, como provocación el supuesto en que la dación u oferta de la retribución económica no haya sido aceptada por el instigado o, en el caso de que éste, pese a haber aceptado en primera instancia, desista, posteriormente, por su propia voluntad, de cometer el delito 81 . E) COMPATIBILIDAD CON OTRAS CIRCUNSTANCIAS Por lo que se refiere a las circunstancias «atenuantes» de la responsabilidad criminal, la agravante de precio es compatible, según ARROYO DE LAS HERAS 82 , con el «estado de necesidad incompleto», pues el impulso de necesidad es perfectamente conciliable con el ánimo de lucro esencial de esta circunstancia de agravación; en cambio, debe estimarse incompatible con las eximentes incompletas de enajenación mental, miedo insuperable y fuerza irresistible, porque, circunscrita la agravante segunda del artículo 10 del Código penal a quien comete el delito mediante precio, recompensa o promesa, no resulta posible, como enseña CORDOBA RODA 83 , que en la realidad concurra el móvil de la remuneración económica con la perturbacion psíquica en la medida en que ésta altere el proceso de motivación —desencadenado por la remuneración económica—. 7 ' Cfr., pág. 189. 8 " Idem. « Sobre la eficacia del desistimiento, véase, por todos, MUÑOZ CONDE, «El desistimiento voluntario de consumar el delito», 1972. ° Cfr., pág. 555. " Cfr., pág. 564. PAG. 72 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español En cuanto a la compatibilidad de los denominados «estados emotivos o pasionales» con la agravante de precio, conviene precisar, en primer lugar, que bajo dicho nombre se comprenden la provocación, la vindicación próxima de una ofensa grave y el arrebato u obcecación, nomenclatura modificada por la Ley Orgánica 8/1983 de 25 de junio, que dejó sin contenido las circunstancias 5', 6a y 7' del artículo 9 del Código penal, redactando la circunstancia 8a del referido precepto en los términos siguientes: «La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad». Dado que, el arrebato u obcecación es una atenuante subjetiva porque, como subraya GIMBERNAT ORDEIG 84 , «requiere que se produzca una perturbación animica en el agente», reproducimos los argumentos anteriormente esgrimidos, a propósito de las eximentes incompletas, para rechazar también su compatibilidad con la agravante de precio. Pero es que, además, téngase en cuenta que si, como afirma el citado autor 85 , «para que puedan agravar, el precio, la recompensa o la promesa «deben condicionar la comisión del delito», parece claro que, cuando se obra por arrebato u obcecación, lo determinante no es la esperanza de obtener una retribución económica, sino la concurrencia de causas o estímulos tan poderosos que, afectando la inteligencia o la voluntad del sujeto, influyan en su comportamiento delictivo. Por consiguiente, los estímulos han de provocar un disturbio emocional que en alguna medida mengüe o cercene la imputabilidad, conforme establece la STS de 24 de abril de 1987. Sobre la compatibilidad de la agravante de precio con «otros estados pasionales de semejante entidad», tales como la provocación o amenaza adecuada de parte del ofendido y la vindicación próxima de una ofensa grave, la doctrina está dividida. Asi, COBO DEL ROSAL 86 estima que estas atenuantes exigen, además de la presencia de situaciones objetivas de «provocación o amenaza» y de «ofensa grave», la concurrencia de un determinado estado de conmoción psíquica en el agente; el fundamento de dichas circunstancias es, pues, subjetivo y más concretamente, como subraya el citado autor, «pasional». Por el contrario, RODRIGUEZ DEVESA 87 considera que la provocación y la vindicación próxima de una ofensa grave «están concebidas de modo predominantemente objetivo, mientras que en el arrebato recae el acento en lo subjetivo». En cualquier caso, téngase en cuenta que la ratio o fundamento de la circunstancia agravante reside en la vileza del móvil de lucro; por " GIMBERNAT ORDEIG, «Introducción a la Parte General del Derecho penal español», Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1979, pág. 86. " Cfr., pág. 93. " COBO DEL ROSAL, «Consideraciones sobre las atenuantes de "arrebato u obcecación" y "provocación y amenaza adecuada", en Anales de la Universidad de La Laguna», V, 1967-1968, págs. 17 y ss., y 69 y ss. Véase, además, COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON, «Derecho...», op . cit ., pág. 769 nota 4. Cfr., pág. 714. Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 73 Juan Antonio Martos Núñez consiguiente, el precio, entendido en sentido amplio, comprensivo de la recompensa y la promesa, no es, como observa ALONSO ALAMO 88 , el «motivo» del delito en sentido estricto, no es la representación a partir de la cual se dispone, por ejemplo, la muerte de la víctima, sino más bien el «móvil» del delito que está frente al motivo, más cargado de facticidad, perteneciendo más bien a la capa anímica que a la intelectual. Por el contrario, la comisión de un delito concurriendo la provocación o amenaza adecuada de parte del ofendido o, en su caso, la vindicación próxima de una ofensa grave, exige que el hecho punible se haya realizado «motivado» por la presencia de estas circunstancias en las que, por otra parte, no es necesaria la concurrencia de un «móvil especifico» sino, únicamente, la satisfacción de reparar una ofensa grave o responder ante una provocación o amenaza adecuada, por parte de quien fue objeto de las mismas. Por consiguiente, la solución técnica del problema no reside, a mi juicio, en la naturaleza, subjetiva u objetiva, de las mencionadas circunstancias atenuantes, sino en la diversidad de fundamentos que inspiran tales atenuantes comparadas con la agravante de precio, que impiden su compatibilidad 89 . Particular interés ofrece, en el contexto de «otros estados pasionales de semejante entidad», la relación entre la agravante de precio, recompensa o promesa con la circunstancia de cometer el delito por motivos morales, altruistas o patrióticos de notoria importancia, según la derogada redacción de la circunstancia 7a del artículo 9 del Código penal. Como afirma CORDOBA RODA 90 , es difícil que en la realidad concurra el móvil de la remuneración económica con la motivación ética; razón por la cual, la agravante de precio es incompatible con las atenuantes de obrar por motivos morales, altruistas o patrióticos, así como por arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad. Sin embargo, MARTINEZ PEREZ 91 opina que, si resulta perfectamente imaginable que, constando la mediación objetiva del precio e incluso reconociendo que la consecución de la retribución económica es el «fin» perseguido por el autor, pueda aplicarse la atenuante 7a del artículo 9 si el «móvil» que inspiró la realización del hecho delictivo es susceptible de calificarse de ético o noble, o, mejor, si se estima que la conducta («tendencia») del agente es reveladora de una actitud animica menos censurable. La compatibilidad que defiende el mencionado autor precisa, en mi opinión, las matizaciones siguientes: En primer lugar, no se trata de cualesquiera motivos morales, altruistas o patrióticos que informen la conducta del sujeto; por el contrario, estas motivaciones, en tanto pertenezcan más bien a la esfera intelectual que a la animica, han de ser de «notoria importancia», objetivamente considerada; es decir, no desde la perspectiva del autor, sino a través de los valores dominantes en la sociedad. " Cfr., pág. 652. " En el sentido del texto, consúltese, MARTINEZ PEREZ, «La orcunstanua..  op. cit., pág. 65. " Cfr., pág. 564 . "' Cfr., pág. 66. PAG. 74 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español En segundo término, y, concretamente, por lo que respecta a los motivos «patrióticos», conviene subrayar, una vez más, que este factor no puede confundirse, menos aún identificarse, con los móviles estrictamente politicos o personales, a efectos de la «compensación racional», prevista en la regla 3a del artículo 61 del vigente Código penal, compensación que, como ha proclamado reiteradamente el Tribunal Supremo 92 , «no quiere decir que esté reservada al arbitrio personal del juzgador a quo, sino que implica un juicio de valor que supone una graduación de las circunstancias concurrentes, de acuerdo, más que con su número, con su entidad cualitativa e influencia en el caso concreto enjuiciado». Sobre la compatibilidad de la agravante de precio, recompensa o promesa con las restantes agravantes que se regulan en el artículo 10 del Código penal, hay que pronunciarse afirmativamente, sin perjuicio de analizar, particularmente, la alevosía y la premeditación. En cuanto a la primera, circunscrita la agravante de precio al ejecutor material del delito, se puede apreciar si en el comportamiento del mandatario concurren los elementos constitutivos, señalados en la circunstancia la del referido precepto, de naturaleza, básicamente, objetiva, consistente en el modus operandi: aseguramiento de la ejecución e indefensión de la víctima (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 14 de octubre de 1987 y 5 de abril de 1988). Para QUINTANO RIPOLLES  «el oferente es un delincuente alevoso, que puede obrar por estímulos no egoistas, e incluso nobles y altruistas, ajenos en absoluto a toda sombra de codicia». Frente a esta opinión, ANTON ONECA 94 mantuvo que la gravedad del comportamiento del dador o prometedor de la dádiva debe ser valorada a través de la premeditación y no mediante la alevosía, ya que esta circunstancia se refiere a medios, modos o formas de ejecución, no de inducción. En este sentido, CORDOBA RODA 95 subraya que la alevosía sólo puede ser apreciada, dada la noción ofrecida por el número 1 del artículo 10 en relación al propio ejecutor del hecho, y, además, que, si el instigado realiza el delito por un medio alevoso con conocimiento del inductor, deberá éste quedar sometido a la circunstancia 1 del artículo 10, en virtud de la regla 2 del artículo 60; todo ello, añade el referido comentarista, sin perjuicio de restringir la agravante a quien delinque en virtud del precio, recompensa o promesa. Por su parte, PUIG PEÑA 96 considera que la idea de cobardía domina tanto en la agravante de alevosía como en la de precio, pero en ésta falta la circunstancia fáctica referente al aseguramiento del hecho que da origen a la alevosía. En cualquier caso, habrá que distinguir, como observa ARROYO DE LAS HERAS 97 , aquellos supuestos en los que el inductor Así, entre otras, Sentencias de 10 de diciembre de 1981; 16 de julio de 1984; 25 de abril de 1985; 19 de febrero y 15 de septiembre de 1986 y 29 de abril de 1987. Sobre el patriotismo, véase, más ampliamente, MARTOS NUÑEZ, ' , El patriotismo en el Derecho Penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Monográfico número 6, 1985, págs. 455 y ss. " Cir., pág. 209. " Cfr., pág. 391. " Cfr., pág. 564 nota 20. 'O Cfr., pág. 458. Cfr., pág. 555. Poder Judicial - n. , › 36 / PAG. 75 Juan Antonio Martos Núñez causa y los impropios delitos especiales de funcionarios, sostiene que los extraños deben responder como partícipes del delito común, al amparo del artículo 60 del Código penal. Esta pretendida fundamentación legal es absolutamente incorrecta, según RODRIGUEZ MOURULLO 119 , ya que el referido precepto se refiere a las «circunstancias atenuantes o agravantes» y no a las circunstancias constitutivas del delito. No es por ello «directamente» aplicable, corno, en cambio, estima el Tribunal Supremo . Segunda.— Si partimos de la base de que el asesinato es un delito independiente, el principio dogmático de la unidad del título de imputación, fundamento de la teoría de la participación, exige imputar también al partícipe el delito cometido por el autor principal. En este caso, DEI, ROSAL, COBO y RODRIGUEZ MOURULLO 120 consideran que el mencionado principio debe ser entendido como referido a la »unidad de hecho», el cual debe ser configurado como el núcleo del tipo y no referido a la total identidad de cualificación jurídica. Así, «no se puede negar que existe unidad de hecho cuando el autor principal mata por precio y el cómplice necesario coopera a esa muerte desconociendo en absoluto esa circunstancia. El hecho núcleo del tipo, ,, ,alar a una persona», es comiin, como también lo es el bien jurídicamente lesionado. Sin embargo, los elemento, periféricos del nucleo, que condiciiman la existencia de una nueva figura de delito, agravada o privilegiada, no son comunes». Ahora bien, dichos elementos periféricos serán imputables o no a los partícipes «en la medida que objetivamente los realicen y subjetivamente los admitan en su voluntad de partícipación”. De ahí que la punibilidad del partícipe se determina, según los referidos autores, en base a su propia culpabilidad y no se haga depender de una condición tan extraña como puede ser una actitud psíquica del autor principal, situada exclusivamente en el ánimo de éste, pero no en el ánimo del partícipe. Aceptando esta interpretación, se evitaría, en opinión de MARTINEZ PEREZ 121 , la insatisfactoria consecuencia de tener que castigar como asesinato la conducta del partícipe, cuando, en realidad, la «circunstancia” de precio, perteneciente a la culpabilidad, únicamente concurre en el autor en sentido estricto. De no admitirse esta exégesis, habría que preconizar, de lege Prenda, la necesidad de que, en el ámbito de la participación, todos aquellos elementos que se integren en el tipo de culpabilidad deban ser tratados, afirma el mencionado autor, «conforme al principio de que la culpabilidad de los partícipes es independiente de la de los demás intervinientes”. En el ámbito de la «participación», todos los elementos del tipo de culpabilidad deben ser tratados con arreglo al principio de que la culpabilidad de los coautores, inductores y cómplices es independiente de la de los demás intervinientes, según dispone el parágrafo 29 del StGB (Código Wein., pág. 868 '= 01 ' DEL ROSAL, CORO y RODRIGUEZ MOURULLO, «Derecho Penal español, Parte Especzal sDchros sumía las personas•. Madrid, 1962, pág. 211. . pags. — 2 y s PAG. 82 / Poder Judicial - n." 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español penal alemán). Esto es aplicable tanto a los elementos de culpabilidad que fundamentan la pena como a los que la excluyen, y tanto a los que agravan la pena como a aquéllos otros que la atenúan. En este punto, los elementos de culpabilidad se distinguen de los elementos subjetivos del injusto, en los cuales sólo quiebra el principio de accesoriedad, cuando se trata, afirma JESCHECK 122 , de «elementos especialmente personales», ya sean referidos al hecho o bien al autor (en el asesinato, por ejemplo, de una parte, la alevosía, y, de otra parte, los móviles bajos). La aplicación científica de la teoría de la participación, la naturaleza y la comunicabilidad, en el delito de asesinato, lleva a MUÑOZ CONDE 123 a establecer las posiciones dogmáticas siguientes. El asesinato es un delito distinto, independiente y autónomo del homicidio que aparece con una «pena distinta» y no sólo más grave que la del homicidio; reclusión mayor en su grado máximo, conforme dispone el párrafo último del artículo 406. Sin embargo, el citado autor reconoce que ello no excluye de lege Prenda y desde el punto de vista dogmático y político-criminal no sea preferible una reducción de los tipos de delitos contra la vida a un tipo básico de homicidio completado por un tipo cualificado y otros privilegiados susceptibles de traducir en la determinación de la pena la diversa gravedad de los ataques dolosos a la vida. Pero la función preventiva y, en definitiva, motivadora del Derecho penal exige, iniís por rayones político-criminales que dogmáticas, la creación, en todo caso, de un tipo específico que traduzca, en términos agravatorios, la mayor desaprobación de esta clase de hechos. Las consecuencias jurídico-penales que se derivan de esta posición científica determinan, entre otros extremos, que las circunstancias mencionadas en el artículo 406 del Código penal no sean, por tanto, meras circunstancias agravantes genéricas, sino, como subraya MUÑOZ CONDE 124, «elementos constitutivos del delito de asesinato», siendo bastante con que concurra «alguna» de dichas circunstancias descritas en el referido precepto para la calificación de asesinato. En este caso, la agravante constitutiva del tipo de asesinato (v. gr. «por precio, recompensa o promesa») deja de ser ya una mera circunstancia agravante genérica del artículo 10 (que únicamente opera en la determinación del quantum de la pena a imponer), sustrayéndose, en virtud del artículo 59 del Código penal 125 , a las reglas de la determinación de la pena, previstas en el artículo 61 del citado cuerpo legal. Por consiguiente, no basta que el matador reciba posteriormente una determinada dádiva por la comisión del delito; es preciso que lo haya ir., volumen primero, pags. 652 y s., volumen segundo pags. 903 v s s. tr., pag. 37. ize Wein., pág. 39. '" Dicho precepto establece lo siguiente: .No phiducen el electo de aumentar la pena las circunstancias agras antes que por si mismas constituyeren un delito especialmente castigado por la Ley o que esta haya expresado al describirlo y sancionarlo Tampoco lo producen aquellas circunstancias agras antes de tal manera inherentes al delito que, sin la eones rrencia de CUAS. Il<, pudiera cometerse Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 83 luan Antonio Martos Núñez cometido por la motivación económica de obtener el precio, la recompensa o la promesa, circunstancia que solamente afecta al sicario que ejecutó el hecho inspirado en tal motivación; el oferente podrá ser considerado, a lo sumo, como un partícipe en el delito cometido por el mandatario y, en consecuencia, ser castigado como inductor o cooperador necesario. Para RODRIGUEZ DEVESA 126 , el asesinato es una «clase» dentro de los delitos contra la vida, y no una «especie>, del homicidio común, con el que se diferencia por el empleo de determinados medios o la concurrencia de ciertos móviles abyectos (obrar por precio, recompensa o promesa) o un dolo especial 127 . Por su parte, COBO DEL ROSAL y CARBONELL 128 entienden que en el asesinato las circunstancias pierden su naturaleza de circunstancias modificativas, lo que obliga a reconducirlas a la teoría jurídica del delito y fundamentarlas bien en un mayor contenido del injusto, bien en una mayor culpabilidad. La aparición de las circunstancias comporta un mayor reproche y, por consiguiente, una mayor culpabilidad, lo que fundamenta el incremento de la pena que se produce en el asesinato. No obstante, los citados autores opinan que debe descartarse que el asesinato contenga un injusto superior al homicidio y admitir la mayor culpabilidad porque así se desprende de la mayor responsabilidad. En cuanto a la circunstancia de precio, recompensa o promesa, COBO DEI. ROSAL v CARRONEI 1 12'' entienden que es necesaria una relai_ion causal que va del precio a 1,1 Muerte, y, no al reyes: es decir, es la ()bu:1min] del precio lo que determinará la verificación del asesinato. Además, la ventaja no proviene para el sujeto activo de la muerte del pasivo, sino que procede del inductor, a quien beneficiará la acción. Habrá, por tanto, asesinato, si A, a quien beneficia la muerte de C, paga a B por causarla, lo que éste hace; y no lo habrá cuando A mate a su causahabiente C con el fin de heredar. Desde un punto de vista <‹político-criminal» el problema de si el asesinato debe o no aparecer como delito distinto del homicidio o como formas agravadas del mismo carece de interés, a juicio de BAJO FERNANDEZ 130 . En efecto, si se admite que debe existir una distinta gravedad en las formas de homicidio, adquiere menor importancia que la descripción se realice en forma prevista por el Código penal vigente o, por el contrario, combinando el homicidio simple con las circunstancias agravantes del artículo 10; o bien, configurando un tipo de homicidio simple acompañado de formas agravadas; o, por último, estableciendo como tipo básico la forma más grave de homicidio y después formas atenuadas o privilegiadas del mismo. En cualquier caso, la fórmula legal del asesinato como figura independiente, sin duda, permite destacar, como apunta TORIO iae RODRIGUEZ DEVESA, «Derecho Penal español». Parte Especial, novena edictón, Madrid, 1983, pág. 48. Sobre la Iuncon y la corptinicahilidad de las circunstancias del articulo 406 el referido autor se inandlesta en términos semejantes a la tesis de MUÑOZ CONDE, ya citada. OBO DEL ROSA' s CARRONELL en CORO DEL ROSAL, VIVES ANTON, 1101X REIG, ORTS RERENGUER y 1 ARBONL11 MATE U, .Derecho Penal« Parte Especial, Valencia. editorial Tirant la filanch. 1987, volumen I, pags. 525 y s. ' 1 ' 9 Cfr., pag. 530. UV RASO FERNANDE7, «Manual de Derecho Penal' Parte Especial Delitos contra las persona  V elcion, Madrid, editorial (.cura, pags. S8 y s. PAG. 84 / Poder Judicial - n.” 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español LOPEZ 131, «de forma más intensa y significativa que el homicidio simple, el valor y la intangibilidad de la vida humana». En el fondo, la polémica sobre el asesinato debe enfocarse en torno a la consideración de si la agravación de la pena puede fundamentarse en la «mayor peligrosidad del autor» (prevención especial) o en atención a la «mayor reprochabilidad» por la maldad o perversidad de la intención criminal —revelada en el concurso de móviles especiales (precio, recompensa o promesa)— o de los medios utilizados. A este respecto, BAJO FERNANDEZ 132 subraya que, ciertamente, en un Derecho penal como el vigente, basado en los principios de «concreción al hecho» y de «culpabilidad por el acto aislado», la mayor pena del asesinato no puede fundamentarse en criterios de prevención especial ni tampoco en un incremento del juicio de reproche que, en el asesinato, se basa en elementos de la actitud interna, relacionados con fines ajenos al tipo de injusto y dotados de una considerable carga moral, incompatible con las exigencias del Estado de Derecho, en cuyo contexto el Derecho penal tiene como misión primordial proteger bienes jurídicos frente a los ataques más intolerables o las situaciones de peligro contra los mismos; en absoluto corresponde al Derecho penal democrático desvalorizar actitudes personales y, menos aún, imponer criterios morales. Tampoco el incremento de la ,grcruccidcl del injusta, dimanante de los medios empleados para ocasionar la muerte de otro (estragos, ensañamiento, alevosía, etc.), explica, en opinión del mencionado autor, una elevación de la pena tan enorme como la prevista en el artículo 406. Finalmente, el asesinato por precio, recompensa o promesa debe entenderse, según BAJO 133 , como la otra cara del robo con homicidio, concurriendo en ambos casos las mismas razones político-criminales para el severo castigo de la conducta. Por otra parte, quien ofrece el precio, la recompensa o la promesa será inductor del delito de asesinato del número 2 del artículo 406, imponiéndosele, según BAJO 134 , «la misma pena que al autor». Desde el punto de vista «criminológico», QUINTANO RIPOLLES 135 ha destacado la sustantividad del asesinato, puesto que es el móvil, en efecto, el que por su bajeza o futilidad colora más perfectamente el homicidio, transmutándolo en el asesinato criminológicamente más típico. La profesionalidad es relativamente frecuente en los asesinos, estando, en este caso, bien caracterizada la circunstancia cualificativa de precio, aunque sólo en cuanto al que lo recibe, no en cuanto al que lo otorga. En el plano jurídicopenal, el referido autor 136 no estima pertinente la alusión indiscriminada a í í í TORIO LOPEZ, -Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidio asesinato»-, en ..Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal», Universidad de Deusro, Bilbao, 1983, pág. 113. "= BAJO FERNANDEZ, -Manual_ op. cit., pág. 60. 333 Cfr., pág. 65. Idem.. pág. 65 y s. L 6 QUINTANO RIPOLLES, «Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal», 2' edicion puesta al día por Enrique GIMBERNAr ORDEILL Madrid, editorial Revista de Derecho Privado, 1972, tonto 1, -Infracciones contra la persona en su realidad fisicaí., págs. 216 y 228. )6 Cfr.. pág. 2 7 6. Poder Judicial - n.° 36 / PAG. 85 Juan Antonio Martos Núñez los móviles personales y situar sin más la circunstancia agravatoria de precio, recompensa o promesa en el campo de la culpabilidad y del subjetivismo. Por el contrario, QUINTANO opina que la mencionada circunstancia es tan real y objetiva como el pago en cualquier operación comercial, atendiéndose a lo estricto del precepto y no a las hipotéticas razones que tuviera en la mente del legislador para establecerlo. El precio pacto aparece en él como una especie de negocio civil criminalizado, en que tanto da que se persigan finalidades pasionales, fanáticas, honorables o sórdidas, pues lo que importa a los ojos de la ley es el acuerdo y el precio. Sin embargo, la cuestión más interesante y ardua, característica del asesinato venal, es la de si el precio opera cualificando a los partícipes no incluidos en la dádiva o promesa, por ejemplo, al criado o al amigo que desinteresadamente cooperan al asesinato pactado entre el amo y el verdadero sicario. En este caso, como quiera que el precio es un elemento real y objetivo, debiera comunicarse por el mero conocimiento, conforme dispone el párrafo segundo del artículo 60; sin embargo, QUINTANO 137 señala que ello repugna a la naturaleza de la motivación que debiera ostentar el asesinato pero que, desgraciadamente, no ostenta en nuestro Derecho. Según él c, a tenor de las características objetivas y civilistas que le son peculiares, .intediando, precio el asesinato surge  persiste e7i.;,1 (.11711It'S como surge la compraventa en el Derecho privado también frente a quienes no contrataron. Sin embargo, el referido autor advierte que esta solución dogmática es altamente dudosa y, en consecuencia, es harto probable que, llegado el caso, se procediere en beneficio del reo a la destipificación del asesinato respecto al partícipe no beneficiado de la merced pactada aunque la conociere. Para BUSTOS RAMIREZ 138 , el asesinato es un delito autónomo tanto por el sentido que surge de la tipificación como por la gravedad del marco penal y además porque sólo así puede evitarse una interpretación abusiva en la aplicación de la pena en relación a la aplicación de agravantes genéricas y atenuantes. No obstante, si se quiere ser consecuente con la autonomía del asesinato en que el delito base es el de homicidio, ciertamente, hay que ir, como sostiene el mencionado autor 139 , «a una diferente tipificación del asesinato que deje lugar teórico y práctico para el homicidio y en que el aumento del marco penal (de todos modos hoy exagerado) corresponda realmente a un aumento de desvaloración, que exceda de la desvaloración propia al ámbito situacional del homicidio. Por lo que se refiere a la calificante «por precio, recompensa o promesa», es un elemento del tipo de asesinato, que sólo puede estar referida al autor; el inductor lo será en todo caso, según BUSTOS 140 , de asesinato y si a él, además, se le aplica la agravante (no la calificante conforme al [dem., pág. 278. '" BUSTOS RAMIREZ, «Manual de Derecho Penalá, Parte Especial, Barcelona, editorial Ariel, S.A 1986, pág. 28. l " Cfr., pág. 29. " l " Mein., págs. 30 y s. PAG. 86 / Poder Judicial - n.o 36 circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español artículo 59) de «mediante» precio, promesa o recompensa», dependerá de la comprensión que se tenga del asesinato. Si se le estima como un tipo autónomo, entonces, el mencionado autor opina que no podría considerarse la agravante respecto al inductor, ya que se la estaría tomando en cuenta dos veces, una para considerarlo justamente inductor de asesinato y otra para agravarle la pena, lo que contradice el principio de ne bis in idem. A efectos de comunicabilidad, BUSTOS 141 entiende que la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa «requiere de un elemento subjetivo específico de autor, luego no es comunicable». Para MAPELLI CAFFARENA 142 , el fundamento ético de la circunstancia de precio, recompensa o promesa —excesivamente destacado por el Tribunal Supremo: la «repulsiva cobardía» (STS de 20 de octubre de 1972); la «depravación moral» (STS de 26 de febrero de 1979); la «inmoralidad o falta de escrúpulo» (STS de 15 de diciembre de 1978)—, no necesariamente concurre aún mediando precio y, en consecuencia, habría que concluir que la pena se agrava por la presencia única y exclusiva de un ánimo de lucro. Para resolver el problema planteado con la aplicación en unos casos —corno agravante— del precio, únicamente a la persona en quien concurre, conforme a la regla del pírralo primero del artículo 6(1, 5, en o t ro s s upuestos —como elemento típico— se aplique al instigador en base a los principios de unidad del título imputado, aunque en esencia sea el mismo elemento, MAPELLI 143 considera que el citado artículo 60 no conduce a una solución satisfactoria, porque para la elaboración de la responsabilidad del participe hay que tener en cuenta que el sicario se mueve por precio. Por ello, existe una mayor reprochabilidad frente a quien conociendo que el móvil de un asesinato es meramente lucrativo se decide a participar en él aún no beneficiándose personalmente. Consecuentemente, aunque el fundamento del precio es subjetivo porque el ánimo de lucro lo es, ello no quiere decir, apunta el referido autor, que estemos ante un elemento de la culpabilidad; bien, al contrario, es un elemento subjetivo del injusto. En definitiva, MAPELLI 144 sostiene que el precio no condiciona ninguna modalidad dolosa, porque se trata de un móvil que no guarda relación con la finalidad del autor, sino con el pacto precedente; por otra parte, la extensión del artículo 406 a la comisión con dolo eventual obliga a una reflexión político criminal sobre la conveniencia de introducir una cláusula de atenuación de la pena para estos casos y sobre la conveniencia de mantener la autonomía de este tipo delictivo, ya que, en efecto, el asesinato con dolo eventual es, como subraya el mencionado autor, «un paso hacia el delito circunstanciado y no autónomo como hoy se concibe». Por consiguiente, si matar o herir a otra persona por dinero parece un comportamiento especialmente intolerable, lo adecuado será, en opinión de Cfr., Parte General, pág. 420. "` MAPELLI CAITARENA, «El dolo eventual en el asesinato», en ADPCP, Madrid, 1988, pág. 448. 141 Cfr., págs. 449 y s. Idem. págs. 451 y 464. Poder Judicial - n.. 36 / PAG. 87 Juan Antonio Martos Núñez QUINTERO OLIVARES 145 , «crear el correspondiente tipo cualificado en el ámbito de los delitos contra las personas, como ya se hace en el asesinato «por precio, recompensa o promesa». En este sentido, el delito de asesinato de nuestro Código, pese a constituir conforme a su texto legal un delito específico, no es más que, según CUELLO CALON 146 , un homicidio agravado por la concurrencia de alguna de las circunstancias que este artículo menciona. El objeto material de ambas infracciones es el mismo, una vida humana, y la diferencia entre ellas radica solamente en la concurrencia o ausencia de las circunstancias específicas aludidas, bastando con que una sola de ellas concurra en un homicidio para que este delito se transforme en el de asesinato 147 . La razón de que la concurrencia de la circunstancia de precio cualifique el homicidio radica, respecto del mandante, según el mencionado autor, en el hecho de englobar en la propia perfidia a una persona indiferente y de servirse de ella para fines propios mediante recompensas o promesas de carácter económico; respecto del mandatario, en el móvil bajo, el de lucro, que le determina a la comisión del delito 148 . En suma, para CUELLO CALON, son culpables del delito de «asesinato cualificado por precio, recompensa o promesa», tanto el que paga el precio o hace la promesa como el que lo realiza materialmente. Tercera.— El discurso jurídico y criminológico sobre la naturaleza, relación con los elementos del tipo o de la culpabilidad y la comunicabilidad de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa, a los partícipes del delito cometido, debe resolverse, a mi juicio, en base al «métido inductivo», según la técnica del «caso-expediente», formulada por HASSEMER 149 . En efecto, si Luis entregó a Juan 5 millones de pesetas para que éste mate a Rolando, amante de la esposa de Luis, ,qué consecuencias jurídicopenales pueden inferirse si, efectivamente, Juan mata a Rolando por el precio convenido? En primer lugar, conviene matizar que, en el caso enjuiciado, el mandatario Juan no es un mero «instrumento» de su mandante Luis, hasta el punto de que éste se sirva del matón para sus fines propios, pues ambos, por la vía del «concierto previo», pueden satisfacer, mutuamente, sus objetivos. Tampoco puede afirmarse que el mandante, Luis, sea un partícipe 6 ' QUINTERO OLIVARES, «Derecho Penal». Parte General, con D colaboración de Fermín MORALES PRATS y J. Miguel PRATS CANUT, Barcelona, editorial Gráficas Signo, S.A., 1986, pág. 604. 196 CUELLO CALON, »Derecho Penal». Decimocuarta edición, revisado y puesto al día por Cesar CAMARGO HERNANDEZ, Barcelona, editorial Bosch, S.A., 1975, tomo II, «Parte Especial», volumen segundo, pág. 504. 1411 Así se manifiestan, también, ANTON ONECA, «esta circunstancia califica el asesinato» (Derecho..., op. cit., pág. 391); MIR PUIG, »el precio constituye, respecto al ejecutor, un motivo bajo, sobre todo en los delitos contra las personas; en el asesinato constituye una de las posibles circunstancias que lo cualifican» («Derecho..., op. cit., págs. 575 y s.) y PUIG PENA, «el asesinato no es, pues, mas que el homicidio agravado por las circunstancias descritas en el artículo 406» («Derecho Penal», Parte Especial, sexta edición, Madrid, editorial Revista de Derecho Privado, 1969, tomo 111,pág. 501. I" Cfr., págs. 506 y s. 14 ' HASSEMER, «Fundamentos del Derecho Penal». Traducción y notas de Francisco MUÑOZ CONDE v Luis ARROYO ZAPATERO, Barcelona, editorial Bosch, S.A., 1984, págs. 17 y ss. PAG. 88 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español «ajeno» a la inspiración personal que motiva el comportamiento de Juan, y a que éste actúa «mediante» o «por» precio, recompensa o promesa que le ofrece Luis. Más aún, en esta hipótesis, la inducción fue directa y eficaz; alcanzó el propósito perseguido: la muerte de Rolando a manos de Juan, mediante o por la retribución económica ofrecida o entregada por Luis. Por tanto, el precio, la recompensa o la promesa «sí» guarda relación, y muy estrecha, a mi juicio, con la finalidad del autor material del hecho, siendo el pacto previo, la fuente de la que emana la esperanza, por parte del sicario, de conseguir una ventaja patrimonial a costa del precio, la recompensa o la promesa, efectivamente realizada por el instigador. Por consiguiente, el pacto acordado entre Luis y Juan no puede reputarse «negocio jurídico criminalizado», en la medida en que éste se fundamenta en una situación engañosa que pone de relieve el dolo o maquinación insidiosa, de tal modo que la actividad desarrollada a través de la misma tenga encaje en los tipos delictivos desarrollados en el articulado de la norma penal como infracciones constitutivas de estafa 15(1 . Nada más lejos de la realidad criminológica que la del engaño mutuo o imputable a alguna de las partes que conciertan el pacto previo. Así pues, Luis ordena a Juan matar a Rolando, ofreciéndole, a cambio, una retribución económica. Se dan, pues, los requisitos esenciales del «delito circunstanciado». Un hecho penalmente relevante, la muerte de Rolando a manos de Juan, en el que concurre la circunstancia de precio, recompensa o promesa. Conforme al Derecho Penal vigente, este hecho debe calificarse de «asesinato», imputable a Juan, quien, con conocimiento y voluntad, persiguió y obtuvo intencionadamente la muerte de Rolando, amante de la esposa de Luis; Juan actuó, pues, con dolo directo respecto a la producción del resultado letal. La consecuencia jurídico-penal asignada a ese hecho es la pena de «reclusión mayor en su grado máximo»: de 26 años, 8 meses y un día a treinta años de privación de libertad, segun los marcos penales vigentes. Ahora bien, ¿cómo debe calificarse la conducta de Luis y cuál es su responsabilidad jurídico-penal por este hecho? El inductor, se dice, en base a la teoría de la unidad del título de imputación, debe ser castigado como el autor material, con la misma pena que quien, efectivamente, cometió el delito, porque el artículo 14 «considera» autor al que, sin haber tomado parte directa en la ejecución del hecho, «induce directamente a otro a ejecutarlo» (números 1° y 2°). El inductor, se dice, lo es de un asesinato. Este planteamiento, sin embargo, olvida que, aunque la inducción fue directa y eficaz, jurídicamente, el delito que realmente puede atribuirse al instigador, en base al «principio de concreción al hecho» y a la «teoría de la independencia de la participación», es, idealmente, que no materialmente, la «muerte de otro»; en este caso de Rolando. Luis, en realidad, no quiso el «asesinato» de Rolando, sino su «homicidio»: la muerte de otro ser humano. Por eso, de lege ferenda, podría Véase por todos, MARTOS NUÑEZ, aLl perjuicio patrimonial en el delito de estafa», Madrid, editorial Civiras, S.A., 1990, págs. 107 y ss. Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 89 Juan Antonio Martos Núñez estimarse que la «participación del inductor lo es en el delito común básico ; no en el tipo cualificado o autónomo de asesinato». Desde un punto de vista de justicia material, la solución que se propone soslaya el rigor penológico del articulo 406 y nos sitúa en el marco penal del artículo siguiente: el homicidio, cuya consecuencia jurídica es la pena de «reclusión menon›: doce años y un día a veinte años de cárcel; tiempo, en mi opinión, suficiente para restablecer el orden juridico violado, ofreciendo a un tercero matar a una persona mediante o por precio, recompensa o promesa. En cuanto a la «naturaleza» de la circunstancia que inspiró a Juan para cometer el delito, resulta evidente su pertenencia al ámbito «subjetivo» en la medida en que, mientras que los actos preparatorios constitutivos de la circunstancia segunda del artículo 10 del Código penal son punibles, los correspondientes a la circunstancia primera, la alevosía, del referido precepto, no son punibles porque exigen, como minimo, un «principio de ejecución»: la tentativa criminal del párrafo tercero del artículo 3 del citado cuerpo legal. En efecto, sería el supuesto en que Juan, a pesar de haber recibido los 5 millones que le ofreció Luis, desiste voluntariamente de cometer el delito. Ciertamente Luis respondería, en este caso por provocación para cometer un «homicidio», no un «asesinato>›, en la persona de Rolando, a través de la ejecución, en este supuesto no consumada, que mediante u por precio llevarla a efecto Juan. La responsabilidad penal de Luis vendría dada por la regla prevista en el párrafo tercero del artículo 52, a saber: la pena inferior en uno o dos grados, según arbitrio del Tribunal, a la señalada por la ley para el delito consumado. En consecuencia, «prisión mayor» (de seis años y un dia a doce años de privación de libertad) o, en su caso, «prisión menor» (de seis meses y un día a seis años de cárcel). En este caso, parece evidente que los marcos penales permiten una solución más «flexible» de acuerdo con las exigencias de una politica criminal fundamentada en la «culpabilidad por el hecho cometido»; de donde resulta que la impunidad a la que se hizo acreedor Juan por su desistimiento voluntario de consumar el hecho, se corresponde, a mi juicio, justamente, con los limites penales, mínimo y máximo ( seis meses y un dia a doce años ), merecedores de la instigación a un tercero, en este caso a Juan, para cometer un delito que no se llegó a realizar o, en su defecto, a consumar. Por consiguiente, afirmo que el fundamento de la circunstancia de precio, recompensa o promesa y su comunicabilidad o no, ya sea como agravante o bien como elemento constitutivo del tipo, no descansa, en mi opinión, en criterios de «prevención» (general o especial), ni, tampoco, en un mayor incremento del injusto ni del juicio de reproche, sino, por el contrario, en el modus operandi de destrucción del «bien jurídico protegido constitucionalmente». En efecto, la «vida humana» como derecho fundamental de la persona y bien jurídico necesitado y digno de intensa protección jurídico-penal frente a los ataques más intolerables, no puede ser lesionada caprichosamente, mediante un pacto previo y por razones estrictamente materiales. La dignidad de la persona humana, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, unido al derecho a la PAG. 90 / Poder Judicial - n.° 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español vida y a la integridad física y la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, por imperativo, todo ello, de los artículos 10.1 y 15 de la Constitución española, impiden que este valor, este bien fundamental sobre el que se apoyan los demás bienes de la personalidad, sea susceptible de negociarse erga omnes, aunque, ciertamente, exista una tarifa de servicios de matones dispuestos a liquidar, al mejor postor, la vida humana. Por eso, a efectos de comunicabilidad, esta circunstancia afecta a la «disposición interna» del que quiere cometer el delito mediante o por precio, recompensa o promesa; en absoluto puede comunicarse, ya sea como elemento personal, o como elemento constitutivo, o bien como circunstancia cualificante, e, incluso en atención a su pretendida naturaleza de elemento subjetivo del injusto, a aquel partícipe en quien no concurra. G) LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN FUNCION DE LA CONCURRENCIA EXCLUSIVA DF. LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA Si el Tribunal aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes, ello supondrá, lógicamente, el incremento de la penalidad señalada en abstracto para el delito cometido. Dicho Tribunal se encuentra facultado para apreciar circunstancias agravantes, aunque no hayan sido formuladas por la Acusación, pública o particular. En este caso, no se podrá interponer el recurso de casación por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el número 4° del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 151 , así como tampoco será necesario —para la apreciación— el planteamiento de la tesis del artículo 733 de la citada Ley 152 . No obstante lo anterior, esta doctrina es válida siempre que, como ha proclamado la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1974, se trate de agravantes ordinarias (genéricas o específicas), ya que, tratándose de agravantes cualificadoras de sub-tipos, que permitan la imposición de una pena superior a la del delito básico, entonces el Tribunal no podrá apreciar tales agravantes sin hacer uso previo de la tesis 153 . El número 4° del referido precepto de nuestra Ley Procesal dice que se podrá interponer el recurso de casación por quebrantamiento de forma: «Cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733.). El mencionado artículo reza así: Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la siguiente fórmula: "Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre las conclusiones de la acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable constituye el delito de... o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el número... del articulo... del Código Penal.. Esta facultad excepcional, de que el Tribunal usará con moderación, no se extiende a las causas por delitos, que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, ni tampoco es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, así respecto de la apreciación de las circunstancias atenuantes y agravantes, como en cuanto a la participación de cada uno de los procesados en la ejecución del delito público, que sea materia de juicio. Si el Fiscal o cualquiera de los defensores de las partes indicaren que no están suficientemente preparados para discutir la cuestión propuesta por el Presidente, se suspenderá la sesión hasta el siguiente día». OS Citada por LLORCA ORTEGA en «Manual de determinación de la pena», (Cuestiones técnicas y jurisprudencia), 2' edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988. pág. 56. Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 91 Juan Antonio Martos Núñez Finalmente, se plantea, tanto en la Doctrina como en la Jurisprudencia, la aplicación de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa en el delito de aborto cometido por facultativo con abuso de su arte y a los que, sin hallarse en posesión de título sanitario, se dedicaren habitualmente a dicha actividad, según prescriben los párrafos primero y segundo del artículo 415 del Código penal. En primera instancia, el Tribunal Supremo consagró que la agravante de precio es aplicable a los profesionales que, movidos por el lucro, ponen el ejercicio de su profesión para la comisión del delito, ya que, si la idea de retribución va implícita al solicitar los servicios de cualquier facultativo o artista, también lleva aparejada esa solicitud el que no sea para un fin ilícito, toda vez que lo ilícito no entra en el ejercicio de ninguna profesión (STS de 5 de diciembre de 1964); por consiguiente, la agravante de precio es compatible con el tipo agravatorio del párrafo I° del artículo 415 —aborto cometido por facultativo—, compatibilidad que también hay que admitir en el caso del párrafo 2° del mismo artículo porque uno y otro contemplan una tipicidad especial caracterizada por la peligrosidad del sujeto para la comisión de ese delito, declarada una ex lege —la del facultativo— y la otra por los Tribunales —la de los habituales—, y dentro de ella han de entrar en juelw las circunstancias modificativos que puedan concurrir, segun ha proclamado la 5lVS de I() de mayo de 1 968, A. 2440. Sin embargo, QUINTANO 169 estimó equivocado este criterio en los casos de profesionales, pues, existiendo ya en el artículo 415 una agravación específica para facultativos y habituales cooperadores del aborto, consistente en la imposición de las penas señaladas en los artículos anteriores, en su grado máximo, y multa de 250.000 a 5.000.000 de pesetas para los facultativos y 100.000 a 1.000.000 de pesetas para los habituales no facultativos, además de la sanción complementaria del artículo 417 de inhabilitación especial, se menoscaba idealmente el principio del non bis in idem, al estimar en tales personas la agravante de precio, que, por otra parte, es una de las características más genuinas del profesionalismo. En suma, para el mencionado autor, la profesionalidad va como embebida en la tipicidad positiva del delito de aborto. Del mismo modo, CORDOBA RODA 17° considera que el »abuso del arte», como circunstancia específica de determinadas infracciones, no exige ciertamente el que el delito se corneta mediante remuneración. Ahora bien, precisa el referido comentarista, no cabe desconocer que la práctica del aborto por parte de un facultativo, ordinariamente, cuando no siempre, responderá a la percepción de una retribución por el mismo; y que, en consecuencia, el estimar en tales supuestos no sólo el tipo agravado sino sobre la esterilización consentida en Derecho Penal español», en «Estudios Jurídicos en honor del Prof. Pérez Vitoria•, Barcelona, 1983; JORGE BARREIRO, «La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento médico-quirúrgico», en CPC n° 16, 1982; ROMEO CASABONA, «El consentimiento en las lesiones en el Proyecto de Código Penal de 1980», en CPC, n' 17, 1982 y SUAREZ MONTES, «El consentimiento en las lesiones., 1959. 16 ' QUINTANO, «Tratado...», op. cit., pág. 643 y «Comentarios...», op. cit., pág. 210. CORDOBA RODA, «Comentarios... », op. cit., tomo I, pág. 365. PAG. 98 / Poder Judicial - n.° 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español además, la circunstancia segunda del artículo 10, vulnerará el principio non bis in idem. Por su parte RODRIGUEZ DEVESA 171 opina que la agravante de precio, recompensa o promesa del artículo 10, circunstancia 2', no es aplicable al comportamiento descrito en el párrafo primero del artículo 415 por ser inherente a la comisión del delito, en virtud del artículo 59. La citada agravación, por tanto, no debe alcanzar a los profesionales, en tales casos, puesto que, si la profesionalidad ha sido ya estimada para fundamentar la agravación, dicha agravación específica debe, a juicio de ARROYO DE LAS HERAS 172 , subsumir a la agravación genérica de precio, razón por la cual la adopción del criterio jurisprudencia] supone una transgresión manifiesta del referido principio non bis in idem. De ahí que la moderna jurisprudencia haya rechazado la aplicación en los párrafos primero y segundo del artículo 415 de la agravante de precio, por estimarla inherente a los respectivos tipos y en base a los argumentos tecnico-jurídicos siguientes: En primer lugar, si bien es cierto que algunas sentencias de la Sala Segunda atendieron más a reglas deontológicas que a postulados jurídicos, entendiendo ser de aplicación la agravante de precio en el supuesto de aborto cometido o en el que cooperare con abuso de su arte, la referida agravante no es aplicable en tales supuestos por ser inherente al delito, conforme a los cánones prescritos en el artículo 59 de nuestro primer texto punitivo, según establece la STS de 30 de enero de 1982. En segundo lugar, no se debe, sobre la penalidad ya recargada por razón de dicha profesionalidad, sumar la agravación de precio, al hallarse embebida dentro de aquélla, y ser injusto exigir a los facultativos que actúen gratuita y desinteresadamente en el ejercicio de su actividad liberal, y no a medio de precio, como acaece casi siempre, y tanto actúen lícita como ilícitamente, pues si la norma exige el abuso del arte, y la profesión efectiva del arte es retribuida, el precio no puede considerarse como agravación de la agravación, por ser el impulso de la actuación profesional, por lo que no puede lesionarse el conocido principio non bis in idem valorando duplicadamente un sólo acto, como causa del delito del profesional sanitario, con su mayor sanción, y como razón de agravación por precio, al ser éste una circunstancia de dicha infracción criminal, al que por lo mismo viene a integrar, al no poderse prácticamente y por lo regular cometer sin su presencia, tal y como ha proclamado la STS de 17 de abril de 1975, A. 1651. En tercer y último lugar, la agravante de precio es compatible con los diferentes tipos de aborto excepto cuando se trate del aborto cometido por profesional, abuso de su arte, tipificado en el artículo 415 del Código penal, pues esta agravante especifica del abuso profesional absorbe la genérica de precio, puesto que éste no es sino una parte de la actividad que se ejecuta, según declara la STS de 7 de julio de 1983. 17 ' RODRIGUEZ DEVESA, «Derecho..  op. cit., Parte Especial, pág. 88. Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 99 Juan Antonio Martos Núñez En consecuencia, el precio, la recompensa o la promesa de carácter económico es una «circunstancia inherente» al tipo de aborto agravado especificamente por la profesionalidad y la habitualidad, previsto en los párrafos primero y segundo del artículo 415 del Código penal; es decir, sin su concurso resulta, como apunta RODRIGUEZ MOURULLO 173 , «absolutamente imposible» la comisión de la referida figura legal, según evidencia la realidad criminológica del delito de aborto cometido por facultativos y por habituales no profesionales. En materia de participación criminal, la doctrina general, sobre la base de la circunstancia 2a del artículo 10 del Código penal, equipara en el trato agravatorio tanto al dador como al tomador del precio; a este respecto QUINTANO 174 sostiene no agravar el precio para el dador cuando le fue previamente exigido por quien había de recibirlo, haciendo de ello una condición para su actuar. En este sentido, la STS de 4 de julio de 1958 establece que «el precio deja de ser agravante al constituir elemento de autoría», lo cual le parece justo a QUINTANO, ya que, en los casos tan frecuentes en que se califica como autor por inducción o auxilio necesario a quien no tiene otra intervención que la de sufragar el gasto, su conducta quedó agotada con ello, sin que pueda serle nuevamente computado el mismo acto a título de agravante. B) DELITOS PATRIMONIALES Y ECONÓMICOS En la doctrina penal española es dominante la teoría de que la agravante de precio, recompensa o promesa es compatible con los delitos patrimoniales, porque el requisito del ánimo de lucro no parece forzosamente excluirla. Así, QUINTANO 175 postula que en un robo es dable perfectamente la posibilidad del previo acuerdo mercenario, y lo mismo en el hurto o en la estafa. No es lo mismo robar, hurtar o estafar con la finalidad del lucro propio para si, que poner sus facultades al servicio de otra persona mediante una recompensa o remuneración prefijada. En uno y otro caso existe el animus lucri faciendi. Por tanto, así como en el robo «personal» la voluntad es una y directa, encaminada a la comisión del delito, en el «mercenario» hubo un pacto previo de voluntades, en el cual el ejecutor «profesionalizó» su acto, haciéndose acreedor a una penalidad agravada por lo peligrosa que resulta dicha conducta. En este sentido, CORDOBA RODA 176 afirma que el supuesto contemplado por el número 2 del artículo 10 es el de quien comete el delito mediante una remuneración dada por un tercero, no el de quien lo efectúa simplemente por lucro, resultando perfectamente concebible, para el citado comentarista, la realización de una ARROYO DE LAS HERAS;  op. cit., tomo II, pág. 553. ' 73 RODRIGUEZ MOURULLO, «Comentarios...., op. cit., tomo II, pág. 247. ' 3.33 Cfr., págs. 643 y s. ' 75 Cfr., págs. 210 y s. ' 7 ' 3 Cfr., pág. 566. En este sentido, véase, también MARTINEZ PEREZ. «La circunstancia.. op. cit., págs. 67 y s. PAG. 100 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español infracción contra la propiedad, v. gr. de unos daños, en atención a la oferta de una recompensa. Por el contrario, ANTON ONECA 177 considera que, siendo su fundamento el móvil de lucro, y significando las agravantes un «más» respecto al tipo normal, es notorio que no debe estimarse en los delitos contra la propiedad ni en ninguno otro donde sea esencial este estimulo del provecho económico (cohecho, por ejemplo). Asimismo, BUSTOS RAMIREZ 178 opina que la mencionada circunstancia es incompatible con aquellos delitos que ya lleven insito el ánimo de lucro, como los delitos contra el patrimonio. A mi juicio, la solución correcta del problema radica en estimar la compatibilidad, exclusivamente, en los delitos patrimoniales «sin enriquecimiento», es decir, en los daños, incendios o estragos cometidos mediante precio, recompensa o promesa; en cambio, habrá que estimar incompatible la agravante de precio, recompensa o promesa en aquellos delitos patrimoniales «de enriquecimiento», cuya comisión exige, expresa (artículos 500, 514 y 529 ) o tácitamente, el ánimo de lucro, puesto que, en este caso, se trata de un «elemento subjetivo del injusto típico», necesario para la realización del delito y no una mera circunstancia concurrente o no en su comisión, aunque sea de la misma naturaleza económica que el móvil requerido por los delitos patrimoniales'''. Por el contrario, la afectación ‹csuprapatrimonial» del bien jurídico protegido en los delitos económicos, el «orden público económico», permite sostener la compatibilidad de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa en la comisión de un delito económico, al no ser inherente a él el ánimo de lucro, específico de los delitos patrimoniales de enriquecimiento, ya que, además del beneficio económico, el abuso de poder y la influencia social son elementos constitutivos del delito económico 180 . Sin embargo, conviene precisar que en el «delito de maquinaciones para alterar el precio de las cosas» —de notoria trascendencia socioeconómica, pese a su ubicación sistemática entre los «delitos contra la propiedad»—, previsto en los artículos 539, 540 y 541 del Código penal, la solicitud de la dádiva o promesa o el empleo de dichas mercedes son elementos constitutivos del tipo, de tal modo inherentes a él, que impiden la apreciación de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa ya prevista en la ejecución del delito castigado en el artículo 539. C) DELITOS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL EJERCICIO DE SUS CARGOS El problema de la corrupción administrativa, en orden al quebrantamiento de los deberes profesionales de los funcionarios públicos, mediante ANTON ONECA, «Derecho...», op. cit., pág. 391. ' 9 ' BUSTOS RAMIREZ, «Derecho...», op . cit., Parte General, pág. 420. 99 Véase al respecto, BAJO FERNANDEZ, «Manual de Derecho Penal». Parte Especial, Madrid, editorial Ceura, 1987, tomo 11 «Delitos patrimoniales y económicos», pág. 16. 1 " Consúltese, MARTOS NUÑEZ, «Derecho Penal Económico», Madrid, editorial Montecorvo, S.A., 1987, pág. 168 y ss. Poder Judicial - n.o 36 / PAG. 101 Juan Antonio Martos Núñez la circunstancia de precio, recompensa o promesa, se plantea, básicamente, en el delito de cohecho, previsto y penado en los artículos 385 a 393 del Código penal. En base a que la «dádivas o «presente», el ofrecimiento o promesa referidos a esa dádiva o presente, sobre los que recae la acción, deben ser, a juicio de MUÑOZ CONDE 181, «de contenido económico, lo que se demuestra sobre todo a la hora de establecer la pena de multa, que se fija en función del valor de la dádiva», es evidente que la finalidad de obtener un beneficio económico es inherente al delito de cohecho y, por tanto, la concurrencia de una merced económica no puede estimarse de nuevo como circunstancia agravante sin conculcar, manifiestamente, el referido principio non bis in idem 182 . BIBLIOGRAFIA ALONSO ALAMO, «El sistema de las circunstancias del delito». Estudio general. Universidad de Valladolid, 1981. ALLPORT, «La personalidad». Su configuración y desarrollo. Séptima edición, versión castellana de Ismael ANTICH, Barcelona, editorial Ilerder, S.A., 1980. 1N TON ONE( A. -Dere..ho Penal-, segunda eclicibn Anotada < ,,orregida por lose Julivt I IF.RNANDEL GUIJARRO y Luis BENFYTEZ MERINO, Madrid, ediciones Akal , S A., 1986. ARROYO DE LAS HERAS, «Manual de Derecho Penal», Pamplona, editorial Aranzadi,S.A., 1985, volumen II, «El delito». BAJO FERNANDEZ, «Manual de Derecho Penal». Parte Especial. «Delitos contra las personas», 2a edición, Madrid, editorial Ceura, 1987. Delitos patrimoniales y económicos», tomo II, 1987. BECCARIA, «Tratado de los Delitos y de las Penas», Buenos Aires, editorial Heliasta, S.R.L., 1978. BENTHAM, «Tratados de legislación civil y penal». Edición preparada por Magdalena RODRIGUEZ GIL, Madrid, editora Nacional, 1981. BERDUGO, en MUÑOZ CONDE, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y GARCIA ARAN, «La reforma penal de 1989» , Madrid, editorial Tecnos, S.A., 1989. BUSTOS RAMIREZ, «Manual de Derecho Penal», Parte General, Barcelona, editorial Ariel , S.A., 1984 . «Parte Especial», 1986. CARRARA, Mario, «Le couple criminel du mandant et du mandataire dans la criminalité de sang», dans Archives d'Anthropologie criminelle, 1901. COBO DEL ROSAL, «El artículo 426 del Código penal y el problema del consentimiento en las lesiones en el Código penal, en ADPCP, 1964. «Consideraciones sobre las atenuantes de «arrebato u obcecación» y «provocación y amenaza adecuada», en Anales de la Universidad de La Laguna, V, 1967-1968. Cfr., págs. 726 y s. " 2 En el sentido del texto. QUINTANO afirma que -el precio está excluido en los casos en que la comisión del delito previsto lleve aneja la condición del previo pacto económico, como en el cohecho., («Comentarios...», op. cit., pág. 21W. PAG. 102 / Poder Judicial - n.° 36 la circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español y VIVES ANTON, «Derecho Penal». Parte General, edición completa adaptada a la reforma de 25 de junio de 1983, Universidad de Valencia, 1984. y CARBONELL, en C0130 DEL ROSAL, VIVES ANTON, BOIX REIG, ORTS BERENGUER y CARBONELL MATEU, «Derecho Penal», Parte Especial, Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 1987, volumen I. CORDOBA RODA, en CORDOBA RODA, RODRIGUEZ MOURULLO, DEL TORO MARZAL Y CASABO RUIZ, «Comentarios al Código penal» (Artículos 23-119), Barcelona, editorial Ariel, 1976, Tomo II. CUELLO CALON, «Derecho Penal». Decimocuarta edición, revisado y puesto al día por César CAMARGO HERNANDEZ, Barcelona, editorial Bosch, S.A., 1975, tomo II, «Parte Especial», volumen segundo. DIEZ RIPOLLES, «Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artículo 60 del Código penal español», en ADPCP, 1977, FERRINI, «Esposizione storica e dottrinale del diritto penale romano», en «Enciclopedia del diritto penale italiano», a cura di E. PESSINA, Milano, 1905, vol. I. GARCIA ARAN, «Los criterios de determinación de la pena en el Derecho español», edicions de la Universitat de Barcelona, 1982. «Algunas consideraciones sobre la esterilización consentida en Derecho Penal español-, en “Estudios Jurídicos en honor del Prof. Pérez Vitoria». Barcelona, 1983. GIMBERNAT ORDEIG, “Introduccion a la Parte General del Derecho Penal español», Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1979. «Prólogo» a la sexta edición del Código penal, Madrid, editorial Tecnos, S.A., 1989. GROIZARD, «El Código penal de 1870 concordado y comentado», Burgos, 1870, tomo I. HASSEMER, «Fundamentos del Derecho Penal», traducción y notas de Francisco MUÑOZ CONDE y Luis ARROYO ZAPATERO, Barcelona, editorial Bosch, S.A., 1984. Von HENTIG, «Estudios de Psicología Criminal». Traducción castellana y notas de José María RODRIGUEZ DEVESA, Madrid, editorial Espasa-Calpe, S.A., 1960, volumen II «El asesinato». JESCHECK, «Tratado de Derecho Penal». Traducción y adiciones de Derecho español por Santiago MIR PUIG y Francisco MUNOZ CONDE; 3a edición, Barcelona, editorial Bosch, S.A., volumen primero, 1981. JORGE BARREIRO, «La relevancia jurídicopenal del consentimiento del paciente en el tratamiento médico-quirúrgico», en CPC, n° 16, 1982. !LORCA ORTEGA, «Manual de determinación de la pena» (Cuestiones técnicas y jurisprudencia), 2a edición, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988. MANZANARES SAMANIEGO, en MANZANARES SAMANIEGO y ALBACAR LOPEZ, «Código penal» (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, editorial COMARES, 1987. MAPELLI CAFFARENA, «El dolo eventual en el asesinato», en ADPCP, Madrid, 1988. MARTINEZ PEREZ, «La circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa», en CPC, Madrid, Edersa, 1983, n° 19. MARTOS NUÑEZ, «El patriotismo en el Derecho Penal», RFDUCM, Monográfico número 6, 1985. «Derecho Penal Económico», Madrid, editorial Montecorvo, S.A., 1987. Poder Judicial - n.° 36 / PAG. 103 Juan Antonio Martos Núñez «El perjuicio patrimonial en el delito de estafa», Madrid, editorial Civitas, S.A., 1990. Mc 1NTOSCH, «La organización del crimen», traducción de Nicolás GRAB, México, editorial siglo XXI , S.A., 1977. MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español al tratado de Jescheck», volumen 2°, 1981. «Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, S.A., 1990. MOMMSEN «Derecho Penal Romano». Traducción del alemán por P. DORADO, Bogotá, editorial Temis, 1976. MUÑOZ CONDE, «El desistimiento voluntario de consumar el delito», Barcelona, editorial Bosch, S.A., 1972. «Teoría general del delito», 2' edición, Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 1989. «Derecho Penal». Parte Especial, 8' edición, revisada y puesta al día, Valencia, editorial Tirant lo Blanch, 1990. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, «La reforma del consentimiento en las lesiones», en «Comentarios a la Legislación Penal», Madrid, Edersa, 1985, Tomo V, «La reforma del Código penal de 1983", Vol. 2°. PACHECO, -El Código penal concordado y comentado-, Madrid, 1870, Tomo 1. PINATEL en BOUZAT ct PINATEL, «Traire de Droit Penal et de Criminologie••, trokieme edition, París, editions Dallo/. 1975, tome III, -Griminologie•. PUIG PENA, «Derecho Penal.. Parte General, séptima edición actualizada con la colaboración de Gregorio ORTIZ RICOL, 1988, Tomo I. QUINTANO RIPOLLES, «Comentarios al Código penal», segunda edición renovada por el autor y puesta al día por Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, editorial Revista de Derecho Privado, 1966. «Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal», 2' edición puesta al día por Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, Edersa, 1972, tomo I, «Infracciones contra la persona en su realidad física». QUINTERO OLIVARES, «Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal», Barcelona, editorial CYMYS, 1974. «Derecho Penal». Parte General, con la colaboración de Fermin MORALES PRATS y J. Miguel PRATS CANUT, Barcelona, editorial Gráficas Signo, S.A., 1986. RODRIGUEZ DEVESA, «Derecho Penal español». Parte General. Novena edición revisada y puesta al día por Alfonso SERRANO GOMEZ, Madrid, editorial DYKINSON, S.L., 1985. «Derecho Penal español». Parte Especial. Reedición de la duodécima edición. Revisada y puesta al día, 1989. ROMEO CASABONA, «El consentimiento en las lesiones en el Proyecto de Código penal de 1980», en CPC, n° 17, 1982. Del ROSAL, COBO Y RODRIGUEZ MOURULLO, «Derecho Penal español». Parte Especial. «Delitos contra las personas», Madrid, 1962. Del ROSAL, «Tratado de Derecho Penal español». Parte General, Madrid, ediciones Darro, 1972, vol. II. SUAREZ MONTES, «El consentimiento en las lesiones», 1959. TERRADILLOS BASOCO, «Terrorismo y Derecho». Comentario a las Leyes Orgánicas 3 y 4/1988, de reforma del Código penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, editorial Tecnos, S.A., 1989. PAG. 104 / Poder Judicial - n.o 36 La circunstancia de precio, recompensa o promesa en el Sistema Penal Español TORIO LOPEZ, «Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidioasesinato)» , en »Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal», Universidad de Deusto, Bilbao, 1983. «Motivo y ocasión en el robo con homicidio», en ADPCP, Madrid, 1989. Poder Judicial - n.° 36 / PAG. OS