El auge de la criminalidad en materia de criptoactivos. Las estafas de criptoactivos desde un punto de vista jurídico-penal

1 FACULTAD DE DERECHO TRABAJO FIN DE MASTER DEL MÁSTER UNIVERSITARIO EN: ABOGACÍA TÍTULO: EL AUGE DE LA CRIMINALIDAD EN MATERIA DE CRIPTOACTIVOS. LAS ESTAFAS DE CRIPTOACTIVOS DESDE UN PUNTO DE VISTA JURÍDICO-PENAL. AUTOR: SOLEDAD CASTRO BARRENO TUTORA: ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ CURSO: 2024-2025 2 3 ÍNDICE Relación de abreviaturas RESUMEN ABSTRACT 1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 7 2.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES .......................................................... 8 3.- APROXIMACIÓN TECNOLÓGICA ................................................................. 10 3.1.- Concepto y caracteres de los criptoactivos. Riesgos jurídicos en el mercado de criptoactivos ............................................................................................................. 10 3.2.- Clasificación legal de los proveedores de servicio en el ordenamiento jurídico español. Sujetos obligados a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y Antifraude ................................................................................................................. 18 4. PLATAFORMAS FRAUDULENTAS (“SCAM”) 4.1. Tipología de Plataformas de Criptoactivos .......................................................... 22 4.2. Distintos Modelos de Estafa: Plataformas SCAMS y SHIT-COINS .................... 24 4.2.1. Modelo de estafa de multiplataformas SCAMS..................................... 27 4.3. Modus Operandi y Estrategias Utilizadas en las Estafas con Criptoactivos ......... 28 4.3.1. La evolución de la operativa defraudatoria ............................................ 29 4.3.2. El proceso de “exit sam”: fin de la estafa ............................................... 31 5. CONSTRUCCIÓN DEL DELITO DE ESTAFA DE CRIPTOACTIVOS. REGULACIÓN EN LOS ARTÍCULOS 248 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL TRAS LA IMPLANTACIÓN DE LA REFORMA DE LA LEY 14/2022 .................................. 35 5.1. Elementos del tipo penal de estafa ...................................................................... 39 5.1.1. Engaño bastante y concurrente............................................................... 40 5.1.2. Acto de disposición patrimonial y perjuicio ............................................ 41 5.1.3. Especial alusión a la negligencia grave y el deber de autoprotección ...... 42 4 5.1.4. Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto ............................... 44 5.1.5. Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado ................................ 45 5.1.6 Circunstancias agravantes ........................................................................ 46 5.2. Concurrencia del delito de estafa con otros delitos penales....................................48 5.2.1. Blanqueo de capitales ............................................................................. 48 5.2.2. Apropiación indebida ............................................................................. 51 5.2.3. Publicidad engañosa ............................................................................... 53 5.2.4. Falsedad documental .............................................................................. 54 6. INVESTIGACIÓN, DENUNCIA Y ENJUICIAMIENTO DE LOS DELITOS DE ESTAFA DE CRIPTOACTIVOS ............................................................................... 54 6.1. Investigación de los hechos por los operadores jurídicos .................................... 56 6.2. Problemáticas en la denuncia ............................................................................. 58 6.2.1. Anonimato de los autores 6.2.2. Carácter transfronterizo de las operaciones 6.3. Competencia territorial para el enjuiciamiento: aplicación de la teoría de la ubicuidad ............................................................................................................... 58 6.4. Atribución de competencia objetiva tras la implantación de la Ley Orgánica 1/2025 ..................................................................................................................... 59 6.5. Responsabilidad civil derivada del delito de estafa ............................................ 61 7. CONCLUSIONES.............................................................................................. 63 ANEXO I… ............................................................................................................ 68 8. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 69 5 RELACIÓN DE ABREVIATURAS CP – Código Penal BCE – Banco Central Europeo CNMV – Comisión Nacional del Mercado de Valores TJUE – Tribunal de Justicia de la Unión Europea LPBCyFT – Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo PSC – Proveedores de Servicios de Criptoactivos AEAT – Agencia Española de la Agencia Tributaria SEPBLAC – Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias RESUMEN La creciente implantación de las criptomonedas ha revolucionado el panorama financiero global, ofreciendo nuevas oportunidades de inversión, intercambio y desarrollo tecnológico. Sin embargo, estos avances han servido de sustento para el auge de la criminalidad mediante el empleo de estos activos digitales, especialmente las estafas. Estas actividades ilícitas representan un desafío creciente para las autoridades regulatorias, los sistemas de justicia y los Abogados. Las estafas relacionadas con criptomonedas pueden adoptar múltiples formas, como esquemas piramidales, estafas mediante el empleo de multiplataformas, suplantación de identidades, fraudes en ofertas iniciales de monedas, ofrecimiento de monedas carente de valor denominadas shitcoins o el robo directo de activos digitales. Estas prácticas, facilitadas por la descentralización y el anonimato que ofrece el de blockchain característico de las criptomonedas, plantean especiales problemáticas en lo que a persecución y calificación jurídica se refiere. Esta investigación se centrará en analizar el fenómeno de las estafas de criptomonedas, abordando aspectos clave como la comprensión de los caracteres esenciales de los 6 criptoactivos, el análisis de las distintas modalidades de estafa más comunes y sus particularidades desde una perspectiva jurídica, haciendo especial alusión a las aportaciones jurisprudenciales en la materia, dado el escaso marco jurídico existente en este ámbito. Asimismo, se considera imprescindible la realización de un análisis de los mecanismos legales disponibles dada la incipiente regulación del mercado de criptomonedas y los vacíos legales existente. Teniendo en cuenta la cuantía de estafas en materia de criptoactivos judicializadas, durante la investigación se hará especial hincapié en el estudio de casos concretos que permitan ilustrar los patrones y las consecuencias de este tipo de fraudes. El objetivo principal es proporcionar un marco comprensivo que no solo permita comprender la naturaleza y el alcance del problema, sino también ofrecer herramientas y recomendaciones para fortalecer la protección de los usuarios e inversores en el ecosistema de los criptoactivos. La investigación busca ser una contribución valiosa tanto para académicos y profesionales del derecho como para actores del sector financiero y tecnológico. El presente estudio cobra especial relevancia en un contexto donde la regulación del mercado de criptomonedas es insuficiente, lo que deja un vacío legal que los estafadores aprovechan con frecuencia. A través de un enfoque interdisciplinario, esta investigación aspira a iluminar este fenómeno complejo y multidimensional, sentando las bases para posibles estrategias jurídicas de prevención y mitigación. Palabras clave: Critpoactivos, estafa, jurisprudencia ABSTRACT The recent implementatio of cryptocurrencies has revolutionized the global financial landscape, offering new opportunities for investment, exchange and technologics development. However, theses advances have supported the rose of crime through the use of these digital assets, especially scams. These illicit activities represent a growing challenge for regulatory authorities, justice systems and lawyers. 7 The scams related to cryptocurrencies can take múltiple forms such as pyramid schemes, cross-plataform scams, identificó theft, initial coin offering fraud, offering worthless coins called shitcoin, of outright theft of digital assets. These practicas facilitated by the descentralization and anonymity offered by the blockchain system characteristic of cryptocurrencies, pose special problems in terms of prosecution and legal quealification. The recent implementación of cryptocurrencies has revolutionized the global financial landscape, offering new opportunities for investment, exchange and technological development. However, these advances have supportedd the rose of crimen throug the use of these digital assets, especially scams. These illicit activities represent a growing challenge for regulatory authorities, justice systems and lawyers. Keywords: criptocurrencies, fraud, 1.- INTRODUCCIÓN El delito de estafa regulado en el artículo 248 del Código Penal (CP), se conforma de un conjunto de elementos objetivos y subjetivos que necesariamente han de concurrir para la posibilidad de imputación y la consecuente exigencia de responsabilidad penal. El modus operandi de este tipo de estafa, tiene una serie de caracteres esenciales y comunes que, en generalidad, conllevan a una tendencia a la aparente impunidad. En primer lugar, los estafadores crean una ficción de operaciones de compra y venta de criptomonedas que en la mayoría de las ocasiones son inexistentes, para captar los fondos de los inversores bajo una promesa de altas rentabilidades. El objetivo por tanto es captar inversores, reunir fondos bajo promesas de invertirlos en diversos mercados (acciones, criptomonedas…) con la expectativa o promesa de rentabilidad, todo ello, bajo la apariencia de “expertos”, resultados previos y conocimiento del mercado. A continuación, habiendo usado los presunto criptoactivos como señuelo, proceden a instar durante un periodo de tiempo a la aportación de mayores cantidades de dinero para afrontar supuestos errores, comisiones y tasas de transferencias inexistentes y que, en la mayoría de los casos, tienen como destino el propio patrimonio de los delincuentes. La mayoría de estas estructuras son conocidas habitualmente bajo el término de “SCAM” (o estafadoras) presentando apariencia de un funcionamiento similar a fondos de 8 inversión privados, pretendiendo generar una imagen de estar conformados por expertos que ofrecen oportunidades de obtener altas rentabilidad y siempre teniendo el inversor capacidad de controlar en todo momento el estado de sus fondos. Para generar una mayor confianza en la víctima, el estafador va reportando el estado de las cantidades aportadas a través de “informes” en los que se informa acerca de la rentabilidad o supuesta rentabilidad generada al inversor. Asimismo y generalmente como última etapa de la estafa y con el objetivo de obtener un mayor rédito, cuando la víctima desea retirar las cantidades invertidas o acceder a los presuntos beneficios, se imponen sistemas muy gravosos con el fin o bien de que el usuario aporte nuevamente fondos para apropiarse de ellos o bien, que desista de la recuperación de los fondos. Existen diversas modalidades de estafas mediante promesas de inversiones financieras, ahora bien, asociadas a supuestas plataformas de inversión que, caracterizadas por el ofrecimiento de una promesa de inversión económica de alto rendimiento, bajo la premisa de la existencia de productos financieros o inversores con capacidad de generarlo rápidamente. En estos modelos defraudatorios, generalmente la captación de inversores se suele desarrollar tanto a través de un sistema de e-marketing, como a través de un sistema de prescripciones comerciales que intentan atraer fondos hacia la “estructura scam”, aumentando el interés de los prescriptores pues, por cada inversor captado, se le reputan grandes beneficios. 2.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES El objetivo de este epígrafe es aportar información que, proveerá claridad sobre conceptos como las criptomonedas y criptoactivos, su relevancia económica, prestadores de servicios y/u otros elementos que integran las dinámicas comisivas de estafas que se analizan en la presente investigación. Todo ello, en atención, a las particularidades que facilitan fraudes dados sus caracteres desde una perspectiva tecnológica y financiera. Esta aproximación pudiera ser prescindida por los agentes jurídicos conocedores de este sector financiero y tecnológico, de ahí su importancia en lo que a estafa de este tipo de activo financiero se refiere. 9 Dado el auge que experimentan las inversiones en los criptoactivos y los elevados riesgos que ello conlleva, es de vital relevancia analizar la trayectoria de este tipo de activos, haciendo especial alusión al enfoque Sistemático de los Criptoactivos en la Unión Europea. El Banco Central Europeo (BCE) establece una primera definición de las criptomonedas en 2012, definiéndolas como "un tipo de dinero digital y no regulado, normalmente emitido y controlado por sus desarrolladores, y usado y aceptado entre los miembros de una concreta comunidad virtual." En el ordenamiento jurídico español, los criptoactivos según la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y el BCE refieren que las criptomonedas son activos no respaldados por un banco central u otras autoridades públicas, que pueden representar una alternativa al dinero de curso legal1. El BCE en el año 2015 modificó la concepción de las criptodivisas, estableciendo que "no tienen la consideración legal de dinero", ya que solo el euro es moneda de curso legal en la eurozona2. Contemporáneamente a este pronunciamiento, es de vital relevancia hacer alusión a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 22 de octubre de 2015 (asunto C264/14), asignó al Bitcoin y, por tanto, a las restantes criptomonedas, la categoría de medio de pago 3 . Las criptomonedas también son conocidas como “monedas virtuales”, “criptodivisas”. Las criptomonedas o criptodivisas tienen como origen una novedosa propuesta de crear dinero electrónico en febrero de 2008, que permite tanto transacciones como también una firme propiedad sobre las mismas y, ello, en base a una red robusta, segura y descentralizada denominada “Blockchain”4 (la cual utiliza tecnología criptográfica -la misma que la tecnología de la firma electrónica que utilizamos diariamente-). 1Aparicio, N. (2018). Criptoactivos y oportunidades: los nuevos riesgos en el blanqueo de capitales. Consejo General de la Abogacía Española. https://www.abogacia.es/wpcontent/uploads/2018/12/nestor_aparicio.pdf 2Banco de España. (s.f.). Criptomonedas: monedas digitales o virtuales. https://www.bde.es El Banco de España en la web identifica las criptomonedas como: “monedas digitales o virtuales, son instrumentos de pago sin soporte físico basadas en un algoritmo matemático, el blockchain o la cadena de bloques”. 3 Sentencia del TJUE, asunto C-264/14 sobre la exención del impuesto sobre el valor añadido (IVA), en las operaciones de cambio de divisa virtual “Bitcoin” por divisas tradicionales, Sala Quinta, 22 de octubre de 2015. 4Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 56 y 57. Mediante la criptografía se ha conseguido un sistema que garantiza a los usuarios realizar transacciones bajo un psudónimo que, en la mayoría de los casos, consigue un alto nivel de anonimato. 16 de dónde vienen y a dónde van los fondos. Los delincuentes los usan para ocultar el origen ilícito del dinero (lavado de activos), y así, hacer que las criptomonedas parezcan “limpias” al romper la cadena de trazabilidad de la blockchain20.  Cuentas anónimas o uso de monederos fríos para dificultar la trazabilidad del dinero. En el caso de las cuentas anónimas, se tratan de plataformas (no reguladas) que permiten crear cuentas sin verificar la identidad del usuario, lo que da mayor anonimato. Por otro lado, los monederos fríos también conocidos como cold wallets, son dispositivos físicos o programas desconectados de internet donde se guardan criptomonedas de forma segura21.  Estafas piramidales y esquemas Ponzi, donde los organizadores pueden desaparecer sin dejar rastro. La principal diferencia entre ambos modelos de estafas es que mientras que en el esquema piramidal las ganancias de los primeros participantes vienen del dinero aportado por nuevos participantes, en el esquema Ponzi22, es el organizador quien promete altas ganancias y paga con el dinero de nuevas víctimas, sin invertirlo realmente. Por ultimo y no de menor relevancia, es imprescindible contemplar como característica determinante para la comisión de las estafas en esta materia la falta de respaldo del valor de los criptoactivos en una moneda oficial. Los criptoactivos, a diferencia del dinero fiduciario, no están respaldados por un banco central ni por activos tangibles, lo que genera: -Alta volatilidad de los criptoactivos, lo que facilita esquemas especulativos y manipulación de precios. En este sentido se considera oportuno hacer alusión a la diferencia entre el dinero FIAT y los criptoactivos, especialmente teniendo en cuenta que usuarios. Finalmente, el mixer devuelve al usuario inicial una cantidad equivalente a una dirección diferente, perdiéndose el rastro claro de la transacción original. 20 Rama Cerbán, F. (s.f.). Análisis del blanqueo de capitales desde una perspectiva de la evolución legislativa de su concepto y el reto que plantean las criptodivisas (Trabajo de fin de grado, Universidad de Valladolid, Facultad de Ciencias Jurídicas y de la Comunicación). Página 45. 21 INEAF Business School. (s.f.). Todo lo que debes saber sobre una cold wallet. https://www.ineaf.es/tribuna/coldwallet/#:~:text=Dentro%20del%20mundo%20de%20las,los%20fondos%20de%20manera%20remota 22 El nombre proviene de Charles Ponzi que, en Estados Unidos, en la década de 1920, acumuló una gran fortuna utilizando el arbitraje legítimo de cupones de respuesta internacionales para sellos postales que después desviaba desde los inversionistas para abonar a otros inversionistas anteriores. Este esquema de estafa piramidal está basado en la confianza de quien recomienda el producto que supuestamente generará pingües beneficios, y todo funciona sin ningún problema hasta que un número importante de inversionistas decide recuperar el dinero, produciéndose entonces el colapso. 17 la propuesta de Reglamento MiCA los definió como “un tipo de criptoactivo que, a fin de mantener un valor estable, se referencia al valor de varias monedas fiat de curso legal, una o varias materias primas, uno ovarios criptoactivos, o una combinación de dichos activos”23. El dinero FIAT es aquel cuyo valor es decretado por un gobierno o autoridad central, en lugar de estar respaldado por un bien físico como el oro o la plata, aunque no tiene valor intrínseco, su valor se basa en la confianza y aceptación generalizada de que podrá ser utilizado para realizar transacciones. Sin embargo, el valor de los criptoactivos reside principalmente en la interacción entre la oferta y la demanda en el mercado, por lo que, a diferencia de las monedas fiduciarias, no hay un banco central que determine su valor, sino que es el mercado el que lo fija según diversos factores24. -Falta de garantías para los inversores de tal suerte que, en caso de fraude o colapso de una plataforma, no hay mecanismos de protección equivalentes a los de los mercados financieros regulados. El Reglamento Mica clasifica los criptoactivos en tres tipos, que deben distinguirse entre sí y estar sujetos a requisitos diferentes en función de los riesgos que entrañen. La clasificación se basa en si los criptoactivos tratan de estabilizar su valor en relación con otros activos. El primer tipo consta de criptoactivos cuyo objetivo es estabilizar su valor haciendo referencia a una sola moneda oficial, teniendo una función muy similar a la del dinero electrónico. Al igual que el dinero electrónico, esos criptoactivos son un sustituto electrónico de las monedas y los billetes y se emplean normalmente para efectuar pagos. Esos criptoactivos deben definirse en el presente Reglamento como «fichas de dinero electrónico». El segundo tipo de criptoactivos se refiere a las «fichas referenciadas a activos», cuyo objetivo es estabilizar su valor haciendo referencia a otro valor o derecho, o a una combinación de estos, incluidas una o varias monedas oficiales. Por último, el tercer tipo son los criptoactivos que no son ni «fichas referenciadas a activos» ni «fichas de dinero electrónico», y cubre una gran variedad de criptoactivos, incluidas las fichas de consumo25. 23 Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 93 y 94. 24 Reglamento (UE) 2023/1114 (MiCA). Considerandos 18 y 19. 25 Reglamento (UE) 2023/1114 (MiCA). Considerando 18 en el que se establecen los requisitos específicos para las “stablecoins” pero reconoce la falta de garantía general en otros criptoactivos. 18 -Dificultad en la compensación de pérdidas en casos de fraude, dado que los criptoactivos no están sujetos a esquemas de garantía de depósitos26. En conclusión, el mercado de criptoactivos facilita la comisión de fraudes debido a su naturaleza transfronteriza, el anonimato en las transacciones y la falta de respaldo de su valor en moneda oficial. Estos factores dificultan la persecución de delitos y la protección de los inversores. Aunque regulaciones como MiCA y la normativa europea contra el blanqueo de capitales han avanzado en la supervisión del sector, aún existen lagunas normativas que permiten la proliferación de esquemas fraudulentos en el ecosistema cripto. 3.2.- Clasificación legal de los proveedores de servicio en el ordenamiento jurídico español. Sujetos obligados a la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y Antifraude. Este apartado pretende abordar el estudio de los actores que se encargan de la gestión del movimiento de los criptoactivos en el mercado y cuyo desconocimiento por la mayor parte de los usuarios de este mercado es un factor especialmente favorecedor de las estafas propias del sector. En concreto, pueden identificarse como tales sujetos a las casas de cambio electrónicas, los proveedores de servicios de monederos electrónicos y los brókeres. Todos ellos son terceras partes intervinientes en el tratamiento de los criptoactivos, diferentes de los propios usuarios poseedores de los mismos27. En sentido amplio, bajo el término “proveedores de servicios de criptoactivos” (en adelante referido como “PSC”) pueden integrarse diversas personas físicas o jurídicas ofertan al público servicios relacionados con los criptoactivos. Existen multitud de servicios relacionados con los criptoactivos que un proveedor puede ofertar de forma profesional, tomando como referencia la visión brindada por el Reglamento MiCA, donde en el artículo 3, apartado 9) y siguientes se establece qué debe entenderse por servicio de criptoactivos. 26 Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2023-6926 Ley reguladora de la publicidad de criptoactivos para minimizar el riesgo de fraude en inversores minoristas. 27 Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 114 a 116. 19 El ordenamiento jurídico español ha comenzado a delimitar y clasificar a los Proveedores de Servicios de Criptoactivos (PSC) mediante la incorporación de normas específicas que responden a las crecientes exigencias de transparencia, control fiscal y prevención de delitos económicos, especialmente estafas, en el ámbito de los criptoactivos. Los principales instrumentos normativos que han abordado por primera vez de forma expresa la actividad de los PSC en España son: I. Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal (en adelante, Ley Antifraude), que transpone parcialmente la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo. II. Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de diversas directivas europeas, que modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (LPBCyFT)28. Ambas normas abordan la clasificación funcional y las obligaciones jurídicas de los PSC desde dos planos complementarios: fiscal y penal-económico. A partir de estas disposiciones legales, puede establecerse la siguiente tipología legal de PSC: a) Proveedores de custodia de monederos electrónicos, que son los sujetos que presentan mayor controversia, ya que prestan servicios similares a las entidades de crédito al custodiar y conservar los criptoactivos mediante aplicaciones informáticas que dan soporte para realizar las transferencias, de modo que en la práctica su funcionamiento es similar al de una cuenta bancaria29. Son considerados sujetos obligados a efectos de la LPBCyFT (art. 2.1.z), tras su modificación por el RDL 7/2021). b) Proveedores de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria. La Real Academia Española define a la casa de cambio como “lugar donde se realizan operaciones de cambio de moneda”. En el ámbito de los criptoactivos se ha utilizado el mismo término, porque supone el traslado al marco digital de la función tradicional de las casas de cambio, esto es, cambiar monedas virtuales a otras monedas virtuales o a monedas de curso legal, entendiendo por ello la compra o venta de monedas virtuales mediante la entrega o 28 Navarro, J. A. (2022, 5 de agosto). Análisis sobre los Proveedores de Servicios de Criptoactivos: España. El Digital Mediatech: Diario de Noticias de Blockchain, Criptoactivos, Metaverso y Gaming. (Añadir URL si está disponible) 29Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Página 119. 20 recepción de euros, monedas extranjeras o dinero electrónico30. También están incluidos como sujetos obligados por la LPBCyFT. c) Proveedores de cambio entre monedas virtuales. Aquellos que ofrecen servicios de intercambio de criptoactivos entre sí (por ejemplo, Bitcoin a Ethereum) sin intervención de moneda fiduciaria. Si bien están contemplados por la Ley Antifraude como sujetos obligados a efectos informativos, no están incluidos en la LPBCyFT como sujetos obligados a prevención penal, lo que implica una limitación importante en el marco de control preventivo. Cabe resaltar que, con carácter previo a la identificación de los nuevos sujetos obligados, la Directiva que reforma el régimen jurídico de la prevención del blanqueo de capitales define por primera vez, con efectos normativos, los términos de “monedas virtuales” o criptomonedas y de “proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos”31. Con la entrada en vigor de la Ley 11/2021 Antifraude, se imponen por primera vez obligaciones fiscales específicas a los PSC con un claro objetivo: trazabilidad operativa, fiscalización y disuasión del anonimato, tres pilares esenciales para prevenir fraudes y esquemas delictivos. Siendo así, esta proliferante normativa contribuye en el ámbito jurídico a la prevención de fraudes con criptoactivos, especialmente en el ámbito penal respecto de los delitos de estafa, blanqueo de capitales entre otros, y que se concreta en los siguientes aspectos: 30Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla Páginas 114 a 116. 31Zapata Sevilla, J. (s.f.). Distributed Ledger Technologies (DLTs). Disrupciones de las tecnologías de registro distribuido (TRDs): Una especial consideración del dinero y de la regulación bancaria y financiera (Tesis doctoral) Página 57 ss. Las aplicaciones de las DLTs, en particular, las criptomonedas o monedas virtuales despiertan preocupación entre las autoridades. Principalmente, por su utilización para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como para el fraude fiscal. Respecto al primer ámbito, se ha reaccionado normativamente por parte de la UE con la publicación de la Directiva 2018/843303, que extiende las obligaciones de diligencia debida y de registro a determinados intermediarios que prestan servicios en el ámbito de las monedas virtuales. Los intermediarios obligados según la Directiva son los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos. Sin embargo, resulta preciso aclarar que estas medidas de prevención del blanqueo de capitales no tendrán eficacia frente a aquellos intermediarios o proveedores de servicios de cambio y custodia que se encuentren fuera del radio de acción de las autoridades ni frente a aquellas transacciones que tengan lugar directamente entre usuarios sin la intervención de los intermediarios obligados por la normativa. 21 a) Refuerzo de la trazabilidad, de tal suerte que la imposición de obligaciones de información reduce el margen de anonimato en las transacciones y permite a la AEAT y a otros órganos públicos (como SEPBLAC32 o la jurisdicción penal) rastrear fondos y detectar patrones operativos compatibles con esquemas fraudulentos. b) Disuasión de actividades ilícitas dado el sometimiento de los PSC a controles fiscales y preventivos incentiva la formalización de operadores y la exclusión del mercado de actores no regulados, lo que reduce la exposición de los usuarios a fraudes. c) Limitación de las lagunas normativas teniendo en cuenta que, si bien los proveedores de cambio entre criptoactivos aún no están sujetos a la LPBCyFT, su inclusión en el régimen fiscal contribuye a estrechar el cerco normativo. No obstante, persiste una laguna legal que debería solventarse mediante una futura armonización con el Reglamento MiCA (UE 2023/1114), que ofrece una definición amplia de los proveedores de servicios sobre criptoactivos33. A pesar de que el Reglamento MiCA ha supuesto un punto de inflexión, su aprobación no ha resuelto satisfactoriamente algunos de los retos principales que plantean los criptoactivos. En primer lugar, la transnacionalidad y descentralización del fenómeno permitirá la salida “física” de la Unión Europea de los sujetos que consideren limitadas sus actividades, sin que ello les impida seguir actuando en el ciberespacio. En segundo lugar, esta regulación afecta principalmente a proveedores osujetos centralizados, por lo que los criptoactivos que más impacto causan, que son de emisión descentralizada, solo tendrán un mayor control por parte de los proveedores de servicios de cambio de divisas o custodia de monederos electrónicos. En este sentido, seguirá siendo posible operar con estos criptoactivos al margen del marco legal establecido. En todo caso, el Reglamento MiCA constituye un desafío para el Derecho nacional y comunitario pues, aunque es de aplicación directa, exige la adaptación de la Directiva de 32 Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC). (s.f.). Sobre el SEPBLAC. https://www.sepblac.es/es/sobre-el-sepblac/ Es la Unidad de Inteligencia Financiera de España, siendo único en todo el territorio nacional. El Sepblac es, asimismo, Autoridad Supervisora en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. 33 Reglamento MiCa. Considerandos 22 y 75. 22 prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y esta, a su vez, requiere de su trasposición a los ordenamientos jurídicos nacionales34. Cabe concluir con todo ello que el régimen jurídico español ha comenzado a construir una arquitectura normativa robusta para la regulación de los PSC, avanzando significativamente en la prevención de fraudes y estafas con criptoactivos, si bien aún existen espacios operativos parcialmente regulados. Las obligaciones derivadas tanto de la Ley Antifraude como de la LPBCyFT, especialmente en cuanto a la identificación de usuarios y operaciones, resultan esenciales para dotar de eficacia al sistema de control y protección del consumidor e inversor, así como para proporcionar herramientas probatorias sólidas en el ámbito penal35. 4.- PLATAFORMAS FRAUDULENTAS (“SCAM”) 4.1. Tipología de Plataformas de Criptoactivos. Las plataformas de criptos también conocidas como “exchanges” pueden tener como prestador de servicios dos funcionalidades; de un lado, como plataforma de intercambio de monedas y, de otro lado, como plataforma de inversión. Las exchanges propiamente concebidas, son plataformas webs de intercambio de monedas virtuales, especialmente demandadas por los titulares de criptos ya que facilitan conversiones de las que casi todos los inversores de forma cotidiana se sirven para gestionar sus activos. Si bien la inversión a realizar por quien constituye este tipo de exchange es muy elevada, la realidad es que los procesos se han abaratado de tal forma que al igual que toda programación o software son susceptibles de ser fácilmente replicados. En lo que se refiere a los exchanges, es frecuente que los exchanges ofrezcan otros servicios de criptoactivos, como la custodia de monederos electrónicos. En 34 Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 457 a 469. 35 Navarro, J. A. (2022, 5 de agosto). Análisis sobre los proveedores de servicios de criptoactivos: España. El Digital Mediatech: Diario de Noticias de Blockchain, Criptoactivos, Metaverso y Gaming. https://www.eldigitalmediatech.com/analisis-sobre-los-proveedores-de-servicios-de-criptoactivos-espana/ 23 consecuencia, la regulación debe realizar un tratamiento integral de los nuevos riesgos tecnológicos, operativos, financieros y legales que estas plataformas plantean36. En cuanto a las plataformas de inversión, sirven para reflejar la cotización de los criptoactivos, y en el que directamente y sin intermediarios y brókers cualquier ciudadano puede operar. Ahora bien, ello requiere que el inversor tenga conocimientos especializados que permitan aprovechar la fluctuación del mercado de este tipo de activos. Ante esta evidente complejidad, han surgido numerosas plataformas defraudatorias online en que los distintos falsos profesionales ofreciendo un modelo de negocio similar a un “fondo de inversión” en el que hay un “prestador de servicios” que capta fondos bajo la promesa de una alta relantibilidad. Ello se debe a que las estructuras criminales suelen adaptarse con gran facilidad a las coyunturas sociales y teniendo en cuenta el potencial enriquecimiento ilícito de un sector en auge como lo son los criptoactivos37, han nacido distintos modelos de estafa identificables cometidas a través de las TICs, de los cuales cabe destacar, en primer lugar, las plataformas “SCAMS” (del inglés literalmente estafa o engaño) y, en segundo lugar, los denominados criptoactivos “SHIT-COIN) (del inglés literalmente mierda-moneda). La presente investigación tiene por tanto por objeto, una vez analizadas las particularidades del mercado de criptoactivos que favorecen la proliferación de distintos modelos defraudatorios, el análisis de citos modelos clasificándolos según el modus operandi entre la falsa inversión en criptoactivos, la gestión fraudulenta de criptoactivos, el phishing (así como sus variantes) y la falsa emisión u oferta de criptoactivos. Asimismo, se han identificado dos factores criminógenos que son comunes a todas estas modalidades delictivas: el desconocimiento del funcionamiento de los criptoactivos que tienen las víctimas y la difusión de la creencia de que es sencilla la consecución enriquecimiento patrimonial. Lógicamente, esta combinación de factores supone un caldo 36 Zapata Sevilla, J. (s.f.). Distributed Ledger Technologies (DLTs). Disrupciones de las tecnologías de registro distribuido (TRDs): Una especial consideración del dinero y de la regulación bancaria y financiera (Tesis doctoral). Página 122. “…se ha de valorar si la descentralización de los mercados elimina la necesidad de regular sus infraestructuras o, en cambio, existen otras razones que justifican la intervención del legislador sobre las nuevas plataformas. La regulación de los mercados financieros deberá en todo caso asegurar, entre otros objetivos, que las órdenes de compraventa de los inversores puedan ejecutarse correctamente, que los mercados son justos, transparentes y eficientes, así como prevenir los riesgos sistémicos. En consecuencia, la innovación tecnológica aplicada a los mercados no afecta a los objetivos tradicionales de la regulación financiera.”. 37 Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 444 a 446. 24 de cultivo idóneo para la oportunidad criminal, haciendo que, en el ámbito de la jurisdicción penal española sea cada vez más creciente el número de procedimientos referentes a la materia objeto del estudio38. La Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2022 destaca de los procedimientos penales vigentes en materia de estafa de criptoactivos las diligencias previas n.º 78/2020 del Juzgado Central de Instrucción n.º 6, que tiene su origen en varias denuncias contra la plataforma de moneda digital Nimbus39. El Informe sobre la Cibercriminalidad en España del año 2023 señala que, en el periodo comprendido entre 2019 a 2023, se constata el aumento de los delitos informáticos, pudiendo apreciarse que, en 2023, se han conocido un total de 472.125 hechos, lo que supone un 26% más con respecto al año anterior. De esta cifra, el 90,5% corresponde a fraudes informáticos (estafas) y el 3,7% a amenazas y coacciones40. 4.2. Distintos Modelos de Estafa. Plataformas SCAM y SHIT-COINS. Las “Plataformas Criptos SCAM” pueden dar apariencia de tener dos funcionalidades, de un lado, como plataforma que ofrecen una simplificación de la actividad de inversión también conocida como trading41 y, por otro lado, un servicio simplificado de minado de activos. 38 Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 459 a 460. 39Fiscalía General del Estado. (2022). Memoria de la Fiscalía General del Estado, año 2022. Página 607. A través de esta era posible invertir en criptomonedas, Bitcoins y Ethereum, y la plataforma prometía altos beneficios mensuales. Nimbus Platform LTDA era una compañía registrada en Malta. El día 9 de octubre de 2021 suspendió todas sus operaciones, quedando bloqueadas las retiradas de capital y los pagos de beneficios, sin que hasta la fecha haya sido posible retirar los fondos depositados en la plataforma. Los hechos denunciados consisten en la creación de un sistema de inversión piramidal, presentándolo como un sistema de inversión en criptomonedas, con ganancias exponenciales para atraer inversores. La captación de nuevos inversores alimentaría la base de la pirámide, permitiendo la restitución y el abono de beneficios a los inversores iniciales, sin que la operativa responda a un negocio real. A través de esta operativa se podría haber causado perjuicio a un número elevado de inversores, cuyo número no está determinado, tampoco el perjuicio sufrido por cada uno de ellos. 40 Ministerio del Interior. (2023). Informe sobre la cibercriminalidad en España, año 2023 (p. 18). https://www.interior.gob.es/opencms/export/sites/default/.galleries/galeria-de-prensa/documentos-ymultimedia/balances-e-informes/2023/Informe-Cibercriminalidad_2023.pdf 41 Claro modelo de estafa a través del falso “trading” es el caso “Arbistar”, cuyos hechos pueden constatarse en el Auto 396/2023 de la Audiencia Nacional. En este caso los acusados utilizaban la entidad Arbistar 2.0., S.L. para estafar a través de la promesa de una gran rentabilidad a sus inversores con el negocio del trading de criptoactivos. 25 En ambos supuestos, el objetivo es la captación de inversores, reunir fondos bajo la promesa de invertirlos en el mercado de criptoactivos a cambio de una alta rentabilidad, todo ello, bajo la apariencia de expertos, resultados previos y conocimientos de mercado, dando una apariencia de veracidad al fraude que provoca a sus víctimas engaño suficiente y bastante. Suelen haber denominadores comunes a todas estas plataformas, siendo sus caracteres esenciales los siguientes: -Tienen apariencia de un funcionamiento similar a una “exchange”, pretendiendo dar imagen de liquidez y de capacidad de control y disposición de los fondos. De hecho, su funcionamiento es muy similar con un aparente servicio de atención al cliente, al remitir atención muy constante e incluso, adjudicar a cada usuario el asesoramiento de un presunto experto que le indica la evolución de las operaciones ficticias, todo ello en aras de dar una mayor veracidad al engaño y de generar un vínculo de mayor confianza con el usuario víctima de la estafa. -Las cantidades depositadas suelen tener períodos de permanencia que imprimen desinvertir o recuperar las cantidades aportadas, congelando supuestamente los fondos, reportando a través de informes de la rentabilidad o supuesta rentabilidad generada al inversor. -En función del modelo de negocio defraudatorio de estas plataformas, los réditos obtenidos quedan congelados, o bien, se liquidan de forma periódica para así generar una sensación de realidad financiera. Habiendo analizado de forma generalizada las características de estos modelos defraudatorios, es necesario hacer un análisis desde una perspectiva jurídico-penal, que facilite a los distintos operadores jurídicos discernir con total certeza qué modelo de estafa se trata y qué calificación jurídica corresponde a cada uno de los hechos. Los delitos defraudatorios se presentan por tanto como una de las dos clases principales de delitos económicos que se encuentran relacionados con el mercado de criptoactivos, empleando la actividad criminal vinculada con criptoactivos diversos esquemas tales como los modelos de estafa Ponzi, otros fraudes, scams, etc42. 42 Kutera, M. (2022). Cryptocurrencies as a subject of financial fraud. Journal of Entrepreneurship, Management and Innovation, 18(4). Páginas 45 a 77. 32 sistema procediendo a la no devolución de los fondos, ni evidentemente, de la rentabilidad prometida. Los responsables de estafa, en tal momento, ya han deslocalizado los fondos, convirtiéndolos inicialmente en no accesibles para los perjudicados. Tras ello, la forma habitual de proceder suele ser el bloqueo de la Plataforma Web, dando justificaciones falsas sobre el bloqueo de fondos que suelen fundarse en situaciones técnicas, fiscales o legales desconocías y de imposible contraste o comprobación por los clientes depositantes o bien, en la supuesta insolvencia relacionada con infortunio mercantil, igualmente de imposible contraste o comprobación por los usuarios víctimas de la estafa. Finalmente, y en aras de obtener un mayor lucro económico, los estafadores suelen ofrecer a sus víctimas diversos modos de sistemas alternativos de liquidación, creando expectativa de reembolsos a largo plazo. Este aspecto es el más relevante a efectos de enriquecimiento ilícito pues generalmente, se ofrece a los usuarios un nuevo sistema de recapitalización sobre los depositantes mediante “re-estafas”. Estos sistemas de re-estafa pueden tener fundamentos variados tales como la solicitud de entrega de fondos para ser destinados al pago de falsas comisiones bancarias, tasas o impuestos y que, supuestamente, servirían al desbloqueo del principal e intereses, o en la solicitud de fondos con supuestos destino a procedimientos judiciales o costes asociados de especialistas en la materia en aras de recuperar el principal y los intereses. Otro sistema de re-estafa en proliferación es mediante la propuesta de reconversión de la cantidad estafada en las ya citadas shit-coins, de tal modo que, el usuario ya estafado, nuevamente invierte cantidades de dinero ante los supuestos beneficios venideros de los criptoactivos que, en realidad, carecen de valor alguno. En lo que a la exit scam (o estafa de salida) se refiere, ocurre cuando los promotores de un proyecto de criptoactivos se presentan como sociedades o expertos con plena legitimidad para operar y con apariencia de tener los conocimientos requeridos, de tal modo que captan confianza con marketing, promesas y supuesta transparencia. Posteriormente, una vez obtenidos los fondos ilegítimamente proceden a “desaparecer”, procediendo por ejemplo al cierre de la web de la plataforma, al bloqueo de redes en que promocionaban la plataforma o el proyecto mientras que, al mismo tiempo, retiran los fondos obtenidos dejando a los usuarios sin sus fondos y sin los beneficios prometidos. 33 En ocasiones la exit SCAM coincide con la reestafa, que consiste en una segunda o nueva estafa que los delincuentes cometen sobre las mismas víctimas originales, después del primer fraude. Una vez finalizada la primera estafa, cuando el usuario empieza a requerir o bien los fondos aportados inicialmente o bien la obtención de los beneficios junto al principal, los estafadores ofrecen la recuperación del dinero, pero con la condición de entrega a cambio de un nuevo pago, pero en realidad están volviendo a estafar a personas ya vulnerables. Para justificar las cantidades requeridas en concepto de recuperación, los autores o terceros fingen ser servicios de recuperación de fondos, autoridades que investigan el caso o bien tasas exigidas por las plataformas legítimas para la retirada de los fondos. En lo que respecta a la calificación jurídico penal, resulta evidente que la reestafa tiene un mayor contenido del injusto al constituir una nueva acción delictiva, autónoma, que reproduce los elementos típicos del artículo 248 del Código Penal en la modalidad agravada prevista en el artículo 250 del citado Código Penal. A continuación, se expone un análisis sistemático de aquellas agravantes relevantes en casos de reestafa, entendiéndose como la repetición delictiva del tipo básico de estafa. • Reiteración delictiva. • Aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad emocional y económica de la víctima. • Pluralidad de afectados. • Uso de tecnología o suplantación de autoridad. Teniendo en cuenta la complejidad en lo que a determinación de la unidad de acción se refiere es de vital relevancia hacer alusión a la aplicación de las reglas de aplicación de los concursos de delitos en los supuestos de reestafa o exit SCAM. En primer lugar, si la misma persona comete el exit scam y luego la reestafa, podría configurarse un concurso real de delitos previsto en el artículo 73 del Código Penal con penas acumuladas por cada acto. Ello se debe a que en la reestafa concurren una pluralidad de acciones que dan lugar a una pluralidad de infracciones penales, con calificaciones jurídicas propias a independientes. Por tanto, la responsabilidad penal se sanciona como delito independiente, ya que implica un nuevo engaño, nuevo error, y 34 nuevo perjuicio, debiéndose el especial reproche del injusto penal al dirigirse contra víctimas ya perjudicadas. La problemática deriva especialmente respecto del establecimiento de la penalidad, a fin de respetar los principios de proporcionalidad y humanidad de la pena, así como el mandato constitucional de reinserción, debiendo en respetarse la regla general establecida en el artículo 73 del Código Penal sobre la acumulación material de penas, así como las excepciones previstas en el artículo 76.1 del citado Código. En este sentido, la STS 579/2017 (Sala 2ª), considera que la reiteración de estafas sobre la misma víctima no impide tratar cada acto como delito autónomo, si hay nuevos engaños y nuevos actos de disposición. En segundo lugar, de resultar probada la unidad de intención delictiva, podría analizarse como un único delito continuado previsto en el artículo 74 del Código Penal, pero esto es más difícil de justificar en la práctica, dada la separación temporal y el nuevo engaño. La característica esencial de todo delito continuado es la comisión de dos o más acciones homogéneas, realizadas en distintos momentos, pero con aprovechamiento de análogas ocasiones o en ejecución un plan preconcebido, y que cuya comisión constituye la comisión de un mismo tipo penal o de tipos penales de naturaleza análoga. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 33/2020 que confirma la responsabilidad penal de quienes se aprovechan de víctimas de fraudes anteriores para seguir defraudándolas bajo apariencia de servicios de recuperación. Dada la magnitud de ciertos modelos de estafa es cada vez más frecuente en la práctica la participación de terceros, especialmente en los modelos de multiplataforma y en los procesos de exit SCAM o reestafa. En los supuestos en que la reestafa es realizada por otros sujetos distintos (por ejemplo, organizaciones que recopilan datos de víctimas para contactarlas después), estos cometen su propio delito de estafa, sin perjuicio de la responsabilidad del autor inicial del exit scam. 35 5. CONSTRUCCIÓN DEL DELITO DE ESTAFA DE CRIPTOACTIVOS: ARTÍCULOS 248 Y 249 DEL CÓDIGO PENAL TRAS LA REFORMA IMPLATADA POR LA LEY ORGÁNICA 14/2022. Tomando como punto de partida la categoría de los delitos patrimoniales definidos por la protección penal del patrimonio del sujeto pasivo como bien jurídico protegido, si el patrimonio se define como "el conjunto de bienes, derechos, cargas y obligaciones, susceptibles de estimación económica, que tiene una persona", los delitos patrimoniales son aquellos que generan una merma en esos bienes o derechos de los que es titular una persona, física o jurídica49. Habida cuenta del elevado valor económico que poseen los criptoactivos, resulta evidente que una parte de las conductas criminales vinculadas a los mismos tienen como finalidad delictiva la producción de un perjuicio patrimonial a los sujetos pasivos y, con ello, obtener un importante enriquecimiento ilícito. La regulación de la estafa dentro del Código Penal español permite identificar varias modalidades de estafas específicas, como la estafa informática, la estafa mediante utilización de tarjeta de crédito, débito, cheque de viaje o los datos obrantes en ellos, o la fabricación, introducción, posesión o facilitación de programas de ordenador destinados a la comisión de estafas. Estas modalidades se caracterizan porque no exigen para su comisión la utilización de un “engaño bastante” y el consecuente error del titular del patrimonio afectado, elementos que en cambio son esenciales en el tipo básico de la estafa. Con ello, el objetivo del legislador es la normativización de los requisitos de estas otras modalidades con el objetivo de reducir las lagunas de punibilidad que se generan frente a este tipo de conductas asimiladas a la estafa50. Siendo así la calificación jurídica que corresponde al delito principal en los modelos SCAMS es el tipo penal de estafa previsto en el artículo 248 del CP español. En lo que a los elementos del tipo penal se refiere ha de concurrir el engaño bastante, conseguido al dotar a la plataforma de apariencia de legalidad y asegurar la consecución de ganancias 49Pérez Medina, D. (2022). Los tribunales penales ante el fenómeno de la criptomoneda: Una aproximación desde la óptica española a algunas dificultades generadas por este fenómeno tecnológico. Revista Iter Criminis, (2). p. 405. 50Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Página 381. 36 con el objetivo es provocar un error en la víctima que la lleva a realizar una disposición patrimonial (entrega de dinero generalmente o incluso de criptoactivos). El artículo 249 constituye un claro reflejo de la concepción histórica de la estafa, recogiendo en sus apartados 1.b y 2.b relativos al uso de fraudulento de métodos de pago distintos del efectivo metálico, y que toma sustento en la Directiva 2019/713, de 17 de abril, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo51. La citada y necesaria reforma del delito de estafa del artículo 249 CP, que entendemos que proviene de una obsolescencia causada por los avances tecnológicos raudos e imparables de los últimos tiempos, incorpora una serie de medios de pago indeterminados o abiertos «…cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos», que aperturan cierta incertidumbre en relación con la seguridad jurídica y su eficacia real en la lucha contra el delito, y por ende para el servicio a la ciudadanía, y sobre todo, para aquellos colectivos más vulnerables52. A partir de la reforma de la Ley Orgánica 14/2022, el artículo 248 CP queda circunscrito para el delito genérico de estafa y la utilización fraudulenta de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje del antiguo art. 248. 2 c) ha pasado a regularse en el art. 249. 1 b) y 249.2 b) CP, que en la actualidad tiene el siguiente tenor literal: «Artículo 249. 1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años: 51Bustos Rubio, M. (2023). La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de pago digitales en el Código Penal. Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política, IDP, (38). Por último, debemos referirnos al instrumento normativo que ha supuesto la Directiva (UE) 2019/713, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, texto con base en el cual el legislador español ha procedido a la reciente reforma del delito del art. 249 CP. En la norma, tal y como acontecía en el Convenio de Budapest, se distinguen dos modalidades delictivas: 1) la falsificación informática, y 2) el fraude informático, si bien, como dejamos expuesto, a los efectos de la reforma del art. 249 CP solo interesa este último grupo, que engloba tanto los daños informáticos como la estafa informática. Como puede fácilmente colegirse, el sistema penal español no sigue la agrupación delictiva propuesta por el Convenio de Budapest ni por la Directiva (UE) apuntada, pues en el CP español, el delito de daños informáticos no es una forma de fraude (es un delito informático stricto sensu, al tutelar el propio sistema informático como bien jurídico autónomo), mientras que el delito de ciberestafa es una especie de fraude de tipo patrimonial construido a imagen de la estafa tradicional y, por tanto, puede considerarse, en origen, un delito tradicional en el que ahora inciden los medios de comisión estrechamente relacionados con la informática. 52 Abadías Selma, A. (2023). La nueva regulación del delito de uso fraudulento de medios de pago distintos del efectivo al albur de la reforma de 22 de diciembre de 2022: Un análisis del art. 249.1 b) y 249.2 b) del Código Penal. Estudios de Deusto. Revista de Derecho Público, 71(1), enero-junio 2023. 37 a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. 2. Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados: a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo. b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo. 3. Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo». Esta nueva regulación de la utilización fraudulenta de medios de pago distintos del efectivo se ha llevado a cabo por la necesidad acorde con los tiempos, de la transposición de normativa de la Unión Europea, como la Directiva 2019/713, de 17 de abril en relación con el art. 5 del Tratado de la Unión europea, que persigue los objetivos señalados en el Considerando 40. La trasposición de la Directiva supone, pues, una adecuación del sistema penal a la era digital, definiendo de manera más precisa otros medios de pago diferentes a los tradicionales como forma de comisión del delito de ciberestafa, pues habitualmente estarán llamados a operar en entornos digitales o a través de internet. La 38 definición utilizada ha de ser interpretada de forma amplia para abarcar las formas de pago mediante criptodivisas53. Sin embargo y dado que es preciso que exista una protección penal del uso creciente y masivo del llamado «dinero de plástico» más virtual, son diversos los autores que se muestran críticos con la regulación penal de la utilización fraudulenta que aquí analizamos por la imprecisión terminológica del articulado, pues «realizar operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero» ex art. 249.1 b) CP no contiene términos que quizás hubieran sido deseables incluir como «artificio» o «manipulación», y critica también que a duras penas se encuentra un elemento que nos hable no solamente de un fraude, sino de una simple antijuricidad. El bien jurídico protegido por este tipo penal es el patrimonio, y el objeto de la acción, puesto que es una estafa, viene constituido por cualquier activo patrimonial que el sujeto activo consiga transferir dentro de la esfera de su poder en tanto que el activo patrimonial está constituido por el conjunto de bienes, inversiones y derechos de propiedad54. La conducta típica de este tipo de estafa recoge el hecho de ejecutar operaciones de cualquier tipo, y que esto puede comportar todo tipo de negocios jurídicos que se lleven a cabo con una transferencia patrimonial que genera un perjuicio para el sujeto pasivo. Manteniendo los mismos elementos integrantes del tipo penal, al igual forma que en el tipo de la estafa genérica se exige que se materialice un perjuicio patrimonial respecto del titular de los medios de pago o de un tercero, que normalmente será una entidad financiera que los habrá emitido55. 53 Bustos Rubio, M. (2023). La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de pago digitales en el Código Penal. Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política, IDP, (38). 54 Abadías Selma, A. (2023). La nueva regulación del delito de uso fraudulento de medios de pago distintos del efectivo al albur de la reforma de 22 de diciembre de 2022: Un análisis del art. 249.1 b) y 249.2 b) del Código Penal. Estudios de Deusto. Revista de Derecho Público, 71(1), enero-junio 2023. Paginas 34 ss. 55Núñez Castaño, E. (2018). Estafas realizadas mediante tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje (art. 248.2 c CP). En Manual de derecho penal económico y de la empresa (p. 63). Tirant lo Blanch. 39 5.1. Elementos del tipo penal de estafa. El delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 248 del Código Penal y pertenece al grupo de los denominados delitos patrimoniales. Para su perfeccionamiento es necesaria la concurrencia de una serie de elementos típicos que han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. El tipo penal que aquí comentamos recoge el concepto de estafa, que entró a formar parte de nuestra legislación en la reforma del CP de 1983, acogiendo las tesis del maestro ANTÓN ONECA56 de 1958 que disponía de unánime acuerdo doctrinal en el sentido de considerar que los elementos de la acción típica son: el engaño idóneo o bastante para generar el error de otro, el desplazamiento patrimonial y un perjuicio económico en el patrimonio de quien es estafado o de un tercero57. En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia que mantiene la concurrencia de estos elementos en la configuración penal del delito de estafa, siendo destacable la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 414/2023 de 21 de diciembre en que se recogen los elementos que constituyen el tipo penal de estafa remitiéndose entre otras a las sentencias entre las que cabe destacar la recopilación de la Sala II del Tribunal Supremo en la STS 3325/2019 de 24 de octubre. Según esta jurisprudencia, los componentes estructurales del tipo penal son los siguientes; engaño precedente o concurrente, suficiencia del engaño, la conducta engañosa genera en la víctima un error esencial, disposición patrimonial del sujeto pasivo y como elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro del sujeto activo. A continuación, se procede a la exposición pormenorizada de citas elementos del tipo penal conforme a la construcción doctrinal y jurisprudencia haciendo alusión a un amplio abanico de resoluciones judiciales. 56Oneca, J. A., & Rodríguez Muñoz, J. A. (1949). Derecho penal: Parte especial (tomo II). Reus. 57Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. El “engaño” es un elemento diferencial en la conducta de este tipo penal respecto a otros delitos patrimoniales. En este sentido, parte de la doctrina señala que el engaño debe constituir una “inveracidad” (mendacidad), ya sea objetiva o subjetiva, sobre los hechos206. En relación con el adjetivo “bastante”, se señala que no es suficiente con que el engaño haya cumplido su objetivo, sino que es necesario que pueda conducir a error a una persona de mediana perspicacia y diligencia. Asimismo, en cuanto al tipo subjetivo, la estafa debe ser dolosa, por lo que su hipotética comisión imprudente resultará impune. Además, en la estafa se requiere un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo, el ánimo de lucro, que se conceptualiza como toda persecución de una utilidad o provecho, sean estos económicos o no. 40 5.1.1. Engaño bastante y concurrente El engaño constituye la espina dorsal del tipo objetivo de la estafa y factor nuclear de la estafa fruto del ingenio de quien pretende apropiarse del patrimonio ajeno. Este debe ser bastante, es decir, dotado de suficiente y proporcional a la entidad del resultado pretendido para inducir a error a una persona media, y además idóneo en relación con el sujeto pasivo concreto58. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que el engaño ha de ser antecedente, concurrente y eficaz, no siendo válido aquel que resulte burdo o inverosímil. La idoneidad del engaño debe contemplarse desde lo que el Tribunal Supremo llama una “doble perspectiva objetivo-subjetiva”: 1ª Perspectiva objetiva o idoneidad para el tráfico: en primer lugar, atendiendo a los deberes de veracidad impuestos por la buena fe y las reglas del tráfico que rijan en el ámbito del que se trate. 2ª Perspectiva subjetiva o idoneidad para la concreta víctima: en segundo lugar, atendiendo a las concretas características del sujeto engañado (sus condiciones personales, edad, capacidad mental, situación en la que se encuentre, etc.). El engaño ha de producir necesariamente y como elemento contiguo al engaño un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado y por cuya virtud se produce un traspaso patrimonial. La STS 202/2015, de 16 de abril señala que el engaño bastante exige un análisis casuístico y contextualizado, atendiendo tanto al contenido de la maquinación como a las circunstancias personales de la víctima.59 Por tanto, no se sanciona la simple mentira, sino aquella capaz de provocar un error relevante con capacidad para incidir en la voluntad dispositiva del sujeto pasivo. En consecuencia, hay que discernir el concepto de engaño 58 Dopico, J. (2024). Estafas y otros fraudes en el ámbito empresarial. En Derecho penal económico y de la empresa (2.ª ed., pp. 254 ss.). Dykinson. La clave en este punto son las características del engaño realizado, la credibilidad que tuvo en el caso concreto y si era o no idóneo para engañar a un hipotética “persona media” que hubiese estado en la situación de la víctima. Así, pues, se trata de un requisito de idoneidad del engaño. 59 Tribunal Supremo. (2015, 16 de abril). STS 202/2015 (ECLI:ES:TS:2015:1582) 41 bastante, como aquella maquinación falaz que envuelve el acusado para que la víctima realice un acto de disposición patrimonial que nunca hubiera realizado y, por tanto, del error del sujeto evitable con una mínima diligencia que no puede ser imputable a una acción engañosa. 5.1.2. Acto de disposición patrimonial y perjuicio El acto de disposición patrimonial constituye un elemento esencial en el tipo penal de estafa, conforme al artículo 248 del Código Penal español. Para la consumación del delito de estafa en el contexto de criptoactivos también se requiere para su consumación que efectivamente se realice el acto de disposición patrimonial. El acto de disposición patrimonial es el momento en que la víctima, engañada por el sujeto activo, realiza una conducta voluntaria que reduce su patrimonio o el de un tercero, causando un perjuicio económico directo. Este principio no cambia, aunque el bien patrimonial tenga naturaleza inmaterial, como ocurre con los criptoactivos. Es por ello por lo que, en el contexto de las estafas relacionadas con criptoactivos, este acto adquiere particular relevancia debido a la naturaleza inmaterial y descentralizada de estos activos. Es precisamente la especial naturaleza de estos bienes que no modifica los elementos típicos del delito, aunque sí plantea retos probatorios y exige una adaptación doctrinal y jurisprudencial para su adecuada protección penal. De este modo la jurisprudencia ha abandonado la concepción tradicional del acto de disposición patrimonial referida a la acción voluntaria de la víctima, inducida por engaño, que conlleva una transferencia de bienes o derechos con contenido económico, resultando en un perjuicio para su patrimonio o el de un tercero. En el ámbito de las criptomonedas, la Sentencia del Tribunal Supremo 326/2019, de 20 de junio, establece que el bitcoin no puede considerarse dinero en sentido legal, sino que es un activo patrimonial inmaterial utilizado como medio de intercambio en transacciones bilaterales. Por tanto, la entrega de fondos para adquirir criptomonedas, motivada por un engaño, constituye un acto de disposición patrimonial susceptible de ser encuadrado en el tipo penal de estafa. Además, la doctrina ha señalado que la cesión de claves privadas de criptomonedas, bajo engaño, también puede considerarse un acto de disposición patrimonial, ya que permite al estafador disponer de los activos digitales de la víctima. 48 autoridad incrementa el poder de engaño y reduce la capacidad crítica de la víctima, razón por la cual debe valorarse como elemento agravante. La STS 749/2014, de 18 de noviembre 69 ha destacado que la utilización de medios tecnológicos que dificultan la detección o persecución del delito puede justificar la aplicación de las agravantes específicas previstas para las estafas cualificadas. Cabe concluir que la concurrencia de estas circunstancias agravantes en el delito de estafa —la reiteración delictiva, el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima, la pluralidad de afectados y el uso de medios tecnológicos o suplantación de funciones— permite al juzgador imponer una pena superior dentro del margen legal, al amparo del principio de individualización judicial de la pena. 5.2. Concurrencia del delito de estafa con otros delitos penales En el marco de las estafas, especialmente aquellas de carácter complejo como las relacionadas con criptoactivos, es habitual que se produzca la concurrencia con otros tipos penales, bien por la pluralidad de conductas delictivas realizadas, bien por la utilización de medios o finalidades que exceden el marco típico de la estafa. A continuación, se analizan los principales delitos que pueden concurrir con el delito de estafa de criptoactivos. 5.2.1. Blanqueo de capitales En el contexto de la criminalidad económica actual, especialmente en el ámbito de los criptoactivos, se ha observado una creciente interrelación entre las conductas defraudatorias y el blanqueo de capitales70. 69 Tribunal Supremo, (2014, 18 de noviembre). STS 749/2014. ECLI:ES:TS:2014:5251. 70 Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifican las Directivas 2009/138/CE y 2013/36/UE. Considerando 9. El anonimato de las monedas virtuales permite su posible uso indebido con fines delictivos. La inclusión de los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos no resolverá totalmente la cuestión del anonimato asociado a las transacciones con monedas virtuales, al mantenerse el anonimato en gran parte del entorno de la moneda virtual, puesto que los usuarios pueden llevar a cabo transacciones al margen de tales proveedores de servicios. 49 Esta convergencia plantea relevantes cuestiones jurídico-penales, tanto en lo que respecta a la configuración típica de los delitos como a la determinación del concurso de delitos aplicable en cada caso. El artículo 301 del Código Penal castiga a quien adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes sabiendo que tienen su origen en una actividad delictiva, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir dicho origen. Esta figura penal requiere, por tanto, la concurrencia de: • Existencia de un delito antecedente generador del capital ilícito. • Realización de actos que tengan por finalidad ocultar o dar apariencia de legalidad a tales fondos. • La presencia del conocimiento del origen delictivo de los bienes, en cualquiera de las modalidades dolosas o imprudentes previstas. A continuación, teniendo en cuenta las facilidades que aportan a la delincuencia los caracteres propios de los criptoactivos, se exponen las distintas modalidades en que la estafa de criptoactivos y el blanqueo de capitales pueden concurrir, dotando de plena sinergia a la conducta penal. En primer lugar y de forma generalizada, la estafa se presenta como un como delito precedente del blanqueo, operando como delito antecedente del blanqueo. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo, señalando que el tipo penal de blanqueo no excluye como precedente ningún delito patrimonial, incluida la estafa (STS 923/2012, de 27 de noviembre)71. En estos supuestos, la secuencia delictiva suele consistir en la captación fraudulenta de fondos en criptomonedas (mediante plataformas falsas, suplantación de identidad, promesas de alta rentabilidad, etc.), seguida de una posterior transformación u ocultación de estos activos para impedir su trazabilidad (uso de mixers, wallet no custodiadas, transferencias opacas, etc.). 71 Tribunal Supremo, (2012, 27 de noviembre). STS 923/2012, ECLI:ES:TS:2012:8807. Reconoce que la estafa puede ser delito precedente del blanqueo de capitales. 50 En segundo lugar, la criminalidad no es ajena a la nueva realidad social y a las ventajas que presentan los criptoactivos para ejecutar el blanqueo, es decir, como un medio para introducir en el mercado fondos procedentes de otras actividades ilícitas previas, como el narcotráfico o la corrupción. En este modelo, la estafa no sería el delito fuente, sino una operación de colocación o integración del capital ilícito. En casos de estafa con criptomonedas, es frecuente la utilización de plataformas de intercambio internacionales, billeteras digitales anónimas o intercambios entre monedas virtuales para dificultar el rastro del dinero. La Audiencia Nacional, en diversas resoluciones (como el Auto de 15 de enero de 2021, ECLI:ES:AN:2021:120A), ha reconocido la idoneidad de estas operaciones para integrar el tipo penal de blanqueo, ya sea en su modalidad dolosa o imprudente. En el mismo sentido, Audiencia Nacional ha advertido este fenómeno cada vez mas frecuente, de tal suerte que en el Auto de 20 de julio de 2021 (ECLI:ES:AN:2021:860A) analizó una red de inversiones fraudulentas en criptoactivos utilizada para blanquear fondos provenientes de tráfico de drogas, reconociendo la posibilidad de una doble estructura delictiva autónoma: por un lado, el blanqueo, y por otro, la estafa como técnica de inserción en el circuito económico. En tercer lugar, es de vital relevancia determinar en función de la relación entre la estafa y el blanqueo, hacer un análisis de las diversas modalidades concursales. En cuanto a la aplicación del concurso real de delitos prevista en el artículo 73 del Código Penal, procede en los supuestos en que ambas conductas presentan autonomía funcional y finalidad distinta. Por ejemplo, cuando el autor comete la estafa con ánimo de lucro y posteriormente blanquea los fondos para evitar su incautación o rastreo. Así lo confirma la STS 436/2017, de 13 de junio, que afirma que el blanqueo “no puede considerarse absorbido por el delito antecedente si responde a una actuación autónoma de ocultación posterior”72. Por tanto, cabe concluir que la jurisprudencia exige para apreciar concurso real, que el blanqueo no sea inherente ni absorbido por la estafa, es decir, que constituya una conducta posterior y autónoma con finalidad distinta: la ocultación del origen ilícito del beneficio. 72 Tribunal Supremo, (2017, 13 de junio). STS 436/2017, ECLI:ES:TS:2017:2500. Establece que el blanqueo posterior y autónomo no queda absorbido por el delito antecedente. 51 En lo que al concurso ideal del artículo 77 del Código Penal, podría plantearse si una sola conducta da lugar simultáneamente a una estafa y a un acto típico de blanqueo. No obstante, es menos frecuente, ya que usualmente se observa una sucesión cronológica de hechos con voluntad separada. De forma excepcional, es de aplicación el delito único (absorción o consunción), que se reserva para los casos en que las operaciones de ocultación de los fondos son íntegras al iter criminis de la estafa, de modo que el blanqueo se agota en la ejecución del engaño. La jurisprudencia es restrictiva en admitir este supuesto para evitar impunidad. En la STS 297/2016, de 6 de abril, se niega la absorción al afirmar que “el blanqueo constituye un injusto autónomo que no se agota en la apropiación”73. La relación entre el delito de estafa y el delito de blanqueo de capitales en el contexto de los criptoactivos es compleja y requiere de un análisis casuístico. La autonomía de las finalidades típicas, la secuencia temporal y la existencia de estructuras criminales organizadas son factores clave para delimitar si nos encontramos ante un concurso real de delitos o una actuación absorbida por el tipo base. En todo caso, la jurisprudencia tiende a reconocer el blanqueo como un injusto autónomo, especialmente en esquemas financieros sofisticados y con utilización de medios tecnológicos para la opacidad74. 5.2.2. Apropiación indebida En aquellos supuestos en que se emplean criptoactivos para la comisión de estos delitos defraudatorios, la estafa y la apropiación indebida presentan algunas similitudes, pero también notables diferencias. La más relevante se refiere al momento temporal en el que se produce el beneficio patrimonial derivado de esta actividad delictiva. Desde el punto de vista teórico, resulta claro que en el caso de la estafa el engaño es el fundamento de la transferencia de los criptoactivos al sujeto activo. La apropiación indebida se caracteriza, por su parte, porque la entrega se hace con base en un justo título que genera la obligación 73 Tribunal Supremo (2016, 6 de abril) STS 297/2016, ECLI:ES:TS:2016:1663. Niega la absorción del blanqueo por la apropiación delictiva, destacando su autonomía como injusto penal. 74 Auto de la Audiencia Nacional de 15 de enero de 2021, ECLI:ES:AN:2021:120A Reconoce que las operaciones con criptoactivos pueden constituir blanqueo de capitales. 52 de devolverlos; es una vez que el sujeto ha recibido los criptoactivos para su gestión cuando decide apropiarse de ellos y no devolverlos75. La apropiación indebida (art. 253 CP) se configura en el artículo 253 del Código Penal como la disposición en beneficio propio o de tercero de un bien mueble recibido con la obligación de devolverlo o darle un destino concreto. Esta figura delictiva protege el patrimonio en contextos de infracción de confianza y tiene como elementos típicos: • La recepción lícita del bien. • La existencia de un pacto expreso o tácito de restitución o de destino determinado. • La apropiación contraria a ese acuerdo, con ánimo de lucro y en perjuicio del titular. Este delito puede concurrir con la estafa cuando, por ejemplo, el autor induce a la víctima a entregar criptomonedas bajo un contrato fiduciario o de inversión, para luego apropiarse de ellas contrariando el pacto. Sin embargo, la jurisprudencia es clara en cuanto a la exclusión del concurso de delitos cuando existe solapamiento típico. Así, la STS 1031/2013, de 18 de diciembre76 señala que, cuando el engaño antecede a la entrega del bien y motiva la disposición patrimonial, el delito aplicable será la estafa, no la apropiación indebida. De este modo, la STS 1031/2013, de 18 de diciembre aclara que cuando el engaño precede a la entrega del bien y determina la disposición patrimonial, no puede apreciarse apropiación indebida concurrente, ya que esta queda absorbida por la estafa. Lo contrario implicaría incurrir en un bis in idem, prohibido por el artículo 8 del Código Penal77. En el marco de los contratos de inversión o de gestión de wallets, cuando una persona transfiere criptoactivos a otra en virtud de un contrato fiduciario, de administración o de gestión, y esta última dispone de ellos en beneficio propio, puede apreciarse un delito de apropiación indebida, siempre que no haya habido engaño previo, sino una infracción posterior del deber de devolución o uso acordado. 75 Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 382-389. 76 Tribunal Supremo (2013, 18 de diciembre) STS 1031/2013, ECLI:ES:TS:2013:8071. Jurisprudencia sobre el concurso entre estafa y apropiación indebida. 77 Tribunal Supremo (2013, 18 de diciembre) STS 1031/2013, ECLI:ES:TS:2013:8071 53 En ocasiones, sin embargo, el sujeto activo induce a la víctima a entregar voluntariamente sus criptomonedas, bajo falsas promesas de inversión, gestión profesional o rendimientos garantizados. En estos casos, el engaño inicial constituye el núcleo del injusto penal, y la apropiación ulterior forma parte del desarrollo del delito de estafa78. Del mismo modo, la STS 94/2007, de 7 de febrero, ya advertía que “no puede hablarse de apropiación si no ha existido antes una recepción legítima del bien, desligada de todo engaño constitutivo de delito”79. Tanto la doctrina como la jurisprudencia penal mayoritaria sostienen que no cabe apreciar concurso real de delitos entre estafa y apropiación indebida cuando el engaño inicial vicia la voluntad negocial de la víctima y determina la entrega del bien. En tales casos, el dolo abarca todo el iter criminis, incluyendo la recepción y posterior disposición del activo digital. El análisis debe realizarse casuísticamente, atendiendo a la secuencia de hechos y a la existencia o no de un engaño previo y determinante. En conclusión, en el contexto de los criptoactivos, la distinción entre estafa y apropiación indebida presenta una relevancia práctica significativa, especialmente en los delitos relacionados con contratos de inversión simulados o fraudulentos. En aquellos supuestos en los que el sujeto activo induce mediante engaño a la víctima a transferir voluntariamente sus activos, el delito será de estafa, y cualquier acto de apropiación posterior queda subsumido en este. Solo en supuestos de recepción lícita y posterior uso ilegítimo del bien podrá apreciarse apropiación indebida como tipo autónomo. 5.2.3. Publicidad engañosa El delito de publicidad engañosa está recogido en el artículo 282 del Código Penal, y sanciona a quienes, como empresarios o profesionales, utilizan publicidad falsa para inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza, cualidades o condiciones de bienes o servicios. En el ámbito de las estafas de inversión en criptomonedas, la utilización de plataformas ficticias con promesas de rentabilidad asegurada, garantías inexistentes o identidades 78Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Página Página 316 y ss. 79 Tribunal Supremo (2007, 7 de febrero). STS 94/2007, ECLI:ES:TS:2007:732. 54 falsas, puede constituir también este delito. La concurrencia con la estafa es posible en la medida en que la publicidad falsa sea el medio comisivo del engaño, actuando como fase preparatoria o parte del iter criminis. En estos casos, podría plantearse un concurso de normas conforme a lo establecido en el artículo 8 del CP, debiendo valorarse si la publicidad engañosa es absorbida como medio típico del delito de estafa o si merece reproche autónomo por afectar a un bien jurídico distinto: el mercado y los consumidores. 5.2.4. Falsedad documental El delito de falsedad documental, regulado en los artículos 390 y siguientes del Código Penal, puede concurrir con la estafa cuando el sujeto utiliza documentos falsos (contratos, identificaciones, justificantes de transferencias, licencias ficticias, etc.) para reforzar el engaño y dar apariencia de legalidad a la operación. Este supuesto es muy habitual en estafas vinculadas a criptoactivos, donde los delincuentes utilizan documentación falsa de identidad o informes manipulados para inducir a la víctima al error. La STS 444/2017, de 15 de junio, recuerda que el concurso de delitos procede cuando el documento falso se utiliza efectivamente como medio para ejecutar el engaño y no constituye un mero instrumento administrativo80. 6. INVESTIGACIÓN, DENUNCIA Y ENJUICIAMIENTO DE LOS DELITOS DE ESTAFA DE CRIPTOACTIVOS Teniendo que para dar respuesta a los retos político criminales planteados por las defraudaciones en materia de criptoactivos no parece que resulte necesaria la creación de nuevos tipos penales, y ello porque el uso de estos nuevos elementos en algunas fases de ejecución de los delitos no supone una modificación esencial de los mismos, sino tan solo una pequeña transformación de sus modos de comisión. Así, a través de este estudio se ha podido comprobar que los desafíos en relación con los criptoactivos no son 80Tribunal Supremo (2017, 15 de junio) STS 444/2017, ECLI:ES:TS:2017:2505. Trata el concurso entre estafa y falsedad documental. 55 propiamente dogmáticos, sino más bien de investigación, prevención, formación y cooperación81. Es por ello que el objetivo principal de esta investigación ha sido facilitar a los operadores jurídicos –abogados, procuradores y expertos en ciberseguridad– la adecuada actuación en los casos de estafa de criptoactivos. Tras un análisis exhaustivo de los aspectos concretos de los criptoactivos y las particularidades penales que configuran las estafas en este ámbito, se pretende esbozar un enfoque integral que sirva de guía para la intervención profesional. Este enfoque se fundamenta en la necesidad de adoptar estrategias jurídicas, técnicas y procesales coordinadas, dada la complejidad de estos delitos. El auge de las tecnologías blockchain y la proliferación de criptoactivos han generado un espacio fértil para nuevas formas de fraude. El anonimato, la descentralización y la escasa regulación efectiva en numerosas jurisdicciones dificultan sobremanera la identificación de los autores y la recuperación de los activos defraudados. Frente a esta realidad, la investigación se orienta a incorporar recursos constatados en la práctica, tales como: • Informes SCAM especializados: Elaborados por expertos en seguridad informática y análisis forense digital, estos informes permiten rastrear transacciones en la blockchain, identificar wallets y detectar patrones de estafa. Dichos informes se constituyen en un medio probatorio clave que, al acompañar la denuncia, fortalece la argumentación jurídica al documentar el flujo de fondos y la operativa fraudulenta. • Herramientas de rastreo y verificación en línea: El uso de plataformas de trazabilidad de criptoactivos (como Blockchain Explorer, Etherscan o Bitquery) y recursos de análisis de dominios (como Who.is, Web Archive o Scamadviser) facilita la detección del origen de las operaciones y la valoración de la credibilidad de las entidades implicadas. Además, la consulta de advertencias y reportes emitidos por organismos oficiales como la CNMV proporciona elementos adicionales para fundamentar la denuncia. • Cooperación con expertos internacionales y organismos reguladores: Ante el carácter transfronterizo de muchas de estas operaciones, la colaboración con entes de control y agencias de investigación especializadas en delitos económicos y 81Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla. Páginas 463 y 464. 56 cibercriminalidad resulta imprescindible para la coordinación de diligencias y la localización de los responsables. En conclusión, la investigación no solo recoge y analiza las particularidades penales inherentes a las estafas de criptoactivos, sino que también ofrece un marco práctico para orientar a los operadores jurídicos en la presentación de denuncias y en la tramitación de las investigaciones, apuntando a una respuesta judicial más eficaz y coordinada en un entorno donde la sofisticación de las operaciones fraudulentas exige el uso de herramientas especializadas y la colaboración multidisciplinaria. 6.1. Investigación de los hechos por los operadores jurídicos Los operadores jurídicos (abogados, procuradores y técnicos en ciberseguridad) deben afrontar un primer reto: reconstruir la mecánica delictiva para poder delimitar si se trata de una estafa típica conforme al art. 248 del CP, una apropiación indebida, o una modalidad agravada por el uso de medios tecnológicos o la pluralidad de víctimas (art. 250 CP). En esta fase resulta imprescindible la colaboración con expertos en seguridad informática, analistas de blockchain y empresas especializadas en trazabilidad de criptoactivos. Un recurso habitual en este contexto es la elaboración de un informe SCAM, que permite: • Documentar las transacciones realizadas en la blockchain. • Identificar wallets de destino y su vinculación con plataformas fraudulentas. • Verificar la existencia de exchanges intermediarios. • Acreditar la inoperatividad o desaparición de la web. • Identificar patrones típicos de phishing, suplantación o estafa piramidal. Este informe, elaborado por expertos en análisis forense digital o ciberdelincuencia, puede incorporarse a la denuncia como medio de prueba documental y técnica, de cara a solicitar diligencias de investigación al juzgado o al Ministerio Fiscal. Teniendo en cuenta que el objetivo principal de la presente investigación es esclarecer a los operadores jurídicos los aspectos mas controvertidos penalmente de las estafas de 57 criptoactivos, a continuación, y en aras de facilitar la investigación previa a la realización se de la denuncia, se adjuntan una serie de recursos útiles para la elaboración de la denuncia. En cuanto a las webs de trazabilidad de criptoactivos, se destacan las siguientes: • https://www.blockchain.com/explorer • https://etherscan.io • https://bitquery.io • Permiten comprobar el flujo de fondos y su destino. En cuanto a las webs de verificación de dominios o historial web, se destacan las siguientes: • https://who.is (datos del dominio) • https://web.archive.org (capturas antiguas de webs fraudulentas) • https://scamadviser.com (valoración de confiabilidad de una web) En cuanto a las formas de constatación de la legitimidad de las webs o plataformas, es de especial ayudar la verificación a través de la consulta de las advertencias oficiales de la CNMV y organismos internacionales: • https://www.cnmv.es > “Advertencias al público” • https://www.fatf-gafi.org Además, la CNMV en su página web ofrece un buscador de entidades no autorizadas (“chiringuitos financieros”)82 que aporta todas las entidades y/o personas que podrían estar prestando servicios de inversión u otras actividades sujetas a la supervisión de la CNMV o de otros reguladores extranjeros, sin contar con la necesaria autorización para ello. Adicionalmente, puede consultar el listado de otras entidades en el que figuran entidades que no cuentan con ningún tipo de autorización ni están registradas a ningún efecto en la CNMV y que podrían estar realizando algún tipo de actividad de captación de fondos o prestando algún servicio de naturaleza financiera. 82 CNMV. Buscador de entidades no autorizadas para prestar servicios de inversión. https://www.cnmv.es/portal/consultas/busquedaporentidad?tipoBusqueda=ESI&lang=es 64 utilizado para rastrear el recorrido de los fondos y localizar puntos de conversión a dinero fiduciario (fiat), donde la trazabilidad se hace más evidente. Empresas privadas especializadas ofrecen servicios de análisis de transacciones y vinculación de direcciones con actores concretos (intercambios, mercados oscuros, wallets de delincuentes conocidos), sin embargo, su acceso supone además para las víctimas un elevado coste económico dada la dificultad no sólo de análisis de los datos sino también de su interpretación. Siendo así, existen páginas oficiales como las ya citadas de la CNMV o el Banco de España que ofrecen listas de entidades autorizadas para operar en el sector cripto, de tal suerte que, introduciendo el nombre de la plataforma o web en cuestión, si estos organismos tienen constancia de su actividad, corroboran su legitimidad para operar o por el contrario, advierten de su carácter ilícito. En conclusión, la dificultad principal reside en que estos recursos no están al alcance operativo ni económico de todas las unidades policiales ni del aparato judicial. La falta de formación especializada en delitos tecnológicos y la carencia de medios técnicos adecuados suponen una barrera real a la hora de aprovechar estos avances en la práctica investigadora por parte de todos los operadores jurídicos. Todo ello redunda en un déficit de la persecución e investigación penal de estas conductas. 3. El desconocimiento generalizado sobre criptoactivos: caldo de cultivo para la criminalidad Otra de las grandes conclusiones del estudio es el papel que juega el desconocimiento técnico y jurídico en relación con los criptoactivos, tanto por parte de los ciudadanos como incluso de los operadores jurídicos. Este desconocimiento genera un contexto idóneo para la proliferación de fraudes sofisticados y campañas de desinformación. Los estafadores se aprovechan de la falta de cultura financiera y digital de buena parte de la población para presentar esquemas piramidales, falsas plataformas de inversión o tokens sin valor como supuestas oportunidades revolucionarias de enriquecimiento rápido. Este fenómeno se ve amplificado por el uso de redes sociales, influencers, publicidad engañosa y páginas web falsificadas que imitan entidades legales, provocando una multiplicidad delictiva. 65 4. Insuficiencia normativa: remisión jurisprudencial como forma de construcción de un tipo penal que responda a los caracteres especiales de estos ilícitos penales. El marco legal español actual presenta serias carencias para abordar de forma integral la criminalidad asociada a los criptoactivos. La reforma del artículo 249 del Código Penal, operada por la LO 1/2025, ha dado un primer paso al incluir expresamente los “medios de pago distintos del efectivo” en el ámbito del delito de estafa. Sin embargo, esta mención sigue siendo genérica y se apoya excesivamente en la labor de interpretación jurisprudencial. No existe, por ahora, una legislación penal específica que aborde de forma sistemática y moderna el conjunto de comportamientos delictivos relacionados con los activos digitales. Se echa en falta una norma que delimite claramente las fronteras entre el uso lícito e ilícito de criptoactivos, que tipifique figuras penales propias (por ejemplo, creación y comercialización de “shitcoins” fraudulentos, uso de mixers, etc.) y que establezca mecanismos específicos de cooperación internacional, decomiso, y protección de víctimas. El actual marco normativo, fragmentario e insuficiente, obliga a encajar estas conductas dentro de figuras tradicionales como la estafa, el blanqueo de capitales o la captación de fondos sin autorización, lo que produce inseguridad jurídica, impunidad en muchos casos, y dependencia casi absoluta de una jurisprudencia que avanza a trompicones. 5. Deficiencias estructurales en la Policía y la Justicia: recursos, formación y especialización Las dificultades señaladas se agravan por la falta de medios humanos, tecnológicos y formativos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como de la Administración de Justicia, para hacer frente a esta nueva realidad delictiva. La mayoría de comisarías y juzgados carecen de unidades especializadas o personal formado en blockchain, análisis de criptoactivos, trazabilidad digital o técnicas de ciberinvestigación. Las investigaciones sobre delitos relacionados con criptomonedas requieren tiempo, conocimiento técnico, colaboración internacional y recursos económicos, elementos que no siempre están disponibles. A menudo, la falta de resultados investigativos no se debe a la imposibilidad técnica, sino a la saturación de los servicios y la ausencia de especialización. 66 Asimismo, los escasos peritos o expertos en criptoactivos que existen en el ámbito judicial se ven desbordados, y el sistema de peritos externos no cubre con eficacia las necesidades derivadas de este tipo de delitos. La justicia española, por tanto, no está preparada para enfrentar con eficacia este tipo de criminalidad económica, lo que produce frustración tanto en los profesionales como en las víctimas. 6. Necesidad de una regulación penal integral y autónoma sobre criptoactivos La conclusión más clara que emerge de esta investigación es la urgente necesidad de que España adopte una legislación penal propia, integral y autónoma sobre criptoactivos. Una norma que no se limite a parches o a menciones genéricas en delitos tradicionales, sino que aborde de forma completa todas las implicaciones penales del uso fraudulento de estos activos. Esta regulación debería contemplar:  Una tipificación clara y diferenciada de las distintas conductas delictivas vinculadas a los criptoactivos (creación fraudulenta de tokens, estafas de inversión, manipulación de mercados cripto, uso criminal de mezcladores, etc.).  Medidas procesales específicas para la intervención, incautación y decomiso de activos digitales.  Protocolo de colaboración entre cuerpos policiales, fiscalía y organismos internacionales, ante la naturaleza transnacional de muchos de estos delitos.  Fomento de la formación especializada y creación de unidades técnicas de élite dentro de la Policía Nacional, Guardia Civil, Fiscalía y Poder Judicial.  Sistema de acreditación y control de plataformas y proveedores de servicios de criptoactivos, similar al que se aplica en el sector bancario.  Establecimiento de un Registro nacional de wallets e intercambios autorizados, accesible a usuarios e investigadores.  Protección efectiva de los consumidores y mecanismos de reclamación rápida, como parte de una justicia ágil y accesible. 67 Esta regulación penal específica debería coordinarse, además, con el régimen europeo contenido en el Reglamento MiCA y en la Directiva sobre prevención de blanqueo de capitales, a fin de armonizar criterios y fortalecer la cooperación internacional. 7. Una oportunidad para renovar el Derecho Penal Económico Lejos de tratarse de un reto meramente técnico o puntual, la emergencia del delito cripto constituye una oportunidad histórica para renovar y modernizar el Derecho Penal Económico. Las criptomonedas han introducido una forma radicalmente nueva de realizar transacciones, captar inversión y generar valor, y con ellas ha surgido también una criminalidad nueva, cada vez más sofisticada, transnacional y tecnológicamente avanzada. Frente a este fenómeno, no basta con aplicar las mismas herramientas de siempre. Se necesita una profunda reflexión doctrinal y legislativa, acompañada de una reforma estructural en los mecanismos de prevención, investigación y enjuiciamiento. El Derecho Penal debe ser capaz de adaptarse a las nuevas formas de delincuencia sin renunciar a los principios del garantismo, pero sin quedarse anclado en un modelo analógico ante un delito que es esencialmente digital. 68 ANEXO IEsquema didáctico modus operandi de la estafa de criptoactivos. Esquema elaborado con la aplicación ALGOR: https://cards.algoreducation.com/app/set/6824dd5b6b4be32638f43897 69 8.- BIBLIOGRAFÍA -Libros y capítulos de libros  Abadías Selma, A. (2023). La nueva regulación del delito de uso fraudulento de medios de pago distintos del efectivo al albur de la reforma de 22 de diciembre de 2022: Un análisis del art. 249.1 b) y 249.2 b) del Código Penal. Estudios de Deusto. Revista de Derecho Público, 71(1).  Aparicio, N. (2018). Criptoactivos y oportunidades: los nuevos riesgos en el blanqueo de capitales. Consejo General de la Abogacía Española. https://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2018/12/nestor_aparicio.pdf  Dopico, J. (2024). Estafas y otros fraudes en el ámbito empresarial. En Derecho penal económico y de la empresa (2.ª ed., pp. 254 ss.). Dykinson.  Kutera, M. (2022). Cryptocurrencies as a subject of financial fraud. Journal of Entrepreneurship, Management and Innovation, 18(4), 45–77.  Núñez Castaño, E. (2018). Estafas realizadas mediante tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje (art. 248.2 c CP). En Manual de derecho penal económico y de la empresa (p. 63). Tirant lo Blanch.  Oneca, J. A., & Rodríguez Muñoz, J. A. (1949). Derecho penal: Parte especial (Tomo II). Reus.  Pérez Medina, D. (2023). El Derecho Penal frente al fenómeno de los criptoactivos (Tesis doctoral). Escuela de Doctorado de la Universidad de Sevilla.  Rama Cerbán, F. (s.f.). Análisis del blanqueo de capitales desde una perspectiva de la evolución legislativa de su concepto y el reto que plantean las criptodivisas (Trabajo de fin de grado, Universidad de Valladolid, Facultad de Ciencias Jurídicas y de la Comunicación).  Zapata Sevilla, J. (s.f.). Distributed Ledger Technologies (DLTs). Disrupciones de las tecnologías de registro distribuido (TRDs): Una especial consideración del dinero y de la regulación bancaria y financiera (Tesis doctoral). 70 -Artículos académicos y revistas  Bustos Rubio, M. (2023). La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de pago digitales en el Código Penal. Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política, IDP, (38).  Pérez Medina, D. (2022). Los tribunales penales ante el fenómeno de la criptomoneda. Una aproximación desde la óptica española a algunas dificultades generadas por este fenómeno tecnológico. Revista Iter Criminis, (2), Lima. -Documentos institucionales y normativos  Comisión Nacional del Mercado de Valores. (s.f.). Entidades autorizadas. https://cnmv.es/Portal/inversor/Entidades-Autorizadas  Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.  Fiscalía General del Estado. (2022). Memoria de la Fiscalía General del Estado: Año 2022 (p. 608).  Instituto Nacional de Ciberseguridad (INCIBE). (2022, 14 de marzo). Detectadas distintas modalidades de fraude a través de plataformas de inversión falsas. https://www.incibe.es/ciudadania/avisos/detectadas-distintas-modalidades-defraude-traves-de-plataformas-de  Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2023-6926  Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del servicio público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores.  Ministerio del Interior. (2023). 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