El deber de aceptación de la oferta de colocación adecuada

1 EL DEBER DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA DE COLOCACIÓN ADECUADA Jesús Cruz Villalón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 1.- Precedentes y fundamentos constitucionales e internacionales del deber legal Constituye regla tradicional en nuestro ordenamiento jurídico en la regulación de la protección por desempleo la imposición al beneficiario de la prestación o del subsidio de Seguridad Social de la obligación de aceptar un “empleo adecuado”, tipificándose su incumplimiento como infracción administrativa desencadenante de la correspondiente sanción pública. Como tal, tiene su origen nada menos que en la Ley 62/61, de 22 de julio, primera norma reguladora de la protección por desempleo, al establecer su art. 9 la pérdida del derecho de los beneficiarios del seguro, al rehusar una oferta de trabajo adecuada a las condiciones del desocupado. También figuró en la OM de 5 de mayo de 1967, donde se contendría la primera definición legal en nuestro país de la colocación u oferta adecuada”. Después aparecerá en el art. 172 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974. Igualmente se recogió la definición de empleo adecuado en la Ley 51/1980, de 8 de octubre, Básica de Empleo de 1980. Más tarde se reflejó la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo. A continuación fue objeto de reforma en el año 1992, por medio de la Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas urgentes sobre fomento del empleo y protección por desempleo. Y, sucesivamente, se incorporó al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado a través del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29 junio). Con carácter general la obligación ha de ponerse en un contexto general más amplio: de un lado, de carácter constitucional; de otro lado, de compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Desde el punto de vista constitucional, cuando menos tres preceptos entran en juego en la materia; en concreto, los artículos 41, 35.1 y 25 CE. El art. 41 CE, el general relativo al mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social, con la notable singularidad de que la única prestación expresamente mencionada por el citado precepto es la relativa a la necesidad de hacer frente a las situaciones de necesidad de los ciudadanos en caso de desempleo; por ello, no es baladí el reconocimiento constitucional explícito del derecho a una protección frente al desempleo, que por tanto ha de ser ponderado cuando se niega o se le retira a quien se encuentra en tal situación. Eso sí entronca la prestación económica prevista con una situación de necesidad del trabajador que queriendo y pudiendo trabajar ha perdido su empleo, lo que hace razonable exigir que esa disposición al trabajo sea real, justamente por medio de la aceptación de las ofertas de empleo que se le proporcionen; como ha indicado el Tribunal Supremo, “la protección por la contingencia de desempleo no solamente exige la voluntad de querer trabajar, sino también la disponibilidad al efecto, lo que, excluye que circunstancias normales personales o familiares puedan esgrimirse como causa de rechazo de trabajo adecuado, ya que el objeto de protección no es una situación de conveniencia, sino de necesidad y voluntad de realizar una actividad laboral que se ve 2 truncada en la realidad1. El art. 35.1 CE, cuando, junto al reconocimiento del derecho a trabajar a favor de todos los españoles, impone igualmente el correlativo deber de trabajar; este deber de trabajar encuentra como una de sus principales consecuencias la de poder exigir legalmente al beneficiario del régimen público de la protección por desempleo el deber de aceptar las ofertas adecuadas de empleo que se le formulen como una materialización directa de su deber de trabajar. En lo que refiere al art. 25 CE, deben tenerse muy presente las consecuencias que van anudadas al rechazo de la oferta adecuada de empleo, consistentes en una sanción administrativa, que puede llegar a consistir en la pérdida de la prestación por desempleo; tratándose de una sanción pública en el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, ha de respetar debidamente las garantías derivadas del art. 25 CE. El referente de carácter internacional se sitúa en la ratificación por España del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 44, relativo a la prestación por desempleo2. Justamente su art. 10 es el que contempló por primera vez –nada menos que a la altura de 1934la posibilidad de sancionar al trabajador que rechace un “empleo conveniente”, en la terminología del Convenio OIT. Este Convenio, al tiempo que admite la posibilidad de suspender temporalmente la prestación por desempleo frente a un rechazo injustificado de una oferta de empleo conveniente, fija determinados requisitos y límites que son clave a la hora de interpretar la regulación contenida en nuestro ordenamiento interno. 2.- El alcance del deber en la legislación precedente y su impacto en el nuevo contexto legal Hasta ahora, el deber de aceptación de la oferta y correlativa sanción a su rechazo se encontraban regulados en los arts. 17.2 y 47.1.b de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), así como el art. 213.1.b Ley General de la Seguridad Social (LGSS), recogiéndose a partir de ahora la definición de empleo adecuado en el art. 213.2 LGSS. Ahora se procede a ofrecer una nueva definición del deber impuesto a través de la nueva redacción dada al art. 231.3 de la LGSS, al tiempo que se matiza significativamente la sanción imponible en la nueva redacción del art. 47.1.b LISOS. El diseño de la norma se mantiene en sus líneas generales, tanto por lo que refiere al tipo de deber impuesto al beneficiario de la protección por desempleo, como a la reacción legal frente a su rechazo. Eso sí, la reforma procede a ampliar notablemente las situaciones en las cuales se considera que una oferta por parte del Servicio Público de Empleo (SPE) tiene la consideración de “empleo adecuado”, con lo cual es obvio que se pretende incrementar las situaciones en las cuales se le coloca al trabajador en la tesitura entre aceptar un determinado empleo y la pérdida de la protección por desempleo. Al mismo tiempo la reforma pretende graduar las sanciones, pues hasta el momento presente un rechazo injustificado provocaba lisa y llanamente la extinción de la prestación, mientras que ahora se fija una escala en atención a la primera, segunda y tercera oferta de empleo adecuado. Por lo que refiere al alcance del deber legal, hasta el momento presente se consideraba como colocación adecuada tres tipos de situaciones: 1) la coincidente con la última actividad laboral desempeñada; 2) aquella correspondiente a la profesión habitual 1 STS 8 febrero 1995, Ar. 786. 2 Ratificado por instrumento de 5 mayo 1971, BOE 18 mayo 1972. 3 del trabajador; 3) cualquier otra que se ajuste a sus aptitudes físicas y formativas. En los dos últimos casos, además, la oferta debía implicar un salario equivalente al establecido en el sector en el que se ofrezca el puesto de trabajo, con independencia de la cuantía de la prestación a que tenga derecho, y no suponga cambio de residencia habitual salvo que tenga posibilidad de alojamiento apropiado en el lugar del nuevo empleo. La reforma, como tal, mantiene literalmente los tres supuestos, por tanto sin modificarlos. No obstante, pueden producirse matices en el inmediato futuro, o bien advertirse efectos reflejos derivados de un nueva perspectiva de conjunto de la norma ahora reformada que derive en otras tantas novedosas interpretaciones de los supuestos precedentes. Por lo que refiere al supuesto de la profesión habitual, el borrador inicialmente difundido por el Gobierno precisaba que puede ser habitual cualquier profesión que se haya ejercido por más de un determinado periodo de tiempo, con ambigüedad decía el texto de 6 meses a un año. Esa aclaración no se ha llegado a recoger en el Real DecretoLey 5/2002, de 24 de mayo; ahora bien, no se sabe muy bien si ello se debe a que se ha renunciado a incorporarlo, o bien que ello se ha considerado más oportuno que se recoja reglamentariamente en una inmediata reforma del RD 625/1985, de 2 abril, desarrollo reglamentario en materia de protección por desempleo. En lo que refiere al supuesto de ajuste a las aptitudes físicas y formativas del trabajador desempleado, cobra singular relevancia el denominado “compromiso de actividad”, una de las novedades de la reforma de 2002 recogido también en la nueva redacción del art. 231 LGSS. El mismo incluye una pluralidad de vertientes, pero en particular comporta un deber de participar en acciones variadas dirigidas todas ellas a incrementar la ocupabilidad del desempleado; derivado del cumplimiento de esta acciones puede en efecto ampliarse la capacidad de empleo del desempleado y, con ello, extenderse el ámbito objetivo del deber de aceptación de la oferta de empleo. Uno de los problemas latentes, no resuelto por la reforma, es la interpretación que haya de darse a los supuestos en cuestión. Llama poderosamente la atención la circunstancia de que apenas existen resoluciones judiciales del Tribunal Supremo –salvo error u omisión tan sólo una sentenciaque haya procedido a unificar la doctrina de interpretación de los supuestos, cuando al propio tiempo son bien numerosas las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia al efecto. Además, se convierte en una cuestión crucial cuando con reiteración el legislador apela a típicos conceptos abiertos, los habituales conceptos jurídicos indeterminados, que hacen moverse al intérprete en un terreno impreciso. Los supuestos más problemáticos han girado en los más de los supuestos a la excepción, actualmente prevista en el art. 17.2 LISOS, de presencia de “causa justificada” para el rechazo de la oferta de empleo. Así, a título ilustrativo, se ha considerado no justificado un rechazo de la oferta de empleo alegando responsabilidades familiares. De este modo, no es atendible la necesidad de cuidar a un hijo menor recién nacido, entre otras razones porque la propia legislación laboral establece los mecanismos de conciliación antes aludidos: “la trabajadora, una vez aceptado el trabajo e ingresada en la plantilla de la empresa, pudo compatibilizar en cierta manera trabajo y hogar acudiendo a los mecanismos legales 4 regulados en el artículo 37.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores”3; ni siquiera en caso de que la hija de corta edad hubiera sido intervenida quirúrgicamente y se le ofreciera un trabajo con turnos rotatorios4, o por tener que cuidar a su padre enfermo5, sin que sea lícito manifestar su disposición a incorporarse más tarde6. Diversos son los supuestos en los que el rechazo proviene de la empresa y no del trabajador: “la actora no rechazó el trabajo, se limitó a decir que por tener un hijo no podría cumplir el horario que exigía la empresa; y entonces ésta –la empresala rechazó. No se conforma así el tipo del rechazo de trabajo adecuado, que se exige para la sanción impuesta7. O bien se justifica el rechazo cuando la esposa basa su negativa “en gravísima enfermedad de su cónyuge, le atiende y es su cuidadora hasta el fatal desenlace”8. Igualmente se ha considerado como justificado el rechazo cuando el desempleado se hallaba en situación de incapacidad temporal en el momento de la oferta de empleo, acreditado con el correspondiente parte de baja oficial9, aunque se matiza en sentido contrario cuando se aprecia que se trata de una enfermedad menor y muy breve en el tiempo10; o bien se considera injustificado el rechazo porque fuera a ser intervenida quirúrgicamente dentro de unos meses cuando ni siquiera se encontraba en situación de incapacidad temporal11. De igual forma se rechaza como justificado el cambio de domicilio en el inmediato futuro de Plasencia a Zaragoza por contraer matrimonio: “la Ley lo único que exige es que la colocación no suponga cambio de residencia habitual y cuando le fue ofrecida a la actora su residencia habitual era Plasencia, localidad en la que era la colocación, por lo que era, en principio, adecuada”12. También se ha considerado el rechazo de la oferta injustificada “el hecho de rechazar una oferta de trabajo por estar a la espera de unos tratos con una empresa”, que además de indemostrado “obedece a una situación de conveniencia” del desempleado”13. Tampoco puede justificarse por estar desarrollando un curso de reciclaje profesional14, o preparando oposiciones15. Es adecuada la oferta que tiene previsto un período de prueba razonable y legal16. Debe entenderse por rechazo no sólo la expresa negativa del trabajador, “sino también aquellas conductas que, no constituyendo una negativa manifiesta, tiendan a crear una situación o estado de ánimo que conduzcan a que el empresario desista de 3 STS 8 febrero 1995, Ar. 786; en la misma línea, STSJ, Cataluña, 16 abril 1998, Ar. 5569; 14 febrero 1997, Ar. 1217; Extremadura, 12 febrero 1996, Ar. 1052; Galicia, 26 septiembre 1995, Ar. 3189. 4 STSJ Madrid 8 mayo 1997, At. 1575. 5 STSJ, Extremadura, 31 de marzo de 1998, Ar. 5339; Cataluña, 29 mayo 1998, Ar. 3071. 6 STSJ, Las Palmas/Canarias, 27 marzo 1998, Ar. 1668. 7 STSJ, Valencia, 9 noviembre 1999, Ar. 707/2000. 8 STSJ, Granada, 16 septiembre 1999, Ar. 4458. 9 STSJ, Castilla y León/Burgos, 4 diciembre 1997, Ar. 4569. 10 STSJ, Murcia, 2 septiembre 1997, Ar. 3379. 11 STSJ Madrid, 13 julio 1995, Ar. 2908. 12 STSJ Extremadura, 28 julio 1994, Ar. 2830 13 STSJ, Murcia, 31 octubre 2000, Ar. 4267; Madrid, 18 diciembre 1998, Ar. 6558. 14 STSJ, Cataluña, 4 enero 1999, Ar. 303. 15 STSJ, Galicia, 19 enero 1998, Ar. 276; 10 diciembre 1977, Ar. 4474; Castilla y León/Burgos, 23 noviembre 1994, Ar. 4231. 16 STSJ, Galicia, 21 enero 1999, Ar. 5203. 5 contratar al trabajador17. Tal ocurre con la incomparecencia en el momento final de citación para la firma del contrato18, o con el hecho de actuar no demostrando interés por la obtención de la plaza19. Por el contrario, no se valora como falta de disponibilidad la retirada del trabajador en el momento en que estaba cumplimentando una prueba teórica exigida por la empresa para valorar los conocimientos exigibles a su juicio20. Por el contrario se ha considerado como inadecuada una oferta vulneradoras de los mínimos legales de condiciones de trabajo (salario de 50.000 pesetas mensuales, jornada de nueve horas, sin vacaciones, firma anticipada de finiquito, firma de nómina con la cantidad superior a la percibida), estimando “rechazable, a todas luces, la argumentación del Organismo recurrente, en cuanto pretende imponer a la trabajadora la carga de acudir a los Tribunales en defensa de unos derechos, cuyo desconocimiento bien pudo el recurrente poner de manifiesto ante quien correspondiera”21. De todo este conjunto de resoluciones judiciales llama poderosamente la atención, aunque a primera vista pueda pasar inadvertido, que prácticamente en ninguna ocasión se discute acerca de si la oferta de empleo es o no adecuada en atención al tipo de actividades profesionales o puestos de trabajo proporcionados por la empresa. La práctica totalidad de las sentencias refieren a cuestiones formales o de justificación extralaboral del rechazo de la oferta, en concreto, basadas en la admisión o no de excepción legal por presencia de una “causa justificada”; pero, en sentido inverso, por omisión en casi todos los supuestos las partes contendientes parten de la aceptación de que el puesto resulta adecuado respecto de las aptitudes físicas y profesionales del trabajador. Y, en los bien escasos supuestos en los que se discute superficialmente la cuestión, el resultado siempre es favorable a la estimación del carácter adecuado de la oferta en cuestión22. Sólo en algún caso excepcional, a mi juicio personal no compartible, considera inadecuada la oferta por corresponderse a categoría profesional inferior a la que había desempeñado con anterioridad23. En definitiva, lo que parece constituir el fundamento central de la reforma de 2002, una sospecha de inadecuación de la norma precedente a las exigencias de ampliar la oferta adecuada de actividades profesionales, parece que hasta el presente no ha provocado conflictividad alguna, al menos con trascendencia judicial. Situándonos en otro plano, el supralegal, no dejan de suscitarse dudas de constitucionalidad al respecto de la medida en cuestión. A pesar de que el Tribunal Constitucional ha aceptado la incorporación de conceptos jurídicos indeterminados y expresiones abiertas en la tipificación de las infracciones administrativa, ello también encuentra sus límites infranqueables. Los pronunciamientos dictados por el TC a estos efectos se han preocupado por establecer cotos al uso abusivos de tales expresiones 17 STSJ, 24 noviembre 2000, Ar. 3809; Aragón, 3 junio 1998, Ar. 6137; Castilla y León/Burgos, 16 junio 1994, Ar. 2365; 25 octubre 1993, Ar. 4560. 18 STSJ Castilla y León/Valladolid, 14 julio 1998, Ar. 6197. 19 STSJ Castilla y Lón/Burgos, 9 junio 1997, Ar. 1876. 20 STSJ Castilla y León/Burgos, 3 julio 1996, Ar. 2556. 21 STSJ Galicia, 30 octubre 2000, Ar. 4697; en sentido contrario, STSJ Cataluña, 22 septiembre 1993, Ar. 3846. 22 STSJ Andalucía/Sevilla, 25 septiembre 1998, Ar. 7709; Galicia, 25 mayo 1998, Ar. 1435; Madrid, 27 enero 1994, Ar. 428; Canarias/Las Palmas, 31 enero 1994, Ar. 193; Cataluña, 24 noviembre 1993, Ar. 4913. 23 STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife, 7 octubre 1996, Ar. 3664. 6 abiertas o indeterminadas, pues ha subordinado su compatibilidad constitucional a “la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”, “dado que los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas una claridad y precisión absolutas, por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insuperable24. En todo caso, ninguno de los pronunciamientos dictados por nuestro Tribunal Constitucional refieren a sanciones impuestas como consecuencia del rechazo de una oferta de empleo. Al propio tiempo, la constitucionalidad de estos supuestos debe ponderarse igualmente a la luz del principio de proporcionalidad, es decir la debida relación de correspondencia entre la gravedad de la conducta ilícita, tipificada como infracción administrativa, y la correlativa entidad de la sanción impuesta 25. En este terreno tiene importancia trascendental cierto tipo de cautelas recogidas en el Convenio nº 44 de la Organización Internacional del Trabajo, que a nuestro juicio no hacen otra cosa que concretar al caso el principio constitucional de proporcionalidad; tal como se recoge en su art. 10.1.d: “No debe considerarse conveniente...d) un empleo que, por razón diferente de las indicadas anteriormente y habida cuenta de todas las circunstancias y de la situación personal del solicitante, pueda ser rechazado con fundamento por el interesado”. Esa previsión del Convenio se incorpora en nuestro Derecho interno, por vía del art. 17.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social tipifica como infracción grave el rechazo de la oferta de empleo adecuada, “salvo causa justificada”. No obstante ello, lo que no se contienen son los supuestos concretos que justifican ese rechazo, con lo cual queda en un ámbito impreciso a determinar por los Tribunales de Justicia, en parte en los términos referidos anteriormente. De otra para, la tipificación como infracción grave resulta excesivamente drástica, de modo que enlaza automáticamente el rechazo de una oferta de las precedentes con la automática calificación de la misma como infracción grave, en ningún caso como infracción leve o como exclusión de la conducta como infractora. Sí dar cuenta que el anteproyecto de Ley Básica de Empleo tipifica, por primera vez, como infracción leve la conducta consistente en “no comparecer en el lugar y fechas indicados para cubrir las ofertas de empleo facilitadas por los Servicios Públicos de Empleo o, en su caso, por sus Entidades Colaboradoras, salvo causa justificada”26; conducta que hasta el presente las sentencias asimilaban a un rechazo tácito de una oferta de empleo adecuada y, como tal la consideraban como infracción grave27, incluida la conducta de no recoger requerimiento efectuado por la oficina de Correos, sabedor que en la misma se le emplazaba a una cita de oferta de empleo28. 24 STC 69/1989, de 20 de abril, BOE 19 mayo. 25 STC 207/1990, de 17 de diciembre, BOE 10 enero 1991, fund. jco. nº 3; 136/1999, de 20 de julio, BOE 18 agosto. 26 Nueva redacción del art. 17 LISOS, ver Relaciones Laborales nº 14/2002. 27 Por todas, STSJ Cataluña, 22 abril 194, Ar. 1474. 28 STSJ Cataluña, 21 octubre 1993, Ar. 4554. 7 Pongamos algunos ejemplos de lo desproporcionado de la medida de no aceptarse está exclusión de la conducta infractora. De un lado, al calificarse en todo caso como empleo adecuado el “coincidente con la última actividad laboral desempeñada”, se olvida que esa actividad puede haberse perdido justamente en atención a carencias profesionales o físicas del trabajador en cuestión que de futuro deben fundar en correspondencia un rechazo fundado de una oferta similar. Piénsese, por ejemplo, que en el nuevo contexto derivado de la reforma legislativa de presión reforzada para aceptar cualquier oferta de empleo, un trabajador acepte un empleo en una profesión que hasta el presente no había ejercido y que nada más iniciar la relación laboral el empresario prescinda de él por falta de aptitudes para ejecutarlo debidamente, sin cubrir a lo mejor el período de prueba; en esa hipótesis, aun con un periodo corto de ocupación, una nueva oferta de trabajo de esas características sería calificada como “empleo adecuado”. De igual forma puede ocurrir que la última actividad desempeñada por el trabajador haya concluido con un despido objetivo, incluso calificado como procedente, fundado en ineptitud del trabajador (art. 52.a ET) o bien por falta de adaptación a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo (art. 52.b ET); bastaría con una nueva oferta de empleo de idénticas características a las que determinaron su situación de desempleo para que se considere la oferta como adecuada y por ende su rechazo poder ser considerado infracción administrativa. 3.- El empleo demandado por el trabajador La reforma de 2002, además de las tres situaciones precedentes, viene a añadir un primer matiz que, de principio, ha de tener escasa relevancia. Me refiero al hecho de que el precepto comience detallando que en todo caso se considerará como empleo adecuado “la profesión demandada por el trabajador”. Se trata de una consideración obvia, que deriva de un principio general de actuación conforme a los propios actos: desde el instante en que el propio demandante de empleo, en el momento de registrarse en la Oficina pública como desempleado, manifiesta cual es su disposición de trabajar, cuales son los trabajos para los que se considera profesionalmente en condiciones de emplearse, ello le constriñe también a aceptar las ofertas que con tal contenido se le proporcionen. Ya con anterioridad se consideraba que el convencimiento personal del desempleado respecto de su aptitud profesional es relevante en esta materia29. Habría que matizar que esa disponibilidad del trabajador no puede ser interpretada en sentido estricto, de forma que pueda llevar a resultados no deseados por el mismo; por ejemplo, alguna sentencia conforme a la regulación precedente estimó inadecuada una oferta en una localidad de la misma provincia, a pesar de que el interesado manifestó su disponibilidad a desplazarse a cualquier punto de la provincia, cuando la distancia era desmesurada, 120 kilómetros entre el centro de trabajo y su residencia30. Eso sí, a partir de ahora, una previsión que no tenía mayor trascendencia en el terreno de los efectos jurídicos, más orientativa para el Servicio Público de Empleo (SPE) en cuanto a su labor de intermediación en el mercado de trabajo, a partir de ahora va a tener notable incidencia en el alcance del deber de aceptación de las ofertas de empleo. En la medida en que ello va a ser así, debe también exigirse un deber de leal colaboración por parte de el Servicio de Empleo con el desempleado, en el sentido de que parece razonable que se informe expresamente al demandante de empleo de la 29 STSJ Andalucía/Sevilla, 25 septiembre 1998, Ar. 7709. 30 STSJ Castilla y León/Burgos, 5 mayo 1994, Ar. 2160. 8 plural relevancia de la identificación por su parte de la profesión o profesiones demandas por el trabajador desempleado. 4.- La oferta de empleo libremente apreciable por el Servicio de Empleo En todo caso, la novedad más relevante, en lo que refiere al alcance material del deber de aceptación de las ofertas de empleo, refiere a los parados de larga duración, respecto de los cuales la reforma otorga un muy amplio margen de decisión al SPE. En efecto, literalmente se prevé ahora que “transcurrido un año de percepción ininterrumpida de las prestaciones, además de las profesiones anteriores, también podrán ser consideradas adecuadas otras colocaciones que a juicio del Servicio Público de Empleo puedan ser ejercidas por el trabajador”. La redacción del precepto tal cual no resulta suficientemente clara, por lo que en este punto no resulta nada fácil cuales son los nuevos empleos que pueden ser objeto de obligada aceptación por parte del desempleado de larga duración. El problema deriva sobre todo a partir del hecho de que ya para cualquier parado, sea o no de larga duración, se le obliga a aceptar cualquier oferta que se ajuste a sus aptitudes físicas y profesionales. La dificultad principal se sitúa, pues, en adivinar cual es el margen adicional concedido al SPE y, en particular, cual es la diferencia entre una profesión que se ajuste a las “aptitudes físicas y formativas” del trabajador y otra que pueda ser “ejercida” por el trabajador. Leído de forma, asépticamente y fuera del contexto de a reforma, podríamos llegar a afirmar que una profesión no puede ser “ejercida” si el trabajador no ostenta las “aptitudes físicas y formativas” necesarias para ello; a la postre, el supuesto tercero sería idéntico al nuevo incorporado por la reforma de 2002. Sin embargo, es obvio que la finalidad de la reforma es añadir otras situaciones a las ya contempladas actualmente, con lo cual el presunto requisito de poder ser “ejercidas”, además del problema general propio de los conceptos jurídicos indeterminados, se convierte en difuso de todo punto, sin que resulte en absoluto fácil adivinar cuando se produce una oferta inadecuada al trabajador. Conviene, eso sí, llamar la atención sobre el hecho de que el inicial documento de discusión presentado por el Gobierno a mediados de abril refería a una ocupación que pudiera ser “debidamente ejercida” por el desempleado, en tanto que el texto articulado aprobado ha suprimido el adverbio, con lo que lo aleja ahora más claramente del supuesto tercero referido a las capacidades físicas y formativas del desempleado. En definitiva, el sistema otorga un amplísimo margen de discrecionalidad al SPE, de modo que admite ofrecerle al desempleado cualquier puesto de trabajo, salvo aquellos para los que el trabajador no se encuentre habilitado profesionalmente por carencia de título oficial exigido al efecto. De ser esa la interpretación que prospere del nuevo supuesto, surgen inmediatamente las dudas de constitucionalidad, por lo que afecta a la sanción al desempleado por rechazar una oferta de empleo de estas características. En su conjunto puede provocar una manifiesta inseguridad jurídica, lo que a nuestro juicio desembocaría en que no se cumpla debidamente con el principio constitucional de tipificación de las infracciones administrativas. Insistimos en que ya de por sí el trabajador está obligado a aceptar cualquier oferta que se ajuste “a sus aptitudes físicas o formativas”, estableciéndose este supuesto como adicional al anterior, es decir, una situación de obligada aceptación de un trabajo que ni siquiera se adapte a sus aptitudes físicas o formativas. A pesar de que el Tribunal Constitucional ha aceptado que en la 9 tipificación de las infracciones se pueda acudir a los conceptos jurídicos indeterminados y a expresiones abiertas, el mismo se ha preocupado de establecer cotos al uso abusivos de tales expresiones abiertas o indeterminadas, pues ha subordinado su compatibilidad constitucional a “la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever, con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”, “dado que los conceptos legales no pueden alcanzar, por impedirlo la propia naturaleza de las cosas una claridad y precisión absolutas, por lo que es necesario en ocasiones un margen de indeterminación en la formulación de los tipos ilícitos que no entra en conflicto con el principio de legalidad en tanto no aboque a una inseguridad jurídica insuperable31. Más aún, en tales condiciones a nuestro juicio no sólo se está vulnerando el artículo 25 CE en su vertiente de tipificación obligada de las infracciones administrativas, sino también por derivación el propio artículo 35.1 CE, en la medida en que se impone un “deber de trabajar” que va más allá de lo razonable en una perspectiva constitucional. De otra parte, el supuesto carece de todo elemento de objetivación, desde el instante en que todo queda remitido al criterio del SPE; al afirmar el precepto que el carácter adecuado de una oferta queda remitido a la postre a lo que se decida “a juicio del Servicio Público” se deja por completo en sus manos la decisión de si se produce o no una infracción administrativa cuando se rechaza la oferta. En última instancia, si la autoridad se funda en este pasaje a la hora de efectuar la oferta y de imponer la consiguiente sanción, se trataría de un supuesto no sólo atentatorio contra la seguridad jurídica exigida por el artículo 25 CE, sino también enervante de toda posibilidad de control judicial y, por ello, igualmente lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24 CE. A este último efecto, debe recordarse que las garantías constitucionales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración incluyen en todo caso el control judicial, vía revisión de las sanciones impuesta, facultad que quedaría impedida en estos casos32. 5.- Las modalidades admisibles de contratación ofrecida Complementario a la determinación de los trabajo y actividades profesionales ofertables de obligada aceptación por el desempleado, la reforma también alude al tipo de vinculación contractual contenida en la oferta de empleo. Y lo hace genéricamente para afirmar que la modalidad contractual, sea cual sea ésta, en ningún caso podrá justificar su rechazo por parte del trabajador. En suma, el deber de aceptación de la oferta de empleo abarca tanto a la contratación indefinida como temporal, tanto a tiempo completo como a tiempo parcial, tanto un contrato cuya regulación incluya las correspondientes cotizaciones por la contingencia de desempleo o no, tanto se trate de un contrato de trabajo como de trabajos de colaboración social. También ello se hace independiente de la cuantía de la prestación por desempleo a la que tenga derecho el trabajador, relacionado con la retribución ofrecida al trabajador con la oferta de empleo, si bien para ello nos remitimos a lo que comentemos en el apartado específico dedicado a la retribución del puesto ofertado. Novedosa en lo formal es la previsión explícita como oferta adecuada de los trabajos a un trabajo a tiempo parcial. Era una previsión que no se encontraba explícitamente prevista en la regulación vigente, con lo que podía dar lugar a 31 STC 69/1989, de 20 de abril, BOE 19 mayo. 32 STC 77/1983, de 3 de octubre, BOE 7 de noviembre, fund. jco. nº 3. 16 familiares del desempleado, lo que podría dar a entender que el SPE hará un uso de tal facultad en una dirección de limitar la oferta de empleo que menos perjudique al desempleado. Sin embargo, en sentido estricto la norma no exige que así sea, por lo que esa facultad modificatoria de la oferta podría tener también el sentido inverso, de ser ampliatoria de los puestos y empleos ofertables al desempleado en razón del compromiso de actividad que se le haya marcado. En definitiva, con ello se provoca una situación de inseguridad jurídica, dejando al libre arbitrio del Servicio Público de Empleo el alcance concreto de la obligación de aceptar una oferta de empleo adecuada. En definitiva con ello, además de la imprecisión, se deslegaliza la tipificación de la infracción administrativa y, con ello, no se tiene presente el principio de legalidad en la tipicidad de las infracciones exigida constitucionalmente para las sanciones administrativas46 9.- La sanción administrativa imponible En el terreno de las sanciones, la reforma de 2002 es más matizada y sobre toda más respetuosa con el principio de proporcionalidad, que la vigente en el momento actual. En efecto, la fórmula precedente era radical en exceso, desde el instante en que frente a un solo rechazo de una oferta de empleo adecuado se contemplaba la sanción máxima consistente en la extinción completa de la prestación por desempleo. Frente a ello, la reforma prevé que el primer rechazo debe dar lugar a una reducción del derecho en tres meses, el segundo rechazo desencadenaría otra reducción, se supone que adicional, por seis meses, y, finalmente, el tercer rechazo provocaría la pérdida total del derecho; se precisa, además, que esta escala se aplica a partir de la primera infracción y cuando entre la comisión de una infracción y la anterior no hayan transcurrido más de 365 días, con independencia del tipo de infracción (art. 47.1.b LISOS). Por ello, insistimos en que se trata de un régimen más respetuoso con la exigencia constitucional de la proporcionalidad en la sanción administrativa. Sin embargo, a nuestro juicio, la propuesta gubernamental no es respetuosa con el sistema contemplado una vez más en el Convenio nº 44 OIT. En concreto, el art. 10 del Convenio prevé que el rechazo de una oferta de empleo conveniente el derecho al subsidio se podrá “suspender” “durante un período adecuado”. De ello derivan dos conclusiones, la primera de ellas obvia e indiscutible, la segunda condicionada a la interpretación que se haga del término empleado por el Convenio. La primera de ellas, de claridad meridiana, consiste en que el Convenio tan sólo admite una sanción consistente en un daño de carácter temporal, pues dice explícitamente que lo será “durante un período adecuado”; luego, a sensu contrario, no resulta viable la imposición como sanción de la “extinción” de la prestación como se recoge actualmente, o bien se prevé en la propuesta gubernamental con sanción al tercer rechazo, en la medida en que se habla de “pérdida total del derecho”. La segunda de ellas deriva de la circunstancia de que el Convenio OIT sólo admite que la sanción consista en una “suspensión” del derecho, lo que a nuestro juicio 46 Para la exigencia con carácter general del principio de legalidad constitucionalizado, ver por todas STC 42/1987, de 7 de abril, BOE 5 mayo, fund. jco. nº 2; 207/1990, de 17 de diciembre, BOE 10 enero 1991; 40/1991, de 25 de febrero, BOE 27 marzo. 17 no puede comportar reducción alguna de la duración ni de la cuantía de la prestación; “suspensión” es, en el sentido literal de la expresión, interrupción, apertura de un período de paréntesis, postergación en el pago, pero no reducción de su cuantía; desde este punto de vista, también estimamos contrario al sistema previsto en el art. 10 del Convenio, la fórmula propuesta consistente en la reducción de la prestación por desempleo. 10.- La complejidad deriva del reparto competencial Estado versus Comunidades Autónomas Para concluir, conviene advertir de los indudables problemas técnicos, cuando no políticos, que todo este sistema va a provocar, si no está provocando ya en su aplicación al reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En efecto, en la medida en que la intermediación en el mercado de trabajo forma parte de la tarea administrativa de ejecución de la legislación laboral, hoy en día se ha transferido ya a un elevado número de Comunidades Autónomas la gestión de los Servicios Públicos de Colocación47. En estos términos, son las Comunidades Autónomas quienes, en su labor de intermediación entre las ofertas y demandas de empleo, deben formular a los desempleados las correspondientes ofertas de empleo adecuado y, por tanto, deben ser ellas mismas quienes lleven a cabo el control de los rechazos individuales a tales ofertas de empleo. Más aún, conviene tener en cuenta que el art. 231.c LGSS, conforme a una redacción que no se ha visto alterada tras la reforma, impone al desempleado la obligación de aceptar las ofertas de empleo adecuadas que le sean proporcionadas tanto por las Oficinas de Empleo como por las Agencias de Colocación sin fines lucrativos. Frente a ello, quien gestiona la prestación por desempleo es la entidad gestora de la prestación por desempleo, es decir, actualmente el Instituto Nacional de Empleo; en todo caso, la protección por desempleo sigue siendo gestionada por la Administración del Estado, sin que se prevea la expectativa de ser trasferida a las Comunidades Autónomas, por afectar ello al régimen económico de la Seguridad Social (art. 149.1.17 CE) y por tanto estar en juego el principio de caja única del sistema público de la Seguridad Social. En estos términos, siendo la propia Seguridad Social quien gestiona la prestación por desempleo es ella también la facultada para controlar su correcta percepción. 47 Galicia (RD 1.375/1997, de 29 de agosto, BOE de 1 de octubre, y RD 232/1998, de 16 de febrero, BOE de 4 de marzo); Cataluña (RD 1.050/1997, de 27 de junio, BOE de 29 de julio, modificado por el RD 774/1999, de 7 de mayo); Navarra (RD 811/1999, de 14 de mayo, BOE de 9 de junio, y RD 311/2001, de 23 de marzo, BOE de 9 de abril); Comunidad Valenciana (RD 2.673/1998, de 11 de diciembre, BOE de 29 de diciembre); Canarias (RD 150/1999, de 23 de enero, BOE de 17 de febrero, y RD 115/2000, de 28 de enero, BOE de 12 de febrero); Madrid (RD 30/2000, de 14 de enero, BOE de 2 de febrero); Asturias (RD 3/2001, de 12 de enero, BOE de 31 de enero); Extremadura (RD 664/2001, de 22 de junio, BOE 5 de julio); Castilla y León (RD 1187/2001, de 2 de noviembre, BOE 22 noviembre); Cantabria (RD 1418/2001, de 14 de diciembre, BOE 3 diciembre); Islas Baleares (RD 1.268/2001, de 29 de noviembre, BOE 5 diciembre); La Rioja (RD 1.379/2001, de 7 de diciembre, BOE 25 diciembre); Aragón (RD 646/2002, de 5 de julio, BOE 10 julio) 18 Ahora bien, este complejo sistema de reparto competencial por lo que refiere a la materia aquí enjuiciada no ha sido trasladada con claridad al ámbito de la atribución competencial de la facultad sancionadora administrativa, derivada del rechazo de una oferta adecuada de empleo. En efecto, conforme al art. 48.4 LISOS la imposición de sanciones por infracciones graves como la presente a los trabajadores en materia de empleo y de protección por desempleo corresponde “a la entidad gestora de la Seguridad Social u organismo de colocación competente”. Es obvio, que, a pesar de reflejarse ello en un texto refundido del año 2000, cuando ya se habían producido importantes trasferencia de competencias en materia de colocación, está redactado aún sobre el modelo precedente de gestión conjunta por parte del INEM tanto de la intermediación en el mercado de trabajo como de la gestión de la prestación por desempleo; en ese modelo es coincidente el organismo que actuaba como entidad gestora y como instancia de colocación. En todo caso, a partir de que se trasfieren las competencias de colocación el precepto deja de ser comprensible, por cuanto que lo que constituye todo un absurdo es interpretar que ahora se faculta indistintamente para imponer la sanción por rechazo de oferta adecuada de empleo tanto a la entidad gestora como a la Comunidad Autónoma; sólo una Administración es la que debe asumir la responsabilidad de ejercer el control y consiguientemente de imponer las correspondientes sanciones. A mi juicio personal, tal como viene sucediendo hasta ahora en la práctica administrativa, sin que ello haya sido puesto en cuestión judicialmente, la competencia le ha de corresponder exclusivamente a la entidad gestora de la Seguridad Social, en tanto que se trata de una materia que afecta directamente a la percepción de la prestación por desempleo, cuya gestión con carácter general no ha sido transferida a las Comunidades Autónomas y, en concreto, los Decretos de transferencia aprobados no contemplan de forma expresa la asunción por las Autonomías de tales competencias sancionadoras. Así, por citar la última de las trasferencias producidas hasta el momento presente, la relativa a la Comunidad de Aragón se establece, de un lado, que “La Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá en su ámbito territorial las funciones, atribuidas al INEM, exceptuadas las referentes a las prestaciones por desempleo”; y, de otro lado, “La Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá..., en su caso, la potestad sancionadora en materia de empleo”, si bien inmediatamente a continuación aclara que “La Comunidad de Autónoma de Aragón exigirá y comprobará el cumplimiento de las obligaciones como demandantes de empleo de los solicitantes o beneficiarios de prestaciones por desempleo, recogidas en los párrafos c), d) y g) del artículo 231 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social....y comunicará en su caso, los incumplimientos de dichas obligaciones a la Entidad Gestora de las prestaciones a los efectos sancionadores que a ésta le corresponden”. En definitiva, la última previsión del Real Decreto 646/2002, de 5 de julio, es la más elocuente al respecto: a la Comunidad Autónoma le corresponde comprobar el cumplimiento de la obligación de aceptación de la oferta adecuada de empleo por parte del trabajador desempleado (art. 231.c LGSS), pero si se produce un incumplimiento al respecto la Comunidad Autónoma deberá limitarse a comunicar tales incumplimientos a la Entidad Gestora, para que sea ésta quien sancione al beneficiario de la prestación. Eso sí, a partir del instante en que se verifica esa disociación entre el organismo encargado de efectuar las ofertas de empleo y el ente sancionador se hace inexcusable impulsar mecanismos de coordinación entre las Administraciones Autonómicas y la 19 Administración del Estado. De no materializarse tal proceso de concertación política entre el Gobierno Nacional y las Administraciones Autonómicas puede desembocarse en resultados similares a los que en otros tiempos se verificaron en materia de control de las incapacidades temporales, entre quienes tienen asumidas las transferencias de la gestión de la asistencia sanitaria, por ende, de las bajas laborales –es decir, las Comunidades Autónomasy de quien conserva la obligación de asumir los costes de Seguridad Social de las correspondientes prestaciones por incapacidad –es decir, la Administración del Estado-. En esta materia también se puede llegar a producir un gap similar entre quienes deben controlar los rechazos de las ofertas de empleo adecuadas – las Comunidades Autónomasy quienes ostentan la capacidad de sancionar administrativamente a los desempleados que rechacen injustificadamente una oferta de empleo –la Administración del Estado-. Dicho con crudeza, de no producirse este proceso de concertación social, la Administración del Estado no podría hacer uso de tan importante herramienta de compulsión sobre el desempleado de aceptar las ofertas de empleo adecuado que se le cursen de no existir colaboración de parte de la Administración Autonómica, pues a ésta le basta con no transmitir la información pertinente a la entidad gestora del desempleo. Finalmente, en correspondencia con ello, por el hecho de tratarse de infracciones leves y graves y no muy graves, la revisión judicial de estas resoluciones, aunque sean sancionadoras, se remiten al orden social de la jurisdicción y no al contenciosoadministrativo48. 48 Art. 233.c LGSS, STS 30 diciembre 1994, Ar. 10527; 24 septiembre 2001, Información Laboral 1997; 3 julio 2001, Información Laboral 1690; 9 julio 2001, Información Laboral 1704.