Comentarios al Código Civil español

AL CODIGO CIVIL E POR D. LOSÉ MARÍA MANRESA Y NAVARRO Magistrado del Tribunal Supremo, jubilado, con honores de Presidente de Sala del mismo Tribunal, Vocal de las Secciones 1. a y 4. a de la Comisión general de Codificación del Instituto de Reformas sociales y del Consejo Penitenciario y Abogado del Ilustre Colegio de Madrid. CON LA COLABORACIÓN DE VARIOS JURISCONSULTOS Y UNA INTRODUCCIÓN DEL Excmo. SR. D. FRANCISCO DE CÁRDENAS TOMO VI Cuarta edición, corregida y mental. MADRID IMPRENTA DE LA REVISTA DE LEGISLAOróti Ronda de Atocha, 15, centro. 1911 TITULO III DE LAS SUCESIONES (Continuación.) CAPITULO II De la herencia. SECCIÓN PRIMERA. DE LA CAPACIDAD PARA SUCEDER POR TESTAMENTO Y SIN ÉL En el capítulo anterior hemos tratado de la testamentifacción activa, ó sea de la facultad para disponer por testamento, y en el presente nos corresponde examinar la herencia, no en el sen- tido estricto y restringido que expusimos, tanto en el comenta- rio del art. 659, como en las nociones generales sobre el concep- to jurídico de la sucesión con que encabezamos la introducción al estudio del presente título, sino en cuanto se refiere al derecho de suceder y adquirir moras causa <S por titulo hereditario. Al examinar el art. 658 dejamos consignado el fundamento de ese derecho, tan discutido por las escuelas filosóficas y jurí- dicas, y á lo dicho entonces nos remitimos, limitándonos por ahora á exponer, que así como la materia objeto del capitulo an- terior se concretaba por su propia naturaleza á la sucesión tes- tada, el presente se refiere tanto á ésta como á la intestada, por- que en ambas subsiste y no puede menos de ser reconocido el derecho á la herencia. Divídese este capítulo en once secciones, de las cuales la pri- 6  CÓ DIGO CIVIL mera está consagrada á la determinación de la capacidad para suceder por te s tamento ó sin él. En todas ellas se han introdu- cido reformas dignas de estudio: unas que han merecido general aplauso, y otras que han sido objeto de censura por los trata- distas y comentadores, cuya crítica quedó, aunque ligeramente, hecha en la parte tercera de la introducción antes citada. Entre dichas secciones, una de las más importantes es, sin duda alguna, la presente, en la cual se precisan y establecen las condiciones y requisitos exigidos para que pueda darse el derecho sucesorio en el segundo de sus aspectos, ó sea con rela- ción á las personas en cuyo favor se haya constituido. No siempre ha sido igual el criterio del legislador en este punto. En efecto, en el primitivo derecho romano sólo podían gczar de ese derecho los que tuvieran la condición de ciudada- nos, ó, por lo menos, la libre facultad para comprar y vender, sea el conercium, puesto que el testamento, al menos en su fór- mula per aes el librara, era una ficción de venta de su patrimonio hecha por el testador al heredero, el cual, por este motivo, reci- bía el nombre de familiae ~o . . Había, además, en esa legisla- ción algunas otras personas que, teniendo plena capacidad, no podían, sin embargo, recibir la herencia mientras permanecie- ran en determinadas circunstancias, como sucedía á los célibes, á los viudos y aun á los casados sin sucesión, comprendidos en las leyes caducarias, y aun existían otras á quienes la ley qui- taba la herencia por indignas. Mitigado, por virtud del influjo de las costumbres, el rigo- rismo de dicha legislación, y derogadas .con el tiempo muchas de las antiguas incapacidades, al trasladar las Partidas los pre- ceptos de la misma á nuestro derecho, establecieron un princi- pio más amplio, desvinculando la herencia, como la testamenti- facción activa, de la ciudadanía y del privilegio, y ensanchando co nsiderablemente los términos de la capacidad para suceden mortis causa. Según dichas leyes, tenían capacidad para suceder por tes, Lamento ó abintestato todos aquellos á quienes no estuviera pro-- LIB. III — TÍT. ni  7 hibido heredar (1), resultando, por lo tanto, dicha capacidad de la circunstancia de no hallarse incapacitado por la' ley. Ese mis- mo sistema es el adoptado por el Código; pero habiendo desapa- recido ya al modificarse nuestro antiguo derecho muchas de las incapacidades consignadas en el mismo, ha quedado más am- pliado aún el concepto de la capacidad, como veremos al exami- nar el art. 744, primero de esta sección. Siguiendo á la legislación romana y á la de Castilla, el nue- vo Cuerpo legal reconoce, como limitaciones del derecho á suce- der, las incapacidades propiamente dichas y las incapacidades por indignidad 6 causa de indignidad, como más propia y común- mente se las denomina. Las primeras son aquellas que privan de capacidad á una persona para suceder por testamento ó sin él, ab initio, y en todo tiempo obstan á la sucesión mientras no desaparezcan; y las se- gundas, por el contrario, se refieren á personas capaces para suceder en alguna de las formas indicadas, pero que por la con- currencia de determinadas circunstancias no pueden entrar en el goce de la herencia, por resultar indignas para ello. Determinada con esto la diferencia entre las causas de indig- nidad y las incapacidades propiamente dichas, réstanos indicar que éstas pueden ser absolutas ó relativas, y, como su nombre lo indica , aquéllas incapacitan para suceder en toda herencia, cualquiera que sea, y éstas tan sólo surten efecto en cuanto á determinadas sucesiones. De las primeras trata el art. 745; de las segundas los ar- tículos 752, 753 y 754, como veremos más adelante. Algunos expositores, en correlación con la testamentifac- ojón activa, suelen llamar testamentifacción pasiva al derecho de suceder inortis causa; pero esta locución resulta impropia para expresar dicha acepción del derecho sucesorio, puesto que, lite- ralmente entendidos sus términos, parecen referirse sólo á la herencia testada, siendo así que los principios relativos á la fa, (1) Ley 2. 1 , tít. 3.°, Partida 6.1 8  oóDioo CIVIL cultad ó potestad para adquirir por título hereditario se extien- de lo mismo á la sucesión testamentaria que á la intestada, Por eso los autores del Código, apartándose del ejemplo ofrecido por análogos Cuerpos legales y de la doctrina susten- tada por esos expositores, prescindió de dicha denominación al establecer en el presente capitulo las normas reguladoras del derecho á suceder por causa de muerte, y distinguió dicha ma- teria con el epígrafe derivado del titulo de adquisición de ese derecho. En cuanto á la razón del método seguido, queda suficiente- mente justificado con la sola consideración de que, después de haber expuesto en el capitulo precedente quiénes son los que pueden disponer moros causa, el orden racional y lógico exigía tratar de las personas que podrían adquirir por dicho título. Hechas estas breves indicaciones, pasaremos desde luego al examen de cada uno de los diez y nueve artículos que compren- do esta primera sección. ARTÍCULO 744 Podrán suceder por testamento (5 abintestato los que no estén incapacitados por la ley. Según ha dicho un autor (1), dos aspectos solamente han predominado en el sucesivo desenvolvimiento de nuestro dere- cho, en cuanto á la determinación de los límites propios de la capacidad para prefijar su verdadero concepto y alcance. Uno de dichos aspectos hacía depender la capacidad de la concurrencia de determinadas condiciones especiales que no solían darse en la generalidad de las personas, y, como la legislación romana, negaba al mayor número el derecho de suceder; y el otro, por el contrario, adoptando una base más cierta y equitativa, conside- raba ese derecho como inherente á la personalidad humana, re- conociendo la aptitud necesaria para ser heredero ea testamento ó (1) Tratado teórico-legal del derecho de sucesión, por D. Nicolás López R. Gámez, tomo 1. 0 , pág. 33. LIB. III-TÍT. III ART. 744  9 abintestato en todas aquellas personas que expresamente no hu- bieran sido excluidas. Este criterio, adoptado ya por el derecho español aun antes de las Partidas, que le consignaron en su ley 2. a , tit. 3. 0 de la Partida 6. a , es también el que ha prevalecido en nuestro Códi- go, como en el francés y en casi todas las legislaciones moder- nas. Con arreglo á él, dependiendo la capacidad de la no inclu- sión en las reglas de incapacidad ó de excepción, hay que proce- der por el sistema de exclusión para deducir quiénes tengan la aptitud debida para suceder por título de herencia. El principio, pues, en que se ha inspirado la regla general de la incapacidad, es el mismo ya indicado del reconocimiento de los derechos de la personalidad, bastando la existencia de la misma para ser considerada capaz, á no existir alguna de las causas de excepción ó de incapacidad que limitan dicha aptitud. Los romanistas y nuestras antiguas leyes, exigían, por regla general é invariable, la concurrencia de la capacidad en deter- minadas épocas para ser eficaz; pero en la actualidad han des- aparecido ó han perdido todo interés las cuestiones suscitadas con motivo de dicho precepto, toda vez que, con arreglo al ar- tículo 758, ha de estarse, para juzgar de la capacidad del su- cesor por título universal ó singular, al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate. Sólo en los casos á que se refieren los párrafos 2.° y 3. 0 de dicho artículo, es cuando ha de estarse, por razón de sus circunstancias especiales, á tiempo distinto del fallecimiento; pero estas excepciones no sólo no al- teran la regla general consignada, sino que, por el contrario, vienen á confirmarla aun más. La razón legal de dicha regla se funda en el precepto del ar- ticulo 658. Según él, los derechos á la sucesión de una persona ee transmiten desde el momento de la muerte de la misma, y por lo tanto, á ese tiempo únicamente es al que hay que estar para apreciar si el que ha de suceder ó al que han de ser transmitidos esos derechos reune ó no las condiciones requeridas para ello. Por eso, del mismo modo que el art. 666 quitó la discutida 10  CÓDIGO CIVIL pluralidad de tiempos para el aprecio de la capacidad en cuanto á la testamentifacción activa, disponiendo que 'únicamente se atienda para ello al del otorgamiento del testamento, sin tener para nada en cuenta el de la apertura de la sucesión, el 7 5 8 hizo desaparecer también toda duda y toda distinción en cuanto á la época única á que ha de atenderse para calificar la capacidad del heredero 6 legatario. Para recibir por testamento basta estar concebido á la muer- te del testador, dice Vélez Sarsfield., distinguiendo entre la ca- pacidad para adquirir por herencia y por donación, en tanto que para recibir por este último titulo es preciso estar concebido al tiempo en que la donación fuere hecha. La razón de esta diferen- cia es, que para que haya donación es preciso que el donante se desapropie de la cosa objeto de la donación á favor de una per- sona existente ya por derecho, mientras que el testamento no tiene efecto sino á la muerte del que lo ha otorgado, y sólo en esta época es cuando la propiedad pasa á quien el testador la confiere. Lo dicho respecto de la sucesión testada en el párrafo ante- rior, es aplicable igualmente á la intestada, por ser la misma la razón de derecho en una y otra. Análoga disposición á la del precepto que examinamos con- tiene el art. 902 del Código francés, el 961 del de Chile, el 1118 del de Colombia, el 796 del de Uruguay, el 1735 del de Portu- gal, el 723 del de Italia, el 810 del de Guatemala, y concuerda además con el 3733 del de la República Argentina, el 3425 del de Méjico, el 902 del de Bélgica, el 2008 del de Sajonia y algu- nos otros. ARTICULO 745 Son incapaces de suceder: 1.° Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las. que no reunan las circunstancias expresadas en el ar- ticulo 30. LIB. in---TfT.  ART. 745 2. 0 Las Asociaciones ó Corporaciones  ' das por la ley, Tiene por objeto este artículo, la determinación de las inca- pacidades absolutas para suceder mortis causá, -. h sean las que privan de capacidad en todo tiempo y en toda sucesión,-cual- quiera que sea la persona del causante, y su precepto es uno de aquellos en que más se observa y manifiesta el criterio de am- plitud, y el espíritu de libertad que ha inspirado la reforma lle- vada á cabo por el Código en esta materia. En la primitiva edición del mismo, ocupaba el primer lugar de las incapacidades absolutas, la establecida en nuestro antiguo derecho respecto de los religiosos profesos de órdenes legalmente reconocidas; pero revisado su texto por virtud de la ley de 26 de Mayo de 1889, fué eliminada de él justamente dicha incapacidad, que los autores del nuevo cuerpo legal habían aceptado en con- formidad y acatamiento á la base 15 de la ley de 11 de Mayo de 1888, por no apartarse de las repetidas disposiciones que san- cionaban dicha prohibición. En esta incapacidad fué sumamente impugnada al discutirse en las Cortes el Código, y en vista de las reclamaciones formuladas, tanto por los representantes de la Iglesia, como por otras muchas personas, la Sección de lo civil de la Comisión general de Codificación, encargada de la reforma, prescindió de ella y la suprimió desde luego, prestando la aten- ción debida á las razones alegadas, y procediendo de completo acuerdo con las nuevas relaciones entre el Estado y la Iglesia. Como ampliación do lo expuesto, véase lo que dejamos indicado acerca de dicha incapacidad en la reseña histórica que compren- de la parte primera de la introducción al estudio del presente título. A partir, pues, de dicha reforma, sólo dos incapacidades ab- solutas reconoce la lev, que son las determinadas en este ar- tículo. La primera de ellas está en armonía con los principios universales del derecho, según los que se reputa que no ha exis- tido la persona que no reune las condiciones indicadas, toda vez 1 2  CÓDIGO CIVIL que no se la considera nacida para los efectos civiles, y por lo tanto, no es susceptible de derecho alguno. Lo mismo debemos decir respecto de la incapacidad segun- da, pues tiene el mismo fundamento, y en su virtud, to la aso- ciación ó corporación no permitida por la ley, ni reconocida por el. Estado, carece de personalidad jurídica y para los efectos ci- viles es como si no existiera. No queremos afirmar con esto, y menos en el terreno de los principios, que las asociaciones de- ban su existencia al reconocimiento de las mismas por el Esta- do, pues por el contrario, entendemos que ésta es anterior á di- cho reconocimiento, y que deben primariamente su subsistencia á la propia eficiencia y virtualidad de las mismas; pero su per- sonalidad jurídica, su estimación como sujeto legítimo de dere- chos y obligaciones, depende del reconocimiento por el Estado, y hasta entonces hay que reputarlas como no nacidas, toda vez que no han existido legalmente. De los términos claros y precisos en que se hallan consigna- das las dos incapacidades dichas, se deduce c r i contrario sensu, que tiene capacidad para suceder por testamento ó abintestato, toda persona nacida con figura humana que haya vivido com- pletamente desprendida del seno materno durante veinticuatro horas, cualquiera que sea su condición y estado, y sin limita- ción alguna, siempre que en ella no concurra alguna de las in- capacidades relativas, que expondremos al examinar los ar- tículos 752, 753 y 754; y asimismo gozan de capacidad para su- ceder todas las asociaciones autorizadas ó reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas; pero es de advertir que, según el articulo siguiente, en relación con el 38, si bien pueden ad- quirir por testamento las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamien- tos y los municipios, los establecimientos de hospitalidad, bene- ficencia é instrucción pública, las asociaciones autorizadas ó re- conocidas por la ley, y las demás personas jurídicas, es preciso que se ajusten á las leyes, y por lo tanto, á las desamortizado ras, que, como a dministrativas, no han sido derogadas por el LIB.  III-ART. 745  13 Código, y también á las reglas de su constitución, debiendo re- girse la Iglesia por lo concordado entre ambas potestades, y los establecimientos de instrucción y beneficencia, por lo que dis- pongan las leyes especiales del ramo. Con ocasión de este artículo, examinan algunos comentado- res una cuestión que entendemos resuelta ya por el art. 29 del Código. Nos referimos al-derecho y á la capacidad del póstumo para suceder mortis causa. El Código francés, en su art. 725, exige necesariamente, como requisito indispensable para el reconocimiento de la capa- cidad, la existencia en el momento en que la sucesión se deter- mina, y declara, por lo tanto, incapaces á los que en dicho mo- mento no hubieren sido concebidos aún, a. misrao principio ha sido adoptado taarel:déri por casi todas ts.9 legislacioaes, conce- diendo la capacidad sucesoria, de suce- sión, á los que tuvieren existencia á la muerte del causante. Una particu:aridad se observa, sin embargo, en. el Código por-, vagué,, cuyo art. 1777 establece que será también válida la dis- posición testamentaria hecha á favor de los póstumos descen- dientes en primer grado de ciertas y determinadas personas vi- vas á la muerte del testador, aunque el futuro heredero ó lega- tario nazca fuera del plazo de trescientos días. En nuestro antiguo derecho no existía precepto expreso acer- ca de este particular; pero la mayor parte de los tratadistas, y entre ellos Antonio Gómez, consideraban incapaz al que no ha- bía sido concebido al tiempo de abrirse la sucesión, y aunque al- gunos censuran que en el Código no se haya consignado un prin- cipio análogo que ponga término á las cuestiones que con tal motivo se suscitaban en la doctrina y en la práctica durante la anterior legislación, entendemos que carece de fundamento tal censura, porque el art. 29 antes citado da solución á dicha difi- cultad, y una vez establecido en él con carácter general el prin- cipio del nacimiento de la personalidad jurídica como requisito preciso para el goce de los derechos civiles, no había necesidad de repetirlo ahora. 4  CÓDIGO CIVIL 1 Según dicho artículo, el nacimiento determina la personali- dad civil; pero para todos los efectos que le sean favorables, se  tiene por nacido al concebido, siempre  - que nazca con las condi ciones expresadas en el siguiente, ó sea que el feto tenga figura humana y viva veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, teniéndose por no nacido al que no reuna dichos requisitos. El principio no es nuevo, puesto que tiene sus prece- dentes en las leyes 3. a , tít. 23 de la Partida 4. a , y 8. a , tít. 33 de la Partida 7. 2. , y su justicia resulta indiscutible. En efecto, únicamente pueden ser sujetos de derechos las personas, y por lo tanto, mientras la ley no reconozca vida legal á las mismas, hay una incapacidad natural para que recaiga en ellas derecho alguno. Esto sentado, exigiendo el art. 29 ya dicho el nacimiento ó la concepción para que surja la personalidad ci- vil, es indudable que el no concebido no puede tener capacidad para suceder. Esta cuestión tiene verdadera importancia en el caso de que el póstumo nazca después del término reconocido como máx ' mum para la gestación. Con gran elocuencia lo dijo ya Antonio Gómez al afirmar que el que no existe ni aun en el vientre de la madre, no puede reemplazar al difunto, ni recoger sus bienes, ni adquirir sus de- rechos, porque la nada no puede ser susceptible de derechos, y lo que no tiene existencia alguna no puede revestir las cualida- des necesarias 1 ara ser heredero. En su virtud, el no concebido no tiene capacidad para suceder, y en cuanto al concebido, pero no nacido, si bien adquiere ese derecho, como todos, en cuanto le favorecen, es sólo condicionalmente, dependiendo del hecho y de las circunstancias del nacimiento: si nace con figura hu- mana y vive desprendido enteramente del seno materno, se le tendrá por nacido, y su derecho se consolidará; pero si nace sin esas cir cunstancias, quedará en concepto de criatura abortiva, y .se reputará que nunca ha existido, lo mismo que si no naciera. Aceptada la tesis de que para el nacimiento de la capacidad para suceder se requiere cuando menos la concepción al tiempo de abrirse la sucesión, se ha discutido también cuáles sean las LIB III-TÍT. III-ART. 745  15 reglas que hayan de servir para la determinación del momento de la concepción. La cuestión es de evidente interés, pues según sea la solución que se adopte, en algunos casos podrá ocurrir que se estime ó no al póstumo como concebido en el momento en que la sucesión se abrió, dependiendo del criterio adoptado el derecho á la herencia; pero, á nuestro juicio, se halla resuelta por razón de analogía en el art. 108, que establece, aunque con relación á la legitimidad, los períodos admitidos como máximo y mínimo para la gestación; pues el silencio del legislador en este punto no puede explicarse sino por su intención de referir- se á las disposiciones ya establecidas respecto del estado de las personas. Además, existe una correlación íntima y necesaria entre las leyes que rigen dicho estado y las que determinan la facultad para suceder, y las mismas razones que el legislador tuvo para fijar de una manera invariable la época de la concep- ción, poniendo término á las incertidumbres de la ciencia, exis- ten igualmente para la transmisión de la herencia. Así lo ha entendido también la jurisprudencia francesa en repetidos casos; mas los autores no están de acuerdo sobre ello; Laurent admite la doctrina en derecho constituyente, pero la considera inaplicable dados los preceptos del Código: otros, como Demante, resuelven la cuestión de acuerdo con las presunciones que se derivan del plazo máximo y mínimo de la gestación, aun- que añadiendo que no tendrá la fuerza de presunciones legales; y por último, Demolombe y los que le siguen, sostienen que debe ser decidida de conformidad con dichas presunciones, de- jando á salvo el derecho del demandado para producir prueba en contrario. Tampoco están de acuerdo acerca de la persona á quien co- rresponde la prueba, en el caso de que se dude si el heredero es ó no criatura, abortiva, por no haber vivido el feto todo el tiempo exigido por la ley. Laurent y Demolombe dicen que el que re- clama la herencia transmitida por el fallecimiento de un niño, es el que debe probar que éste vivió todo el tiempo exigido para crear y transmitir derechos; y por el contrario, Massé y Vergé 16  cómelo CIVIL opinan que el que afirma que la criatura es abortiva por haber nacido muerta ó no haber vivido veinticuatro horas enteramente desprendida del seno materno, debe probar su afirmación. La primera de las incapaci d ades cita/3as tiene s-us preceden- en las leyes 38, 129, 135 y 141 tes en la legislación romana, del tito 16, libro 50 del Digesto; en las 6. a , 7, a , 14 y 15 del ti_ tulo 1.°, libro 5  de die  ( yeelmo  y  tí t. 2 0 , li- tiro 28 También del Digesto,así  ?y O  la . _) e gt y 3 . a > t i t, 29, libro L : ° del Código, y en la ToEtituta, párra g o 1.',  li- hro 0 . 0  eelbargo,  Roma -no se eoesideraba abortiva la criatere que nacía con finn, hilmen?, 7 vivía un  lt mo- mento (1). De fEchd legislacióo pasó á nuestro derecho en los términos que va tenemos indicado ; y oer último, se ha reproducido en el Código, ferreeule ‘ l oLl de un molo cia  á ra y aun m ., 4 preciso que algunos Códigos extranjeros, cuya oscuridad en este punto suele ser causa de frecuentes cuestiones. E[ Código francés, en efecto s divide en su art. 725 dicha in', capacidad en las dos siguientes: 1. a , la del que aún no haya sido concebido al tiempo de la muerte del causante de la sucesión; y 2. a , la del que no haya nacido viable; cuya locución ha dado lugar á repetidas dudas, pues como no define la viabilidad, tie- nen que ser resueltas en cada caso particular por el arbitrio y el criterio más ó menos uniforme de los tribunales las cuestio- nes suscitadas sobre su interpretación y aplicación. El art. 1019 del de Colombia considera incapaces para suce- der á los que no existan naturalmente al tiempo de abrirse la su- cesión. El de la República Argentina establece, en el art. 3734, dicha incapacidad respecto de los que no están concebidos al tiempo de la muerte del causante, y al que, estándolo, naciere muerto. El de Chile, en su art. 962, declara incapaz al que no exista natural ó civilmente al abrirse la sucesión; y concuerdan también con el artículo que comentamos, el 573 del de Austria, (1) Ley 2 a , tít. 29, libro 6.° del Código. LIB. III TÍT . III — ART. 746  17 el 1779 del de Portugal, el 724 del de Italia, el 3426 del de Mé jico, el 946 del de Holanda y algunos otros. En cuanto á la segunda de las incapacidades consignadas en este artículo, tiene también sus precedentes en el derecho ro- mano (1), en las Partidas (2), y en la Novísima Recopilación (3), y concuerda además su precepto con el de algunos de los Có- digos citados, entre ellos el art. 3734 del de la República Argen- tina, el 811 del de Guatemala, el 1020 del de Colombia, el 963 del de Chile, el 3438 del de Méjico, el 1469 del de la Luisiana, y otros. ARTÍCULO 746 Las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las Diputa- ciones provinciales y las provincias, los Ayuntamien- tos y Municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia é instrucción pública, las asociaciones au- torizadas ó reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción. lo dispuesto en el art. 38. El precepto de este artículo, nn cuanto establece la capacidad para -?.,uced.er á flivor de  per.s.4o7f_ias jurídicas •c : ;tadas en el mis-- I ng  .nua f_Trsecutellcia  lIcrigi",,ca y :!.2atnra.1 del anterior, que en g 1:1;(1  t a otros estin..a ba,..  5:„:-S  '‘" n •217 cle,Jlarzl.ciÓn hecha t.. 745  in ca p lIci da rá cl g 1  y cor,c,racion y %'-1.1(.1 á las no pe rriiiiiclas ce deduce gre soil capaces para reckul.ii-3itc,, por -9« il ias  - 1- .;iales yl a e Frepvi-1.1cilas 1 . 13 O_Iputacon es pro in- les ayu p tardientos y manicipio, y las 1.,Íkyrs; 1 n 1,;:Leri-tfe 15, tít.. 1.°, libro 26; :73. n , tít. 22, libro 17, y  1•, tít.  libro 1i" del Código. (2)  Ley 4", tít. 3." de la Partida (3." r:1)  Ley 5.", tít. 12, libro 2.° '1'()M0 V I  2 18  cómo() CIVIL establecimie ntos stablecimientos mencionades en esto ar- dema corporac iones ticulo. Sin embargo, la limitación impuesta por el 38 A, la capacidad. para adquirir y poseer bienes, concedida á la Iglesia y á las per- sonas jurídicas, y los precedentes en contrario ..le, nuestra ante- rior legislación, hacían. conveniente y aun necesaria la declara- ción contenida en este articulo, para evitar en otro caso que, al reconocerse á dichas entidades jurídicas la capacHad para suce- de•, se entendiese que de ella gezaban sin restricción alguna y en los mismos términos qee las demás personas aptas para ello, Por eso l os atto es del Código, ser claridad y Ja más fácil inteliereci.7,- ,i, .cle sus precerms se en;_ daron muy especialmente de salvar dicha dificultad, establecien- do en este aetícule, que la capacidad concedida á esas asociacio- nos habrá de ajustarse Cin. su ejercicio á lo dispuesto en el ar- ticulo 38, el cual les impone la obligación de conformarse en dicho ejercicio á las 11.-)yes y reglas de su constitución, y á las diepesiciones especiales que regulan la efectividad de sus de- rechos. Col-, „_tuyen éstas ciertas limitaciones de la capacidad para suceder, en cuanto obligan á sujetarse á formas y condiciones previamente determinadas. Las disposiciones legales á que se refiere dicho art. 38, cuya observancia se ordena en el presente, son: el concordato de 1851 y el convenio de 25 de Agosto de 1859, para la Iglesia; la ley de 1.° de Mayo de 1855, para los estable- cimientos de beneficencia; las leyes Municipal y Provincial, para los municipios y las provincias; las leyes de 1.° de Mayo de 1855 y 11 de Julio de 1856, para los establecimientos de instrucción pública, y las de 21 de Diciembre de 1876 y 26 de Julio de 1878, para las instituciones de Escolapios, Hermanas de la Caridad y de San Vicente de Paúl y Religiosas de Nuestra Señora y En- señanza. El artículo que examinamos tiene precedente en la ley 4.a, título 3.° de la Partida 6. a ; pero no siempre ha regido en nues- tro derecho el criterio favorable á la capacidad de dichas perso- atentes siempre A procurar la me,- LIB. III—TÍT.  ART 74 6  19 nas jurídicas. Consideradas manos muertas, fueron objeto princi- pal de las leyes desamortizadoras, según las que dichas corpora- ciones no podían disfrutar bienes inmuebles, los cuales habían de pasar al Estado para su enajenación, sin perjuicio de indemnizar convenientemente á las mismas, mediante la entrega de las opor- tunas láminas ó títulos de la Deuda pública, representativos de su valor. En cuanto á las iglesias, monasterios y demás corporaciones eclesiásticas ó religiosas, el art. 15 de la ley desvirculadera de 0I p bre de 1820 les prohibió ya la adquisición de bienes raíces, estableciéndose además en el art. 14 de la misma, que en adelante no pudieran fundar 7e patron‘ , ..tos, capellanías, obras pías ni otra vinculación alguna. Derow.da dicha ley Dor Real de- cret( , de 1.( - ) do Octubre /le 1822, fuó rest53-decida en 30 de Agosto de 18: 3 A, y con prohibiciones citadas; pero enelf, el art, 41 del concordato) de 1851, v en el convenio con la Santa Sede de 25  -s{_, de 1850, se reconoció á le Iglesia y á los institut o s re l i g i g sos el - 1 , e r g c..ho r 13 a ,dn:7-irir por terAa.menio, y L e autoriz12 los cuir,a , 4 y c r ,a, : ljutores para p oseer car£as rectorales, deelarán- dc l p , e  T,9")(1{7. r) e s t-ble r Tne  v congreg a .cones de S',An is _  (144.3 - PHU y de San Felipe Neri, 4 -,airbiér, con fpeni- tad  TAn (f . mo se a c ordé respecto á todasles -re l igiosas„ por Rea l decreto de 25 de Julio de 18Ce9; p2ro de Octubre del mismo efe se declarann extingui- dos r r w,. aler n e,a, excepción, todo:7 los cenvenl,es, monasterio% -f' 1119(19( 1 0 , 13 desde 29 (le Julio de 18`,37 y sus bienes -1)v.'y'ls(-^M del E•;4,51,1-\ c 1 bie 1 quedaron sub sis tentes alunas c e re-!--,idades de religiosa`,  las (  ;e 'I9 Hermaas de la d de S gr t Vicente de  eif,!«:,19 dedicadas á la ense- 5-í winz,i. y 15(en  cen - 1)-e eet -Lleci e -lieutcs benéficos te n iam te,rnbib incapacidad absoluta para adquirir bienes inmuebles, por la ley de 11 de 03- i n1)1  de Beneficenciado27 de Diciewfire ree ee-7 , indirectamente  derecho, y (: , - 1 la, munici- pe]  -;re de 1515 y la  (1A ramo  (le Ja- 20  CÓDIGO CIVIL nio de 1849, expresament e ya se les autorizó para aceptar, aun- que no para adquirir, facultándoles al fin, en la de 1.° de Mayo de 1855, para adquirir toda clase de bienes, con la condición de enajenarlos y convertirlos en papel del Estado. El Real decreto' de 27 de Abril de 1875, y la Instrucción de la misma fecha, re- conocieron también á su favor la facultad para adquirir bienes inmuebles, siendo la, opinión corriente á la publicación del Có- digo que tan sólo podían adquirirlos por título gratuito. En cuanto á los establecimientos de ensefianza, tampoco po- dían adquirir dicha clase de bienes según la ley desvinculadora citada, siguiendo esta prohibición las mismas vicisitudes que ella. En las de 3 de Mayo de 1837 y 1.° de Mayo de 1855 se les permitió la adquisición de capitales de censos ú otros efectos de rédito fijo, disponiendo la segunda, en su art. 20, que todos los bienes que dichos establecimientos poseyeran se vendiesen, con- virtiendo su importe en inscripciones intransferibles de la Deuda del Estado. Posteriormente, la ley de 11 de Julio de 1856 vol- vió á decretar la venta de todos los bienes destinados á la ense- ñanza pública, pudiendo, por lo tanto, nichos establecimientos adquirir bienes, pero no retenerlos. Tal era el estado de derecho al publicarse el Código, el cual, en su art. 38, concedió á dichas personas jurídicas capacidad para adquirir, pero con la limitación al principio indicada; y como las prescripciones especiales por que se rigen no han dero- gado las leyes desamortizadoras que hemos mencionado, preciso es admitir que á pesar del reconocimiento de dicha capacidad, tanto para adquirir inter vivos como para suceder monis causa, no puede subsistir la amortización de bienes inmuebles, y por lo tanto, podrán adquirir, pero no retener, debiendo en su. virtud venderse los bienes adquiridos é invertirse su producto en va- lores mobiliarios. Declara la Resolución de la Dirección general de los Regis- tros de de Mayo de 1906, que sea la que fuere la doctrina que se mantenga sobre el carácter derogatorio del Código civil en sus arts. 38 y 746 con relación á las leyes desamortizadoras, di- LIB. III—TIT. — ART. 747  21. chos artículos no pueden ser aplicables á actos anteriores á su vigencia. Casi todas las legislaciones han establecido análogo precepto al del articulo que examinamos. El Código de Sajonia, en su ar- ticulo 2075, dispone lo mismo que el nuestro, reconociendo ade- más la capacidad para suceder, aunque las personas jurídicas indicadas no existan al tiempo de la institución, siempre que hayan sido reconocidas por el Estado, aunque sea con posterio- dad á la muerte del testador. El art. 910 del Código francés se limita á los establecimientos de beneficencia, á los pobres de un pueblo ó á las instituciones de utilidad pública, siendo también necesaria la autorización del Gobierno. El Código de Portugal limita la capacidad de las corporaciones eclesiásticas á una parte determinada de la herencia. El de Colombia las considera inca- paces aunque tengan el carácter de personas jurídicas, según expusimos en el comentario del artículo anterior; pero todas las demás corporaciones y asociaciones que revistan dicho carácter tienen capacidad para suceder (1). Lo mismo dispone el de Chi- le (2). Otras varias concordancias pudiéramos citar, pero de todas ellas resulta que, en más ó menos extensión, se imponen deter- minadas limitaciones á la capacidad receptiva de las personas jurídicas, áá que se refiere el presente artículo. ARTICULO 747 Si el testador dispusiere del todo ó parte de sus bie nes para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, haciéndolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, los albaceas venderán los bienes y dis- tribuirán su importe dando la mitad al Diocesano para que lo destine á los indicados sufragios y á las atenciones y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador civil correspondiente para los estableci- 1) .Arts. 1020 y 1021. (2) Arts. 962 y 963. 22  Cónico CIVIL mientos benéficos del domicilio del difunto, y en su de- fecto, para los de la provincia. Establece el Código en este artículo un precepto sin prece- dentes en nuestra antigua legislación, puesto que no pueden ser considerados como tales precedentes ni las especiales prescrip- ciones relativas á las maridas forzosas, que, como es sabido, se referían á una escasa parte de la herencia, teniendo lugar en todas las sucesiones, ni la Real cédula de 30 de Mayo de 1830, confirmatoria de la de 13 de Febrero de 1787, y ley 15, tít 20, libro 10 de la Novísima Recopilación. Pero, si bien no por ley, por la costumbre, fué introducida y extendida la disposición es- pecial, instituyendo por heredera ó legataria el alma del testa- dor, desde que, por consecuencia de la reforma llevall á cabo por el Ordenamiento de Alcalá, no fué precisa la institución de heredero. Algunos tratadistas han creído que en virtud de la Real cé- dula antes citada habían quedado prohibidas esas instituciones; pero dicha disposición sólo se limitó á prohibir que el confesor del testador fuera legatario ó mero ejecutor únicamente de las obras pías ordenadas por el testador, y, por lo tanto, no debe ampliarse su precepto á otros casos distintos de los expresa- mente indicados en el mismo. Así lo entendió también el Tribu- bunal Supremo en sentencias de 15 de Marzo y 18 de Junio de 1864, y 24 de Diciembre de 1866, que sancionaron la misma doctrina. A virtud de esta jurisprudencia, continuó extendién- dose esa forma especial de institución, y el Código, con el fin de evitar dudas y vacilaciones que la hermenéutica jurídica era in- suficiente ó incapaz para resolver, hizo en el articulo que exa- minamos clara y concreta dicha institución á favor del alma, dándole la certidumbre necesaria para que pueda cumplirse con provecho el descanso espiritual del testador . y con visible bene- neficio de los menestorosos, como ha dicho un autor. Ampliación de esta facultad es la disposición contenida en el art 749, relativo á las instituciones hechas á favor de los LIB. III-TÍT. III-ART . 747  23 pobres en general, sin designación de personas y de población, de los de una parroquia ó pueblo determinado, cuyo precepto es análogo al presente, como más adelante veremos. El Tribunal Supremo, en sentencia de 1.° de Diciembre de 1899, con relación á este artículo y al 749, establece la doc- trina siguiente: Aunque el testamento es, con arreglo al art. 670, un acto personalísimo, el 671 faculta que se encomieúde á un tercero la distribución de las cantidades que deje, en general, á una clase determinada, como á los parientes, á les pobres ó á los estable- cimientos de beneficencia, así como la elección de las personas establecimientos á que deban aquéllas aplicarse, confirmando esta última disposición los arts. 747 y 749 al dictar reglas para la distribución de los bienes hereditarios por terceras personas cuando el testador no las hubiere dado precisas al destinarlos á sufragios por su alma y á obras piadosas ó benéficas, y los 901, 907 y 992, al determinar que los albaceas tendrán las facultades que les haya conferido el testador y que no sean contrarias á las leyes; que deberán dar cuenta al juez cuando hubieren sido nombrados para invertir ó distribuir los bienes; y que la acep- tación de la herencia deferida á los pobres corresponde á las personas designadas por el testador para calificarlos y distri- buir los bienes. Como consecuencia de todas estas disposiciones, es válido el testamento por el cual se encarga al albacea que re- compense en la forma que estime mejor á las personas que sir- vieron al testador, é invirta el remanente de los bienes en obras benéficas. La Resolución de la Dirección de los Registros de 20 de Abril de 1906, declara que con arreglo al art. 747 del Código, es válida la institución hecha en favor del alma del testador ó de otras personas, y que afectada una finca para el cumplimiento de cargas espirituales y piadosas, sin prohibirse expresamente su enajenación, no existe amortización ni vinculación contraria á las leyes, aunque el testador disponga que se inscriba la finca sucesivamente á favor de los diversos administradores. 24  CÓDIGO CIVIL «La razón y la causa de las prescripciones del art. 747», tie- nen su origen en las tendencias que informan todos los Códigos modernos, y vienen á suplir una deficiencia de la anterior legis- lación. Según hemos dicho en otro lugar, podrá discutirse la oportunidad de su planteamiento; podrá tal vez considerarse prematura la solución adoptada por falta de la debida prepara- ción en las costumbres y en las entidades á quien se confía la distribución de la herencia en tales casos; pero lo que no puede negarse es que, cumpliéndose bien y fielmente dicha misión con arreglo á la recta conciencia, que la ley ha buscado en esas en- tidades, se habrá conseguido un bien en cuanto tiende y puede contribuir á hacer cesar la indeterminación propia de esa clase de ordenaciones de la última voluntad. Algún precedente en cuanto á las personas llamadas á hacer la distribución de los bienes, á falta de albaceas, en las institu- ciones á favor del alma del testador, podría encontrarse en la ley 5. a , tít. 10 de la Partida 6. a , que ordena se entregue al Dio- cesano cualquier cantidad que el testador hubiere aplicado en sufragio de su alma para redención de cautivos. También con- viene tener en cuenta en el estudio de este artículo, la ley 7.1 del mismo título y Partida. El proyecto de Código de 1851, en su art. 611, inspirándose, en el fondo, en el art. 808 del Código sardo, establecía que la disposición universal de una parte alícuota de los bienes que el testador hiciera en favor de su alma sin determinar la aplica- ción, ó simplemente para misas, sufragios, usos ú obras pías, se entendía hecha á favor de los pobres en los términos del artícu lo 610, y aunque el ilustre comentador de dicho proyecto consi- dera tan honroso para el testador como útil y humano el princi- pio que informó dicho precepto, fácilmente se comprende que no podía prosperar dicho criterio en absoluto; y por eso, en el 1882 no fué reproducido, disponiéndose en su art. 744 literalmente lo mismo que en el presente. En cuanto á las legislaciones extranjeras, encontramos como particularidad digna de especial mención, el art. 1056 del 06- LIB. III -TIT.  748  25 digo de Chile, que en su apartado tercero dice, que la totalidad la porción de la herencia que el testador hubiere dispuesto para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, hacién- dolo indeterminadamente y sin especificar su aplicación, se en • tenderá dejado á un establecimiento de beneficencia, que será el que designe el Presidente de lá República, prefiriendo alguno de la vecindad ó residencia del testador. Idéntica doctrina esta. blece en su art. 1113 el Código de Colombia, y ambos están de acuerdo en lo sustancial en lo que ordenaba el art. 808 ya citado del Código sardo, según el que las disposiciones piadosas que el testador hubiera hecho en general, sin designar su aplicación, habían de reputarse hechas en favor de los pobres del lugar de su domicilio. El de Méjico, en su art. 3445, previene también que la disposición universal hecha por el testador en favor de su alma, sin especificar otro modo de inversión, se entenderá hecha en favor de los establecimientos de beneficencia pública. Ese mismo criterio es el que ha seguido nuestro Código, si bien no en tanta extensión, puesto que sólo consagra la mitad del importe de la institución á los establecimientos benéficos que expresa el artículo que examinamos. Por el contrario, el de Guatemala, en el art. 870, hace ineficaz la disposición testa- mentaria en favor del testador, declarando la nulidad de la misma. Y, finalmente, concuerda además el presente articulo con el 831 del Código italiano, el 1055 del de Chile y algunos otros. ARTÍCULO *748 La institución hecha á favor de un establecimiento público bajo condición ó imponiéndole un gravamen, sólo será válida si el Gobierno la aprueba. Este artículo se halla en relación con e! 994, que establece el principio absoluto y general para todos los establecimientos pú- blicos oficiales, de que éstos no podrán aceptar ni repudiar he- rencia alguna sin la aprobación del Gobierno. 26  CÓDIGO CIVIL Consecuencia de ese principio es también el precepto de que no puedan ser válidas sin dicha aprobación las instituciones á que se refiere este artículo, y, por lo tanto, reservamos su co- mentario para cuando examinemos el 994 citado, á fin de evitar innecesarias repeticiones, limitándonos por ahora á indicar que el presente apenas tiene concordante en las legislaciones extran- jeras, pudiendo citar como el más análogo el 3439 del Código de Méjico, del cual se ha dicho sin razón alguna que había sido co- piado. Tampoco tiene precedentes en nuestro derecho civil hasta el proyecto de Código de 1882, en cuyo art. 745 se estableció aná- loga prescripción. ARTÍCULO 749 Las disposiciones hechas á favor de los pobres en general, sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas á los del domicilio del testa• dor en la época de su muerte, si no constare claramen- te haber sido otra su voluntad. La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya designado el testador, en su defecto por las albaceas, y, si. no los hu- biere, por el Párroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran. Esto mismo se hará cuando el testador haya dis- puesto de sus bienes en favor de los pobres de una pa- rroquia ó pueblo determinado. Al comentar el art. 747 nos ocupamos también del presente, por la analogía de sus preceptos y de los motivos á que obedecen. Como entonces dijimos, la causa y la razón legal de las dis- posiciones contenidas en dichos artículos, tiene su origen en las tendencias que han inspirado casi todos los Códigos modernos, haciendo que vengan á aprovecharse de los beneficios de la he- rencia los establecimientos 6 las personas más conformes con los LIB.  III-ART. 749  27 afectos y las aspiraciones del causante, y con la intención pre- hunta del mismo. Como precedente de este artículo recordamos la ley 20, tí- tulo 3.° de la partida 6. a , que declaraba que, en el caso de esta- blecerse por heredero á los pobres de una ciudad ó villa, se dis- tribuyeran los bienes entre los que se hallasen en los hospitales de los indicados puntos, y especialmente aquellos que por sus enfermedades no pudieran salir á implorar la caridad pública; pero si no se designaran los pobres de la ciudad, la herencia debía repartirse entre los pobres del lugar en que fuere hecho el testamento. Algún otro precedente podríamos encontrar en nues- tra anterior legislación como en la romana, mas las prescripcio- nes de este artículo son tan claras y explícitas, que no requieren un detenido estudio del derecho antiguo para formar concepto de su espíritu ó de la intención del legislador. Para evitar confusiones, conviene advertir que si bien el ar- tículo 750 previene que toda disposición en favor de persona in- cierta será nula, á menos que por algún evento pueda resultar cierta, no so refiere dicho precepto á las personas desconocidas del testador, pero ciertas, como sucede en las disposiciones he- chas á favor de los pobres en general, de los parientes, etc. Persona incierta, como decía el derecho romano, en el que tenía sus precedentes dicho artículo, es aquella de que el testa- dor no se hubiere formado una noción precisa, y persona desco- nocida, aquella que es ignorada ó de que no tenga conocimiento el testador, las cuales, según decía la Instituta,luoicsam testator vidit, heredis irstitzcit possunt. En su consecuencia, la circunstan- cia de no conocer el testador á los pobres, á los parientes ó á las demás personas favorecidas por su disposición, no es obstáculo para la validez y subsistencia de la misma. El precepto contenido en el párrafo 1.° del artículo que exa- minaremos viene á constituir una regla de interpretación, que ha de aplicarse para suplir la falta de expresión del testador. Si la voluntad de éste estuviera claramente expresada, ésta es la que habría de cumplirse, puesto que todo nuestro régimen su- 28  CÓDIGO CIVIL cesorio, en cuanto á la herencia testada, se funda en el respeto á la voluntad del testador, pero si así no fuera, si su intención no resultase suficientemente esclarecida, como sucede en el caso á que el artículo se refiere, por la generalidad de la disposición, hay que interpretarla en los términos prevenidos en el mismo. La prescripción del párrafo 2.° modifica lo dispuesto en la ley 20, tít. 3.° de la Partida 6. a , antes citada, pues con arreglo á lo establecido en dicho párrafo, no hay que guardar ya la pre- ferencia concedida por la indicada ley, sino que la persona á quien corresponde hacer la distribución será la que elija y cali- fique libremente á los pobres que hayan de disfrutar de la heren- cia, sin tener que sujetarse en esa elección y calificación á otras reglas que las consignadas en el testamento. El párrafo 3.° del presente artículo no necesita explicación alguna. Es una disposición de mera referencia, cuyos términos no pueden ofrecer dudas de ningún género. Conforme con lo preceptuado en este articulo, la resolución de la Dirección general de los Registros de 24 de Mayo de 1901 determina que cuando el testador deja parte de sus bienes á los pobres de una localidad, encargando la distribución al párroco á representantes legítimos de casas de asilo, éstos son los que deben cumplir en esa parte la voluntad del causante, y no el al- bacea nombrado, haciéndose á favor de aquéllos la inscripción que proceda. El legado en favor de los pobres no debe entenderse, á los efectos del impuesto de derechos reales, en favor del alma, sino en favor de personas extrafias al testador. (Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 1907.) Véase en el art. 747 la sentencia de 1.° de Diciembre de 1899. El proyecto de Código de 1851, en su artículo 610, siguien- do en esto al 808 del Código sardo, por estimarlo más conforme á la intención del testador y á la opinión común de los intérpre- tes, estableció nue las disposiciones comprendidas en el párra- fo 1.° del articulo que examinamos sólo aprovecharían á los po- bres del domicilio del testador en la época de su muerte, si no LIB. III TÍT.  749  29 constare claramente haber sido otra su .voluntad: con cuyos términos se dejó á salvo ; de acuerdo con las leyes romanas y de Partidas, la voluntad del otorgante, ley por la cual debía y debe regirse la sucesión. En cuanto áe la calificación, se encomendó á los al- caldes..en unión de los párrocos, como las personas más conoce- doras de los verdaderos pobres por razón de sus funciones; y la distribución había de hacerse en primer término- por los alba- ceas, y á falta de éstos, por las personas antes indicadas; é igualmente se hizo también extensiva dicha disposición al caso en que el testador hubiera dispuesto á favor de los pobres de una parroquia ó pueblo determinado. El proyecto de 1882 contiene - asimismo precepto análogo al del Código, y en cuanto á las legislaciones extranjeras, se en- cuentran también en ellas bastantes concordancias con el ar- tículo que examinamos. El párrafo 1.° de dicho artículo es idén- tico al 2164 del Código de Sajonia, si bien en éste se añade que, en caso de duda, se pondrá la herencia ó legado á disposición de los correspondientes consejos ó juntas de los asilos, de lo cual se ha prescindido en el nuestro, acaso por la lentitud é in- diferencia de que suelen adolecer las juntas de beneficencia, y por líos defectos y abusos á que pudiera dar lugar su interven- ción. El de Chile, en su art. (156, apartado 4.°, dice, por lo que en general. se dejase á los pobres se aplicará á los de la parro- quia del testador. Según el art. 925 del de Holanda, la disposi- ción testamentaria en provecho de los pobres, sin otra designa- ción, se reputará hecha en favor de todos los pobres que partici- pen de los soci,rros públicos en el lugar en que se abra la suce- sión; y el 1113 de Colombia dispone también que en dicho caso se aplicará el importe de la disposición al establecimiento público de beneficencia 6 caridad que e-xista, en el lugar del domicilio del testador, y si no lo hubiese, al más inmediato, excepto cuando el testador lo prohiba ó haya manifestado su voluntad de de- jarlo á los pobres de determinado lugar en donde no exista esta- blecimiento público de beneficencia, y en este caso será repar- tido á presencia del alcalde y personero municipal del distrito, 30  CÓDIGO clv IL según el art. 1115 de dicho Código. Concuerdan también con el de nuestro Código el art. 832 del de Italia, el 344:? y 3443 dei de Méjico y algunos otros. ARTÍCULO 750 Toda disposición en favor de persona incierta será nula, á menos que por algún evento pueda resultar cierta. En el comentario del artículo anterior liemos indicado la di- ferencia quo existe entre persona incievía y persona desconocida, cuya distinción debe tenerse muy en cuenta examinar el pre- sente, para evitar posibles confusiones 6 una equivocada inter- pretación de sus términos. La declaración consignada en este artículo tiene sus prece- dentes, en cuanto al derecho romano, en el epígrafe 25, tít. 20, libro 2.° de la. Instituta, y en nuestro derecho, en la ley 6. a , tí- tulo 3.° de la Partida 6, a , la cual prevenía que la institución fuera nula si no se determinaba con precisión la persona del he- redero; pero la jurisprudencia del Tribunal Su p remo, interpre- tando dicha ley, declaró, entre otras sentencias, en la de 18 de Junio de 1857, que no era necesario designar al heredero por su nombre, siendo sufic'ente determinarle de manera que no ofrez- ca dudas. La de 31 de Enero de 1899 declara válida, con arreglo á este artículo, la mejora hecha en favor del nieto ó nieta, hijos de una hija determinada del testador, que con asentimiento y consenti- miento de su padre casase para la casa petrucial, porque la in- certidumbre del agraciado con la mejora cesa por el cumplimien- to de la condición impuesta en ella ; que en dicho caso es el even- to á que alude el art. 750 para la validez de las disposiciones testamentarias en favor de personas inciertas. La misma doctrina se halla establecida en el párrafo 2.° del artículo 772 del Código, si bien precisándola. aún más con la prevención de que, para valer la institución de heredero hecha sin expresión del nombre y apellido de éste es preciso que el LIB.  III-ART. 750  31 testador le designe de tal modo, que no pueda dudarse quién sea el instituido. La omisión, por lo tanto, del nombre y apelli- do del heredero no vicia la disposición. Tampoco la anula el error padecido en la expresión de los mismos ó de las cualidades del heredero, según el terminante precepto del art. 773, si de otra manera puede saberse cierta_ mente cuál sea la persona favorecida por el testador. Algunos han creído que la disposición de este artículo huel- ga, en vista de la regla consignada en el 772, que determina la forma en que ha de ser designado el heredero, pues debien- do contener dicha designación para ser eficaz el nombre y ape- llidó del instituido, ó ser hecha en otro caso de modo que no pueda dudarse quién sea, es evidente que no puede valer ni prosperar la institución hecha sin reunir dichos requisitos, por no contener la expresión citada, ó por no poder venirse en cono- cimiento de quién sea el favorecido, en cuyo caso se encuentra la persona incierta. Pero carecen de fundamento los que tal creencia mantienen, porque la fijación de esa regla, ó sea la prescripción de la nulidad indicada, no es el objeto principal del articulo que examinamos, sino la declaración de validez conte- nida por vía de excepción en su último extremo, respecto de las instituciones hechas á favor de persona incierta cuando de al- gún modo ó por algún evento pueda resultar cierta. No obstante la generalidad de los términos de esa excepción, puede, sin embargo, darse el caso de que la institución no sea eficaz, aunque pueda llegar á ser cierta la persona del institui- do. En este caso se encuentra aquella que fuere hecha desig- nando indeterminadamente por heredero á la persona que otro instituya por heredero suyo, pues en realidad, en di cha dispo- sición se comete á otro la facultad de designar el instituido, y hallándose prohibido esto por el art. 670, debe ser declarada nula. Según hemos dicho al examinar el artículo anterior, el pre- sente no se refiere á las personas que, aunque realmente exis- ten, son desconocidas para el testador, sino única y exclusiva- 32  cómoo CIVIL mente á las inciertas, que son aquéllas de cuya existencia no tenga noción precisa el testador, 6, como decía Gayo, aquellas que per inceriam oiiinionem, animo suo testator subjecit. Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 1. 0 de Julio de 1905 que llamados á la rauda propiedad los herederos del usufructuario que tiene hijos, no puede decirse que la institución recaiga en persona incierta, aunque el usufructuario renuncie, pues sus hijos son desde luego sus herederos, como herederos forzosos. Según la de 15 de Noviembre de 1907, la institución en fa- vor del pariente más cercano y más jóven de la rama de los pa- dres del testador, no puede afirmarse que recaiga en persona incierta. La de 8 de Junio del mismo afio se refiere á los artículos 750 y 785' núm. 4 ° Dispuso una testadora que sus albaceas desti- nasen 17,509 pesetas para dotar la fundación piadosa que les tenía comunicada, resultando después que no había comunicado á sus albaceas la fundación á que se refería, pero sí á otra per- sona, que se lo hizo saber á dichos albaceas. ¿Era válida la dis- posición? ¿Recaía en persona cierta? ¿Contenía instrucciones re- servadas, prohibidas en el art, 785? El Tribunal Supremo decla- ra que la disposición es válida y consentida en el art. 671, que no recae en persona incierta, puesto que ha llegado á conocerse y de- terminarse la fundación á que se refería el testador, aun Cuando ese conocimiento resulte adquirido no directamente sino por me- diación de tercera persona, y que no contiene instrucciones re- servadas nulas con arreglo al núm. 4." del art. 785, puesto que claramente dispone la testadora que se destinen 17.500 pesetas para dotar determinada fundación, lo cual entra en la esfera del art. 671 y no en la del 785. El proyecto de Código de 1851, en su art. 561, y el de 1882, en el 747, establecieron idéntico precepto, y concuerda además el presente artículo con el 834 del Código de Italia, el 1741 del de Portugal, 61 , 747 del de Uruguay, el 1056 del de Chile, el 1113 del de Colombia. y algunos otros. LIB. 1II — TÍT. III— A BT T. 751 ARTÍCULO 751 33 La disposición hecha genéricamente en favor de los parientes del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado. El precepto de este artículo está conforme con la doctrina es-, tablecida por el Tribunal Supremo en su constante jurispruden- cia, y constituye una regla de interpretación inspirada en la vo- luntad presunta del testador, pues la razón y la lógica hacen fundadamente suponer que, al procurar éste favorecer á sus pa- rientes, habría de ajustarse más á su intención el que gozasen de sus bienes aquellas personas más ligadas al mismo por los vínculos de la sangre y de la familia. Annque el artículo no lo dice, desde luego se comprende que la regla consignada en el mismo, sólo puede tener lugar cuando no constare claramente haber sido otra la voluntad del otorgan- te, pues si dicha voluntad resultare suficientemente esclarecida y comprobada, necesariamente habría de ser cumplida como ley reguladora de la sucesión, aunque no se ajustase á lo ordenado en este articulo, La razón legal de la preferencia concedida á los parientes más próximos en la regla de hermenéutica contenida en él, es la misma en que se funda el orden establecido para la sucesión abin- testato, en las diversas líneas; y para no anticipar ideas que han de tener su lugar adecuado al comentar los capítulos 3.° y 4 de este título, para dicha ocasión reservamos cuanto acerca de ello debiéramos exponer, limitándonos á las indicaciones ya hechas, á fin de evitar también innecesarias repeticiones. Pero si bien la razón legal es idéntica en este caso á la que rige el orden de suceder abintestato, no debe entenderse, sin embargo, sometido por ello en un todo el precepto de este ar- ticulo á las reglas y normas reguladoras de dicha sucesión. Algunos, por el contrario, siguiendo al ilustre comentador TOMO VI  3 34  CÓDIGO CIVIL del proyecto de Código de 1851, estiman que en esta forma es- pecial de institución el testador quiere atemperarse al orden y á las reglas de la sucesión legítima, y entendiendo que el le gis` lador Fancion a esa inteligencia, á pesar de los términos en que se halla concebido el presente artículo, admiten que en el llama- miento genérico de los parientes, á que se refiere esta clase de disposiciones, tiene lugar el derecho de representación, inter- pretando la institución en el sentido de que los parientes favo. reci(los por el testador sou los llamados por la ley. La cuestión no es nueva ahora. Ya en el derecho romano, con motivo de la inteligencia de la ley 13, tít. 5.°, libro 20 del Digesto, discutían los intérpretes acerca de ella, y conocida es la opinión de Voet (1), citada por casi todos los autores: Si quis heredes instiluat totam cognanioneni sualn, non omnes simia promiscua, qui sunt de cognalione sine ulla distintione graduum aut proximilatis, sed potius sucesive, secumdum ordinem dilectionis el successionis ab intestato, Los Códigos extranjeros difieren también notablemente en este punto, como veremos más adelante; y al tratarse de codifi- car nuestro derecho por el proyecto de 1851, después de estable- cer su art. 562 un principio idéntico al del presente, se declaró por modo expreso y terminante que habría lugar al derecho de representación con todos sus efectos, con arreglo al título si- guiente, que era el consagrado á la sucesión intestada. Comentando dicho artículo, G-oyena dice que debe tener lu- gar el derecho de representación aun cuando el testador llame á los parientes más cercanos, pues ese derecho debe regir tanto en lo favorable como en lo adverso; y en lo que no se contraríe abier- tamente la voluntad del testador, debe observarse el orden de la sucesión legítima al que se presume que en todo lo demás quiso atemperarse. Pero los términos del precepto de este artículo demuestran que el criterio del Código ha sido muy distinto, pues de lo con. (1) Cuestión núm. 23 y anteriores del titulo 5.°, libro 28 de dicho Código. LIB.  TÍT. 11I — ART. 751  35 trario, al copiar casi literalmente, como lo ha hecho, la disposi- ción del 562 citado, no hubiera suprimido el último extremo de la misma, cuyo objeto era la declaración expresa del derecho de representación. Esa supresión no puede menos de ser intencio- nal, y revela desde luego que el propósito del legislador fué que en esta clase de llamamientos no se diera el derecho de repre- sentación, aunque la razón legal sea la misma en esta forma de institución que en el régimen de la sucesión intestada. Así es que el artículo que comentamos tiene por ta vorecidos con tal ins- titución no á los parientes de mejor derecho, sino á los más pró- ximos en grado, y por lo tanto, los de primer grado excluirán á los de segundo y así sucesivamente, sin otra consideración que el número de generaciones que le separen del causante, toda vez que la proximidad del parentesco se aprecia en esta forma con arreglo al art. 915. También se ha discutido acerca de cuáles sean los parientes á que hace referencia el que examinamos; pero entendemos que las dudas suscitadas acerca de ello carecen por completo de fun- damento, pues el artículo habla de parientes en general y sin determinación de ningún género, no estableciendo distinción al- guna entre ellos por razón de la naturaleza del vínculo. Véase en el comentario del art. 8 1 1, la Resolución de la Di• rección general de los Registros de 20 de Marzo de 1905. No tiene precedentes concretos en nuestras antiguas le- yes dicho artículo, y por primera vez encontramos consignado su precepto en el art. 562 del proyecto de Código de 1851. El de 1882 estableció también disposición análoga en su artícu- lo 748. Ya hemos dicho antes que los Códigos extranjeros difieren notablemente en cuando á la'inteligencia de la institución genéri- ca de los parientes. En efecto, el de Prusia, interpretándola en el mismo sentido que el nuestro, en sus arts. 522 al 526 esta- blece que por dichos parientes se entienden simplemente los más próximos. Por el contrario, el 924 del de Holanda dice que la disposición testamentaria á favor de los más próximos pa- 36  CÓDIGO CIVIL rientes del testador, sin otra designación, se entenderá hecha tm provecho de Fus herederos llamados por la ley. El. 5 5 9 del de Austria admite el derecho de representación. El de Chile, en su art. 1064, y el de Colombia, en el 1122 (3:,tablecen yreceptos análogos al que comentamos, pero ailaffiendo que tendrá lugar el derecho de representación en forma legal, salvo el caso de que cuando se hizo el testamento hubiese uno solo en ese grado, pues entonces serán llamados al mismo tiempo los del grado inmedia- to. Los de Méjico y Baja California, en sus arts. 3379 y 3242, • respectivamente, expresan que la disposición vaga en favor de parientes del testador, se entenderá hecha según el orden de la sucesión legítima; y en lo esencial concuerdan también con el presente los arte. 748 del Código de Uruguay, el 1742 del de Portugal, el 2161 del de Sajonia, el 878 del de Veracruz y algu- nos otros ARTICULO 752 No producirán efecto las disposiciones testamenta- rias que haga el testador durante su última enfermedad. en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesa- do, de los parientes del mismo dentro del cuarto gra- do, ó de su iglesia, cabildo, comunidad ó instituto. ARTICULO 753 Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria- del pupilo á favor de su tutor hecha antes de haberse aprobado la cuenta definitiva de éste, aunque el testa« dor muera después de su aprobación. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones que el pupilo hiciere en favor del tutor que sea su ascendien. te, descendiente, hermano, hermana ó cónyuge. ARTÍCULO 754 El testador no podrá disponer del todo ó parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testa- LIB,  752 Á. 754  37 mento, ó de la esposa, parientes 6 afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el art. 682. Esta prohibición será aplicable á los testigos del tes- tamento abierto, otorgado con ó sin Notario. Las disposiciones de este articulo son también apli- cables á los testigos y personas ante quienes se otor- guen los testamentos especiales. En estos tres artículos se comprenden las incapacidades re- lativas para suceder mortis causa, que, como dijimos al comentar el art. 745, son aquellas que incapacitan ó impiden la sucesión, no en general y en todo caso, sino en cuanto á determinadas he- rencias. Tienen, pues, dicha incapacidad todas aquellas personas que estando en la plenitud de sus derechos civiles, pierden su capa- cidad per accidens, por intervenir cerca del testador ó en el tes• tamento con un carácter tal, que las hace incompatibles con la herencia. Desde antiguo venían consignándose en nuestras leyes pre- ceptos análogos á los de los tres artículos que examinamos. En cuanto á la primera de dichas incapacidades, ó sea la relativa al sacerdote que hubiere confesado al testador en su úl- tima enfermedad, así como la referente á los parientes de ,di- cho confesor y á su iglesia, cabildo, comunidad ó instituto, los precedentes son repetidos, pues por el auto acordado 3.°, títu- lo 10, libro 5.° de la Recopilación, se estableció ya que no po- día dejarse como legatario al confesor que lo hubiere sido del testador en su última enfermedad, así como tampoco á sus pa- rientes, su iglesia y su religión. Dicho auto acordado fué hecho extensivo á toda la nación por. D. Carlos III, en la Real cédula de 18 de Agosto de 1771, asi como en la ley 15, tít. 20, libro 10 de la Novisima Recopilación; y por Reales cédulas de 13 de Fe- brero de 1787 y 30 de Mayo de 1830, se amplió á las herencias dicha incapacidad, limitada antes á los legados, y desde enton- ces viene siendo regla constante de nuestro derecho esa prohi- 38  cóDIGO CIVIL bición, cuyo fin, según la Real cédula de 1771, fué evitar que los confesores, aprovechándose de los postrimeros momentos del causante, persuadieran á éste para que en beneficio de su alma les dejase sus bienes haciéndoles olvidarse por completo de su familia, por cuyos individuos habían de sentir en otro caso pre- ferente afecto. Dedúcese de lo dicho, que si el testeuaento resultare otorga- do antes de la última enfermedad, no existiría en dicho caso la incapacidad, como tampoco puede existir si muere intestado el causan t e y el confesor fuere heredero legitimo del mismo, pues en ambos supuestos falta el fundamento de la coacción moral en que sb apoya. Es también preciso que el testador muera de aquella enfer- medad en que tuvo lugar la confesión, para que sea nula la dis- posición hecha en las condiciones á que se refiere el primero de los artículos que examinamos. Si no muriese de dicha enferme- dad, se hará ineficaz si el testador no la revoca, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Diciembre de 1884. Finalmente, las disposiciones que establecen dicha incapaci- dad se refieren á los testadores que se encuentran en peligro de perder su vida, que es cuando el peligro de la sugestión resulta mayor y cuando el confesor puede influir más en el ánimo del causante, viniendo á confirmar la exactitud de esta observación los términos mismos de la ley, la cual no tuvo por objeto limitar la libertad que los testadores tienen para disponer de sus bienes con arreglo á derecho, ni restringe la piedad de éstos con la mo- derada providencia de la prohibición, como la misma dice, por- que al que le naciere de ella y de devoción, podrá hacer dichas dis- posiciones en todo el discurso de su vida ó si mejorase de la en, fermt dad. Atendiendo al espíritu de precepto del art. 752, el Tribunal Supremo declara incapaz de heredar al confesor del finado, aun- que medie tiempo desde la confesión hasta la muerte y ésta. ocurra por un accidente repentino, que se ignora si procedía LIB. III --- TÍT.  752 Á. 754  39 no de dicha enfermedad. En el caso que motivó esta resolución no constaba que la enferma hubiese curado de su enfermedad ni hubiera tenido otro confesor, por lo que el Tribunal Supremo es- timó que subsistían al tiempo del fallecimiento las condiciones de sugestión ilegal en que se inspiró el testamento hecho en pe- ligro de muerte, que es la razón que tuvo presente el legislador al dictar el precepto. Dada la tolerancia de cultos, establecida en nuestra Consti- tución del Estado, hay que considerar extensiva la incapacidad citada, no sólo á los Sacerdotes católicos, sino á todos los minis- tros de cualquiera religión positiva, puesto que las circunstan- cias y la razón legal son las mismas en uno y otro caso. Así lo disponen expresamente algunos Códigos extranjeros, entre ellos el de Méjico en su art. 3434, el de la Baja California en el 3797, el de Chile en el 965, el de la República Argentina en el 3740, el de Veracruz en el 920, el de Portu g al en el 1769 y el de Gua- temala en el 811, inspirándose en un criterio absolutamente ló- gico, porque, como ha dicho un autor, no consiste precisamente en la confesión que recibe el Sacerdote católico, el auxilio espi- ritual que dirige la conciencia del moribundo, sino que cada religión positiva tiene según su ritual medios más ó menos con- formes con los principios de la moral universal para encaminar los actos humanos á un fin determinado; y si ciertas prohibicio- nes se establecen por temor á que el Sacerdote, dirigiendo sus miras más al mundo de lo terreno que al del espíritu y de la conciencia, abuso de su misión, no ha de establecerse una des- igualdad absurda en cuanto á dichas prohibiciones entre los mi- nistros de una y otra religión. Algunos tratadistas, y con ellos varios Códigos, hacen ex- tensiva también la incapacidad indicada á los Médicos, ciruja- nos, practicantes, y aun á los farmacéuticos que hubieren inter• venido en la última enfermedad del testador, lo cual es llevar la previsión hasta un punto extremo exagerado, pues en la ma- yor parte de esos casos, ó, mejor dicho, en todos ellos, no puede presumirse el temor de la coacción moral, y la ley no 40  cómelo CIVIL puede inspirar sus preceptos en la mera sospecha ó en la des- confianza infundada. COA la misma raz'm podría dudarse que hubieran influido en el ánimo del testador las personas que le hubieren acompañado y asistido durante la última enfermedad, y no por eso las declara la ley incapaces para suceder, ni hace ineficaces las disposiciones otorgadas en su favor. Extienden la incapacidad á los Módicos, cirujanos, etc., en- tre otros, el art. 909 del Código de Francia, el 3434 del de Méji- co, el 1769 del de Portugal, el 920 del de Veracruz, el 965 del de Chile, el 811 del de Guatemala y el 612 de nuestro proyecto de Código de 1851. La misma doctrina establece el art. 909 del Código de Bélgica, si bien con la excepción natural del pa- rentesco del difunto y las disposiciones remuneratorias hechas á título particular en proporción á su fortuna y á los servicios que le hubieren prestado. El proyecto de Código de 1851, en su art. 613, y el de 1882, en el 749, proponían preceptos análogos al establecido por el Código en el 752, y concuerdan además con éste el art. 801. del de la República Oriental del Uruguay, el 3739 del de la Repú- Mica Argentina y algunos otros; mereciendo especial mención el 811 del de Guatemala, que establece la prohibición aun en el caso del confesor que no lo haya sido en la última enfermedad, que sólo hubiese confesado al testador nada más que una vez en su vida, y el 965 del de Chile, que exceptúa de la prohibición la iglesia parroquial del causante. Respecto de los parientes del confesor, difieren también las legislaciones extranjeras en cuanto al grado ó grados á que ha de alcanzar la incapacidad. El de Guatemala se refiere á los pa- rientes consanguíneos hasta el cuarto grado y á los afines hasta el segundo, á no ser que el pariente del confesor lo fuera tam- bién del testador. El de Colombia la extiende sólo hasta el ter- cer grado, y del mismo modo pudiéramos mencionar algunas otras diferencias, que revelan la falta de un criterio fijo y cien- tífico en dicha apreciación. La incapacidad establecida en el segundo de los artículos LIB. III—TÍT. III—ART. 752 •Á 754  41 que examinamos respecto del tutor, se funda también en la pre- sunción de que la disposición testamentaria en tales condiciones hecha, puede no ser hija de la expontánea voluntad ó de los afectos personales del testador, sino de la sugestión y del frau- de.. No obsta á dicha consideración la circunstancia de morir el testador después de la aprobación de las cuentas del tutor y de habér expirado, por lo tanto, la tutela; pues si bien en dicho caso la ejecución de la voluntad testamentaria y la consolidación de los derechos hereditarios establecidos á favor del tutor, han de tener lugar después de extinguidos los vínculos que unieran al pupilo con éste, no puede prescindirse del hecho de haber sido otorgada la institución cuando el otorgante se hallaba so- metido al influjo que en él necesariamente había de ejercer el instituido, y partiendo esa disposición de un momento en que el testador pudo ser sugerido por éste, debe ser considerada como nacida bajo un vicio de nulidad, según ha dicho un autor (1), y estimada, por consiguiente, como ineficaz. Una. cuestión se ha suscitado por algunos comentaristas acerca de la inteligencia de dicha incapacidad. Atendiendo más á la letra que al espíritu del párrafo 1.° del art. 75?, entienden que no se halla comprendido en la prolibición consignada en él el tutor que hubiere sido nombrado frutos por alimentos. Fún- danse para ello, en que el tutor en tal caso no está obligado á rendir cuenta, y no puede aplicarse á él la disposición del pá- rrafo indicado; pero el error en que incurren es bien notorio, á nuestro juicio, pues el art. 279, de lo único que dispensa al tu- tor nombrado con la asignación de frutos por alimentos, es de la rendición de las cuentas anuales de su gestión, y no se halla exento de la obligación impuesta por el art. 281, y en su caso por el 280, de dar la cuenta general de su administración al pu- pilo ó á sus representantes y derechohabientes, ó al que le su- cediera si fuere reemplazado por otro. Crp tia()  (spreloi, el>117citill(i , ) y • r i ar • r • rI ry , /, ( • 011  I(Osicli•7r(511fur(r/ Vige>11C, Por D. Le/'m Bonel; tomo  -pág. :334. 42  CÓDIGO CIVIL Refiriéndos e el art. 753 á la aprobación de las cuentas del tutor como término de la tutela, es indudable que hace relación á la cuenta general y no á las anuales, y por lo tanto, el pre- cepto compren de lo mismo al nombrado frutos por alimentos que al que lo fuere sin esa asignación. Las circunstancias y la ra zón legal son las mismas en ambos casos, y no hay motivo para establecer la diferencia que se supone. Al contrario de lo dispuesto respecto de la incapacidad del confesor y de la del notario, de la que más adelante nos ocupa- remos, en la del tutor no se extiende la prohibición á los pa- rientes. Algunos comentaristas estiman de dificil justificación esta diferencia de criterio pero el estudio reflexivo, tanto del precepto citado como de las circunstancias distintas que concu- rren en este caso con relación á los dos anteriores, demuestra y abona suficientemente la razón y el fundamento de la distinción establecida en este punto. Cierto es que, como dice un autor, la institución hecha á fa- vor de los parientes del tutor puede ser un medio indirecto de favorecer á éste, y de eludir la prohibición de la ley por la in tervención de esas personas interpuestas; pero en dicho caso, el precepto aplicable no es el que examinamos, sino el del art. 755, que declara nula toda disposición testamentaria en beneficio de un incapaz, aunque se disfrace dicha disposición bajo la forma de un contrato oneroso, ó se haga á nombre de persona interme- dia ó interpuesta. En su virtud, justificado que por sugestión sin ella del tutor y para favorecer á éste, se había hecho la ins- titución á nombre de alguno de los parientes del mismo, tendría que ser declarada nula, condenándose al favorecido á devolver los bienes de la herencia ó del legado si le hubiesen sido entre- gados á la sazón. La excepción hecha en el párrafo 2. 0 de dicho articulo en fa- vor de los ascendientes, descendientes, hermanos ó cónyuge del testador, obedece á principios de equidad y de justicia que no pueden ser desconocidos ni negados por nadie, pues alejan todo temor de una maliciosa sugestión, de una parte, los vínculos de • MB.  III-ART. 752 A 754  43 cariño y de familia que uniría.á dichas personas con el testador, y de otra, la consideración potísima de que resulta innecesaria la inducción en la mayor parte de los casos, respecto de esas personas que por ministerio de la ley tienen concedida, casi todas, una participación en la herencia testada, y que habrían de sucederle abintestato, si el menor falleciere sin otorgar dis- posición testamentaria. Concuerda el precepto indicado con el art. 769 del Código italiano, en un todo idéntico al mismo. También el francés, en su art. 907, contiene igual prescripción, si bien limita la excep- ción al caso en que el tutor sea ascendiente, puesto que no men- ciona á los demás parientes á que se refieren nuestro Código y el italiano; encontrándose también concordancias con dicho ar- tículo 75.x, que establece la incapacidad citada, en el 1767 del Có- digo de Portugal, el 551 del de Holanda, el 1466 de la Luisiana, el 907 del de Bélgica y el 1736 del de la República Argentina. La incapacidad consignada en el art. 754 respecto del Nota- rio y de los testigos instrumentales, prevalece de antiguo, tanto en el derecho romano como en nuestra legislación, donde se halla confirmada por la ley 11, tít. 1. 0 de la Partida 6. a , de cuya ley parecen tomados los preceptos de dicho artículo. La ley del No- tariado, en su art. 27, declaró nulo todo instrumento, sin dis- tinción alguna, que contuviera cualquiera disposición á favor del Notario autorizante, determinándose también en el art. 28 que no producirían efecto las hechas á favor de los parientes del No- tario dentro del cuarto grado civil de consanguinidad ó segundo de afinidad; y el Código, al establecer dicha incapacidad de acuerdo con la legislación anterior, ha procedido con perfecta lógica, pues hallándose en igualdad de circunstancias que el con- fesor el Notario y los testigos, debía hacer extensiva á éstos la prohibición acordada respecto de aquél. El proyecto de 1851, regulando esta causa de incapacidad, en su art. 614 disponía que el favorecido no podría aprovecharse de la disposición hecha á su favor, dando así á entender que el único efecto de dicha incapacidad era la pérdida de la herencia CÓD100 CIVIL 4 Z, riel legada. Dicha redt?cción ha sido modifica la por el art. 754 çiel UOdigo; peco e  nítoditioación no altera los electos del precepto, ni implica la nu  aidel testamento; como lo ordenaba al art. 7 do la ley del Notarld.o, 6):1 cf-ihn_to á los que contenían alguna disposiónf y o  iNoar:0 auto_ rizante. Cierto es que l'erá nula, con egL 4.'3, la ins- titución ó el legado á favor de las personas ii-licadas, por estar hechos en contra de la ley; pero no estando afe ct ado de nulidad l o de;: ,-„,u del t estamento, debe subsistir y producir :`1.1A natura- les efectos. Esta es también la solución nal l 3 conforme con el ar- ticulo 755, en relación coa el 743, que no anula todo el testa- mento, sino únicamente la disposición hecha en beneficio de per. sena incapaz cuando contuviere alguna de dicha clase. Por el contrario, el Código del Uruguay en el art. 802 el de la Baja California en el 3299, el de Guatemala en el núm. 6.° de su art. 811, el de Francia en el 975, y el de Portugal en el 1772, declaran nulo el testamento hecho en favor del Notario. Comen- tando este útirno Código Díaz Ferreira, justifica la prescripción del art. 1772 y la declaración de nulidad citada, fundándose en que la prohibición de ser heredero ó legatario, establecida para dicho caso, tiene por objeto evitar el fraude é impedir que se hagan testamentos falsos, por lo cual considera en las mismas circunstancias al Notario que al testigo, y al testamento abierto que al cerrado. Pero la generalidad de los tratadistas entienden hoy que el fin perseguido por el legislador con la incapacidad citada es sólo una medida de previsión, para sustraer al testa- dor de las sugestiones posibles; y, por lo tanto, no hay razón para declarar nulo ni ineficaz el resto del testamento, toda vez que no adolece de vicio alguno que lo invalide. Concuerdan, además, en cuanto al fondo, con la disposición citada del Código, el art. 1119 del de Colombia, el 771 del de Ita- lia, el 1061 del de Chile, el 594 del de Austria, el 991 del de Holanda, el 3436 del de Méjico, el 133 del de Prusia, el 3664 del de la República Argentina, el 901 del de Nápoles, y el 927 del de Veracruz, LIB. III — TIT. III — ARTS. 752 Á 754  45 Réstanos indicar que los efectos de las incapacidades citadas, respecto de las herencias determinadas á que cada una de ellas se refieren, son los mismos que los de la incapacidad absoluta. Otras incapacidades relativas existen por disposiciones del Código, no comprendidas en este lugar. En tal caso se encuen- tra la relativa á los hijos ilegítimos. En efecto, los hijos natura- les reconocidos tienen una incapacidad de relación cuantitativa, toda vez que sólo se refieren á la herencia del padre y madre, y en la extensión que establecen los arts. 840 y 841; y en los de- más ilegítimos, adulterinos, incestuosos y sacrílegos, desde lue- go existe la incapacidad de relación respecto de sus progenito- res, sin que pueda surgir duda sobre tal incapacidad para ser instituidos en parte alguna de la herencia, pues de hacerse sería nula desde el momento en que se justificase la condición del fa- vorecido, y que en consideración á ella había sido llevada á cabo la institución. Discuten los autores si los hijos naturales no reconocidos pueden ser instituidos herederos por sus padres en el todo parte de la herencia de libre disposición. Unos opinan afirmati- vamente y otros sostienen la negativa, fundados en el precepto del art, 763, que establece que tal disposición ha de hacerse en favor de persona que tenga capacidad para adquirir; pero el exa- men de todas estas cuestiones tiene su lugar oportuno más ade- lante, por lo que prescindimos ahora de su estudio. Otra incapacidad relativa por incompatibilidad, viene á ser la establecida en el núm. 2.° del art. 50 del Código, que niega todo derecho á los cónyuges que, contra la prohibición del ar- ticulo 45, contrajeren matrimonio sin obtener la oportuna licen cia, para recibir recíprocamente el uno del otro cosa alguna por testamento. Para completar en lo posible la materia relativa á la capaci- dad é incapacidad para suceder ex testamento ó ab intestato, debe- mos hacer algunas ligerísimas indicaciones respecto á lo dis- puesto acerca de ella en derecho foral. CATALUÑA. — POCaS diferencias se observan entre el derecho 46  CÓDIGO CIVIL catalán y el com ún , en cuanto á la capacidad para suceder mor lis causa. En él como en el de Castilla, rige el principio de que son capaces para ello todos los que no tienen prohibición por la ley, dividiéndose las incapacidades en absolutas y relativas, y en causas de indignidacL Entre las absolutas se comprenden las corporaciones 6 aso_ ci.ciones ilícitas, los desterrados ó deportados para siempre, y lo3 condenados por delito de libelo infamatorio En las relativas se hallan el cónyuge incestuoso y sus hijos, el a.dúltero y los hi , ios habidos de esta unión, el confesor en la última enferme- cla(l, y el que hubiese escrito el testamento, á no ser que el tes- tador, expresamente y bajo su firma, declare que él había die-- tado y mandado escribir el testamento. Y finalmente, son con- siderados indignos para suceder: el cónyuge culpable de la muerte del otro; el que negare los auxilios necesarios al testa- dor; los que calumniosamente le imputasen un delito grave, acuáridole de él; los que no denunciaren á los autores de la muerte violenta de aquél, y los que sin causa justificada recha- zaren el cargo de tutor ó guardador. NAVARRA.—LaS causas de incapacidad en dicha legislación son las mismas que admitía el derecho común anterior al Códi- go, y como especialidad de la misma, merece especial mención la incapacidad de los hijos de sacerdotes y el que puedan ser instituidos la mujer del hijo espúreo, el marido de la hija del padre clérigo y también el nieto ó nieta. ARAGoN.—Con arreglo á dicha legislación, son incapaces para ser instituidos herederos: 1. 0 , el hijo natural si hubiere su- cesores legítimos; 2.°, el hijo adulterino y sacrílego; y 3. 0 , el hijo incestuoso. Por la relación hecha, se ve que todas las inca- pacidades reconocidas por el derecho aragonés son de las relati- vas, puesto que se refieren á determinadas herencias y en él no _no se habla de incapacidades absolutas. VIZCAYA.— .Nada dispone esta legislación respecto á las cau- sas de incapacidad é indignidad, y por lo tanto, rige en este punto el derecho común. LIB. III -TÍT. III-ART. 755  47 ARTÍCULO 755 Será nula la disposición testamentaria á favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de con- trato oneroso ó se haga á nombre de persona inter- puesta. De nada serviría que la ley consignara la incapacidad para suceder de las personas indicadas en los anteriores artículos de esta sección, ni efecto alguno surtirían las prescripciones de la misma, si á la vez que las causas de incapacidad no estableciera una sanción conveniente que privara de toda eficacia á las dis- posiciones que, á pesar de dichos preceptos, pudieran ser he- chas en oposición á los mismos; y á llenar esa necesidad tiende el presente artículo. En él, al declarar en general nula toda disposición testamen- taria otorgada en favor de un incapaz, se consigna un principio que no necesitaba especial expresión, toda vez que, con arreglo al art. 4. 0 , sería nula sin necesidad de precepto expreso sobre ello, por ser contraria á derecho la disposición otorgada en di chas condiciones. Pero el objeto del artículo no es consignar esa sola declaración, sino extender la nulidad á aquellos casos en que trate de encubrirse la infra.ccción de la ley con la aparien- cia de un acto lícito, disfrazando para ello la disposición hecha á favor de la persona incapaz bajo la forma de un contrato one- roso ó valiéndose de persona interpuesta. De esta manera, el le- gisla.dor ha tratado de impedir que se infrinja la ley, evitando á la vez que se eludan las incapacidades señaladas por la misma; y su precepto nos parece tan lógico y justo, que no puede susci- tarse duda alguna acerca de ello. La simulación y el fraude no pueden prosperar jamás frente á la ley, y por eso en todas las legislaciones se encuentra algún precepto análogo. En el derecho romano tenía sus precedentes este artículo en las leyes 10 y 23 del tít. 9.°, libro 24 del Digesto, de las que fuó trasladado su precepto á la ley 13, tít. 7.° de la Partida 6.5, 48  CÓDIGO CIVIL siendo aceptado de s pués por el Código, si bien despojándole de la e xageración de aquellas legislaciones que adjudicaban al Fisco lo que se dejaba indirecta y fraudulentamente al incapaz. Puede disfrazarse una herencia ó legado hecho en beneficio de un incapaz, revistiéndole de algún viso de legalidad por al- guno de los medios siguientes: 1. 0 , por interposición de persona capaz, instituyendo á ésta y haciendo un fideicomiso tácito, ó el mero encargo verbal de que el instituido entregue la herencia ó legado al incapaz que se desee favorecer; 2. 0 , por medio de un contrato simulado; y 3.°, por la simulación de deudas á favor del incapaz. A todos esos casos y á cuantos de esta naturaleza pudieran ocurrir, alcanzan los términos del artículo que exami- namos, y, por lo tanto, deben ser declaradas nulas dichas dis- posiciones. El proyecto de Código de 1851, en su art. 614, de acuerdo con algunas legislaciones extranjeras, declaraba que eran per- sonas interpuestas el padre, la madre, los hijos, los descendien- tes y el cónyuge, pues teniendo en cuenta los vínculos de pa- rentesco que une á éstos con los favorecidos, presumía el legis- lador que, instituida cualquiera de dichas personas, existía si- mulación 6 fraude. El Código se ha separado de ese sistema, y con razón, porque el parentesco podrá ser un indicio ó un mo- tivo de sospecha, pero no una razón para que necesariamente se presuma el fraude. El proyecto de 1882, en el art. 753, proponía precepto aná- logo al presente, y concuerda también éste con el párrafo 1.° del artículo 911 del Código francés, literalmente idéntico, y con el 803 del de Uruguay, el 1023 del de Colombia, el 966 de! de Chile, el 958 del de Holanda, el 3741 del de la República Ar- gentina, el 929 del de Veracruz, el 827 del de Nápoles, el 1978 del de Luisiana, el 773 del de Italia, el 911 del de Bélgica y al- gunos otros, mereciendo especial mención que, tanto el Código de Veracruz como el de la República Argentina, reputan perso- nas interpuestas las mismas á que se refiere el art. 616 de nues- tro proyecto de 1851, añadiendo el segundo que el fraude á la LIB. III-TÍT. III-ARTS. 758 ' y 757  49 ley puede probarse por toda clase de pruebas, sin duda para que no exista óbice alguno en cuanto tiende al descubrimiento del mismo. Para mayor y más completo estudio de las cuestiones á que da lugar el precepto de este artículo, puede consultarse á Voet, libro 42, tít. 2.°, núm. 9; á Troplong, sobre el art. 911; á Coin, Delisle, en el mismo artículo; á Vazelle, sobre el 911; á Tou- llier, tomo 5.°, núm. 84, y á Vélez Sarsfield al tratar del ar- tículo 3741 del de la República Argentina. ARTÍCULO 756 Son incapaces de suceder por causa de indignidad: 1. 0 Los padres que abandonaren á sus hijos y pros- tituyeren á sus hijas ó atentaren á su pudor. '1 2. 0 El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes ó ascendientes, Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su de- recho á la legítima. 3. 0 El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley sefiale pena aflictiva, cuando la acusación sea declarada calumniosa, 4. 0 El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes á la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio. Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, n.o hay la obligación de acusar. 5. 0 El condenado en juicio por adulterio con la mujer del testador. 6. o El que, con amenaza, fraude ó violencia, obli- gare al testador á hacer testamento ó á cambiarlo. 7» El que por iguales medios impidiere á otro ha • cer testamento, ó revocar el que tuviese hecho, 6 su- plantare, ocultare ó alterare otro posterior. TOMO VI  4 50  CÓDIGO CIVIL ARTÍCULO 757 Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las conocía al tiempo de hacer testamento, ó si, habiéndolas sabido después, las remitiere en docu mento público. Refiérense estos dos artículos á las limitaciones de la capaci- dad para suceder, que hemos designado con el nombre de causas de indignidad, 6 sean aquellas que impiden entrar en el goce de la herencia á las personas capaces para adquirir ex testamento 6 abintestato, por efecto de la concurrencia de determinadas cir- cunstancias que les hacen indignas para ello. En todos los casos á que dichas causas se refieren deben per- der la herencia por razones de moralidad los instituidos, y este es el fundamento y la raz5n de la diferencia entre incapacidades 6 indignidades, pues como dejamos indicado ya anteriormente, se tiene por incapaz al que en manera alguna puede ser herede- ro, en absoluto ó con relación á alguna herencia determinada , como sucede en las incapacidades relativas; y por indigno, al que teniendo capacidad para serlo, no puede, sin embargo, percibir la herencia por actos propios y personales, que le hacen indigno para suceder al causante. Distintas han sido las causas de indignidad reconocidas por nuestro derecho, dependiendo su diferencia del diverso criterio en que se ha inspirado la legislación. Del estudio comparativo del art. 756, con la reseña hecha respecto de esta materia en la parte primera de la introducción conque encabezamos el examen del presente título, resulta que el Código ha confirmado muchas de la admitidas por las antiguas leyes, dejando sin efecto algu- nas otras, de las cuales unas se encuentran comprendidas en preceptos distintos del mismo, y otras han desaparecido por com- pleto por su actual carencia de fundamento ó de aplicación. Han dejado de ser trasladadas al Código las siguientes: 1. a , la establecida en la anterior legislación respecto del que re- LIB.  III ARTS. 756 Y 757  51 . cibiere la herencia para entregarla á un incapaz, la cual ha pa- sado á ser causa de nulidad, como más adelante expondremos; 2. a , la del que, sabedor de la muerte del testador, abriese el tes- tamento antes de hacer lá acusación de los culpables de dicha muerte; 3. a , la del que impugnase de falso el testamento, y sos- tuviese su impugnación hasta recaer sentencia, en cuyo caso, según la ley 13, tít. 7.° de la Partida 6. a , perdía la herencia si se declaraba válido dicho testamento; y la que por el mismo mo- tivo establecía la ley citada respecto del que fuere abogado 6 pro- curador en tal impugnación, á no ser que lo hicieran como guar- dador de un menor y en pro de éste; 4. a , la del legatario que fuere designado por guardador de los hijos del testador, y no quisiere desempeñar dicho cargo, en cuyo caso perdía la manda, c)nforme á la ley 17 del mismo título y Partida; 5. a , la del que hubiese hurtado el testamento en que se le dejara algo; 6. a , la impuesta á los herejes, moros ó judíos; 7. 4 , la del hijo que aban • donase á su padre hallándose éste en demencia, pudiendo aten- derle; 8. a , la del hijo 6 heredero que respectivamente no quisie- ran redimir al padre ó causante que hubiere caído cautivo; 9. a , la de los hijos sacrílegos; 10, la de los hijos de dañado y punible ayuntamiento; y 11, la de la viuda respecto de la herencia del testador si vivía deshonestamente. De dichas causas de indignidad, algunas se hallan compren- didas con mayor propiedad y mejor acierto en otros artículos del Código, como dejamos indicado ya. En este caso se encuen- tra la primera, que según hemos dicho, ha pasado á ser causa de nulidad, pues con arreglo al art. 755, será nula la disposición testamentaria hecha en las condiciones á que la misma se re- fiere, por resultar otorgada á favor del incapaz á nombre de per- sona interpuesta, y en ese caso perderá el instituido la heren- cia, no por causa de indignidad, sino por no producir efecto al- guno la institución. Tambibn se hallan en dicho caso la 4. 8 y alguna otra, y por lo tanto, el hecho de no haber sido incluidas dichas causas de indignidad en el precepto del art 756, no im- plica que hayan de surtir efecto las disposiciones testamentarias 52  CÓDIGO CIVIL hechas en las circunstancia s á que tales causas se refieren. Otras resultaban de imposible subsistencia en la época presente, y por eso los autores del Código con buen acuerdo prescindieron de ellas; y las restantes, aunque seguían consignadas en la ley, habían desaparecido ya en la práctica por el influjo de las cos- tumbres y el adelanto de las ciencias jurídicas, ó por las nuevas tendencias é ideas religiosas, como sucedía con la establecida respecto de los herejes. Por el contrario, el Código ha establecido algunas nuevas causas de indignidad que no se hallaban reconocidas en nuestras antiguas leyes, dando con ello inequívocas muestras de los ele- vados sentimientos de moral universal en que sus autores pro- curaron inspirar los preceptos del mismo. La primera de las causas de incapacidad consignada en el primero de los dos artículos que examinaran, se funda en los de- beres que la naturaleza y aun la ley imponen á la paternidad, y tiene algunos escasos precedentes en varias leyes de nuestro an- tiguo derecho, en las cuales se halla diseminada la doctrina que ha sancionado el Código, no existiendo hasta él ningún texto legal que concretamente comprendiese todos los motivos de di- cha incapacidad. La ley 5. a , tít. 7.° de la Partida 6. a , admitía, en efecto, la. desheredación por causa de honestidad y por el abandono de los locos y desmemoriados. Las leyes 1. a , tít. 22, libro 4.° del Fuero Real; la 4. a , tít. 20 de la Partida 4. a , y la 5. a , tít. 37, libro 7.° de la Novísima Recopilación, establecieron también la incapacidad de los padres por exponer ó permitir que fueran expuestos sus hijos legítimos, si bien limitando dicha indignidad á la sucesión intestada. Y por último, la ley 12, tít. 16 de la Partida 6. a , de- claraba también indignos de heredar abintestato á la madre y demás parientes del huérfano menor de catorce años que no pro- veyeran á éste de tutor. Por la ligera indicación hecha de los precedentes menciona- dos, desde luego se comprende que el precepto del nuevo cuerpo legal ha venido á precisar con mayor claridad y amplitud este LIB. III TÍT. III-ARTS. 756 Y 757  53 motivo de pérdida del derecho hereditario, pues de causa de desheredación meramente potestativa, como lo son todas las de esa clase, ha pasado á ser causa de indignidad, que en todo caso priva del derecho á la sucesión, impidiendo entrar en el goce de la herencia; y en vez de limitarse á la sucesión intestada prin- cipalmente según la antigua legislación, con justicia y propiedad se hace extensiva á la testamentaria, puesto que en ambas la ra- zón legal del precepto es la misma, y no debe establecerse dife rencia alguna. La segunda de dichas causas de indignidad se funda en una razón de orden moral tan clara y poderosa, que no necesitamos hacer indicación alguna para la justificación de su estableci- miento. Tiene sus precedentes en la legislación romana, en las leyes 3 a , tít. 9.°, libro 34, y en la 7. a , tít. 20, libro 18, ambos del Digesto; y en nuestro derecho, en las leyes 4. a , tít. 9.°, li- bro 3.° del Fuero Real, y en la 7. a , tit. 13 de la Partida 6.a; siendo de advertir que en la legislación romana bastaba que la muerte del testador proviniera por negligencia del heredero, para que éste fuera incapaz para suceder. En cuanto á la tercera, la falta de respeto y de considera- ción para con el causante que implica el hecho de la falsa de- nuncia contra el mismo, justifica sobradamente por sí sola la procedencia de dicha causa de indignidad, y si bien es cierto que su precepto lo han censurado algunos comentadores, no ha sido por el principio en que se funda, sino por estimar que el legis- lador ha estado demasiado benévolo al limitarla al caso de tener señalada pena aflictiva el delito imputado en la denuncia. Como la anterior, tuvo también su origen en el derecho ro- mano, pues según las leyes 1. a y 5. 4 , tít. 9.°, libro 34 del Di- gesto, se incurría en indignidad por la acusación hecha contra el testador después de su muerte; hallándose también preceden- tes en nuestro derecho, en las leyes 2. 4 , tít. 9.°, libro 3.° del Fuero Real, y 11, tít. 7.° de la Partida 6. a , según la que se daba lugar á ella acusando al padre ó madre por cosa por la cual debiera perder cuerpo 6 miembro, ó ser echado de la tierra. 54  CÓDIGO CIVIL También se inspira en principios de estricta justicia y de in« dudable equidad ]a cuarta de dichas causas, pues la omisión de la denuncia á que se refiere revela una especie de complicidad moral y una falta tan grande de afecto hacia el causante, que le hace indigno de heredarle. Tiene sus precedentes, en cuanto á la legislación romana, en las leyes 17 y 21 del tít, 9.°, libro 34 del Digesto; y en nuestro derecho, en las leyes 4." y 5. a , títu- lo 9.°, libro 3.° del Fuero Real; en las 13 y 15, tít. 7.° de la Partida 6. a , y en la 11, tít. 20, libro 10 de la Noví,ima Reco- pilación. La excepción consignada en el párrafo 2.° de la mis- ma se encuentra autorizada también por las leyes 2.", tít. 1.° de la Partida 7. a , y 3. a , 4. 4 y 5. a del título 2.° de la Partida 3.a, que exceptuaban á los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges del homicida, por prohibirles acusarse unos á otros. Tampoco se consideraba causa de indignidad en nuestro anti- guo derecho esa falta de acusación ó querella, cuando no se co- nocía al matador ó no se hallaba éste en la tierra. La quinta causa de indignidad castiga no sólo la inmorali- dad del adulterio, sino también la ingratitud que revela el que comete tan torpe acción con la mujer del que testó en su favor, abusando de la confianza en él depositada, hallándose en un todo conforme con lo establecido en la ley 13, tít. 7.° de la Par- tida 6.a La causa sexta se ha establecido para conseguir con su san- ción. que las disposiciones testamentarias sean espontáneas y li- bres, y debe entenderse en el sentido de que no llegase á ser otorgado el testamento ó á cambiarse el ya otorgado, pues de lo contrario, si á virtud de la amenaza, del dolo ó del fraude em- pleado, se otorgara el testamento pretendido ó se hiciera la mo- dificación deseada, entonces la disposición aplicable sería el ar- tículo 673, y con arreglo á él habría que considerar nulo el acto, y no dejarla de ser eficaz la institución por indignidad del ins tituido, sino por nulidad de la misma, toda vez que el otorga: miento hecho en tales condiciones no podría surtir efecto algu- no según el articulo citado. Encuéntranse algunos precedentes LIB. II[--TÍT. III-ARTS. 756 Y 757  55 de dicha causa de indignidad en varias leyes del tít. 34, li- bro 6.° del Código Jubtinianeo, y del tít. 6.°, libro 29 del Di- gesto, así como en las leyes 3. a , tít. 9.°, libro 3.° del Fuero Real, y 26, tit. 1.° de la Partida 6.a Finalmente, la causa séptima es una aplicación lógica de lo establecido en el art. 674 para los herederos abintestato que con dolo, fraude ó violencia impidieren que la persona de quien fue- ren sucesores legítimos otorgue libremente su última voluntad. La razón de derecho en uno y otro caso es la misma, y, por lo tanto, de igual modo que en la sucesión intestada, el que se halle en dicho caso debe ser privado del derecho establecido á su favor en el testamento que tratare de hacer valer por los me- dios que dicho motivo de indignidad expresa. Tiene también sus precedentes en las leyes del tít. 6.°, libro 2J del Digesto, y del titulo 34, libro 6.° del Código de Justiniano, y en cuanto á nuestro derecho, en las mismas citadas respecto de la causa anterior. Tan general es esta doctrina, que en todas las legislaciones han sido declarados incapaces para suceder por razón de indig- nidad todos aquellos que hubieren cometido determinados actos ú omisiones, que la ley ha estimado con motivo suficiente en el orden moral para impedir el goce de la herencia á los que hu- bieren incurrido en dichas circunstancias; pero el criterio seguida no ha sido unánime en todas ellas, sino que, por el contrario, di- fieren notablemente en la apreciación de dichos motivos ó cau- sas de indignidad, observándose una grande variedad desde el Código prusiano, que puede decirse no reconoce como tales cau- sas más que el abandono ó la negativa de alimentos respecto de la persona del causante, hasta el nuestro y otros muchos que contienen largo catálogo de ellas. El Código de Méjico, que es uno de los que se encuentran en este último caso, clasifica las incapacidades por indignidad en distintas clases, en consideración al motivo de que traen origen, y según él, unas provienen de delito, otras de presunción de coartar la libertad del testador ó causante, otras de ser contra- 56  CÓDIGO civil. rías á la verdad del testamento, otras por falta de reciprocidad internacional y otras por causa de utilidad pública, compren- diendo en las primeras las que constituyen causa de indignidad. El Código italiano, en su art. 725, consigna las incapacida- des 2. 8 , 3. a , 6. a y 7. 8 del que examinamos. El de Sajonia, en s a artículo 2277, y el de Austria en el 540, declaran unánime- mente indignos para suceder: 1. 0 , al que da muerte premedita- da al testador ó causante de la herencia, ó le incapacita para testar; 2.°, al que por violencia 6 dolo hace que el testador otor- gue testamento ó deje de otorgarlo ó lo varíe; 3.°, al que retiene el testamento escrito ó el documento redactado que contenga la disposición oral del testador, con perjuicio de tercero, y 4.°, al que falsifica el testamento 6 lo inutiliza para la prueba. El de Francia, en su art. 727, considera indignos: 1. 0 , al condenado por asesinato consumado ó intentado del causante; 2.°, al que le acusare calumniosamente por delito de pena capital; v 3. 0 , al heredero mayor de edad, que enterado de la muerte violenta del causante, no la denunciare, excepto si fuera ascendiente, des- cendiente, afín en el cuarto grado, cónyuge, hermano, tío ó so- brino del autor de la muerte. El de Chile, en sus arta. 968 á 972, ambos inclusive, y el de Colombia en el 1025 al 1029, ambos inclusive también, amplían los casos de indignidad, estimando como indignos: 1.°, al que hubiere cometido homicidio en la persona del difunto, ó hubiere intervenido en él por obra ó consejo, ó al que le dejó perecer pu- diendo salvarle; 2.°, al que cometiere atentado grave contra la vida, honor 6 bienes del difunto, 6 de su cónyuge, ó ascendien- tes y descendientes legítimos, si el atentado se prueba por sen- tencia firme; 3.°, al consaguíneo hasta el sexto grado, que, pu- diendo, no socorriera al causante en estado de demencia 6 desti- tución; 4.°, al que por fuerza ó dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto ó le impidió testar; 5.°, al que dolosa- mente detuviere ú ocultare un testamento del causante, presu- miéndose el dolo en este caso por el mero hecho de la detención ú ocultación; 6.°, al varón de mayor edad que no denunciare á LIB.  III-ARTS. 756 Y 757  57 la justicia el homicidio del difunto tan pronto como le hubiese sido posible, excepto si fuere cónyuge, ascendiente 6 descen- diente del homicida, 6 pariente consanguíneo 6 afín hasta el ter- cer grado inclusive; 7.°, al ascendiente ó descendiente del cau- sante impúber que no hubiera pedido el nombramiento de tutor curador durante un año entero, á menos que le hubiere sido im- posible, ó fuere también menor ó sujeto á tutela, curaduría ó po- testad marital; 8.°, al tutor 6 curador que, nombrado por el tes- tador, se excusare sin causa legítima, y al albacea que sin in- conveniente grave se excusare; y 9.°, al que á sabiendas hubiere prometido al difunto hacer pasar sus bienes en todo 6 en parte á una persona incapaz, excepto si por temor fuesen inducidos á hacer la promesa. Otros varios ejemplos podríamos citar, pero bastan los ex- puestos para que se comprenda la diversidad de criterio que se observa en cuanto á la determinación de los casos ó motivos de indignidad para suceder, así como el acierto con que procedie- ron los autores del Código al fijar los términos de los preceptos contenidos en el presente artículo, superando con mucho en exactitud y precisión á los Códigos mencionados. Con ocasión del estudio de este articulo, algunos comentaris- tas plantean varias cuestiones que entendemos pueden ser fácil- mente resueltas con sólo tener en cuenta la naturaleza especial de las limitaciones de la capacidad para suceder, que constitu- yen las diversas causas de indignidad establecidas por el mis- mo, ó el recto sentido de los términos en que las mismas se ha- llan concebidas. En primer lugar, discuten si por virtud de las causas de in- dignidad indicadas, queda inhabilitado en absoluto para suceder el que hubiere incurrido en alguna de ellas, cualquiera que sea el causante, ó si, por el contrario, tan sólo le inhabilitan para la sucesión de aquella persona contra la cual se hubiere cometido el acto de origen de la causa de indignidad. Nuestro antiguo de- recho no estableció un principio fijo que pudiera servir para resolver en general la duda, puesto que una de dichas causas 58  CÓDIGO CIVIL única/rente incapacitaba para la sucesión de determinadas per- sonas, y otras, por el contrario, constituían al indigno en t-ital_ mente incapaz, como sucedía al hereje, al apóstata, al traidor, al condenado á deportación, etc, Hoy han desaparecido esas cau- sas de indignidad, pero no han cesado las dudas, pues refirién- dose algunas de las causas citadas concretamente al testador, y faltando en otras esa referencia, creen algunos que la ley ha querido con esto distinguir en cuanto á los efectos de las mis- mas, atribuyendo un carácter relativo á las primeras, limitando la inhabilidad á la sucesión. de aquél, y dando á las otras un ca- rácter absoluto: Entre estas últimas se encuentran las señaladas con los nú- meros 1 y 7, y examinando el alcance de las mismas, algunos expositores entienden que la nueva ley ha dado á dichas causas de incapacidad un concepto tan extenso, que no las limita á la sucesión de las personas á que cada una de ellas se refiere, sino á la de e alguien, otra distinta. Pero el error en que se incurre al epin:LC, , L1 es bien patente, á nuestro juicio, puesto que, s E gá . . (1 teneinos ya indicado en otra ocasión, la cualidad caracte- ri.tica, de estas limitaciones de la capacidad para suceder, y lo que las distngue de las incapacidades propiamente dichas, es que se contraen á personas capaces para adquirir por título he- reditario, sólo que _por la concurrencia de determinadas circunstan- co,Ç , peedcn entrar en el goce de una herencia, determina la tara- 7)('',¿, por resultar indignos para ello; y como esas especiales cir- cunstancias no concurren en todas las sucesiones, sino única y exclusivamente en el caso especial á que se refiere cada una de las expresadas causas de indignidad, es indudable que éstas han de tener un carácter relativo, por no ser apreciable en los demás casos la razón de derecho que determina la inhabilidad, Lo mismo debemos decir respecto de otra cuestión que se sus- cita acerca de la inteligencia de la causa sefialada con el núme- ro 5, relativa al condenado por delito de adulterio cometido con la mujer del testador. Algunos autores opinan que el adúltero está inhabilitado para heredar, no sólo al marido, sino también 1II-TÍT. III-AILTS. 756 Y 757  59 á la adúltera. En este sentido resuelve también la cuestión Go- yena, aunque sin plantearla, al examinar el núm. 4.° del ar- ticulo 6 7 del proyecto de Código de 1851; pero si bien no deja- mos de reconocer la razón de moralidad en que se funda, no par- ticipamos de tal opinión, pues la redacción dada á dicha causa de indignidad hace relación únicamente á la herencia del mari- do, y si el legislador hubiera querido comprender en la inhabi- lidad ambas sucesiones, hubiera dicho que el condenado por adulterio era incapaz para suceder á su cómplice y al marido ofendido, en vez do haberse redactado el precepto indicado, como lo ha sido, refiriéndose tan sólo al testador. Otra cosa se- ría establecer una penalidad civil por razón del delito de adul- terio, puesto que no existiría ninguna otra razón para dar á esta causa de indignidad un carácter distinto del que es peculiar de las demás, y sabido es que esas penas civiles no pueden soste- nerse hoy en las ciencias jurídicas. Por lo tanto, el delito de adulterio, en el caso de penarse, lo será con la pena establecida en el Código penal; pero de ningún modo con una sanción civil que prive al adúltero en absoluto y en todo caso del derecho de suceder mortis causa, como nuestras antiguas leyes privaban de la dote á la adúltera en favor del marido ofendido. Otra de las cuestiones propuestas es si incurrirá en la causa de indignidad 4. 4 el que si bien denunció la muerte violenta del testador, omitió expresar en su denuncia quién fuera el asesino, en el caso de saberlo. Nuestro antiguo derecho se inspiraba en el criterio de que no bastaba denunciar el hecho de la muerte violenta, sino que era preciso que el heredero, siendo de edad cumplida y varón, persiguiera en juicio al asesino, si sabía quién era y estaba en la tierra; pero el Código parece referirse exclusivamente á la denuncia de la muerte violenta, y debiendo entenderse su texto en el sentido estricto, no cabe extender la inhabilidad más allá de lo que permite el significado literal de sus términos. También se ha discutido si los efectos de la indignidad son tales, que alcanzan á los herederos forzosos, haciendo perder su 60  CÓDIGO CIVI L derecho á la legítima al que incurriera en alguna de las causas de la misma. El Código, sin embargo, no ha atribuído expresa- mente esos efectos á la indignidad, más que en el caso seña- lado con el núm. 2, en consideración sin duda á la gravedad de dicha causa; y no habiéndolo hecho extensivo á los restantes, es evidente que respecto de ellos no habrá lugar á dicha san- ción, y, por lo tanto, el heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causas de indignidad que no sea la 2. a de este artículo, no perderá por ello sus derechos legitimarios, pero po- drán ser causa de desheredación, con arreglo al art. 852 en su caso, á excepción de la 4. a y 7. a , y si conservaren su derecho á la legitima, perderán lo demás que por testamento se les hu- biere dejado. El proyecto de Código de 1851, en su art. 617, y el de 1882 en el 754, proponían preceptos análogos á los contenidos en el presente articulo, y concuerda éste, además de las prescripcio- nes ya expuestas respecto á la legislación comparada, con el ar- tículo 727 del Código de Bélgica, el 885 del de Holanda, el 762 del de Prusia, el 958 al 963 del de Luisiana, el 3291 del de la Baja California, el 1762 del de Portugal y algunos otros. En el art. 757 se establece el principio de la rehabilitación del indigno, por la re misión presunta ó expresa del testador, y tiene su fundamento la disposición consignada en el mismo, en el respeto que al legislador debe merecer la voluntad del cau- sante, pues con razón se presume que si el testador al tiempo del otorgamiento conocía la concurrencia de la causa de in- dignidad en la persona favorecida por el mismo, y á pesar de ello llevó á efecto la institución en su. favor, lo hiz) así por ha- ber perdonado tácita ó implícitamente dicha falta, y con mucha más razón debe ser respetada dicha voluntad cuando el perdón se hiciere expresamente, remitiendo la causa de indignidad en documente público. En ambos casos, remitida la falta que diere lugar á la causa ó causas de indignidad concurrentes en el ins- tituido, es como si éstas no existieran, ó mejor dicho, dejan de existir por haber desaparecido el motivo á que deben su origen, LIB. III----TÍT. III-ABTS. 756 Y 757  61 y lo que en derecho no existe, no puede surtir efecto jurídico alguno. He aquí la razón legal del precepto contenido en el pre- sente artículo. En nuestro antiguo derecho nada se decía sobre el particu- lar, y el primer precedente que encontramos es el art 619 del proyecto de Código de 1851, sustancialmente conforme con el artículo que examinamos. Explicando dicho articulo el ilustre comentador del citado proyecto, entiende que, tratándose en rigor de verdad de captar lucro y enriquecerse con los bienes del difunto, parece que no debiera bastar la remisión tácita, sino que ésta, por el con- trario, debería constar por la expresa voluntad del testador, mediante un perdón ó un expreso llamamiento posterior, como se establecía en los Códigos napolitano y sardo; y fundado en esta razón, opina que no puede aplicarse á los casos de indigni- dad la doctrina general sustentada por los autores sobre remi- sión tácita de las injurias. En el derecho romano tampoco se ha- llaba previsto el caso, y tanto en dicha legislación como en la nuestra cabía discutir si le era ó no aplicable la doctrina antes indicada, puesto que dentro de los buenos principios jurídicos no podía hacerse extensiva á las causas de indignidad lo esta- blecido respecto de las de desheredación en las leyes del tít. 7.° de la Partida 6.a Algunas legislaciones extranjeras iniciaron el principio de la convalidación G rehabilitación, mediante el perdón ó el llama- miento posterior, é inspirándose en el mismo criterio los aute- res de nuestro Código, sancionaron dicha doctrina admitiendo, no sólo la remisión expresa, sino también la tácita, derivada del llamamiento posterior á la incursión en la causa de indig- nidad. - El perdón del indigno puede ser, por la tanto, expreso y tá- cito. El primero tiene lugar cuando se otorga en documento pú- blico, y el segundo, cuando el testador, conociendo la existencia de la indignidad, prescinde de ella y otorga testamento institu- yendo al indigno. Cualquiera otra forma de perdón no produ- 62  CÓDIGO CIVIL cirá el efecto de convalidar la institución hecha en tales condi ciones. Aunque su letra no lo dice, el espíritu en que se inspira de- muestra desde luego, que el precepto de este artículo sólo rige en aquellos casos en que es susceptible de aplicación, y, por lo tan- to, si bien se redore en general á todas las causas de indigni- dad, al establecer el principio de la convalidación se comprende fácilmente que no puede ser extensiva á la 4. a , pues como pos- terior á la muerte del testador, no cabe en lo humano la posibi- lidad de la remisión de la falta por el difunto. Ya hemos dicho que el proyecto de Código de 1851, en su artículo 619, proponía un precepto sustancial, y también casi literalmente idéntico. Lo mismo sucedí., en el artículo 755 del de 1882, y concuerda además el que examinamos con los artícu- los 726 del Código de Italia, 973 del de Chile, 540 de de Aus- tria, 969 del de Luisiana, 1782 del de Portugal, 806 del de Uruguay, 3430 y 3431 del de Méjico, 3293 y 3294 del de la Baja California,'932 del de Veracruz y 1030 del de Colombia. ARTÍCULO 758 Para calificar la capacidad del heredero ó legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate. En los casos 2.°, 3. 0 y 5. 0 del art. 756 se esperará á que se dicte la sentencia firme, y en el núm. 4. 0 á que transcurra el mes señalado para la denuncia. Si la institución ó legado fuere condicional, se aten- derá además al tiempo en que se cumpla la condición. Como la sucesión no causa efecto alguno hasta la muerte del causante, que es cuando se transmiten los bienes y derechos del mismo á sus sucesores, lógicamente se deduce que dicha época es á lo que hay que atender para calificar la capacidad del here- dero ó legatario. El precepto de este artículo es consecuencia del principio LIB. III— TÍT. III—ART. 758  63 consignado en el 657, y á fin de evitar innecesarias repeticiones, damos aquí por reproducido cuanto expusimos con relación á este particular al comentar dicho artículo, asi como el 666, pues al examinar entonces la época á que había de estarse para juz- gar de los efectos de la sucesión y de la capacidad para dispo- ner monis causa, expusimos lo suficiente para la debida justifi- cación del precepto que examinamos y para la recta inteligencia de sus términos. Lo dispuesto en el párrafo 2. 0 es una aclaración que no con- tradice el principio general declarado en el 1. 0 , y resulta per- fectamente lógica, pues mientras no recaiga la sentencia á que se refieren las causas de indignidad señaladas con los núme- ros 2, 3 y 5, ó no transcurra el término concedido en la 4.a, para hacer la denuncia que la misma expresa, no puede existir la falta ó el motivo que da origen á la inhabilidad, y tiene, por lo tanto, que quedar en suspenso el juicio sobre la capacidad ó incapacidad del instituido. Por la misma razón indicada al principio, .si la institución ó el legado fuere condicional, no puede atenderse solamente á la muerte del testador para apreciar si el heredero ó legatario tie- ne capacidad para suceder, sino también al cumplimiento de la condición impuesta, pues entonces es cuando se consolidan los derechos nacidos de dichas disposiciones y cuando han de sur- tir su efectos. El derecho romano exigía además la capacidad al tiempo de otorgarse el testamento (1); pero esta regla sólo tenía lugar en las herencias y legados puros, y no en los condicionales (2). La ley 22, tít. 13 de la Partida 6. a , siguió el rigorismo romano en cuanto á los herederos voluntarios, pero lo mitigó respecto de los necesarios ó suyos, estableciendo que para éstos bastaría que tuviesen capacidad á la muerte del testador, aunque no la tu- ( 1)  V. ley 1. a , tít. 7.°, libro 34; y leyes 29, 201 y 210, tít. 17, libro 50 del Digesto. 2) V. párrafo 4.°, tít. 19, libro 2.° de la Instituta. 64  CÓDIGO OIVIL vieran al hacerse el testamento. Pero como la clasificación de herederos en suyos, necesarios y voluntarios dejó de tener aplica- ción, quedó reducida la doctrina, según dicha legislación, á exi- gir únicamente la capacidad al tiempo de la muerte del causan- te, si se trataba de descendientes ó de legatarios, y si los here- deros eran extraños había que atenderse además al tiempo de la iastitución y al de la aceptación de la herencia. Esa distinción puramente romana, entre unos y otros here- deros, carecía en absoluto de fundamento serio, y por eso el Có- digo, procediendo con gran acierto, ha prescindido de ella, esta- bleciendo una sola regla aplicable á toda clase de instituidos, cualquiera que sea su relación con el causante. El proyecto de Código de 1851, en su art. 620, y el de 1882 en el 757, proponían preceptos análogos, aunque sin ocuparse de la cuestión objeto del párrafo 2.° del articulo que examinamos; y concuerda además éste con el 545 del Código de Austria, el 962 del de Chile, el 994 del de Luisiana, el 807 del de Uruguay, el 918 y 933 del de Veracruz, el 3311 del de la Baja California, el 3448 del de Méjico, el 718 de los de Francia y Bélgica,"y algunos otros. ARTICULO 759 El heredero ó legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno á sus herederos. El principio sancionado por este artículo ha sido objeto de larga discusión y controversia por parte de los tratadistas y ex- positores, como más adelante veremos. Su precepto es consecuen- cia lógica y necesaria de lo ordenado en alguno de los artículos anteriores, especialmente en el 758. Con arreglo á este artículo, para adquirir por título hereditario, se necesita tener capacidad en el momento del fallecimiento del causante; luego el que pre- muere al testador, sea pura 6 condicional la institución, y hó- yase cumplido 6 no la condición en este último caso, es indudable LIB.  759 • que no puede adquirir derecho alguno, por n xibtrr , ,AI Mempo en que ha de transmitirse la- sucesióndel caealie, degÚn'.ei •  . ticulo 657, toda vez que lo que.no existe noplIkicilleni?ízapacidad alguna. Si la institución ó el legado fuere condicional, -dice en su.úl- timo párrafo el mismo art, 758, habrá que atender para.califiCar la capacidad de heredero ó legatario, no sólo al tiempo .del falle- cimiento de la persona de cuya sucesión se trate, sine además al en que se cumpla la condición, pues, como tenemos ya indicado, en esa ocasión es cuando se consolidan los derechos nacidos de la disposición condicional. Es decir, que en estos casos es preci- so que el favorecido por la institución ó el legado tenga capacidad en los dos momentos men.eionados; luego el que sobrevive al tes- tador, y es capaz, si al cumplirse la condición no tiene capaci • dad, nada adquiere, ni nada puede transmitir á su herederos. Si en el momento de la muerte del testador era incapaz de here- dar, nada impor.a que sobreviva, y aunque después recobre la capacidad y se cumpla la condición, la consecuencia es la mis- ma; nada adquirió, ni nada pudo transmitir La incapacidad, á este efecto, equivale á la muerte. Si al fallecer el testador falta en el heredero voluntario la vida, ó falta la capacidad, no hay transmieión. Este creemos ser el verdadero alcance del art. 759, para que pueda armonizarse con lo dispuesto en los arts, 766, 799 y 912, como explicaremos en el comentario de este -I.ltimo. Así se explica que el artículo que examinamos hable, en ge- neral, de condiciones, mientras que el 799 se refiere precisa y determinadamente á las condiciones suspensivas. En efecto, sea suspensiva ó resolutoria la condición, positiva ó negativa, posi- ble óimposible, el heredero incapaz de heredar en el momento de la muerte del testador, nada adquiere, y nada transmite á sus sucesores, recobre 6 no después la capacidad, cúmplase ó no después la cendición. Qae el art. 759 se refiere á un heredero incapaz, aunque no lo expresa como debiera, lo comprueban los articulos siguientes, todos los cuales siguen ocupándose deter- minadamente de los efectos de la incapacidad. TOMO VI  5 66  Cómelo CIVIL No desconocemos que la interpretación dada al art. 759 se presta á serias objeciones. En primer lugar, se dirá, resulta que así entendido ese artículo, añade bien poco á lo preceptuado en el último párrafo del 758; en segundo lugar, las frases «aun- que sobreviva al testador», parecen supérfluas, por ser en todo caso indiferente que sobreviva 6 no el heredero instituido. Pero aparte de que podía quedar duda sobre el alcance del precepto del art. 758, precisamente la cuestión sólo podía presentarse en el caso de sobrevivir el heredero al testador, pues muriendo antes, el art. 766 no da lugar á duda de ninguna clase. Además, se trata de un articulo que no puede ser interpretado aislada- mente, porque, sea por defecto de redacción, ó por sobra ó por omisión de algo importante, es lo cierto que entre él y el 799, tal como ambos aparecen escritos, existe realmente verdadera contradicción; contradicción que es preciso salvar, y que debe salvarse, armonizándolos con otros preceptos del Código, admi- tiendo, en suma, la doctrina que parece más justa y más racio- nal, como veremos en el comentario del art. 912. Sea la que fuera la inteligencia que merezca el art. 759, no puede fundadamente sostenerse que su doctrina se halle res- tringida por la disposición del art. 761. La excepción de este articulo á los efectos de la incapacidad, se refiere exclusivamen- te á la legítima de los hijos y descendientes. La legitima no ad- mite condición de ninguna clase (art. 813); luego respecto á la legítima, no cabe nunca la institución condicional, y sólo de ésta se ocupa el art. 759. La cuestión es clarísima, Sin embargo, no debe entenderse éste tan en absoluto que haya de considerarse e] mismo, extensivo á todas las condicio- nes, cualquiera que sea su clase y aplicable en todo caso, pues por el contrario, tiene que estimársele subordinado á las reglas que más adelante expondremos, acerca de los efectos de las con- diciones que con arreglo á la ley pueden ser impuestas al here- dero ó legatario, y además, la generalidad de sus términos se halla también restringida por la disposición del art. 761, que en cierto modo viene á constituir una excepción del presente, al or- LIB. III- TÍT. III- ART. 759  67 denar que si fuere hijo ó descendiente del testador el excluido de la herencia por incapacidad y tuviere á su vez hijos 6 descen- dientes, éstos adquirirán su derecho á la legítima, si bien no tendrá aquél el usufructo ni la administración de los bienes que por esta causa heredaren sus hijos. Como dicho art. 761 no limita su precepto á la exclusión de la herencia por determinada causa de incapacidad, sino que se refiere á todas, por lo mismo que no establece excepción algu- na, es evidente que, entre los casos á que se contrae, se halla comprendido el del heredero ó legatario condicional que no ha llegado á completar su capacidad, por no tenerla en el segundo de los tiempos á que ha de atenderse en dicha clase de disposi- ciones, según el párrafo último del art. 758, y contra lo estable- cido en el artículo que examinamos, el resultado será que los he- rederos del instituido recibirán cierta parte de la herencia del causante, si fueran hijos á descendientes del favorecido, y éste á su vez lo fuera del testador. Este resultado no altera la eficacia y virtualidad de la decla- ración consignada en el presente artículo, pues lo que éste impi- de es que el instituido transmita á sus herederos derecho alguno si fallece antes de ser cumplida la condición impuesta por el tes- tador, y en el caso del 761, los hijos y descendientes del llamado al goce de la herencia ó del legado no adquieren nada por trans- misión de éste, sino por propio derecho. Hemos dicho antes que el precepto del artículo que examina- mos hay que estimarlo subordinado también á las disposiciones relativas á los efectos de las condiciones que pueden imponerse al heredero ó legatario, y la demostración de este aserto es bien fácil y sencilla. En toda institución ó legado condicional, la con- dición ó las condiciones impuestas al favorecido pueden ser unas resolutorias, y suspensivas otras. Las resolutorias no alteran los términos de la regla general fijada en el art. 758, puesto que de dicha condición no depende el nacimiento ni la efectividad del derecho hereditario. Su único efecto es resolver ó extinguir dicho derecho, y, por lo tanto, si el heredero ó legatario sujeto 68  CÓDIGO CIVIL á una condición de esta clase sobrevive al testador y tiene ca- pacidad para suceder, adquiere en el acto del fallecimiento de éste la herencia y el legado, y puede transmitir á sus herederos su derecho, aunque con las limitaciones propias de dicha condi- ción, si muriese antes del cumplimiento de ésta. En otro caso su derecho cesaría al cumplirse la condición y nada podría trans- mitir á sus herederos. Por el contrario, en las condiciones suspensivas su cumpli- miento determina la consolidación y efectividad de los derechos nacidos de la institución condicional. Hasta entonces los tienes de la herencia, 6 la parte de ella afecta á una condición de esa clase, habrán de ser puestos en administración, con arreglo á lo ordenado en el art. 801, y como nada adquiere el heredero 6 legatario que fallece antes de ser cumplida la condición. fácil- mente se comprende que éste nada puede transmitir á sus here- deros. Pero aun hay más. Como en su oportunidad veremos, exis- ten algunas condiciones que, aun cuando fueren consignadas por el testador, se han de tener por no puestas, y en nada per- judicarán al heredero 6 legatario, aunque otra cosa disponga el testador. En este caso se encuentran las condiciones imposi- bles, las contrarias á las leyes ó á las buenas costumbres y al- gunas otras (1); y no pudiendo éstas surtir efecto alguno, toda vez que han de ser consideradas como no puestas, es indudable que la existencia 6 imposición de las mismas no debe impedir la adquisición del derecho hereditario por el instituido y la trans- misión á sus herederos, aun en el caso de fallecer éste sin que se cumplan dichas condiciones. La breve exposición hecha demuestra claramente que el pre- cepto del articulo 'que examinamos no debe ser entendido en un sentido absoluto ó sin limitación de ningún género, y revela además el carácter y alcance de su disposición, la cual no es (1) Véase, cotno ampliación de lo expuesto, el comentario de los artícu- los 792, 793 y 791. LIB.  III- ART. 759  69 otra cosa, en resumen, que una excepción de la regla consigna- da en el art. 758, cuya excepoíón tiene lugar tan sólo en aque- llas disposiciones condicionales afectas á una condición eficaz que impida la adquisición de la herencia ó del legado por el fa- vorecido mientras no se cumpla la condición impuesta. Determinada así la verdadera inteligencia del presente ar- tículo, procede examinar, con arreglo á dicho criterio., algunas de las cuestiones que los tratadistas y comentadores suscitan con ocasión del estudio del mismo. Algunos han censurado que el Código se haya separado en este punto de la doctrina establecida respecto de las obligacio- nes condicionales, á las cuales equiparan las instituciones y le- gados condicionales, pero se aprecia fácilmente la equivocación en que se incurre con sólo tener en cuenta las notables diferen- cias que existen entre dichas obligaciones y las disposiciones de última voluntad. En efecto, en las primeras, el que las contrae lo hace para aí y para sus herederos, y además existe tal relación jurídica entre la persona obligada y aquella en cuyo favor se constituye la obligación, que respecto de ambas nacen derechos y obliga- ciones recíprocos, mientras que en las últimas voluntades el que las otorga no adquiere nada para si, ni aun en las disposiciones condicionales, toda vez que el testamento no ha de surtir efecto alguno hasta la muerte del testador; y según dice Goyena, co- mentando el art. 723 del proyecto de 1851, siempre se deter- mina éste por el cariño ó consideraciones personales del here- dero ó legatario. Por el contrario, como en las obligaciones los que las contraen lo hacen para si y para sus sucesores, desde luego se comprende que el acreedor en ellas, muerto antes de cumplirse la condición impuesta, transmita á sus herederos los derechos nacidos del pacto ó del hecho origen de la obligación. He aquí explicada la razón legal de la distinta ordenación . de la ley en uno y otro caso. Se ha censurado también el precepto del articulo que exami- namos, suponiendo que se halla en contradicción con el 799, el 70  cómelo CIVIL cual dispone que la condición suspensiva no impide al heredera ó legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos á sus sucesores, aun antes de que se verifique su cumplimiento. Pero al estudiar dicho artículo demostraremos plenamente que no sólo se armonizan ambos, sino que además son perfectamente lógicas dichas disposiciones en aquellos casos en consideración á los que han sido dictadas y 53 ajustan también á los principios que informa el Código. Por ahora, y para no duplicar esa de- mostración, nos remitimos al comentario de dicho articulo, que es el lugar más adecuado para el examen de la cuestión. Según la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Abril de 1888, 22 de Marzo de 1890, 24 de Julio de 1896 y 9 de Marzo de 1899, y la resolución de la Dirección general de los Registros de 5 de Enero de 1902, las instituciones de he- redero á día cierto, ó que indudablemente ha de venir, aunque se ignore cuándo, como el fallecimiento de una persona, no son verdaderas instituciones condicionales ni se rigen, por tanto, por el precepto del art. 799, y crean derechos transmisibles á los herederos de los instituidos, desde el fallecimiento de los tes- tadores. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Abril de 1905, aunque se refiere á los arts. 759 y 799, no contiene declaración de interés respecto á dichos artículos, pues se limita á expresar que en el caso que la motivó se trataba de una institución pura y no condicional, Algo análogo puede decirse respecto á la de 11 de Abril del mismo año 1905. Declara ésta que la disposición por la que el testador nombra heredera usufructuaria á su sobrina, mandan- do que á su fallecimiento pasen los bienes en pleno dominio á los hijos de ella, .si llega á tenerlos, y en caso contrario á otras personas, ni entraña sustitución vulgar alguna por no caber den- tro de la fórmula propia de tales sustituciones, ni en lo precep- tuado en el art. 774, ni envuelve, por otra parte, condición sus- pensiva respecto á las personas en último término designadas, sino verdadera condición resolutoria que confiere desde luego á LIB. 1II : --- TÍT. 1I1-ART. 760  7 1 esas personas la nuda propiedad desde el fallecimiento del tes- tador, sin perjuicio de la extinción de su derecho en el caso de morir la usufructuaria con descendientes. En la legislación romana tuvo sus precedentes la disposición consignada en el presente articulo, especialmente en la ley úni- ca, tít. 51, libro 6.° del Código Justinianeo, y en las leyes 4.a y 5. a , tít. 2. 0 , libro 36 del Digesto, cuyas prescripciones fueron reproducidas en las leyes 34 y 35, tít. 9.° de la Partida 6.a El proyecto de Código de 1851, en el último párrafo del ar- tículo 61:0 y en el 723, y el de 1882 en el 758, propusieron pre- ceptos análogos al que es objeto de este comentario, y concuerda además el mismo con el art. 831 del Código de Guatemala, el 807 del de Uruguay, que es enteramente igual al nuestro en este punto, el 1078 del de Chile, el 1778 del de Portugal, en su úl- tima parte, el 1136 del de Colombia, el 994 del de Luisiana, el 3449 y 3450 del de Méjico, el 3312 y 3313 del de la Baja Ca- lifornia y algunos otros, entre los que merecen particular men- ción, por la especialidad de sus disposiciones, los artículos 1040 y 1041 del Código francés, en los cuales se establece la doctrina de que toda disposición testamentaria hecha bajo condición de- pendiente de un suceso incierto y que no deba cumplirse, sino en cuanto éste suceda ó no, caducará si el heredero ó legatario muere antes de su cumplimiento; pero si sólo tiende á suspender la ejecución de la disposición, no impide el derecho del heredero á legatario, y lo trasmitirá á sus herederos. _t_RTÍCULO 760 El incapaz de suceder, que, contra la prohibición de los anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado á restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido. Es tan lógico y justo el precepto contenido en este articulo, y son sus términos tan claros y precisos, que en realidad no ne- cesita comentario alguno, 72  CJÓDIGO CIVIL Si la ley no ordenara en este caso la restitnción de los bienes hereditarios con sus accesiones, frutos y rentas, se favorecería la usurpación y quedarían conculcados, á más de la moral, pre- ceptos terminantes del Código, pues, con arreglo al art. 4.° del mismo, el acto de la posesión de dichos bienes resultaría .- nulo como contrario á derecho, y lo que es nulo no --)uede producir efecto jurídico alguno. Basta esta indicación para dejar suficientemente justificada la disposición del artículo, el cual se halla conforme con, el 353 y el 354, que determinan el derecho del propietario á los frutos y accesiones de los bienes de su pertenencia, y especialmente con el 455, que impone el abono de los frutos percibidos por el poseedor de mala fe, que es el concepto que legalmente- merece el incapaz que contra la prohibición de la ley entra en el goce y posesión de la herencia. En nuestro antiguo derecho la doctrina corriente era que el incapaz ó el indigno perdía todo derecho á la herencia; pero el poseedor de ésta, en cuya posesión hubiera entrado á pesar de su incapacidad, quedaba sujeto 1 ! .. 4 las consecuencias de la buena ó mala fe con que hubiera procedido, siendo distintas las conse- cuencias y las responsabilidades en uno y otro caso; pero el Có- digo francés, y con él casi todas las legislaciones modernas, se separaron de dicho criterio, sustituyendo la distinción indicada, de la buena ó mala fe del incapaz con la regla única, adoptada también por nuestro Código, de que en todo caso el excluido de la sucesión por indigno está obligado á la restitución indicada, pues siempre se reputa que obró de mala fe por no poder igno- rar el obstáculo que á su capacidad oponía la indignidad, 6, me- jor dicho, su inhabilidad ó falta de capacidad determinada por dicha causa. De esta misma opinión es Laurent, el cual entien- de que en todo caso el indigno es reputado como un poseedor sin título y sin buena fe. 'A pesar de la lógica que inspira la solución aceptada, se han promovido diversas cuestiones relacionadas con la interpre- tación de ese precepto. LIB  III-ART. 760  73 En primer lugar, se ha discutido si los frutos que ha de abo- nar el incapaz son los debidos producir ó sólo los percibidos. Esta cuestión tiene grande interés cuando los bienes de la he- rencia permanecen improductivos ó sin empleo, por no aplicar- los el heredero á su destino, y ha sido diversamente apreciada por los tratadistas. Laurent, considerando que el indigno es siempre un posee- dor de mala fe, según hemos dicho ya, entiende que viene obli- gado á reparar el perjuicio producido por impedir al legitimo heredero el aprovechamiento y empleo de dichos bienes, y en tal concepto dice que debe restituir, no los frutos percibidos, sino los que hubieran podido prcducir tales bienes. Otros, como Aubry y Rau, sostienen que, mientras no se pruebe la mala fe, no hay principio en virtud del cual puedan pedirse esos frutos, debiendo limitarse la restitución puramente á loo percibidos; y, por último ; Demante y algunos otros creen que sólo podrán exi- girse intereses ó kutos desde la contestación. á la demanda. Para nosotros, esta cuestión se halla resuelta por los mismos términos del Código en el articulo que examinamos, toda vez que en él se dice que los frutos y rentas con que han de resti- tuirse los bienes hereditarios, son los que el incapaz haya per- laido, sólo en el caso de que se justifi q ue haber mediado no- toria. mala fe, responderá de los podidos producir, pero no por !a sanción de este precepto, sino por la regla general estableci- da en el art. 455, la cual no excluye al heredero incapaz. Puede ocurrir también que hayan sufrido deterioros los bie- nes de la herencia desde que el incapaz entró indebidamente en posesión de ella hasta la restitución; y partiendo de esta hipó- tesis, disienten los autores acerca de si debe ó no responder de ellos en todo caso dicho heredero. Algunos sostienen la afirma- tiva considerando siempre al incapaz como un poseedor de mala fe, según dice Laurent; otros entienden aventurada esa doctrina mientras no exista en la ley un precepto que terminantemente establezca la presunción de mala fe, respecto del incapaz que contra la prohibición de la ley se posesionó de los bienes here- 74  CÓDIGO CIVIL. ditarios, y algunos estiman más conforme con el texto legal con- siderar al incapaz en dicho caso como un poseedor sui generis, cuyas responsabilidades no son las del poseedor de buena ó de mala fe, sino las determinadas especialmente en este articulo, que para nada habla de deterioros, y que, según dicen, no co- rresponden exactamente ni á las señaladas en el art. 451, ni á las enumeradas en el 455 y en el 457. A nuestro juicio, carecen de fundamento las dudas suscita- das, y tiene perfecta aplicación á este caso el citado art. 457. En efecto, el precepto consignado en el que motiva este comentario no tiene por objeto la determinación de todas las responsabilida- des que pueden correr á cargo del heredero incapaz, con motivo de la restitución de los bienes hereditarios de que indebidamente hubiere entrado en posesión, ni menos constituye al incapaz en un poseedor mi y ene,ris , como algunos suponen. Ni este fué el propósito del legislador, ni menos podía serlo, toda vez que no existe una razón legal que justifique dicha especialidad. Si esa hubiera sido la intención de la ley, habrialo expresado así, am- pliando los términos de dicho precepto en el sentido que exigen la equidad y la justicia, pues no es justo ni aun equitativo que la persona á quien hayan de pasar los bienes por virtud de la res- titución, tenga que recibirlos con el deterioro y sin la debida re- paración, en el caso de haber procedido con mala f©ó dolo el in- capaz, ni hay tampoco razón alguna de derecho que autorice el que se excluya á éste de las responsabilidades impuestas por el artículo 457 á todos los poseedores de buena ó de mala fe, ó se li- mi ten as determinadas en el presente, como si el título hereditario, por cuyo concepto indebidamente poseyera, pudiese hacerle de con- dición distinta á la de los demás poseedores. Por el contrario, el artículo que examinamos estableció un principio general en cuanto á las consecuencias de la restitución que debe llevar á efecto todo heredero incapaz, que contra la prohibición de la ley hubiere entrado en posesión de la herencia: principio que es común á todo el que se encuentre en dicho caso, LIB. 3II—TIT.  760  75 con independencia de las condiciones y circunstancias en que hubiere procedido dicho heredero, y que se halla, por lo tanto, establecido, prescindiendo de si obró con buena ó mala fe. Su precepto, pues, no tiene otro alcance que imponer al incapaz la obligación de restituir no sólo los bienes hereditarios, sino también las anexiones que éstos hubieran experimentado y los frutos percibidos desde que entró en posesión de ellos. Si hubo buena ó mala fe, si hubo ó no deterioros ó pérdidas, no alcan- zando á estas cuestiones las prescripciones de dicho artículo, y no habiendo disposición especial respecto de ellas, habrá de es- tarse á las reglas generales; y conforme al art. 457, cuando po- seyó de buena fe el heredero incapaz, sólo responderá del dete- rioro ó pérdida de los bienes poseídos, si se justificare haber procedido con dolo; y por el , contrario, cuando:hubiere obrado con mala fe, contraerá dicha responsabilidad en todo caso, y aun responderá del deterioro ó pérdida ocasionados por fuerza ma- yor, si maliciosamente hubiere retrasado la entrega al poseedor legítimo. Otra de las cuestiones suscitadas, se refiere á si es válida no la venta, hecha por el heredero incapaz de los bienes de que hubiere entrado en posesión contra la prohibición de la ley. Según. Duranton, la enajenación en dicho caso será válida si el tercero que adquirió los bienes procedió de buena fe: Laurent, por el contrario, entiende que la validez del acto no puede estar sujeta á la buena ó mala fe del comprador, y estima que en todo caso es nula la venta hecha por el indigno, pues jamás puede ser tenido por dueño, y carece, por lo tanto, de derecho para disponer de dichos bienes: Chabot, por su parte, opina que para decidir con acierto dicha cuestión, hay que distinguir si la ena- jenación tuvo efecto por actos onerosos ó gratuitos, considerán- dola eficaz en el primero de dichos casos é ineficaz en el segun- do: á su vez Demolombe distingue también entre actos necesarios y voluntarios, reputando válidos aquéllos y nulos éstos. Pero recta y atentamente examinadas dichas opiniones, se observa que ninguna de ellas tiene base legal, pues ni la buena 6 mala 75  CÓDIGO CIVIL fe del adquirente, ni la naturaleza del título do la condición del acto realizado, pueden iH.air do tal modo onla enajenación llevada á cabo, que de ese sólo elemento haya de de- pender la resolución que se adopte, Otra es, en nuestro concepto, la razóD. legal e ste caso. En efecto, el heredero incapaz no es propiamente heredero, porque la ley le veda que lo sea, y si, á pesar de su prohibición, entra en el goce de la herencia y dispone de los bienes pertenecientes á ella, esos actos son nulos, con arreglo al 4.0, y corno tales no pueden surtir efecto alguno jurídico, salvo lo d.i.q-,uesto en la ley Hipotecaria. Otras varias cuestiones pudiéramos citar, que suelen plan- tear también los tratadistas y ccmentadores al exmninar el pre- cepto del artículo que coml y ntamos; pero S. ,náY . , de que no tienen la importancia que las anteriores, su resolución es fácil, con arre- glo á las indicaciones que dejamos hechas respecto de las prece- dentes, y por eso prescindimos de su exposición. Tiene SUS precedentes este artículo en la legislaciAn roma- na ), y de ella pasó á nuestro derecho (9), El. provecto de 06, digo de 1851, en su art. 622, y el de 1889, en. el 759 propusie- ron preceptos análogos, y concuerda además con el 727 del Có- digo de Italia, el 729 de los de Francia y Bélgica, el 974 del de Chile, el 886 del de Holanda, el 963 del de Luisiana, el 3452 del de Méjico, el 809 del de Uruguay, el 3315 del de la Baja Cali- fornia, el 3305 del de la República Argentina y el 1031 del de Colombia. ARTÍCULO 761 Si el excluido de la herencia por incapacidad fue- re hijo ó descendiente del testador, y tuviere hijos ó descendientes, adquirirán éstos su derecho á la legí- tima. (1) V, ley 17, tít. 9. 0 , libro 34 del Digesto, y ley 1. a , tít. 35, libro del Có- digo de Justiniano. (2) V. leyes '26 y 27, tit. 1.°; 17, tít. 7.°, y 4. 1 , tít. 14, todas de la Par- tida 6.a LIB. III — TÍT. III — ART. 7 61  7 7 El excluido no tendrá el usufructo y administración de los bienes que por esta causa hereden sus hijos. No existen precedentes en nuestra antigua legislación. Por el contrario, de acuerdo con las leyes romanas, el anterior dere- cho venía á hacer extensiva á 1Cs hijos la indignidad ó incapaci- dad del padre, pues en ningún caso admitía la representación de una persona viva, y los bienes dejados al incapaz ó al indig- no no podían ser reclamados por sus hijos. Muchas legislaciones admitieron el mismo principio; pero en vista de las reclamaciones deducidas contra esa doctrina, que hacía responsables á los hijos de las faltas de sus padres, el Códi- go francés reparó, en parte, la injusticia que resultaba del rigo- rismo de aquel principio, llamando á la sucesión á los hijos del incapaz ó indigno, si bien únicamente en el caso de que tuvie- ran derecho á la herencia directamente por si, sin necesidad del derecho de representación; y ampliando los términos de dicha concesión, nuestro Código admite á la herencia á los hijos y des- cendientes del incapaz, concediéndoles derecho á la legítima aun sin la transmisión que por conducto de sus padres so había de operar cuando éstos no fueran incapaces. De esta manera se ha conseguido borrar la injusticia antes indicada, haciendo que la incapacidad pera suceder sólo perjudique al incapaz y no tras- cienda á los hi j os 6 descendientes de éste, Desde luego se comprende que la legítima á que se les reco- noce con derecho á dichos hijos y descendientes, es la que co- rrespondía al excluido. Algunos Códigos, como el de la República Oriental del Uru- guay (1) y el de Veracruz (2), amparan de tal modo este dere- cho, que expresamente lo reconocen á favor de los hijos y des- cendientes del excluido, aun en el caso de haber otros herederos tes- tarnentarios: por el contrario, otros, como el de Chile (3) y el de (1) Y. artículo 810. (2) V. artículo 936. (3) V artículos 976 y 977.. 78  oárnoo CIVIL Colombia (1), le restringen, exigiendo el transcurso de diez años para que por medio de la posesión desaparezca el vicio de indig- nidad ó incapacidad de su causante. El proyecto de Código de 1851, en su art. 623, decía, que los hijos y descendientes citados tendrían derecho á la legítima del excluido, en el caso de haber otros herederos testamentarios, impo • Hiendo, al parecer, la necesidad de esa concurrencia como razón legal de la limitación de sus derechos á la legítima indicada; de lo cual han deducido algunos, que en el caso de no concurrir he- rederos testamentarios ó de no haber testamento, no tendrían que limitar á la legítima su derecho. Explicando G-oyena los términos indicados, dice á este efecto que, como la incapacidad ó indignidad tiene también lugar en las herencias sin testamento (y lo mismo pue le decirse del caso en que no existan herederos testamentarios capaces, si el testa- dor no invirtió toda su. herencia en legados), los hijos del inca- paz ó indigno sucederán en ellas por las reglas generales del ti- tulo siguiente (ó sean las de la sucesión intestada), sin atenerse á la rigurosa legítima, pues que no les obsta la expresa volun- tad del testador, afiadiendo al comentar el art. 743 de dicho pro- yecto, que la ley que excluye al indigno ó incapaz no llena ente- ramente su equitativo objeto si no concede á los hijos y descen- dientes del mismo el derecho de representación con arreglo á los artículos 755 y 763, es decir, en toda su integridad. Pero los autores del Código, al redactar el artículo que co- mentamos, suprimieron los términos indicados del 623 de dicho proyecto, para evitar las confusiones á que daban lugar, y por lo tanto, haya ó no otros herederos testamentarios, sólo tendrán derecho á la legítima los hijos y descendientes del excluido, á que se refiere el articulo objeto de este comentario. El proyecto de 1882, en su art. 760, proponía preceptos casi idénticos á los que han sido aceptados por el Código en el presen- te articulo, y concuerda además éste con el 730 de los Códigos (1) V. artículos 1033 y siguientes. LIB.  . III- A RT . 762  79 de Francia y Bélgica, el 728 del de Italia, el 887 del de Holan- da, el 976 del de Chile, el 967 del -de la Luisiana, el 3454 del de Méjico, el 3317 del de la Baja California, el 810 del de la Repú- blica Oriental del Uruguay, el 036 del de Veracruz y el 3301 del de la República Argentina, en el que expresamente se declara que los hijos del indigno vienen á la sucesión por derecho propio y sin auxilio de la representación. ARTÍCULO 762 No puede deducirse acción para declarar la- incapa- cidad pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia ó legado. A pesar de la claridad y precisión de los términos de este artículo, son muchas las dudas y cuestiones que se han suscita- do entre los tratadistas y comentadores sobre la inteligencia y alcance de su precepto, Unos opinan que el único objeto de la disposición contenida en el mismo se reduce á la fijación de una regla de prescripción extintiva, sin precedentes en nuestro antiguo derecho, que limita al término de cinco afios el ejercicio de la acción que correspon- de á todos los interesados en la herencia s para solicitar la decla- ración de incapacidad del instituido en quien concurra alguna de las causas consignadas en los artículos 745, 752, 753, 754 y 756. Otros, por el contrario, entienden que, consistiendo la incapaci- dad en la ausencia de una cualidad requerida para suceder, tie- ne que existir de pleno derecho por ministerio de la ley sin ne- cesidad de previa declaración por parte de los Tribunales; por lo que no hay motivo ni razón jurídica alguna para el estableci- miento de una acción especial destinada á reclamar dicha inca- pacidad, ni para la determinación, por lo tanto, del plazo conce- dido para su ejercicio. Los que sostienen la primera de dichas opiniones estiman in- necesario este precepto, puesto que, como regla de prescripción extintiva, debía tener su lugar en el art. 1966; y á su vez, los ce",nrGo CIVIL partidarios de la segunda consideran que huelga tar! claración contenida en el miswo, por la razón ya ir-J:ic‘a.1',„ de ser necesaria, por no depender la incapacidad del fallo de los tribunales sino de las prescripciones del legisle.dor, debiendo sul,sistir en todo tiempo y en todo caso por disposición de la ley y por Aierz,1 Lte la misma, siempre que concurra algua. de la, circunstancias que dan lugar á ella. Cualquiera que sea el valor y la pertinencia de los fulnic:.- mentos en que 1(9 apoyan los mantenedores de tales opinione:,, parócenos que (2.CCet,1.1 de interés y de importancia las cue tiones que promue , ,:en, especialmente la suscitada por los se- gu i ndos idos ,  En ei'ecto, a pesar de la disposición terminante de la l-y de- clarando las incapacidades é indignidades, puede dar p e mente el caso C e que, por desconocer el testador la existencia de la incapacidad, instituya por heredero ó legatario al incapaz 5 indigno, ó que, á pesar de la prohibición citada, entre éste en poseedón de los biene, , , , , dejados al mismo. Y para impedir en el. primer caso que la institución hecha surta efecto, 6 para con- seguir en el segundo que sea restituida la herencia ó el legado en los términos prevenidos en el art. 760, cuando privadamente no se ob uvieie dicho resultado, se impone desde luego la nece- sidad de acudir á los tribunales de justicia como ampáradores del derecho, ejercitando las acciones correspondientes, para que por los mismos se hagan las declaraciones procedentes y pre- cisas á dicho fin. Pero no son estos los únicos casos en que puede suscitarse el debate judicial, pues, como ha dicho un autor, basta leer la ley para convencerse de la posibilidad de otros muchos, como, por ejemplo, sobre si es ó no abortiva la criatura en cuyo favor se supone nacido el derecho hereditario; sobre si está no permitida por la ley la asociación instituida por el testador; sobre si han ocurrido 6 no en una sucesión determinada los he- chos que dan origen á cualquiera de las causas de incapacidad 6 indignidad, etc. Dada la posibilidad y la necesidad de esas judiciales recla- ki LIB.  TLT. III-ART. 762  81 melones, el legislador, para evitar que indefinidamente queda- sen en lo incierto las sucesiones por el temor de posteriores con- tiendas, estimó precisa la limitación de esa potestad á un plazo perentorio y fijo dentro del cual debieran promoverse todas las reclamaciones que pudiera deducirse por consecuencia de la incapacidad del instituido, sefialando con dicho objeto el tér- mino de cinco Etilos, á contar desde que el incapaz estuviere en posesión de la herencia ó legado; es decir, desde el momento en que surge el hecho qúe hace precisa la reclamación, puesto que hasta entonces no ha surtido efecto alguno la disposición testamentaria objeto de la misma. Y al hacerlo así, se inspiró en el criterio adoptado por la ley Hipotecaria, que en el párra- fo 2.° de su art. 23 exige el transcurso de cinco aflos para que puedan perjudicar á tercero las inscripciones de bienes inmue- bles y derechos reales adquiridos por título de herencia ó lega- do, á contar desde la fecha de dichas inscripciones, y por la ley 4 a , tít. 8.° de la Partida 6. a , según la que no podía tener lugar la querella de inoficioso testamento, cuando los deshere- dados dejaban pasar sin utilizarla el mismo término de cinco aflos á partir desde que el heredero entrara en la posesión de la herencia. No es, pues, una disposición nueva sin precedentes aná- logos, que huelgue por innecesaria, la del artículo que comen- tamos, ni menos puede considerársela fuera de lugar, porque después de haber establecido en el art. 760 el principio de la restitución, y los efectos que produce el hecho de haber entrado el incapaz en posesión de la herencia, á pesar de la prohibición de la ley, lo procedente era determinar (kl plazo dentro del cual. debían producirse dichos efectos; y á este fin responde el pre- cepto que examinamos, el cual no es otra cosa que una limita- ción justa y natural de la disposición consignada en el art. 760. Determinada ya la razón y la recta inteligencia del presente articulo, réstanos indicar otras dos cuestiones que con este mo- tivo suelen plantearse. Refiérese la primera á las personas que pueden ejercitar las TOMO VI  6 82  eónwo acciones á que se refiere el artículo para la declaración de la in- capacidad citada. Todos los comentaristas están de acuerdo en que dichas acciones podrán ser ejercitadas por el llamado á la sucesión en los bienes dejados al incapaz ó indigno, si llegare á ser anulada dicha institución; pero difieren al apreciar, si en el caso de que éste no lo hiciera, podían utilizarlas los demás in- teresados en la herencia. Unos niegan ese derecho á todo el que no sea inmediatamente llamado á la sucesión por la incapacidad indignidad del instituido: otros, por el contrario, lo reconocen á todos los parientes que pueden suceder (,-1,b intestato, y esta es también la solución que nos parece más justa y más conforme con los preceptos del Código, pues con arreglo al art. 912, habrá de tener lugar en dicho caso la sucesión intestada, recayendo el derecho hereditario, en defecto del instituido que no puede ser heredero, sobre el llamado en primer término por la ley, y si éste no pidiere la herencia ó no quisiera heredar, pasará sucesi- vamente á los parientes más próximos. Por esta consideración, entendemos que pueden ejercitar la acción citada todos los que tengan interés en la sucesión. La misma diversidad de criterio se observa respecto á si los acreedores de las partes interesadas pueden ejercitar esta acción. La otra cuestión que hemos indicado se contrae á si tiene necesariamente que ejercitarse contra el incapaz é indigno la acción para pedir la declaración de incapacidad, ó si puede tam- bién ser utilizada contra los herederos de este, cuando dichos herederos sean los que estén en posesión de los bienes dejados al mismo. Acerca de ella difieren aun más las opiniones. En efecto, Demante entiende que en los casos de indignidad no puede ser intentada la acción contra los herederos del indig- no, pues imponiéndose en ellos la incapacidad por via de pena, tiene que ser ésta esencialmente personal. Demolombe, por el contrario, cree que pueden ser declarados indignos de suceder los herederos del indigno. Laurent sostiene también que las par- tes interesadas en la herencia pueden perseguir los bienes que se hallen en poder de los herederos; pero se funda para ello en LIB. III-TIT. III-ART . 762  83 razones esencialmente distintas de las expuestas por Demo- lombe. Y aun entre nuestros comentaristas, unos distinguen igualmente entre la incapacidad y la indignidad, admitiendo el ejercicio de dicha acción contra los herederos tan sólo en el pri- mer supuesto, y otros encuentran más conforme con el sentido general en que el Código se ha inspirado al extender la posibili- dad de dicho ejercicio á uno y otro caso. De esta última opinión somos también nosotros, pero no por los fundamentos indicados por dichos autores, sino por lógica deducción de algunos de los preceptos ya examinados. El Código ha equiparado para todos los efectos jurídicos la indignidad y la incapacidad, considerando á la primera como una incapacidad especial, y por lo tanto, tienen que ser las mismas las conse- cuencias en una y otra de dichas causas de inhabilidad ó de falta de aptitud para suceder mortis causa. Esto sentado, dos scn los casos en que los herederos del in- capaz ó indigno pueden estar en el goce de los bienes dejados á éste, á saber: 1. 0 , cuando el incapaz ó indigno entra en posesión de dichos bienes á pesar de la prohibición de la ley, y por de- función del mismo le suceden en ellos sus herederos; y 2.°, cuando el incapaz ó indigno fallece antes de entrar en posesión de los bienes mencionados, y en su nombre vienen á la heren- cia del testador los herederos de aquél. En el primero de dichos casos la adquisición por parte del incapaz 6 indigno no puede surtir efecto alguno á sil favor ni al de sus causahabientes, por ser nulo el acto, con arreglo al ar- tículo 4.°, y además se halla sujeto á restitución, conforme al art. 760; y como nada adquiere el instituido, nada puede trans- mitir válidamente á sus herederos, viniendo éstos obligados á dicha restitución tan pronto como se hiciere la reclamación, salvo lo dispuesto en el art. 761, según el que sólo podrían salvar la legítima correspondiente si fuesen hijos ó descendientes del in- capaz ó indigno, y éste á su vez lo fuere del testador. En el segundo caso, como la institución hecha no puede sur- tir efecto alguno á favor del instituido, según el art. 4.° citado, 84  CÓDIGO CIVIL es indudable que no adquiriendo derecho alguno el instituido, tampoco puede transmitirlos á sus causahabientes, y éstos sólo adquirirán el derecho á la legítima en el caso á que se refiere el art. 761. Así lo tiene expresamente declarado el art. 766. Cuanto dejamos dicho respecto del indigno, se entiende en el caso de que el testador no haya remitido expresa ó tácitamente la causa de la indignidad, pues si el testador la conocía al tiempo de hacer el testamento, ó sí, habiéndola sabido después, la re- witiese en documento público, dejaría de surtir efecto, según el artículo 757, y no podría haber lugar á reclamación alguna con- tra el indigno ni contra sus herederos. Si bien casi todos los Códigos están conformes en fijar un plazo para el ejercicio de dichas reclamaciones, varían, sin em- bargo, en cuanto á su determinación. El de Méjico, el de la Baja California y algunos otros disponen lo mismo que el nuestro. Por el contrario, el de Colombia y el de Uruguay fijan el tér- mino de diez años para que se purgue la indignidad: El de Fran- cia, en su art. 104 • , única disposición que se ocupa de esta ma- teria, preceptúa que si la demanda para la declaración de la in- capacidad ó para la reclamación de los bienes hereditarios se funda en alguna injuria grave hecha á la memoria del testador, deberá entablarse aquélla dentro del término de un año. Otras varias diferencias pudiéramos indicar, pero las expuestas bas- tarán á nuestro propósito. En el proyecto de Código de 1851 no se encuentra disposi- ción alguna relativa al precepto que examinamos. El de 1882, inspirándose en este punto, como en otros muchos, en el Código de Méjico, estableció en su art. 762 disposición igual á la del presente articulo, y concuerda además éste con el 975 del de Chile, el 34: del de Méjico, el 812 y 813 del de Uruguay, el 1032 del de Colombia, el 1047 del de Francia y algunos otros. LIB.  1II-SEC1. 2.a  85 SECCIÓN SEGUNDA DE LA 1NSTITIIC,ON DE HEREDEROS La institución de heredero es el acto en virtud del cual el tes- tador designa la persona ó personas que han de sucederle en sus derechos, acciones y obligaciones; y su importancia en la testamentifacción es indiscutible, puesto que de ella surge la continuación de la personalidad del testador, si bien con las ]i- mitaciones impuestas por el mismo. En efecto, por virtud de di- cha institución, la persona ó personas instituidas por herederas suceden al causante en la universalidad de sus derechos y obli- gaciones, en los términos que expusimos al comentar los artícu- los 659 y 660. Hoy esa importancia ha cedido algún tanto, aunque no ha desaparecido por completo, puesto que no es necesaria la insti- tución de herederos para la validez de la disposición mortis causa; pero en lo antiguo llegó á ser considerada como la cabeza y raíz del testamento, dando lugar su falta á la nulidad é inefi- cacia del mismo. En las secciones precedentes hemos venido refiriéndonos con repetición á dos sistemas sucesorios distintos: uno formalista y rituario, mantenido constantemente por el derecho romano aun en los tiempos de mayor laxitud del mismo, y otro más libre y expansivo, cuya genuina representación se halla en el Ordena- miento de Alcalá. Y ese dualismo profundo que entonces obser- vamos entre la legislación romana y la germana, hubo de mani- festarse también claramente en la materia relativa á la institu- ción de herederos. No hemos de repetir aquí ideas expuestas ya en la reseña histórica con que encabezamos la introducción al estudio del tra- tado de sucesiones, pero conviene recordar, para la mejor inte- ligencia de la reforma llevada á cabo en nuestras antiguas leyes, que la naturaleza de los primitivos testamentos romanos, así 86  CÓDIGO CIVIL como la organización de la familia en aquella potente nación, y sus caracteres de universalidad y perpetuidad, impusieron la necesidad de un heredero que continuase la personalidad jurí- dica del causante, revistiendo á su vez á dicha institución de las mismas condiciones de necesidad, universalidad y perpetuidad. Era necesaria la institución como cabeza y solemnidad interna del testamento: era universal, puesto que tenia que ser hecha sobre todo el patrimonio, permitiéndose testar sobre una parte de él y no sobre el resto; y era, por último, perpetua, por- que siendo el medio de la continuación y subsistencia del testa- dor, no podía ser ordenada la institución con limitación de tiem- po, y el heredero, una vez aceptada la herencia, no podía dejar de serlo. Por el contrario, ni en la legislación castellana, ni en el Fuero Juzgo, encarnación del elemento godo; ni en los Fueros municipales, inspirados en el mismo espíritu; ni en el Fuero Viejo de Castilla, ni aun en el Fuero Real, se encuentra dispo- sición alguna que le atribuya dicho carácter, acusando en ellos la institución de herederos un concepto completamente diverso, hasta que las Partidas, sin tener en cuenta los elementos dis- tintos de nuestro derecho y la diferente organización de la fami- lia española, importó de plano la doctrina romana, y con ella todo el complicado organismo de su sistema sucesorio. Según tenemos dicho ya, el Ordenamiento de Alcalá hizo desaparecer ese régimen tan en oposición con el derecho patrio, asignando á la institución los caracteres de libertad é independencia que ha conservado hasta la publicación del Código, puesto que las leyes posteriores á dicho Ordenamiento no introdujeron modi- ficación alguna, manteniendo la libertad de la institución de he- rederos, sin más limitaciones que el respeto á la moral y á los derechos legitimarios, así como mantuvo la independencia abso- luta entre dicha institución y el testamento, hasta el punto de ser válido éste, aunque no hays, heredero ó no se haya dispuesto en él de la totalidad de la herencia, lo cual permitía que el cau- sante muriese parte testado y parte intestado. LIB. III — TíT. III—SBO. 2. a 87 El Código se ha inspirado en los mismos criterios, y en los 11 artículos que forman esta sección tienen el debido desarrollo todos los principios fundamentales en que descansaba nuestra anterior legislación, los cuales han sido confirmados y amplia- dos convenientemente. Todas sus disposiciones giran sobre una misma regla, que es la base fundamental de la doctrina sobre sucesión testada ad- mitida hoy por todas las legislaciones, según la que, la voluntad del testador, libremente expresada en el testamento, es la ley por que se rige la sucesión. Y si tal fuerza tiene esa voluntad, debe constar de una manera clara y precisa. Por eso todas las legislaciones han impuesto al testador la obligación de designar al heredero de un modo que no dé lugar á dudas. Varían, si, en cuanto á la severidad y rigor con que desarrollan el principio, y en este punto el Código ha procurado también inspirarse en la intención del testador, como veremos al examinar el art. 772, estableciendo para ello, después de sentar la doctrina vigente en la materia, una serie de reglas prácticas de hermenéutica ju- rídica para la mejor interpretación de esa voluntad, cuya sola lectura es suficiente para justificarlas. En cuanto al derecho foral, algunas indicaciones bastar para conocer las principales diferencias que le separan del de- recho común en dicha materia. En CATALUÑA, la institución de herederos es necesaria salvo la excepción concedida, según Vives, á la capital del Prin- cipado por el privilegio único del tít. 1. 0 , volumen 2.° de las Constituciones, aunque otros autores la niegan, estando todos conformes en que existe á favor de los vecinos de Tortosa, con- forme al cap. 2.°, rub. 4. a , tít. 83 del libro de las costumbre es- critas. Dicha institución puede ser pura ó condicional, desde y hasta cierto día, y para ser válida necesita ser hecha en testa- mento ó en escritura de capitulaciones matrimoniales, no siendo precisa la designación del heredero por su nombre y bastando la indicación de una circunstancia característica que le dis- tinga. 88  CÓDIGO CIVIL Es nula la institución: 1. 0 , cuando es otorgada con maldición expresa; 2.°, cuando es hecha en forma captatoria; y 3.°, cuan- do se hace á condición de que el heredero instituya como tal al testador ó á la persona que éste designe. El error en el nom- bre ó en las circunstancias del instituido no vicia la institución, permitiéndose también la llamada de confianza, que se hace por el padre en favor de los hijos, instituyendo á la mujer para que ésta á su vez designe entre ellos aquel que haya de ser here- dero, con sujeción á las cargas y condiciones que el padre hu- biere impuesto. En ARAGÓN se reconoce la institución de heredero en sus dcs aspectos de voluntaria y forzosa. Según dicha legislación (1), la validez del testamento no depende de la institución, y ésta puede ser hecha pura á condicionalmente, así como desde y hasta cierto día. En cuanto á los efectos que producen, son éstos generales para todos los casos, y especiales cuando fueren varios los ins- tituidos. En NAVARRA, la legislación se rige por los principios roma- nos, relativos á la naturaleza y efectos de la institución de here- deros, declarándose, por consiguiente, la nulidad del testamento que no la contenga. Si el instituido es heredero forzoso, después de salvar la porción legitimaria (y ya hemos dicho en otra oca- sión á lo que se halla reducida ésta), puede el testador instituir uno ó más herederos libremente, y si no existen herederos for- zosos, goza de absoluta libertad. Como en realidad es puramente imaginaria la legitima dentro de dicha legislación, puede en ge- neral decirse que el testador, cumplida dicha formalidad en los casos en que deba ser respetada, dispone de la herencia sin li- mitación de ningún género. La institución ha de hacerse en te s -tamento, y es nula la que se haga en codicilo (2). En VIZCAYA no existe disposición especial alguna referente á esta materia, y por lo tanto, la institución de heredero ha de (1) Según la observancia 5 s De testrtmentis y la sentencia de 24 de Marzo de 1865, no es necesaria la institución. (2) Véanse las leyes del tít. 20, libro 3 ° del Fuero. LIB. III -TÍT. II) -ART. 763  89 regalarse por los preceptos del derecho común como supletorio. Sin embargo, como en dicha legislación subsiste el principio de la troncalidad, la libre disposición del testador ha de hallarse li- mitada por este concepto y sujeta especialmente á las prescrip- ciones relativas á la sucesión de los bienes tronqueros, cuando en la herencia existiesen algunos de esta clase. Confirma esta opinión la doctrina aceptada por el Tribunal Supremo, el cual tiene declarado en sentencia de 27 de Diciem- bre de 1895; 1. 0 , que las leyes 14 y 18, tít. 20 del Fuero de Viz- caya, regulando en términos precisos la facultad de disponer de los bienes raíces, prohiben hacerlo en favor de extraños, tan sólo cuando el dueño tuviere descendientes, ascendientes á colatera- les tronqueros dentro del cuarto grado, siguiéndose de ello que si careciere de tales herederos y parientes colaterales, puede dis- poner libremente de todos sus bienes raíces aunque estén sitos en el infanzonado; y 2.°, que conforme á dicha regla de derecho positivo, el que comprare bienes; no por retracto de abolengo, sino mediante venta libre hecha por un extraño, puede disponer de ellos á su voluntad, si careciese de descendientes y ascen- dientes; por ser indudable que no habiéndolos poseído persona alguna de la familia del comprador, no puede éste tener parien- tes colaterales tronqueros; cualidad ésta indispensable para que los colaterales deban heredar por derecho de troncalidad. ARTÍCULO 763 El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes ó de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviere herederos forzosos sólo podrá dispo- ner de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo. Inspirándose los autores del Código, con arreglo á la base dAcimaquinta de la ley de 11 de Mayo de 1888, en los principios 1 90  cómo() CIVIL sancionados en el Ordenamiento de Alcalá, consignaron en el presente articulo la doctrina establecida por el mismo, recono- c P iendo en primer lugar la libertad del testador que no tenga he- rederos forzosos para disponer de sus bienes mortis causa, sin. li- mitación alguna, y restringiendo en otro caso dicha potestad, en. la forma y con las limitaciones que más adelante expondremos, por haber prevalecido el sistema de legitimas al adoptarse los acuerdos que hablan de constituir la norma reguladora para la codificación de nuestro derecho civil. Al exponer en la parte tercera de la introducción al estudio de la materia de sucesiones, el juicio crítico de las modificaciones introducidas por el Código en nuestro antiguo derecho, indica- mos ya los motivos por los cuales no siguió en un todo la refor- ma las tendencias de los partidarios de la libertad de testar, con- servando como necesaria y conveniente la institución de las le- gitimas; y además, comentando anteriores artículos hubimos de exponer también lo suficiente acerca de la institución de here- deros. A lo dicho en esas ocasiones nos remitimos como pro- vechoso antecedente para la inteligencia del precepto que exa- minamos, limitándonos por ahora á indicar que influyendo po- derosa y esencialmente en la libre disposición del testador el régimen adoptado, por las restricciones que ha de imponer en cuanto á la institución de herederos, necesariamente, y ante todo, tenía la ley que dejar esclarecidos sus efectos respecto á la libre disposición del causante, y por eso el primer artículo de esta sección se halla consagrado á determinar la extensión y los límites á que alcanza el derecho del testador en cada uno de los casos que pueden ocurrir, es decir, según que existan ó no en la sucesión herederos forzosos. Como claramente resulta de los términos en que se halla con- cebido el artículo, la libertad concedida á aquél para la libre disposición de sus bienes se halla limitada tan sólo por el res- peto debido á los derechos legitimarios, estando justificado su precepto por las razones que, según hemos indicado, sa han te- nido en cuenta para la conservación de las -legítimas. LIB. III-TÍT. III --- ART. 763  91 Véase la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1901, que se relaciona más directamente con los arts. 659, 661, 1003, 1026 y 1082 de este Código. En la de 11 de Julio 1905, se declara que existiendo herede- ros forzosos, no puedenaperjudicarse sus legítimas, ni por tanto prohibirseles que insten el juicio voluntario de testamentaría, no siendo válida tampoco la facultad concedida á los albaceas de que retengan en su poder los bienes hasta que queden adjudica- dos, ni la exención de que rindan cuentas. Como expusimos al comentar los arte. 752 al 754, discuten los autores si los hijos naturales no reconocidos pueden ser insti- tuidos herederos por sus padres en el todo ó parte de la herencia de libre disposición, por entender algunos que no tienen capa- cidad para adquirir por testamento, y el art. 763 exige expresa- mente esa capacidad. No creemos que exista fundamento alguno serio que pueda motivar esa duda: los hijos naturales no reco- nocidos, aun los adulterinos y sacrílegos, no tienen incapacidad alguna para adquirir, ni puede señalarse artículo alguno que la establezca: no tienen derecho á legítima, según el art. 845, esto es todo. En cuanto á su capacidad para adquirir en general é> por testamento la parte en su caso, de libre disposición, los hijos naturales no reconocidos, no son ante la ley de peor condición que las personas extrañas. Tiene sus precedentes este articulo en las leyes 2. a , tít. 1.° de la Partida 6. a , y en la 17, tít. 3.° de la misma Partida; sién• do doctrina constantemente mantenida por la uniforme juris- prudencia de nuestros tribunales la misma consignada por el Có- digo, el cual esencialmente concuerda en este punto con los ar- tículos 624 del proyecto de 1851 y 764 del de 1882, que estable- cían preceptos análogos. En cuanto á las legislaciones extranjeras, si bien se observa en ellas el mismo criterio de determinar expresamente el alean. ce de la facultad concedida al testador para la disposición de sus bienes, limitándola tan sólo por los derechos legitimarios: no todas han seguido el mismo sistema. Por ejemplo, el Código 92  CÓDIGO CIVIL francés, c i ne según hemos dicho en otra ocasión, fija una escala gradual para las legítimas, en consideración al número de las personas llamadas á su goce, establece en sus arts. 913, 915 y 916, que las liberalidades que tengan lugar, ya por actos en- tre vivos, ya por testamento, no podrán exceder de los tipos si- guientes: de la mitad de los bienes del que las hace, si no deja á su muerte más que un hijo ó descendiente; de la tercera parte, si deja dos; de la tercera, si deja tres ó mayor número; de la mitad, si no quedaren descendientes, y si uno ó más ascendien- tes en cada una de las líneas materna y paterna; de las tres cuartas partes, si no deja más que ascendientes de una de di- chas líneas; y sólo á falta de descendientes y ascendientes es cuando puede disponerse de la totalidad de bienes. Nuestro Código, por el contrario, en vez de fijar desde lue- go la limitación que en cada uno de los casos ha de sufrir la potestad del testador respecto á la institución de herederos, ha preferido referirse á la sección correspondiente á la ma- teria de legitima, siguiendo en esto al de Sajonia, reservan- do para dicho lugar, como el más propio y adecuado, la ex- presión de tales limitaciones, á fin de no anticipar cuestiones correspondientes á dicha materia, y concretándose al presente á establecer el principio de que, aceptado para la sucesión testa.. da el sistema de legítimas, por él ha de regularse la facultad del testador en cuanto á la disposición de sus bienes. Sirven, pues, de complemento á este artículo las disposiciones del 806 y si- guientes. El Código de Colombia y el de Chile,, al definir el testamen- to en sus arts. 1055 y 999 respectivamente, y al tratar de la asignación forzosa (1), establecen la misma doctrina que el nues- tro, aunque con redacción algo distinta, y concuerdaademás el precepto que examinamos con el art. 805 del de Italia, el 1774 del de Portugal, el 815 , del de Uruguay, el 3498 del de Méjico, (1) V. arts. 1'2'26 y 1167. LIB. 1II-TíT  764  93 el 937 del de Veracruz, y el 804, en relación con el 799, del de Guatemala. ARTÍCULO 764 El testamento será válido aunque no contenga ins- titución de heredero, ó ésta no comprenda la totalidad de los bienes, y aunque el nombrado no acepte la he- rencia ó sea incapaz de heredar. En estos casos se cumplirán las disposiciones testa- mentarias hechas con arreglo á las leyes, y el rema- nente de los bienes pasará á los herederos legítimos. La disposición de este artículo es consecuencia de lo que de- jamos indicado en las consideraciones con que encabezamos el estudio de esta sección, acerca del principio adoptado ya por el Ordenamiento de Alcalá y admitido por la ley de Bases, que en este punto no hizo alteración alguna en nuestro antiguo derecho. Si á virtud de él no es necesaria ya para la validez de los testamentos que en ellos conste la institución de herederos, ló- gica deducción de dicho principio es que el testamento no se in- valide aunque no contenga dicha institución ó no comprenda la totalidad de los bienes, 6 no resulte eficaz la institución, hecha, ya por no aceptar la herencia el instituido, ó por ser éste in- capaz. En este punto, el nuevo cuerpo legal se ha inspirado en los modernos principios de la ciencia jurídica, y apartándose por completo del sistema romano y de la legislación de Partida, se ha ajustado estrictamente al criterio generalmente seguido des- de que la ley 2. a , tít. 19 del Ordenamiento antes citado borró para siempre la 'necesidad de la institución y la incompatibilidad puramente romana de las sucesiones testamentaria y legítima. Y esa doctrina, que tuvo su complemento en las leyes de Toro, y en la ley 1. a , tít. 18, libro 10 de la Novísima Recopilación, y que fué confirmada por la jurisprudencia, ha sido sancionada además por el Código al reproducir en el presente artículo lo 9 4  CÓDIGO CIVIL que era ya declaración de nuestro derecho, ampliándola con la disposición conveniente acerca de lo que haya de hacerse en esos casos en que no existe ó no es eficaz, la institución hecha en todo ó en parte de la herencia. No hemos de repetir aquí las discusiones mantenidas por los tratadistas que disienten aún acerca de la necesidad de la insti. tución, llegando algunos en sus exageraciones de escuela hasta el punto de negar su cualidad de testamento á las disposiciones de última voluntad que carezcan de dicho requisito. Bastante hemos dicho ya sobre ello en repetidas ocasiones, para insistir de nuevo en una cuestión que en la actualidad ha perdido todo su interés y que sólo es puesta en duda hoy por algunos cuan- tos adeptos del sistema antiguo; pero si alguna duda pudiera caber sobre la justicia de la doctrina establecida, después de cuanto dejamos expuesto, bastaría para convencerse de ella te- ner tan sólo en cuenta que el fin que debe perseguir la ley en este punto consiste únicamente en atemperar sus preceptos á la voluntad del testador, y como éste, al no hacer institución ex- presa de herederos, demuestra claramente por este hecho que su intención en dicho caso es que entren á suceder en la heren- cia los llamados á ella por la ley, se ajusta á dicha voluntad y la respeta al dar eficacia y validez á las disposiciones testamen- tarias otorgadas en dichas condiciones. Además, no existe en realidad razón legal ni motivo jurídico alguno para que el testa- dor, que está facultado por la ley para disponer de la totalidad de la herencia, no pueda hacerlo válidamente de parte de ella, hasta el punto de anular todas las demás ordenaciones del testa- mento dicha circunstancia; ni menos puede haberlo para que deje de cumplirse la voluntad del causante, á pesar de hallarse claramente expresada, ni para que la renuncia del heredero in- valide por sí sola todas las restantes disposiciones del testador, puesto que el favorecido sólo puede renunciar en buenos princi- pios aquello que se estableció en su propio favor b beneficio. El proyecto de Código de 1851, en sus arte. 625 y 627, y el de 1882 en el 765, propusieron preceptos análogos, y concuerda LIB. III-TÍT. ]I1-ART. 765  95 además el que examinamos con el 816 del Código de Uruguay, el 3499 y 1500 del de Méjico, el 921 del de Holanda, el 825 y 826 del de Guatemala, el 938 del de Veracruz, el 3335 y 3336 del de la Baja California, el 809 del de Italia, el 2063 del de Sajonia, el 967 del de Francia, el 999 del de Chile, el 1055 del de Colom- bia y el 1739 y siguientes del de Portugal. ARTICULO 765 Los herederos instituidos sin designación de partes heredarán por partes iguales. El precepto consignado en este artículo es también repro ducción del derecho antiguo, puesto que se hallaba establecido ya en la ley 17, tít. 3.° de la Partida 6. a El derecho romano también mantuvo la misma doctrina en la ley 9. a , tít. 5. 0 , li- bro 28 del Digesto, así como en el párrafo 6.°, tít. 14, libro 2.° de la Instituta, v sólo en la sucesión intestada es donde únicamen- te, por la distinta cualidad de los herederos concurrentes á la herencia, puede sufrir alteración este principio que ha venido informando constantemente nuestra legislación y la mayor parte de los Códigos extranjeros. La voluntad expresa ó presunta del testador es la ley que debe regir la herencia, y este principio, que encierra en sí esen- cialmente toda la doctrina sobre sucesión testada, no puede me- nos de autorizar la regla de .'nterpretacion consignada en el pre- sente artículo. En efecto, así como el causante puede disponer libremente de toda ó parte de su herencia, igual libertad tiene cuando instituye varios herederos para asignar á todos una misma participación ó distinta cuota- según tuviere por conve- niente, y si no hace distinción alguna entre ellos en cuanto á dicha participación, no hay motivo ni razón alguna para supo- ner que quiso hacerlos de distinta condición ni para presumir que su intención fué hacer una desigual división de los bienes de la herencia. Por eso la ley, en este caso, interpretando la yo- 96  CÓDIGO CI VIL luntad presunta del testado r , dispone acertadamente que los ins- tituidos hereden por partes iguales. Este precepto no debe entenderse, sin embargo, de una ma- nera absoluta, sino que, por el contrario, ha de estimarse limi- tado al caso en que todos los herederos sean de la misma clase ó condición jurídica y reducidos sus términos á la parte de la herencia de que puede disponer libremente el testador, quedando á salvo los derechos legitimarios, pues desde luego se comprende que en el caso de ser instituidos por el otorgante un heredero forzoso y otro voluntario, sin designación de la parte que cada uno haya de percibir, no es posible suponer siquiera que deba asignarse al segundo la misma participación en la herencia que al primero, sino que tan sólo heredarán por partes iguales en el remanente que quedare después de cubierta la legitima y las demás disposiciones del testamento: siendo ésta también la recta inteligencia de dicha institución y la voluntad presunta del tes- tador al hacerla, pues éste no puede sustraerse al imperio de la ley que establece los derechos legitimarios, y lo racional es que, ajustándose á ella y respetando dichos derechos, ordenara la institución en esos términos con referencia á aquella parte para cuya disposición le autoriza la ley. Con estas indicaciones se relaciona una cuestión suscitada en lo antiguo por los trataclistas y que vino á resolver la ley 1. 8 , tí- tulo 18, libro 10 de la Novísima Recopilacion. Discutíase á la sazón, qué debería hacerse en el caso de que el testador, al se- ñalar la porción alícuota de cada heredero, siendo varios, incu- rriese en el error de distribuir más partes que aquellas que for- man la herencia, como, por ejemplo, si siendo seis los herederos instituidos, á cada uno de ellos le dejase una cuarta parte de la herencia, ya se hubiere hecho la institución en una misma cláu- sula, ya en cláusulas distintas. Algunos, especialmente en el último de estos casos, inter- pretaban la disposición en el sentido de que debian ser atendi- dos los llamamientos por su orden, y en tal concepto, en el ejem- plo citado cada uno de los cuatro primeramente instituidos re- LIB  III-ART. 765  97 cibiría una cuarta parte, quedando sin derecho alguno los res tantes, por suponerse hecha su. institución para el caso de que no existieran los anteriores. Otros, por el contrario, entendían que era más conforme con la voluntad del testador distribuir la herencia por partes iguales, y en este sentido vino á resolver la duda la ley recopilada que hemos indicado. Como el nuevo Cuerpo legal no ha alterado, por lo tanto, en lo más mínimo el estado de derecho existente á la publicación del Código, y el precepto de este artículo no ofrece dificultad al- guna en su inteligencia, estimamos innecesaria toda nueva con- sideración sobre el mismo. Véase en el comentario del art. 811 la Resolución de la Di- rección general de los Registros de 20 de Marzo de 1905. El proyecto de Código de 1851 estableció una disposición es- pecial para resolver otra cuestión que solía también suscitarse con motivo de los efectos de la institución de heredero, acerca de la aplicación que debiera darse al remanente de la herencia cuando dicha institución no comprendía la totalidad de la mis- ma, previniéndose con tal objeto en el art. 627 que si el heredero 6 herederos no han sido instituidos en la totalidad de los bienes, sino en una parte 6 cosa determinada, el remanente pasará d los herederos legítimos, con arreglo á lo dispuesto en el título siguiente, d menos que haya otro 2i otros coherederos instituidos sin designación de parte. Pero en la actualidad ni dicho precepto es necesario ni pue- de promoverse la cuestión citada, porque el caso á que se refiere está terminantemente resuelto y comprendido en el párrafo se- gundo del artículo anterior, y en el núm. 2.° del 912, y, con arreglo á ellos, se dará lugar á la sucesión intestada respecto de dicha parte de la herencia. Concretándonos, pues, á la materia de este articulo, debemos consignar que el citado proyecto de 1851, en su art. 626, y el de 1882, en el 776, establecieron preceptos análogos, y que si bien algunos Códigos extranjeros prescinden de dicha disposi- ción, sin duda por no creer necesaria su expresión, como decía Goyena, se encuentran, sin embargo, bastantes concordancias TOMO VI  7 98  CÓDIGO CIVIL del mismo, pudiendo citar, entre otras, las siguientes: el art. 827 del Código de Guatemala, el 817 del de Uruguay, el 3501 del de Méjico, el 555 del de Austria, el 3337 del de la Baja California, el 108 del de Chile, el 3721 del de la República Argentina y el 939 del de Veracruz. ARTÍCULO 766 El heredero voluntario que muere antes que el tes- tador, el incapaz de heredar y el que renuncia á la he- rencia, no transmiten ningún derecho á sus herederos, salvo lo dispuesto en los artículos 763 y 857. Inspirase este artículo en un principio de justicia universal, que por nadie ruede ser desconocido, cual es que ninguno puede transmitir á otro más derechos que los que tiene adquiridos; y como la jurisprudencia había ya resuelto que no podía ser here- dero voluntario más que aquél que tuviera capacidad para su- ceder al tiempo de causarse la herencia, y el incapaz y el renun- ciante tampoco hacían suyo derecho alguno, por su falta de ca- pacidad el primero y por consecuencia de la renuncia el segun- do, evidente resulta que ninguno de los tres citados podría transmitir derechos que no había adquirido ni podido adquirir por las causas indicadas. Esta doctrina, mantenida por el derecho antiguo, ha pasado á precepto expreso del Código en el artículo que examinamos, el cual concuerda con la ley 17, tít. 3.° de la Partida 6. a , te- niendo también precedentes en la legislación romana (1) y en algunas otras leyes del derecho patrio (2). Para la recta inteligencia del presente articulo hay que te- ner en cuenta, ante todo, que la disposición contenida en el mis- mo no se refiere exclusivamente á los herederos voluntarios, como supone la generalidad de los comentaristas, fijándose tan (1) Véase ley 1. a , §§ 2.° y 3.°, tít. 51, libro 6.° del Código de Justiniano. (2) Véanse las leyes 22, tít. 3.°; 11, tít. 6.°, y 34 y 35, tít. 9.°, todas de la Partida 6. 5 ; y 13, tít. 3.° de la 1 artida 7.a LIB. III-TÍT. III---ART. 766  99 sólo en los términos con . que empieza la redacción de su pre- cepto. En esa creencia estiman que es improcedente la referencia hecha en la última parte del mismo á los arts. 761 y 857, por- que éstos no hacen relación á los herederos voluntarios, sino á los forzosos, y no pueden, por lo tanto, constituir una excep- ción de la regla general consignada en el mismo. Pero el error en que incurren los que tal opinión sostienen es de tan fácil de- mostración, que para apreciarlo hasta sólo tener presente los términos del artículo, el cual, después de mencionar al heredero voluntario que premuere al testador, se ocupa del incapaz y del renunciante en términos generales y sin limitación; es decir, no con referencia á los herederos voluntarios únicamente, sino á éstos y á' los forzosos, pues de lo contrario hubiera enlazado con una conjunción disyuntiva á todos los que son objeto de su precepto, diciendo, por ejemplo: «el heredero voluntario que muere antes que el testador, ó es incapaz de heredar, 6 renuncia la herencias no transmite», etc. Así ha de entenderse el artículo para que tenga razón la sal- vedad final y referencia que se hace á los arts. 761 y 857. Sin embargo, forzoso es confesar que no existe razón alguna para limitar el precepto á los herederos voluntarios en caso de premo- riencia y extenderlo á todos en caso de incapacidad, porque las circunstancias son idénticas, y el derecho de representación procede con arreglo al art. 929, lo mismo en caso de incapacidad que en caso de muerte. Bien examinado el artículo que nos ocu- pa, sobra en él la palabra «voluntario», ya que es evidente que, salvo las excepciones contenidas en los arts. 761 y 857, el here- dero, voluntario ó forzoso, que muere antes que el testador, ó es incapaz de heredar, ó renuncia la herencia, no transmite dere- cho alguno á sus sucesores. Ni puede afirmarse para explicar la frase heredero volunta- rio y limitarla al caso de muerte, que no podía regir la misma regla para el heredero forzoso, ya que al premorir transmite sus derechos por virtud de la representación. En primer lugar, ocu- 100  cópielo atm rre exactamente lo mismo en caso de incapacidad, y en segundo término no todos los herederos forzosos que premueren al testa- dor transmiten sus derechos á sus sucesores, pues esta trans- misión, si transmisión puede llamarse, sólo puede tener lugar en los casos en que proceda el derecho de representación. El padreó el abuelo incapaces de heredar ó muertos antes que sus hijos ó nietos, aun siendo herederos forzosos, ni heredan ni pue- den transmitir derechos á sus herederos. Sólo los descendientes, herederos forzosos de sus ascendientes, transmiten sus derechos aun premuriendo ó siendo incapaces, y eso sólo también en el caso de tener á su vez hijos ó descendientes y con relación á su legítima. Discurriendo algunos á contrario sensu, deducen, que si el he- redero capaz sobrevive al testador, transmitirá sus derechos á sus herederos; pero no debe entenderse esto en términos tan absolutos, pues como indicamos al estudiar el art. 759, si la ins- titución hubiere sido hecha bajo condición y muriese el insti- tuido antes de ser cumplida la misma, no adquirirán derecho alguno sus sucesores aunque aquél sobreviva al testador, á no ser en el caso del art. 761 ó si la condición fuera suspensiva, pues entonces, con arreglo al art. 799, dicha condición no impe- diría al instituido la adquisición y transmisión de los derechos hereditarios nacidos de la institución. Como hemos indicado anteriormente, si bien tratándose de descendientes la muerte ó incapaci-3ad de éstos, anterior.á la del causante, no priva de derechos á sus sucesores, esto debe enten- derse respecto de las legítimas, pero no en cuanto á la mejora Ó el legado, pues siendo puramente voluntarios estos actos del tes- tador, se encuentran con relación á ellos en el mismo caso y en idénticas circunstancias que el heredero voluntario, y por con siguiente, sólo cuando le sobrevivan será cuando podrán adqui- rir derecho á dicha parte de le herencia y transmitirla á sus he- rederos, según el mismo principio que sirve de fundamento á este articulo. No todas las legislaciones han s eg uido uido el mismo criterio. El LIB.  ITI—ART. 766  101 Código de Colombia, si bien concuerda con el nuestro en cuanto al heredero voluntario, aunque estableciendo la transmisión del derecho á aceptar ó repudiar la herencia hasta en el supuesto de que el instituido fallezca sin saber siquiera que se le ha deferido, se diferencia en los demás casos, respecto de los cuales establece contraria doctrina en los arte. 1019 y 1034, disponiéndose en el último de éstos que á los herederos (1) se transmite la herencia legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de in- dignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los diez ajos; lo cual está de acuerdo con el principio admitido por ese Código y por algunos otros, según el que la indignidad se purga por el transcurso de dicho término. Lo mismo debemos decir del Código de Chile, el cual, en sus arte. 957, 962 y 977, reproduce literalmente la doctrina establecida por el de Co- lombia. El Código francés, en sus arte. 1039 y 1043, previene que en estos casos caducará toda disposición testamentaria hecha por el testador, coincidiendo el art. 730 con la excepción consignada al final del presente; y el de Portugal, á más de los comprendi- dos en el artículo que examinamos, incluye el de que la institu- ción de heredero ó legatario dependa de una condición, y el fa- vorecido muera sin que haya cumplido ésta (art. 1739), que es precisamente el precepto contenido en el art. 759 de nuestro Có ligo. En el proyecto de 1851 no encontramos ningún artículo que tenga relación con el presente; pero el de 1882, en el 767, pro- puso igual precepto, y concuerda además este articulo con el 3454 del de Méjico, que establece igual disposición; el 813 del de Guatemala; el 3313 del de Baja California; el 1600 del de la Luisiana; el 3743, en relación con el 3799 y el 3804, del de la República Argentina; el 1057, 1058 y 1061 del de Veracruz; el 973 del de la República Oriental de Uruguay, en su caso 3.°, y el 1759 del de Portugal. (1) Del instituído. 102  CÓDIGO OLV1L ARTÍCULO 767 La expresión de una causa falsa de la institución de heredero ó del nombramiento de legatario, será consi- derada como no escrita, á no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución ó legado si hubiese conocido la falsedad de la causa. La expresión de una causa contraría á derecho, aun- que sea verdadera, se tendrá también por no escrita. ARTÍCULO 768 El heredero instituido en una cosa cierta y deter- minada será considerado como legatario. ARTICULO 769 Cuando el testador nombre unos herederos indivi- dualmente y otros colectivamente, como si dijere: «Ins- tituyo por mis herederos á N. y á N. y á los hijos de N.», los colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, á no ser que conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del tes- tador. ARTICULO 770 Si el testador instituye á sus hermanos, y los tiene carnales y de padre ó madre solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado. ARTÍCULO 771 Cuando el testador llame á la sucesión á una perso- na y á sus hijos, se entenderán todos instituidos si- multánea y no sucesivamente. Los preceptos consignados en los cinco artículos que deja- mos insertos, constituyen otras tantas reglas de interpretación de las disposiciones testamentarias en cuanto á la institución de. herederos. LIB. III—TÍT. III — ARTS. 767 A 771  103 Como á pesar del cuidado puesto por la ley para conseguir la mayor claridad en la expresión de las últimas voluntades, pu- dieran resultar confusas 6 dudosas las cláusulas de sus ordena- mientos, los autores del Código procuraron evitar las consecuen- cias y perjuicios que por dicha confusión pudieran originarse, estableciendo en los artículos que examinamos las reglas de her- menéutica más convenientes para la mejor inteligencia de sus disposiciones, especialmente en lo esencial de las mismas, ó sea en la parte relativa á la institución. Todas esas reglas se inspiran, en primer término, en el res- peto á la voluntad del testador, base principal de toda recta in- terpretación de los testamentos, y que la ley procura siempre amparar. Dicat leslalor el erit lex, afirmaban las antiguas escue- las, encerrando en tan breve fórmula toda la doctrina legal re- lativa á esta materia y siguiendo el mismo criterio la jurispru- dencia, cuidó do esclarecer y hacer respetar la voluntad del tes- tador, estableciendo, de acuerdo con la ley 5. a , tít. 33 de la Par- tida 7. a , que sus palabras debían ser entendidas lisa y llana- mente como suenan, á no probarse que la intención fué otra; de- biendo asimismo interpretarse ésta mediante la comparación en- tre unas y otras cláusulas del testamento, para fijar su verda- dera inteligencia de modo que no se alterasen los verdaderos propósitos del causante (1). En los mismos principios se ha ins- pirado el Código, Lindando en tan sabia doctrina las reglas pre- cedentes, como resulta del examen que pasamos á hacer de cada una de ellas. La primera de todas, ó sea la consignada en el art. 767, es una consecuencia del principio aceptado por el Ordenamiento de Alcalá y mantenido por el Código, de no ser precisa la institu- ción de herederos para la validez del testamento, del cual se de- duce necesariamente que la falsedal de la causa no vicia ya la institución, como ocurría en los tiempos en que ésta era nece- (1) Véanse entre otras, las sentencias de 30 de Abril de 1857, 23 de Marzo de 1860, 22 de Enero de 1862, 24 de Marzo y 26 de Mayo de 1866, 6 de Julio de 1891, 25 de Junio y 22 de Diciembre de 1892 y 16 de Septiembi e de 1893. 104  CÓDIGO CiVIL Baria y constituía la cabeza y raíz del testamento. Esto se en- tiende en el caso de que no resulte del mismo testamento que el testador no habría hecho la institución ó el legado si hubiese conocido la falsedad de la causa; pues entonces conforme á la antigua jurisprudencia, habrá que respetar dicha intención; es- tando además en un todo conforme esta primera regla 'de inter- pretación con los preceptos generales del derecho, pues partién- dose en dicho caso, al hacer la institución, de un supuesto fal- so, no puede prevalecer, porque realmente no es objeto de la voluntad del testador, que si dispuso lo que la misma expresa, fué en la hipótesis de la existencia del motivo ó de la causa en que se fundó la institución ó el legado. La disposición consignada en el párrafo 2.° de dicho articulo la estableció ya el derecho romano y no puede menos de recono- cerse su justicia, pues lo que es contra derecho no es suscepti- ble de producir efecto jurídico alguno, debiendo, por lo tanto, tenerse como no escrita dicha causa, porque no es presumible siquiera que el testador, al otorgar su disposición testamentaria, tuviese la intención de ordenar lo que no podía tener eficacia. El proyecto de Código de 1882, en su art. 768, proponía aná- logo precepto, y respecto de los legados, la ley 20, tit. de la Partida 6. a , contenía prescripciones parecidas. Concuerda ade- más dicha regla con el art. 828 del Código de Italia, el 900 del de Francia, si bien éste se refiere más á las condiciones impo- sibles y contrarias á derecho; el 1058 del de Chile, el 1117 del de Colombia, el 3380 y siguientes del de Méjico, el 3243 y 3244 del de la Baja California y algunos otros. La segunda de las reglas de interpretación indicadas, con- tenida en el art. 768, se funda en una razón legal de indisputa- ble evidencia, pues no tratándose de una sucesión universal, sino de la disposición de una cosa determinada, tiene dicha ins- titución más el carácter de legado que de herencia; y esto que 86 determinaba ya hasta cierto punto en la ley 14, tít. 3. 0 . de la Partida 6. a ; para el caso de haber otro heredero testamentario, en aquellos tiempos en que era necesaria la institución de here- LIB. IJI-TÍT. III-ARTS. 167 A 771  105 dero, no podía menos de sustentarse después que la ley 1. 5 , tí- tulo 19 del Ordenamiento de Alcalá hizo desaparecer dicha ne- cesidad. El proyecto de Código de 1851, en su art. 628, y el de 1882 en el 769, propusieron preceptos análogos también, y concuerda además el precepto citado con el art. 819 del Código de la Re- pública Oriental del Uruguay, el 1796 del de Portugal, el 760 del de Italia, el716 del de la República Argentina, el 941 del de Veracruz, el 554 del de Austria, el 921 y 1004 del de Holanda, el 955, 1099 y 1104 del de Chile, el 2171 del de Sajonia y el 1162 del de Colombia. Aplica el precepto del art. 768 el Tribunal Supremo en sen- tencia de 22 de Marzo de 1901, al considerar subsistentes cier- tos legados contenidos en un testamento anterior, no obstante haberse otorgado después nuevo testamento que mantenía en toda su fuerza las disposiciones de los dos anteriores en cuanto no estuviesen modificados. Véase esta sentencia en el art. 869. En 7 de Junio de 1899, declara el mismo Tribunal, que ins- tituida heredera una persona en un inmueble determinado, y además en el remanente de los bienes, si se cumplía determi- nada condición, la institución en cuanto á dicho inmueble debe estimarse hecha á título univesal y no singular. En 11 de Febrero de 1903 se declara que cuando el testador lega á una persona el tercio de sus bienes, derechos y acciones, y á continuación instituye herederos en el resto, claramente establece un legado de parte alícuota de la herencia, no prohi- bido por nuestra actual legislación, sin que al estimarlo así se infrinja el. art 768 ni el 6(:0, y sin que el legatario pueda ser considerado sólo por el hecho de hablarse también de derechos y acciones, como sucesor á título universal. Aplica también el art. 768, con el 771 la sentencia de 8 de Julio de 1904, aunque sin establecer doctrina alguna de impor- tancia. El art. 76S muestra claramente el criterio legal, y ha de aplicarse estrictamente en las relaciones sucesorias que regula 106  CÓDIGO CIVIL la ley. Así, pues, cuando ésta asigna á un sucesor una parte alícuota de la herencia, como la mitad ó la tercera parte de los bienes, nunca ha de entenderse que establece un legado. Cuan- do de los bienes de una persona separa los de determinada pro- cedencia para que pasen á otro sucesor, se entiende que se sepa- ran dos sucesiones distintas, acompañando á cada una de ellas sus especiales derechos y sus peculiares obligaciones. Una he- rencia entera puede considerarse cosa cierta y determinada, pues relativamente todo puede entenderse determinado; pero no puede interpretarse con tal amplitud el precepto legal. Para que legalmente exista legado, ha de tratarse de la transmisión de uno varios ó muchos objetos determinados de los comprendidos en una sucesión. Las palabras empleadas en su caso por el testa- dor resuelven en otro caso la cuestión, pues puede separar ó determinar hasta una parte alícuota de la herencia y asignarla como legado: en tales casos, la ley admite para ese sucesor el concepto de legatario; pero limitando sus derechos y obligacio- nes á fin de que nunca sea más que un sucesor á tituló sin- gular. La regla 3. a , fijada en el art. 769, no tiene precedentes con- cretos en nuestro antiguo derecho, pero es consecuencia de lo dispuesto en la ley 17, tít. 3.° de la Partida 6. a , y su precepto es sencillo y de fácil inteligencia, aunque otra cosa ha parecido á algunos de los comentadores del Código, toda vez que la dis- posición contenida en dicho artículo se reduce á determinar que mientras no se demuestre ó se deduzca del testamento que la vo. luntad del testador al instituir nominal é individualmente á de- terminados herederos y á otros de una manera colectiva, fué que estos últimos conjuntamente nombrados vinieran á sucederle en estirpe, por decirlo así, ó en representación de la colectividad instituida, deben heredar in capita, como si individualmente hu- bieran sido instituidos, pues no existe en dicho caso razón ni motivo alguno por el cual pueda presumirse que su intención fuera establecer diferencia alguna entre los favorecidos por la institución, y ha de aplicarse en tal concepto el principio sancio- LIB. III-TÍT. III---,ARTS. 767 A 771  107 nado en el art. 765, por no designarse la parte en que los mis- mos deban heredar. Sin embargo, invocando algunos indebidamente la teoría que rige respecto de la sucesión intestada, han censurado dicho pre- cepto, estimando más conforme á los sanos principios del dere- cho el que los instituidos individualmente hereden 'la parte co- rrespondiente á su propia personalidad, y todos los llamados co- lectivamente la que corresponde á la colectividad, como si ésta fuese un solo heredero, si bien reconocen que puede ser otra la intención del testador, cuando por no saber éste los nombres de todos los que se propone favorecer con su llamamiento ó por no extenderse demasiado en la confección del testamento, los desig- nase en esa forma, en cuyos casos únicamente admiten • como aplicable la disposición indicada. En el proyecto de Código de 1851 no encontramos precepto alguno que haga relación al del art. 769 citado; pero el de 1882 propuso análoga disposición y se encuentran también concor- dancias en el art, 1797 del Código de Portugal, en el 3504 del de Méjico, en el 3340 del de la Baja California y en el 2175 del de Sajonia. La regla consignada en el art. 770 no tiene tampoco prece- dentes en el derecho antiguo, pero sí en el 771 del proyecto de Código de 1882, el cual propuso, con ligeras variantes, el mismo precepto que el artículo indicado. Nada nuevo se establece en dicha regla, ni dificultad alguna ofrece su inteligencia, puesto que se limita á confirmar las dis- posiciones generales prescritas para la sucesión intestada. Algunos expositores han creído por esto que dicha disposi- ción holgaba ó era innecesaria; pero fácilmente se comprende la conveniencia de su establecimiento, pues habiéndose prescrito en el artículo anterior, con la amplitud que hemos indicado, que todos los instituidos, así individual como colectivamente, se con- siderarán como si hubieran sido nombrados individualmente, debiendo, por lo tanto, heredar por partes iguales si no se desig- nara la parte que cada uno de ellos debiera percibir, podría su- 108  OÓDIGO OIVIL ponerse que dicha regla era extensiva al presente caso , en el cual el legislador, de acuerdo con los principios de justicia y de equidad en que se ha inspirado la reforma, ha querido que se atienda á las distintas circunstancias de los herederos, presu- miendo que la intención y la voluntad del testador, al no dispo- ner lo contrario, fué ajustarse á los preceptos de la ley, hacien- - do de mejor condición á aquellos que con mayoras vínculos se hallaren unidos al mismo. Para evitar esa inteligencia precisa- ba una declaración expresa en este sentido, y á esa necesidad responde dicho precepto. La misma doctrina han establecido la mayor parte de las le- gislaciones extranjeras, como puede verse en el art. 1798 del Código de Portugal, 3505 del de Méjico, 3341 del de la Baja Ca- lifornia y en el párrafo 2.° del 740 del de Italia. Finalmente, la regla establecida en el último de los cinco ar- tículos que examinamos es una reproducción de la doctrina co- rriente entre los tratadistas, deducida lógicamente de los prin- cipios generales del derecho, y por su claridad y sencillez no re- quiere mayor explicación. Sancionada se halla en casi todos los Códigos extranjeros, encontrándose concordancias con dicho precepto, entre otros ar • ticulos, en el 1799 del de Portugal, en el 3506 del de Méjico, y en el 3342 del de la Baja California. ARTÍCULO 772 El testador designará al heredero por su nombre y apellido; y, cuando haya dos que los tengan- iguales, deberá seIalar alguna circunstancia por la que se co• nozca al instituido. Aunque el testador haya omitido el nombre del he redero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido, valdrá la institución. La importancia que en la materia de testamentos tuvo siem- pre la institución de herederos, hizo que todas las legislaciones impusieran al testador la obligación de designar al heredero de LIB. III -TÍT. 111-ART. 772  109 un modo que no diera lugar á dudas, si bien suelen distinguir- se aquéllas en cuanto á la severidad y al rigor con que desarro- llaron dicho precepto. En la legislación romana y en la de Partidas fné el legisla- dor en extremo minucioso, partiendo del principio quaties non apparet quis haeres institutus sit, institutio non valet; pero como ya la institución no tiene la misma consideración y transcendencia que en dichas legislaciones, ni es necesaria para la validez del testamento, no tiene que estar sujeta, como antes, á fórmulas previamente aceptadas por el legislador, y, por lo tanto, el tes- tador puede usar de toda libertad respecto á la forma y- á. los términos de la institución, siempre que lo haga de modo que pueda venirse en conocimiento de la persona favorecida por ella cuando no la designare nominalmente. Sin embargo, como la voluntad d31 testador es la ley por que ha de regirse la institución, debe constar ésta de una manera precisa, y por eso el artículo que examinamos exige que se ex • - preso el nombre y apellido del instituido, y que cuando haya dos que los tengan iguales, se solado alguna otra circunstancia por la que pueda ser conocido, si bien no impone dicho requisito como indispensable para la validez de la institución, pues ésta surtirá todos sus efectos aunque se haya omitido la expresión citada, siempre que sea designado el heredero de modo que no pueda dudarse quién es. En armonía con lo dispuesto en el artículo que comentamos, resuelven varios casos, estimados por alguien como dudosos, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1899, y las Resoluciones de la Dirección de los Registros de 23 de Abril y 11 de Mayo de 1900 y 26 de Junio de 1901, declarando que puede determinarse perfectamente la personalidad del heredero, y es, por consiguiente, válida la institución cuando el testador llama á la herencia á una persona designándola per el apodo con que la conocía, si se prueba quién fuese, ó cuando instituye he- rederos á los hijos de determinados hermanos sin expresar el nombre de aquéllos, ó á los hijos que Dios fuere sei vido darle 110  °ODIO() CIVIL en su matrimonio, pues en todos estos casos no puede dudarse de quiénes sean los instituidos. Véase también en el art. 750 la sentencia de 31 de Enero de 1899. La razón de ese precepto fácilmente se comprende teniendo en cuenta que en el art. 750 sentó el Código justamente el prin- cipio general de la nulidad de toda disposición hecha en favor de persona incierta, y como tal debe ser considerada aquella que por los términos de su llamamiento no pueda venirse en cono- cimiento de quién sea, y por eso, para evitar dicha nulidad res- pecto de la institución, se previene que se haga la designación en la forma indicada en el párrafo primero del artículo, ó en otro caso, de modo que no pueda dudarse quien es el ins- tituido. La institución de heredero, como disposición que envuelve la representación hereditaria, necesita determinadas condiciones para su validez y efectividad, y si bien el Código se ha inspi- rado en el espíritu dominante hoy en las ciencias jurídicas de dar la mayor facilidad posible á la institución, y, en general, á los testamentos, impone, sin embargo, por la razón antes indi- cada, algunas reglas que han de regir su forma, las cuales cons- tituyen el objeto del presente artículo y del 773, exigiéndose, además, que sea ordenada en testamento, pues si bien no existe una disposición especial en esta sección que así lo prevenga, se deduce, sin embargo, dicha necesidad del contexto del art. 672, según el que será nula t oda disposición sobre institución de he- redero hecha por el testador en cédulas ó papeles que no reunan los requisitos prevenidos para el testamento ológrafo. La disposición de este articulo tiene sus precedentes en el derecho romano en la ley 9. a , párrafo 8, 0 , tít. 5.°, libro 28 del Digesto, cuya doctrina siguieron las leyes 6. a y 10 del tít. 8.° de la Partida 6. a El proyecto de Código de 1851, que expresa- mente declaraba en su art. 625 no ser necesaria para la firmeza del testamento la institución de herederos, no consignó disposi- ción alguna relativa á la forma en que debía llevarse á efecto; pero el de 1882 propuso disposición análoga al presente articu. IIB.  773  111 lo, hallándose mantenido este criterio por las legislaciones ex- tranjeras y por la juisprudencia de los tribunales. El precepto indicado se ajusta, pues, á la doctrina corriente y al carácter que en los Códigos modernos tiene la institución de herederos, evidenciando los términos del mismo que el legis- dor ha procurado con especial interés que haya siempre una determinación clara y patente de la persona favorecida por ella, bien se haga esa determinación por la expresión de su nombre y apellido, bien por cualquier otro medio cuando por haber dis- tintas personas llamadas del mismo modo ó por haberlo omitido el testador no pudiera hacerse dicha determinación en esa forma. En cuanto á las legislaciones extranjeras, encuéntranse tam- bién importantes concordancias en el art. 1056 del Código de Chile, en el 3343 y 3344 del de la Baja California, en el 3507 y 3508 del de Méjico y en el 3712 del de la República Argentina. ARTICULO 773 El error en el nombre, apellido ó cualidades del he- redero no vicia la institución cuando de otra manera puede saberse ciertamente cuál sea la persona nom- brada. Si entre personas del mismo nombre y apellido hay igualdad de circunstancias y éstas son tales que no permiten distinguir al instituido, ninguno será here- dero. La prescripción contenida en el párrafo 1. 0 de este artículo, es una consecuencia del principio que inspira el anterior, y am- bos demuestran el respeto que al legislador ha merecido la vo- luntad del testador y el cuidado con que procura que dicha vo- luntad prospere, cualquiera que sea la forma en que haya sido expresada, siempre que pueda venirse en conocimiento de ella, aun cuando por error ó por otro motivo no resulten conformes con ésta los términos en que hubiere sido hecha la institución. Como esa voluntad es la que ha de predominar, con perfecta 112  CODIU0 UIV IL lógica establece el Código que el error no vicia la institución, cuando de otra manera pueda saberse ciertamente quién sea el instituido. El mismo criterio, en cuanto á los efectos del error, siguió la ley 13, tít. 3.° de la Partda 6. a ; y concuerda también el precepto citado con el párrafo 29, tít. 20, libro 2.° de la Ins- tituta. Su objeto es asegurar y determinar la persona favorecida por la institución, y aunque algunos comentaristas consideran dicho precepto en pugna con la regla general consignada en el párrafo 1.° del art. 772, rectamente apreciados sus términos, así como la razón legal en que se inspiran y el fin perseguido por el legislador al establecerlo, desde luego se observa una per- fecta conformidad y correlación entre ambas disposiciones, sien- do lógica consecuencia del criterio adoptado por el Código res- pecto de la institución hereditaria, y, por lo tanto, de la regla general citada, la prescripción del párrafo 1.° de este articulo, según al principio expusimos. La sanción consignada en el párrafo 2.°, privando de efica- cia á la institución cuando no pueda distinguirse la persona del instituido por haber varias del mismo nombre y apellido y con igualdad de circunstancias, es una reproducción de nuestro de- recho antiguo, puesto que la ley 10, tít. 3.° de la Partida 6.a antes citada, declaró lo mismo, aunque en términos no tan ex- plícitos como los del artículo que examinamos, y su precepto es tan conforme á los buenos principios jurídicos, que resulta in- necesaria toda explicación sobre el mismo. De las ligeras indicaciones que preceden, resulta que los efectos de la identidad de nombres y apellidos son: 1 . .°, hacer eficaz la institución si el testador expresa ó señala alguna otra circunstancia por las que pueda conocerse al instituido, lo cual de- berá hacerse necesariamente siempre que fuere _posible, por ser precep- tiva la disposición correspondiente del art. 773 del Código; y 2.° ha- cer, por el contrario, ineficaz la institución si por haber iden- tidad de circunstancias, y por la misma naturaleza de éstas no es posible distinguir cuál de las personas del mismo nombre y LIB. III--TÍT.  773  113 apellido es á quien quiso el testador favorecer con su llama- miento. Ei proyeecto de Código de 1882 proponía preceptos análo- gos (I), y varios Códigos extranjeros concuerdan también con el nuestro, si bien en éste se han refundido, en los dos aparta- dos referidos, articulos y disposiciones que en otros forman pre- ceptos independientes, viniendo de ese modo los autores de nues- tro derecho á condensar y hacer más fácil la inteligencia de la doctrina en este punto.. El italiano, en su art. 836, previene que si la persona del heredero ó legatario hubiere sido indicada erróneamente, tendrá la disposición su mismo efecto cuando por el contexto del testa- mento ó de otros documentos ó hechos constantes, se demuestre cuál sea la persona que ha querido indicar el testador, y lo mis- mo debe tener lugar cuando la cosa dejada en testamento haya sido indicada ó descrita inexactamente, si se reconoce de una manera cierta cuál es la cosa de que el testador quiso disponer. Como se ve, dicha legislación admite la prueba supletoria. Nuestro derecho no la prohibe tampoco para el efecto de escla- recer y determinar cuál sea en el caso del presente articulo la voluntad y la intención del testador; y con arreglo á los princi- pios que rigen en la materia de prueba, ésta corresponderá al que pretenda ser tenido por heredero. El Código de Portugal, en su art. 1837, establece la misma doctrina que el nuestro, puesto que, según él, la equivocación del testador respecto de la persona del legatario ó de la cosa legada, no anulará el testamento si se pudiera demostrar claramente cuál era la intención del testador: doctrina igualmente aplicable á la institu- ción de herederos. Y por último, concuerda además este articulo con el 1057 del de Chile, e1824 del de Guatemala, el 3712 del de la República Argentina, el 3509 y 3510 del de Méjico, el 3345 y 3346 del de la Baja California, y algunos otros. (1) Art. 774. TOMO VI 114  CÓDIGO CIVIL SECCION TERCERA DE LA SUSTITUCIÓN puede designar los herederos que quiera El testador no sólo que á su fallecimiento entren en el goce de la herencia, sino que además le es permitido por la ley hacer un segundo ó ulterior llamamiento para el caso de que el heredero ó los herederos ins- tituidos, ó los legatarios favorecidos por el mismo, no quieran no puedan aceptar la herencia ó los legados, ó mueran sin poder disponer de sus bienes; y no sólo le autoriza para esto, sino que también puede dejar la herencia á una persona con encargo de entregarla á otra, total ó parcialmente. Ese nuevo llamamiento que está facultado para hacer el tes- tador, es lo que siempre se ha conocido con el nombre de sus- -dilución. Las indicaciones precedentes comprenden, dentro de sus bre- ves términos, la definición más completa que puede darse de la sustitución. Ordinariamente la definen los autores refiriéndose tan sólo á los casos en que el instituido no quiere ó no puede acep- tar la herencia, que es cuando realmente hay una personal trans- misión del testador al sustituto; pero á más de esa sustitución directa, la ley ha reconocido otra indirecta, para cuando el insti- tuido fallece en edad pupilar ó en estado de demencia, permi- tiendo al testador disponer para dichos casos los ordenamientos que tenga por conveniente respecto á la sucesión de los bienes, y aun autoriza que se haga ese segundo llamamiento para des- pués de haber percibido la herencia el heredero instituido con la condición de entregar á otro el todo ó parte de ella. Estas dos últimas clases de sustituciones no estaban comprendidas en los limites de la definición general que hemos indicado como co- rriente entre los autores, y por eso la ampliamos con los con- ceptos expuestos en la última parte de la ligera noción con que encabezamos el estudio de la presente sección. En realidad, la sustitución no es más que la institución su LIB.  3.a  115 sidiaria de un segundo 6 ulterior heredero '6 legatario, subordi- nada á otra institución principal dependiente de un suceso más menos cierto, 6 mejor dicho, una institución condicional. No hemos de exponer ahora el fundamento de esta institución, por tener ya indicado el concepto que nos merece; pero no puede menos de reconocerse que en casi todas las legislaciones es ad- mitida y que ha sido objeto de numerosas disposiciones para su mejor regulación. En el derecho romano tuvo una gran importancia, por la ne- cesidad y conveniencia que en aquella legislación implicaba la adición de la herencia. Las Partidas le consagraron las 14 leyes del art. 5.° de la Partida 6. a , y la jurisprudencia de los Tribu- nales ha respetado y confirmado constantemente la doctrina . es- tablecida por dichas leyes. Seis clases de sustituciones admitía el estado de derecho anterior al Código, y eran conocidas con los nombres de vulgar, papilar, ejemplar, ffleicomisaria, brevilocua y recíproca. La primera de ellas era la que podía hacer cualquier testador al heredero instituido para el caso de que no llegase á serlo; la segunda, la que el padre hacía nombrando sustituto al hijo que tenía en su potestad, para el caso, de que, siendo here- dero, muriese antes de llegar á la pubertad, y de adquirir, por lo tanto, la testameutifacción activa; la tercera, la que los as- cendientes hicieran, nombrando sustituto á los herederos que tenían derecho á heredarlos y estuviesen imposibilitados para testar por haber perdido el juicio, para el caso de qua muriesen sin recobrarlo y sin haber hecho testamento con anterioridad á la locura 6 en un intervalo de lucidez; la cuarta, llamada tam- bién por los autores indirecta, ta p ia lugar cuando el testador ins- tituía por heredera á una persona, encargándola que entregase á otra total ó parcialmente la herencia; la quinta, denominada igualmente compendiosa, no era más que la reunión en una sola fórmula de varios de los casos citados, y la última tenía lugar cuando se sustituían entre sí varios instituidos herederos. Como se deduce de la exposición hecha, las seis clases de sus- tituciones reconocidas por la legislación anterior se reducen en 116  - CÓDIGO CIVIL rigor á las cuatro primeramente citadas, siendo las dos restan- tes meras modalidades de las mismas. De esas cuatro formas primitivas de sustitución se ocupa el Código en la sección que vamos á examinar: pues si bien dicha institución perdió su es- pecial carácter, desapareciendo el fin principal de su estable- cimiento desde que dejó de ser necesaria la institución de here- dero y se permitió la compatibilidad entre las sucesiones testa- da é intestada, los autores del nuevo cuerpo legal, y antes que ellos la ley de Bases de 11 de Mayo de 1888, estimaron conve- niente su mantenimiento como medio concedido al testador para satisfacer atendibles necesidades que de otro modo no podrían ser satisfechas. Según veremos por el estudio que hemos de hacer de cada uno de los 16 artículos que constituyen esta sección, en ella se ha recopilado sin grandes modificaciones toda la doctrina con- signada en las diferentes leyes de nuestro antiguo derecho, si bien se ha procurado evitar con especial cuidado los inconve- nientes á que podía dar lugar, adoptándose con dicho objeto las disposiciones oportunas para impedir que indirectamente se elu- dan las limitaciones impuestas en orden á los llamamientos, que se repitan los abusos que frecuentemente llegaron á come- terse en lo antiguo. ARTICULO 774 Puede el testador sustituir una ó más personas al heredero ó herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, ó no quieran, ó no puedan acep tar la herencia. La sustitución simple, y sin expresión de casos,. comprende los tres expresados en el párrafo anterior, á menos que el testador haya dispuesto lo contrario. Refiérese este artículo á la sustitución denominada vulgar que es también la primera que se conoció en el derecho romano, del cual trae su origen, hallándose establecida para el caso de que el instituido en primer término no llegue á ser heredero. B LIB I1T — Ttr. ill—ART. 774  117 haeris non erit, decía con su propia concisión aquella legislación, para determinar la causa de esta forma de sustitución, y desde luego se comprende que á dicha causa puede llegarse por dos motivos distintos, dependiente uno,de la voluntad del hereden, y otro de su cualidad ó condición. En efecto, el heredero puede dejar de serlo por no querer aceptar la herencia ó por no poder recibirla en razón á su incapacidad ó indignidad para suceder monis causa, y también por haber muerto antes que el testador, y ambos motivos se hallan comprendidos en la locución romana. Discutían los autores (1) sobre las distintas fórmulas y los casos diferentes de la sustitución vulgar; pero hoy, después de la precisión y claridad del artículo que examinamos, han dejado de tener interés práctico las discusiones de los tratadistas en este punto. La razón legal de esta forma de sustitución, como la de las restantes, derivada en la legislación romana de la necesidad puesta por la misma de que hubiera un heredero que aceptase la herencia para que pudiera ser cumplida en todas sus partes la voluntad del testador; pues de lo contrario, la sucesión pasaba á los herederos abintestato, quedando sin cumplir las demás disposiciones independientes de la institución. Por esto y para facilitar la aceptación, se permitió al testador la sustitución, á fin de que si el instituido no entraba en la herencia, pudiera ésta pasar al llamado en segundo lugar. La importancia de la susti- tución se hizo mucho mayor durante el régimen de las leyes ca- ducarias, que limitaron considerablemente la testamentifacción pasiva y declararon la parte llamada caduca por la limitación del derecho de acrecer que las mismas establecieron como perte- neciente al Estado en tiempo de Caracalla. Permitida hoy la compatibilidad de las sucesiones testamen- taria y legítima, no puede atribuirse ese fundamento á la susti- tución; pues aunque el heredero no acepte la herencia, no por (1) V. Voet, núm 12, tit, 6.°, libro 28; Gómez Var., resol.  cap. 3,e, número 19; Morató, Derecho civil espanol, tomo 2. 0 , núm. 1171 y otros. 118  CÓDIGO CIVIL eso caducará el testamento como entre los romanos, sino que éste seguirá surtiendo todos sus efectos, según el art. 764, cum- pliéndose con arreglo á él las demás disposiciones testamenta- rias que estuvieren hechas con sujeción á laS leyes, y pasando el remanente de los bienes á los herederos legítimos. En su vir- tud, el fundamento de la sustitución en la actualidad, como ha dicho un autor, estriba aparte de la conveniencia de que haya una persona que en representación del difunto cumpla lo man- dado en su última voluntad, con la mayor libertad que por ella adquieren los testadores para socorrer necesidades y premiar servicio de individuos que, sin tener el primer lugar en nuestro corazón, son más dignos de nuestro cariño ó más acreedores á una recompensa que los herederos abintestato, á quienes sin ese recurso habría de pasar la herencia. A pesar de esta razón legal, no todas las legislaciones sos- tienen la misma doctrina, pues mientras unas condenan las sus- tituciones y las prohiben como tales, otras las admiten bajo to- dos sus aspectos6 en alguna de sus diferentes formas. En efecto, el Código francés, en su art. 896, prohibe ln sustitución en ge- r; eral, si bien el 898 admite indirectamente la vulgar, El de Ita- lia. (1), el del Uuruguay (2), el de Méjico (3) y de Guatemala (4), prohiben la sustitución fideicomisaria: el de Bolivia restringe la vulgar, la papilar y la eiempla' , y proscribe la fideicomisaria: el de Portugal admite también las tres primeras y prohibe en su art. 1867 la cuarta, pero deja á salvo la de los padres en los bie• nes disponibles en favor de los nietos nacidos 6 por nacer, y las que se refieran á los descendientes en primer grado de los her- manos del testador: el de Austria reconoce la vulgar, la jlideico- misaria, y el fideicomiso, distinguiendo éste de la sustitución fideicomisaria respecto de la cual dispone en su art. 611, que no tiene límite alguno á no ser que recaiga en persona que todavía (1) Art. 899. (2) Art. 287. { 13) Art. 2631. 4) Art. 832. LIB. III —TÍT. HL — ART. 774  119 no haya nacido, declarándose además, por el art. 618, que el fideicomiso consiste en el destino que se da á unos bienes, para que siempre ó por tiempo determinado queden vinculados en una familia, con prohibición de ser enajenados. El. Código bá- varo admite las sustituciones pupilar y ejemplar del derecho ro- mano, la vulgar según la legislación francesa, y en las demás se acomoda á la austriaca; y por último, en Inglaterra puede im- ponerse al legatario ó donatario la condición de que cuando ocu- rra su muerte, pasen los bienes á uno ó varios sustitutos, exis- tentes cuando se hizo la donación, ó á los descendientes que pu- dieran nacer durante veintiún años después de la muerte de los legatarios ó donatarios. En el derecho de Castilla, las- leyes del tít. 5.° de la Par- tida 6. 8 , tomaron de las romanas la doctrina sobre sustitución, ocupándose especialmente de la vulgar, pupilar y ejemplar, cuyos preceptos fueron sancionados constantemente por la jurispru- dencia, y en cuanto á la legislación foral, muy pocas son las di- ferencias que se observan. En Catalwi7a están en uso las tres formas indicadas, con algunas variantes, especialmente la pu- pilar, y el padre, en uso de la libertad de testar que goza, insti. tuyo generalmente por heredero universal á uno de sus hijos en las tres cuartas partes de la herencia, y le da por sustituto otro hijo para el caso de que el primero muera sin descendientes, ó éstos no lleguen á la edad de testar, si los tuviere: úsase tam- bién la sustitución in diem, que es la que se hace para corto tér. mino, que comúnmente se contrae al fallecimiento de heredero. En Aragón se conocen la vulgar y la jlieicomisaria, á tenor del derecho romano, explicándose que no se encuentre establecida la pupilar porque hubiere carecido de fundamento. En Navarra las leyes romanas suplen la deficiencia de su peculiar derecho, si bien se observan algunas disposiciones especiales que amplían la doctrina (1), dejando, sin embargo, á salvo las reglas funda- mentales del Corpus juris sobre la materia. (1) Véanse las leyes 11 y 14 del tít. 13, libro 3.° de su Novísima Recopi- lación. 120  CÓDIGO CLVIL De la reseña que hemos hecho resulta que, de las diversas formas de sustitución, la más comúnmente admitida y aquella en que más conforme aparece la doctrina, es la vulgar, objeto del presente articulo. Cuando el testador instituye por heredero á su consorte, y á falta de éste, á sus hermanas, sucediéndose unos á otros, caso de fallecimiento, existe en primer término una sustitución vul- gar para el caso de que dicho consorte premuriese, y después, un llamamiento de las hermanas á la herencia para después de la muerte del primer instituido que no implica la existencia de un verdadero fideicomiso. (Sentencia de 13 de Octubre de 1896.) Véase en el comentario del art. 759 la sentencia de 11 de Abril de 1905. Con relación á este articulo, aunque sin sentar doctrina im- portante, se ha dictado también la Resolución de la Dirección de los Registros de 4 de Diciembre del citado año 1905. No hemos de detenernos á examinar las ventajas ó los incon- venientes que puede reportar su mantenimiento, pues no estu- diamos esta institución en derecho constituyente, sino en el constituido, y hallándola aceptada por nuestro Código, huelga en el comentarista toda consideración sobre tal extremo. Sin embargo, con arreglo á los principios eclécticos en que se ha fundado nuestra labor codificadora, no podemos menos de reco- nocer que, si bien se presta á abusos é inconvenientes, por efecto de los cuales puede llegar á disponerse de los bienes en modo tal que mate la libertad racional de la propiedad, convir- tiendo la institución hereditaria en verdaderos mayorazgos ó en aquellos testamentos de confianza que tantos pleitos originaron, puede, sin embargo, producir los mejores resultados la sustitu- ción, especialmente la simple, evitando la sucesión abintestato, á que por el hecho de la sustitución se muestra refractario el testador. Los términos de este articulo son claros y terminantes, y á nuestro juicio, no pueden dar lugar á duda alguna. No eran en- teramente conforme á ellos los de los artículos 629 y 630 del LIB. III—TÍT. III—A RT. 775  121 proyecto de 1851, en los cuales se declaraba, corno en el Código de la República Argentina, que la sustitución vulgar era la única reconocida por la ley. Por el contrario, tienen gran relación y conformidad con el presente artículo el 775 del proyecto de 1882. Algunos precedentes históricos se encuentran en varias leyes del Digesto y muy particularmente en las 2. a y 8. 5 , tít. 5.° de la Partida 6. 5 , que definen las sustituciones y se ocupan de la llamada vulgar; concordando además dicho artículo con el 1156 y 1157 del Código de Chile, el 820 y 821 del de la República del Uruguay, el 1858 del de Portugal, el 3439 y 3442 del de la Baja California, el 895 y 896 del de Italia, el 3621 y 3624 del de Méjico y el 3724 del de la República Argentina. ARTÍCULO 775 Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos á sus descendientes menores de catorce alos, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad. El precepto de este artículo se refiere á la sustitución Imp. ,- lar en virtud de la que puede decirse que el padre hace su tes- tamento y el del hijo impúber, puesto que le nombra un here. dero. Dicha forma de sustitución fué establecida por el derecho romano después de la vulgar, para el caso de que el instituido que llegase á ser heredero, falleciere sin testamento por no ha- ber llegado á la pubertad: Si haeres 9Z0`11 erit et ante pubertaIem decesserit. En un principio esta forma respondió, como ha dicho un autor, á la v;ecesidad de proteger la persona del impúber, para lo cual el jefe de familia hacía uso de las amplias facultades de la patria potestad. La herencia del huérfano que moría sin llegar á la edad establecida para adquirir la testamentifacción activa, pasaba por ministerio de la ley á sus más próximos parientes, y siendo esto un incentivo de la codicia de los herederos legítimos, ,lió lugar en aquellos tiempos de depravación de las costumbres 122  CÓDIGO CIVIL y atentados contra la vida del causante. á no pocas asechanzas La necesidad de impedir tales abusos motivó dicha clase de sus titución; pero con el tiempo se reconoció que no sólo es la salva- g uardia de la persona del impúber, sino además un poderoso medio de evitar la sucesión intestada á beneficio de la misma fa- milia á que el causante pertenece. Por virtud de la sustitución pupilar se transfiere al sustituto, además de los bienes que pertenecen al testador, el patrimonio del impúber; pero este principio, derivado de la legislación ro- mana, no fué estrictamente aceptado por los intérpretes del de- recho pitrio, entendiendo que, según es de presumir de la vo- luntad presunta del testador, debe ser preferido el derecho de la madre en los bienes del hijo impúber y concedérsele, por tanto, conforme á la ley 6. a de Toro, los dos tercios de la herencia por vía de legítima. Las leyes 1. a y 5. a del tít. 5.° de la Partida 6. a , trajeron á nuestro derecho los principios que regían la sustitución pupilar entre los romanos, aunque sin darle toda la extensión que en aquella legislación tenía: así es que en nuestras leyes no se daba esa facultad á los abuelos cuando éstos no tenían ya la patria potestad sobre sus nietos, ó sea desde que, por la publicación de las leyes de Toro, los hijos vinieron á emanciparse del poder pa- terno por virtud del matrimonio. Reconocida después la patria potestad á la madre lo mismo que al padre, el Código ha venido á otorgar esa facultad á los padres, reproduciendo el derecho anterior, sin más novedad que la de haber suprimido la diferen- cia de edad por razón del sexo, siguiendo el criterio aceptado anteriormente para la determinación de la capacidad para tes- tar, así como para la fijación de la mayor edad. No sólo los padres, sino también los demás ascendientes, pueden nombrar sustitutos á sus descendientes menores de ca- torce años de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de alcanzar dicha edad, que según tenemos dicho, a. la t estamentifacción activa.  es la fijada para En Cataluña, la constitución 3. a , libro 6. introdujo una roa- . LIB  III-ART. 776  123 tricción en la sustitución pupilar, ordenand44écto á los bie- nes maternos, que el nombramiento de susiitito debe recaer en alguno de los parientes de la línea matenía,',:y no en favor de otras personas. El proyecto de Código de 1882 (1) prOponía análogos pre- ceptos, si bien extendía hasta los diez y seis años la época en que para ambos sexos podrían los padres utilizar la facultad de nombrar herederos sustitutos á sus hijos; y en cuanto á las le- gislaciones extranjeras, se encuentran diversas concordancias con el precepto del presente artículo, mereciendo en tal concep- to especial mención el art. 1859 del Código de Portugal, que es esencialmente igual al nuestro, el 3625 del de Méjico y el 3443 del de la Baja California, si bien en éstos se siguen los princi- pios del antiguo derecho, señalándose la edad de doce años para las hembras y de catorce para los varones, concordando tam- bién dicho artículo con el 948 del de Veracruz y el 2203 del de Sajonia. ARTÍCULO 776 El ascendiente podrá nombrar sustituto al descen- diente mayor de catorce años, que, conforme á dere- cho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sustitución de que habla el párrafo anterior que dará sin efecto por el testamento del incapacitado he- cho durante un intervalo lúcido ó después de haber recobrado la razón. A más de las sustituciones vulgar y pupilar, el Código ha re- conocido igualmente la llamada ejemplar, que es conocida tam- bién con el nombre de cuasi pupilar, por su semejanza con la an- terior, estando consagrado el presente artículo á la regulación de dicha forma de sustitución. Fué establecida ésta por Justiniano, á imitación de la papi- lar, para el caso de que el heredero instituido falleciese en esta- (1)  Art. 776. 24  cónico CIVIL 1 d que le impidiese testar por si mismo: Si luzres do de incapacidad erit in furore decesserit. Por virtud de ella el sustituto percibe, como en la pupilar, los bienes del testador y del incapacitado, si éste falleció sin poder otorgar testamento. T anto el derecho romano como el patrio establecían diferen- cias entre los nombramientos de los sustitutos y los efectos de la sustitución papilar y ejemplar, como consecuencia de sus res- pectivos fundamentos, entendiéndose que aquélla estaba basada en la patria potestad y ésta en el afecto hacia el incapacitado; pero el Código ha equiparado en este punto ambas sustitu- ciones. Tiene sus precedentes en el derecho romano la sustitución ejemplar en la ley 9. a , tít. 26, libro 6.° del Código, y en el párra- fo 1.°, tít. 16, libro 2.° de la Instituta. De dichas leyes pasó á las de Partidas, ocupándose de ella la 1. 5 y 11 del tít. 5.° de la Partida 6. 5 , en la segunda de las cuales se estableció que pudie- ran dar sustitutos al incapaz los padres, las madres ó los abue- los, ampliándose esta facultad por el Código civil en el párra- fo 1.° del artículo que examinamos, en el sentido de ser conce- dida en general á todos los ascendientes. El precepto del párrafo 2.° de dicho artículo es una conse- cuencia del criterio seguido por el Código respecto al testamen- to otorgado por el demente, y como ampliación del presente pue- de verse lo expuesto en el comentario de los arts. 663 y 665. Según dicho criterio, el testamento otorgado por el demente en ∎ un intervalo de lucidez, es válido y produce todos sus efectos legales, en cuya virtud la institución de heredero legalmente hecha en dicho testamento tiene que hacer ineficaz la sustitución ejemplar llevada á cabo por los ascendientes del testador toda • vez que la virtualidad de la misma, como la de la sustitución pupilar, depende de que el sustituido muera sin otorgar disposi- ción testamentaria por no haber alcanzado la capacidad necesa- ria para ello. El proyecto de Código de 1882, en su. art. 777, proponía pre- ceptos análogos, y concuerda además este artículo con el 18'61 LIB. III- TÍT. III-ART. 777  125 del de Portugal, el 2203 del de Sajonia, el 3626 y 3628 del de Méjico, 3444 y 3445 del de la Baja California, viniendo á formar los dos artículos citados de cada uno de estos dos últimos Có- digos la integridad del que examinamos, pues mientras en los primeros de ellos se previene que el ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente mayor de edad que conforme á derecho haya sido declarado incapaz por enajenación mental, diciendo que esto es lo que se llama sustitución ejemplar, en los segun- dos de los artículos mencionados, como en el 1862 del Código portugués, se expresa que la sustitución ejemplar queda sin efecto si el incapacitado recobra la razón y se declara así por sentencia judicial. La ley, para dar lugar á esta sustitución, impone la condi- ción de ser mayor de catorce años la persona que haya de ser sustituida, porque antes de esa edad, ni el demente, ni el que gozare de sano juicio, puede tener capacidad para testar, según el núm. 1.° del art. 663 de este Código, y en dicho caso lo que procedería seria la sustitución pupilar. Por el contrario, la esen- cia misma de la ejemplar requiere que el sustituido se halle en estado de ser capaz para testar, pero que deje de serlo por razón de la incapacidad declarada. No basta que dicho sustituido in- curra en demencia, sino que, según los claros términos del ar- ticulo, es preciso que esa incapacidad sea declarada en forma, sea con arreglo á derecho. De las indicaciones que preceden resulta que, para la susti- tución ejemplar, es indispensable la concurrencia de los tres re- quisitos siguientes: 1.°, que la persona que haya de ser susti- tuida sea mayor de catorce años; 2.°, que haya incurrido en incapacidad por enajenación mental; y 3. 0 , que esa incapacidad haya sido declarada con arreglo á derecho. ARTÍCULO 777 Las sustituciones de que hablan los dos artículos an- teriores, cuando el sustituido tenga herederos forzosos, 128  OÓDIGIO CIVIL sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los dere- chos legitimarios de éstos. Habiendo sido establecida la sustitución en sus diferentes formas con el principal objeto de evitar la sucesión intestada, desde luego se comprende que no podían ser admitidas en per- juicio de tercero que tuviera derecho á la herencia por razón de legítima, y el presente articulo viene á declararlo así, haciendo respetar esos derechos legitimarios, que tanta consideración han merecido siempre al legislador y que no pueden ser mermados ni gravados en lo más mínimo con traba ni condición alguna. No faltan, sin embargo, comentaristas que censuran el pre- cepto de este artículo como atentatorio á los derechos de los des- cendientes, entendiendo que las sustituciones debieran quedar ineficaces en su totalidad cuando el sustituido tuviera herederos forzosos y que éstos heredasen abintestato á su causante en la integridad de todos sus bienes, fundándose para ello en que, de lo contrario, vendrían á ser perjudicados por una disposición que no es hecha por la persona á quien suceden y cuyos dere- chos representan, sino por un tercero, lo .cual se opone á la con- dición personal que debe tener el testamento y á los derechos sucesorios que el descendiente tiene sobre los bienes del ascen- diente. No necesitamos detenernos en la refutación de esta opinión. Basta para ello recordar cuanto tenemos dicho en explica- ción de los motivos que se tuvieron en cuenta para mantener en el nuevo cuerpo legal el principio de las legitimas, pues las in- dicaciones entonces hechas demuestran sobradamente que si, en efecto, existe una razón legal imperiosa que justifica el respeto á la legitima en toda sucesión, y que obliga al legislador á im- poner dicho respeto como precepto sancionador de la ley, no hay ni puede haber motivo alguno para sustraer toda la herencia de la voluntad expresa ó tácita del testador, en cuya voluntad y en cuyo lugar se sustituye por una ficción legal el que ordena dicha sustitución. LIB. III I s tT. III — ABTS. 778 A 780  127 El derecho romano tenia establecido, en cuanto á la sustitu- ción papilar, que el sustituto fuese heredero de todos los bienes del instituido (1); pero respecto de la ejemplar era diversa la opi- nión de los comentadores, fundándose unos en la ley 7. a , § 1.°, título 7.°, libro 5.° del Código, y otros en la Instituta. La ley 7.a, título 5.° de la Partida 6. a , acogió la doctrina primeramente ci- tada, dando una extecsión indebida á las sustituciones papilar y ejemplar; pero la ley 6. a de Toro inserta en la 1. a , tít. 20, li- bro 10 de la Novísima Recopilación, reformó tales principios, sosteniendo con razón una teoría muy distinta de aquellos pre- cedentes, que es la que ha servido de norma al presente artículo. El proyecto de Código de 1882, en su art. 778, proponía que las sustituciones sólo fueran válidas cuando el sustituido care ciera de herederos forzosos, aceptando la teoría de los que opi- nan que no caben sustituciones allí donde hay herederos que por ministerio de la ley deben venir á suceder al causante de la sucesión, cualesquiera que sean su situación y circunstancias; pero por las razones ante= indicadas no prosperó en este punto dicho proyecto, respetándose la doctrina establecida por las le- yes de Toro y sancionada por la jurisprudencia, que constituía el derecho vigente á la publicación del Código. Concuerda este artículo con el 3627 del Código de Méjico, el 2207 del de Sajonia, el 1863 del de Portugal y el 838 del de Gua- temala. ARTÍCULO 778 Pueden ser sustituidas dos ó más personas á una sola; y al contrario, una sola á dos ó más herederos. ARTÍCULO 779 Si los herederos instituidos en partes desiguales fue- ren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitu- ción las mismas partes que en la institución, á no ser (1) Ley 10, §  tit, 6.°, lib. 23 del Digesto. 1 28  oóDIGO CIVIL que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador. ARTÍCULO 780 El sustituido quedará sujeto á las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, á menos que el tes- tador haya dispuesto expresamente lo contrario, ó que los gravámenes ó condiciones sean meramente perso- nales del instituido. En estos tres artículos consigna el Código las reglas comunes por las que se rigen las sustituciones vulgar, pupilar y ejemplar. Admitida la sustitución, preciso era sostenerla en la forma expuesta en el primero de dichos artículos, cuyo precepto es consecuencia de los principios aceptados respecto de la institu- ción de herederos, pues así como éstos pueden ser uno ó varios, según la libre voluntad del testador, del mismo modo, y con igual libertad está facultado éste para designar al instituido á los instituidos uno ó más sustitutos. La disposición contenida en este artículo tiene sus preceden• tes en el § 1. 0 , tit. 15, libro 2.° de la Instituta, con el cual con- viene, y mantenida fué siempre por nuestra legislación. Respec- to de este extremo la jurisprudencia tenía declarado que cuando se nombrase un sustituto á dos instituidos que falleciesen sin hijos, la muerte de uno de ellos no facultaba á aquél para recla- mar la mitad de la herencia (1). El proyecto de 1851, en su art. 631, y el de 1882, en el 779, propusieron también preceptos análogos, y tan conformé á de- recho es la regla contenida en dicho articulo, que se halla en perfecta concordancia con lo establecido acerca de este particu- lar en casi todas las legislaciones extranjeras, pudiendo citarse en prueba de ello el art. 895 del Código de Italia, el 1159 del de Chile, el 1858 del de Portugal, el 822 del de Uruguay, el 832 y (1). Véase la sentencia de 16 de Juni® de 1858. LIB. I1I- . -TÍT. III-ARTS. 778 A 780  129 833 del de Guatemala, el 3621 del de Méjico, el 3439 del de la Baja California, el 937 del de Nápoles, el 1218 del de Colombia, el 3726 del de la República Argentina. El principio jurídico sancionado por tal artículo es el mismo consignado en la Instituta: Plures in unius locurn . possum substituí, vel unas in . plurium, y puesto que su misma claridad y la autori- dad que le presta tan general aceptación excluyen la posibilidad de toda duda, no necesitamos insistir más, pues huelga toda nueva consideración para su recta inteligencia. La regla consignada en el segundo de los artículos que exa- minamos se deriva igualmente del criterio seguido por el Código en cuanto á la institución conjunta de varios herederos y del respeto á la voluntad presunta del testador. Siguiendo la dtctrina sancionada por la ley 17, tít. 3.° de la Partida 6. a , el Código declaró que heredasen por partes iguales los herederos instituidos cuando el testador no hubiere hecho designación de lo que hubieran de heredar; pero si éste les ins- tituyera en parte alguna determinada, ésta sola es la que deben percibir, á no ser que resultasen perjudicados sus derechos legi- timarios, y esta regla es la misma que rige para los sustitutos. Viniendo éstos á subrogarse en el lugar del heredero á quien sustituyen, claro y evidente resulta que sólo tendrán derecho á percibir aquella porción determinada de la herencia concedida por el testamento al sustituido, en. el caso de que los llamados á la herencia lo fueran por partes desiguales, puesto que el susti. tuto no puede adquirir por la sustitución más derechos que los que correspondieran al sustituido. Este principio tiene igual fun- damento en el caso do ser los sustitutos personas extrañas á los instituidos, que en el de ser designados éstos recíprocamente por sustitutos los unos de los otros, toda vez que la cualidad de he- rederas concurrente en los llamados á sustituir, no altera ni mo- difica en lo más mínimo la condición jurídica de los mismos ni los efectos de su llamamiento; pero como pudiera suscitarse al- guna dificultad en su inteligencia, en el caso de ser dos los he- rederos instituidos desigualmente, por la contradicción que'pu- TOMO VI  9 30  CÓDIGO CIVIL 1 diera suponerse entre la voluntad manifiesta del otorgante de hacerlos de distinta condición y el resultado que la sustitución había de ofrecer, los autores del Código procuraron cuidadosa- mente evitar toda duda, prescribiendo expresamente que los sus- titutos en tal supuesto sólo tendrán por la sustitución la misma porción ó parte que los instituidos por la institución. En el caso de ser varios los herederos instituidos en partes desiguales, designados recíprocamente como sustitutos, dicha di- ficultad desaparece, y la porción del que no llegare á ser here- dero se dividirá entre los demás instituidos á prorrata del haber respectivamente asignado á los mismos en la herencia. Algunos expositores de nuestro moderno derecho, atendiendo más que al espíritu del Código en este punto, á sus precedentes romanos (1), entienden que, si bien la cualidad personal de he- redero de la sucesión, concurrente en el designado como sustitu- to, no altera ni modifica su condición jurídica, según hemos di- cho, existe, sin embargo, en este caso una razón poderosa que se impone con imperio absoluto para prescindir de la regla gene- ral, cuya razón no puede ser desatendida por el legislador. Esto es la presunción, nacida de los términos de la institución, de que el testador, al favorecer distintamente á los herederos llamán- dolos á la herencia en porciones ó partes desiguales, quiso ha- cerlos de igual condición en la sustitución que en la institución, deduciendo de aquí que debe subsistir para aquélla la misma desigualdad y diferencia que el otorgante estableció para ésta. Algunos Códigos extranjero (el de Méjico, el de la Baja Ca- lifornia, el de la República Argentina y el de Uruguay), pare- cen confirmar y autorizar esta opinión. Según ella, el sustituto debe percibir por este concepto únicamente una cantidad ó por- ción de la herencia igual á la que al mismo corresponda como heredero; pero examinada detenidamente esta cuestión, se ob- serva desde luego que la solución indicada es contraria á la na- (1„) Ley 24, tít. 6.°, libro 28 del Digesto; § 2.°, tít. 5.°, libro 2.° de la tata, y ley 1. s , tít. 28, libro 6.° del Código. • 1,113.  III—ARTS. 778 Á 780  131 turaleza de la sustitución, y no sólo se falta en ella á la recipro- cidad que debe existir entre los recíprocamente establecidos por sustitutos, sino que además puede conducir al absurdo en sus ,consecuencias. En efecto, por la sustitución el sustituto se subroga en la personalidad y en los derechos del instituido; y por virtud de esta subrogación, no puede adquirir otra cosa que aquella porción hereditaria que al sustituido correspondiera. Este principio car- dinal de la sustitución, así como el fin principal de la misma que- darían contrariados é ineficaces por la doctrina que dichos expo- sitores sostienen. Un ejemplo bastará para demostrarlo práctica- mente. A., instituido por el testador en dos terceras partes do la herencia, y B., en el resto, son designados recíprocamente como sustitutos el uno del otro; y según la opinión que impug narcos en el caso de no llegar á ser heredero A., sólo podría per- cibir B. por la sustitución la mitad del haber asignado al susti- tuido, quedando sin aplicación un tercio de la herencia, respecto del cual habría de darse lugar á. ]a sucesión intestada, siendo a s í que el propósito del causante al establecer la sustitución, y el fin perseguido por la misma es evitar dicha sucesión. Por el contrario, en el caso de no ser heredero B y sustituirle A., no podría tener aplicación la regla mantenida por los sostenedores de dicha doctrina, por no haber parte bastante de la herencia, para asignarle como sustituto otra porción igual á la señalada al mismo como heredero; y aunque la hubiera, por ser varios los instituidos no sustituidos, tampoco habría medio de observar di- cha regla, porque B. no podría nunca transmitir á su sustituto más derechos que los que él tuviera en la herencia. El sustituto -viene á la sucesión por virtud del llamamiento subsidiario hecho á su favor y con independencia del derecho Propio que por su institución de heredero pudiera tener en la herencia; y, por lo tanto, esta cualidad no puede influir en los efectos de la sustitución; y si bien puede presumirse que el tes- tador no habría de querer hacerlos de mejor condición como sus- titutos que como herederos, esta voluntad presunta del causante 132  CÓDIGO CIVIL resulta plenamente atendida, dividiendo entre los sustitutos la parte del sustituido á prorrata del haber que á cada uno de aquéllos corresponda en la herencia. Sin embargo, como la voluntad del testador es la ley que debe regir la sucesión, el artículo á que nos referimos salva la dificultad que pudiera ofrecerse en el caso de hallarse dicha vo- luntad en contradicción con la regla citada, exceptuando de su precepto aquellas sucesiones en que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador. Según hemos visto, la disposición del art. 799 tiene sus pre- cedentes históricos en la legislación romana y en la ley 3. a , tí. tulo 5.° de la Partida 6. a , y tanto el proyecto de Código de 1851, como el de 1882, propusieron preceptos análogos, demostrando así la uniformidad de la doctrina dentro de nuestro derecho po- sitivo. Concuerda además dicho artículo con el 1865 del de Por- tugal, el 898 del de Italia, el 1219 del de Colombia y el 2193 del de Sajonia. La regla consignada en el tercero de los artículos objeto de este comentario, decide una antigua controversia sostenida por los intérpretes, tanto de nuestro derecho como del romano, acerca de si la condición impuesta en la institución al heredero debía ó no entenderse repetida en la sustitución en cuanto al sustituto. La palabra sus/ituído se halla empleada' en dicho artículo como sinónima 'le sustituto, y desde luego se comprende así, pues de lo contrario carecería de sentido y objeto su precepto. Si el sustituto adquiere por la sustitución lo que el instituido hubiera percibido, subrogándose en la persona de éste, natural es que lo adquiera en las mismas condiciones y cargas impues- tas al heredero, porque no hay razón alguna para presumir si- quiera que el testador quisiese favorecer más al sustituto que al heredero, y á este criterio obedece la decisión de la ley en el ex- presado articulo. Lo contrario no sería una verdadera sustitución; pero si el testador dispusiera otra cosa, como su voluntad es ley suprema LIB. III - Th ra-ART. 781  13g de la' sucesión, habrán de atenerse las partes á lo ordenado por él, y por eso el artículo deja á salvo este caso, asi como excep- túa también con perfecta lógica y plena razón la hipótesis de que las condiciones (S gravámenes impuestos al heredero sean meramente personales del instituido, pues en este caso no es po- sible la subrogación en ellas, por no haber medio de que otra persona reuna las especiales circunstancias en consideración á las cuales se hiciera la institución, debiendo eximirse de dichas personalísimas condiciones, porque de no ser así, habría de que- dar ineficaz la sustitución. Corno precedentes de dicho artículo, pueden citarse las le- yes 74, libro 30; la 77, libro 31, y la 108, libro 35 del Digesto. E l . proyecto de Código de 1851 en su art. 634, y el de 1882 en el 781, propusieron también preceptos análogos, y concuerda además con el 3729 del Código de la República Argentina, el 1061 del de Chile, el 897 del de Italia, el 1864 del de Portu- gal, el 3629 del de Méjico, el 3446 del de la Baja California, el 825 del de Uruguay, el 946 del de Veracruz y el 1220 del de Colombia. El Código de Austria por el contrario, no distingue entre cargas y condiciones personales ó no personales, dispo- niendo en su art. 606 que las cargas impuestas al primer here- dero deben ser soportadas igualmente por el sustituto que entra en posesión. El de Nápoles, diferenciando las cargas de las con- diciones, dice que los sustitutos estarán sujetos á las mismas cargas que los instituidos; pero que las condiciones impuestas á la institución ó legado, no se presumen repetidas en la susti- tución, á no ser que expresamente así se determine. Finalmen- te, el de Sajonia en su art. 2590 preceptúa que la condición im- puesta al heredero no se considerará obligatoria al sustituto si así no se expresare especialmente. ARTÍCULO 781 Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita á un tercero el todo ó parte de la herencia, serán válidas y 134  CÓDIGO CIVIL surtirán efecto siempre que no pasen del segundo gra» do, ó que se hagan en favor de personas que vivan al. tiempo del fallecimiento del testador. El presente artículo y los cinco siguientes se refieren á la sustitución fideicomisaria, la cual ha sido objeto de la principal reforma introducida por el Código en la materia de sustituciones. Llámase fidecomisaria ó indirecta, la sustitución, cuando el testador instituye por heredera á una persona, encargándola que entregue á otra la totalidad ó parte de la herencia. El insti- tituído con dicha condición se llama heredero fiduciario, y el que ha de recibir de él los bienes del testador es conocido con el nombre de fideicomisario. La definición dada nos permite distinguir desde luego las diferencias existentes entre los fideicomisos antiguos y los re- conocidos por las legislaciones modernas, pues aquéllos eran considerados como modos universales de adquirir la herencia, y éstos no son más que maneras ó formas especiales de sustitu- ciones. De origen romano, la sustitución fideicomisaria se hizo obli- gatoria en tiempo de Augusto, pues si bien antes estaba acepta- da por la costumbre, hasta entonces no fué reconocida por la ley; debiendo su nacimiento á las dificultades que á los testado- res imponía para el otorgamiento de sus testamentos la necesi- dad de las formas solemnes establecidas por dicha legislación, y la imposibilidad que tenían la mayor parte de los ciudadancs para llevar á efecto este solemne acto de la vida. En virtud del fideicomiso, el heredero fiduciario venía obligado á entregar la herencia al fideicomisario, cumpliendo de este modo la voluntad. del fideicomitente, para lo cual tenia la obligación de formar in- ventario de los bienes recibidos. La ley 14 del tít. 5.° de la Partida 6. a admitió dicha insti- tución, y por la 8. a , tít. 11 de la misma Partida, se dió fuerza y eficacia al senadoconsulto Trebeliánico, por el que, para estimu- lar la aceptación de la herencia en la sustitución fideio¿misaria,. LIB. III—TiT. III — ART. 781  135 se concedió al heredero fiduciario el derecho de detraer para si la cuarta parte de los bienes de la herencia antes de transmi- tirlos al fideicomisario. El heredero fiduciario que detraía dicha cuarta parte, debía imputar en pago de la misma las cosas que el testador le hubiere dejado y los frutos percibidos de la herencia antes de la restitu- ción; y obligado estaba también á pagar á prorrota las deudas del difunto juntamente con el fideicomisario. La jurisprudencia tenía establecido que el heredero universal de confianza y vi- talicio, hacía sayos los frutos de la herencia, y cuando estu- viera relevado por el testador de las cuentas, nadie podía pedir solas (1). Publicadas las leyes des vinculadoras, según las cuales pasa- ban á la condición de libres los bienes vinculados por medio de los usufrutos y fideicomisos perpetuos ,ó por cualquier otro se- mejante, no por eso dejaron de existir los fideicomisos, si bien con el carácter de temporales, estando limitada su duración á determinado número de grados ó sucesiones; y es de notar la sentencia de 21 de Octubre de 1862, según la que la prohibición de enajenar la herencia y de detraer la cuarta trebeliánica, así como la preferencia de línea, grano, sexo y edad, ordenadas por el testador, no inducen la presunción de perpetuidad, sino que ésta ha de entenderse circunscrita para que la herencia pase de uno á otro de los llamados, siendo, por lo tanto, válidas, y eficaces las disposiciones hechas con las limitaciones y condi- ciones indicadas. También merece especial mención la sentencia de 10 de Marzo de 1863, en la que se estableció que si en un testamento sa ordenara que sucedieran los descendientes con la condición de que ni éstos ni los primeros instItuídos pudieran enajenar, para que los bienes se conservaran perpetuamente en la fami- lia, habría que considerar que el testador quiso establecer una fundación vincular, sujeta á las prescripciones de la ley de 11 (1) V. sentencias do 1. 0 de Agosto de 1818 y 21 de Abril de 1860. 136  CÓDIGO CIVIL de Octubre de 1820, y demás publicadas para su conveniente desarrollo y complemento. La ley de 11 de Mayo de 1888, al establecer las bases para la form ación del Código, previno en la décimosexta de ellas que serian materia de reforma, en primer término, en cuanto al de- recho sucesorio, las sustituciones fideicomisarias, disponiendo que no pasaran, ni aun en la línea directa de la segunda gene- ración, á no ser que se hiciere en favor de personas vivas al tiempo del fallecimiento del testador. Con estas restricciones proponíase la ley evitar en lo sucesivo los abusos hasta enton- ces producidos, é inspirándose en dicho criterio, el nuevo cuerpo legal aceptó, aunque con las modificaciones convenientes, la le- gislación vigente á su publicación, declarando válidas en el ar- tículo que examinamos las sustituciones fideicomisarias, limi- tando su eficacia con las restricciones impuestas en dicha base. Con dicho fin, además, el legislador ha procurado reunir cui- dadosamente en este articulo y en los siguientes, ya citados, to- das aquellas reglas que han parecido más apropiadas para regir y regular esta materia de suyo tan difícil y complicada, apare- ciendo del mero examen de dichas reglas, que algunas de ellas, por la justicia de sus disposiciones y por la razón legal á que obedecen, pueden contribuir y contribuirán con seguridad com- pleta y con toda eficacia á hacer cesar y desaparecer muchas de las cuestiones y de los litigios que frecuentemente solían sus- citarse en la práctica, con ocasión de los fideicomisos ó de las sustituciones fideicomisarias, y á que se cumpla la esencia y el fin de los mismos; ó sea que tenga efecto la voluntad del fidei- comitente, pasando al fidecomisario todo lo que aquél quiso que pasase al mismo, á cuyo efecto se previene que adquirirá dere- cho á la sucesión desde la muerte del causante aunque le pre- muera el fiduciario para no hacer depender su acción de la de éste. Discuten los autores acerca de las ventajas ó inconvenien- tes de los fi deicomisos. Algunos consideran conveniente dicha institución para la prosperidad de la familia, concentrando en LIB . III - TfT . III- A RT . 781  137 ella los bienes y poniéndolos al abrigo de las eventualidades del porvenir. Le escasez de inteligencia, dicen, la ligereza de ca- rácter, el orgullo, la prodigalidad é el desmedido afán de lujo, pueden influir poderosamente en la pérdida del patrimonio, aconsejando la necesidad de la sustitución fideicomisaria, que estiman como complemento de la libertad de testar y estímulo poderoso para fomentar la riqueza, manteniendo las tradiciones, el nombre y el lustre de las familias en beneficio de éstas y del Estado. Por el contrario, otros los combaten aun después de haber perdido su carácter de perpetuidad, considerándolos como contrarios á la libertad de la propiedad y al principio de que debe ser personalísima la facultad de testar. Rigot Preaume- neau, no teniendo en cuenta más que los abusos ocasionados por el fideicomiso perpetuo, comprendió en sus censuras y envolvió en la común proscripción á las sustituciones fideicomisarias. Otros muchos autores pudiéramos citar, tanto extranjeros como nacionales, que impugnan dicha forma de sustitución; pero no hemos de entrar en este terreno, pues como ya hemos dicho, basta que se halle consignada en el derecho positivo para que el comentarista la tenga por aceptada, y porque, á pesar de los inconvenientes de la forma fideicomisaria, con las limitaciones impuestas por el Código, puede aún producir provechosos resul- tados. Varias son las dudas que ha ofrecido la inteligencia de este artículo á los intérpretes de nuestro derecho. La primera de ellas se refiere á la capacidad necesaria para ser fiduciario y fideico- misario; y con tal motivo preguntan: ¿quiénes pueden ser ins- tituidos en dichas condiciones? En cuanto al primero, no puede, á nuestro juicio, ofrecerse dificultad alguna, pues la misma ley le llama heredero, y tal concepto tiene, aunque con la limitación de no poder disponer de los bienes hereditarios hasta el mo- mento de hacer entrega al fideicomisario, y, como todo here- dero, necesita para serlo, válida y eficazmente, que tenga la ca- pacidad. exigida en general para suceder mortis causa. Respecto del fideicomisario, el Código no dice qué capacidad 138  CÓDIGO CIVIL deba tener, pues la solución de esta cuestión es bien sencilla, pues como el sustituto es un heredero de segundo grado, preci- samente han de concurrir en él las mismas circunstancias y cualidades exigidas á los herederos: lo contrario sería hacer de mejor condición al sustituto que al instituido, en cuyo lugar se subroga y sustituye. Por lo tanto, el sustituto, para serlo legal- mente y para que surta efectos jurídicos su llamamiento, nece• sita tener la capacidad necesaria para ser heredero. Otra de las dudas que han sido objeto de discusión entre los expositores del Código, se contrae al tiempo en que el fiduciario debe hacer entrega al fideicomisario de los bienes sujetos á di- cha sustitución. El artículo que examinamos nada dice acerca de esto, porque lo deja en absoluto á la voluntad del testador. Éste puede libremente hacer dicha sustitución pura, ó condicio- nalmente, ó á término: si señaló día para la entrega, limitando á determinado plazo el aprovechamiento de la, herencia por el fiduciario, á dicha época habrá de estarse, respetando la volun- tad del testador, que es la ley imperante en la sucesión testa- mentaria; pero si no fijó plazo para la entrega, debe entenderse que dejó ésta al arbitrio del fiduciario, y, según opinión unáni- me de Gómez, Gutiérrez y de la generalidad de los tratadistas, en dicho caso, y lo mismo cuando se dudare del tiempo en que debe verificarse tal entrega, se reputa que es para después de la muerte del fiduciario, por la presunción derivada del hecho de su llamamiento, de que la intención del testador al instituir- le fué favorecerle con el goce de la herencia de por vida, por subsistir durante ella común y ordinariamente los mismos mo- tivos tenidos en cuenta para otorgarle ese beneficio. Otra duda de bastante interés es la relativa á la inteligencia que debe darse á las frases «no pasen del segundo grado», em- pleadas en el art. 781. Distinguidos comentaristas entienden qué grado, en el ar- lículo que comentamos, equivale á llamamiento, pudiendo el tes- tador instituir heredero y llamar después hasta dos personas más al disfrute de su herencia, á sea contando los llamamientos LIB. III-TfT. IU-ART. 781  139 ft desde que realmente empieza la sustitución, sin contar, por tanto, al heredero designado en primer lugar. Segundo grado equivale en esta opinión á , dos llamamientos. Creemos, sin embargo, que no existe razón de peso para qui- tar á la palabra grado su más apropiada significación en el lenguaje jurídico. Grado, en materia sucesoria, equivale á gene- ración. La base 16 de la ley de 11 de Mayo de 1888 establecía que las sustituciones fideicomisarias no podrían pasar, ni aun en la línea directa, de la segunda generación. Ninguna interpreta- ción podrá encontrarse más autorizada que la misma base á que quiso ajustarse el articulo cuando se redactó. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de Junio de 1905, acepta incidentalmente esta interpretación, al decir que, á los efectos de la sustitución fideicomisaria, el nieto se halla en se- gundo grado, respecto al testador. Las sustituciones fideicomisarias pueden, por tanto, estable- cerse sucesivamente en favor de un número ilimitado de perso- nas, siempre que todas ellas vivan al tiempo del fallecimiento del testador; pero para ser eficaces aun en favor de personas no nacidas ni concebidas siquiera en esa fecha, preciso es que no pasen de la segunda generación, sea en la linea recta ó en la línea transversal. Esa segunda generación entendernos que debe con- tarse á partir del heredero instituido en primer lugar, de modo que A., por ejemplo, puede, en nuestra opinión, instituir here- dero á E., disponiendo que después pasen sus bienes á los hijos de B., y de éstos á los nietos ya en plena propiedad. Cuando el testador y el primer heredero sean de la misma generación, el caso no ofrece duda alguna. No siendo así, como si B. fuese hijo ó sobrino de A., la cuestión es dudosa, y tal vez el Tribunal Supremo la resolverla en el sentido de haber de con- tarse siempre las generaciones á partir del testador. Propia- mente, sin embargo, la sustitución empieza al pasar los bienes del primer heredero á un segundo, y en esto nos fundamos para dar al precepto mayor amplitud, aparte poder pertenecer el he- redero á una generación más alta que la del causante. 140  CODIGO CIVIL En todo caso los resultados de la distinta interpretación que merece el artículo, según que la palabra grado se entienda equi- valente á la de llamamiento ó á la de generación, saltan á la vista. A. puede instituir por heredero á su hermano B., y des- pués á sus descendientes, debiendo pasar los bienes, caso de no existir tales descendientes, á su otro hermano C., y de éste á sus hijos, y en su defecto á D. y los suyos, y en último término, al no quedar descendientes, á los establecimientos de beneficen- cia. No viviendo aún esos descendientes al morir el testador, la sustitución fideicomisaria establecida sería válida ó nula, se- gún que la palabra grado equivalga á llamamiento ó á gene- ración. El art. 781 es, desde luego, aplicable á los donaciones, y así expresamente lo preceptúa el art. 640. Pasemos á otra cuestión. Establece el art. 781 que hay sus- titución fideicomisaria cuando el testador encarga al heredero que conserve y transmita á un tercero el todo ó parte de la heren- cia. Hay casos en que no se ve clara la existencia de esa tercera persona, como cuando el testador dispone que se invierta el todo ó parte de sus bienes en sufragios, hospitales, fábricas, asilos, etc., ó en determinados objetos. ¿Es esto una verdadera sustitución? Del núm. 4.° del art. 785 se deduce evidentemente la afirmativa. Pero en este punto es necesario que se den los demás requisitos que caracterizan la sustitución fideicomisaria: ha de haber un primer heredero que conserve los bienes y des- pués otro heredero á quien deban pasar ó en quien en definitiva recaigan, sea una persona determinada ó el alma del testador, Y determinados establecimientos, ó pobres, ó doncellas, ó en suma, una clase favorecida por la institución. Así, pues, si los bienes ó parte de ellos han de pasar directamente del testador á las clases ó personas favorecidas, habiendo sólo como intermediario un albacea ó encargado de cumplir la voluntad del testador; en suma, un mero instrumento ó representante sin facultades pro- pias, no habrá sustitución fideicomisaria. Pero si la habrá en el caso de existir, en primer término, otro heredero que ostente el LIB.  ITI--••ART. 781  141 derecho de disfrutar y conservar los bienes, para darles después la inversión que el causante hubiere establecido. Pf   Otras varias cuestiones proponen los comentaristas, pero todas ellas se resuelven con facilidad, teniendo en cuenta el 1 recto sentido de los términos del artículo y el espíritu en que se inspira. El interés de la ley está en que no se prescinda de los fines y de las beneficios que aún puede producir la sustitución fideicomisaria, y de que á su vez no permanezca la herencia fuera del libre comercio ó amortizada más allá del tiempo mar- cado por la misma. Declara el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de Febre- ro de 1898 que la condición impuesta por el testador á una per- sona de transmitir los bienes de la herencia á otros coherederos en caso de morir sin descendencia, no es constitutiva de susti- tución fideicomisaria, ni obsta, por tanto, á que el heredero así instituido transija acerca de sus derechos hereditarios. Según la sentencia de 6 de Junio de 1905, los artículos 781 y 785 no rigen en las provincias que conservan sus fueros espe- ciales cuando en su legislación peculiar existen preceptos apli- cables. Por otra parte, el llamamiento para la sucesión en los bienes por cuatro ó cinco generaciones, no constituye un fidei- comiso perpetuo ó indefinido, sino temporal, y en Mallorca ex- presamente consiente la Novela 159 de Justiniano, que es allí aplicable, ese llamamiento, aunque limitándole á la cuarta gene- ración. Cuando el testador instituye heredero disponiendo que en caso de no tener hijos ó no llegar á la edad de testar, pasen los bienes á los hermanos del primer heredero, la adición por este heredero de la herencia, no impide en. modo alguno el derecho de sus hermanos, en caso de cumplirse la condición, pues aun- que no se considerase la sustitución como fideicomisaria, siem- pre seria condicional la institución. (Sentencia de 24 de Junio de 1905.) El proyecto de Código de 1851, en su art. 635, prohibió en absoluto la sustitución fideicomisaria; pero en el 782 del pro- 142  CÓDIGO civil, yecto de 1882 se estableció precepto análogo al presente, y ade• más concuerda, en lo esencial, éste con el 3631 del Código de Méjico, el 3448 del de la Baja California, el 827 del de Uruguay, el 832 del de Guatemala, el 899 del de Italia, el 3724 del de la República Argentina, el 949 del de Veracruz, el 1866 y 1867 del de Portugal, el 1223 del de Colombia, el 1164 del de Chile y el 604 del de Austria. El Código francés, en su art. 896, y al- gunos otros Códigos modernos, condenan, en general, todas las sustituciones, admitiéndolas, sólo como una excepción, el de Francia en sus arts. 1048 al 1050, y el de Holanda en sus ar- tículos 1020 y siguientes; pero debe tenerse en cuenta que los citados arts. 104S al 1050 del Código francés fueron derogados por la ley de 17 de Mayo de 1826, que á su vez lo fué por la de 7 de Mayo de 1849; hallándose, finalmente, declarado por el Tribunal de Casación, en sentencia de 29 de Junio de 1853, que la facultad de sustituir, autorizada por el art. 1048 de dicho 06. digo, no puede ser ejercitada más que por el padre y la madre con relación á sus hijos, sin que se extienda á los demás ascen- dientes. ARTÍCULO 782 Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gra- var la legítima. Si recayeren sobre el tercio destinado á la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los des. tendientes. El precepto de este articulo constituye una excepción de la regla cons i gnada en el anterior, nacida del respeto que al legis- lador han merecido siempre los derechos legitimarios. Debién- dose de derecho la legítima á los herederos forzosos, no puede ser ésta gravada con limitación ni condición alguna, y por lo tanto, no cabe que sea objeto de sustitución en cuanto ésta im- pide la libre disposición de los bienes comprendidos en ella; si bien por dicho artículo se autoriza cierta especie de sustitu- ción en la parte del caudal legitimario destinado á mejora, es con la condición de que sea hecha á favor de los descendientes. LIB. III — TÍT. III — ARTE. 783 A 786  143 Esta prevención es consecuencia de ló dispuesto en el ar- tículo 823. En efecto: si el padre puede disponer de una de las dos terceras partes del haber hereditario que constituyen el cau- dal legitimario en favor de sus hijos y descendientes, claro es que, mientras la disposición no salga de esos límites, tiene que ser eficaz; así es que todo gravamen impuesto á la mejora en favor de otros descendientes legítimos del testador es válido, siéndolo, por lo tanto, también la sustitución fideicomisaria he- cha en esas mismas condiciones. Como no puede disponerse de la mejora en favor de extra- ños, el legislador ha tenido que tener en cuenta esta circuns- tancia, y á ella obedece la limitación impuesta en cuanto á la sustitución en dichos bienes, pues, de lo contrario, resultaría que, en fraude de la ley, se ampliarían las facultades del testa- dor, permitiéndole transmitir, á título de fideicomiso, á un ex- traño los bienes de la mejora, con perjuicio de los derechos legi- timarios. La disposición de este artículo tiene sus precedentes en la ley 17, tít. 1.° de la Partida 6. a , y en las leyes 11, tít. 6.°, li- bro 10 de la Novísima Recopilación, y 1. a , tít, 20 del mismo li- bro. El proyecto de Código do 1882 propuso preceptos análogos, y algunas, aunque pocas concordancias, se encuentran también en las legislaciones extranjeras. ARTÍCULO 783 Para que sean válidos los llamamientos á la susti- tución fideicomisaria, deberán ser expresos. El fiduciario estará obligado á entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que 'correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa. ARTÍCULO 784 El fideicomisario adquirirá derecho á la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que 144  CODICIO CIVIL el fiduciario. El derecho de aquél pasará á sus here- deros. ARTÍCULO ¶85 No surtirán efecto: 1. 0 Las sustituciones fideicomisarias que no se ha. gan de una manera expresa, ya dándoles este nombre, ya imponiendo al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes á un segundo heredero. 2. 0 Las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del lí- mite sefialado en el art. 781. 3.° Las que impongan al heredero el encargo de pagar á varias personas sucesivamente, más allá del segundo grado, cierta renta ó pensión. 4. 0 Las que tengan por objeto dejar á una persona el todo ó parte de los bienes hereditarios para que los aplique ó invierta según instrucciones reservadas que le hubiese comunicado el testador. ARTÍCULO 786 La nulidad de la sustitución fideicomisaria no per- judicará á la validez de la institución ni á los herede- ros del primer llamamiento; sólo se tendrá por no es crita la cláusula fideicomisaria. Las prescripciones de estos cuatro artículos son otras tantas reglas relativas á los efectos de la sustitución fideicomisaria. En el primero de ellos se modificó el derecho antiguo, po- niéndose término á las dudas acerca de la subsistencia de la cuarta trebéliánica. Por derecho romano, el fiduciario podía re- tenerla si no la tenía salva por disposición del testador, á no ser que éste la hubiese prohibido expresamente, siendo además condición precisa que formase inventario (1). La ley 8. a , tít. 11 (1) §§ 5.°, 7.° y 9. 0 , Inst. de fideie hoered.—Novela 1. a , cap. 2.°, § 2.°— L 9. C. ad Leg. Falc. LIB.  III-ARTS. 783 Á. 786  145 de la Partida 6. a , siguió el precedente romano; pero algunos tra- tadistas, apoyándose en la ley 1. a , tít. 18, libro 10 de la Noví- sima Recopilación, sostenían que no subsistía en derecho caste- llano la cuarta citada. Hoy esta cuestión se halla fuera de toda duda, pues el fidu- ciario no puede hacer otras deducciones de la herencia más que las que traigan su origen de gastos legítimos, créditos y mejo- ras, á no ser que el testador hubiere dispuesto otra cosa, pues entonces habrá de estarse á lo ordenado por éste, por ser su vo- luntad la ley á que ha de ajustarse la sucesión, según repetida- mente hemos indicado. En Catalufia, sin embargo, el fiduciario continúa teniendo derecho á la detracción de la cuarta trebeliá- nica, á tenor de lo dispuesto en el derecho romano, en el canó- nico y en las constituciones del Principado. Algunos comentadores del Código, manifiestamente contra- rios á la sustitución fideicomisaria, combaten la disposición de dicho artículo por dos motivos distintos: primero, por la facili- dad que se da al fiduciario para deducir de la herencia, á más de los gastos legitimes, los créditos y mejoras que tenga por conveniente, aunque fueren simulados, hallándose, por lo tanto, en mejor situación aún que en el derecho antiguo; y segundo, por la facultad que en los últimos términos de su precepto se concede al testador para eludir las prescripciones y prohibicio- nes de la ley, toda vez que á su voluntad ha de estarse, aunque sea contraria á la regla general consignada en el referido ar- ticulo. Censúrase también que no se hable en él de la obligación que el fiduciario tenia, según la anterior legislación, de formar in- ventario de los bienes que habían de ser entregados al fideico- misario; pero basta tener en cuenta que aquél no viene á ser más que un mero usufructuario de la herencia, para compren- der que dicha obligación habría de subsistir aunque no la impu- sieran como implícitamente la imponen los términos del art. 783 citado, pues para apreciar si se han hecho ó no más deduccio- nes que las permitidas por el mismo, es indispensable conocer Tomo VI 146  COD CODICIO owiL el cau lal hereditario sujeto á sustitución percibido por el fidu- ciario. En cuanto al requisito exigido de que los llamamientos de los sustitutos sean expresos para que puedan surtir efecto, ninguna razón puede alegarse en su contra, y autorizado se halla por casi todos los Códigos modernos; pues sólo el de Sajonia (1) es el único que sostiene aún el tácito llamamiento á la sustitución. Con --ficha prevención resulta modificada también, en cierto modo, la doctrina vigente en la legislación anterior, pues la ley 14, tít. 5.° de la Partida 6 a y la jurisprudencia del Tribu- nal Supremo (2) declararon hallarse permitido que la designa- ción de fideicomisario se hiciera de una manera confidencial. El proyecto de Código, en su art. 784, proponía preceptos análogos á los consignados en el 783, primero de los que son ob- jeto del presente comentario, y concuerda además dicho artículo con el 744 y 756 del Código de Chile, el 804 y 815 del de Colom- bia y algunos otros. El segundo de los artículos que examinamos establece un principio inconcuso, si bien ha sido objeto de censura por algu- nos comentaristas, que ven en su precepto una innovación del derecho antiguo y de la doctrina romana, sin razón ni motivo que la justifique. Si el fiduciario tiene el deber de entregar al fideicomisario la herencia sujeta á esta clase de sustitución, y los derechos del fideicomisario arrancan de la muerte del testador, cuya volun- tad es el título generador de tales derechos, indudable aparece que con el fallecimiento del causante quedó creado un derecho á favor de éste, que la ley no puede menos de respetar. Por eso si premuriese al fiduciario, ha de subsistir y producir sus efectos ese derecho, crecido ya, transmitiéndose á sus herederos, como todos los demás pertenecientes á la herencia. Sin embargo, los romanistas dicen que siendo el fideicomiso (1) Art 2504. (2) V. sentencia de 26 de Junio de 1862. LIB.  III-ARTE. 783 Á 786  147 una institución á plazo é término sefialado por el testador, lo ló- gico y:legal es exigir que el fideicomisario tenga la capacidad ne- cesaria para adquirir los bienes hereditarios, y por lo tanto, que subsista en el momento en que ha de cumplirse lo dispuesto por el testador, del mismo modo que exigen que el fiduciario haya de tenerla en el--instante de la muerte del causante, que es en el cpe ha de adquirir y adquiere el derecho á percibir los bienes de la herencia, aunque con la obligación de su devolución. Esta doc- trina fué generalmente admitida y prevaleció tanto en el derecho romano como en nuestra antigua legislación, según la que el fi- deicomisario había de sobrevivir al fiduciario y tener capacidad para adquirir por testamento en la época en que hubiera de efec- tuarse la transmisión del fideicomiso. Fundados en la generalidad de esa doctrina, que por cierto no dejó de tener sus impugnadores, algunos comentadores del Código han censurado que sus autores se separasen de ella adop- tando criterio distinto; pero una consideración sola, derivada de la naturaleza y efectos jurídicos del fideicomiso, justifica la dis- posición contenida en dicho artículo. En efecto, si el fiduciario no adquiere el pleno dominio de los bienes de la herencia, sino sólo su usufructo hasta que llegue el momento de hacer la entre- ga al fideicomisario, es indudable que á alguna otra persona pase la nuda propiedad de dichos bienes, y esa persona no es ni puede ser otra que el fideicomisario, el cual adquiere desde el fallecimiento del fideicomitente el dominio directo de los bienes objeto del fideicomiso, con más el derecho al dominio útil para el día en que deba hacerse la entrega, según la voluntad del tes- tador, consolidándose entonces en él la plena propiedad sobre los mismos. Aparte de esto, el precepto citado es una consecuencia necesaria do lo establecido en los arts. 657 y 661. Dicho art. 784, segundo de los que son materia de este co- mentario, ha venido á resolver la debatida cuestión de si los fiduciarios deben ser considerados ó no como meros usufructua- rios, y por lo tanto, si los fideicomisarios son herederos del fidu- ciario ó del fideicomitente. 148  CÓDIGO OIVIL Como resulta de lo anteriormen te expuesto, este artículo no, tiene precedentes concretos en nuestras antiguas leyes: antes por el contrario, viene á derogar el derecho común; pero en la legislación aragonesa se encuentran preceptos análogos, pues en ella se considera que el fideicomisario sucede al testador y no al fiduciario. El proyecto de Código de 1882, en su art. 785, adoptó el mismo criterio que el que examinamos, é igual disposición contienen el 1868 del Código de Portugal y el 762 del de Chile, concordando también dicha doctrina con la establecida en el 820 del de Colombia y algunos otros, entre los que merece especial mención el 2509 del de Sajonia, según el que puede el fideico- misario exigir la entrega de los bienes del fideicomiso desde la muerte del testador, si se ha dejado dicha entrega á voluntad del heredero, ó si no se hubiere fijado tiempo para ella. Alguncs expositores del nuevo orden legal ocúpanse, con oca- sión de este precepto, de una cuestión de puro derecho transito- rio, y con tal motivo preguntan: ¿podrá tener lugar lo dispuesto en dicho articulo (784) cuando se trate de un fideicomiso consti- tuido por quien falleció antes de la publicación del Código, si el fideicomisario muere después de dicha publicación y antes que el fiduciario? ¿Transmitirá en este caso el fideicomisario dere- cho alguno á sus herederos para suceder en el fideicomiso? Los que tal cuestión plantean sostienen que ningún derecho puede transmitir á sus herederos el fideicomisario en el supuesto indi- cado, fundándose en que la prescripción del art 784 contiene una variación del derecho antiguo, que no puede tener efecto retroactivo ni perjudicar los derechos adquiridos por el fiducia- rio, con arreglo á la legislación anterior. De la misma opinión es Ferreira, quien se ocupó también de ello al comentar preceptos correspondientes del Código portugués. No podemos detenernos ahora á examinar esta cuestión, la cual corresponde al estudio de las disposiciones transitorias del Código, que es donde tiene su lugar oportuno; pero sin perjuicio de ocuparnos entonces de ella con la extensión que su importancia requiere, conviene, sin embargo, indicar que, si bien es un prin- LIB.  III-ARTE. 783 Á 786  149 ripio de derecho. respetado por el párrafo 1.° de las disposicio- nes transitorias citadas, que la leyes sólo se dictan para el por- venir, sin que sea justo darlas efectos retroactivos, debe tener- se, sin embargo, en cuenta que, según la última parte de la re- gla primera de las consignadas en el art. 1976, para regular el tránsito del antiguo al nuevo orden legal, ese ese principio no es absoluto, pues si un derecho apareciere declarado por vez pri- mera en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que lao perjudique á otro derecho adquirido de igual origen. Con arre' glo á este precepto y á lo ordenado en la regla 12, es como ha de resolverse y decidirse dicha cuestión. El tercero de los artículos que estudiamos en este comenta- rio responde á la necesidad de poner correctivo á los abusos que con frecuencia solían cometerse con motivo de las sustituciones fideicomisarias, y á ese objeto tienden las cuatro reglas com- prendidas en el mismo. La primera de ellas confirma la dispo- sición del art. 781, pues si dichas sustituciones no fueren he- chas de una manera expresa ó sin imponer cuando menos al ins- tituido la obligación de entregar los bienes á un segundo here- dero, ó sea el sustituto, vendría á conculcarse el precepto del artículo citado. Además, su necesidad resulta evidenciada; dada la doctrina admitida por el Tribunal Supremo, entre otras sen- tencias, en las de 26 de Junio de 1862, que interpretando la ley 14, tít. 5.° de la Partida 6. a , reconoció la posibilidad de la designación confidencial, y en tal concepto viene á ser modifi- cado por dicha regla el antiguo derecho. La segunda y la tercera también tienden al más exacto cum- plimiento del art, 781, y la justicia de su precepto es evidente, pues de lo contrario, por la prohibición perpetua ó temporal de enajenar se llegaría fácilmente á la vinculación, y del mismo modo quedaría destruida la libertad de la propiedad y burlada la pro- hibición de la ley por medio del pago de las pensiones á que se refiere la regla 3.1 La cuarta tiene por objeto evitar también que por instruccio- 150  CÓDIGO CIVIL nes reservadas y por el secreto se dé á los bienes del testador un destino no autorizado por la ley, y modifica igualmente el derecho anterior, el cual permitía dichas disposiciones reser- vadas. Véase en el comentario del art. 781, la sentencia del Tri- bunal Supremo de 6 de Junio de 1905. Según la Resolución de la Dirección de los Registros de 25 de Junio de 1904, el art. 785 ha de entenderse aplicable á las donaciones, en las que tampoco puede permitirse la prohibición perpetua de enajenar. Véase el art. 640. El proyecto de Código de 1851 (1) y el de 1882 (2) estable- cieron preceptos análogos, y concuerda además dicho art. 785 con el 1871 del Código de Portugal, el 869 del de Francia, el 827 del de Uruguay, el 832 del de Guatemala, el 745 y 748 del de Chile, el 926 del de Holanda, el 899 del de Italia, el 3732 del de la República Argentina, el 3636 del de Méjico, el 3453 del de la Baja California, y algunos otros. Finalmente, el art. 786, último de los que son objeto de este estudio, es una consecuencia lógica y necesaria del principio ya admitido por el Código, de que la institución de heredero no es necesaria para la eficacia del testamento. Según él, la disposi- ción testamentaria no se invalida aunque la institución de here- dero sea ineficaz, ya por las circunstancias mi s mas de la insti- tución, ya por no llegar á ser heredero el instituido. Por el con- trario, el testamento seguirá subsistente y válido en todas las demás disposiciones que contenga, toda vez que desde la trans- cendental reforma introducida por el Ordenamiento de Alcalá, es permitida la conjunción de la herencia intestada y testada. Sólo en aquello que no pueda ejecutarse es en lo que quedará ineficaz el testamento válidamente otorgado, y por eso establece dicho articulo que se tendrá por no escrita la cláusula fideico- misaria cuando la sustitución fuere nula. (1) V. art. 638. (2) V. art. 7b5. [Document text truncated for crawler view.]