Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales: La protección de la mujer embarazada

TEMAS LABORALES núm. 79/2005. Págs. 11-68. PROTECCIÓN ANTIDISCRIMINATORIA Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES: LA PROTECCIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA MARÍA FERNANDA FERNÁNDEZ LÓPEZ Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla EXTRACTO La aprobación de nuevos instrumentos internacionales de protección de la lactancia y la maternidad en el marco de la Organización Internacional del Trabajo, fundamentalmente el Convenio 183, sirve de causa para el estudio tanto de su repercusión a nivel interno, como para su contraste con otras normas supranacionales. De hecho, es la evolución legislativa y jurisprudencial en el ámbito de la Unión Europea de las cuestiones referidas a la protección de la mujer trabajadora y, en especial, de las técnicas de tutela, el primero de los ejes de estudio. Desde esta perspectiva, se analizan pormenorizadamente los supuestos de discriminación, las distintas reglas de solución —tanto de protección de la maternidad como, complementariamente, de no discriminación por razón de sexo— y los términos en que se desarrolla el debate sobre el equilibrio de intereses inmanente en el ámbito de las empresas, del que cabe destacar como la mayor onerosidad de la prestación no va a servir, en ningún caso, como argumento justificativo. En el terreno interno, la aproximación se realiza a través del repaso de la doctrina del Tribunal Constitucional, en la que pone de manifiesto como son casi siempre supuestos de extinción, como despidos expresos o tácitos, los supuestos enjuiciados. De esta doctrina, destaca la autonomía que ha alcanzado la tutela del embarazo respecto de otros casos de discriminación, en cuanto que rasgo exclusivamente de la mujer, lo que obvia la necesidad del término comparativo, y con independencia, eso sí, de la cuestión más polémica en la actualidad —por la posible contradicción interna del Tribunal—, es decir, la del conocimiento de tal hecho o circunstancia por parte del empresario. La regulación positiva, tanto de la protección del riesgo durante el embarazo como de la maternidad en sí misma considerada, y ya desde su tratamien- to prestacional como desde su repercusiones en el plano contractual, cierran finalmente el análisis. María Fernanda Fernández López 12 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN 2. EL CONTENIDO DE LA DIRECTIVA 92/85 2.1. Desde la perspectiva estricta de higiene y seguridad 2.2. Desde la perspectiva de protección de la mujer embarazada 3. LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA: ANTECEDENTES Y CONSECUENCIAS 3.1. Antes de la entrada en vigor de la Directiva 92/85 3.2. Comenzada la vigencia de la Directiva 92/85 4. LA PROTECCIÓN DE LAS TRABAJADORAS EMBARAZADAS Y LA DOCTRINA DEL TC 5. LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO 5.1. La protección frente a riesgos laborales en el trabajo y la suspensión por riesgo por embarazo 5.2. El permiso por maternidad 5.2.1. Titularidad 5.2.2. Naturaleza del permiso 5.2.3. Ejercicio y duración del permiso 5.4.4. Permiso y otros derechos derivados del contrato de trabajo 5.3. La reducción de jornada por lactancia 6. BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL CORRESPONDIENTE A LAS SITUACIONES DE RIESGO POR EMBARAZO Y MATERNIDAD 6.1. Las prestaciones por riesgo por embarazo 6.1.1. Situación protegida 6.1.2. Beneficiarias 6.1.3. Dinámica de la prestación 6.2. Las prestaciones por maternidad 6.2.1. Situación protegida 6.2.2. Beneficiarios 6.3. Un remate coherente: la nulidad de los despidos fundados en el ejercicio de los derechos de protección de la maternidad y riesgo por embarazo 7. A MODO DE CONCLUSIÓN 1. INTRODUCCIÓN La tutela de la mujer embarazada ha sido uno de los puntos de fricción por los que se ha introducido primeramente la legislación internacional de tutela del trabajo femenino. El ejemplo del Convenio 3 de la OIT, de 1919 1 es palmario al respecto, aunque su normativa se encuentre ampliamente superada dentro de la propia OIT. 1 Se trata de una regulación que gira, sobre todo, en torno al permiso por maternidad, a su duración y a los derechos que asisten a la mujer en ese periodo y en los que padezca enfermedades por razón del embarazo: «Artículo 3. En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto; b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá pro- Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 13 En efecto, en el marco de la OIT, los sucesivos avances generados en Declaraciones de derechos de las mujeres, sobre todo a partir de la Conferencia de Beijing en 1995, obligan a revisar los instrumentos sobre estas materias, y en especial los entonces vigentes de 1952, en buena medida superados por la realidad. Y fruto de esta tarea de revisión son el Convenio 183, de 15 de junio de 2000 (aún no ratificado por España) y la Recomendación número 191, de la misma fecha, que por su interés sintetizaremos a continuación. Ambos instrumentos, pero sobre todo el Convenio abordan el problema del tratamiento laboral de la mujer que va a ser madre como un ámbito polisémico, con significados en varias áreas sustanciales: por supuesto, como un supuesto en que se producen alteraciones fisiológicas que, aunque no constitutivas de una enfermedad, pueden llegar a ser incompatibles con el trabajo (art. 3), por lo que han de generar una batería de suspensiones del contrato que pongan a la mujer a salvo de la extinción de éste por imposibilidad de cumplimiento (art. 4); también como un periodo en el que puebablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia». Por su parte, el art. 4, en referencia a las enfermedades que tengan su origen en el embarazo o el parto, establece lo siguiente: «Artículo 4. Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia». El Convenio 3, de 1919, sería modificado y ampliado sensiblemente por el Convenio 103, de 1952, y recientemente por el Convenio 183 sobre protección de la maternidad, de 15 de junio de 2000. Tomando en cuenta las más recientes declaraciones internacionales de tutela de la mujer, el Convenio trata de abarcar en su integridad la tutela de la mujer embarazada o a punto de dar a luz, trabajadora o no, desde la perspectiva de la salud de la misma, del descanso por maternidad y las prestaciones asociadas a él, de la interdicción de la discriminación por el ejercicio de sus derechos al respecto, y del tratamiento de las enfermedades relacionadas con el embarazo y el par- to. Su compleja regulación no puede dejar de ser tenida en cuenta a la hora de interpretar la normativa comunitaria y su aplicación en países que hayan suscrito el Convenio 183 —que no es el caso de España todavía—, en la misma de orientación de la interpretación puede citarse la Recomendación num. 191, igualmente de 2000. María Fernanda Fernández López 14 den surgir enfermedades que tengan en el embarazo o parto su origen (art. 5); como una situación en la que el cese en el trabajo debe generar una serie de derechos prestacionales que cubran las necesidades de la mujer durante los periodos de descanso (art. 6 y 7); como una situación en la que se corre un peligro especial de pérdida del empleo por el ejercicio de los derechos reseñados antes (arts. 8 y 9) y el nacimiento del hijo da origen a una serie de derechos conexos de cuidado inmediato de éste (art. 10). Se trata de una norma de tratamiento integral que, en breve: — supone la necesidad de que los Estados miembros evalúen los riesgos que puede suponer el trabajo para las embarazadas, y adopten las medidas necesarias para que no sean obligadas a trabajar en esos ambientes (art. 3). — reconoce a toda mujer que va a ser madre y así lo acredite, un periodo de licencia por maternidad de 14 semanas de duración, de las que al menos 6 semanas deberán ser posteriores al parto, prolongándose en su caso el periodo de descanso prenatal si la fecha del par- to se retrasa (art. 4) — se reconoce el derecho a una licencia adicional por enfermedades que resulten ser consecuencia del parto, con naturaleza y duración que deberán ser fijadas por los Estados (art. 5) — dejando de lado las prestaciones médicas, las mujeres que hagan uso de sus derechos a las licencias reguladas en los arts. 4 y 5 deberán percibir prestaciones adecuadas que «garantice (n) a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado» (art. 6.2). Ello obliga a señalar indicios de esa «adecuación, que se fijan en la equivalencia como mínimo a los 2/3 de las ganancias profesionales anteriores o de las que se tomen como punto de referencia 2. El Estado puede establecer condiciones para tener acceso a esas prestaciones, pero dichas condiciones deberán ser establecidas de modo que sean accesibles para la mayoría de las mujeres. Por su parte, para las que no puedan acceder a dichas condiciones, deberían preverse ayudas de asistencia social. En todo caso, se trata de ayudas que han de ser «adecuadas» y deben proporcionarse a través de sistemas de seguro según determinen las normas nacionales pues como regla general y salvo excepciones «un empleador no deberá estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que empleo sin el acuerdo expreso de ese empleador» (art. 6.8). 2 Si el nivel de desarrollo del sistema de Seguridad Social no lo permitiera dichas prestaciones deberán ser, como mínimo, iguales a las previstas para los supuestos de incapacidad para el trabajo por motivos de salud (art. 7). Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 15 — la tutela del empleo y frente a la discriminación de la mujer trabajadora es otro de los campos vitales en la arquitectura del Convenio 183. Como regla general, se prohíbe el despido de la mujer embarazada, o durante el descanso por maternidad excepto por motivos no relacionados con el embarazo, que incumbirá probar al empresario (art. 8). En la misma línea, se prohíbe indagar sobre el estado de embarazo de la mujer en el momento de acceder a un empleo, salvo que se trate de acceder a empleos que supongan un peligro para la mujer embarazada o su hijo (art. 9) — y, finalmente, se reitera el derecho a las interrupciones diarias o a la reducción de jornada asociados a la lactancia (art. 10). La normativa de la OIT, incluso la más reciente, recoge de este modo el guante que lanzara el Convenio número 3 OIT, y no es arriesgado suponer que contribuye a marcar las pautas estándares de regulación del trabajo de la mujer en relación con la maternidad, incluso en aquellos países que no han ratificado la normativa originaria o la más reciente 3. Es posible detectar esta influencia también en el ámbito de la unión Europea, pero, en este marco, la propia dinámica de las instituciones comunitarias y la historia del desarrollo normativo de la política social han dado al ordenamiento comunitario una coloración especial que en buena medida lo explica y que por ello merece la pena reseñar. En efecto, de todos es conocido el empuje que en el seno de la UE ha tenido la corriente normativa de tutela del trabajo de la mujer que, a partir 3 Según la página web de la OIT –www.ilo.org, la lista de países que ha ratificado este convenio es la siguiente: País Fecha de ratificación Situación Albania 24:07:2004 ratificado Austria 30:04:2004 ratificado Belarús 10:02:2004 ratificado Bulgaria 06:12:2001 ratificado Chipre 12:01:2005 ratificado Cuba 01:06:2004 ratificado Eslovaquia 12:12:2000 ratificado Hungría 04:11:2003 ratificado Italia 07:02:2001 ratificado Lituania 29:09:2003 ratificado Rumania 23:10:2002 ratificado María Fernanda Fernández López 16 de la relativamente frágil base del art. 119 del Tratado de Roma, superó los límites iniciales, en una verdadera carrera en la que el Tribunal de Justicia y el legislador comunitario mantuvieron un fructífero diálogo de más de 20 años de duración. Esta orientación antidiscriminatoria sería el paraguas técnico que permitiría los primeros pronunciamientos comunitarios al respec- to, que obviamente provendrían del Tribunal de Justicia. Precisamente porque se articula en un contexto judicial, y más aún, de tutela frente a la discriminación, la protección de los derechos de las trabajadoras en orden a la maternidad es, en buena parte de los casos, una tutela meramente defensiva, de rechazo de los comportamientos privados y públicos que minusvaloraban el trabajo de la mujer por ser mujer, y circunscrita a lo que en terminología actual, denominaríamos discriminación «por razón de sexo». Por tratarse precisamente de una legislación defensiva poseía dos limitaciones importantes: a) La primera, que no asignaba contenido alguno a los derechos de los que la mujer disfrutara por ser madre en los países miembros (paradójicamente sólo se menciona la maternidad en unos términos muy vagos en la Directiva de 1986 sobre el trabajo autónomo), que serían puntualizados por la legislación nacional. Así, por ejemplo, en la STJUE de 13 de febrero de 1996, en el caso GILLESPIE (c-342/93), se descartan los argumentos de la recurrente en torno a la integridad y la cuantía de las prestaciones por maternidad, precisamente porque ni el art. 119 del Tratado ni la Directiva 75/117 «imponían la obligación de mantener la retribución íntegra de los trabajadores femeninos durante su permiso de maternidad». b) La segunda que, incluso cuando se trataba de examinar estos derechos desde la perspectiva de la discriminación, no sería infrecuente que el control judicial del TJUE se detuviera ante el hecho de que se trataba de prerrogativas concedidas a mujeres, que no tenían parangón en el régimen de trabajo de los trabajadores masculinos, y que por tanto no podían generar supuestos de discriminación —como sucede, por ejemplo, en la Sentencia dictada en el caso BOYLE, (de 27 de octubre de 1998 caso c-400/95), respecto de la valoración de ciertos descansos por maternidad añadidos a los mínimos legales, que, al ser reconocidos sólo a las mujeres, no pueden generar resultados discriminatorios de éstas respecto de los hombres— con lo que la racionalidad protectora de estas medidas quedaba vacía de evaluación. Una concepción más activa, positiva, dotada de contenidos paralelos a los que se enunciaban en la normativa OIT, e integral —de género— del papel de la maternidad y de las cargas familiares en el trabajo de la mujer no tenía cabida en esas primeras normas, y menos aún se mencionaban los Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 17 riesgos laborales específicos de las mujeres trabajadoras en los documentos más tempranos sobre higiene y seguridad 4. La incorporación de derechos de la mujer trabajadora que iba a ser madre tuvo lugar, pues, en el seno de las legislaciones y prácticas de los Estados. Para dar un paso más allá respecto de la tutela de los derechos asociados a la maternidad de la mujer trabajadora haría falta esperar al Acta Única Europea y los avances que en política social posibilitaría la rebaja de la regla de la unanimidad en relación, entre otros temas, con la seguridad y salud laborales 5. Por esta vía, a partir de la Directiva 89/391 se sucede una multiplicidad de Directivas que se reclaman como ejecutivas de ésta, y que abordan aspectos muy diversos del régimen de la relación de trabajo, desde la pers- 4 Por ser expresamente mencionado por el preámbulo de la Directiva 92/85, merece la pena mencionar la Decisión 74/325 del Consejo, que, en la panoplia de compromisos que implanta en orden a que la Comisión realice una serie de acciones en materia de protección de la salud en el ambiente de trabajo, no menciona las particularidades del trabajo femenino: Artículo 1.—Se crea un Comité consultivo para la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de trabajo, que en lo sucesivo se denominará «Comité». Artículo 2.—1. El Comité estará encargado de asistir a la Comisión en la preparación y puesta en práctica de las actividades que se realicen en el ámbito de la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de trabajo. Esta tarea se refiere al conjunto de economía, con exclusión de las industrias extractivas dependientes de la competencia del órgano permanente para la seguridad y la salubridad en las minas de hulla y con exclusión del ámbito y de la protección sanitaria de los trabajadores contra los peligros resultantes de las radiaciones ionizantes, respecto al cual se aplican normas específicas en virtud del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. 2. El Comité se encargará, en particular: a) de intercambiar basándose en la información que pueda conseguir, puntos de vista y experiencias respecto a reglamentaciones existentes o proyectadas; b) de contribuir a elaborar un método común para resolver los problemas que se planteen en el ámbito de la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de trabajo, y a determinar las prioridades comunitarias y decidir las medidas necesarias para su realización; c) de señalar a la Comisión los sectores en los que aparezca necesario adquirir nuevos conocimientos y llevar a cabo acciones apropiadas de formación y de investigación; d) de definir, en el marco de los programas de acción comunitaria y en colaboración con el órgano permanente para la seguridad y la salubridad en las minas de hulla: —los criterios y los objetivos de la lucha contra los riesgos de accidentes de trabajo y los peligros para la salud en la empresa, —los métodos que permitan a las empresas y a su personal evaluar y mejorar el nivel de protección; e) de contribuir a informar a las administraciones nacionales y a las organizaciones sindicales de trabajadores y de empresarios sobre proyectos comunitarios, a fin de facilitar su cooperación y favorecer códigos prácticos de conducta». 5 Sobre esta regla y sus efectos, vid. PÉREZ DEL RÍO, Teresa, «La dimensión social del mercado único europeo», Revista Española de Derecho del Trabajo número 47, 1991, págs. 385 y ss. Una valoración global sobre los avances normativos en materia de trabajo femenino, en CASAS BAAMONDE, ME., «Transformaciones del trabajo, trabajo de las mujeres y futuro del Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, I, 1998, págs. 90 y ss. María Fernanda Fernández López 18 pectiva de la prevención de riesgos laborales, con lo que se les quitaba la dificultad inicial que impidiera la adopción de Directivas en esa materia al amparo de la regla de la unanimidad. Desde luego, no se trató de una operación sin sobresaltos, y sin recursos ante el Tribunal de Justicia, para que revisara el fundamento de algunas Directivas más alejadas en apariencia de los contenidos típicos de la prevención de riesgos. De todos es conocida la vicisitud judicial que se originó en relación con la Directiva sobre tiempo de trabajo, y cómo el TJUE soslayó las dificultades que se le oponían desde una interpretación estricta de lo que debiera entenderse por prevención de riesgos y su contenido, afirmando la plena licitud de ésta y otras Directivas con aproximación semejante 6. Importa partir de esta característica de la evolución de la normativa comunitaria porque explica el particular contenido de la Directiva 92/85 CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz recientemente o en periodo de lactancia, y la propia aprobación de ésta, ante las dificultades que había atravesado el previo proyecto. La orientación de prevención de riesgos es, pues, un elemento de justificación de la Directiva en su momento, pero como es obvio, no podía ser el único elemento. Al contrario, como admite el propio preámbulo de la norma, «la protección de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, no debe desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo y no debe atentar contra las Directivas en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres». Por ello la Directiva 92/85 es tributaria también de una corriente jurisprudencial del TJUE que, desde la Sentencia dictada en el caso DEKKER, (de 8 de noviembre de 1990, asunto C-177/88) afirmó la estrechísima, directa e inequívoca relación entre la desigualdad de trato basada en el sexo y la basada en el embarazo, el parto o el periodo de lactancia en que se encontrasen las mujeres trabajadoras. Tan es así que es a esta jurisprudencia más que a las cuestiones inherentes a la prevención de riesgos a la que hay que remitir gran parte de las normas contenidas en la Directiva. Se trata, por tanto, de una Directiva con doble fundamentación: garantizar la salud de la trabajadora embarazada o lactante en el marco del contrato de trabajo, y garantizar que el embarazo, el parto o la lactancia no fuesen motivos de diferenciación discriminatoria perjudicial para las mujeres trabajadoras que se encontrasen en este estado. La prevalencia, en cada caso, 6 Especialmente STJUE 12 noviembre 1996, Comisión/Reino Unido (Ref. Ar. 1996/213). Parecidamente, STJUE 26 junio 2001 (Ref. Ar. 2001/179). Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 19 de una u otra vertiente dará origen a algunas peculiaridades interpretativas que resultan de sumo interés para valorar la forma en que en nuestro ordenamiento se han interiorizado sus mandatos. 2. EL CONTENIDO DE LA DIRECTIVA 92/85 Dada la pluralidad de influencias que la directiva registra, en ella es posible hallar una doble estructuración de su contenido: a) desde la perspectiva estricta de higiene y seguridad; b) desde la perspectiva de protección de la mujer embarazada 2.1. Desde la perspectiva estricta de higiene y seguridad Desde el primero de los ángulos, la Directiva aborda la necesidad de que se evalúen los riesgos que el trabajo en ciertos ambientes o con ciertos medios pueden suponer para la mujer embarazada, para la salud del feto o de hijo nacido (durante el periodo de lactancia) o para ambos. Por ello impone a la Comisión «en concertación con los Estados miembros y asistida por el Comité consultivo para la seguridad, la higiene y la protección de la salud en el lugar de trabajo, establecerá las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de las trabajadotas» embarazadas, o que hayan dado a luz recientemente (art. 3), directrices que deberán ser comunicadas a los Estados y por éstos a los empresarios y los trabajadores o sus representantes 7. El art. 6, en conexión con los Anexos de la Directiva, detalla los ambientes y los elementos a los que no podrá verse expuesta la mujer embarazada o en periodo de lactancia. Dicha evaluación deberá realizarse por los empresarios, determinando, de acuerdo con la normativa general sobre prevención de riesgos, los que puedan traer aparejados para las mujeres protegidas y las medidas que hayan de tomarse para paliar o neutralizar sus consecuencias (art. 4), entre ellas, una triple obligación alternativa del empresario: adaptar las condiciones de trabajo o de tiempo de trabajo de forma provisional para evitar la exposición al riesgo de la trabajadora; si no resultara «técnica y/u objetivamente posible» la adaptación, «o no puede razonablemente exigirse por motivos 7 Comunicación de la Comisión, de 5 de octubre de 2000, sobre las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (COM (2000)466). María Fernanda Fernández López 26 rectiva 92/85, que excluye que las ausencias durante el periodo protegido puedan ser tomadas en consideración a efectos de un despido posterior, pero esta Directiva no era aplicable en el momento en que los hechos sucedieron (FJ 25). La misma doctrina se mantiene aparentemente en la Sentencia BROWN (de 30 de junio de 1998, C-394/96), en un supuesto en que la trabajadora, que trabajaba como conductora para una empresa, había suscrito en su contrato de trabajo una cláusula por la que «en caso de baja por enfermedad superior a veintiséis semanas ininterrumpidas, se despediría al trabajador afectado, fuera hombre o mujer». En agosto de 1990 dejó de prestar servicios por diferentes trastornos de salud que tenían su origen en la situación de embarazo; el 9 de noviembre del mismo año los representantes de la empresa advirtieron a la Sra. Brown que debería ser despedida si persistía en sus ausencias más allá del 8 de febrero de 1991 en aplicación de la referida cláusula contractual. Y, no habiéndose reincorporado, fue despedida el 8 de febrero de 1991. Su hijo nació el 22 de marzo de 1991. La Sentencia estima que la protección contra la discriminación por embarazo ex Directiva 76/ 207 «el despido de la trabajadora producido durante el embarazo y motivado por ausencias debidas a incapacidad laboral derivada del embarazo está relacionado con la aparición de riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, debe considerarse fundado esencialmente en el embarazo: Tal despido sólo puede afectar a las mujeres y, por tanto, supone una discriminación directa por razón de sexo» (FJ 24). Sólo cuando, terminado el periodo de descanso por maternidad, reaparezcan las patologías, aunque sean iniciadas en el embarazo o el parto, éstas podrán ser tenidas en cuenta a efectos de un despido por enfermedad como se tendrían en cuenta las ausencias de un hombre. Cuando se han computado a efectos del plazo de 26 semanas, las ausencias durante el embarazo, se ha desconocido la doctrina del TJUE sobre el sentido de la Directiva 76/207, y ésta es la infringida por la interpretación que se sus normas ha hecho la empresa en el caso concreto. La Sentencia dictada en el caso PEDERSEN (de 19 noviembre 1998, C- 66/96) tiene un especial interés porque, aunque dictada antes de que finalizase el periodo de transposición de la Directiva 92/85, el texto de la misma es determinante en el fallo de la resolución. Se plantea la cuestión de si una mujer embarazada que, antes de comenzar su permiso por maternidad, es declarada en situación de incapacidad temporal a consecuencia de una patología relacionada con su embarazo, tiene o no derecho a percibir una prestación equivalente a su retribución en cuantía íntegra (como sucedería si se tratase de un cese en el trabajo por motivos de salud) o al contrario, tiene derecho a percibir una prestación pública inferior a su salario (que sería la que correspondería percibir según la legislación nacional en el descanso por maternidad). La Sentencia parte de una rotunda diferenciación entre el embarazo y los procesos patológicos: «el embarazo no puede en absoluto com- Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 27 pararse a un estado patológico (sentencia Webb)… (pero) no es menos cier- to que el embarazo es un periodo durante el cual es posible que se produzcan trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de ese estado» (FJ 33). Por tanto «el hecho de que una mujer se vea privada, antes de que dé comienzo su permiso por maternidad, de la totalidad de su salario, cuando la incapacidad laboral que sufre resulta de un estado patológico relacionado con el embarazo, debe considerarse fundamentalmente basado en el embarazo y, en consecuencia, discriminatorio» (FJ 35). Y, en la medida en que tal percepción puede considerarse retribución a los efectos del art. 119 del Tratado, se opondrá también a éste y a la Directiva 75/117. Distinta es la situación cuando el cese en el trabajo no se deba a un estado patológico derivado del embarazo, sino a la decisión de la trabajadora de no trabajar por trastornos comunes del embarazo sin incapacidad; o cuando la decisión se base en una recomendación médica para proteger al feto, pero no fundada en patologías específicas o en riesgos especiales para el feto. En estos casos, el papel determinante jugado por la voluntad de la mujer en un marco de ausencia de patologías incapacitantes, excluye que la reducción en las prestaciones a percibir pueda ser calificada como discriminatoria (FJ 49 y 50). Finalmente, resulta inadmisible desde la perspectiva de la Directiva 76/207 tanto como de la Directiva 92/85, una legislación que autoriza a un empresario a abonar a una mujer embarazada una cantidad inferior a su salario cuando considere que no puede dar trabajo a la mujer, aunque ésta no esté incapacitada. Se trata, en efecto, de normas sólo aplicables a las mujeres y perjudiciales para éstas que no tienen parangón en relación con trabajadores de sexo masculino, de ahí su carácter discriminatorio. 3.2. Comenzada la vigencia de la directiva 92/85 La interpretación y la aplicación de la Directiva comienza propiamente con la Sentencia BOYLE (de 27 de octubre de 1998, C-411/96). En el complejo caso que le sirve de base se analiza una serie de normas legales y convencionales de aplicación en Gran Bretaña a las trabajadoras embarazadas. En primer lugar, se trataba de examinar la licitud de una norma nacional que preveía la posibilidad de que se impusiera a la trabajadora la fecha de inicio del descanso por maternidad —«el primer día posterior al inicio de la sexta semana que preceda a la semana en que se prevé que se producirá el parto, en el cual la trabajadora esté total o parcialmente ausente del trabajo a causa de su embarazo»—. No se considera por el TJUE que vulnere la María Fernanda Fernández López 28 normativa comunitaria esta posibilidad, establecida en la normativa nacional, de imponer el inicio del disfrute del permiso por maternidad a aquellas trabajadoras que se encontraban en situación de incapacidad temporal para el trabajo durante su embarazo, dada la flexibilidad con que la Directiva 76/ 207 (art. 2.3) y 92/85 (art. 8) permiten a los países miembros determinar la duración del periodo de descanso por maternidad, siempre que se permita «a las trabajadoras ausentarse durante el periodo en el cual surjan los trastornos inherentes al embarazo y al parto» (FJ 50). Durante el periodo por maternidad, y al cumplir las condiciones previstas al respecto, la Sra. Boyle y otras demandantes comenzaron a percibir una prestación equivalente a su salario íntegro, que era superior a la legalmente prevista, sin embargo, en las normas aplicables en la Compañía se preveía que, si al concluir el periodo de maternidad no se reincorporaban las trabajadoras a su trabajo, deberían devolver a la empresa el exceso entre las prestaciones percibidas durante el periodo de descanso por maternidad y el mínimo legalmente exigible. Las trabajadoras afectadas impugnan esta obligación de devolver el exceso si no se reincorporan a la empresa al concluir el permiso por maternidad. Y el TJUE descarta que con ello se vulnere la Directiva 92/85, cuyo art. 11 garantiza a las trabajadoras la percepción de «una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada», que se hace equivaler con la que podría corresponderles si se ausentasen del trabajo por motivos de salud, de ahí que, si la prestación que se les reconoce a las trabajadoras del caso era superior al mínimo fijado en la Directiva, la cláusula contractual que les obligaría a devolver el exceso percibido en las condiciones ya examinadas no vulnerada el precepto comunitario (FJ 36, 41 y 42). En respuesta a la tercera cuestión planteada por el órgano judicial británico, y en interpretación del art. 8 de la Directiva 92/85, el TJUE sostiene que no es posible una cláusula contractual que impida a la mujer acogerse a una situación de incapacidad temporal durante el permiso de maternidad, salvo que renuncie a lo que le resta por disfrutar del permiso por maternidad, si ese permiso es el mínimo contemplado en la directiva 92/85, y sin embargo es compatible con ese mismo artículo una cláusula semejante que impida a la mujer pasar a una situación de incapacidad temporal, salvo que renuncie al tiempo que le reste de permiso por maternidad si se trata de ejercerlo en relación con un permiso de maternidad adicional que les reconozca el empresario por encima de los mínimos de la directiva 92/85 (FJ 66). Finalmente, el TJUE considera también compatible con la Directiva 92/ 85 que se excluya del periodo de cómputo de las vacaciones anuales el descanso de maternidad adicional que el empresario conceda a sus trabajadoras, siempre que éste sea superior al mínimo establecido en la Directiva 92/ 85 (FJ 68 a 71), puesto que «el permiso de maternidad adicional no retribuido constituye una ventaja específica que rebasa la protección prevista por Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 29 la Directiva 92/85 y que está reservada a las mujeres, de manera que la interrupción del devengo de vacaciones anuales durante dicho permiso no puede suponer un trato discriminatorio para las mujeres» (FJ 79). Al contrario, se deduce la ilicitud desde la perspectiva del art. 11.4 de la Directiva 92/85 de la materia a la que se refiere la última cuestión: la cláusula contractual que excluye del periodo de devengo de Plan de Pensiones de empresa el periodo de descanso adicional por maternidad ya referido. Acabamos de ver cómo la Directiva 92/85 no es autosuficiente para resolver todas las cuestiones que se plantean en la Sentencia Boyle, y se hace preciso recurrir a la Directiva 76/207; la misma situación se reproduce con la Sentencia THIBAULT (c-136/95, de 30 de abril de 1998), en que la Directiva 76/207 demostró su virtualidad para potenciar la defensa de los derechos de la mujer trabajadora embarazada. De ese modo, en el caso THIBAULT, el Tribunal considera que, en un caso en que a consecuencia de un permiso por maternidad, la trabajadora no había estado en presencia activa en la empresa los 6 meses requeridos por la legislación aplicable para poder ser calificada en el año al que se refirieron las ausencias a efectos de serle aplicado un incremento por antigüedad, la Directiva 76/207, arts. 3.2 y 5.1, se opone a «una normativa nacional que prive a una mujer del derecho a ser calificada y, en consecuencia, de poder beneficiarse de una promoción profesional, por haber estado ausente de la empresa debido a un permiso por maternidad», pues «el principio de no discriminación exige que la trabajadora, que en virtud del contrato de trabajo sigue estando vinculada al empresario durante su permiso de maternidad, no se vea privada de sus condiciones de trabajo que se aplican tanto a los trabajadores de sexo femenino como a los de sexo masculino y que derivan de dicha relación laboral… privar a una trabajadora del derecho a ser objeto de una calificación anual la discriminaría únicamente en su condición de trabajador, puesto que, de no haber estado encinta y de no haber hecho uso del permiso de maternidad al que tenía derecho, dicha trabajadora habría sido calificada respecto del año de referencia, y, por consiguiente, habría podido beneficiarse de una promoción profesional» (FJ. 29) No podía estar ajena esta materia a la jurisprudencia elaborada en el TJUE a partir de la Sentencia Barber en relación con los varones potencialmente discriminados por la normativa protectora de las mujeres, en este caso de las mujeres embarazadas. El ámbito en que se examina desde esta perspectiva la legislación sobre maternidad es el caso OUMAR DABO ABDOULAYE (Sentencia 16 septiembre 1999, C-218/98). Los reclamantes solicitan sea declarada la incompatibilidad con el principio de igualdad de retribución la normativa colectiva francesa que reconoce a las mujeres embarazadas el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de su empresario, en el momento de iniciar el permiso por maternidad. Contrariando la tesis de los demandantes, de que esta prestación se encuentra desvinculada del embarazo María Fernanda Fernández López 30 como hecho biológico, y que atañe a un hecho social en que participa toda la familia, el TJUE afirma la licitud de esta prestación convencional en la medida en que viene a compensar las desventajas que para la mujer embarazada se derivan del disfrute del permiso por maternidad: tales desventajas son, según el Tribunal, una menor experiencia; pérdida de incrementos salariales ligados a la productividad; la no participación en cursos de formación y las dificultades de readaptación al volver al trabajo como consecuencia de la evolución de la tecnología. La Sentencia MAHLBURG (de 3 de febrero de 2000, caso c-207/98) incide, en aplicación de la Directiva 76/207, en una materia que ya se había ido analizando por el TJUE desde el caso Dekker: la negativa de un empresario a contratar a una trabajadora, que había estado vinculada a la empresa por contratos temporales, para acceder a un puesto fijo en la empresa, siendo así que los empleos que se ofrecen no pueden ser desarrollados por trabajadoras embarazadas. Tal negativa a contratar es considerada contraria a la Directiva 76/207, art. 2.1, pues «aunque la disponibilidad del empleado sea necesariamente para el empresario un requisito esencial para la correcta ejecución del contrato de trabajo, la protección que el Derecho comunitario garantiza a la mujer durante el embarazo y, después, tras el parto, no puede depender de si la presencia de la interesada, durante el periodo correspondiente a su maternidad, es indispensable para la buena marcha de la empresa en la que está empleada» pues una interpretación contraria privaría a la Directiva de efecto útil, en doctrina ya apuntada en el caso Webb, sin que quepa admitir en descargo del empresario su argumentación acerca de los perjuicios económicos que se le causarían si la contratación se celebrara. En el caso JIMÉNEZ MELGAR (sentencia de 4 de octubre de 2001, c 438/ 99) se le plantea al Tribunal un supuesto de no renovación de un contrato temporal a una trabajadora embarazada por parte de un Ayuntamiento español. Dejando de lado las complejidades derivadas del efecto directo de la Directiva en un periodo en que no había sido transpuesta su normativa, interesa destacar cómo, en este caso, la Sentencia admite que la no renovación un contrato temporal no es un despido a efectos de la prohibición de la Directiva 92/85, art. 10 (FJ 47), no obstante lo cual «en la medida en que la falta de renovación de un contrato de trabajo de duración determinada esté motivada por el embarazo de la trabajadora, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, contraria a los arts. 2.1 y 3 apartado 1 de la Directiva 76/207» (FJ 47) 11. 11 En crítica a esta doctrina, vid. MOLINA GONZÁLEZ PUMARIEGA, «Embarazo y llegada del término final del contrato de trabajo temporal», Relaciones Laborales 2004-I, págs. 637 y ss., que sostiene que ha de prevalecer la solución dada por el TC (de equiparación del supuesto Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 31 De la misma fecha —4 de octubre de 2001— es la sentencia dictada en el caso TELE DANMARK (c-109/2000), que tiene como objetivo el análisis de la licitud o no de la no contratación de una trabajadora embarazada que no iba a poder cumplir con las finalidades para las que se la contrataba, a través de un contrato temporal. La conclusión del Tribunal fue coherente con sus antecedentes: la no contratación temporal por estos motivos es contraria a la Directiva 76/207 por discriminatoria (FJ 28), sin que sean admisibles los argumentos del empresario sobre el perjuicio económico que se le puede deparar por esta contratación (FJ 23) en términos ya expresados en resoluciones anteriores. Importa destacar que, en este caso, a diferencia de los antecedentes, la trabajadora no es contratada en un contrato temporal —los precedentes se habían referido a contratos indefinidos, y este carácter del contrato había sido expresamente subrayado en su argumentación por el Tribunal y pretendía la parte demandada que fuera exceptuada la jurisprudencia anterior en relación con los contratos temporales—. No es ésa sin embargo la tesis que se impone en el TJUE, al contrario, «puesto que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, independientemente de la naturaleza y alcance del perjuicio económico sufrido por el empresario debido a la ausencia ocasionada por el embarazo, el hecho de que el contrato de trabajo celebrado sea de duración determinada o por tiempo indefinido sigue careciendo de incidencia sobre el carácter discriminatorio del despido. En ambos casos, la incapacidad de la trabajadora para ejecutar su contrato de trabajo se debe al embarazo» (FJ 31) y no debe, por tanto, ser tomada en consideración. La misma función de red de seguridad que tantas veces se ha atribuído a la Directiva 76/207 en relación con la 92/85 reaparece en la sentencia BUSCH (de 27 de febrero de 2003, c-320/01). El supuesto de hecho era el de una trabajadora que se encontraba disfrutando de un permiso de cuidado de hijos que, con consentimiento del empresario, decide concluir antes del plazo previsto, reincorporándose a la empresa. Se encontraba embarazada y su objetivo era pasar en su momento a disfrutar de una serie de beneficios asociados al descanso por maternidad, sin comunicar al empresario su embarazo hasta que no se reincorporó a la empresa. La tesis de la Sentencia es simple: «si el empresario toma en cuenta el embarazo de una trabajadora para negarle la reincorporación a su puesto de trabajo antes de finalizar el permiso parental para crianza, se produce una discriminación directa por razón con el de un despido nulo), por ser más favorable, pág. 638. En el mismo sentido y por parecidas razones RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, B., «La no renovación del contrato por razón de embarazo», cit., pág. 61. María Fernanda Fernández López 32 de sexo» (FJ 39), de modo que «puesto que el empresario no puede tomar en consideración el embarazo de la trabajadora para la aplicación de las condiciones de trabajo de ésta, la interesada no está obligada a informar al empleador de que está encinta (FJ 40). No resultan asumibles los argumentos del empresario sobre el perjuicio económico que le puede originar la recolocación de una trabajadora que no puede realizar todos los trabajos que le corresponderían a causa de su embarazo, y tampoco la intención de la trabajadora de percibir los superiores complementos por maternidad (FJ 44 y 46). La Sentencia dictada en el caso MERINO GÓMEZ, por último, es otra de las que deben ser enunciadas aquí forzosamente, aunque por su interés deba ser objeto de un comentario más detenido con posterioridad, al que desde ahora se remite. En fin, por obra de la interpretación jurisprudencial de la Directiva 92/ 85, en conexión con la 76/207, se han extraído importantes anexos al régimen jurídico de las reglas de protección de la maternidad, que pueden resumirse en uno sólo: la protección de la maternidad, en cuanto constituye un sistema de tutela específico de la mujer, no puede ser tomada en consideración para producirle a la mujer un efecto negativo por acción o por omisión sobre el devenir de su relación de trabajo. Ello supone que los periodos de suspensión del contrato han de ser neutros respecto de su relación de trabajo en el futuro, y no pueden aparejarle reducciones de derechos devengados en función del tiempo de presencia o del tiempo trabajado, sean éstos económicos o de cualquier otra índole. El problema que, como hemos visto, se plantea de forma más aguda es el de la conexión entre el trabajo y las enfermedades derivadas del embarazo y el parto, cuando se prolongan más allá de los periodos acotados por la legislación nacional. Al respecto resulta evidente cierta tendencia a entender deslizable el tratamiento de estas enfermedades bajo la órbita del común de la enfermedad con efectos extintivos una vez agotado el periodo de descanso específico por maternidad, si las ausencias se prolongan, eliminando el carácter específicamente femenino de las enfermedades que tienen su origen en el embarazo o el parto. El embarazo no es una enfermedad, y, aunque puede generar enfermedades, una vez superado el periodo de descanso por maternidad, éstas deberán hallar su régimen en las mismas reglas que se aplican a los hombres. 4. LA PROTECCIÓN DE LAS TRABAJADORAS EMBARAZADAS Y LA DOCTRINA DEL TC Aunque en la Constitución española no se enuncien de modo exhaustivo las causas posibles de discriminación, desde un principio el TC admitió Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 33 el carácter expansivo del art. 14 CE. Y, concretamente, en relación con el embarazo, se admitió sin titubeos que la discriminación basada en él es una discriminación por razón de sexo, por tanto prohibida, dada la relación inequívoca y directa que el embarazo tiene con la caracterización sexual de una persona 12. Al propio tiempo, se da la paradójica circunstancia que es un estado, vinculado a la maternidad, que exige ser tenido adecuadamente en cuenta para, entre otras razones, tutelar la salud de la trabajadora y del hijo que espera, de ahí que el embarazo y la maternidad guarden hoy un fuerte componente de justificación de la normativa protectora de la mujer que trabaja. Como bien recuerda la STC 229/92, de 14 de diciembre, prácticamente, el embarazo y la maternidad son las únicas circunstancias en que queda justificada la existencia de reglas protectoras del trabajo de la mujer en el seno de un ordenamiento que ha asumido decididamente la orientación igualatoria. Incluso, tal sigue siendo la doctrina de nuestro alto intérprete de la Constitución respecto de las reglas de conciliación de la vida laboral y familiar, de modo que no se suele considerar discriminatoria la reserva de dichas reglas a favor de la mujer y no del hombre: tal ha sido la resolución, por ejemplo, en relación con la reducción de jornada por lactancia antes de las reformas de 1999 reservada a la mujer (STC 109/93, de 25 de marzo, ó 187/93, de 14 de junio). Ahora bien, cuando se ha enfrentado al tema de la protección de los derechos laborales de la mujer embarazada, el TC ha tenido que resolver, la mayor parte de los casos, en torno a un supuesto de extinción del contrato de la trabajadora, que pretende ejercitar derechos de suspensión del contra- to por maternidad, ya se materialice la extinción a través de un despido, de una extinción en periodo de prueba o de una no renovación de un contrato temporal. La primera Sentencia al respecto es la 94/84, si bien por razones procesales sería desestimada la pretensión. Es en la STC 166/88, de 26 de septiembre donde se admite la tesis de la recurrente y se examina con plenitud la cuestión planteada. En el caso, una trabajadora interina, que sustituía a otra contratada con carácter fijo, con ocasión de su embarazo solicitó ser destinada a una sección distinta de aquella en que prestaba servicios —diálisis— para no someterse a la acción de elementos que podían perjudicar su salud o la de su hijo. Estando suscrito su contrato con un periodo de prueba de 15 días, se declaró extinguido por el INSALUD sin justificación, al no necesitarlo a su entender la extinción por no superar el periodo de prueba. Tras agotar la vía judicial, la trabajadora demandó en amparo ante el TC, que estimó el recurso interpuesto. Entendía el TC que «en el caso… el INSALUD, como 12 Tempranamente, véase la STC 166/88, de 26 de septiembre; y 173/94, de 7 de junio. María Fernanda Fernández López 34 pudo haber hecho, no dio más explicación al despido que la de su voluntad resolutoria. Ante la presencia de un derecho a no ser discriminada, que la actora alegó informando de su embarazo, la empresa debió explicitar que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido al concreto derecho laboral —condición de mujer digna de protección más fuerte por desigualdad justificada— que la obligaba a su vez —a la empresa— a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria». La condición de embarazada —cuyo estado había comunicado a la empresa— de la despedida generaba, de este modo, un indicio de discriminación que no podía ser soslayado con la mera invocación del carácter no causal de la extinción durante el periodo de prueba, debiendo la empresa alegar y probar las circunstancias no discriminatorias que justificaban la extinción. No habiéndolo hecho así, la calificación de la extinción como discriminatoria era obligada. La llamada «inversión de la carga de la prueba», que se afirmase en casos semejantes en la STC 38/81 —a la que expresamente invoca la ahora citada— opera finalmente con toda su contundencia en casos distintos del despido. La ruptura de la vinculación laboral sigue siendo el área material en que el TC vuelve a enfrentarse con la posición laboral de la mujer embarazada, en la Sentencia 173/94, de 7 de junio. Ahora se trata de un caso más complejo, pues no se está ante un contrato vigente, sino ante una no renovación del contrato temporal que unía a la trabajadora con la empresa —nuevamente una Administración pública— que no pudo probar la concurrencia de razones objetivas y ajenas a todo propósito discriminatorio en su decisión de no volver a contratar a la trabajadora embarazada. Sostiene el TC que la discriminación puede detectarse también en estadios previos a la concertación del contrato de trabajo, que no puede afirmarse que «sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y, mucho menos, cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer», por ello: «La conducta empresarial, fundada en motivos expresamente prohibidos como el sexo, no puede ser valorada como un mero acto de libertad indiferente para el Derecho. La trascendencia del acceso al empleo como vehículo de superación de la situación social peyorativa de los colectivos discriminados no puede ser negada, como lo ratifican los instrumentos internacionales citados. Y por ello mismo, la mera negativa a renovar un contrato o a contratar por parte del empresario, es jurídicamente relevante desde el momento en que a la luz de los hechos declarados probados, ha sido un motivo prohibido por discriminatorio el que ha obstado a la reanudación de la relación laboral, porque entra de lleno en el ámbito de aplicación del art. 14 CE, y deben serle aparejadas las conse- Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 35 cuencias lógicas que derivan de esta calificación (FJ 3) 13. Unas consecuencias lógicas difíciles de aparejar, teniendo en cuenta la peculiar forma en que la discriminación se ha manifestado. De todos modos: «Puesto que la referida conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental [STC 166/1988], o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio. En el presente caso, el efec- to anulatorio afectaría a la denegación de la prórroga, y por ello, eliminada esa denegación, habría de entender prorrogada temporalmente o contratada por un nuevo período el primitivo contrato temporal para el fomento del empleo» (FJ 4). Y el despido, en sentido estricto, reaparece en la queja de la demandante de amparo en la STC 136/96, de 23 de julio, en que se había comunicado la circunstancia de su embarazo a la empresa, pero no la necesidad de guardar reposo con frecuencia, siendo despedida la trabajadora por faltas de asistencia y puntualidad. Nuevamente se reitera la doctrina sobre el agravamiento de la posición probatoria del empresario en estas circunstancias, en que la trabajadora ha puesto de manifiesto la existencia de indicios de discriminación (FJ 6) «Al efecto lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales; es decir, debe tratarse de una conducta que razonablemente explique por sí misma el despido y permita eliminar cualquier sospecha o presunción de lesión a derechos fundamentales. No se impone, pues, al empresario la prueba diabólica de un hecho negativo —la no discriminación—, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales». La apreciación era, ciertamente, difícil en un caso en que «las causas disciplinarias alegadas por el empresario e incluso los argumentos en cuya virtud las sentencias impugnadas estiman acreditado el incumplimiento contractual grave y culpa- 13 Una extensión de esta solución a otros supuestos de no renovación de contratos temporales, incluso bajo la vigencia de la Ley 39/99 en CABEZA PEREIRÓ, J., «Notas sobre la Ley para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras», Documentación Laboral, 61, 2000, pág. 37. Comparte esta solución también MOLINA GONZÁLEZPUMARIEGA, R., «Embarazo y llegada del término final del contrato temporal», Relaciones Laborales, 2004-I, pág. 634. María Fernanda Fernández López 42 5. LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD EN NUESTRO ORDENAMIENTO La normativa española, por motivos muy diversos, abordó desde antiguo la protección de la mujer trabajadora en términos que se aproximaban a las reglas de la OIT de que se habló al principio. Evidentemente, la aprobación de las normas comunitarias que hemos mencionado, y su orientación preventiva y de conciliación de la vida laboral y familiar, requirió una transformación profunda de la normativa española, anclada en parámetros laborales más arcaicos. Una transformación que ha tenido lugar, además, en fechas muy recientes, básicamente a través de la Ley 39/99, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras 15, que introduce relevantes modificaciones en los preceptos que regulaban la tutela de la mujer embarazada en la ley del Estatuto de los Trabajadores, en la Ley General de la Seguridad Social y en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, básicamente. Pero, como sucede en el ámbito comunitario, sería incompleto hacer referencia a la tutela de la mujer embarazada sólo aludiendo a las normas que se han elaborado contemplando ese estado sin hacer referencia paralela a la tutela de la mujer que ha ejercitado esos derechos específicos frente a las consecuencias negativas que se puedan producir en el seno de su contrato de trabajo. La tutela antidiscriminatoria es, por tanto, un elemento material imprescindible para entender en su conjunto este complejo entramado normativo. En efecto, como puede comprobarse, y soslayando el mero dato cronológico, la doctrina del TC en la materia registra una progresiva graduación protectora, que en buena medida adelanta medidas que serán obje- to de tratamiento específico en la Ley 39/99, dándoles a las que luego se legalizarían un soporte constitucional que acentúa, si cabe, su vinculabilidad y que proporciona guías imprescindibles en la interpretación de una normativa imperfecta, que deja sueltos muchos flecos. Por esta valencia interpretativa, hay que destacar también la evolución del tratamiento de la discriminación en relación con el embarazo y la maternidad, que abandonan el área restringida de la prohibición de discriminación por razón de sexo para entrar en una formulación de interpretación condicionada en la que se tengan en cuenta, a la hora de evaluar la razonabilidad o la proporcionalidad de las medidas, su coordinación con valores que el constituyente ha elevado a la calidad de principios rectores de la política social y económica. 15 Que, sin embargo, es un eslabón, aunque importante, en una larga cadena de medidas de tutela de la maternidad que se remonta a principios del siglo XX, vid. esta interesante historia en FERNÁNDEZ ORRICO, FJ., «El descanso por maternidad: una conciliación posible entre empresarios y trabajadores», Relaciones Laborales, tomo I, 2004, págs. 342 y ss. Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 43 Con estos condicionantes pasamos ahora al análisis de la regulación legal de la protección de la maternidad en nuestro ordenamiento. 5.1. La protección frente a riesgos laborales en el trabajo y la suspensión por riesgo por embarazo El tratamiento al respecto se contiene, en lo sustancial, en el art. 26 LPRL y reproduce los esquemas reguladores de la prevención de riesgos tomando como sujeto a proteger a la mujer embarazada o lactante. De ese modo, el paso previo debiera ser la realización de una evaluación de los puestos de riesgo para ambas categorías de trabajadoras (art. 16 LPRL), que en principio tendrá carácter transversal, y deberá abarcar todo el proceso productivo de la empresa pues, pese al intento comunitario en este sentido, no puede decirse que a priori existan sectores productivos totalmente libres de riesgos en este sentido. Como quiera que sea, la Directiva 92/85 contiene un listado de sectores de riesgo, de condiciones de trabajo y de exposición que es ciertamente breve y declaradamente no exhaustivo, y que por supuesto no se ha transpuesto a nivel reglamentario en el ordenamiento español. Se trata de dos Anexos, de redacción compleja en los que se distingue entre factores de riesgo potencial que han de ser evaluados, para apreciar la existencia de riesgos potenciales y determinar las medidas que han de adoptarse —que pueden llevar, pero no conllevan necesariamente, el cese en la prestación o la necesidad de cambios en la misma que no sean preventivos— (anexo I) 16, en cambio, el Anexo II es mucho más tajante, puesto que en las 16 Anexo I. LISTA NO EXHAUSTIVA DE LOS AGENTES, PROCEDIMIENTOS Y CONDICIONES DE TRABAJO (mencionada en el apartado 1 del art. 4) A. Agentes 1. Agentes físicos, cuando se considere que puedan implicar lesiones fetales y/o provocar un desprendimiento de la placenta, en particular: a) Choques, vibraciones o movimientos; b) Manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares; c) Ruido; d) Radiaciones ionizantes ( ); e) Radiaciones no ionizantes; f) Frío y calor extremos; g) Movimientos y posturas, desplazamientos (tanto en el interior como en el exterior del establecimiento), fatiga mental y física y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora a que se refiere el art. 2. 2. Agentes biológicos Agentes biológicos de los grupos de riesgo 2, 3 y 4, en el sentido de los números 2, 3 y 4 de la letra d) del art. 2 de la Directiva 90/679/CEE (_), en la medida en que se sepa que dichos María Fernanda Fernández López 44 condiciones y con los agentes en él enunciados no es posible el trabajo de mujeres embarazadas 17. Al texto de la Directiva se ha de añadir, además, una Comunicación de la Comisión sobre las directrices para la evaluación de los agentes químicos, físicos y biológicos, así como los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la salud o la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o se encuentre en período de lactancia, que trata de aportar criterios generales para el cumplimiento de estos deberes emagentes o las medidas terapéuticas que necesariamente traen consigo ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas y del niño aún no nacido, y siempre que no figuren todavía en el Anexo II. 3. Agentes químicos Los siguientes agentes químicos, en la medida en que se sepa que ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas y del niño aún no nacido y siempre que no figuren todavía en el Anexo II: 3. Agentes químicos Los siguientes agentes químicos, en la medida en que se sepa que ponen en peligro la salud de las mujeres embarazadas y del niño aún no nacido y siempre que no figuren todavía en el Anexo II: a) Las sustancias etiquetadas R 40, R 45, R 46 y R 47 por la Directiva 67/548/CEE (_), en la medida en que no figuren todavía en el Anexo II; b) Los agentes químicos que figuran en el Anexo I de la Directiva 90/394/CEE (_); c) Mercurio y derivados; d) Medicamentos antimitóticos; e) Monóxido de carbono; f) Agentes químicos peligrosos de penetración cutánea formal. B. Procedimientos — Procedimientos industriales que figuran en el Anexo I de la Directiva 90/394/CEE. C. Condiciones de trabajo — Trabajos de minería subterráneos». 17 Anexo II: LISTA NO EXHAUSTIVA DE LOS AGENTES Y CONDICIONES DE TRABAJO (mencionada en el artículo 6) A. Trabajadoras embarazadas a que se refiere la letra a) del artículo 2 1. Agentes a) Agentes físicos — Trabajos en atmósferas de sobrepresión elevada, por ejemplo en locales a presión, submarinismo. b) Agentes biológicos — Toxoplasma. — Virus de la rubéola, salvo si existen pruebas de que la trabajadora embarazada está suficientemente protegida contra estos agentes por su estado de inmunización. c) Agentes químicos — Plomo y derivados, en la medida en que estos agentes sean susceptibles de ser absorbidos por el organismo humano. 2. Condiciones de trabajo — Trabajos de minería subterráneos». Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 45 presariales. Se trata de una interesante Comunicación cuyo mínimo rango no encubre todas las dificultades que supone su ya mencionado carácter transversal, y el factor de inseguridad que introduce el desconocimiento potencial de la situación de embarazo o lactancia, y la necesidad de «comunicación del estado» de la trabajadora para la plena efectividad de las medidas de protección 18, y efectivamente abarca aspectos tanto transitorios como duraderos, que obligan a una actividad de evaluación permanente. Esa evaluación se revela fundamental en la actividad planificadora de la prevención: de ella se deducirán los puestos que presentan riesgos y los factores de riesgo en la organización empresarial, así como, en paralelo, los puestos que no presentan ningún riesgo para el embrazo o la lactancia, entre cuyos límites han de moverse las obligaciones empresariales de adaptación de los puestos de trabajo. Pero, como ya hemos tenido ocasión de ver, no se trata de un deber sólo de legalidad ordinaria: los derechos de la trabajadora embarazada o lactante, en cuanto directamente vinculados con la prohibición de discriminación, se ejercen incluso si esta actividad preventiva falla, con lo que el elemento preventivo y planificador puede faltar, pero no su resultado, siendo en última instancia los Jueces los que zanjarán las diferencias habidas. — Así las cosas, el primer derecho, cronológicamente hablando, a ejercer por la mujer embarazada es la posibilidad de que sean cambiadas sus condiciones de trabajo y de horario, si suponen un riesgo para su salud o la del feto, «incluida la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos» (art. 26.1). Un derecho que sólo puede ser obstaculizado por la imposibilidad de llevarlo a la práctica. La imposibilidad a que la ley se refiere, como en el caso de la norma comunitaria, es una evidencia de la resistencia de estos derechos a las consideraciones económicas habituales en la organización empresarial, que, como repetidas veces hemos visto ya en la jurisprudencia comunitaria, no son objeciones de valor frente a la relevancia de los bienes protegidos. Se trata de un derecho a ejercitar a iniciativa de la trabajadora o del empresario, y no precisado en la norma legal, que requerirá el contrapeso de la norma colectiva y, en su caso, la intervención judicial. — Si las modificaciones en el puesto o en las condiciones de trabajo no fueran posibles, en la escala graduada de protección 19, el siguiente paso sería el cambio de puesto de trabajo, a otro que no presente 18 COM/2000/0466 final. 19 Esta característica, en SÁNCHEZ CASTILLO, M., «Lactancia y salud laboral: crónica de una situación insuficientemente protegida», Relaciones Laborales, 2003-I, pág. 730; RODRÍGUEZ COPÉ, ML., La suspensión del contrato de trabajo, CES, Madrid, 2004, pág. 159. Por lo de- María Fernanda Fernández López 46 riesgo 20 (que en principio hubiera debido ser determinado en el curso de la evaluación, previa consulta con los representantes de los trabajadores, art. 26.2 LPRL). Esta posibilidad se contempla, de una doble manera: en general, para aquellos puestos en que se ha reconocido a priori su carácter peligroso, en cuyo caso, en principio, el daño potencial a la trabajadora no precisa de ser acreditado; y en particular, para los casos en que permanezcan los elementos de peligro en el caso concreto de una concreta trabajadora, pese a haberse introducido los cambios que, en principio, hubieran debido bastar. En este segundo caso se impone la necesidad de acreditar este perjuicio añadido, a través del certificado del INSS o Mutua 21, previo informe del médico del SNS que asista a la trabajadora, todo ello en la redacción de la LPRL, aunque cabe apuntar que se trata de una referencia probatoria, y no de elementos constitutivos sin los cuales no pueda producirse el cambio de puesto si fuera necesario, y la trabajadora pudiera probar esa necesidad por otros medios 22. Para proceder al cambio —que por lógica ha de producirse a instancias de la trabajadora interesada, pero también puede tener lugar por decisión unilateral del empresario al amparo de la obligación general que le impone el art. 14 LPRL—, las reglas a aplicar serán las «que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional», lo cual esencialmente conduce a una decisión unilateral modificativa del empresario, con respeto de los derechos económicos y profesionales de la trabajadora en los términos del art. 39.1 más, la doctrina judicial coincide en la relación de subsidiariedad de la suspensión respecto de las medidas previas de adaptación. Por todas, STSJ Cataluña, 18 noviembre 2004 (3814); Cataluña 1 junio 2004 (2312); Aragón 18 noviembre 2002 (3351). 20 STSJ Madrid 8 julio 2002 (3761). 21 La legitimidad de exigir este certificado (no previsto en la normativa comunitaria) ha generado una polémica singular en nuestra doctrina. Puede verse una síntesis en GORELLI HERNÁNDEZ-IGARTUA MIRÓ, M., Las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, págs. 110 y ss. También ARENAS VIRUEZ, M., Riesgo durante el embarazo: causa de suspensión del contrato de trabajo y causa de despido nulo, Mergablum, Sevilla 2003, págs. 88 y ss, que sostiene su innecesariedad. 22 En contra de esta posibilidad, aunque referida a la lactancia, SÁNCHEZ CASTILLO, M.: «Lactancia y salud laboral: crónica de una situación insuficientemente protegida» Relaciones Laborales, 2003-I, pág. 723. En general, la exigencia de dicho certificado ha dado lugar a alguna polémica doctrinal al no estar previsto expresamente en la normativa comunitaria. Sobre tal polémica, vid. SÁNCHEZ CASTILLO, op. cit., pág. 726, cuya solución comparto por lo que hace a las finalidades legítimas del certificado como medio de individualización de la evaluación de riesgos y de incrementar la seguridad jurídica de empresario y trabajadora. Por lo demás, el certificado médico de los Servicios de Salud se erige en requisito ineludible para percibir la prestación de riesgo por embarazo, en STSJ Cataluña, 22 diciembre 2004 (1254). Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 47 ET, y por el tiempo imprescindible para el cumplimiento de su función protectora. De existir discrepancia entre trabajadora y empresario, deberá dirimirse por la vía judicial contemplada en el art. 137 ó 138 LPL, en función de la naturaleza del cambio experimentado. — en principio el cambio de puesto de trabajo ha de ser preferentemente a otro «equivalente», pero incluso así, si «no existiese pues- to de trabajo o función compatible» con su estado (art. 26.2. inciso final LPRL), será posible la movilidad descendente a un puesto de categoría inferior, con respeto de los derechos económicos. No está adecuadamente precisado en la ley el alcance de esta modificación, pero parece que, por el contexto de la norma, se está haciendo referencia a un supuesto de ius variandi descendente del art. 39.2 ET. En todos estos casos el empresario deberá informar a los representantes de los trabajadores (art. 39.2 ET). Se trata también de una medida que puede producirse a iniciativa de la trabajadora o del empresario, con recurso judicial en casos de discrepancias. — con valor para todos los casos de cambio de puesto de trabajo, ya se ha reseñado la obligatoriedad para el empresario, de modo que sólo podrá negarse «si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados» (art. 26.3 LPRL). Obsérvese que en este caso la ley presenta algo más de flexibilidad que en el caso de la modificación de las condiciones de trabajo. La única justificación empresarial para no proceder a la adaptación en el caso de la modificación era la imposibilidad. En el caso del cambio de puesto, las razones se conciben de forma más amplia: a) que no resultara técnica u objetivamente posible, o b) que no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados 23. Las consideraciones a los argumentos empresariales son pautas más amplias en este caso, y argumentos de conveniencia o necesidades organizativas pasan a ocupar el papel que en el primer caso desarrollaba la simple imposibilidad, a la postre, en este caso, es la medida de la razonabilidad empresarial del cambio de puesto la que determinará la licitud de la negativa empresarial; una razonabilidad que en última instancia valorará el Juez y que en todo caso ha de compararse con un valor reforzado, como lo es la tutela del embarazo, lo que excluye que la justificación empresarial se legitime por sí sola: es precisa la ale- 23 Una flexibilización terminológica y más que terminológica que no ha escapado a la doctrina, vid. GORELLI HERNÁNDEZ-IGARTUA MIRÓ, op. cit., págs. 118-119 y ARENAS VIRUEZ, M., op. cit., pág. 99. María Fernanda Fernández López 48 gación y prueba de fundadas razones organizativas o productivas para abonar su negativa al cambio de puesto, que es una negativa —no se olvide— al juego de una institución vinculada con la prohibición de discriminación. Agotadas todas las posibilidades de mantener en activo a la trabajadora, si el riesgo persiste, queda abierta la posibilidad de que se desencadene un periodo de suspensión del contrato de trabajo «por riesgo durante el embarazo», de duración variable en función del caso y «mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado», de suerte que, como se deduce de lo dispuesto en el art. 26.3 LPRL, la suspensión del contrato es realmente una ultima ratio a adoptar, no sólo por lo que hace a sus circunstancias desencadenantes (la preferencia legal expresa se decanta por la conservación del trabajo de la mujer), sino también por lo que hace a su duración, en la medida en que la superación de las dificultades que han impedido la adaptación al puesto de trabajo 24, o el parto mismo y el inicio del descanso por maternidad, supondría la terminación del periodo de suspensión 25. En este caso la iniciativa para la reanudación del trabajo puede provenir tanto del empresario como de la trabajadora y la resolución de las discrepancias deberá tener lugar en sede judicial. Poco más dice la norma acerca del régimen de esta suspensión por riesgo para el embarazo, de modo que deberán serle de aplicación las reglas generales que rigen la suspensión en el ámbito del ET, y en especial el art. 48.5 ET, que como puede comprobarse reproduce lo esencial del mandato del art. 26 LPRL. La reserva de puesto de trabajo es, pues, la regla fundamental, que debe acoplarse, como hemos visto que ha reiterado la jurisprudencia comunitaria, con la toma en consideración del periodo de suspensión a todos los efectos (profesionales, de promoción, económicos, asistenciales, etc.), so pena de infringir la prohibición de discriminación, la misma que impide que ese tiempo de suspensión sea considerado a efectos de despido (art. 52 d) ET). La regla suspensiva se acompaña con la previsión de una prestación de la Seguridad Social de la que hablaremos en su momento. 24 Sea que permitan la reincorporación a un puesto equivalente o a un puesto de inferior categoría que reúna las características que hemos visto con anterioridad. Se trata, a mi juicio, de una opción preferente por la situación de activo que no podría ser alterada por la trabajadora, al haber asumido la ley esta estructura gradual no le cabe a éste elegir entre el abanico de soluciones que se ofrecen, que, por así decirlo, se han de aplicar «una tras otra». 25 Y de la correlativa prestación, STSJ Cataluña 18 noviembre 2004 (3814); RODRÍGUEZ COPÉ, ML., «La suspensión del contrato de trabajo» cit., pág. 162. Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 49 5.2. El permiso por maternidad La causa más tradicional de suspensión del contrato 26 para algunos; «un derecho que goza de dilatada tradición en nuestro ordenamiento jurídico» 27 y en el plano internacional, el permiso por maternidad ha sido objeto de recientes y sustanciales modificaciones, sobre todo en las leyes 3/89 y en la 39/99 de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar. Lo sustancial de su regulación se encuentra, como no podía ser menos, en los arts., 45.1.d) y 48.4 ET, entremezclado con los permisos por adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de 6 años. Es evidente que se trata de instituciones que, aunque compartan muchos rasgos concretos comunes, no poseen la misma base fáctica, y plantean problemas muy diversos abordados por nuestra doctrina 28, por ello centraremos nuestra atención principalmente en el permiso por maternidad en sentido estricto, aunque se haga referencia a los permisos asociados a la adopción cuando sea imprescindible. La normativa estatutaria, sin embargo, debe considerarse en buena parte complementada por el RD 1251/2001 que, aunque evidentemente elaborado con un ámbito distinto, proporciona, con el casuismo propio de las normas de Seguridad Social, pautas que pueden servir de solución adaptable a la regulación de la suspensión por maternidad. En la actualidad, existe acuerdo en la doctrina en que, aunque históricamente pudiera haber estado más vinculado con razones sanitarias, hoy el llamado permiso por maternidad es una figura compleja, en la que concurren finalidades variadas: la primera, la clásica de permitir la reposición de la salud de la madre tras el parto, pues aunque embarazo y parto no son en puridad enfermedades, conciernen de modo muy directo a la salud de la madre; y otra adicional, que podríamos llamar de estructuración de la unidad familiar: de cuidado del hijo recién nacido, de generación de vínculos estrechos entre el niño y sus padres, de ahí la ampliación subjetiva que el permiso ha experimentado, al integrar al padre en si disfrute en los términos que luego veremos y erigirse en uno de los puntales del sistema normativo de conciliación de la vida laboral y familiar 29. Todo ello porque, como se 26 VIDA SORIA, J., «La suspensión del contrato de trabajo», en Comentarios a las Leyes Laborales, Vol. IX, Madrid, EDERSA 1983, pág. 52. 27 VIQUEIRA PÉREZ, C., Interrupción y suspensión del contrato de trabajo con motivo de la adopción de un hijo; Tiranto lo Blanch, Valencia 2003, pág. 47. Una síntesis de esa evolución en RODRÍGUEZ COPÉ, ML., La suspensión del contrato de trabajo, CES, Madrid 2004, págs. 136 y ss. 28 VIQUEIRA PÉREZ, C., «Interrupción y suspensión…» cit., pág. 49, quien sostiene que «aunque pertenecientes a una institución común, son en realidad distintas figuras». 29 Magníficamente expuesta esta multiplicidad causal, en GORELLI HERNÁNDEZ, J., La protección por maternidad, Tiranto lo Blanch, Valencia 1997, pág. 40. Y en RODRÍGUEZ COPÉ, ML., La suspensión del contrato de trabajo CES, Madrid, 2004, págs. 132, 133. María Fernanda Fernández López 50 ha dicho con acierto, «la maternidad, como concepto amplio o valor general, incluye una serie de subconceptos o valores concretos que son protegidos específicamente: se trata de la protección de la salud de la madre, y del bienestar del hijo, del fomento de las relaciones entre la madre/padre e hijo, de la salvaguardia por tanto de la institución familiar, incluso de intereses que rebasan la esfera privada, tal como la promoción de una determinada política demográfica», y por supuesto la promoción del trabajo femenino 30. Una figura clásica, pues, y pese a su aparente liviandad técnica, insuficientemente regulada, lo que, dada la trascendencia de los valores en juego —además de los citados, el principio de no discriminación— ha generado una jurisprudencia abundante y una multiplicidad de estudios de todo tipo en el ámbito laboral, así como una relativamente abundante regulación en la negociación colectiva. No se trata de analizar aquí las figuras acotadas con un casuismo que ha dado lugar a una producción científica muy abundante; aprovechando el fruto de este trabajo, trataremos aquí de señalar las pautas generales que rigen el descanso por maternidad. 5.2.1. Titularidad El primer elemento a analizar en relación con el permiso de maternidad es el de los sujetos titulares del derecho. Y al respecto es preciso hacer una serie de distinciones, que provocan giros en el régimen jurídico del permiso. — en el primer supuesto, de maternidad «biológica», la indiscutible titular del derecho al permiso es la mujer, de ahí que sigamos conservando su nombre clásico. Lo es porque sólo cuando ella fallezca podrá disfrutarlo el padre iure propio (art. 48.4, primer inciso ET); en los restantes casos, ella es quien domina el régimen del descanso y, en su caso, opta por ceder al padre parte del mismo. Puede ser una solución censurable desde la perspectiva pura de conciliación de la vida laboral y familiar, pero halla su justificación en una sólida base fisiológica que descarta toda posible imputación de discriminación a favor de la mujer, como puso de relieve el TJUE en el caso OUMAR DAVO ABDOULAYE. Y se encuentra ratificada en la propia normativa comunitaria: en efecto, la Directiva 92/85, art. 8, reserva el permiso por maternidad a la trabajadora, y se abstiene de hacer referencia al carácter «no transferible» de al menos parte del permiso que podría disfrutar el padre, como sin embargo se cuida de hacer la Directiva 96/34, sobre permisos parentales (art. 2.2) 30 RODRÍGUEZ COPÉ, ML., La suspensión del contrato de trabajo CES, Madrid, 2004, pág. 133. Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 51 — En el caso de maternidad/paternidad por adopción, en cambio, la situación es diversa. Titulares del derecho son los dos progenitores, que se encuentran respecto del hecho causante en situación de igualdad., de ahí que el disfrute compartido deba realizarse por acuerdo de ambos (art. 48.4 cuarto inciso ET). Por esa razón los más importantes hitos del permiso han de acordarse por ambos, sin esa unilateralidad típica de la acción de la madre en el permiso por maternidad biológica. Esta diversidad en el juego de la titularidad no parece llegar a tener tal intensidad que justifique hablar de dos figuras jurídicas distintas, pero sí que le da a los permisos por maternidad/paternidad de adopción un sesgo particular, que justifica la diferenciación de tratamiento en aspectos concretos de su régimen jurídico. Pero no basta con el vínculo de filiación para zanjar las cuestiones planteadas por la titularidad del derecho que examinamos. La ley del ET expresamente señala que los derechos se conceden al padre y/o la madre «que trabajen» (art. 48.4 segundo y tercer incisos ET), en terminología que hace suya la ley 30/84 al extender el derecho a los funcionarios comprendidos en su ámbito de aplicación 31. Y ello plantea una problemática que ha llegado a ser zanjada por el propio Tribunal Supremo. En relación con la titular del derecho, su condición de trabajadora o funcionaria no es dudosa como requisito para su efectivo disfrute 32. El problema se plantea en los casos de ejercicio derivativo del derecho (es decir, en los casos de cesión parcial de su ejercicio al padre que se contempla en el caso de la maternidad biológica), puesto que cabe plantearse si es posible que una madre no trabajadora o no funcionaria puede ceder la parte del permiso que la ley le autoriza a ceder al padre trabajador o funcionario, que por sí mismo no tendría derecho al disfrute del permiso por no considerarse esta posibilidad legalmente. En general, la respuesta de nuestros Tribunales a este respecto es negativa: sólo puede ceder parte de su derecho al padre trabajador la madre que efectivamente es titular del mismo, de donde que se rechace la pretensión ejercitada por el padre trabajador en los casos reseñados 33. No parece una so- 31 Art. 3.3, en conexión con el art. 20 de la ley 39/99. 32 Y ello con referencia a trabajadores por cuenta ajena del art. 1.1 ET. En relación con los trabajadores autónomos algún sector doctrinal ha considerado la posibilidad de extender el derecho al descanso por maternidad también a estos, con fundamento en su derecho a percibir prestaciones por maternidad incorporado por la DA 11 bis RDLeg. 1/94, LGSS, RODRÍGUEZ COPÉ, ML., «La suspensión del contrato de trabajo» cit., págs. 144-145. A favor de la transmisibilidad GORELLI HERNÁNDEZ-IGARTUA MIRÓ, M., op. cit., págs. 26-27. 33 Una descripción crítica del estado de nuestra legislación y doctrina en este tema, en CUENCA ALARCÓN, M., «El disfrute paterno de la suspensión del contrato por maternidad: coordinación de los ordenamientos laboral y funcionarial (comentario a la Sentencia del Tribunal María Fernanda Fernández López 58 No parece que haya que concluir tan rotundamente, pero sólo en la medida en que se interprete el precepto legal como una norma que impone la salvaguardia de los derechos de la mujer, mediante la obligada acomodación de las circunstancias laborales, porque ésta ha de permanecer en activo. Al no existir la opción por la suspensión, las modificaciones por riesgo, que resultaban de alguna manera eludibles por motivos de racionalidad organizativa de la empresa durante el embarazo, no pueden serlo cuando el riesgo se asocie a la lactancia, debiendo producirse en todo caso. Si, pese a ello, el riesgo persistiese habría que plantearse la posibilidad de aplicar al caso lo dispuesto en el art. 30 ET, generándose un periodo de suspensión de la obligación de trabajar permaneciendo la retribución por causa imputable al empresario. Se trata de una solución gravosa y con indudable efecto boomerang pero, a la luz de la jurisprudencia sobre la irrelevancia de los argumentos económicos del empresario que se empezó a sentar en el caso DEKKER, ineludible desde la perspectiva de la norma comunitaria. 6. BREVE REFERENCIA AL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL CORRESPONDIENTE A LAS SITUACIONES DE RIESGO POR EMBARAZO Y MATERNIDAD Como hemos visto en el momento de examinar la doctrina jurisprudencial comunitaria, no existe norma que imponga que la protección por maternidad deba desembocar en la percepción de prestaciones por parte del sistema nacional de Seguridad Social. De hecho, en la jurisprudencia más antigua se hace especial hincapié en el carácter especialmente reforzado de la prohibición de discriminación cuando se refiere a la maternidad, y a la irrelevancia, frente a las medidas de protección que se hayan de adoptar, de argumentos economicistas esgrimidos por los empresarios obligados a mantener la retribución de trabajadoras con contratos suspendidos, por relevantes o lógicos que pudieran parecer. La situación, sin embargo, tiende naturalmente a generar normas de protección social que, por una parte, cumplan la función que les es propia en relación con la situación de necesidad padecida por las trabajadoras que ven sus contratos suspendidos; y por otra, casi sobre todo, eviten el efecto boomerang que a pesar de todas las cautelas pueda generar una legislación protectora que se limita a desplazar sobre el empresario las cagas económicas de tutela de la maternidad. Esta segunda funsubterráneos», pero ha de tenerse en cuenta que la lista no es exhaustiva, y que es posible detectar otros supuestos, quedando la última palabra en manos de los servicios de prevención y médicos que atiendan a la trabajadora. Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 59 ción es, como se ha dicho, crucial, y en nuestro ordenamiento ha generado, como se sabe, medidas de «coste cero» asociadas a la sustitución de la trabajadora embarazada; medidas de incentivo de la contratación o reincorporación de las trabajadoras tras las suspensiones por maternidad en cualesquiera de sus clases; y medidas de Seguridad Social, que hacen asumibles las medidas de protección por las propias trabajadoras afectadas. Centraremos ahora nuestra atención en las últimas citadas; las medidas de fomento del empleo y la reincorporación de las trabajadoras, siendo importantes, exceden con mucho del objeto de este trabajo. La incorporación de estas prestaciones, y sobre todo la inserción de la nueva situación de riesgo por embarazo ha sido objeto de una reciente sistematización y ordenación a escala reglamentaria con el RD 1251/2001, de 16 de noviembre (en adelante, RDPM) 42, que constituye el desarrollo de las disposiciones de los arts. 133 bis a 135 de la LGSS, en la redacción fijada por la ley 39/99, que definitivamente desliga la prestación por estos motivos del régimen de la incapacidad temporal, insuficiente e inadecuado a la luz de la orientación que estaba tomando la normativa sustantiva de la que resultaban corolario las normas de Seguridad Social. En esta relación de preceptos se contiene la normativa aplicable a estas situaciones. Las previsiones normativas sobre esta materia indican una tendencia legal a extender y homogeneizar la protección por estos conceptos a todo el sistema de Seguridad Social, por encima de las diferencias entre regímenes, que se hacen explícitas en el texto de su reglamento: según el art. 1 del RDPM su texto será de aplicación a todos los regímenes del sistema, si bien en relación con los Regímenes Especiales de Funcionarios Civiles del Estado, de las FAS y al servicio de la Administración de Justicia sus normas serán supletorias, en lo que no se oponga «a lo preceptuado en la normativa general, reguladora del Régimen correspondiente» (art. 1.3 RDPM). No obstante, las profundas diferencias técnicas entre las prestaciones de servicios de trabajadoras por cuenta ajena y autónomas imponen que, especialmente en relación con la prestación de riesgo por embarazo, el régimen se bifurque en dos subconjuntos de normas aplicables a unas y a otras (arts. 14 y ss y 22 y ss, respectivamente). De esta forma, desde la perspectiva del derecho de la Seguridad Social se plantean una serie de cuestiones en relación con la eventual suspensión de la actividad de las autónomas que en la normativa sustantiva apenas se esbozaban, como ya vimos. 42 Sobre la génesis de esta reforma, GORELLI HERNÁNDEZ, J-IGARTUA MIRÓ, M., «Las prestaciones por maternidad…» cit., págs. 9 y ss. En general, sobre la situación normativa anterior, vid. FERNÁNDEZ URRUTIA, A., Prestaciones económicas de Incapacidad Temporal y Maternidad, Tirant lo Blanch, Valencia 1998. María Fernanda Fernández López 60 6.1. Las prestaciones por riesgo por embarazo 6.1.1. Situación protegida Como ya se ha dicho, las normas sobre estas prestaciones están diseñadas sobre el molde que deja establecido la legislación sustantiva respecto de las suspensiones asociadas a la maternidad. En este caso, es la suspensión por riesgo por embarazo de que hemos hablado con anterioridad la que delimita la situación protegida: suyos son los presupuestos de nacimiento de ésta y los condicionantes de su duración. Y de esa forma, casi por remisión, la describe el art. 134 LGSS. Recuérdese que la protección abarca sólo a la suspensión por riesgo por embarazo, y no a otras eventuales que pudieran generarse durante el embarazo, y aún después, como consecuencia de procesos patológicos, incluso si estos se relacionan directamente con el propio embarazo o el parto, que deberán ser cubiertos por la prestación de Incapacidad Temporal (art. 14.2 RDPM). El mismo principio se asocia a la prestación para las trabajadoras autónomas 43 si bien, como es obvio, el cese de éstas en la actividad productiva queda en la sombra (art. 22 RDPM). 6.1.2. Beneficiarias Lo serán, en general, las trabajadoras por cuenta ajena que se hallen afiliadas y en alta al tiempo de la suspensión del contrato, y acrediten un periodo mínimo de cotización de 180 días en los 5 años inmediatamente anteriores a dicha fecha, incluidas las trabajadoras integradas en el Régimen Especial de Empleados de Hogar cuando presten sus servicios en exclusiva para un hogar (art. 16.1 RDPM). El cómputo del periodo de carencia de las trabajadoras a tiempo parcial se realizará en aplicación de las normas específicas del RD 144/99, de 29 de enero, regulador de la contingencia de Incapacidad Temporal derivada de riesgos comunes. Las previsiones en relación con las trabajadoras autónomas 44 se superponen a la misma exigencia (art. 23 RDPM), si bien el momento en que se han de reunir estos requisitos será la «fecha en que se emita el certificado por los servicios médicos de la Entidad gestora» en que se acredite que efectivamente concurren en la trabajadora las circunstancias de riesgo que justi- 43 Sobre el tema, SOBRINO GONZÁLEZ, G., «El acceso de las mujeres trabajadoras autónomas, en situación de baja en el RETA, a las prestaciones por riesgo durante el embarazo y maternidad», Relaciones Laborales, 2003-I, págs. 745 y ss. 44 Y con las trabajadoras incluidas en el RE Empleados de Hogar que sean responsables de la obligación de cotizar. Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 61 fican el cese en la prestación laboral. En todos los casos de trabajadoras autónomas se exigirá que se encuentren al corriente en el pago de las cotizaciones, sin perjuicio de que esté operativo el sistema de invitación al pago previsto en el art. 28.2 del Dto. 2530/1970 para todas ellas, también para las integradas en el servicio doméstico. Siempre, claro está, que reúnan los restantes requisitos para causar derecho a la prestación correspondiente 45. A diferencia de lo que sucede en relación con el subsidio por maternidad, no están previstos supuestos de asimilación al alta, probablemente lógica porque, por la dinámica de la prestación, es difícil concebir un supues- to de asimilación al alta que encaje con ella 46. 6.1.3. Dinámica de la prestación La prestación por riesgo por embarazo consiste en una renta periódica equivalente al 75% de la base reguladora (art. 135.1 LGSS), tomando la pauta de la prestación por incapacidad temporal, de tal modo que la base reguladora será la que correspondería por IT «tomando como referencia la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo» (art. 17.1 RDPM), con reglas específicas para las situaciones de pluriempleo y pluriactividad (art. 29 RDPM). El nacimiento de la prestación se produce, obviamente, con el inicio de la suspensión del contrato (en los términos y con la tramitación previsto en el art. 21 RDPM), y cesa con el inicio del descanso por maternidad (luego abarca el parto) o con la desaparición de las circunstancias que justificaron su reconocimiento, en la misma línea en que opera la propia suspensión, de ser una medida de ultima ratio frente a las posibilidades de adaptación del puesto de trabajo. La extinción del contrato de trabajo o el fallecimiento de la beneficiaria constituyen los otros supuestos de extinción (art. 18 RDPM). 6.2. Las prestaciones por maternidad Por supuesto que la situación de necesidad generada por la maternidad y el descanso correlativo es compleja y requiere para ser paliada de prestaciones de índole diversa, señaladamente sanitarias y económicas, por eso hablar de ellas en plural, sin perjuicio de centrarnos en la prestación económica, en la línea seguida hasta ahora de centrarnos en las novedades más recientemente incorporadas a nuestro ordenamiento. 45 GORELLI HERNÁNDEZ, J-IGARTUA MIRÓ, M., «Las prestaciones…» cit., pág. 42. 46 GORELLI HERNÁNDEZ, J-IGARTUA MIRÓ, J., op. cit., pág. 136. María Fernanda Fernández López 62 6.2.1. Situación protegida En la pauta seguida por el RDPM en general, el seguimiento de la situación sustantiva se convierte en la fórmula para delimitar la situación protegida: «la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten» conforme a la legalidad aplicable, sobre los que ya hemos tenido ocasión de hablar (art. 2 RDPM), pero el art. 2 contiene alguna precisión de interés: — como premisa, la precisión del complejo punto de la tramitación administrativa en que se considera producida la adopción o el acogimiento, nacional o internacional, o de personas que padezcan alguna discapacidad. — en segundo lugar, extiende el régimen de esta prestación a todos los trabajadores de todos los Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, con la sola excepción del disfrute del permiso a tiempo parcial, que se reserva a los trabajadores por cuenta ajena. 6.2.2. Beneficiarios Lo serán, obviamente, los trabajadores que disfruten de los correspondientes permisos en torno a los que gira esta prestación, «siempre que, reuniendo la condición general de estar afiliados y en alta o en situación asimilada a ella en algún Régimen del Sistema de SS, acrediten un periodo mínimo de cotización de 180 días, dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha del parto, o a las fechas de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción» (art. 4.1 RDPM), con las consabidas precisiones en torno a los complejos fenómenos de la adopción, que autorizan la traslación del hecho causante al momento en que sea preciso el desplazamiento al extranjero, sin que el descanso total exceda de las 16 semanas. Como se sabe, el descanso puede ser disfrutado en parte por el padre: la prestación también, si bien es preciso, para que pueda disfrutarla, que reúna en sí mismo los requisitos que se acaban de enunciar de afiliación, alta y cotización 47. Sorprende la solución legal (art. 4.2) si se tiene en cuente el carácter derivado del derecho del padre al descanso, y los extremos en que resulta dependiente del derecho de la madre, lo que justificaría más el trata- 47 Sobre la exigencia de los requisitos del padre, vid. STSJ Castilla La Mancha 1 marzo 2004 (84131). Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 63 miento de los derechos del padre por reflejo, de la misma manera que operan en otras prestaciones en las que se da también este deslizamiento de la prestación a sujeto distinto del que la percibe 48. En relación con los autónomos opera la regla de hallarse al corriente en el pago de las cotizaciones, en los mismos términos que ya hemos visto en relación con el subsidio por riesgo por embarazo (art. 4.3), y parecidamente sucede en relación con los trabajadores afiliados al RE de Servicio Doméstico que trabajen en exclusiva para un solo hogar familiar. La dualidad de sujetos potencialmente protegidos justifica la movilidad de reglas adicionales, y su casuismo. Y, en concreto con referencia a los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples acoge en buena parte el principio que inspira la legislación sustantiva, asociándola a la prestación, de modo que la beneficiaria de los permisos adicionales serán los padres, pues ambos pueden ser beneficiarios, pero el carácter derivativo del derecho del padre emerge en la decisión de la madre, esencial para determinar quién sea en concreto el beneficiario en el supuesto de parto, en tanto que en los restantes casos la determinación dependerá del acuerdo de los interesados. a) Asimilaciones al alta 49 Reguladas en el art. 5 del RDPM, se refieren a: — los perceptores de la prestación de desempleo total del nivel contributivo — A los cargos públicos que cesen con este objetivo, así como a los que desempeñen cargos sindicales de ámbito provincial o superior, en el mes siguiente al cese en el cargo, durante el que deberá solicitar el ingreso al trabajo para pasar a la situación prevista en el art. 48.4 ET 50 48 En general, el carácter subsidiario del derecho del padre ha demostrado tener una importante virtualidad interpretativa, desestimándose el derecho de éste a percibir prestaciones por maternidad en casos en que la madre carecía de derechos al respecto, por ejemplo, por ser abogada en ejercicio. STSJ País Vasco 13 octubre 2004 (3583); Madrid 26 febrero 2003 (3015) ó Madrid 3 octubre 2003 (23238). Y del TS, Sentencias 28 diciembre 2000 (1882) ó 20 noviembre 2001 (360). 49 Sobre la especialidad, en relación con los autónomos, prevista en el art. 29.1 del Dto. 2539/1970, vid. STSJ Aragón 4 octubre 2004 (2005/24225); Extremadura 21 diciembre 2004 (2005/14141). Y STS 29 abril 2002. 50 Puede plantear dudas la consideración legal de algunos supuestos de suspensión del contrato como periodo de ocupación cotizada: por ejemplo, el primer año en la excedencia por cuidado de hijos. El caso está excluido expresamente por la DA 3.ª del RD 1251/2001. No así el periodo de suspensión con reserva de puesto de trabajo del art. 48.6 ET incorporado por la Ley Integral de Violencia de Género (LO 1/2004 28 diciembre), DA 8.ª, que incorpora un apartado 5 al art. 124 LGSS en el sentido siguiente «5. El período de suspensión con reserva del puesto de trabajo, contemplado en el artículo 48.6 del Estatuto de los Trabajadores, tendrá la María Fernanda Fernández López 64 — Al trabajador trasladado por la empresa fuera del territorio nacional — Para artistas y profesionales taurinos, a los periodos a que se refieran sus cotizaciones, aunque no se correspondan con tiempo de prestación de servicios — En el régimen especial Agrario, por desplazamiento al extranjero por motivos de trabajo en los términos recogidos en su legislación específica. — Una cláusula abierta cierra la lista. b) Cálculo de la prestación Siendo la base reguladora calculada según las mismas reglas que en el caso de la IT, su cuantía será del 100% de la misma, con lo que la norma de Seguridad Social se aproxima a la regla comunitaria acerca de la cuantía mínima de las prestaciones que las trabajadoras tienen derecho a percibir por este concepto. Y, entre otras reglas particulares, destaca que, en caso de que sea compartido el disfrute del descanso, la base reguladora de la prestación que corresponda percibir al padre se calculará sobre los propios datos de cotización de éste, sin que la cuantía de la prestación también «derive» de la de la madre. Una medida en cierta medida incoherente con el ya descrito carácter derivado de la prestación del padre, pero sin duda eficaz para evitar que la menor retribución a percibir por el padre le haga desistir de hacer uso de este derecho (en un contexto, obviamente, de discriminación salarial). c) Dinámica de la prestación Resulta extremadamente complicado el art. 7 del RDPM, en la medida en que sus reglas se dispersan en la contemplación de la multiplicidad de supuestos y combinaciones que pueden darse en relación con el descanso por embarazo, aborto de feto con edad superior a 180 días, parto, parto múltiple, adopción y acogimiento, descanso por el padre, fallecimiento o enfermedad del hijo, fallecimiento de la madre, etc. Se trata de reglas que en su mayor medida transfieren y solucionan en el plano de la Seguridad Social aspectos del régimen del descanso que ni siquiera se plantearon en la legislación sustantiva, motivo por el que el RDPM, a través de esta circunstancia desarrolla un seudopapel del reglamento del art. 48.4 ET de indiscutible consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte o supervivencia, maternidad y desempleo». Riesgo por embarazo queda fuera de la ampliación, y la medida se antoja más que cuestionable. En general, estas cuestiones han sido objeto de un abundante tratamiento jurisprudencial, por todas, vid. STS 14 noviembre 2001 (3042); STSJ Valencia 30 noviembre 2004 (3715); Madrid, 12 enero 2004 (666); Aragón 23 julio 2003 (1067) ó Cataluña 16 julio 2004 (2689), con una amplia revisión histórica. Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 65 utilidad. Y todo ello tanto en el momento de generar el derecho al subsidio como a la hora de extinguirlo. Dentro de estas reglas, quizás las más interesantes sean: — La contenida en el art. 8, dedicada a la «revocabilidad de la opción en favor del padre», que podrá tener lugar en casos justificados tales como «ausencia, enfermedad o accidente del padre, abandono de familia, separación u otras causas análogas», supuestos que, como hemos visto, no se prevén en el ET y que el RDPM incorpora con buen criterio. — La contenida en el art. 9, dedicada a exponer la coordinación entre la situación de descanso por maternidad en sus diversas vertientes y la situación de Incapacidad Temporal, que por la naturaleza de las cosas tan próxima se encuentra a aquélla antes, durante y después de su surgimiento. Se trata de una serie de reglas que tienen en el momento del parto un punto de inflexión de modo que, si la interesada no ha solicitado lo contrario, el descanso por maternidad se iniciará a partir del parto, y no procederá volver a declarar en situación de IT a la trabajadora hasta que finalice el referido descanso. Y ello tanto si es el padre como si es la madre quienes comparten el permiso. — La regla dedicada a compatibilizar la percepción del subsidio con la extinción del contrato de trabajo, que cubre el apartado 4 del art.9 — La dedicada a regular minuciosamente el disfrute de la prestación a tiempo parcial (Disposición Adicional 1.ª RDPM) — Y, finalmente, la que perpetúa la obligación de cotizar durante el tiempo de percepción de estos subsidios (Disposición Final 2.ª RDPM), a combinar con las vigentes medidas de «coste cero» de que se ha hablado. 6.3. Un remate coherente: la nulidad de los despidos fundados en el ejercicio de los derechos de protección de la maternidad y riesgo por embarazo Una de las novedades que incorporaba la Directiva 92/85 —y que demostraban la profunda ambivalencia de la norma, como norma de prevención y como norma antidiscriminatoria— es la contenida en su art. 10, que intima a los Estados miembros a adoptar medidas «para prohibir el despido de las trabajadoras» «durante el periodo comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad», «salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado» admitidos en la legislación nacional. En estos despidos el empresario «deberá dar motivos justificados del despido por escrito». Y finaliza el precepto afirmando que «los Estados miem- María Fernanda Fernández López 66 bros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras…contra las consecuencias de un despido que sería ilegal». La transposición de este precepto en nuestra legislación nacional ha tenido lugar mediante la incorporación del art. 55.5 a y b) ET para el despido disciplinario. Parecida regla consagra el art.53.4 a y b) para el despido objetivo. En relación con el despido colectivo no se produce esta ampliación expresa. En el ET no se mencionan las causas de nulidad del despido colectivo, sino en el art. 124 LPL, que asocia esta nulidad sólo a la ausencia de autorización administrativa y remite a lo dispuesto en el art. 113 LPL, donde nuevamente se habla de los efectos del despido nulo, pero no de las causas que lo motivan. Es posible salvar la laguna mediante una interpretación sistemática de las normas sobre despido, pero sería deseable que no existiera con una adecuada ordenación de los efectos de los despidos en estos casos, y no con la simple intromisión de reglas fraccionadas e incompletas en cada tipo de despidos. La declaración de nulidad de los despidos en nuestro ordenamiento, con su tutela de readmisión efectiva en el trabajo, parece ser una adecuada transposición de la norma comunitaria (con la necesaria advertencia de los defectos del art. 124 LPL) 51, en cuanto descarta plenamente la posibilidad de terminación del contrato por causas inherentes al estado de las trabajadoras o por el ejercicio de los derechos que a éstas se le conceden en relación con las situaciones de embarazo y de parto La cuestión que se plantea en nuestra Jurisprudencia hasta ahora ha sido, precisamente, la de la conexión entre despido y embarazo, por alegar la empresa que desconocía la situación de embarazo de la trabajadora. Como hemos visto, al analizar la jurisprudencia constitucional, el TC ha seguido la pauta que le ha marcado el TJUE, terminando por imponerse la pauta de la no necesidad de comunicación por la trabajadora de su estado a la empresa, aplicando una versión objetiva del periodo de embarazo y los descansos a él asociados, como un periodo de impunidad en que la licitud del despido sólo puede caber ante causas de despido muy caracterizadas y plenamente probadas por la empresa. De ese modo, la tutela antidiscriminatoria refuerza la que proviene sólo del régimen del despido en nuestro país, como lo ha demostrado la reiterada jurisprudencia del TC en el sentido de que no basta con probar una causa ajena al embarazo, sino que es preciso, además, un especial esfuerzo de puesta entre paréntesis de la finalidad discriminatoria del despido, que endurece aún más, si cabe, la posición probatoria del empresario. 51 En el mismo sentido, poniendo de relieve la diferencia estructural entre la prohibición (que opera a priori) y la nulidad del despido, cuyo control opera a posteriori, ARENAS VIRUEZ, M., Riesgo durante el embarazo… págs. 257 y ss. Protección antidiscriminatoria y prevención de riesgos laborales … 67 7. A MODO DE CONCLUSIÓN Vista en su conjunto la normativa protectora de la maternidad y el embarazo a escala estatal y a escala comunitaria se evidencia que en pocos casos como en éstos la normativa preventiva ha servido de cauce para hacer que en la empresa se manifiesten intereses y aspiraciones de las trabajadoras en un momento clave como es la maternidad, de modo que la norma preventiva juega un papel central en la tutela de la mujer afectada, y a la postre en la dinámica de la tutela antidiscriminatoria. Del conjunto de reglas que se ha estudiado, la normativa sobre protección del embarazo y la maternidad proporciona un ejemplo típico de supuestos en que circunstancias personales del trabajador se interiorizan en la vida de la empresa, y prevalecen sobre los requerimientos organizativos y económicos de ésta, en atención a la relevancia general del interés del trabajador. No se trata de un fenómeno absolutamente nuevo: ya desde la STC 99/94 el TC apuntó que esa incidencia en los poderes de organización del empresario de los derechos de los trabajadores era ineludible y podía llegar a tener relevancia constitucional, dependiendo de la naturaleza y el rango de los derechos e intereses que se invocasen; en la normativa de conciliación de la vida laboral y familiar se recoge la misma orientación y hasta cierto punto eso ocurre también en la dimensión laboral de la violencia de género, a través de la Ley orgánica 1/2004. Pero habrá que convenir en que la incidencia de posiciones individuales de los trabajadores en la relación de trabajo alcanza su cenit cuando el interés aducido es el de la maternidad. Y en garantía de esa posición prevalente se implanta una serie de derechos de la trabajadora afectada (de adaptación o cambio de puesto de trabajo, de suspensiones o descansos), cuya tutela no se desencadena sólo en el plano de la legalidad ordinaria, sino desde el plano constitucional de la prohibición de discriminación, en una línea que hace tiempo que marcó el TJUE y ha recogido sin dudas el TC. De este modo, negarle la adaptación del puesto sin causa justificada, o despedirla o no contratarla en contemplación de las ausencias al trabajo o las inconveniencias de la mujer madre como trabajadora no son sólo reglas contrarias a la prevención de riesgos laborales, adquieren un relieve especial por tratarse de reglas que son discriminatorias, porque inciden negativamente en una condición laboral vinculada al sexo de la persona que no debe prevalecer como causa de diferenciación. Y esta admisión trae consecuencias sobre el rango institucional de los derechos concernidos, sobre las formas de tutela de los mismos, y hasta sobre la posición de las partes en el seno de los procesos que se incoen para la aplicación de estas normas. En el ordenamiento español se añade, sin embargo, una aproximación particular: en especial por lo que hace a la tutela frente al despido, se equiparan mujeres y hombres, en cuanto disfruten de los descansos legalmente establecidos. Sin duda se trata de una razonabilísima equiparación, pero ha-