El deber de aceptación de la oferta de colocación adecuada

1 EL DEBER DE ACEPTACIÓN DE LA OFERTA DE COLOCACIÓN ADECUADA Jesús C uz Villalón Ca ed á ico de De echo del T abajo y de la Segu idad Social 1.- P eceden es y undamen os cons i ucionales e in e nacionales del debe legal Cons i uye egla adicional en nues o o denamien o ju ídico en la egulación de la p o ección po desempleo la imposición al bene icia io de la p es ación o del subsidio de Segu idad Social de la obligación de acep a un “empleo adecuado”, ipi icándose su incumplimien o como in acción adminis a i a desencadenan e de la co espondien e sanción pública. Como al, iene su o igen nada menos que en la Ley 62/61, de 22 de julio, p ime a no ma egulado a de la p o ección po desempleo, al es ablece su a . 9 la pé dida del de echo de los bene icia ios del segu o, al ehusa una o e a de abajo adecuada a las condiciones del desocupado. También igu ó en la OM de 5 de mayo de 1967, donde se con end ía la p ime a de inición legal en nues o país de la colocación u o e a adecuada”. Después apa ece á en el a . 172 del ex o e undido de la Ley Gene al de la Segu idad Social de 1974. Igualmen e se ecogió la de inición de empleo adecuado en la Ley 51/1980, de 8 de oc ub e, Básica de Empleo de 1980. Más a de se e lejó la Ley 31/1984, de 2 de agos o, de P o ección po Desempleo. A con inuación ue obje o de e o ma en el año 1992, po medio de la Ley 22/1992, de 30 de julio, de medidas u gen es sob e omen o del empleo y p o ección po desempleo. Y, sucesi amen e, se inco po ó al ex o e undido de la Ley Gene al de la Segu idad Social, ap obado a a és del Real Dec e o Legisla i o 1/1994, de 20 de junio (BOE 29 junio). Con ca ác e gene al la obligación ha de pone se en un con ex o gene al más amplio: de un lado, de ca ác e cons i ucional; de o o lado, de comp omisos in e nacionales asumidos po nues o país. Desde el pun o de is a cons i ucional, cuando menos es p ecep os en an en juego en la ma e ia; en conc e o, los a ículos 41, 35.1 y 25 CE. El a . 41 CE, el gene al ela i o al man enimien o de un égimen público de Segu idad Social, con la no able singula idad de que la única p es ación exp esamen e mencionada po el ci ado p ecep o es la ela i a a la necesidad de hace en e a las si uaciones de necesidad de los ciudadanos en caso de desempleo; po ello, no es baladí el econocimien o cons i ucional explíci o del de echo a una p o ección en e al desempleo, que po an o ha de se ponde ado cuando se niega o se le e i a a quien se encuen a en al si uación. Eso sí en onca la p es ación económica p e is a con una si uación de necesidad del abajado que que iendo y pudiendo abaja ha pe dido su empleo, lo que hace azonable exigi que esa disposición al abajo sea eal, jus amen e po medio de la acep ación de las o e as de empleo que se le p opo cionen; como ha indicado el T ibunal Sup emo, “la p o ección po la con ingencia de desempleo no solamen e exige la olun ad de que e abaja , sino ambién la disponibilidad al e ec o, lo que, excluye que ci cuns ancias no males pe sonales o amilia es puedan esg imi se como causa de echazo de abajo adecuado, ya que el obje o de p o ección no es una si uación de con eniencia, sino de necesidad y olun ad de ealiza una ac i idad labo al que se e 2 uncada en la ealidad1. El a . 35.1 CE, cuando, jun o al econocimien o del de echo a abaja a a o de odos los españoles, impone igualmen e el co ela i o debe de abaja ; es e debe de abaja encuen a como una de sus p incipales consecuencias la de pode exigi legalmen e al bene icia io del égimen público de la p o ección po desempleo el debe de acep a las o e as adecuadas de empleo que se le o mulen como una ma e ialización di ec a de su debe de abaja . En lo que e ie e al a . 25 CE, deben ene se muy p esen e las consecuencias que an anudadas al echazo de la o e a adecuada de empleo, consis en es en una sanción adminis a i a, que puede llega a consis i en la pé dida de la p es ación po desempleo; a ándose de una sanción pública en el eje cicio de la po es ad sancionado a de la Adminis ación, ha de espe a debidamen e las ga an ías de i adas del a . 25 CE. El e e en e de ca ác e in e nacional se si úa en la a i icación po España del Con enio de la O ganización In e nacional del T abajo nº 44, ela i o a la p es ación po desempleo2. Jus amen e su a . 10 es el que con empló po p ime a ez –nada menos que a la al u a de 1934- la posibilidad de sanciona al abajado que echace un “empleo con enien e”, en la e minología del Con enio OIT. Es e Con enio, al iempo que admi e la posibilidad de suspende empo almen e la p es ación po desempleo en e a un echazo injus i icado de una o e a de empleo con enien e, ija de e minados equisi os y lími es que son cla e a la ho a de in e p e a la egulación con enida en nues o o denamien o in e no. 2.- El alcance del debe en la legislación p eceden e y su impac o en el nue o con ex o legal Has a aho a, el debe de acep ación de la o e a y co ela i a sanción a su echazo se encon aban egulados en los a s. 17.2 y 47.1.b de la Ley de In acciones y Sanciones en el O den Social (LISOS), así como el a . 213.1.b Ley Gene al de la Segu idad Social (LGSS), ecogiéndose a pa i de aho a la de inición de empleo adecuado en el a . 213.2 LGSS. Aho a se p ocede a o ece una nue a de inición del debe impues o a a és de la nue a edacción dada al a . 231.3 de la LGSS, al iempo que se ma iza signi ica i amen e la sanción imponible en la nue a edacción del a . 47.1.b LISOS. El diseño de la no ma se man iene en sus líneas gene ales, an o po lo que e ie e al ipo de debe impues o al bene icia io de la p o ección po desempleo, como a la eacción legal en e a su echazo. Eso sí, la e o ma p ocede a amplia no ablemen e las si uaciones en las cuales se conside a que una o e a po pa e del Se icio Público de Empleo (SPE) iene la conside ación de “empleo adecuado”, con lo cual es ob io que se p e ende inc emen a las si uaciones en las cuales se le coloca al abajado en la esi u a en e acep a un de e minado empleo y la pé dida de la p o ección po desempleo. Al mismo iempo la e o ma p e ende g adua las sanciones, pues has a el momen o p esen e un echazo injus i icado p o ocaba lisa y llanamen e la ex inción de la p es ación, mien as que aho a se ija una escala en a ención a la p ime a, segunda y e ce a o e a de empleo adecuado. Po lo que e ie e al alcance del debe legal, has a el momen o p esen e se conside aba como colocación adecuada es ipos de si uaciones: 1) la coinciden e con la úl ima ac i idad labo al desempeñada; 2) aquella co espondien e a la p o esión habi ual 1 STS 8 eb e o 1995, A . 786. 2 Ra i icado po ins umen o de 5 mayo 1971, BOE 18 mayo 1972. 3 del abajado ; 3) cualquie o a que se ajus e a sus ap i udes ísicas y o ma i as. En los dos úl imos casos, además, la o e a debía implica un sala io equi alen e al es ablecido en el sec o en el que se o ezca el pues o de abajo, con independencia de la cuan ía de la p es ación a que enga de echo, y no suponga cambio de esidencia habi ual sal o que enga posibilidad de alojamien o ap opiado en el luga del nue o empleo. La e o ma, como al, man iene li e almen e los es supues os, po an o sin modi ica los. No obs an e, pueden p oduci se ma ices en el inmedia o u u o, o bien ad e i se e ec os e lejos de i ados de un nue a pe spec i a de conjun o de la no ma aho a e o mada que de i e en o as an as no edosas in e p e aciones de los supues os p eceden es. Po lo que e ie e al supues o de la p o esión habi ual, el bo ado inicialmen e di undido po el Gobie no p ecisaba que puede se habi ual cualquie p o esión que se haya eje cido po más de un de e minado pe iodo de iempo, con ambigüedad decía el ex o de 6 meses a un año. Esa acla ación no se ha llegado a ecoge en el Real Dec e o- Ley 5/2002, de 24 de mayo; aho a bien, no se sabe muy bien si ello se debe a que se ha enunciado a inco po a lo, o bien que ello se ha conside ado más opo uno que se ecoja eglamen a iamen e en una inmedia a e o ma del RD 625/1985, de 2 ab il, desa ollo eglamen a io en ma e ia de p o ección po desempleo. En lo que e ie e al supues o de ajus e a las ap i udes ísicas y o ma i as del abajado desempleado, cob a singula ele ancia el denominado “comp omiso de ac i idad”, una de las no edades de la e o ma de 2002 ecogido ambién en la nue a edacción del a . 231 LGSS. El mismo incluye una plu alidad de e ien es, pe o en pa icula compo a un debe de pa icipa en acciones a iadas di igidas odas ellas a inc emen a la ocupabilidad del desempleado; de i ado del cumplimien o de es a acciones puede en e ec o amplia se la capacidad de empleo del desempleado y, con ello, ex ende se el ámbi o obje i o del debe de acep ación de la o e a de empleo. Uno de los p oblemas la en es, no esuel o po la e o ma, es la in e p e ación que haya de da se a los supues os en cues ión. Llama pode osamen e la a ención la ci cuns ancia de que apenas exis en esoluciones judiciales del T ibunal Sup emo –sal o e o u omisión an sólo una sen encia- que haya p ocedido a uni ica la doc ina de in e p e ación de los supues os, cuando al p opio iempo son bien nume osas las sen encias dic adas po los T ibunales Supe io es de Jus icia al e ec o. Además, se con ie e en una cues ión c ucial cuando con ei e ación el legislado apela a ípicos concep os abie os, los habi uales concep os ju ídicos inde e minados, que hacen mo e se al in é p e e en un e eno imp eciso. Los supues os más p oblemá icos han gi ado en los más de los supues os a la excepción, ac ualmen e p e is a en el a . 17.2 LISOS, de p esencia de “causa jus i icada” pa a el echazo de la o e a de empleo. Así, a í ulo ilus a i o, se ha conside ado no jus i icado un echazo de la o e a de empleo alegando esponsabilidades amilia es. De es e modo, no es a endible la necesidad de cuida a un hijo meno ecién nacido, en e o as azones po que la p opia legislación labo al es ablece los mecanismos de conciliación an es aludidos: “la abajado a, una ez acep ado el abajo e ing esada en la plan illa de la emp esa, pudo compa ibiliza en cie a mane a abajo y hoga acudiendo a los mecanismos legales 4 egulados en el a ículo 37.4 y 5 del Es a u o de los T abajado es”3; ni siquie a en caso de que la hija de co a edad hubie a sido in e enida qui ú gicamen e y se le o ecie a un abajo con u nos o a o ios4, o po ene que cuida a su pad e en e mo5, sin que sea líci o mani es a su disposición a inco po a se más a de6. Di e sos son los supues os en los que el echazo p o iene de la emp esa y no del abajado : “la ac o a no echazó el abajo, se limi ó a deci que po ene un hijo no pod ía cumpli el ho a io que exigía la emp esa; y en onces és a –la emp esa- la echazó. No se con o ma así el ipo del echazo de abajo adecuado, que se exige pa a la sanción impues a7. O bien se jus i ica el echazo cuando la esposa basa su nega i a “en g a ísima en e medad de su cónyuge, le a iende y es su cuidado a has a el a al desenlace”8. Igualmen e se ha conside ado como jus i icado el echazo cuando el desempleado se hallaba en si uación de incapacidad empo al en el momen o de la o e a de empleo, ac edi ado con el co espondien e pa e de baja o icial9, aunque se ma iza en sen ido con a io cuando se ap ecia que se a a de una en e medad meno y muy b e e en el iempo10; o bien se conside a injus i icado el echazo po que ue a a se in e enida qui ú gicamen e den o de unos meses cuando ni siquie a se encon aba en si uación de incapacidad empo al11. De igual o ma se echaza como jus i icado el cambio de domicilio en el inmedia o u u o de Plasencia a Za agoza po con ae ma imonio: “la Ley lo único que exige es que la colocación no suponga cambio de esidencia habi ual y cuando le ue o ecida a la ac o a su esidencia habi ual e a Plasencia, localidad en la que e a la colocación, po lo que e a, en p incipio, adecuada”12. También se ha conside ado el echazo de la o e a injus i icada “el hecho de echaza una o e a de abajo po es a a la espe a de unos a os con una emp esa”, que además de indemos ado “obedece a una si uación de con eniencia” del desempleado”13. Tampoco puede jus i ica se po es a desa ollando un cu so de eciclaje p o esional14, o p epa ando oposiciones15. Es adecuada la o e a que iene p e is o un pe íodo de p ueba azonable y legal16. Debe en ende se po echazo no sólo la exp esa nega i a del abajado , “sino ambién aquellas conduc as que, no cons i uyendo una nega i a mani ies a, iendan a c ea una si uación o es ado de ánimo que conduzcan a que el emp esa io desis a de 3 STS 8 eb e o 1995, A . 786; en la misma línea, STSJ, Ca aluña, 16 ab il 1998, A . 5569; 14 eb e o 1997, A . 1217; Ex emadu a, 12 eb e o 1996, A . 1052; Galicia, 26 sep iemb e 1995, A . 3189. 4 STSJ Mad id 8 mayo 1997, A . 1575. 5 STSJ, Ex emadu a, 31 de ma zo de 1998, A . 5339; Ca aluña, 29 mayo 1998, A . 3071. 6 STSJ, Las Palmas/Cana ias, 27 ma zo 1998, A . 1668. 7 STSJ, Valencia, 9 no iemb e 1999, A . 707/2000. 8 STSJ, G anada, 16 sep iemb e 1999, A . 4458. 9 STSJ, Cas illa y León/Bu gos, 4 diciemb e 1997, A . 4569. 10 STSJ, Mu cia, 2 sep iemb e 1997, A . 3379. 11 STSJ Mad id, 13 julio 1995, A . 2908. 12 STSJ Ex emadu a, 28 julio 1994, A . 2830 13 STSJ, Mu cia, 31 oc ub e 2000, A . 4267; Mad id, 18 diciemb e 1998, A . 6558. 14 STSJ, Ca aluña, 4 ene o 1999, A . 303. 15 STSJ, Galicia, 19 ene o 1998, A . 276; 10 diciemb e 1977, A . 4474; Cas illa y León/Bu gos, 23 no iemb e 1994, A . 4231. 16 STSJ, Galicia, 21 ene o 1999, A . 5203. 5 con a a al abajado 17. Tal ocu e con la incompa ecencia en el momen o inal de ci ación pa a la i ma del con a o18, o con el hecho de ac ua no demos ando in e és po la ob ención de la plaza19. Po el con a io, no se alo a como al a de disponibilidad la e i ada del abajado en el momen o en que es aba cumplimen ando una p ueba eó ica exigida po la emp esa pa a alo a los conocimien os exigibles a su juicio20. Po el con a io se ha conside ado como inadecuada una o e a ulne ado as de los mínimos legales de condiciones de abajo (sala io de 50.000 pese as mensuales, jo nada de nue e ho as, sin acaciones, i ma an icipada de iniqui o, i ma de nómina con la can idad supe io a la pe cibida), es imando “ echazable, a odas luces, la a gumen ación del O ganismo ecu en e, en cuan o p e ende impone a la abajado a la ca ga de acudi a los T ibunales en de ensa de unos de echos, cuyo desconocimien o bien pudo el ecu en e pone de mani ies o an e quien co espondie a”21. De odo es e conjun o de esoluciones judiciales llama pode osamen e la a ención, aunque a p ime a is a pueda pasa inad e ido, que p ác icamen e en ninguna ocasión se discu e ace ca de si la o e a de empleo es o no adecuada en a ención al ipo de ac i idades p o esionales o pues os de abajo p opo cionados po la emp esa. La p ác ica o alidad de las sen encias e ie en a cues iones o males o de jus i icación ex alabo al del echazo de la o e a, en conc e o, basadas en la admisión o no de excepción legal po p esencia de una “causa jus i icada”; pe o, en sen ido in e so, po omisión en casi odos los supues os las pa es con endien es pa en de la acep ación de que el pues o esul a adecuado espec o de las ap i udes ísicas y p o esionales del abajado . Y, en los bien escasos supues os en los que se discu e supe icialmen e la cues ión, el esul ado siemp e es a o able a la es imación del ca ác e adecuado de la o e a en cues ión22. Sólo en algún caso excepcional, a mi juicio pe sonal no compa ible, conside a inadecuada la o e a po co esponde se a ca ego ía p o esional in e io a la que había desempeñado con an e io idad23. En de ini i a, lo que pa ece cons i ui el undamen o cen al de la e o ma de 2002, una sospecha de inadecuación de la no ma p eceden e a las exigencias de amplia la o e a adecuada de ac i idades p o esionales, pa ece que has a el p esen e no ha p o ocado con lic i idad alguna, al menos con ascendencia judicial. Si uándonos en o o plano, el sup alegal, no dejan de susci a se dudas de cons i ucionalidad al espec o de la medida en cues ión. A pesa de que el T ibunal Cons i ucional ha acep ado la inco po ación de concep os ju ídicos inde e minados y exp esiones abie as en la ipi icación de las in acciones adminis a i a, ello ambién encuen a sus lími es in anqueables. Los p onunciamien os dic ados po el TC a es os e ec os se han p eocupado po es ablece co os al uso abusi os de ales exp esiones 17 STSJ, 24 no iemb e 2000, A . 3809; A agón, 3 junio 1998, A . 6137; Cas illa y León/Bu gos, 16 junio 1994, A . 2365; 25 oc ub e 1993, A . 4560. 18 STSJ Cas illa y León/Valladolid, 14 julio 1998, A . 6197. 19 STSJ Cas illa y Lón/Bu gos, 9 junio 1997, A . 1876. 20 STSJ Cas illa y León/Bu gos, 3 julio 1996, A . 2556. 21 STSJ Galicia, 30 oc ub e 2000, A . 4697; en sen ido con a io, STSJ Ca aluña, 22 sep iemb e 1993, A . 3846. 22 STSJ Andalucía/Se illa, 25 sep iemb e 1998, A . 7709; Galicia, 25 mayo 1998, A . 1435; Mad id, 27 ene o 1994, A . 428; Cana ias/Las Palmas, 31 ene o 1994, A . 193; Ca aluña, 24 no iemb e 1993, A . 4913. 23 STSJ Cana ias/San a C uz de Tene i e, 7 oc ub e 1996, A . 3664. 6 abie as o inde e minadas, pues ha subo dinado su compa ibilidad cons i ucional a “la posibilidad de que su conc eción sea azonablemen e ac ible en i ud de c i e ios lógicos, écnicos o de expe iencia, de al o ma que pe mi an p e e , con su icien e segu idad, la na u aleza y las ca ac e ís icas esenciales de las conduc as cons i u i as de la in acción ipi icada”, “dado que los concep os legales no pueden alcanza , po impedi lo la p opia na u aleza de las cosas una cla idad y p ecisión absolu as, po lo que es necesa io en ocasiones un ma gen de inde e minación en la o mulación de los ipos ilíci os que no en a en con lic o con el p incipio de legalidad en an o no aboque a una insegu idad ju ídica insupe able24. En odo caso, ninguno de los p onunciamien os dic ados po nues o T ibunal Cons i ucional e ie en a sanciones impues as como consecuencia del echazo de una o e a de empleo. Al p opio iempo, la cons i ucionalidad de es os supues os debe ponde a se igualmen e a la luz del p incipio de p opo cionalidad, es deci la debida elación de co espondencia en e la g a edad de la conduc a ilíci a, ipi icada como in acción adminis a i a, y la co ela i a en idad de la sanción impues a 25. En es e e eno iene impo ancia ascenden al cie o ipo de cau elas ecogidas en el Con enio nº 44 de la O ganización In e nacional del T abajo, que a nues o juicio no hacen o a cosa que conc e a al caso el p incipio cons i ucional de p opo cionalidad; al como se ecoge en su a . 10.1.d: “No debe conside a se con enien e...d) un empleo que, po azón di e en e de las indicadas an e io men e y habida cuen a de odas las ci cuns ancias y de la si uación pe sonal del solici an e, pueda se echazado con undamen o po el in e esado”. Esa p e isión del Con enio se inco po a en nues o De echo in e no, po ía del a . 17.2 de la Ley de In acciones y Sanciones en el O den Social ipi ica como in acción g a e el echazo de la o e a de empleo adecuada, “sal o causa jus i icada”. No obs an e ello, lo que no se con ienen son los supues os conc e os que jus i ican ese echazo, con lo cual queda en un ámbi o imp eciso a de e mina po los T ibunales de Jus icia, en pa e en los é minos e e idos an e io men e. De o a pa a, la ipi icación como in acción g a e esul a excesi amen e d ás ica, de modo que enlaza au omá icamen e el echazo de una o e a de las p eceden es con la au omá ica cali icación de la misma como in acción g a e, en ningún caso como in acción le e o como exclusión de la conduc a como in ac o a. Sí da cuen a que el an ep oyec o de Ley Básica de Empleo ipi ica, po p ime a ez, como in acción le e la conduc a consis en e en “no compa ece en el luga y echas indicados pa a cub i las o e as de empleo acili adas po los Se icios Públicos de Empleo o, en su caso, po sus En idades Colabo ado as, sal o causa jus i icada”26; conduc a que has a el p esen e las sen encias asimilaban a un echazo áci o de una o e a de empleo adecuada y, como al la conside aban como in acción g a e27, incluida la conduc a de no ecoge eque imien o e ec uado po la o icina de Co eos, sabedo que en la misma se le emplazaba a una ci a de o e a de empleo28. 24 STC 69/1989, de 20 de ab il, BOE 19 mayo. 25 STC 207/1990, de 17 de diciemb e, BOE 10 ene o 1991, und. jco. nº 3; 136/1999, de 20 de julio, BOE 18 agos o. 26 Nue a edacción del a . 17 LISOS, e Relaciones Labo ales nº 14/2002. 27 Po odas, STSJ Ca aluña, 22 ab il 194, A . 1474. 28 STSJ Ca aluña, 21 oc ub e 1993, A . 4554. 7 Pongamos algunos ejemplos de lo desp opo cionado de la medida de no acep a se es á exclusión de la conduc a in ac o a. De un lado, al cali ica se en odo caso como empleo adecuado el “coinciden e con la úl ima ac i idad labo al desempeñada”, se ol ida que esa ac i idad puede habe se pe dido jus amen e en a ención a ca encias p o esionales o ísicas del abajado en cues ión que de u u o deben unda en co espondencia un echazo undado de una o e a simila . Piénsese, po ejemplo, que en el nue o con ex o de i ado de la e o ma legisla i a de p esión e o zada pa a acep a cualquie o e a de empleo, un abajado acep e un empleo en una p o esión que has a el p esen e no había eje cido y que nada más inicia la elación labo al el emp esa io p escinda de él po al a de ap i udes pa a ejecu a lo debidamen e, sin cub i a lo mejo el pe íodo de p ueba; en esa hipó esis, aun con un pe iodo co o de ocupación, una nue a o e a de abajo de esas ca ac e ís icas se ía cali icada como “empleo adecuado”. De igual o ma puede ocu i que la úl ima ac i idad desempeñada po el abajado haya concluido con un despido obje i o, incluso cali icado como p oceden e, undado en inep i ud del abajado (a . 52.a ET) o bien po al a de adap ación a las modi icaciones écnicas ope adas en su pues o de abajo (a . 52.b ET); bas a ía con una nue a o e a de empleo de idén icas ca ac e ís icas a las que de e mina on su si uación de desempleo pa a que se conside e la o e a como adecuada y po ende su echazo pode se conside ado in acción adminis a i a. 3.- El empleo demandado po el abajado La e o ma de 2002, además de las es si uaciones p eceden es, iene a añadi un p ime ma iz que, de p incipio, ha de ene escasa ele ancia. Me e ie o al hecho de que el p ecep o comience de allando que en odo caso se conside a á como empleo adecuado “la p o esión demandada po el abajado ”. Se a a de una conside ación ob ia, que de i a de un p incipio gene al de ac uación con o me a los p opios ac os: desde el ins an e en que el p opio demandan e de empleo, en el momen o de egis a se en la O icina pública como desempleado, mani ies a cual es su disposición de abaja , cuales son los abajos pa a los que se conside a p o esionalmen e en condiciones de emplea se, ello le cons iñe ambién a acep a las o e as que con al con enido se le p opo cionen. Ya con an e io idad se conside aba que el con encimien o pe sonal del desempleado espec o de su ap i ud p o esional es ele an e en es a ma e ia29. Hab ía que ma iza que esa disponibilidad del abajado no puede se in e p e ada en sen ido es ic o, de o ma que pueda lle a a esul ados no deseados po el mismo; po ejemplo, alguna sen encia con o me a la egulación p eceden e es imó inadecuada una o e a en una localidad de la misma p o incia, a pesa de que el in e esado mani es ó su disponibilidad a desplaza se a cualquie pun o de la p o incia, cuando la dis ancia e a desmesu ada, 120 kilóme os en e el cen o de abajo y su esidencia30. Eso sí, a pa i de aho a, una p e isión que no enía mayo ascendencia en el e eno de los e ec os ju ídicos, más o ien a i a pa a el Se icio Público de Empleo (SPE) en cuan o a su labo de in e mediación en el me cado de abajo, a pa i de aho a a a ene no able incidencia en el alcance del debe de acep ación de las o e as de empleo. En la medida en que ello a a se así, debe ambién exigi se un debe de leal colabo ación po pa e de el Se icio de Empleo con el desempleado, en el sen ido de que pa ece azonable que se in o me exp esamen e al demandan e de empleo de la 29 STSJ Andalucía/Se illa, 25 sep iemb e 1998, A . 7709. 30 STSJ Cas illa y León/Bu gos, 5 mayo 1994, A . 2160. 8 plu al ele ancia de la iden i icación po su pa e de la p o esión o p o esiones demandas po el abajado desempleado. 4.- La o e a de empleo lib emen e ap eciable po el Se icio de Empleo En odo caso, la no edad más ele an e, en lo que e ie e al alcance ma e ial del debe de acep ación de las o e as de empleo, e ie e a los pa ados de la ga du ación, espec o de los cuales la e o ma o o ga un muy amplio ma gen de decisión al SPE. En e ec o, li e almen e se p e é aho a que “ anscu ido un año de pe cepción inin e umpida de las p es aciones, además de las p o esiones an e io es, ambién pod án se conside adas adecuadas o as colocaciones que a juicio del Se icio Público de Empleo puedan se eje cidas po el abajado ”. La edacción del p ecep o al cual no esul a su icien emen e cla a, po lo que en es e pun o no esul a nada ácil cuales son los nue os empleos que pueden se obje o de obligada acep ación po pa e del desempleado de la ga du ación. El p oblema de i a sob e odo a pa i del hecho de que ya pa a cualquie pa ado, sea o no de la ga du ación, se le obliga a acep a cualquie o e a que se ajus e a sus ap i udes ísicas y p o esionales. La di icul ad p incipal se si úa, pues, en adi ina cual es el ma gen adicional concedido al SPE y, en pa icula , cual es la di e encia en e una p o esión que se ajus e a las “ap i udes ísicas y o ma i as” del abajado y o a que pueda se “eje cida” po el abajado . Leído de o ma, asép icamen e y ue a del con ex o de a e o ma, pod íamos llega a a i ma que una p o esión no puede se “eje cida” si el abajado no os en a las “ap i udes ísicas y o ma i as” necesa ias pa a ello; a la pos e, el supues o e ce o se ía idén ico al nue o inco po ado po la e o ma de 2002. Sin emba go, es ob io que la inalidad de la e o ma es añadi o as si uaciones a las ya con empladas ac ualmen e, con lo cual el p esun o equisi o de pode se “eje cidas”, además del p oblema gene al p opio de los concep os ju ídicos inde e minados, se con ie e en di uso de odo pun o, sin que esul e en absolu o ácil adi ina cuando se p oduce una o e a inadecuada al abajado . Con iene, eso sí, llama la a ención sob e el hecho de que el inicial documen o de discusión p esen ado po el Gobie no a mediados de ab il e e ía a una ocupación que pudie a se “debidamen e eje cida” po el desempleado, en an o que el ex o a iculado ap obado ha sup imido el ad e bio, con lo que lo aleja aho a más cla amen e del supues o e ce o e e ido a las capacidades ísicas y o ma i as del desempleado. En de ini i a, el sis ema o o ga un amplísimo ma gen de disc ecionalidad al SPE, de modo que admi e o ece le al desempleado cualquie pues o de abajo, sal o aquellos pa a los que el abajado no se encuen e habili ado p o esionalmen e po ca encia de í ulo o icial exigido al e ec o. De se esa la in e p e ación que p ospe e del nue o supues o, su gen inmedia amen e las dudas de cons i ucionalidad, po lo que a ec a a la sanción al desempleado po echaza una o e a de empleo de es as ca ac e ís icas. En su conjun o puede p o oca una mani ies a insegu idad ju ídica, lo que a nues o juicio desemboca ía en que no se cumpla debidamen e con el p incipio cons i ucional de ipi icación de las in acciones adminis a i as. Insis imos en que ya de po sí el abajado es á obligado a acep a cualquie o e a que se ajus e “a sus ap i udes ísicas o o ma i as”, es ableciéndose es e supues o como adicional al an e io , es deci , una si uación de obligada acep ación de un abajo que ni siquie a se adap e a sus ap i udes ísicas o o ma i as. A pesa de que el T ibunal Cons i ucional ha acep ado que en la 9 ipi icación de las in acciones se pueda acudi a los concep os ju ídicos inde e minados y a exp esiones abie as, el mismo se ha p eocupado de es ablece co os al uso abusi os de ales exp esiones abie as o inde e minadas, pues ha subo dinado su compa ibilidad cons i ucional a “la posibilidad de que su conc eción sea azonablemen e ac ible en i ud de c i e ios lógicos, écnicos o de expe iencia, de al o ma que pe mi an p e e , con su icien e segu idad, la na u aleza y las ca ac e ís icas esenciales de las conduc as cons i u i as de la in acción ipi icada”, “dado que los concep os legales no pueden alcanza , po impedi lo la p opia na u aleza de las cosas una cla idad y p ecisión absolu as, po lo que es necesa io en ocasiones un ma gen de inde e minación en la o mulación de los ipos ilíci os que no en a en con lic o con el p incipio de legalidad en an o no aboque a una insegu idad ju ídica insupe able31. Más aún, en ales condiciones a nues o juicio no sólo se es á ulne ando el a ículo 25 CE en su e ien e de ipi icación obligada de las in acciones adminis a i as, sino ambién po de i ación el p opio a ículo 35.1 CE, en la medida en que se impone un “debe de abaja ” que a más allá de lo azonable en una pe spec i a cons i ucional. De o a pa e, el supues o ca ece de odo elemen o de obje i ación, desde el ins an e en que odo queda emi ido al c i e io del SPE; al a i ma el p ecep o que el ca ác e adecuado de una o e a queda emi ido a la pos e a lo que se decida “a juicio del Se icio Público” se deja po comple o en sus manos la decisión de si se p oduce o no una in acción adminis a i a cuando se echaza la o e a. En úl ima ins ancia, si la au o idad se unda en es e pasaje a la ho a de e ec ua la o e a y de impone la consiguien e sanción, se a a ía de un supues o no sólo a en a o io con a la segu idad ju ídica exigida po el a ículo 25 CE, sino ambién ene an e de oda posibilidad de con ol judicial y, po ello, igualmen e lesi o del de echo a la u ela judicial e ec i a con emplado en el a ículo 24 CE. A es e úl imo e ec o, debe eco da se que las ga an ías cons i ucionales del eje cicio de la po es ad sancionado a de la Adminis ación incluyen en odo caso el con ol judicial, ía e isión de las sanciones impues a, acul ad que queda ía impedida en es os casos32. 5.- Las modalidades admisibles de con a ación o ecida Complemen a io a la de e minación de los abajo y ac i idades p o esionales o e ables de obligada acep ación po el desempleado, la e o ma ambién alude al ipo de inculación con ac ual con enida en la o e a de empleo. Y lo hace gené icamen e pa a a i ma que la modalidad con ac ual, sea cual sea és a, en ningún caso pod á jus i ica su echazo po pa e del abajado . En suma, el debe de acep ación de la o e a de empleo aba ca an o a la con a ación inde inida como empo al, an o a iempo comple o como a iempo pa cial, an o un con a o cuya egulación incluya las co espondien es co izaciones po la con ingencia de desempleo o no, an o se a e de un con a o de abajo como de abajos de colabo ación social. También ello se hace independien e de la cuan ía de la p es ación po desempleo a la que enga de echo el abajado , elacionado con la e ibución o ecida al abajado con la o e a de empleo, si bien pa a ello nos emi imos a lo que comen emos en el apa ado especí ico dedicado a la e ibución del pues o o e ado. No edosa en lo o mal es la p e isión explíci a como o e a adecuada de los abajos a un abajo a iempo pa cial. E a una p e isión que no se encon aba explíci amen e p e is a en la egulación igen e, con lo que podía da luga a 31 STC 69/1989, de 20 de ab il, BOE 19 mayo. 32 STC 77/1983, de 3 de oc ub e, BOE 7 de no iemb e, und. jco. nº 3. 16 amilia es del desempleado, lo que pod ía da a en ende que el SPE ha á un uso de al acul ad en una di ección de limi a la o e a de empleo que menos pe judique al desempleado. Sin emba go, en sen ido es ic o la no ma no exige que así sea, po lo que esa acul ad modi ica o ia de la o e a pod ía ene ambién el sen ido in e so, de se amplia o ia de los pues os y empleos o e ables al desempleado en azón del comp omiso de ac i idad que se le haya ma cado. En de ini i a, con ello se p o oca una si uación de insegu idad ju ídica, dejando al lib e a bi io del Se icio Público de Empleo el alcance conc e o de la obligación de acep a una o e a de empleo adecuada. En de ini i a con ello, además de la imp ecisión, se deslegaliza la ipi icación de la in acción adminis a i a y, con ello, no se iene p esen e el p incipio de legalidad en la ipicidad de las in acciones exigida cons i ucionalmen e pa a las sanciones adminis a i as46 9.- La sanción adminis a i a imponible En el e eno de las sanciones, la e o ma de 2002 es más ma izada y sob e oda más espe uosa con el p incipio de p opo cionalidad, que la igen e en el momen o ac ual. En e ec o, la ó mula p eceden e e a adical en exceso, desde el ins an e en que en e a un solo echazo de una o e a de empleo adecuado se con emplaba la sanción máxima consis en e en la ex inción comple a de la p es ación po desempleo. F en e a ello, la e o ma p e é que el p ime echazo debe da luga a una educción del de echo en es meses, el segundo echazo desencadena ía o a educción, se supone que adicional, po seis meses, y, inalmen e, el e ce echazo p o oca ía la pé dida o al del de echo; se p ecisa, además, que es a escala se aplica a pa i de la p ime a in acción y cuando en e la comisión de una in acción y la an e io no hayan anscu ido más de 365 días, con independencia del ipo de in acción (a . 47.1.b LISOS). Po ello, insis imos en que se a a de un égimen más espe uoso con la exigencia cons i ucional de la p opo cionalidad en la sanción adminis a i a. Sin emba go, a nues o juicio, la p opues a gube namen al no es espe uosa con el sis ema con emplado una ez más en el Con enio nº 44 OIT. En conc e o, el a . 10 del Con enio p e é que el echazo de una o e a de empleo con enien e el de echo al subsidio se pod á “suspende ” “du an e un pe íodo adecuado”. De ello de i an dos conclusiones, la p ime a de ellas ob ia e indiscu ible, la segunda condicionada a la in e p e ación que se haga del é mino empleado po el Con enio. La p ime a de ellas, de cla idad me idiana, consis e en que el Con enio an sólo admi e una sanción consis en e en un daño de ca ác e empo al, pues dice explíci amen e que lo se á “du an e un pe íodo adecuado”; luego, a sensu con a io, no esul a iable la imposición como sanción de la “ex inción” de la p es ación como se ecoge ac ualmen e, o bien se p e é en la p opues a gube namen al con sanción al e ce echazo, en la medida en que se habla de “pé dida o al del de echo”. La segunda de ellas de i a de la ci cuns ancia de que el Con enio OIT sólo admi e que la sanción consis a en una “suspensión” del de echo, lo que a nues o juicio 46 Pa a la exigencia con ca ác e gene al del p incipio de legalidad cons i ucionalizado, e po odas STC 42/1987, de 7 de ab il, BOE 5 mayo, und. jco. nº 2; 207/1990, de 17 de diciemb e, BOE 10 ene o 1991; 40/1991, de 25 de eb e o, BOE 27 ma zo. 17 no puede compo a educción alguna de la du ación ni de la cuan ía de la p es ación; “suspensión” es, en el sen ido li e al de la exp esión, in e upción, ape u a de un pe íodo de pa én esis, pos e gación en el pago, pe o no educción de su cuan ía; desde es e pun o de is a, ambién es imamos con a io al sis ema p e is o en el a . 10 del Con enio, la ó mula p opues a consis en e en la educción de la p es ación po desempleo. 10.- La complejidad de i a del epa o compe encial Es ado e sus Comunidades Au ónomas Pa a conclui , con iene ad e i de los indudables p oblemas écnicos, cuando no polí icos, que odo es e sis ema a a p o oca , si no es á p o ocando ya en su aplicación al epa o compe encial en e el Es ado y las Comunidades Au ónomas. En e ec o, en la medida en que la in e mediación en el me cado de abajo o ma pa e de la a ea adminis a i a de ejecución de la legislación labo al, hoy en día se ha ans e ido ya a un ele ado núme o de Comunidades Au ónomas la ges ión de los Se icios Públicos de Colocación47. En es os é minos, son las Comunidades Au ónomas quienes, en su labo de in e mediación en e las o e as y demandas de empleo, deben o mula a los desempleados las co espondien es o e as de empleo adecuado y, po an o, deben se ellas mismas quienes lle en a cabo el con ol de los echazos indi iduales a ales o e as de empleo. Más aún, con iene ene en cuen a que el a . 231.c LGSS, con o me a una edacción que no se ha is o al e ada as la e o ma, impone al desempleado la obligación de acep a las o e as de empleo adecuadas que le sean p opo cionadas an o po las O icinas de Empleo como po las Agencias de Colocación sin ines luc a i os. F en e a ello, quien ges iona la p es ación po desempleo es la en idad ges o a de la p es ación po desempleo, es deci , ac ualmen e el Ins i u o Nacional de Empleo; en odo caso, la p o ección po desempleo sigue siendo ges ionada po la Adminis ación del Es ado, sin que se p e ea la expec a i a de se as e ida a las Comunidades Au ónomas, po a ec a ello al égimen económico de la Segu idad Social (a . 149.1.17 CE) y po an o es a en juego el p incipio de caja única del sis ema público de la Segu idad Social. En es os é minos, siendo la p opia Segu idad Social quien ges iona la p es ación po desempleo es ella ambién la acul ada pa a con ola su co ec a pe cepción. 47 Galicia (RD 1.375/1997, de 29 de agos o, BOE de 1 de oc ub e, y RD 232/1998, de 16 de eb e o, BOE de 4 de ma zo); Ca aluña (RD 1.050/1997, de 27 de junio, BOE de 29 de julio, modi icado po el RD 774/1999, de 7 de mayo); Na a a (RD 811/1999, de 14 de mayo, BOE de 9 de junio, y RD 311/2001, de 23 de ma zo, BOE de 9 de ab il); Comunidad Valenciana (RD 2.673/1998, de 11 de diciemb e, BOE de 29 de diciemb e); Cana ias (RD 150/1999, de 23 de ene o, BOE de 17 de eb e o, y RD 115/2000, de 28 de ene o, BOE de 12 de eb e o); Mad id (RD 30/2000, de 14 de ene o, BOE de 2 de eb e o); As u ias (RD 3/2001, de 12 de ene o, BOE de 31 de ene o); Ex emadu a (RD 664/2001, de 22 de junio, BOE 5 de julio); Cas illa y León (RD 1187/2001, de 2 de no iemb e, BOE 22 no iemb e); Can ab ia (RD 1418/2001, de 14 de diciemb e, BOE 3 diciemb e); Islas Balea es (RD 1.268/2001, de 29 de no iemb e, BOE 5 diciemb e); La Rioja (RD 1.379/2001, de 7 de diciemb e, BOE 25 diciemb e); A agón (RD 646/2002, de 5 de julio, BOE 10 julio) 18 Aho a bien, es e complejo sis ema de epa o compe encial po lo que e ie e a la ma e ia aquí enjuiciada no ha sido asladada con cla idad al ámbi o de la a ibución compe encial de la acul ad sancionado a adminis a i a, de i ada del echazo de una o e a adecuada de empleo. En e ec o, con o me al a . 48.4 LISOS la imposición de sanciones po in acciones g a es como la p esen e a los abajado es en ma e ia de empleo y de p o ección po desempleo co esponde “a la en idad ges o a de la Segu idad Social u o ganismo de colocación compe en e”. Es ob io, que, a pesa de e leja se ello en un ex o e undido del año 2000, cuando ya se habían p oducido impo an es as e encia de compe encias en ma e ia de colocación, es á edac ado aún sob e el modelo p eceden e de ges ión conjun a po pa e del INEM an o de la in e mediación en el me cado de abajo como de la ges ión de la p es ación po desempleo; en ese modelo es coinciden e el o ganismo que ac uaba como en idad ges o a y como ins ancia de colocación. En odo caso, a pa i de que se as ie en las compe encias de colocación el p ecep o deja de se comp ensible, po cuan o que lo que cons i uye odo un absu do es in e p e a que aho a se acul a indis in amen e pa a impone la sanción po echazo de o e a adecuada de empleo an o a la en idad ges o a como a la Comunidad Au ónoma; sólo una Adminis ación es la que debe asumi la esponsabilidad de eje ce el con ol y consiguien emen e de impone las co espondien es sanciones. A mi juicio pe sonal, al como iene sucediendo has a aho a en la p ác ica adminis a i a, sin que ello haya sido pues o en cues ión judicialmen e, la compe encia le ha de co esponde exclusi amen e a la en idad ges o a de la Segu idad Social, en an o que se a a de una ma e ia que a ec a di ec amen e a la pe cepción de la p es ación po desempleo, cuya ges ión con ca ác e gene al no ha sido ans e ida a las Comunidades Au ónomas y, en conc e o, los Dec e os de ans e encia ap obados no con emplan de o ma exp esa la asunción po las Au onomías de ales compe encias sancionado as. Así, po ci a la úl ima de las as e encias p oducidas has a el momen o p esen e, la ela i a a la Comunidad de A agón se es ablece, de un lado, que “La Comunidad Au ónoma de A agón eje ce á en su ámbi o e i o ial las unciones, a ibuidas al INEM, excep uadas las e e en es a las p es aciones po desempleo”; y, de o o lado, “La Comunidad Au ónoma de A agón eje ce á..., en su caso, la po es ad sancionado a en ma e ia de empleo”, si bien inmedia amen e a con inuación acla a que “La Comunidad de Au ónoma de A agón exigi á y comp oba á el cumplimien o de las obligaciones como demandan es de empleo de los solici an es o bene icia ios de p es aciones po desempleo, ecogidas en los pá a os c), d) y g) del a ículo 231 del ex o e undido de la Ley Gene al de la Segu idad Social....y comunica á en su caso, los incumplimien os de dichas obligaciones a la En idad Ges o a de las p es aciones a los e ec os sancionado es que a és a le co esponden”. En de ini i a, la úl ima p e isión del Real Dec e o 646/2002, de 5 de julio, es la más elocuen e al espec o: a la Comunidad Au ónoma le co esponde comp oba el cumplimien o de la obligación de acep ación de la o e a adecuada de empleo po pa e del abajado desempleado (a . 231.c LGSS), pe o si se p oduce un incumplimien o al espec o la Comunidad Au ónoma debe á limi a se a comunica ales incumplimien os a la En idad Ges o a, pa a que sea és a quien sancione al bene icia io de la p es ación. Eso sí, a pa i del ins an e en que se e i ica esa disociación en e el o ganismo enca gado de e ec ua las o e as de empleo y el en e sancionado se hace inexcusable impulsa mecanismos de coo dinación en e las Adminis aciones Au onómicas y la 19 Adminis ación del Es ado. De no ma e ializa se al p oceso de conce ación polí ica en e el Gobie no Nacional y las Adminis aciones Au onómicas puede desemboca se en esul ados simila es a los que en o os iempos se e i ica on en ma e ia de con ol de las incapacidades empo ales, en e quienes ienen asumidas las ans e encias de la ges ión de la asis encia sani a ia, po ende, de las bajas labo ales –es deci , las Comunidades Au ónomas- y de quien conse a la obligación de asumi los cos es de Segu idad Social de las co espondien es p es aciones po incapacidad –es deci , la Adminis ación del Es ado-. En es a ma e ia ambién se puede llega a p oduci un gap simila en e quienes deben con ola los echazos de las o e as de empleo adecuadas – las Comunidades Au ónomas- y quienes os en an la capacidad de sanciona adminis a i amen e a los desempleados que echacen injus i icadamen e una o e a de empleo –la Adminis ación del Es ado-. Dicho con c udeza, de no p oduci se es e p oceso de conce ación social, la Adminis ación del Es ado no pod ía hace uso de an impo an e he amien a de compulsión sob e el desempleado de acep a las o e as de empleo adecuado que se le cu sen de no exis i colabo ación de pa e de la Adminis ación Au onómica, pues a és a le bas a con no ansmi i la in o mación pe inen e a la en idad ges o a del desempleo. Finalmen e, en co espondencia con ello, po el hecho de a a se de in acciones le es y g a es y no muy g a es, la e isión judicial de es as esoluciones, aunque sean sancionado as, se emi en al o den social de la ju isdicción y no al con encioso- adminis a i o48. 48 A . 233.c LGSS, STS 30 diciemb e 1994, A . 10527; 24 sep iemb e 2001, In o mación Labo al 1997; 3 julio 2001, In o mación Labo al 1690; 9 julio 2001, In o mación Labo al 1704.