Tratado completo de lo contencioso-administrativo o sea Lecciones dadas sobre los principios generales, legislación, jurisprudencia y procedimiento de estas materias en la Academia Matritense de jurisprudencia y legislación durante el curso de 1873 a 18

TRATADO COMPLETO DE LO CONTENCIOSHNIMSTRATI1/0 SEA LECCIONES DADAS SOBRE LOS PRINCIPIOS ENERALES, LESIEION, JURISPRUDENCIA Y PROCEDIMIENTOS DE ESTAS MATERIAS EN LA ACADEMIA MATRITENSE DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACION DURANTE EL CURSO DE 1873 A 1874 por el Sócio Profesor de la misma D. SANTOS ALFARO Y LAFUENTE Abogado del Ilustre Colegio de Madrid , ex—Oficial del Consejo de Estado y Vice—Secretario del Tribunal Supremo. MADRID IMPRENTA Y LITOGRAFÍA DE NICOLÁS GONZALEZ Calle de Silva, número 12. 1875 1' PRÓLOGO Al publicar las lecciones que tuve la honra de dar en la Academia Matritense de jurisprudencia y legislacion hace .c.os años, me creo en el deber de hacer al público algunas ligeras indicaciones sobre este trabajo, y más particularmente sobre los apén- dices al mismo. En nada he variado al escribir este libro aquellas conferencias, ni el método seguido, ni la materia expuesta, ni las doctrinas sustentadas en ellas. Co- Daencé hablando de la necesidad del estudio de esta asignatura, del concepto, historia y necesidad de lo contencioso-administrativo; hice despides el jui- cio crítico de los diferentes Tribunales de este órden que han funcionado en Europa y con especialidad en España; traté de la materia de que han conocido segun nuestras leyes vigentes y deben conocer con- forme á los principios abstractos de la ciencia; me ocupé á continuacion en los procedimientos de es- - 6 — tos juicios, haciéndolos extensivos á la su spension de los efectos de las providencias gubernativas y á cuando causan estado, é iba á terminar con una ligera reseña de las competencias de atribuciones y de los recursos de abuso de poder , cuando tuve ue suspender mis explicaciones por terminar el q curso académico; y estas mismas materias, expues- taspor el mismo órden, son las que constituyen el libro que hoy presento al público. Sin embargo , tal vez noten los que tuvieron la benevolencia de escucharme en aquella Corporacion, mayor amplitud en la jurisprudencia , y más pre- cision en las citas de las sentencias, tanto del Con- sejo de Estado como del Tribunal Supremo, y de las leyes en que se fundan las doctrinas que expuse. Y como esto pudiera dar lugar á que dudase alguno acerca de si este trabajo es distinto de aquél, me apresuro á afirmar que es el mismo, pero confesando al propio tiempo con franqueza, que efectivamente he añadido algunos casos de jurisprudencia, las ci- tas de éstos y las de las leyes. Fáciles de comprender son las razonesque me han movido á introducir tan ligeras adiciones. Pues aunque yo poseyese una memoria tan privilegiada que hubiera podido recordar en aquel momento tan- tas y tan variadas citas, nunca hubiera considerado de buen gusto el exponerlas, porque abrigo la firme creencia de que en toda explicación verbal,por in- significante que sea, cabe la generalizaciony debe prescindirse de ciertos detalles. Pero, al presentar al público la misma materia por escrito, la cuestion varia sustancialmente. En - 7 — primer lugar, las citas en un trabajo escrito no in- terrumpen la relacion de las ideas, puesto quepuede prescindirse de su lectura y continuar el curso del trabajo. Y en segundo, y principalmente, porque toda obra, aunque carezca de importancia, siempre se presta á un estudio serio y detenido, y es necesario ofrecer al lector los fundamentos de las doctrinas que se sientan, no sólo como prueba de tales afir- maciones, sino tambien por si quiere ampliar los conocimientos ó modificar las apreciaciones del autor. No son estas las únicas razones que me han movido á escribir el prólogo, sino que existen otras de mayor importancia, las cuales se hallan relacio- nadas con recientes acontecimientos. Despues de haber tenido lugar mis conferencias y ántes de publicarlas, varió la forma de gobierno en España, y corno consecuencia lógica y natural, va- rió tambien la organizacion de los Tribunales ad- ministrativos, no sólo por haber recuperado el Go- bierno la jurisdiccion retenida que perdió por el De- creto' de 13 de Octubre de 1868, sino tambien por haberse modificado esencialmente los procedimien- tos, pues se dejaron sin efecto las leyes procesales administrativas, publicadas, tanto para la Penín- sula corno para Ultramar, con posterioridad á la re- volucion de 1868 por los Decretos de 20 de Enero , y 19 de Marzo de 1875. En tal estado, dos medios únicamente podia em- plear al publicar este libro. O prescindir de las ex- plicaciones que labia dado á la Academia, y des- componiendo mi trabajo escribir un tratado sobre lo 8 contencioso -administrativo, basado en la legislacion vigente, aprovechando algunos fragmentos de mis conferencias, ó publicar éstas íntegras, y a conti- nuacion las reformas por medio de apéndices. Elprimer medio era más penoso, pues inutilizaba el trabajo de muchos 'meses, obligándome á comen- zar de nuevo mi tarea ; contrariaba mi primer pen- samiento, y no ofrecia mas ventajas que el segundo. Por este medio, ó sea el de publicar íntegramente las conferencias, presentamos metódicamente la le- gislacion relativa, tanto á la materia contencioso- administrativa como á los procedimientos en la asignatura de que tratamos, 'bien esté vigente derogada, poniendo así de relieve las variaciones que ha sufrido y las causas que las han producido. Y exponemos á continuacion la jurisprudencia creada por los diversos Tribunales administrativos. Al propio tiempo este método en nada se opone á que puedan conocerse con exactitud las últimas reformas, toda vez que, como hemos indicado, inser- tamos por medio de apéndice y notas las leyes que las han introducido, y más principalmente porque, habiéndose limitado las innovaciones á reproducir la legislacion anterior al 13 de Octubre de 1868, de la cual tratamos con alguna extension por conside- rar su estudio necesario para el exacto conocimiento de las leyes revolucionarias , ninguna dificultad puede ofrecer, áun á la inteligencia más limitada, el considerar vigentes las leyes que fueron deroga- das en 1868, y derogadas ó modificadas en la forma expuesta en los apéndices, las publicadas conposte- rioridad á aquella fecha. -9_ En los apéndices hemos cometido varias repeti- ciones, porque como pudiera suceder que alguno, sin haber leido toda la obra, se limitase á consultar un punto concreto de la misma que contuviera pre- ceptos ya derogados, segun lo hablamos expuesto en otra de las lecciones , hemoquerido evitar confu- siones, áun corriendo el peligro de que se nos tache de demasiado minuciosos. Y si esta prevision, tal vez exagerada , no fuera suficiente, encarecemos al lector que en cualquier caso de duda lea todos los apéndices, que afortuna- damente no son extensos. LECC1ON PR1MERA I. importancia del estudio de lo contencioso administrativo.—II. Concepto de esta institucion y su necesidad.—III. Su origen é historia.—IV. Juicio crí- tico sobre la organiza.cion de los Tribunales administrativos. S eff,ores A caciérnicos: Cuando tuve la honra de que la Ácademia me invitase á tomar paree en estas conferencias , mi primer impulso fué declinarla , porque yo, que nunca he poseído dotes oratorias , he perdido hasta la práctica de hablar en pú- blico que todos adquirimos al poco tiempo de dedicarnos á nuestra profesion ; pues mis ocupaciones me impiden, hace mucho, terciar en ninguna clase de polémicas científicas , y la incompatibilidad del destino que des- empeño con el ejercicio de la Abogacía, es causa de que tampoco pueda tomar parte en los debates del foro. Pero una idea que me asaltó , para mi siempre respetable pues era la idea del deber, me hizo cambiar de opinion y aceptar con gusto la honra que se me confería. Recordé con placer, como se recuerdan siempre los - 12 dias pasados , los que, acabada mi carrera, venia á este local á ejercitarme en simulacros, que más tarde hablan de convertirse en la práctica, en verdaderas discusiones, y no pude ménos de recordar tambien lo mucho que pude aprender de los hombres que entónces frecuentaban esta Academia, y áun lo que aprendí á pesar de mi escaso ta- lehto, y.dije para mi conciencia : es de justicia que todos losque hemos aprendido algo en una Corporacion que nos abrió sus brazos y nos recibió en su seno para com- pletar la carrera que comenzáramos en las Universida- des, enseñemos á la juventud que nos sucede los escasos conocimientos que hayamos podido adquirir, tanto en el retiro de nuestro gabinete, como en la práctica de nues- tra profesion ó de los destinos públicos. Y fueron para mí de tal fuerza estas razones , que ya no dudé encar- garme de dar algunas explicaciones sobre lo contencioso- administrativo, competencias de jurisdiccion y recursos de queja, á pesar de la importancia y trascendencia de estas materias. Si , señores Académicos ; altamente importante es el estudio de lo contencioso-administrativo , y no precisa- mente porque estos asuntos son los más frecuentes , y acaso los que versen sobre mayor cuantía, áun cuando razon suficiente seria esta para que los Abogados del Colegio de Madrid y los de las capitales de provincia se dedicasen con más asiduidad al estudio de esta asigna- tura , como se dedican con preferencia al del Derecho mercantil los Abogados que viven en poblaciones ó cen- tros donde, por ser puerto de mar ó por otras mil circuns- tancias, ha tomado gran desarrollo el comercio,pues en -- 1 3 las grandes poblaciones se siente cada día más el impulso de las nueva's relaciones administrativas, y los hombres de derecho que vivimos en Madrid ó en las capitales de provincia, debemos conocer todo el movimiento científico en la materia, ya para poder contestar * con acierto *á las consultas que se reos hagan ó defender al cliente que nos encomienda la defensa de un pleito, corno para desempe- ñar cualquier destino en la carrera judicial ó en la ad- ministrativa, ya activa, ya contenciosa, sino que al decir que es importante el estudio de lo contencioso-adminis- trativo, nos impulsa un móvil más noble, nos fundamos en razones más levantadas. Los derechos administrativos , ta , n sagrados , tan res- petables como los civiles, están mucho más expuestos á ser vulnerados ; en las contiendas entre dos particulares la lucha es igual, aunque el uno sea un pordiosero y un hombre de gran influencia el otro, porque ambos de,fien- den un derecho privado, un derecho que podrá interesar mucho á los litigantes, pero que nunca llega á la esfera del interes público ; pues es sabido que el derecho civil sólo se ocupa de las relaciones de los particulares entre sí, como simples particulares; pero el derecho adminis- trativo , establece , como despues diremos más amplia- mente, las relaciones entre el Estado y los particulares; de donde se deduce que el derecho del particular está frecuentemente en oposicion con el de la Nacion en ge- neral, y de aquí que muchas veces, triste es decirlo, señores Académicos, pero es una verdad, que con el pre- testo del interes público ó del bienestar general , se las- timan derechos administrativos con el sólo objeto d' — 14 — hacer politica ó de favorecer á determinados partidos ó personas adscritas á los mismos. De aquí la necesidad de que los hombres dedicados al estudio del Derecho, separando estas cuestiones de la es- coria de la política y remóntándolas á la esfera de la ciencia, estudien sobre la manera de garantir los derechos administrativos en todos los terrenos y bajo todas las formas , conozcan, en una palabra, la importancia de lo contencioso-administrativo y contribuyan á su verdadero y genuino planteamiento. Pero téngase presente que no querem s quitar á la Administracion, nl áun amenguar en lo más mínimo, las facultades discrecionales ó de mando que le competen, porque la Administracion, como ha dicho el célebre pu- blicista francas Mr. Vivien , necesita, para conseguir su fin, de aire y espacio ; la libertad es su vida , no es un instrumento ciego y fatal. (1) Consideramos, pues, altamente necesarias estas facul- tades de la Administracion, pero creemos que es tambien necesario que se haga un deslinde científico entre sus facultades discrecionales y las regladas ; que acerca de las primeras responda ante las Córtes, cuando se exija la responsabilidad ministerial , y queden sujetas las se- gundas á todas las consecuencias de un juicio , único modo de garantir los derechos administrativos de los particulares, cuestiones en que nos ocuparemos más ade- lante con alguna detencion. Despues de haber expuesto á grandes rasgos la im- (1) Mudes administratives, chapitre vil'. portancia del estudio de lo contencioso-administrativo, exige el método que comencemos por examinar su con- cepto, y al hacerlo , casi sin querer y como arrastrados por la lógica y el enlace de las ideas , probaremos s a necesidad y trataremos Cambien de las impugnaciones que en todos los tiempos y casi todos los partidos polí- ticos le han dirigido ; y permitidme que manifieste la extrañeza que me ha causado el que la escuela liberal avanzada haya sido la que más rudos ataques le haya dirigido , al propio tiempo que en su credo figuraba en primera línea acabar con la arbitrariedad ministerial; contradiccion palmaria que sólo he comprendido como hija de la preocupacion política ó como arma de partido, puesto que cuando han prevalecido tales ideas , no ha desaparecido tan saludable institucion. En el Congreso de Abogados que tuvo lugar el año 1863, un hombre político, notable por su talento y más aún por la posicion política que ocupó , se pregun- taba terciando en la discusion : ¿qué es lo contencioso- administrativo? Y al propio tiempo, comprendiendo el sarcasmo que dirigia á estainstitucion, se contestaba: lo contencioso-administrativo es lo contencioso-adminis- trativo. En el curso de nuestras conferencias veremos si esta institucion es algo, si reconoce V111 origen científico, si es de necesidad en la ciencia y en la práctica, y si sus resultados son favorables al desarrollo de la justicia ; y permitidme que me ocupe ahora en otra de las afirma- ciones que á continuacion hizo aquel notable orador. Tratábase de la centralizacion administrativa, y des- pues de criticarla duramente, reconocía por causa de la 16 — misma los Tribunales administrativos , ó como él decía, lo contencioso-administrativo. Basta para convencerse de la falta de fundamento con que se atacaba la institucion d3 que tratamos, considerar que tales Tribunales entien- den en última alzada , en los casos que proceda , de las cuestiones de este órden , que se adaptan al sistema ad- ministrativo más ó ménos centralizador establecido pré- viamente, y que por lo tanto podrán ser efecto pero no causa de la centralizacion. Otro señor, no de tanta talla científica y política co- mo el anteriormente aludido , pero que ocupaba una po- sicion elevada , pues era Consejero de Estado , cabal- mente cuando este alto Cuerpo informaba al Gobierno de S. M. sobre los negocios en que nos ocupamos , llamaba á lo contencioso-administrativo pseudo justicia , falsa justicia. Esta diatriva , como la mayor parte que le han dirigido á la Institucion objeto de nuestras humildes conferencias , más han sido dirigidas siempre á la forma en que habla encarnado en nuestra patria , que á la Ins- titucion misma , pues todas ó casi todas las razones que alegaban se reducian á que h A r lministracion era juez y parte en el litigio , y á que la amovilidad de los Con- sejeros de Estado era un obstáculo á la independencia de que debian hallarse revestidos siempre , pero más en los casos graves y trascendentales que algunas veces se presentaban , y á si la jurisdiccion retenida ofrecia ó no suficientes garantías á los derechos de los particulares. Pero como nosotros sólo tratamos al presente de lo con- tencioso-administrativo en absoluto, prescindiremospor ahora de estas cuestiones , reservándonos el tratarlas - 17 ---- detenidamente cuando examinemos ó hagamos el juicio critico de la distinta organizacion de los Tribunales ad- ministrativos. II. Para comprender el concepto de lo contencioso-admi- nistrativo, nos tenemos que remontar á examinar qué es el derecho , y al hacerlo , no nos detendremos en abs- tractas teorías , impropias de la índole d este trabajo, ni examinaremos las diferentes definicionesque del mis- mo han dado los publicistas, segun la escuela á que pertenecian. Nos basta dejar sentado que la idea del de- recho es una idea de relacion , de condicionalidad , y en confirmacion de tal aserto , citaremos únicamente dos autores , jefes de dos escuelas que bien pueden conside- rarse como los polos de la ciencia en esta materia : la escuela católica , y la escuela racionalista. Tapareli, representante de la primera , define el derecho «Poder irrefragable conforme á la razona.» Con la palabra con- forme á la razon , demuestra que es una relacion moral, y la de poder la contrapone al otro término de la rela- cion , que es el poder. Krausse lo define : «Conjunto de condiciones depen- »dientes de la voluntad humana , y necesarias para el »cumplimiento del fin racional asignado al hombre y á »la humanidad.» Son suficientes estas dos definiciones , que bien puede 2 — 18 — decirse que sintetizan todas cuantas se han dado, para demostrar lo que únicamente conviene á nuestro propó- sito ,que todo derecho supone relacion , condicionalidad; que son correlativos el derecho y la obligacion ; que no puede existir el uno sin la otra , y que, segun quiénes sean las personas ó entidades entre las que media esta relacion , toma diferentes nombres el derecho punto que no me detendré á examinar por no ofender la ilus- tracion de la Academia , recordando tan sólo que toma el nombre de derecho administrativo el que establece las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los asociados. Ahora bien ó el derecho administrativo deja de ser derecho , ó impone tanto al Poder ejecutivo como á los asociados obligaciones , y cuando uno cumple con éstas, puede exigir la realizacion de los derechos , y áun más: unos y otros deben tener á su disposicion medios iguales para el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, porque de lo contrario , las relaciones que existan entre el Gobierno y los individuos no descenderán de la esfera de la moral , y nunca llegarán á constituir un derecho, y porque se faltaría á la justicia que debe notarse siem- pre en las relaciones ó condicionalidad que constituyen el derecho. Que el individuo asociado á una nacion tiene obliga- ciones que le son exigidas coercitivamente , es induda- ble ; contribuye con parte de sus bienes á levantar las cargas del Estado , y con su persona al sostenimiento de la seguridad interior y de la paz exterior ; limita su pro- piedad en beneficio de la utilidad ó del ornatopúblico, y áun la cede ó la modifica cuando así lo exigen los in,- - 19 -- tereses del Estado , y muchas veces reprime, hasta los instintos más caros , ó sea la manifestacion del. pensa- miento , si el uso de esta noble facultad puede ser causa de una calamidad á su patria ; y que estas obligaciones del individuo las hace efectivas el Poder ejecutivo, áun usando de la fuerza cuando lo juzga necesario , es otra verdad que queda demostrada con sólo recordar los apremios , embargos y demás medios de que se vale pa- ra cobrar las contribuciones , la rigurosa Ordenanza del ejército , las leyes de expropiacion pública y las multas y supresiones de los periódicos. Luego , si tales son los derechos de la Administracion„ y tales los medios de que se vale para hacerlos efecti- vos , la naturaleza del derecho exige que sean idénticos ó equivalentes los del individuo, y que Cambien se val- ga de los mismos medios , si bien ejercidos siempre por el Poder Supremo , para que no sean aquéllos una vana ilusion. Nadie niega , es verdad , que los individuos tie- nen derecho á que no se les exija mayor contribucion que la que deben pagar con arreglo á la Legislacion vigen- te ; que deben ser exceptuados de la Milicia aquellos que se hallen comprendidos en el cuadro de excepciones le- gales; que deben ser respetados todos los derechos ad- quiridos por virtud de actos solemnes de la Administra- cion ; y en fin , que tienen derecho á que ésta , al hacer uso de sus facultades regladas , no se separe en lo más mínimo de la ley el reglamento ó el contrato que le • dan norma ; pero no admiten que el particular tenga medios contra la Administracion , aunque sean emplea- dos por la misma Administracion, y mucho ménos que 20 -- cuando el derecho sea violado , ó por lo ménos dudoso, el particular tenga el de llevar á la Administracion á un Tribunal independiente, en donde ambas partes litiguen acerca de su derecho : y si se declarase á favor del par- ticular , aquélla sea obligada á dejar sin efecto su pro- videncia , á respetar los derechos quebrantados y á in- demnizar daños y perjuicios; sino que quieren que la Administracion resuelva siempre tales dudas , y que el particular se calle , áun cuando en la alzada administra- tiva se confirmase la injusticia que se consumó por la autoridad inferior. Esta opinion se opone abiertamente, no sólo á la justi- cia sino tambien á la naturaleza del derecho tal como acabamos de explicarlo, ó mejor dicho, viene á destruirlo, porque reservándose la Administracion activa la facul- tad de resolver las dudas que se presenten en la práctica, y lo que es más aún , no existiendo ninguna traba que le impida el quebrantamiento de los derechos adminis- trativos de los particulares , estos serian ilusorios si la Administracion no tuviera ninguna obligacion, y des- aparecerian las relaciones ó condicionalidad que supone el derecho. Es necesario, pues, si 1:), Ad Iiinistracion. y los particulares han de tener derechos y obligaciones res- pectivas , que cuando aquéllos sientan lastimados sus derechos administrativos por el Poder ejecutivo , tengan mediós suficientes pa y a contener este atropello , y que cuando estos derechos sean oscuros ó dudosos, Tribuna- les especiales decidan estas cuestiones t an. trascenden- tales. Hé aquí, pues, el concepto de lo contencioso-adminis- - 21 trativo, que es lo mismo que juicio administrativo. Sin embargo, no se-lediallamació 'vicio adm • • -  ivo _ , 37 yo, pensando mucho sobre este particular , porque confieso, señores Académicos , que me ha preocupado no pocas veces esta materia, he creído que la causa de no haberle llamado juicio ha podido ser, ó ya que :1 diferencia de lo que sucede en el órden civil, no todas las materias pue- den ser objeto de la vía, contenciosa, como ya indicamos y tendré ocasion de exponer con más latitud en el lugar correspondiente, ó el excesivo miramiento y respeto que se han tenido siempre á las providencias administrativas como emanadas de una autoridad, las cuales nunca de- berian sujetarse en opinion de los que así piensan á la solemnidad de un juicio, sino, á lo sumo, á una revision administrativa con formas forenses. Pero prescindido por ahora de esta cuestion apla- zándola como de forma para cuando hagamos el juicio crítico de los Tribunales administrativos , repetiremos ahora que, -ó se destruye toda idea de derecho admiuis- trativo, ó se admite lo contencioso en esta materia como un verdadero juicio. Si lo expuesto no es bastante para demostrarlo ó para que pueda comprenderse, acudiremos á un medio analí- tico; descompondremos la frase contencioso-administra- tivo y veremos que su primera parte quiere decir con- tencion , lucha , juicio que no es peculiar á esta materia sino que se adapta á todos los juicios que reconoce el derecho, llamándose en su consecuencia contencioso civil , en contraposicion de jurisdiccion voluntaria , y contencioso canónico, en contraposicion tambien de los - 22 -- expedientes gubernativos de este órden , á los juicios civiles y canónicos. Ahora bien; si á la palabra genérica contencioso agre- gamos la específica administrativo, nadie podrá dudar que se quiere decir juicio administrativo. Véase , pues, cómo lo contencioso-administrativo no e 5 sólo una peticion de principio, como quiso probar el célebre orador del Congreso de Abogados de 1863 con su frase original de que lo contencioso-administrativo es lo contencioso-administrativo, sino que, por el contrario, es un. verdadero juicio que reconoce un origen científico, pues es el complemento del derecho de este órden , que es de necesidad en la práctica , y sus resultados son fa- vorables al cumplimiento de la justicia, pues sin él, los mencionados derechos serian nulos. Basta lo dicho para que pueda comprenderse el con- cepto de lo contencioso-administrativo y para demostrar lo que indicamos al principio de esta leccion (5 sea que sin querer, y como arrastrados por la fuerza de la lógica al explicar lo que es esta materia, probaríamos la nece- sidad de tan trascendental institucion, y pasemos ahora á tratar, aunque ligeramente, de su origen é historia. II" El orígen de una institucion cualquiera no es segura- mente la ley por más que cuando élta la sanciona pasa de la esfera científica á la oficial y adquieren una fuer- za coercitiva todos los preceptos relacionados con la misma. Es necesario, pues, para encontrarlo, remontarse á un principio más alto , á la necesidad de los pueblos; y este principio, que como acabamos de decir, es general á todas las instituciones, con más propiedad puede apli- carse á la materia en que nos ocupamos. En las sociedades nacientes , lo mismo cuando for- mando tribus viven del pastoreo y de la rapiña, que cuando ya descansan en las fértiles llanuras por sus antepasados conquistadas, apénas se conocen las relacio- nes sociales que median entre el individuo y el Gobierno y constituyen el derecho administrativo. Mediarán entre aquellas y estas sociedades relaciones políticas ó de otro órden ; el Jefe del Gobierno mandará y los súbditos obedecerán , y á la voz de aquél marcharán éstos á la batalla, lo cual no es bastante para que exis- tan relaciones administrativas; es necesario que los pue- blos sientan necesidades que los particulares, ya separa- damente, ya asociados, no puedan satisfacer, y que reclamen del Gobierno su apoyo y proteccion. Y que éste á su vez exija de aquéllos , sacrificios personales y pe- cuniarios, para poder llenar las obligaciones que se - 24 — imponen , pues la ciencia de la A.dmínistracion, como ha sido definida por algunos , es la ciencia del progreso y del perfeccionamiento social. Y áun cuando estas rela- ciones administrativas escasas ó insignificantes en su principio , abundantes y de gran trascendencia cuando las necesidades han seguido al desarrollo de la civiliza- cion . no son suficieute causa de lo contencioso-adminis- trativo, es necesario, además , que el Poder central no guarde con acierto y justicia el equilibrio de tales rela- ciones, ó por lo ménos que los asociados duden de la justicia del Gobierno, para que se deje sentir la necesidad de lo contencioso-administrativo, ó sea d3 los Tribunales de este órden , que diriman todas las dudas que puedan originarse acerca de los derechos administrativos de los particulares , como no se dejó sentir la necesidad de los Tribunales y juicios civiles hasta que dos particulares disputaron acerca de sus derechos privados. Y como estas relaciones, y más aún, esta desconfianza de los asociados en el Gobierno no ha sido momentánea, sino gradual, de aquí pie la institucion, objeto de estas conferencias , se ha presentado lentamente, tanto en el terreno científico como en el de la práctica . Cuando los Jefes del Estado asumian por completo la soberanía ántes de que se hubiesen dividido ¡los poderes públicos , ó como otros quieren , ántes de que el poder único por naturaleza hubiese tomado diferentes formas, e conocia poco lo contencioso-administrativo, y siempre mezclado con lo contencioso civil, consecuenciaprecisa de estar tambien confundidos en una solapersona el Po- der ejecutivo y el judicial. 25 Así vemos en Francia que la facultad de juzgar resi- día tan pronto en manos de los señores que administra- ban justicia en nombre del Rey, como sucedió en tiempo de Hugo Capeto , ó ya en un Consejo Real ó de Estado, como durante la primera Monarquía , y despues en, 1366. Y en España, en la cual los Alcaldes mayores, Corregidores, Chancillería y los diferentes Consejos que en varias épocas se crearon , entendían indistintamente de los negocios civiles y de algunos administrativos , y sólo por excepcion , ya porque comenzara á desconfiarse en determinados asuntos ó bien por la importancia de los mismos , se establecieron Consejos que entendieran en materias administrativas determinadas, como sucedió con el Consejo de Hacienda creado en tiempo de Felipe II y revestido de nueva autoridad y lustre en 1803 , el cual entendia en las dudas que pudieran resultar de las cuen- tas, ventas, arbitrios y otras cosas que no llegasen á ser pleito, porque en tal caso se-habian de remitir á los Oido- res de la Contaduría. Pero llegamos á una época delerdadera desconfianza: las teorías de los filósofos del siglo xviii y las críticas circunstancias por las que atravesó Francia en 'el mismo siglo , prepararon la revolucion. del 89 , cuyas conse- cuencias se dejaron sentir más ó ménos tarde en todas las Naciones de Europa , y los hombres que la iniciaron, como los que la llevaron á cabo, creyeron que la mayor garantía que podia darse á los ciudadanos de que serian respetados sus derechos, era el separar los poderes pú- blicos que hasta entónces habian estado reunidos en manos del Monarca , que él. Poder legislativo debía resi- 26 — dir en una Asamblea , el judicial en una Magistratura independiente y responsable, y el ejecutivo podria ejer- cerse por la primera autoridad de la Nacion ; teoría que no tardó en ponerse en práctica, no sólo en Francia, sino tambien en otros Estados, entre los cuales puede contar- se España. Permítaseme decir , como de pasada , que un célebre publicista, Benjamin Constant (1) , dice que son los po- deres públicos el real , el ejecutivo , el representativo y el judicial , al cual puede afiadirse, el municipal ; y sin entrar á examinar esta nueva division de los poderes públicos , por ser ajeno este trabajo á la índole de nues- tras conferencias podemos asegurar que todas las Cons- tituciones que han estado vigentes en España , desde la de 1812 hasta la de 1869 , han consignado en sus pági- nas la division é independencia de los poderes públicos; y si bien no han estado conformes en conceder de una misma manera el judicial , pues unas lo han apreciado como verdadero poder otras como simple órden, siem- pre han separado el  er legislativo del ejecutivo , y ambos del Poder ú órden judicial pero en ninguno de nuestros Códigos fundamentales se ha aceptado la divi- sion establecida por Benjamin Constant, y sin embargo, de hecho se ha admitido el Poder real, no sólo como in- miscuido en el ejecutivo , sino como regulador de los demás poderes, pues segun nuestra Constitucionpolíti- ca , el Rey dirime , además de las competencias de ju- risdiccion suscitadas entre la Administracion ó Poder (1) Curso de política constitucional, cap. II.. - 27 ejecutivo y el judicial , los conflictos que surgen entre el mismo Poder ejecutivo y el legislativo. Y este Poder, regulador de los demás , esté ó no admi- tido en los Códigos fundamentales , no sólo es conve- niente, sino necesario , sea cualquiera la situacion de su país y forma de Gobierno que acepta; y si no existe, por triste que sea , le sustituirá , como siempre le ha susti- tuido , la fuerza de las armas: Pero volviendo al pensamiento, que sólo por un mo- mento hemos abandonado , no puede ménos de recono- cerse que, separados los poderes públicos, la lógica, con sus rigorosas reglas , exigia que guardasen conformidad las leyes orgánicas con la fundamental , y por lo tanto, que ni los Tribunales civiles entendieran ya en ningu- na de las materias administrativas , ni ménos la Admi- nistracion resolviera ninguna cuestion encomendada á la jurisdiccion ordinaria. Así lo comprendió la Asamblea Constituyente de Francia en 1790 , y entónces recordó que la Comision de la Constitución encargada de redactar la Ley de orga- nizacion judicial , holia propuesto la institucion de un Tribunal administrativo por distritos , en el cual los miembros serian nombrados de la misma manera que los del órden judicial ; pensamiento que fué rechazado por creer que hacía revivir una jurisdiccion excepcional en el momento en que se suprimian todas las demás , si bien no contribuyó ménos á que se rechazase este pro- yecto el temor de lo que podria afectar al estado finan- ciero de la Francia el excesivo número de funcionarios que tal institucion requería. — 28 — Pero este pensamiento suscitó la idea de que los miem- bros de la Administra,cion activa ofrecian todas las ga- rantías de un Tribunal administrativo , y en su conse- cuencia se les encargó la revision de los expedientes de este órden. Despues, en el año octavo de la Repúbli- ca , se crearon los Consejos de prefectura , con el fin de ir arrancando á las Administraciones departamentales las atribuciones que les concediera la Ley de 4 de Se- tiembre del propio año de 1790 , y en la misma época se restableció el Consejo de Estado , encargado de decidir conforme al Decreto de 5 del Nivoso las cuestiones sobre las materias contenciosas encomendadas hasta entón- ces á los Ministros. A pesar de que se aumentaron los negocios conten- cioso-administrativos con las medidas violentas toma- das contra el clero , y con el desarrollo de la arbitrarie- dad administrativa reconcentrada en un principio en los comités de la. Convencion , y pasando más tarde á manos del Directorio , dando lugar á que la burocracia lo invadiese todo , permaneció lo contencioso adminis- trativo en tal estado hasta el año li108. Algunos han sostenido que durante esta época los Tribunales administrativos tenian jurisdiccion propia; pero esta opinion es considerada como un error por Mr. Dallot (1), quien cree que ni el Consulado ni el Im- perio admitieron tal idea, no teniendo, por lo tanto,' las deliberaciones del Consejo de Estado otro carácter que el de meramente consultivas. (1) Répertoire inéthoclique et alphabetique de legislation de rin et de j urisprudence , Con seil d'Etat , chap. - 29 Muy poco ó nada varió la naturaleza de lo contencioso- administrativo durante la restauracion y la Monarquía de los Orleanes ; pero la segunda República francesa sea la de 1848 , por la Ley de 3 de Marzo del año si- guiente organizó bajo nueva fórma el Consejo de Esta- do , revistiéndole de la facultad de decidir, con jurisdic- cion propia y en su. nombre , los negocios contencioso-- administrativos. Esta disposicion estuvo vigente hasta que fué derogada por el art. 27 de la Ley orgánica de aquel alto Cuerpo de 1852, estableciéndose en el artícu- lo 24 de la misma que la seccion de lo contencioso no decidiera en esta clase de materias, sino que consultase al Gobierno el proyecto del Real Decreto-sentencia que había de recaer en cada uno de los casos sobre los que se la consultaba. La citada Ley orgánica permaneció en vigor durante el Imperio ; pero cuando , á consecuencia del resultado de la guerra franco-prusiana, se estableció la tercera República en Francia el 4 de Setiembre de 1870, era natural que aquella Ley sufriese alguna modificacion, y así sucedió , en efecto ; pues por Decreto del Gobierno de la defensa nacional, dada en el Hótel de Ville de París el 15 del propio mes , se mandó cesar desde aquel dia á los Consejeros de Estado , y que los negocios adminis- trativos ó contenciosos urgentes fuesen despachados por una comision provisional , compuesta de ocho Consejeros de Estado , diez Maitres de requetes y doce Auditores, nombrando el Gobierno los Consejeros de Estado y Mai- tres de requetes, y los Consejeros á los Auditores. A pesar de que esta medida era provisional , subsisti() - 30 --- hasta tanto que la invasion prusiana , el sitio de París y los acontecimientos de la O' ommune permitieron al Go- bierno ocuparse en otras atenciones que aquéllas. Pero el 24 de Mayo de 1872 se dictó una Ley reorganizando el Consejo de Estado , la que estableció en su art. 10 que aquel alto Cuerpo se dividiria en cuatro secciones, una de las cuales sería de lo contencioso , y revistió, tanto á ésta como al Consejo en pleno , de jurisdiccion propia para decidir tales cuestiones , cuyos acuerdos llevarian la fórmula de ejecutorios, segun dispuso en su art. 22. Era natural y lógico que la República de Francia en 1870 restableciese en su espíritu la Ley del 3 de Marzo de 1849, pues las leyes orgánicas deben guardar con- formidad con las fundamentales , y es de aplaudir que casi perfeccionase de esa manera una institucion que tan buenos resultados habia dado, tanto en Francia como en las demás naciones donde habia llegado á plantearse. En Portugal y en el Brasil existe un Consejo de Es- tado, al que le concede ciertas atribuciones, que 'no es del caso referir, la Carta otorgada por Pedro IV,que hizo de los poderes públicos una division particular, y los Reglamentos de ambas naciones de 9 de Junio de 1850 y 5 de Febrero de 1842 respectivamente , conceden al mismo Consejo de Estado, además de las facultades men- cionadas en la Carta , la de resolver los conflictos, los abusos del poder y los recursos contenciosos. Pero no tiene jurisdiccion propia en la materia, sino quepropone al Gobierno en instruccion escrita' ó alegatos, la resolu- cion que á su juicio debe recaer. - 31 -- En Baviera rigen sobre este punto las mismas leyes que en casi todas las naciones gobernadas por el régi- men constitucional, en las cuales prevalece la opinion de que los Consejos de Estado no tengan en los asuntos contencioso-administrativos j urisdiccion propia , sino que deben proponer á su Gobierno respectivo el proyecto de Decreto-sentencia. En Suecia y otras naciones , aunque gobernadas por el régimen constitucional, no han - admitido la institucion de lo contencioso-administrativo. y la Italia, que la ha admitido, se separa de la regla general por la que se rigen las naciones que tienen un Gobierno constitucional. Las leyes publicadas en 1865 para su unificacion ad- ministrativa , reemplazaron los antiguos Consejos de Cerdeña, de Toscana, de Nápoles y Palermo por un solo Consejo de Estado. Este Consejo se halla revestido de jurisdiccion propia para decidir definitivamente los conflictos, las contesta- ciones entre el Estado y sus acreedores, los secuestros de los, bienes eclésiásticos y principalmente las cuestio- nel contencioso-administrativas. En nuestra patria, á pesar de que en ella se dejaron sentir las reformas político-constitucionales á principios del presente siglo , no se conoció lo conténcioso-admi- nistrativo hasta el año 1845. En nuestro primer Código fundamental, ó sea en la Constitucion de 1812, que ad- mitió la separacion é independencia de los poderes pú- blicos, ni un articulo, ni una palabra se encuentran re- lativos á esta institucion. Omision que pudo reconocer - 32 — P or causa lo atrasada que en aquella época estaba la. ciencia administrativa, y acaso (lo cual parece más pro- bable) porque creyeran los legisladores de aquella época que una ley orgánica y no la fundamental debia esta- blecery reglamentar una institucion de esta naturaleza. Despues, en 1838, se presentó un proyecto sobre la materia; pero no pasó á ser ley, quedando olvidado este punto hasta el año 1845, como hemos dicho anterior- mente. En efecto , en 2 de Abril de éste se dictó la Ley de organizacion y atribuciones de los Consejos provinciales, y despues de tratar de las atribuciones consultivas de los mismos, estableció en su art. 8.° que los Consejos provinciales actuarial' además como Tribunales en los asuntos administrativos, y bajo tal concepto oirian y tal :crian las cuestiones que á continuacion se expre- saban. Para el debido cumplimiento de este artículo se pu- blicó un Reglamento en 1.° de Octubre del mismo año. No era suficiente el establecimiento de lo contencioso- administrativo contra las providencias de las Autorida- des provinciales, sino que debia extenderse aquella ins- titucion á la esfera de los acuerdos ministeriales, pues de lo contrario la reforma quedaba incompleta, estable- ciendo este recurso que puede considerarse , segun diji- mos, como el complemento de la justicia para los casos ménos importantes, dejando los acuerdos de la Admi- nistrac:3n central sujetos á la arbitrariedad de los Mi- nistros. Así es, que en 6 de Julio delpropio año de 1845 se dictó la Ley de organizacion y atribuciones del Con- - 33 -- sejo Real, estableciendo en su art. 16 una seccion en- cargada de instruir los expedientes y preparar las reso- luciones del Consejo en los asuntos contenciosos, y para el cumplimiento de esta disposicion se publicó el opor- tuno Reglamento en 30 de Diciembre de 1846. Este primer ensayo en España obedecia á los princi- píos aceptados por casi todas las naciones europeas, de retener el Gobierno la jurisdiccion contencioso-adminis- trativa, encargando á sus Consejos que despues de oir á los interesados en forma de juicio, le propusiesen la resolucion que debiera dictarse.  / Extráñanos, sin embargo , que no se hubiese obser/ vado este principio con el rigorismo que la lógica exige, pues al propio tiempo que las atribuciones de la sec3ion de lo contencioso del Consejo Real se reducian á la mera consulta que hacian al Gobierno, los Consejos pro- vinciales se hallaban revestidos de jurisdiccion propia,„ y es de extrañar más aún que, en. un mismo negocio, éstos fallasen con jurisdiccion propia, y el Consejo Real, cuando de él entendia en grado de apelacion, tuviese limitada su jurisdiccion á la mera consulta que elevaba ,i, al Gobierno. Algunos años trascurrieron sin que se hiciese i b a me- nor innovacion. en este ramo de la Administracion, hasta, que la Junta revolucionaria de 1854 suprimió el Consejo Real, quedando, por lo tanto, la jurisdiccion contencioso- administrativa en suspenso . , pues no . se estableció Tri- bunal, Consejo ni Corporacion que la ejerciesen , cau- sando á los interesados esta paralizacion de la justicia administrativa los perjuicios consiguientes. 3 31 --- Algun tanto precipitada fué aquella medida , y á no dudarlo, se tomó sin la madurez necesaria, cuando al propio tiempo que se suprimian los Consejos no se to- maba alguna resolucion provisional para evitar tales perjuicios. Y esto, sin duda, fué la causa que movió al legislador á dictar los Reales Decretos de 7 de Agosto del mismo año de 1854. Por uno de ellos se suprimieron los Consejos provin- ciales en toda la Península, previniendo al propio tiem- po, que los asuntos contencioso-administrativos que á la publicacion del mismo se hallasen pendientes de los Consejos de provincia, y los que ocurriesen hasta que se publicara la ley que arreglase la jurisdiccion conten- cios3-administrativa , se seguirian en las Diputaciones provinciales por los mismos trámites y reglas que se observaban en los referidos Consejos. Aún aparece más clara la intencion del Gobierno de subvenir á las necesidades de la justicia administrativa. que estaban sin satisfacer desde la supresion del Consejo Real en el otro de los Reales Decretos que se dictaron en el dia de la fecha mencionada, pues se lee en su preámbulo: «Aplazada hasta la decision de las Córtes la nueva organizacion que convenga dar á la jurisdiccion c o n tencioso-administrativa; y siendo de urgente nece- sidad el proceder á la sustanciacion de los negocios de esta índole que entre tanto ocurran, vengo en decretar etcétera. » Despues, en el articulado, se creó un Tribunal conten- cioso-administrativo para que siguiera y- fallara por los trámites prevenidos en la Ley y Reglamento del supri- - 35 mido Consejo Real los pleitos pendientes al cesar dicho Cuerpo y los que ocurriesen y viniesen á él en apelacion hasta la indicada resolucion de las Córtes; añadiendo en el articulo 3.° que las Diputaciones provinciales admiti- rian, para elevarlas al Tribunal contencioso-administra- tivo , las apelaciones que se interpusieran de los fallos que pronunciasen en los pleitos de que debian entender con arreglo al Decreto de la misma fecha de que s e ha hecho mérito. No porque se use en el Real Decreto mencionado la palabra fallará, se le concedió jurisdiccion propia á este Tribunal, sino que, por el contrario, continuó propo- niendo al Gobierno el proyecto de resolucion. Como estos Decretos eran provisionales , segun se des- prende del sentido de los mismos, y su existencia estaba reducida al tiempo que necesitasen las Córtes para re- solver sobre la organizacion que deberla darse á lo con- tencioso-administrativo, se presentó un proyecto de ley de Consejo de Estado á las Constituyentes de aquella época, que no llegó ni áun á discutirse, porque la Asam- blea terminó poco tiempo despues á consecuencia de los acontecimientos políticos del año 1856. Era natural que despues de la contra-revolucion se restablecieran muchas instituciones que cayeron al golpe revolucionario , y una de ellas fué el Consejo Real, que volvió á renacer con la misma forma que tenia cuando fué suprimido. Posteriormente el Consejo Real recibió modificaciones trascendentales por el Real Decreto de 11 de Julio de 1858; pero estas modificaciones en nada arectlron á - 36 -- la organizacion. de lo contencioso-administrativo , sino que se refirieron á cambiar el nombre del Consejo Real por el de Estado al número, sueldo y tratamiento de los Consejeros . y á otros extremos ajenos al objeto de nuestras conferencias. Dos afi os despues , ó sea en 17 de Agosto de 180 , se dictó la Ley orgánica del Consejo de Estado, en la que se ampliaron todas las disposiciones anteriores , no sólo sobre el Consejo de Estado , sino también sobre lo con- tencioso-administrativo, de cuya materia se ocupa prin- cipalmente en sus artículos 46 y 56. Mas no varió la naturaleza de esta institucion, toda vez que el Gobierno conservó la facultad de decidir las cuestiones contencio- so--administrativas despues de oir al Consejo de Estado. Así permaneció este alto Cuerpo un largo período, du- rante el cual estuvieron más exacerbadas que nunca las pasiones políticas, pues no sólo se discutian con calor los principios de cada escuela en la prensa y en el Par- lamento, sino que más de una vez sometierpn el triunfo de sus ideas á la fuerza de las armas. Y una de las ins- tituciones con más calor atacadas por los enemigos de aquella situacion , era el Consejo de Estado , no tanto como Cuerpo consultivo, como por estar encarnada en él la institucion de que tratarnos , y arreció tanto la tor- menta de esta discusion en la prensa, que el último Go- bierno de Doña Isabel II se disponía á modificar este alto Cuerpo, y acaso á darle una forma completamente nueva. pensamiento que no pudo realizar por haber triunfado la revolucion en Setiembre de 1868. Por eso, uno de los primeros puntos que se pusieron á. 37 discusion por la Junta revolucionaria , fué aquella ins- titucion ; y á no dudarlo , hubiera desaparecido , si un hombre de gran talento y de mayor influencia política entónces, no lo hubiese defendido diciendo que el Con- sejo de Estado muchas veces habia sido la salvaguardia de los derechos políticos y de los de los particulares, dando informes en este sentido que el Gobierno se negó á seguir. Esta discusion dió por resultado el Decreto de 13 de Octubre de aquel año , por el cual se suprimió la juris- diccion contenciosa-administrativa, que segun las Leyes y Decretos citados ejercian el Consejo de Estado y los Consejos provinciales , se suprimieron los mismos Con- sejos provinciales y la Seccion de lo contencioso del Consejo de Estado . Y se mandó que los negocios pen- dientes ante este alto Cuerpo pasaran al Tribunal Su- premo de Justicia , y los que existían en los Consejos provinciales á las Audiencias , sustanciándole segun el estado en que se encontrasen; que los recursos de alzada y nulidad que en lo sucesivo se incoaren , se elevaran al Tribunal Supremo de Justicia; que las demandas que segun la legislacion hasta entónces vigente debian en- tablarse en primera y única instancia ante el Consejo de Estado , lo serian en lo sucesivo ante el mismo Tribunal Supremo de Justicia ; y finalmente , que la tramitacion de los asuntos contencioso-administrativos s3 verificara con arreglo á lo dispuesto en las Leyes y Reglamentos del Consejo de Estado y de los provinciales , hasta que otra cosa no se dispusiese por las leyes, exceptuándose la parte referente á la proposicion y realizacion de las prue- - 38 bas por los litigantes, que se efectuarla conforme á las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil. A los pocos dias, ó sea el 16 del mismo mes, se pu- blicó otro Decreto creando una Sala en el Tribunal Su- premo y designando otra en las Audiencias, para que llevaran á debido cumplimiento lo mandado en el De- creto anterior. Como la revolucion que se hacia en la materia de que tratamos era tan radical, y los dos Decretos menciona- (los habian omitido ciertos detalles necesarios para el planteamiento de la nueva institucion de lo contencioso, se abstuvo el Tribun . al Supremo de entender por algun tiempo en los negocios que recientemente se encargaban su jurisdiccion, lo que movió al Gobierno á encomendar al Presidente del Tribunal Supremo que preparase un Decreto para falicitar el planteamiento de aquella re- forma, lo cual realizó con acierto el célebre canonista y hombre público Sr. Aguirre , que á la sazon desempe- ñaba dignamente aquel cargo, si bien se asesoró en tan delicado encargo de los no ménos célebres jurisconsul- tos Sres. Gomez de la Serna y Alonso Martinez, dando todo por resultado la publicacion del Decreto de 26 de Noviembre del propio año de 1868, que puede conside- rarse corno un Reglamento de lo contencioso-adminis- trativo. Este Decreto, despues de organizar, aunque provisio- nalmente, el Tribunal Supremo de Justicia, trata dei número de Ministros que era necesario para el conoci- miento y decision de los negocios encomendados á su jurisdiccion, de cuyo Finto , con relacion á lo conten- - 39 — cioso-administrativo, trataremos cuando nos ocupemos en el procedimiento y sustanciacion de estos negocios. Y á Çontinuacion pasa á declarar los asuntos que son de la competencia de cada una de las Salas, y cuando trata de la tercera , dice que corresponde á ésta el conoci- miento de los negocios contenciosos de la Administra- cion procedentes de la Península, islas adyacentes y provincias ultramarinas , ya sea en instancia única, ya en apelacion ó en recurso de nulidad. Hemos dicho que el Decreto era más bien un Regla- mento, y así es efectivamente, porque despues de ocu- parse en la organizacion y competencia del Tribunal Supremo, trata del procedimiento á que ha de sujetarse la tramitacion de estos negocios, pues en su art. 7.° dice: «La Sala tercera se arreglará en los negocios de que conozca en instancia única y en los recursos de nulidad y apelacion á las disposiciones por que se regia el Con- sejo de Estado para la sustanciacion y decision de lo contencioso-administrativo, inclusa la práctica de la:s diligencias que para el esclarecimiento de los hechos sean necesarias, y por lo tanto, á la Ley orgánica del mismo Cuerpo dada en 17 de Agosto de 1860, al Regla- mento sobre el modo de proceder el Consejo Real en los negocios contenciosos de la Administracion de ' 30 de Diciembre de 1846, al Real Decreto de 19 de Octubre de 1860 y á las demás leyes y disposiciones que han venido rigiendo hasta aquí en los negocios de que tra- tamos, con las modificaciones que quedan ya estableci- das y las que establecen los artículos siguientes. » El Decreto de 13 de Octubre de 1868 dispuso , como - 40 queda dicho, que se siguiese en los negocios contencioso- administrativos el mismo procedimiento que hasta la fecha, á excepcion de lo relativo á las pruebas que en esta materia se sujetarian á la ley de Enjuiciamiento civil. Algun tanto ligeros estuvieron los legisladores en esta disposicion al exceptuar, ó mejor dicho, borrar del procedimiento todo lo tocante á las pruebas, cuando este punto cabalmente era de lo más científico á la par que práctico de cuantos extremos comprendia este pro- cedimiento. como tendremos ocasion de demostrar cuan- do nos ocupemos en esta materia . Y así lo comprendió, sin duda, el Presidente del Tribunal Supremo y los ju- risconsultos que le auxiliaron en la confeccion de este Decreto, cuando en el artículo citado no se contentan con decir en general que la tramitacion de los negocios contencioso -administrativos se sujetaban á los proce- dimientos vigentes hasta la fecha, sino que. se recalcan diciendo, inclusa la práctica de las diligencias que para el esclarecimiento de los hechos sean necesarias. Continúa el mismo Decreto dando reglas de procedi- mientos, y entre ellas establece el juicio previo, tan ne- cesario para ev i tar los inconvenientes que pudieran se- guirse si los Tribunales administrativos entendian de algun acuerdo de la Administracion , dictado en virtud de sus facultades discrecionales. Y por fin, aclara un punto , el más importante de la materia, si el Tribunal Supremo tenia ó no jurisdiccion propia para decidir los asuntos contenciosos de la Ad- ministracion, pues por su art. 8.° suprime las consultas que ántes hacia el Consejo de Estado sobre la admision - 41 - y resolu.cion del Gobierno, no sólo sobre la procedencia de la demanda, sino tambien sobre el fondo del negocio, estableciendo en el 10 que las sentencias definitivas que la Sala tercera pronunciase se extenderian en la misma forma que las pronunciadas por las otras Salas , fuesen siempre fundadas y sin perjuicio de los recursos de acla- racion y revision eh los casos que procede, que causaran ejecutoria y que se insertaran en la Colece,ion legisla- tiva, En.virtud de estas disposiciones tan claras y termi- nantes, desaparecen las dudas á que se prestaba el De- c . eto de 13 de Octubre del propio año de 1868, por el laconismo de sus disposiciones; y es un hecho en España la existencia de Tribunales que entienden con jurisdic- cion propia en los negocios en cuestion. Ninguna alteracion se hizo despees en la materia, hasta que se publicó la Ley orgánica de Tribunales, y en ella, si bien no se hace rris que confirmar en los que se rozan con los negocios de que entiende el Tribunal Supremo en primera y única instancia los Decretos de 13 de Octubre y 26 de Noviembre de 1868 , no sucede lo mismo con los sujetos á la jurisdiccion de las Audiencias y de los que entiende aquel Tribunal en grado de ape- lacion. Entre las atribuciones que los artículos 2"/5, 276 y 277 de la mencionada Ley orgánica conceden á las Salas de las Audiencias y á las mismas Audiencias en pleno, no se hace mencion de la de decidir las cuestiones conter ojo- sasque se susciten entre la Administracion y los parti- culares. Y el art. 282 de la propia Ley que trata de las 42 — atribuciones de las Salas del Tribunal Supremo que en- tienden de los recursos contra la Administracion, guarda el másprofundo silencio acerca de su competencia para entender engrado de apelacion de los negocios fallados en primera instancia por las Audiencias. No podernos atribuir tal omision á error de imprenta, pues no es concebible que se hubiesen cometido dos de- fectos en dos artículos diferentes y que tenían gran re- lacion entre sí. Tampoco podemos atribuirla á que la mente del legislador acariciara la idea de suprimir esta jurisdiccion, pues lo hubiese dicho terminantemente, y mucho ménos podemos creer que se le quisiera dar otra forma diferente, pues en este caso se hubieran dictado disposiciones provisionales, como se hizo en 1854 para evitar los perjuicios que pudieran seguirse de la para- lizacion de la justicia administrativa ó la anomalía de que entendiesen los Tribunales de ciertos negocios acerca de los cuales no se habia concedido jurisdiccion por la ley orgánica de aquéllos. Francamente confieso, Sres. Académicos, que no puedo explicarme la razon de tales omisiones, y me limito en su consecuencia á exponer el hecho de que los citados artículos no conceden á las Audiencias competencia para continuar entendiendo de los negocios contencioso- administrativos, ni al Tribunal Supremo para conocer de los mismos en grado de apelacion, y sin embargo, aqué- llas y éste continúan ejerciendo tal jurisdiccion. Antes de terminar la historia de lo contencioso-admi- nistrativo, debernos decir algunas palabras de esta ma- teria con relacion á las provincias de Ultramar. - 43 Ninguna de las disposiciones que se dictaron sobre los recursos contenciosos contra la Administracion ántes de 1859, se hicieron extensivas á las mencionadas pro- vincias; pero en 25 de Febrero de 1859 se publicó un De- creto previniendo que desde aquella fecha se concedía di- cho recurso contra las resolucionesque se adoptasen por el departamento de Ultramar, con arreglo á los mismos principios establecidos para los demás Ministerios. Y que el Consejo de Estado conociera de las reclamaciones que se interpusieran con sujecion al Reglamento general vi- gente, miéntras en este no se introdujesen las modifica- ciones que exige la organizacion administrativa especial de las provincias. Este Decreto , corno se comprende á primera vista, agrupa las disposiciones dictadas por la Direccion de Ultramar, despues Ministerio, á las dictadas por las de- más Direecione ó Ministerios en cuanto pudiera esta- blecerse contra ellos el recurso contencioso , y en su consecuencia, cuantas disposiciones se han dictado en el ramo para la Península, se han referido ya á Ultramar, bien tratando en general de todos los asuntos y sin ha- cer distincion de unas y otras provincias, como el arti - culo 56 de la Ley orgánica del Consejo de Estado de 17 de Agosto de 1860, ó bien refiriéndose á la Península y á las Provincias de Ultramar, como hace el Decreto de 26 de Noviembre de 1868. Pero todas estas leyes y decretos se referían á las re- soluciones dictadas por el Gobierno, por lo cual quedaba establecido el recurso contra las Reales Órdenes ó reso- luciones de las Direcciones , faltando, por lo tanto , que _ 44 se concediese el mismo recurso contra las providencias de las autoridades de aquellas provincias, lo cual ofrecia mayores dificultades, porque era necesario crear Conse- jos provinciales que estuviesen en armonía con las cos- tumbres y organizacion administrativa de aquellas Islas. Pero á pesar de las dificultades que el planteamiento de estas innovaciones pudiera ofrecer, por Real Decreto de 4 de Julio de 1861 se dispuso que en cada una de las provincias de Ultramar, y con residencia en la capital de las mismas, se estableciese un Consejo de Administracion que seria presidido por el Gobernador superior civil res- pectivo. Y despues de establecer este Real Decreto la organi- zacion y atribuciones de tales Consejos provinciales, es- tablece en su art. 27 que la Seccion de lo contencioso constituida en Tribunal conoceria de los asuntos de la Administracion que tuvieran aquel carácter, y señala- damente de los que á continuacion expresó. Por dicha disposicion y por el Reglamento de proce- dimiento de la misma fecha, se regularizó la sustancia- cion de los negocios contenciuso-administr ' ativos, hasta que las reformas introducidas por el Decreto tantas veces citado de 26 de Noviembre de 1868 se hicieron extensi- vas á las provincias de Ultramar por Decretos de 7 de Febrero, 6 de Abril y 2 de Junio de 1869. Por fortuna no tiene aplicacion lo que dijimos al ocu- parnos en las Audiencias de la Península á las de Ultra- mar , pues hasta la fecha no se ha aplicado á aquellas Islas la ley orgánica de Tribunales. - 45 -- IV. De la resella histórica que acabamos de hacer de lo contencioso-administrativo , se desprende que ha sido varia la organizacion de los Tribunales , Consejos ó Corporaciones que han entendido hasta la fecha de tales materias , en las cuales nos ocuparemos por separado, aunque sin seguir un órden cronológico rigoroso. Hemos dicho que la Asamblea Constituyente de Fran- cia en 1790, desistiendo, por razones que ya expusimos, de la creacion de un Tribunal administrativo por distri- tos, encomendó á la Administracion activa una especie de revision de las resoluciones del Poder Ejecutivo. Aunque revestida de tales facultades, la Administra- cion activa no puede considerarse , segun se comprende á primera vista , como Tribunal administrativo , porque no sólo no falla ni consulta al Gobierno la resolucion de cada negocio, sino que ni oye á los interesados en forma de juicio, ni recibe s las pruebas que los mismos pudieran presentar, ni seria procedente que los mismos funciona- rios que habian decidido el negocio gubernativamente, se constituyesen en Tribunal para resolverlo sin aumen- tar las garantías de los interesados. La facultad concedida por la Asamblea Constituyente á la burocracia, constituia una nueva alzada en la vía gubernativa, importante, benéfica, necesaria si se quiere. y más si á los interesados no se les concedia, otro ree - 46 — so; pero de ninguna manera esta organizacion que se dió á la Administracion activa podia considerarse como Tribunal administrativo, por lo cual no nos ocuparemos en él , pues si lo hiciéramos , entrariamos en cuestiones de la Administracion activa , y por lo tanto , contrarias á la índole de nuestro trabajo. Despues de este conato de contencioso-administrativo, se presenta á nuestra consideracion la organizacion de Tribunales de este órden, más comunmente seguida por todos los Gobiernos constitucionales, ó sea que una Sec- cion del Consejo de Estado entienda de esta clase de negocios, pero sin jurisdiccion propia, esto es, limitán- dose á proponer al Gobierno este proyecto de Real De- creto-sentencia. Objeto de grandes polémicas ha sido este sistema; al- gunos lo han atacado, diciendo que el Gobierno era juez y parte en un mismo negocio , y otros , profundizando más la cuestion, han considerado que el Poder ejecuti- vo, sujeto á los vaivenes y compromisos de la política, no ofrecia al particular la garantía que exige la impor- tancia de los asuntos de que entendia, relacionados en muchas ocasiones con aquélla. En cuanto á que el Gobierno es juez y parte al deci- dir los negocios contencioso-administrativos en la forma que lo ha venido haciendo Francia cuando ha sido mo- monárquica, "España desde el 45 hasta el 68, y casi to- das todas las naciones de Europa, sólo diremos que de las resoluciones de un Ministro se alzaba el interesado para ante el Consejo de Estado, Corporacion compuesta de funcionarios versados en la Administraciou,y que lo \, — 47 --- oian en forma de juicio, esto es, despues de haber discu- tido su derecho por escrito y verbalmente, y despues (le haber alegado cuantas pruebas consideraba conducentes al esclarecimiento de los hechos, y que esta cortapisa puesta al Poder Ejecutivo, era bastante para que no se pueda decir que el Gobierno era juez y parte en estos negocios. La segunda de las impugnaciones merece y ha mere- recido siempre los honores de la discusion. Un publicista español, en una Memoria escrita á consecuencia de las palabras contra Hspaña vertidas por un diputado frances en la discusion de la Ley de 24 de Mayo de 1874 , y que fué premiada por la Academia de ciencias morales y po- líticas francesa (1), decia: «Pero la jurisdiccion delegada, ¿ofrece más garantías que la retenida'? ¿Qué Ministro se separa, sin causa poderosa, de los dictámenes de una Asamblea tan respetable, sobre todo cuando se manda, como lo prescribe la Ley española derogada , publicar íntegramente los dictámenes en la Gaceta? Un Ministro solo se atrevió á hacerlo en España; pero esta temeridad, y otras más imprudentes, fueron seguidas algunos me- ses más tarde de la caída de un trono. » Nosotros hemos creido siempre que lo contencioso- administrativo, organizado de esa manera, obedecia á un sistema científico , pero que no dejaba de tener inconve- nientes, y sobre todo, que no es suficiente, atendidas las circunstancias especiales por las que atravesamos. (1) D. Luis María de la Torre, exdiputado Córtes y Mayar que fue del Consejo de Estado. Obedece áprincipios científicos esta organizacion de lo contencioso-admistra tivo , porque respetando la dívi- sion é independencia de los poderes públicos , introduce una especie de revision administrativa dentro del Poder ejecutivo , y da á los particulares las garantías que siempre ofrece la forma de un juicio. Pero á mi parecer no es lo más discreto que el Consejo de Estado, encar- gado de informar al Gobierno sobre los negocios más importantes de la Administracion , informe .tambien cuando los interesados, no conformándose con las reso- luciones ministeriales , acudan á la via contenciosa, porque puede decirse que ya en la mayor parte de los recursos, la cuestion está prejuzgada , y como el juzga- dor debe ser tan imparcial en los negocios • sujetos á su fallo, es muy conveniente que nunca, hasta entónces, haya emitido su juicio sobre el negocio. TaInbien es cierto que la jurisdiccion retenida no puede ofrecer á los particulares una garantía completa de que sus derechos serán respetados, porque las pasio- nes políticas que todo lo emponzoñan hasta mezclarse en los negocios sujetos á la' jurisdiccion contencioso- administrativa, colocaria al Gobierno en la triste alter- nativa de dejar el poder, renunciando á su ideal político, ó sacrificar á 61 los derechos de un particular, y en este caso la eleccion no seria dudosa, dando en tiefra todo el fundamento de la justicia administrativa, como desgra- ciadamente lo hemos visto en nuestra patria., enque no sólo se separaba el Gobierno del parecer del Consejo en lo relativo al fondo del negocio, sino loque es más de extrañar, tratándose de la procedencia de la demanda . - 49 - Además, señores Académicos , el gran argumento de los partidarios de la jurisdiccion retenida , consiste en asegurar que en tiempos normales , y cuando existen Gobiernos de moralidad, nunca se separan éstos de la, consulta del Consejo de Estado. Argumento que lleva en sí la contestacion , puesto que si toda la ventaja que ofrece este sistema consiste en qué el. Gobierno apruebe aquellas consultas, suprimamos par inútil el procedi- miento de la confirmacion de los informes, y dese juris- diccion propia á los Tribunales administrativos. No creemos que haya quien, llevando su opinion á una exageracion temeraria, sostenga las ventajas de que el Poder ejecutivo conserve la jurisdiecion retenida. fundándose en que de esta manera pueda corregir en algunos casos los dictámenes del Consejo de Estado ó de otras Corporaciones consultivas, pues á primera vista se comprende cine la agitacion en que se encuentran los Ministros , áun en las épocas más tranquilas de su vida pública, las criticas circunstancias por las que les hace pasar muchas veces las oscilaciones de la política , y más principalmente el gran número de expedientes de interes del momento, que, poz lo tanto , deben resolver dentro de un breve plazo , les colocan en una posicion desventajosa con relacion á los Consejeros de Estado á los funcionarios que constituyan los Tribunales admi- nistrativos, quienes despues de una larga vida política. ajenos á los vaivenes de la misma, tienen el tiempo su- ficiente para poder estudiar el asunto y reflexionar sobre su resolucion.. Es evidente que si bien la organizacion de lo con- 4 50 tencioso-administrativo que acabarnos de exponer bajo cierto aspecto presenta un carácter científico, tiene al- gunos defectos , y sobre todo, no ofrece la suficiente garantía á los derechos administrativos de los particu- lares. El Consejo de Estado, con jurisdicción propia, tal como ha existido en Francia en sus diferentes épocas republi- canas y existe hoy en Italia, 'segun dejamos dicho, reu- ne la mayor parte de las condiciones que á nuestro juicio deben tener los Tribunales administrativos; pero siempre resalta en él el defecto de que prejuzgue la cuestion in- formando primero gubernativamente , y no debe , por lo tanto, resolver despues en la via contenciosa el mismo negocio. Y los Tribunales de este órden, que aunque con el nombre de Tribunales, no juzgan, sino que proponen al Gobierno la resolucion que debe recaer , como el creado por el Decreto Ley de 7 de Agosto de 1854, áun cuando no informen gubernativamente , siempre presentan los inconvenientes que tanto hemos criticado al impugnar la jurisdiccion retenida. Nos falta únicamente examinar la organizacion que á los Tribunales administrativos dió la revolucion de 1868, encomendando la decision de los negocios con- tenciosos de esta órden á los Tribunales ordinarios. Tal organizacion. , ofrece á nuestro juicio errores de principios é inconvenientes prácticos. Lo primero,por- que habiéndose admitido en España como base de la Constitucion la separacion é independencia de lospode- res públicos, no puede de ninguna manera faltarse á e te - 51 principio en las leyes orgánicas que siempre deben esta en armonía con las fundamentales. Y se falta abiertamente á este principio constitu- cional, cuando despues de apurar todas las instancias gubernativamente, los actos ministeriales se sujetan al fallo de un poder distinto del que las dictó, perdiendo el ejecutivo su independencia al sujetar la autoridad de sus acuerdos á la del judicial. Algunos, sin embargo, y entre ellos personas de gran talento, sostienen la opinion contraria y la apoyan en el principio de autoridad de que en Inglaterra todo el que se crea lastimado en sus derechos , bien sean civiles ó administrativos, ya sea la Administracion ó los particu- lares los que los lastiman, puede acudir contra tal in- justicia ante los Tribunales ordinarios, y en que todo quebrantamiento de un derecho afecta á la justicia . y como la justicia sólo puede ejercitarse por el Poder ju- dicial , á la jurisdiccion ordinaria corresponde decidir todas las cuestiones contenciosas de cualquier género que sean. No examinaremos las razones que Inglaterra haya podido tener al sujetar á los Tribunales civiles las cues- tiones, contencioso-administrativas, si aquéllas son apli- cables á España , y ménos la diversidad de origen , cli- ma , posicion topográfica , costumbres y otras muchas circunstancias que se deben tener siempre presentes al confeccionar las leyes. Sólo diremos , y lo creemos suficiente , que en la Le- gislacion inglesa predomina cierto carácter práctico sos- tenido por la cordura y sensatez de los habitantes de — 52 aquella gran Nacion, y que por lo tanto, no es la mejor fuente donde podemos acudir á proporcionarnos los dato s necesarios para formar una legislacion conforme con los principios de la ciencia moderna. Contestando al segundo argumento, debemos hacer una distincion necesaria para la mayor claridad de este punto de la ciencia, cual es que la Administracion obra muchas veces como persona jurídica y otras como Poder ejecutivo. En el primer caso, , en nada se diferencia de los individuos y dem á s entidades morales , y si obrando en este concepto lastima algun derecho particular, ó por el contrario, un. individuo cualquiera quebranta los de la Administracion, en uno y otro caso deben sujetarse las cuestiones litigiosas ante los Tribunales ordinarios. Pero no sucede así cuando el Poder ejecutivo obra administrando. Este , lo mismo que el judicial y que el legislativo , tienen su esfera propia ; están rodeados de atribuciones que cada uno de ellos mútuamente debe respetar, y una de las del Poder Ejecutivo es adminis- trar, y por lo tanto, al obrar en este concepto, no puede ser perturbada la Administracion por ninguno de los otros. Si esta hiere , ofende ó lastima algun derecho parti- cular, si, en una palabra, no sujeta su accion á las leyes establecidas ó á los principios de justicia y equidad cuando obra en virtud de su facultad reglada, admítanse cuantas instancias gubernativas se crean necesarias , y si estas no fuesen bastantes, como ciertamente no lo se- rian , establézcanse Tribunales a dministrativos pero , nunca llamen en su auxilio á la influencia deotro poder. 53 lo cual no podria hacer sin quebrantar la independen- cia de los poderes públicos. Aún insisten los contrarios, diciendo que ante los Tri- bunales administrativos no se discuteprecisamente el acto administrativo, sino el derecho lastimado, y que por lo tanto, bien puede sujetarse á la jurisdiccion civil. Es cierto que sólo se llevan á los Tribunales adininis- trativos los asuntos en que tiene interes directo algun particular; pero no lo es ménos que este interes está tan relacionado con la providencia administrativa, que no seria suficiente á separarle todos los esfuerzos de suti- leza qne hagan los impugnadores de nuestra opinion, y que al decidir si se ha quebrantado ó no el derecho en cuestion, se resolvia, no indirecta,- sino muy direc- tamente, si la Administracion, al dictar su providencia, se habia atemperado ó no á las disposiciones del derecho escrito. Los partidarios de ambas opiniones reconocerían como una intrusion temeraria de la Administracion en el Po- der judicial, si bajo el . pretexto de que su mision era poner en práctica ó ejecutar las Leyes y Reglamentos, ejecutara las sentencias. Pues no lo es ménos, á nuestro juicio, que el Poder judicial revise, confirme ó revoque las providencias administrativas. Hemos dicho también que la jurisdiccion contencioso- administrativa, ejercida por los Tribunales de justicia, ofrecia inconvenientes prácticos difíciles de evitar. En la carrera judicial se entra por oposicion y acuden á ella jóvenes recien salidos de las Universidades, en donde, por desgracia, apénas se estudia el Derecho ad- 54 ministrativo ; los ejercicios versan principalmente sobre Derecho civil , penal , mercantil y de procedimientos; estos Códigos son los que aplican constantemente du- rante largos anos que permanecen desempeñando el cargo de Juez, sin que puedan dedicarse al derecho ad- ministrativo, aunque alguno tuviese aficion á esta clase de estudios. Así es, que cuando llegan á las Audiencias, y más principalmente al Tribunal Supremo, están acos- tumbrados á esta clase de estudios , tienen hábitos de aplicar la justicia estrictamente, y seria violento obli- garles á dedicarse á estudios enteramente nuevos , y á ellos les repugnaria ajustar sus fallos á la equidad que. tan presente debe tenerse en las providencias y senten- cias administrativas. Afortunadamente, hasta ahora, no se han tocado estas dificultades prácticas, porque los actuales Magistrados y Ministerio fiscal, con celo incansable, comenzaron la ardua empresa de dedicarse á los estudios administrati- vos con tan feliz resultado, que en nada se diferencian sus fallos de las elevadas consultas del Consejo de Es- tado. Pero la excepcion no es la regla general, y lo natu- ral es que, corriendo el tiempo, prevalezca ésta y se sientan los inconvenientes indicados. Además, hay razones muy poderosas para que en lo sucesivo se presenten más de relieve tales dificultades, pues segun la legislacion antigua, ID odian pasar á la magistratura muchos empleados que se hubiesen distin- guido en la administracion y en la política , miéntras hoy, segun la Ley orgánica del Poder judicial , sólo pueden ser Magistrados los que por largo tiempo han servido en la carrera judicial y fiscal, los auxiliares de los Tribunales, los Catedráticos de término de la facul- tad de Derecho y los Abogados si se encuentran en cier- tas circunstancias, no siendo fácil que acepten el cargo los que reunan las condiciones exigidas. Y por lo tanto, miéntras por la legislacion antigua podian abscribirse á las Salas de las Audiencias y del Tribunal Supremo, que entienden de los recursos contra la Administracion á los Magistrados que procedian de la carrera administrativa, con lo cual se podria evitar en gran parte, en lo sucesivo, los inconvenientes prácticos de que venimos hablando; ni este remedio quedará, teniendo que resolver las cues- tiones más graves de la Administracion personas dedi- cadas toda su vida á una rama del Derecho diferente de aquélla. Por otra parte, la Ley orgánica ha cerrado la puerta de la carrera judicial á los empleados administrativos, porque siendo los conocimientos de una y otra carrera diferentes, y necesitándose en ambos gran estudio y di- latada práctica, no ha querido improvisar Jueces ni Ma- gistrados, pues á esto equivaldria trasplantarlos de otra carrera distinta. Y como las mismas razones , y acaso aún más poderosas, militan para que tampoco se entre- guen los negocios administrativos á funcionarios que no proceden de la misma carrera, de aquí que los Tribuna- les del órden civil no deben conocer de las cuestiones ontoncioso-admi nistrati vas . Todos estos inconvenientes debió tener presentes la Asamblea Constituyente francesa, cuando prefirió entre- - 56 (rli a la burocracia la jurisdiccion contencioso-admirais- - trativa, á darla á los Tribunales ordinarios. Despues de haber expuesto todas las ventajas é in- convenientes de los Tribunales administrativos en que DOS hemos ocupado, réstanos exponer, y lo haremos con franqueza, cuál es el que á nuestro juicio debiera acep- tarse y plantearse. Yo optaria, seflores Académicos, por Tribunales admi- nistrativos provinciales , y uno superior que entendie- sen, los primeros, de las demandas entabladas contra las providencias de las Autoridades provinciales , y el se- gundo, de las dirigidas contra las resoluciones minis- teriales. Pero estos Tribunales, además de ser administrativos, deherian ser independientes y revestidos de jurisdiccion propia, siendo sus miembros inamovibles por el mismo Poder ejecutivo. De esta manera no se faltaria al principio de la sepa- racion é independencia de los poderes públicos, pues los actos administrativos serian revisados y modificados en su caso por el mismo Poder ejecutivo , si bien en forma de Tribunal. Desaparecerían los recelos de que la po l i- tica influyese en los fallos de tales juicios, puesto que los Tribunales tenian jurisdiccion propia, y ni á,un ten- drian cavida los escrúpulos que algunos han manifes- tado, temiendo la debilidad de los Jueces al decidir ne- gocios que tanto afectan directa ó indirectamente á Los intereses públicos , dando á los Magistrados el carkter de inamovilidad. Por fin , para concluir esta leccion , diremos que es 57 cierto que este sistema de organizacion de Tribunales administrativos seria muy caro, y que el estado de nues- tra Hacienda no podría: soportarlos, al ménos por ahora; inconveniente que, unido á otros, hicieron que la Asam- blea Constituyente francesa, como ya dijimos, abando- nase el pensamiento de plantear tales Tribunales; pero estas dificultades podrán ser objeto de discusion en otro punto, correspondiendo á nuestra mision exponer, como lo hemos hecho, las ventajas de estos Tribunales admi- nistrativos, sobre cualquier organizacion que se quiera dar á los mismos. He dicho. APÉNDICE Á LA PRIMERA LECCION. Despues de haber tenido lugar esta conferencia, se ve- rificaron los acontecimientos políticos de fines de 1874, que todos conocen, y como consecuencia natural, lo mis- mo que ha. sucedido despues de todo acontecimiento de esta índole en las naciones donde se conoce la institu- cion de que tratamos, en España se dió nueva organi- zacion á los Tribunales administrativos, pues por Decre- to de 20 de Enero de 1875 se derogó el de 13 de Octubre de 1868, por el que se habian suprimido l a jurisdiccion contencioso-administrativa, y los Tribunales que, la ejer- cian. Así lo dice el texto del Decreto citado de 20 de Enero, - 58 — aunque á nuestro juicio, segun hemos manifestado en el curso de nuestras conferencias, no se suprimió la juris- diccion contencioso-administ rativa , ni ménos se refun- dió en la civil, sino que se conservó, por más que varia- ra de forma , convirtiéndose en delegada , de retenida que era. Despues, por el art. 2.° del mismo Decreto, se restable- ció en el Consejo de Estado la seccion de lo contencioso. Como la disposicion de que tratamos no planteó nin- omn sistema nuevo, sino que se limitó á reproducir lo que existía ántes de la revolucion de 1868, ó sea á dis- poner que el Consejo de Estado consultase en los nego- cios contencioso-administrativos al Gobierno, y que éste resolviese en definitiva, de lo cual hemos tratado exten- samente al hacer el juicio crítico de los Tribunales ad- ministrativos, nada diremos sobre el particular por no reproducir lo dicho; pero permítasenos lamentarnos de que las reformas sobre puntos de legislacion tan impor- tantes se hagan tan de ligero , y consultando más bien á razones políticas que científico-jurídicas , lo cual ha hecho y hará que no se salga de los dos extremos admiti- tidos: ó delegar la jurisdiccion contencioso-administra- va al Tribunal Supremo, ó retenerla el Poder Ejecutivo, prévia audiencia del Consejo de Estado; sistemas ambos que á nuestro juicio ofrecen graves inconvenientes. Tambien Modificó el Decreto de 20 de Enero los Tribu- nales administrativos inferiores ; pero el método exige que prescindamos de ellos hasta la leccion cuya materia se refiera á los mismos. LECCION SEGUNDA I. Materia contencioso-administrativa segun el derecho constituido.--II. Mi- nas.—III. Aguas,—IV. Contratos públicos.—V. Deuda pública y 'créditos contra el Estado.—VI. Bienes Nacionales. • Señores A cade'micos : Despues de haber tratado en la conferencia anterior de la naturaleza,, importancia necesidad é historia de lo contencioso-administrativo , y despues de haber he- cho el juicio crítico de los Tribunales del mismo órden, exige el método que esta noche nos ocupemos en la ma- teria contencioso-administrativa , ó sea la que puede ser objeto de los juicios administrativos. Ya indicamos , al hacernos cargo de por qué no se lla- maba juicio lo contencioso-administrativo , que no toda la materia que es objeto de la ciencia de la Administra- cion es ni puede ser contenciosa ; que , á diferencia de lo que sucede en el Derecho civil , hay que separar ciertas cuestiones , que sólo pueden examinarse y resolverse en la vía gubernativa , si no se ha de privar á la Adminis- - 60 - tracion de 1a libertad que necesita para moverse en el circulo de sus atribuciones discrecionales. En las próximas lecciones, en que nos ocuparemos en la misma materia , en relacion con la ciencia , ó sea en derecho constituyente , trataremos con más amplitud esta cuestion , y emprenderemos el arriesgado empeño de hacer un verdadero deslinde entre las facultades dis- crecionales y las regladas de la Administracion , limi- Hndonos hoy á examinar uno por uno todos los casos en que , segun nuestra legislacion vigente , procede el re- curso contencioso. Hasta la fecha , en la. materia de que tratamos no se ha sentado un principio fijo ni se han establecido regias generales que. pudieran aplicarse á todas las cuestiones , sino que por el contrario la legislacion ha sido casuística, determinando en cada Ley ó Re- glamento cuándo procede el recurso objeto de estas con- ferencias, y cuándo termina definitivamente el negocio en la vía gubernativa , lo cual nos obliga á ir exami- nando todas estas Leyes y Reglamentos. • II. Las disposiciones sobre minas son las primeras ue se q presentan á nuestra considera cion , y tanto en la Ley de 11 de Abril de 1849 como en las de 6 de Julio de 1859, 4 de Marzo de 1868 y Decreto estableciendo basespara una nueva Ley de 29 de Diciembre del propio año, se ha — 61 establecido , quizá con demasiada minuciosidad , cuándo el recurso es puramente gubernativo, contencioso-civil ó contencioso-administrativo , y cuándo este último de- bia intentarse ante los Consejos provinciales (hoy Salas primeras de las Audiencias) , y cuándo ante el Consejo Real ó de Estado ( hoy Sala tercera. del Tribunal Su- premo). La Ley de 11 de Abril de 1849 establecia en su artí- culo 33 que : «Conocerian los Consejos provinciales, con apelacion al Real : 1.° De las oposiciones á los denuncios de minas y escoriales y de las oficinas de beneficio por abandono ó por haber caducado la concesion , segun lo prevenido en los artículos 24 y 31: 2.° De , los negocios de minas en que el Estado tuviese un interes directo é inmediato , y en cuantas cuestiones se suscitasen entre la Administracion y los mineros.» En el 34, que «Cono- cenia el mismo Consejo en vía contenciosa : 1.° De las reclamaciones que se hicieran contra las concesiones de minas , pertenencias y demás que correspondiera al Go- bierno. 2.° De las que se dirigian por resistirse las condi- ciones que para la concesion impusiese el Gobierno. Y 3.° De las que se entablaren por las resoluciones del Ministro contra las que procede dicho remedio.» Y por fin, en el 35, que «Conocerian los Tribunales ordinarios de todas las contiendas entre particulares y de los delitos y de las faltas que se cometieren en las dependencias de minerías.» Es evidente que , despues de haberse establecido de un modo taxativo en los artículos citados de la Ley de Minería de 1849 los casos en que procedia la vía conten- -.62-- ciosa-civil , ó la contenciosa-administrativa , todos los demás que la Ley omite se hablan de resolver sin ulte- rior recurso gubernativamente. Basta lo expuesto para que pueda comprenderse per- fectamente esta materia , y nada diremos de la compe- tencia de los Tribunales para entender en las causas que se formen por fraude en los productos minerales por ser ésta una cuestion ajena á la índole de nuestro tra- , bajo. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido á aclarar y confirmar las mencionadas disposiciones , y no es extraño que , áun despees de la publicacion de la Ley de 6 de Julio de 1859 se haya aplicado la de 11 de Julio de 1849 ; porque , si bien ésta quedó derogada, no fué de una manera tan absoluta , toda vez que la segunda de las disposiciones transitorias de la del 59 dispone : que los expedientes que se hallaren pendientes al publicarse esta Ley se terminaran por los trámites que en ella se establecen como más breves y expeditos , á, ménos que los interesados declarasen por escrito á los respectivos Gobernadores que preferian la tramitacion anterior, den- tro de los sesenta dias de la publicacion de la presente Ley. Exceptuando, sin embargo, como previene el Re- glamento de 5 de Octubre del mismo año de 1859 en su única disposicion transitoria , los expedientes que á la publicacion de la Ley pendiesen en el Ministerio de Fomento de la expedicion del titulo de propiedad. Efectivamente , este Ministerio, á consulta del Con- sejo de Estado , declaró procedentes las demandasque versaban sobre las materias siguientes : Concesiones de ---- 63 -- minas , terreros y denegacion del título de propiedad (1). Nulidad de un expediente y aprobacion de otro, segun los artículos 34 de la Ley y 62 del Reglamento (2). Ad- judicacion de una demasía á una mina caducada (3). Revocacion de la nulidad acordada en adjudicacion de unas demasías, mandando rehabilitar el expediente y que se expidieran los títulos de propiedad de las mis- mas (4). Nulidad del expediente de lana mina , reser- vando al interesado el derecho de continuar los trabajos como de investigacion (5). Concesion de una mina, opo- niéndose á ello el duerío de otra , fundándose en que te- nia derecho preferente para solicitarla en concepto (le ampliacion de una pertenencia más antigua (6). Revo- cacion de la providencia del Gobernador de la provin- cia decretando que no procedia la caducidad de una mina (7); y deciaracion de quedar sin efecto un registro de escorial , mandando continuar la tramitacion otro (8). Y con arreglo á la misma Ley se declararon improce- dentes Cambien , á consulta del Consejo de Estado , las demandas dirigidas contra Reales Órdenes que labial declarado nulo el registro de una mina al propio tiempo .,,I.M11.4.01111.■■••■■■•••••■■■  (1) Dictámen de 31 de Enero de 1E162. --Ideen de 8 de Abril de 1862 y de 28 de Abril de 1833. (2) Dictámen de 3 de Noviembre de 1865. (3) Dictámen de 26 de Noviembre de 1861. (4) Dictámen de 28 de Octubre de 1864. (5) Dictámen de 16 de Julio de 1863. (6) Dictámen de 15 de Enero de 1861. (7) Dictámen de 4 de Enero de 1861. (8) Dictámen de 4 de Enero de 1861. — 64 — que se aprobaba otro (1) , ó desestimado la instancia en solicitud de que se eximiese al interesado del pago de los der . echos de superficie con respecto A varias minas (2), ó declarado nulo un exjiediente de registro de una mina, porque, segun la legislacion de que tratamos, ó sea la de 1849 , los registradores no adquirían derechos pro- piamente dichos ó reclamables por la vía contenciosa hasta que el registro se encontrase en estado de demar- cacion y se denegase ésta directa ó indirectamente (3). La legislacion en minería de 1849 quedó derogada en la forma expuesta por la Ley de 6 de Julio de 1859 y por el Reglamento de 25 de Febrero de 1863 , disposiciones ambas que , de la misma manera que la legislacion an- terior , establecen con precision los casos en que el ne- gocio queda definitivamente resuelto en la vía gaber nativa , y cuándo procede la contenciosa , ya ante los Consejos provinciales, ó bien ante el de Estado. En el art. 88 de la Ley se dispone : «Que todos los ex- pedientes que se instruyan para obtener concesiones en minería son puramente gubernativos , y que se resolve- rán en definitiva por Reales Órdenes que se expedirán por el Ministerio de Fomento; » y como taxativamente se establece en el mismo art. 88 y en el 89 de la citada Ley de 1859 cuándo procede el recurso contencioso en uno ú otro concepto de los expuestos , es indudable que en to- dos los demás casos termina el procedimiento o mberna- (1) Dictámen de 27 de Junio de 1862. (2) Consulta de la Sala de lo Contencioso de 9 de Octubre de 1862. (3) Dictámen de 24 de Abril de 1862. — 65 tivamente , y las 'Reales Órdenes que recaigan en tales expedientes causarán estado sin ulterior recurso. Cuando lasprovidencias de los Goberna.dores en esta materia causan estado , sinque contra ellas pueda en- tablarse otro recurso que el contencioso ante los Conse- jos provinciales , lo determina el art. 86 de la Ley de 6 de Julio de 1859,con estas palabras : « De toda disposi- cion ó medida adoptada por los Gobernadores en minería puede representarse gubernativamente al Ministerio por la parte que se considere perjudicada ; pero la represen- tacion ha de dirigirse por conducto del Gobernador res- pectivo, quien la acompañará con su informe.» Excep- t4anse las providencias de declaracion, de caducidad, segun el art. 68, en las cuales procede el recurso por la vía contencioso-administrativa ante el Consejo provin- cial , con apelacion al de Estado , por parte del antiguo concesionario. » Del recurso contencioso contra las Reales Órdenes en . materia de minería trata el artículo siguiente , ó sea el 69 de la Ley ; y, como hemos dicho , determinada- mente enumera los casos en que procede , pues literal- mente dice : «Acerca de las Reales Órdenes en minería, cabe recurso por la vía contenciosa-administrativa para ante el Consejo de Estado : 1.° Contra las resoluciones por las cuales se confirme ó se desestime el permiso ó negativapara la investigacion. 2.° Contra las dictadas concediendo ó negando la autorizacion para abrir soca- vones ó galerías generales ; y 3.° contra las resolucio- nes finales concediendo ó negando la propiedad de mi- nas , escoriales, terreros y galerías generales.» 5 - 66 - Además de los casos referidos, procedía el recurso con- tencioso-a4ministrati vo en minería ante el Consejo de Estado , segun el art. 93 de la Ley mencionada , y hoy ante el Tribunal Supremo, «cuando se trate de las cues- tiones que se promuevan entre la Administracion y los concesionarios sobre la inteligencia y cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesion.» Pero no es suficiente para que deba admitirse este re- curso que se trate de alguno de los casos comprendidos en el citado art. 89 , sino al propio tiempo es necesario Cambien que lo intenten las personas á, que se refiere el art. 86 del Reglamento de 25 de Febrero de 1863, ó sea los interesados á quienes se negase ó concediesé la in- vestigacion ó explotacion' minera objeto del respectivo expediente, en los casos que designa el art. 89 de la Ley; los interesados que en los mismos tres casos hubiesen presentado á los Gobernadores en tiempo hábil sus opo- siciones ; los que hubiesen protestado en el acto de las demarcaciones contra esta operacion y sus consecuen- cias ; los concesionarios en cuyo terreno , ignorándose la existencia del derecho que pueda asistirles , se hu- biese otorgado nuevamente otra concesion ; los interesa- dos que no se conformasen con' las tasaciones de indem- nizacion á que se refiere 'el art. 84 de este Reglamento; y últimamente , los concesionarios que resistiesen las condiciones particulares ó que promoviesen cuestiones sobre la inteligencia y cumplimiento de las establecidas en la concesion , siempre que estas cuestiones se hubie- sen ya resuelto definitivamente en la vía gubernativa. Por no faltar al' método qué debemos se g uir en estas — conferencias, hemos creído oportuno. exponer 141 condi- ciones especiales que deben reunir los litigantes sobre la materia en cuestion, reservándonos, sin embargo, el ha- blar- en otra leccion de las condiciones que deben reunir los litigantes en general, ó sea laspersonas q  den ue ue p intentar el recurso contencioso-administrativo , puesto que, tratándose de un punto determinado, no deben ex- ponerse ideas generales. Y continuando la materia de minas, debemos añadir que el citado Reglamento, en su art. 84, establece: «Que además de los casos en que por el art. 89 de la Ley se concede el recurso contencioso ante el Consejo de Esta- do contra las Reales Ordenes, que definitivamente re- suelvan los expedientes de minería, se admitirá tam,bien con arreglo á los artículos 25 y 26 del Reglamento de 27 de Julio de 1853, para la ejecucion de la Ley de ena- jenacion forzosa por causa de utilidad pública , en las cuestiones que se susciten por no conformarse los inte- resados con las tasaciones de indemnizacion de que tra- tan los artículos 5.°, 11, 44 y 71 de la Ley, y los 5.° 7.0, 16, 17, 27, 43, 59, 62 y 80 de este Reglamento.» Nos .concretamos ahora á exponer literalmente el tex- to legal, pasando á ocuparnos en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, reservándonos, sin embargo, tratar en esta misma leccion, cuando hable- mos de las modificaciones que ha sufrido esta Ley, de si el referido art. 84 del Reglamento ha sido ó no deroga- do por el 14 de la Constitucion de 1869. Entre los muchos casos que acerca de esta materia se han presentado en la práctica, podemos citar, como pro- cedentes, las demandas entabladas contra Reales órde- nes: que desestimaron el permiso para. una investiga- cion minera, conforme al párrafo 1.° del art. 89 de la Ley de 1859 (1), ó por las cuales se mandó expedir el título de propiedad á favor de un particular ó de una so- ciedad, desestimando la oposicion hecha por el deman- dante, con tal que se hayan llenado cualquiera de los requisitos establecidos en los párrafos 2.° y 3.° del ar- tículo 86 del Reglamento , conforme al párrafo 3.° del art. 89 c1.1 la Ley (2). Igualmente se declararon procedentes las demandas que versaban sobre la nulidad de un expediente, sobre adj udicacion de cierta demasía á una mina, bien previ- niendo que continuase por todos sus trámites la instan- cia de otro incoado sobre adjudicacion de la misma de- masía (3), ó ya por haber caducado las minas que la so- licitaban, y no haber quedado entre aquéllas espacio cerrado para una demasía., sino el bastante para perte- nencia completa ó supletoria, segun el párrafo 3.° del art. 89 de la Ley (4), las que tenian por objeto la cadu- cidad de una mina, segun previene el art. 64 de la Ley, aprobando el expediente de otra, despues de haberse lle- nado el requisito establecido en eL párrafo 3.° del ar- tículo 86 del Reglamento (5), y finalmente las en que se impugna una Real Órden, que desestimó la instancia (1) Dictamen de 5 de Mayo de 1863. (2) Dictamen de 29 de Noviembre de 1864. (3) Dictamen de 2 de Diciembre de 1864. (4) Dictamen de 6 de Setiembre de 1861. (5) Dictamen de 30 de Enero de 1863. — 69 promovida por una sociedad minera para que se rectifi- case la demarcacion de una mina, segun el párrafo 4.° del art. 86 del Reglamento , y porque al otorgarse la concesion de otra mina se sobrepuso á las de los deman- dantes, ignorándolo éstos por no haberse hecho constar en el respectivo expediente (1). Y como demandas improcedentes , podemos citar las que van dirigidas contra Reales Ordenes que tienen por objeto denegar la admision de los registros de ciertas minas (2), declarar sin curso y fenecido un expediente de registro (3). Aprobar el acuerdo del Gobernador, de- clarando nulo y sin valor ninguno un expediente de re- gistro, por envolver la peticion una cuestion de nulidad de cierta sociedad comanditaria (4). Desestimar la opo- sicion á ciertos registros, mandando continuar la trami- tacion de los mismos (5). Aprobar el deslinde de unas minas, desestimando las reclamaciones intentadas con- tra est i a operacion (6). Desestimar la pretension de que se notificase una providencia sobre la caducidad de cier- ta mina, notificada ya al que presentó la solicitud, y pu- blicado el Decreto de caducidad en el Boletin gficiil de la provincia (7), resolver que debia procederse á demar- car cierta mina , segun hubiese lugar , porque si bien (1) Dictámen de 6 de Diciembre de 1864. (2) Dictámen de 27 de Setiembre de 1862. (3) Dictámen de 18 Noviembre de 1862. (4) Dictámen de 9 de Febrero de 1864. (5) Dictámen de 13 de Marzo de 1862. (6) Dictámen de 13 de Marzo de 1862. (7) Dictámen de 6 de Febrero de 1863. • — 70 — este caso se halla comprendidó en la disposicion del ar- tículo 89, párrafo 4.°, no está entre los que el art. 86 del mismo enumera como únicos en que cabe la via con- tenciosa (I). Declarar caducada una mina conforme á lo dispuesto en el art. 64 de la Ley, en razon á que de la providencia del Gobernador, sobre caducidad en minas, nopuede alzarse el interesado para ante el Ministerio de Fomento, pudiendo únicamente intentar el recurso contencioso ante el Consejo provincial (2). Aprobar un expediente de minas, en atencion á que el demandante ni presentó en tiempo hábil su oposicion al Gobernador ántes de haberse demarcado la mina, ni protestó en el acto de la demarcacion contra esta operacion y sus con- secuencias (3), y declarar nulo un expediente de mina; relativo á la resolucion de las dudas á que dió lugar la calificacion de la naturaleza de las sustancias que se trataba de explotar, pues esta clase de cuestiones son puramente gubernativas, y no se hallan sujetas á otros trámites que á los establecidos en el párrafo 2.° del ar- ticulo 2.° del Reglamento de 5 de Octubre de 1859 (4). Esta legislacion, aunque ha sido modificada en algu- nos puntos por la Ley de 4 de Marzo de 1868, por el Re- glamento de 24 de J unio del propio ario, y por el Decre- to estableciendo las bases para la nueva legislacion de minas de 29 de Diciembre del mismo ario de 1868, cons- tituye el fundamento de la legislacion vigente, por lo (1) Dictamen de 28 de Junio de 1864. (2) Dictámen de 29 de Noviembre de 1864. (a) Dictámen de 16 de Noviembre de 1861. (4) Dictámen de 9 de Enero de 1863. - 71 cual nos ha parecido lo más procedente y metódico tra- tar de ella detenidamente , 'exponiendo despues , como pasamos á hacerlo, todas las modificaciones introduci- das, ya por disposiciones posteriores, ya por la jurispru- dencia del Consejo de Estado. Uno de los artículos de la mencionada Ley de 1859, que han sido modificados por la de 4 de_ Marzo de 1868, es el 88, ó sea el que atribuye á los Consejos provincia- les la facultad de decidir en la via contenciosa ,las cues- tiones suscitadas sobre declaracion de caducidad; pero como la modificacion introducida se refiere únicamente á un pequeño detalle, que además no hace referencia á la materia de que tratamos, prescindiremos de ella, y pasamos á ocuparnos del 89 , que ha sido modificado esencialmente. En efecto, l'a Ley de 1868, si bien en el fondo conser- va lft dispuesto eti los párrafos 1.° y 3.° de dicho art. 89 de la Ley de 1859, borra por completo el párrafo 2.°, sea el que autorizaba el recurso contencioso contra las providencias , concediendo ó negando la autorizacion para abrir socabones ó galerías generales, y al propio tiempo lo concede en el párrafo 3.° del artículo modia- cado, contra las providencias que se dicten, declarando la caducidad de una concesion. Como á primara vista parece que existe contradiccion entre el párrafo 3.° del art. 89 y el 88, ambos de la Ley citada de L Ide Marzo de 1868, nos detendremos á exa- minar su verdadero sentido , y á exponer la conformi- dad que reina entre ellos , el gran criterio que ha pre- sidido en su redaccion , y la acertada jurisprudencia, - 72 — establecida en este punto por el Tribunal Supremo. El denunciador, hasta tanto que no se halla declara- do en providencia ó sentencia firme, caducado el. anti- guo registro no tiene capacidad legal para reclamar en la vía contenciosa, esto es, que cuando se trate de la ca- ducidad de la concesion no puede acudir á este recurso. Así lo ha decidido el Tribunal Supremo en diferentes sentencias, de las cuales citaremos la de 19 de Diciem- bre de 1871, la cual, entre otras cosas, declara: «Que en ninguna de las disposiciones de la Ley de 6 de Julio de 1859, ni en las del Reglamento para su ejecucion, se autoriza al denunciador que pretenda la declaracion de caducidad en primer término, y en segundo como consecuencia un nuevo registro á su favor, y que nega- da aquélla , pueda , contra esta negativa , reclamar en vía contenciosa ; ántes , por el contrario, es terminante la declaracion del art. 68, párrafo 3.°; concediendo «mi- camente al Registrador, que en el juicio en que se haya de discutir ó resolver sobre si la caducidad ha sido ó no bien declarada, pueda mostrarse parte, sólo como coad- yuvante de la Administracion: y que la Ley de 4 de Marzo de 1868 en nada alteró la citada disposicion del art. 68 de la Ley de 1859, puesto que en este punto la reprodujo textualmente.» La de 22 de Febrero de 1872, en la que se dice: «que segun lo dispuesto en la Ley de Minas de 4 de Marzo de 1868, en sus artículos 68, párrafo 3.°, y 88, párrafo 2.°, y en el Reglamento para su ejecucion de 24 de Junio del mismo año, art. 83, párrafo 3.°, sólo los concesiona- rios de pertenencias minerasque estimen lesionados sus 73 ...- derechos por declaraciones de caducidad en la vía gu- bernativa, pueden recurrir á la , contenciosa contra las resoluciones que hayan causado, estado en su perjuicio. Y que las precitadas disposiciones no conceden igual re- curso al denunciador cuando se declara improcedente su pretension por carecer de derecho preexistente que pu- diera haber sido lesionado , y únicamente adquiriéndolos por la declaracion de la caducidad solicitada, le recono- cen el de mostrarse parte como coadyuvante de la Ad- ministracion » Y finalmente, la de 1. 0 de Abril del propio año de 1872, en la que se declara: «que cuando se manda con- tinuar la tramitacion del expediente de una mina, pré- via declaracion de caducidad de otras , y dándose por terminado el registro de una tercera , sólo los concesio- narios, y no los denunciantes, pueden recurrir por la vía contenciosa contra las resoluciones ministeriales en los expedientes de denuncios, segun jurisprudencia del Tri- bunal Supremo. » Ahora bien, si los denunciadores no pueden intentar la vía contenciosa contra las resoluciones de los Gober- nadores ni contra las Reales Órdenes sobre caducidad de las concesiones mineras , y los concesionarios , segun el artículo 68 de la Ley de 6 de Julio de 1859, no modifi- cado por la de 4 de Marzo de 1868, deben intentar dicho recurso ante los Consejos provinciales, no pudiendo al- zarse gubernativamente de las providencias de los Go- bernadores sobre caducidad de minas al Ministerio de Fomento, parece que no puede darse el caso de que pro- ceda el recurso contencioso contra Reales Órdenes sobre - 74 -- caducidad de concesiones á que se refiere el párrafo 3.° del art. 89 de la Ley del 59, modificada por la de 4 de Marzo de 1868 , y que existe en su consecuencia una verdadera contradiccion entre los artículos 88 y 89 de la Ley. Así parece á primera vista y cuando sólo se hace un somero estudio de esta materia ; pero si reflexionamos breves instantes, léjos de encontrar la contradiccion mencionada, veremos que lo dispuesto en el párrafo 3.° de la referida Ley es un gran adelanto en la Legislacion minera y que ha venido á llenar un vacío que se nota- ba en la Ley de 6 de Julio de 1859. Pocas palabras son necesarias para probar esta afirmacion. Cuando un denunciador solicitaba que se declarase caducada. la concesion de una mina , si despues de tra- mitado el expediente , el Gobernador decidia que habia méritos para la caducidad , la cuestion era clara , pues tenia aplicacion ló dispuesto en el artículo 88, y el con- cesionario podia intentar contra aquella providencia el recurso contencioso ante el Consejo provincial. Pero si, por el contrario , se decidia no haber méritos suficientes para declarar la caducidad , en este caso el denunciador podia alzarse de este acuerdo para ante el Ministerio de Fomento , derecho que le concede el art. 88 de la tantas veces citada Ley de Minería, puesto que en él se esta- blece , como ya hemos dicho, que de todas las providen- cias que en la materia dictasen los Gobernadorespodria alzarse al Ministerio por la parte perjudicada , sin otra excepcion que la establecida á favor del concesionario. - Y la Real órden que en su consecuencia se dictara , 75 confirmaria la providenciagubernativa por la cual se declaró no haber lugar á la caducidad, en cuyo caso tam- poco había ninguna cuestion ,pues el asunto quedaba completamente terminado , sin que pudiera entablar el interesado el recurso contencioso, por no ser este caso de los comprendidos taxativamente en el art. 89 de la Ley; ó por el contrario , revocando la providencia apelada, declararia la caducidad de la mina ; y entón ces , por la Ley de 6 de Julio de 1859 , el concesionario , que tenia derecho á entablar el recurso contencioso ante el Con- sejo provincial si el Gobernador hubiese decretado la ca- ducidad , sé veía privado de este derecho tratándose de una Real Orden[ , y esto precisamente porque el Gober- nador habia resuelto á su favor el asunto. Lo natural, lo lógico era que el concesionario, que podia acudir á la vía contenciosa contra la providencia del Gobernador que le perjudicase , pudiera tambien ejercitar el mismo recurso contra las Reales Órdenes que recayesen en el negocio, cuando, por haberse alzado el denunciador , se habia terminado aquél gubernativamente en el Ministerio de Fomento. Pues bien ; esto, que tan natural parece , no podia te- ner lugar , porque el art. 89 de la Ley de 6 de Julio de 1859 , que taxativamente enumera los casos en que procedia la vía contenciosa contra los acuerdos ministe- riales , habia omitido el caso en que se tratase de la ca- ducidad de una concesion ; y este vacío , esta omision es precisamente la que ha venido á llenar la modificacion que se observa de dicho artículo en la Ley de 4 de Marzo de 1868. - 76 — No nos hubiésemos atrevido á exponer esta doctrina si no lo viésemos confirmada por la respetable jurispru- dencia del Tribunal Supremo , que en su sentencia de 3 de Marzo de 1872 resuelve un caso que bien puede ser- vir de ejemplo al explicar la cuestion de que se trata. Denunciada una mina como caducada , el Gobernador de la provincia declaró cancelado el expediente de registro y subsistente la concesion : el denunciador se alzó de esta providencia al Ministerio de Fomento , y por Real Órden expedida por el mismo se dejó sin efecto el decreto de nulidad dictado por el Gobernador, declarando cadu- cada la concesion primitiva. El concesionario entabló el recurso contencioso , y la Sala tercera del Tribunal Su- premo admitió la demanda fundándose en que , cuando la Real Orden declarando la caducidad de un escorial causa estado en la vía gubernativa , lesionando un dere- cho preexistente , procede la vía contenciosa , pues éste es uno de los casos taxativamente señalados en el artí- culo 89 de la Ley de 4 de Marzo de 1868 para la proce- dencia del recurso contencioso en materia de minería. Otra de las modificaciones importantes introducidas por la Ley de 4 de Marzo de 1868 es la relativa al ar- tículo 93; puesto que en la Ley del 59 se decia « corres- ponde al Consejo de Estado ,» etc. , y en el del 68 « cor- responde á los Consejos provinciales , con apelacion al de Estado , el conocimiento por la vía contenciosa de las cuestiones que se promuevan entre la Administracion y los concesionarios sobre la inteligenciay cumplimiento de las condiciones establecidas en la concesion.» Estas son las principales modificaciones introducidas 77 ...... por la Ley de 4 de Marzo de 1868 , y la jurisprudencia establecida á su tenor fuera de la expuesta no ofrece ninguna particularidad digna de notarse. En cuanto á las introducidas por el Reglamento de 24 de Junio de 1868 , con relacion á la vía conte/ciosa, aun- que son escasas, podemos citar las del art. 86 que esta- blece que no se admitirán en esta vía ante el Consejo de Estado más recursos que los intentados con arreglo á la Ley y Reglamento: primero , por los interesados á quie- nes se negase ó concediese la investigacion y explota- cion mineras, objeto del respectivo expediente en los tres casos que designa el art. 89 de la Ley; segundo, por los interesados en los mismos tres casos que hubiesen presentado á los Gobernadores en tiempo hábil sus opo- siciones; tercero, por los que hubiesen protestado en el acto de las demarcaciones contra esta operacion y sus l i ponsecilencias, cuarto , por los concesionarios en cuyo terreno, ignorándose la existencia del derecho que pu- diera asistirles , se hubiese otorgado nuevamente otra concesion; quinto, por los interesados ó dueños de per- tenencias, siempre que se pretenda alterar la situacion invadir el terreno comprendido en sus demarcaciones; y sexto, por los interesados que no se conformasen con las tasaciones de indemnizacion á que se refiere el art. 84 de este Reglamento. A pesar de que no han sido muchas ni muy trascen- dentales las variaciones introducidas en el artículo ci- tado, hemos expuesto íntegro el texto, ya para evitar confusiones ,ya más principalmente para presentar al primer golpe de vista la Legislaciou vigente. _ 78 El art. 84 del Reglamento de 25 de Febrero de 1863, cuyo texto literal expusimos á su debido tiempo , léjos de haber sido modificado en ninguna de sus partes , ha sido reproducido por el de 24 de Junio de 1868 . Y hu- biéramospVescindido hasta de mencionarlo á no ser por presentarse una cuestion digna de exámen. El art. 14 de la Constitucion de . 1869 introdujo una verdadera y trascendental modificacion en la expropia- clon forzosapor causa de utilidad pública, previniendo que no se expropiase á nadie de sus bienes sino en virtud de sentencia judicial y despues de haber sido in- demnizado préviamente el interesado, segun regulacion hecha por la misma autoridad judicial. No entraremos á examinar por ahora esta cuestion en absoluto, sino que lo haremos cuando nos ocupemos en la expropiacion forzosa en general, limitándonos hoy á tratar de si el art. 14 de la Contitucion es aplicable á 11 materia de minería. Yo , señores Académicos , creo que si ; porque si bien esta disposicion es general y el art. 84 en cuestion trata de una materia especial , las razones que movieron al legislador para tomar tal medida son de lleno aplica- bles á la expropiacion en materia de minas . Pues el respeto á la propiedad que tributa el, Código fundamen- tal en su art. 14, hasta el punto de no querer que se pierda ni áun en caso de utilidad ó necesidad pública, sino en virtud de una sentencia judicial , no seria ver- dadero si se admitiese la excepcion. á favor de alguna materia, y mucho m6nos no existiendo, como no existen en el caso presente, graves razones que por lo menos - 79 hiciesen ver la cuestion bajo otro punto distinto •; y sus disposiciones no serian lógicas si no se necesitasa pro- videncias judiciales para expropiar un terreno cualquiera que se iba á aplicar á la explotacion de minerales, en la cual la Nacion sólo tiene un interes indirecto, y se exi- giese la providencia judicial cuando la finca expropiada se iba á aplicar á una carretera ó á una vía férrea, en las cuales el Estado tiene un interes directo, y el parti- cular está interesado tan sólo indirectamente. Además, si la Constitucion del Estado ha creido que el tanto ó cuanto que se debe abonar al dueño de los terrenos expropiados es una cuestion puramente civil, y que por lo mismo sólo los Tribunales ordinarios deban. decidirlo, con mayor razon debe aplicarse esta doctrina á la minería, toda vez que, como liemos dicho, el inte- res es del particular y la indemnizacion reo la tenia que pagar el Estado , sino el individuo ó compañía minera interesada Es, pues, evidente, que el art. 84 del Reglamento de 25 .de Febrero de 1863, reproducido .por el de 24 de Junio de 1868, ha sido modificado esencialmente por el art. 14 de la Constitucion del Estado,, y que despues de la pu- blicacion de este Código fundamental todas las cues- tiones que se susciten sobre organizacion de los terrenos expropiados han perdido el carácter de contencioso- administrativos , pasando á ser contencioso-civiles. Despues de las Leyes y Reglamentos en materia de minería de que nos hemos, ocupado, no se han dictado otras disposiciones que el Decreto de 29 de Diciembre, estableciendo bases generales para una nueva Ley en - 80 - la materia; pero esta disposicion no introdujo ninguna variacion en lo contencioso-administrativo, como ha de- clarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Mar- zo de 1873. En res-úmen , todos los expedientes que se instruyan para obtener concesiones en minería son puramente gu- bernativos, y se resuelven en definitiva por Reales Ór- denes, que se expedirán por el Ministerio de Fomento, segun dispone el art. 88 de la Ley de 4 de Marzo de 1868, no procediendo el recurso contencioso-admi- nistrativo sino en los casos taxativamente designados por las Leyes y Reglamentos vigentes. En su consecuencia, sólo procede el recurso conten- cioso-administrativo ante los Consejos provinciales (hoy Audiencias) cuando se trate de caducidad de una con- cesion, cuyo recurso sólo podrá interponer en este caso el antiguo concesionario, y cuando se trate de las cues- tiones que se promuevan sobre la inteligencia y cum- plimiento de las condiciones establecidas en la conce- sion, segun previenen los artículos 88 y 93 de la mis- ma Ley. Contra las Reales órdenes en minería , sólo procede dicho recurso en los casos comprendidos en el art. 89 de la Ley del 68, pues el 84 de la propia Ley ha sido mo- dificado esencialmente por la Constitucion del Estado. Y finalmente, sólo pueden intentar el recurso conten- ci oso-administrativo en el ramo las personas áque se refiere el art. 86 del Reglamento de 24 de Junio de 1868. - 81 Expuesta ya la legislacion vigente y jurísprudencia, tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supre- mo en minería, pasemos á tratar de la materia de aguas. no ménos importante que la de minas. Varias eran las disposiciones que regulaban esta ma- teria ántes de 1866; pero además del inconveniente que presentaban el estar esparcidas, no satisfacían las nece- sidades, cada vez wás apremiantes, que se dejaban sen- tir, y esto dió lugar á que se diese la Ley de Aguas de 3 de Agosto del referido año de 1866, que más bien que Ley pudiera llamarse un verdadero Código. Pero ántes de esta fecha ya existian , repetimos , al- gunas disposiciones , de las cuales sólo citaremos el ar- ticulo 83 de la Ley orgánica municipal de 25 de Setiem- bre de 1863 , y el Real Decreto de 29 de Abril de 1860. únicas aplicables al punto de que tratamos. Por la pri- mera de las disposiciones citadas se prevenía que , « en virtud de lo dispuesto en el artículo anterior , los Con- sejos provinciales oirian y fallarían cuando pasasen á ser contenciosas , entre otras , las cuestiones relativas al curso , navegacion y flote de los ríos y canales , obras hechas en sus cauces y rwirgenes , y primera distribu- cion de sus aguas para riegos y otros usos; á la insalu- bridad , peligro é incomodidad de las fábricas , talleres. máquinas ► oficios y su remocion otros puntos y- (I la (; — 82 -- represion de las contravenciones á los Reglamentos de navegacioil , riego y policía de pesca.» El citado Real Decreto de 29 de Abril de 1860 disponia en sus artícu- los 23 y 29 que todas las cuestiones que se promoviesen sobre deslindes de los cáuces y terrenos adyacentes se- rian del conocimiento de la Administracion , salva la competencia de los Tribunales ordinarios en las que afectasen exclusivamente á la propiedad ; y que corres- pondia á la Administracion la policía de las aguas, así públicas como privadas , y dictar en su consecuencia las medidas que creyera necesarias para evitar los perjui- cios que por estancamientos ó filtraciones pudieran oca- sionarse á la salud pública. Pocos son los casos que nos presenta la jurispruden- cia en esta materia , y Aun éstos n.o se han fundado pre- cisamente en la Ley y Real Decreto citado , sino más bien en disposiciones generales. Sin embargo, podernos citar como demandas proce- dentes las dirigidas contra Reales Ordenes que tenian por objeto disponer la creacion de un sindicato y forma- cion de un Reglamento para el régimen y distribucion de ciertas aguas entre varios pueblos, declarando de la propiedad de todos ellos la acequia derivada de un rio, con iguales derechos y mancomunidad en los riegos que utilicen dichos pueblos en la expresada acequia (1). Confirmar la providencia de un Gobernador que dispuso que el agua que suministra el riego á cierta partida se (1) Dictámen de la Seccion de lo Contencioso de 5 de Di- ciembre de 1863. 83 dividiese entre los dos brazales de' que se componian en proporcion al número de hanegadas de tierra que ferti- lizaba cada uno de ellos (1) ; y finalmente , mandar re- poner las aguas de una fuente al ser y estado que te- nian ántes de la ejecucion de ciertas obras (2).' Todas estas disposiciones fueron confirmadas ó modi- ficadas por la Ley de Aguas de 3 de Agosto de le66. que , como hemos dicho , se ocupó en todos los extre- mos siendo por lo tanto la única legislacion vigente en la materia ; pero quedando subsistentes en su parte re- glamentaria , hasta que se publique el Reglamento , no sólo el Real Decreto citado de 29 de Abril de 1860 , sino tambien las Reales Ordenes de 22 de Noviembre de 1836. 20 de Julio de 1839 , 14 de Marzo de 1846 , 21 de Agosto de 1851 , 5 de Abril y 4 de Diciembre de 1853 , y 28 de Febrero de 1861 que se refieren á puntos que no cons- tituyen la ,nateria de que tratamos. La mencionada Ley de 3 de Agosto de 1866 divide las aguas en públicas y privadas, y declara que son públi- cas las pluviales que discurren por torrentes ó ramblas cuyos cauces sean del mismo dominio público ; las que nacen continua ó discontinuamente en terrenos del mis- mo dominio ; las de los ríos ; las continuas ó desconti- nuas de manantiales y arroyos que corren por sus cau- ces naturales ; las no aprovechadas que salen del predio donde nacieron , si pasan á correr por sus cauces públi- cos naturalmente formados; las hallachs en las zonas (1) Dictámeu de 28 de Enero de 1862. ( . 2) Dietáineri dé 11 de Diciembre de 1863. — 84 — de los trabajadores de obras públicas , aunque se ejecu- ten Por concesionarios, á no haberse estipulado otra cosa en las condiciones de la concesion ; y finalmente, los la- gos y lagunas formados por la naturaleza , que ocupan terrenos públicos y se alimentan con aguas tambien pú- blicas (1). Corno privadas , designa todas las demás ; y si bien se ocupa en declarar á quién pertenece , estos detalles no pueden ser objeto de nuestro trabajo , por referirse al Derecho civil. Despues de esta division, pasa á ocupar la misma Ley de las atribuciones de la Administracion en el ramo de que hablamos, y en consecuencia s en su art. 275 dice: «Que le corresponde cuidar del gobierno y policía de las aguas públicas y sus cauces naturales, así como sobre las privadas, en cuanto puedan afectar á la salu- bridad pública y seguridad de las personas y bienes.» Pero no era suficiente hacer la division de aguas en públicas y privadas y determinar las atribuciones de la Administracion en la máteria , sino que era necesario tambien fijar los casos en que procede el recurso con- tencioso-administratIvo y contencioso=civil , como lo hizo en sus artículos 295 y siguientes. En efecto , este articulo se dispone que compete á los Tribunales contencioso-administrativos conocer de los recursos contra las providencias dictadas por la Administracion en materia de aguas en_ los casos siguientes: 1. 0 cuando por ellas se lastimen derechos adquiridos en virtud de (1) Artículos 1.°, 31, 33, 34, 38 y 44 de la Ley de Aguas de 3 de Agosto de 1866. 85 disposiciones emanadas de la misma Administracion: 2.° cuando se imponga á la propiedad particular una servidumbre forzosa, ó alguna otra limitacion ó gravá- men en los casos previstos por esta Ley; y 3.° en las cuestiones que se susciten sobre resarcimiento de los da- ños y perjuicios , á consecuencia de las limitaciones y gravámenes de que habla el párrafo anterior. Segun el art. 296 de la propia Ley, compete á los Tri- bunales de justicia el conocimiento de las cuestiones re- lativas al dominio de las aguas públicas, y al dominio y posicion de las privadas, al dominio de las playas, ál- veos y cauces de los ríos, y al dominio y posesion de las riberas, sin perjuicio de la competencia de la Adminis- t r acion , para demarcar , apear y deslindar lo pertene- ciente al dominio público y á las servidumbres de aguas fundadas en títulos de Derecho civil. El 297-atribuye tambien á los Tribunales ordinarios el conocimiento de las cuestiones suscitadas entre par- ticulares, sobre preerente derecho de aprovechamiento, segun la presente Ley, de las aguas pluviales y do las demás aguas, fuera de sus cauces naturales, cuando la preferencia se funda en títulos de Derecho civil. Y final- mente, el art. 298 concede igualmente á los Tribunales de justicia el conocimiento de las cuestiones relativas á daños y perjuicios ocasionados á tercero_ en sus derechos de propiedad particular, cuya enajenacion. no sea forzo- sa por la apertura de pozos ordinarios, por la apertura de pozos artesianos, por la ejecucion de obras subter- ráneas, y por toda clase de aprovechamientos en favor de particulares. - 86 Como uno de los casos en que procede la vía conten- cioso-administrativa en el ramo de aguas, es por resar- cimiento de daños causados al expropiar un terreno para servidumbre forzosa, ó al imponer en el mismo sentido cualquier otra limitacion ó gravámen á la propiedad debemos manifestar que, á nuestro juicio, es aplicable á esta materia lo que dijimos al hablar de min,eríl, ó sea que las modificaciones tan t?ascendentales, introducidas por el art. 14 de la Constitucion del Estado, se refieren tambien al art. 295 citado, y que por lo tanto desde la publicacion del Código fundamental , nadie puede ser expropiado de sus predios, bien sea para explotar una mina, para establece? una servidumbre forzosa , con el fin de dar curJo á ciertas aguas, ni para otro objeto cua- lesquiera , sino en virtud de sentencia judicial y des- pues de ser debidamente indemnizado. Ta rabien debemos advertir que la disposicica del ar- tículo 296 de la mencionada Ley de Aguas, ha sido ob- jeto de una jurisprudencia diferente. En un principio, toda cuestion que versase sobre la posesion de aguas pú- blicas era administrativa , pues el citado articulo re- servaba con su silencio estas cuestiones á la Adminis- tracion. Pero esta jurisprudencia varió radicalmente por la doctrina establecida en la decision de competencia M` 21 de Marzo de 1870. Pues en ella, despues de llamar la atencion en los vistos de que el art. 296 de la Ley de 3 de Agosto de 1866 no hace mencion de laposesion de las públicas, se declara: que el artículo citado de la Ley de Aguas vigente, al reservar á la Administracion el co- 87 nocimiento de esta clase de cuestiones, se refiere á las que se fundan en derechos posesorios, recientes é indu- dables, y no á las que versen sobre aguas que hayan sido poseidas en virtud de ejecutoria, ganadas en juicio contradictorio y ante Tribunal competente, lo cual cons- tituye un título civil. Quedó, por lo tanto, definitivamente resuelto , que toda cuestion sobre posesion de aguas públicas, si algu- no de los interesados funda su derecho en titultis civi- les, deben ser resueltas por los Tribunales ordinarios. Tambien es jurisprudencia establecida por el Tribu- nal Supremo en la sentencia dictada por su Sala cuarta en 27 de Enero de 1873, que corresponde únicamente á las facultades de la Administracion activa acordar lo procedente sobre el derecho de construir y colocar dos máquinas con. destino á la pesca de salmones, con con- sentimiento de los dueños de la ribera. Fuera de este caso , la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo sobre admision de la demanda admi- nistrativa en la materia , puede decirse que está redu- cida á la interpretacion del art. 277 de la misma Ley, que determina el plazo dentro del cual deben interpo- nerse las demandas. Y cómo este punto ha de ser objeto de nuestro exámen cuando tratemos del plazo concedido r las Leyes para interponer las demandas administra- tivas en general , dejaremos para aquella conferencia cuanto pudiéramos decir sobre este particular. Igualmente reservarnos para la leccion oportuna la cuestion importantísima de si , cuando la Ley no esta- blece de un modo terminante contra las providencias de - 88 — }os Gobernadores el recurso contencioso ante las Au- diencias y el de apelacion para ante el superior jerár- quico administrativo , debe proceder éste á aquél , y pa- samos á tratar de los contratos públicos. IV. Graves dificultades se presentan en la práclica al dis- tinguir los . contratos públicos de los que la Administra- cion celebra como persona jurídica ; pero ántes de tratar este punto debemos dejar sentado que la Administracion necesita de ciertos servicios , y que , al designar cuáles son los que reclama la necesidad pública , obra discre cionalmente, sin que pueda por lo tanto admitirse nunca contra tales medidas el recurso contencioso ; sino que, en el caso de haberse lastimado algun derecho particu- lar , podrá exigirse la responsabilidad ministerial. Como la Administracion no puede muchas veces pres- tar estos servicios , ó es más conveniente encomendarlos á los particulares , de aquí la necesidad de celebrar con- tratos para servicios públicos que E ) deben confundirse en nuestra legislacion actual can los que celebra como persona jurídica. Algunos sostienen que , existiendo una Leyó Reas Decreto que establece la forma de contratacion sobre servicios públicos , sólo pueden reputarse como de la competencia administrativa los remates celebrados, prévia subasta , por el Real Decreto de 27 deFebrero de 1852. „.__,. 89 –•- Esta opinion es reputada por los Sres. Alcántara v Morales , (l) como errónea, por fundarse más en la forma que en el fondo del asunto ; y tanto es así , añaden los citados autores , que hay contratos que se celebran pré- via subasta y con todas las circunstancias de publicidad y responsabilidad establecida para los que tienen por objeto un servicio ú obra pública por el Estado, las pro- vincias , los pueblos ó las corporaciones administrati- vas , y sin embargo conoce de ellas la autoridad judicial, porque no tienen por objeto la satisfaccion de una nece- sidad imprescindible de la colectividad , porque el Es- tado ó corporacion procede al contratar corno persona • urídia , y porque la materia del contrato no es admi- nistrati va . Atendiendo al estado actual del Derecho administra- tivo y á lo difícil de la materia , han estado sumamente acertados los autores de La Justicia y la A dministra- cion , ya en las apreciaciones expuestas , ya , al definir el contrato para. servicios públicos, « el que tiene por objeto la satisfaccion directa de una necesidad general imprescindible.» Pero como el que tiene la honra de dirigir la palabra á la Academia cree que en todos los contratos que la Ad- ministracion celebra , ésta obra siempre corno persona jtrídica, no debiendo ser por 10 tanto ninguno de ellos objeto de la vía contencioso-administrativa , sino que la jurisdiccion ordinaria deberia resolver cuantas cuestio- nes se suscitasen sobre los mismos , segun expondremos (1) La Justicia y la Administracion , cap. 9.°, pár. 1,” - 90 — al tratar de esta cuestion en derecho constituyente, prescindiré del difícil empello de encontrar la razon de una diferencia introducida solamente y con violencia por la Ley, limitándome á exponer la legislacion vi- ente y l a jur isprudencia establecida á sn tenor por el g Consejo de Estado y por el Tribunal Supremo. La Ley de organizacion y atribuciones de los Conse- jos provinciales de 2 de Abril de 1845  se ocupó en. esta materia, estableciendo en su artículo 8.° que tales corporaciones actuasen como Tribunales en los asuntos administrativos, y bajo este concepto oyesen y fallasen cuando pasasen 5 ser contenciosas las cuestiones relati- vas al cumplimiento , inteligencia , rescision y efectos de los contratos y remates celebrados con la. Adminis- tracion civil ó con, la provincial y municipal para toda especie de servicios y obras públicas. Esta disposicion fué confirmada por el 9 . ,r¢. 84, en combinacion con el 83 , de la Ley provincial de 25 de Setiembre de 1863, si bien limitándola á los contratos y remates celebrados por la Administracion provincial, y sin hacerla por lo tanto extensiva á la Administracion civil y municipal , como la Ley del 45. En cuanto á los contratos celebrados por la Adminis- tracion general, encontramos comoprimera disposicion el art. 1.° del Reglamento de 30 de Diciembre de 1846, segun el cual correspondia al Consejo Real , despues al de Estado, y últimlmente al Tribunal Supremo, cono- cer en primera y única instancia de las demandas con- tenciosas sobre el cumplimiento, inteligencia , rescision y efectos de los remates y contratos celebrados directa- - 91 -- mente por el Gobierno ó por las . Direcciones generales de los diferentes ramos de la Administracion civil. Despues, la Ley de 17 de Agosto de 1860 estableció en su art. 46 que el Consejo de Estado, constituido en Sala de lo contencioso del modoque se establece en los artículos 18 y 19 de la misma Ley, seria ()ido en única instancia sobre la resolucion final de los asuntos de la Administracion central, cuandopasasen ser contencio- sos y señaladamente entre otros, los referentes al cum- plimiento, inteligencia, rescision y efectos de los rema- tes y contratos celebrados directamente por el Gobierno ó por las Direcciones de los diferentes ramos de la Ad- ministracion civil ó militar del Estado para toda clase de servicios y obras públicas. Y finalmente , el Real, Decreto de 27 de Febrero de 1852, no sólo establece la doctrina expuesta, sino que la deduce de otros extremos de la misma disposicion. Sienta '31. principio de que la Administracion no debe ser interrumpida cuando ocurriese la necesidad de obli- gar al contratista al cumplimiento de 115 pactado , sin perjuicio de qué estos puedan acudir en la vía conten- ciosa contra la providencia que lastimase sus derechos. Y esta tendencia que se deja sentir en el preámbulo , la vernos convertida en disposicion en su art. 9. 0 que tex- tualmente dice: «En los pliegos de condiciones deberán preveerse los casos de falta de cumplimiento por parte de los contratistas, determinando la accion que haya de ejercer la Administracion sobre las garantías y demás medios por los que se hubiese de * compeler á aquéllos que cumplan sus obligaciones y á que resarzan los per- 92 — juicios irrogados por dicha c9-usa . Cuando ocurriesen tales casos, las disposiciones gubernativas de la Admi- nistracion serán ejecutivas, quedando á salvo el derecho de los contratistas para dirigir sus reclamaciones y de- mandas por la via contenciosa administrativa. » Y des - pues, en el art. 12, se dice: «Ningun contrato celebrado con la _kc - iministracion podrá someterse á juicio arbitral, resolviéndose cuantas cuestiones puedan suscitarse sobre su cumplimiento , inteligencia , rescision y efectos , por la vía contencioso-administrativa que señalan las leyes vigentes. Sin embargo, esta última disposicion ha sido modifi- cada por el art. 7.° de la Ley provisional de Administra- clon y contabilidad de Hacienda , el cual establece que para someter á, juicio de árbitros las contiendas que se usciten sobre los derechos de la Hacienda , =habrán de proceder gna, Ley autoriz {Udolo. Como la jurisprudencia sentada, tanto por el Consejo ele Hstado como por el. Tribunal Supremo en la materia de que tratarnos, no tiene gran importancia en lo que se refiere al cumplimiento, inteligencia, rescision y efectos de los contratos -públicos , pues sobre estos extremos, salvo el que la nulidad se ha considerado como rescision para estos fines , no puede presentarse dificultad de ningun género en atencion á que la Ley está clara y terminante, nos concretaremos á exponer qué servicios se han considerado públicos por el Consejo de Estado y Tribunal Supremo, punto verdaderamente principal de la cuestion. Son contratos para servicios públicos, segun la juris- _ 9 3 prudencia vigente, y procedepor lo tanto la via con cioso-administrativa contra las resolucionesque acerca del cumplimiento, inteligencia, rescision y efectos de los mismos puedan presentarse, los que tienen por objeto la conduccion de sal , tabacos ,pólvora, efectos timbrados. del correo marítimo y de empleados á Ultramar ; el su- ministro de carbon de piedrapara la Armada , de elija- mo para las fábricas de jarcias y tejidos del Estado , de víveres á los presidios de Africa, de arroz y palay al ejército de Filipinas de vasos de hierro para el azocrue de las minas de Almaden; la corta de algunós árboles acordada por un Ayuntamiento; el arriendo ó cesion de algunas fábricas del Estado; el arriendo de una barca del mismo, de buques , de contribuciones , de consumos; el arrendamiento para la venta de aguardientes y lico- res; la cesion á la Administracion de los talleres( de te- jidos y demás útiles arrendados á un particular; la im- Presion que se hacia con privilegio del Almanaque de Cataluña; el arriendo de una casa con destino á las ofi- cinas de Hacienda. pública ; la construccion de casillas para peones camineros; el desmonte para un edificio pú- blico; la construccion de una carretera, y la concesioli de un ferro-carril. Corno procedente, sólo podemos presentar un caso y áun este indirectamente. Se rescindió el contrato sobre arrendamiento del Teatro Real , y habiendo acudido el interesado á la vía contenciosa, se declaró procedente 11 demanda, no porque fuese aquél servicio público , sino porque entrafiaba la cuestion de si debia subsistir ó el privilegio exclusivo de dar funciones de ópera - 94 -- na, y al resolverse esta cuestion puramente administra- tiva, se pudo lastimar algun derecho particular. Por manera que si la rescision se hubiera fundado en otra razon , se habria declarado improcedente la de- manda, con lo cual se demuestra palmariamente que no es público el contrato de arriendo del Teatro Real ni el de ningun otro de los edificios dele Estado, á no ser que esté mandado expresamente por alguna Ley corno su- cede con relacion á los bienes nacionales. V. Otra de las materias que puede ser objeto de la vía conten r _,iosa, es la Deuda pública, y lo mismo que en las demás, vamos á exponer el texto legal para despues de- ducir las consecuencias oportunas, al tenor de la juris- prudencia creada, tanto por el Consejo de Estado, como por el Tribunal Supremo. El Real Decreto más importante que podemos citar en el ramo de Deuda, es el de 1.° de Noviembre de 1851, el cual establece en su art. 15 que «del perjuicio que pue- da irrogarse al Estado ó á cualquier acreedor por las de- claraciunes de la Junta de la Deuda, queda á salvo el derecho de reclamar al Ministerio de Hacienda, de que deberá hacerse uso en el término de un mes, contado desde el dia en que se haga saber la declaracion; cor- responderá en tal caso ejercer este derecho, á nombre del Estado, al Fiscal y. al Vocal de la Junta que disien- - 95 — t l á del acuerdo, quedando, si no reclamase , sujeto á la responsabilidad colectiva que pueda resultar por el mis- mo acuerdo. Será obligatoria para todos los Vocales la reclamacion en el caso, de discordia, respecto de la vali- dez de los documentos.» Despues, en su art. 16, continúa: «Para resolvev las reclamaciones que se promuevan con arreglo al artículo anterior, el Ministro de Hacienda oirá préviamente el dictám.en de la Direccion de lo contencioso.» Y finalmente, en el art. 17 previene que «de las re- soluciones que dictare el Ministro de Hacienda , podrá reclamarse ante el Consejo Real, por la vía contenciosa, en el término de un mes desde que fuesen notificadas. » Esta disposicion la vemos reproducida en la Ley de 19 de Julio de 1869 , pues dispone « que los acuerdos de la Junta de la Deuda declarando la caducidad de crédi- tos, serán apelables ante el Ministerio de Hacienda, rante el plazo de un mes, contacto desde el dia de la pu- blicacion en la Gaceta de las relaciones mensuales.» «De la resolucion del Ministerio, continúa la misma Ley, po- drá reclamarse ante el Tribunal Supremo de Justicia en vía contenciosa, en el término de tres meses, contados desde la fecha en que se notifique al interesado.» Basta consultar los principios nIt's triviales de la cien- cia ó leer las disposiciones legales expuestas, para co- nocer que no todas las cuestiones sobre Deuda pública pueden ser objeto de la vía contenciosa, sino que hay muchas, y son las más importantes, que giran dentro de las facultades discrecionables del Gobierno. Nadie pue- de dudar que la amortizacion, la unificacion y conver- — 96 — sion de la Deuda publica, así como el pago Ú suspension del pago de los intereses, no afecta al interes privado de unparticular, sino que en su caso pueden perjudicar á la colectividad, y como consecuencia, tales resoluciones ó medidas podrán ser objeto de la responsabilidad rninis- terittl, pero nunca constituir materia contencioso-admi- . mstrati va . Las únicas, pues , que pueden constituirlo , conforme los Reales Decretos citados , son aquellas que , resol- viendo un expediente particular, por más que sean va- rios los interesados, lastiman algun derecho de éstos, por no haberse apreciado con .exactitud los hechos, ó con ncierto el derecho. Así es que sólo podemos citar como procedentes. se- gun jurisprudencia del Consejo de Estado, las deman- das intentadas contra alguna Real Orden declarando caducado un crédito por no haberse reclamado dentro del término establecido para los de su clase (1), la diri- gida contra una Real Orden que denegó la pretension dei interesado respecto al pago de un crédito proceden- te de la re-version zi la Corona de los oficios de Tesorero y blanqueador de una casa de moneda, mediante á que el expresado crédito era procedente de América y debia por lo tanto sujetarse L lo que se determina acerca de esta clase de Deuda (2), y las que tienen por objeto el reintegro del capital é intereses de una fianza que pres- tó el padre del interesado, como Administrador de Lote- (1) Dictámeu de 9 de Noviembre de 1860. (2) Dictámen de 17 de Octubre de 1865. — 97 — rías (r), la indetnnizacion por la pérdida de un buque (2) y por perjuicios sufridos durante la guerra civil (3). El Tribunal Supremo ha seguido estableciendo la mis- ma jurisprudencia , pues por sentencia de .11 de Mayo de 1772 declaró procedente la demanda dirigida contra una Real Orden que desestimó la indemnizacion de los capitales y réditos de ciertos censos sobre diezmos ecle- siásticos, y en la de 11 de Junio del propio año, sobre pago de alquileres y desperfectos causados en el edificio llamado de Monteleon en 1808, se establece «que, segun lo dispuesto en el Real Decreto de 1.° de Noviembre de 1851, es indispensable que la Junta de la De ida re- suelva por sí, prévia, definitivamente y bajo su respon- sabilidad, todos los expedientes sobre conocimientos y liquidacion de créditos contra el Estado, sin cuyo exá- . men y decision no es procedente acudir al Ministerio, y ménos entablar en su caso la vía contenciosa. Para concluir la materia de Deuda pública ó créditos Contra el Estado, debemos decir que no sólo procede la vía contencioso-administrativa cuando aquél es deudor, sino tambien cuando es acreedor y exige al particular deudor mayor cantidad que la que realmente debe, como se desprende del art. 9.° de la Ley provisional de administracion y contabilidad de Hacienda pública de 25 de Junio de 1870, pues á continuacion de fijar el pro- cedimiento que ha de seguirse para la cobranza de las (1) Dictámen de 12 de Abril de 1864. (2) Dictámen de 7 de Abril de 1815. (3) Dictámen de 28 de Setiembre de 1861. 98 _ contribuciones y demás rentas públicas, y créditos defi- nitivamente líquidos á favor de la Hacienda , de de- clarar que es administrativo, establece «que no podrán hacerse estos asuntos contenciosos, miéntras no se rea- lice el pago ó la consignacion de lo liquidado en las Ca- jas del Tesoro público.» Exceptúanse, sin embargo, de la disposicion anterior los procedimientos contra los funcionarios públicos y sus fiadores para el reintegro de la Hacienda en los casos de alcances, malversacion de fondos y desfalcos, cualquiera que sea su naturaleza , segun dispone la misma Ley en su art. 14, y se confirma por la jurispru- dencia del Tribunal Supremo (1), la cual establece que, si bien los procedimientos han de ser administrativos, corresponde al. Tribunal de Cuentas de la Nacion enten- der en alzada de ellos. V I. Terminada la explicacion relativa á la Deuda pública, pasamos á tratar, y concluiremos con ella la conferen- cia de esta noche, una materia de suma importancia, no sólo en el terreno del derecho constituyente, como ten- dremos ocasion de exponer oportunamente, sino tambien conforme á la legislacion vigente , y al tratarla bajo este último concepto, seguiremos el mismo métodoque (1) Sentencia de 19 de Enero de 1872. - 99 -- en las demás materias expuestas, ó sea exponer los tex- tos legales, á continuacion la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supremo, y manifestar,. por fin, nuestro juicio sobre alguna cuestion que pueda suscitarse, pero partiendo . siempre del dere- cho constituido. Nos referimos á los bienes nacionales. Si bien en 1855 tomó un gran desarrollo en España la desamortizacion. no fué, seguramente en esta época cuando se conoció por primera vez, antes por el contrario, es muy antigua: pero como hasta el 1845 no existian Tribunales adminis- trativos, ninguna relacion tiene aquella desamortiza- cion con la materia de que tratamos , debiendo , por lo tanto, examinar únicame: te las disposiciones posterio- res á la citada fecha. Asi es que la primera que en el orden cronológico se presenta á, nuestra consideracion es la Real Orden de 25 de Enero de 1849, en la que se recuerda que con motivo de un expediente instruido en el Ministerio de Hacienda, acordó S. M. la Reina, por otra Real Orden de 14 de .Junio anterior, de conformidad con el parecer del Consejo Real en pleno, entre otras cosas, que se de- . clan se contencioso-administrativo y de la competencia de los Consejos provinciales y del Real en sa caso, todo lo relativo z't la validez ó nulidad de las ventas naciona- les,  interpretacion de sus cláusulas , á la designa- cion de la cosa. enajenada ,  la declaracion de la per- sona á quien se vendió, y á la ejecucion del contrato. Despues se dictó la Ley de Contabilidad de 20 de Fe- brero de; 1850, la cual establece en su art. TO: «que cor- — loo responde al órden administrativo la venta y adminis- tracion de bienes nacionales y fincas del Estado, y que las contiendas que sobre incidencia de subasta ó arren- damiento de bienes nacionales ocurrieran entre el Estado y los particulares que con él contrataren , se ventilaran ante los Consejos proviiciales y el Real en su caso res- pectivo, si no hubiesen podido terminarse gubernativa- mente con nu'ituo consentimiento.» Y que las cuestiones sobre dominio y propiedad, cuando lleguen al estado de contenciosas, pasaran á los Tribunales de justicia quienes corresponda. Disposicion que despues reprodujo sustai ,cialmente el art. 15 de la Ley de Contabilidad de 25 de Junio de 1875. Esta misma doctrina viene á sentar el Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852 , al disponer en su art. 1.°: «Que corresponde al conocimiento de los Consejos pro- vinciales, y al Real en su caso, las cuestiones conten- ciosas relativas á la validez, inteligencia y cumpli- miento de los arriendos y subastas de los bienes nacio- nales, y actos posesorios que de ellos se deriven , hasta que el comprador ó adjudicatario sea puesto en posesion pacífica de ellos; y al de los Juzgados ó Tribunales de justicia competentes, los que versen sobre el dominio de los bienes mismos y cualesquiera otros derechos que se funden en títulos anteriores ó posteriores á la subasta ó sean independientes de ella.» Y por fin, el art. 84, en combinacion con el 83 de la Ley de 25 de Setiembre de 1863, dispone que los Con- sejcs provinciales oirán y fallarán cuandopasen á sml contenciosas las cuestiones relativas á la validez, inte- — ligencia y cumplimiento de los arriendos y ventas cele- brados por la Administracion provincial de propiedades y derechos del Estado y áctos posesorios que de aquellos se deriven hasta que el comprador ó adjudicatario sea puesto definitivamente en posesion de dichos bienes. En 1855 y 1856 se dió gran desarrollo, segun hemos indicado, á la desamortizacion; y como era natural; se exceptuaron de, ella varios bienes que designa el art. 2.° de la Ley de 1. 0 de Mayo de 1855, figurando entre otros los de aprovechamiento comun y cualquier edificio ó finca cuya venta no crea oportuna el Gobierno por razones graves. Despues , la Ley de 27 de Febrero de 1856, amplian- do la de 31 de Mayo de 1837, declaró comprendidos en el art. 1. 0 de la Ley de Desamortizacion los censos en- fitéuticos, consignativos y reservativos los de pobla- cion, los trendos foros, los conocidos con el nombre de carta de gracia , y todo capital , cánon ó renta de na- turaleza análoga, perteneciente á manos muertas, las que están sujetas á la Ley de 1.° de Mayo, é igualmente declaró como censos para los efectos de esta Ley, los arrendamientos anteriores al año de 1800, que no exce- diendo de 1.100 reales anuales en su origen, ó en el año último , hubieren estado desde la citada época en poder, de una misma familia , aunque hubiesen sufrido alguna alteracion en las rentas en épocas posteriores, y que lo mismo se- entenderia si la renta excediese de 1.100 rea- les , con tal que la finca estuviese dividida entre dos ó más partícipes , si cacea uno de ellos no pagaba en aque- lla época más que la referida suma. - 102 ---- La Ley de 23 de Mayo del propio alío de 1856 , concedió los poseedores de bienes, censos, derechos ó acciones, gravados con. cargas espirituales ó temporales , dotes ensiones en favor de alguna iglesia, memoria, obra pía p ó establecimiento de instruccion ó beneficencia , pobres ó parientes, el derecho de redimirles dentro del término de un ano, contado desde la fecha de la publicacion de esta Ley, entregando en papel de la Deuda del Estado con interes reconocido y satisfecho al corriente, una renta igual á la cantidad necesaria para el cumplir Mento de dicha carga. Y finalmente, por el art. 1. 0 de la Ley cte 11 de Julio de 1856, se exceptiia de la venta decretada por la de 1.0 de Mayo de 1855, la dehesa destin ida ó que se destine de entre los demás bienes del pueblo al pasto del ga- nado de labor de la misma poblacion. caso de no tenerla exceptuada en virtud del art. 2.° de la iHtirnamente mencionada, reservándose el Gobierno fijar la extension de la dehesa que haya de conservarse, oyendo al Ayun- tamiento y á la Diputacion provincial. Como la Real Orden de 25 de Enero de 180 , las Leyes de Contabilidad de 20 de Febrero de 1850 -y el Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852 ya citada }s , se publicaron algunos años ántes que las Leyes desamorti- zadoras , igualmente mencionadas de 1855 y 1856. evidente que aquellas digosiciones no podian ocu- parse de los derechos que nacieron á la sombra (le estas últimas ; pero no por eso se niega en ellas el recurso contencioso , sino que por el contrario , se ha admi- tido, ya por la analogía que existe en la materia, ya 103 porque así lo ha establecido una jurisprudencia acertada. Como hemos visto por las últimas Leyes desamortiza- doras, se concede á los pueblos el derecho de que que- den exceptuados los bienes de aprovechamiento comun. Por las de 27 de Febrero y 23 de Mayo de 1856 se per- mitió á los particulares la facultad de redimir ciertos censos, considerándose como tales los arrendamientos anteriores á 1800, y la de 11 de Julio de 1856 concede tambien á los pueblos el derecho de que se exceptúen algunos terrenos en concepto de dehesa boyal , cuar do no existe en aquella localidad ninguno de aprovecha- miento comun. Pues bien; estos derechos han podido, y de _hecho han sido lastimados algunas veces , y en este caso, aunque ninguna disposicion lo establezca terminan- temente, procede el recurso contencioso segun lo hemos indicado por la analogía de esta materia con la que es objeto de las Leyes citadas de 20 de Febrero de 1850 y 20 de Setiembre de 1852, y porque así lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado, haciéndola exten- siva, como era, natural, á los montes exceptuados en la clasificacion general de los mismos ; jurisprudencia que ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en multi- tud de decisiones que no han visto la luz -pública, porque sólo se publican las sentencias sobre proce- dencia cuya declaracion de admision ó inadmision sea dudosa. En efecto, la Seccion de lo contencioso del Consejo de Estado declaró procedentes las demandes que iban diri- gidas contra Reales Ordenes que reconocian por objeto: 1. 0 resolver un expediente ' sobre excepcion de las leyes fi 104 desamortizadoras de ciertas dehesas en concepto de aprovechamiento cornun (1): 2 2.' Exceptuar de las mis- mas leyes desamortizadoras un prado en sustitucion de otro, que debiendo haberse exceptuado como de aprove- chamiento coman, se vendió por el Estado (2): 3.° decla- rar no comprendido en las leyes desamortizadoras un terreno de dominio particular y de aprovechamiento co- mun (3): 4. decidir si cierto prado debia exceptuarse de la desamortizacion en concepto de dehesa boyal (4): ." re,bolver un expediente sobre excepcion de ciertos bienes. no en concepto (le propiedad particular, sino por haber sido exceptuados de la clasificacion general de Mon- tes (5): 6.° conceder el dominio útil y redencion del di- recto de ciertas fincas de bienes nacionales que el soli- citante ó su familia llevaban en arrendamiento anterior- mente al año 1800 (6): tratar de la redencion de un foro con que estaban grabados ciertos bienes de propios (7), y declarar nula la subrogacion de un censo, previniendo que se procediese conforme á lo dispuesto en la Instruc- cion de 11 de Julio de 1856 y Real Orden de 3 de Mayo de 1860 (8). El wirrafo 10 del art. 2.° de la mencionada Ley de 1855 (1) Dictámen, entre otros muchos, de 26 de Setiembre de 1865. (2) Dictámen de 29 de Mayo de 1862. (3) Dictámen de 29 de Mayo de 1863. (4) Dictámen de 22 de Setiembre de 1865. (5) Dictámen de 8 de Marzo de 1864. (6) Dictámen de 21 de Febrero de 1865. (7) Dictámen de 3 de Octubre de 1862. (8) Dictámen de 9 de Abril de 1864. - 105 ha dado lugar á cuestiones qüe por su importancia y trascendencia bien merece que nos ocupemos detenida- mente en ellas. Como ya dijimos, exceptúa de la desamortizacion di- cho artículo cualquier edificio ó finca cuya venta no crea oportuna el Gobierno por razones graves. Pues bien, si algun Ayuntamiento solicita la excepcion de la ven- ta de un edificio por el concepto expuesto, y la Junta Superior de ventas negase tal pretension, es indudable que contra esta providencia no procedió el recurso con- tencioso-administrativo, porque el Poder ejecutivo ha- bla obrado en virtud de la facultad discrecional que la mencionada disposicion le concede al declarar que que- da exceptuado cualquier edificio ó finca cuya venta no crea oportuna el Gobierno. Hasta aquí la cuestion es clara; pero pudiera suceder que en vez de negar la solicitud, la concediese la Admi- nistracion, y despues de estar el pueblo en la quieta y pacífica posesion de la finca exceptuada , aquélla, por creer que habia obrado en virtud de datos inexactos al conceder la excepcion, ó por otros motivos cualesquiera, dejara gubernativamente sin efecto la providencia por la que se concedió la excepcion de la venta de aquella finca. ¿Esto podria hacerlo la Administracion en virtud de sus facultades activas? ¿ó deberian dar órdenes al Ministerio Fiscal para que entablase en forma oportuna la debida demanda contra la primera providencia admi- nistrativa? Nosotros opinamos que el único medio legal que exis- te en este caso es la vía contenciosa , porque si bien al - 106 concederse ó al negarse la excepcion , obró la Adminis- tracion en virtud de sus facultarles discrecionales y no lastimó ningun derecho particular, porque ninguno tenia la corporaeion reclamante, una vez concedida aquélla ya adquirió ésta un derecho que pudo ser lasti- mado con la segunda providencia, y porque al dictarla la Administracion debió sujetarse á las reglas persisten- tes para estos casos, y por lo tanto obró en virtud de sus facultades regladas y no discrecionales. Sin embargo, debo exponer con franqueza que la ju- risprudencia del Tribunal Supremo es contraria á mi opinion. Suscitóse este mismo debate en un pleito entre el Ayuntamiento de Medina del Campo y la Administra- cion. El célebre Jurisconsulto que defendia aquella cor- poracion , sostuvo que debió declararse nula la segunda Real Orden por haberse dictado con incompetencia, toda vez que la Administracion no pudo revocarla guberna- tivamente, sino que para ello debió acudir á la vía con- tenciosa. Pero la Sala cuarta del Tribunal Supremo ab- solvió á la Administracion de la demanda, por sentencia de 29 de Abril de 1872, fundándola, entre otras, en las siguientes consideraciones: «Que cuando el Gobierno, al usar de las referidas facultades discrecionales que le competen por disposiciones especiales, hace alguna con- cesion á particulares, si bien en su origen puede libre- mente negarlas ó acceder á ellas, despues de otorgadas tiene el deber de respetar los legítimos intereses creados y adquiridos á consecuencia de los mismos. Y que la ex- cepcion de la venta de los bienes del indicado Hospital de Medina del Campo fué concedidapor el Gobierno en - 107 Real Orden de 11 de Marzo-de 1859, ejerciendo las fa- cultades discrecionales que le confiere el art. '2.° en su número 10 de la Ley de 1.° de Mayo de 1855;que este acto por su naturaleza era revocable en la esfera admi- nistrativa; que no se justificó ni alegó siquiera , que por consecuencia de haberse dejado sin efecto la predicha Real Orden por otra de la Regencia del Reino de 5 de Agosto de 1870, t . .e habrán lesionado intereses del indi- cado establecimiento de Beneficencia, y por el contrario, en la última se demuestra que la voluntad del fundador no dejaba de cumplirse aunque se enajenasen los_ vet e e- ridos bienes respecto de la inversion de sus rentas , por cuanto se subrogabaú con inscripciones intrasferibles para que los patronos cumplan las cargas benéficas á que están destinadas , conservándose en la esencia la cosa ; y por tanto eá indudable que el Gobierno tenia competencia para acordar la revocacion que impugna el demandante, y que el acto era perfectamente válido sin que bajo el aspecto de los intereses particulares haya resultado de él perjuicio alguno apreciable.» Despues de exponer la jurisprudencia referente las modificaciones introducidas por las Leyes desamortiza- doras de 1855 y 1856, debernos tratar de la general, ó sea de la relativa á la inteligencia y cumplimiento de los arriendos y subastas de bienes nacionales y actos po- sesorios que de los mismos se deriven , hasta que el com- prador ó adjudicatario sea puesto en posesion pacífica de ellos. En su consecuencia, diremos que en lo que hace rola- cion la inteligencia y cumplimiento de las subastas de — 108 bienes Nacionales, la Seccion de lo contencioso del Con- sejo de Estado declaró procedentes las demandas que versaban sobre si podian ó no adjudicarse al interesado todas ó algunas fincas de las comprendidas en el rema- te, devolviéndole el precio de las que no se le podian ad- judic ., ir (1); si debían considerarse comprendidos en la subasta ciertos bienes (2); si en la venta de un convento se comprendieron las localidades que servian de entra- da (3); si debia devolverse cierta cantidad que se abonó al comprador de ciertas fincas por cuatro censos que el Estado tenia ya redimidos (4); si se habia de admitir el quinto plazo de la venta de una finca, que mediante Real Orden habia quedado sin efecto (5); si era ó no ad- misible una puja en cierta subasta (6); si debia negarse el abono de los intereses de cierta cantidad que el cau- sante del interesado satisfizo por * las mulas , granos y aperos de labranza comprados á la Nacion en el año 1823 (7); si debia ó no pagar el interesado los pla- zos vencidos y no satisfechos de unas fincas enajena- das á un tercero (8); qué extension debia tener cierta servidumbre inmediata á un solar de bienes naciona- les (9); la manera de hacer el pago relativo á las com- (1) Dictámen de 6 de Febrero de 1861. (2) Dictámen de 9 de Junio de 1863. (3) Dictámen de 18 de Octubre de 1864. (4) Dictamen de 9 de Octubre de 1863. (5) Dictámen de 17 de Noviembre de 1863. (6) Dictámen de 10 de Mayo de 1864. (7) Dictámen de 12 de Mayo de 1865. (8) Dictamen de 31 de Octubre de 1865. (9) Dictamen de 15 de Diciembre de 1865. 109 pras de los mismos (1), y sobre si debia ó no rebajarse algo del precio del remate (2). La misma Seccion de lo contencioso del Consejo de Es- tado ha declarado en lo relativo á la inteligencia y cum- pl imiento de los arriendos de bienes nacionales, proce- dentes las demandas que versan sobre alguna de las cuestiones siguientes: Declarar que los abonos de rentas, procedentes de los bienes que afectos á cargas espiritua- les poseia cierto Cabildo Catedral por el tiempo que la Hacienda estuvo incautada de ellos y á los que el Cabil- do se consideraba con derecho, estaban ó no comprendi- dos en el art. 11 del Concordato (3). Prevenir que se re- clame al interesado, como arrendatario de un soto, la cantidad en que fueron tasados 70 álamos que aquél cor- tó, y que se indemnizase con ella al comprador (4). Man- dar que cesase el arriendo de varias fincas de bienes na- cionales, y que se abonase cierta cantidad al comprador de aquéllas (5), y anular los contratos para aprovecha- miento de pastos (6). Tambien 4 e han considerado, corno consecuencia del cumplimiento de las subastas, la nulidad de las ventas y de las mismas subastas, y en su consecuencia se han declarado igualmente procedentes las demandas dirigi- das contra Reales Ordenes que negaron la indemniza- (1) Dictámen de 21 de Marzo de 1865. (2) Dictámen de 4 de Febrero de 1862. (3) Dictamen de 20 de Febrero de 1863. (4) Dictámen de 17 de Noviembre de 1863. (5) Dictámen de 20 de Enero de 1855. (6) Dictámen de 20 de Febrero de 1863. —  -- clon solicitada por haberse declarado nula una venta, por error de cabLia (1), ó anularon la venta de unos bie- nes nacionales por aigun vicio en la subasta ó en los actos prévios á la misma (2). ó negar la solicitud de que se declarase nula la venta de un molino harinero de pro- pios (3), y por fin, contra las Reales Ordenes que decla- raron nulo un remate (4). Continuando la jurisprudencia en materia de bienes nacionales, debernos recordar que las cuestiones de pro- piedad deben ser resueltas siempre por los Tribunales. No habia necesidad que la Ley lo mandase, porque aun- que hubiera callado, proedia segun los principios de la ciencia del derecho; pero á pesar de ello, las Leyes de Contabilidad de 1850 y 25 de Junio de 1870, y el Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852, lo establecieron, limitándose las primeras á las cuestiones de propiedad y de dominio, y extendiéndose el segundo al dominio de los bienes Nacionales, á les actos posesorios, despues que el comprador estuviese en la quieta y pacífica posesion de las fincas compradas, y á todos los derechos que se fundasen en títulos anteriores ó posteriores á la subasta, ó sean independientes de ellas. Ni las disposiciones citadas ni ninguna otra determi- nan cuándo el adjudicatario ó comprador está puesto definitivamente en posesion de las fincas compradas lo que ha dado lugar á que sostengan algunos, que en (1) Dictamen de 5 de Mayo de 1863. (2) Dictamen de 21 de Febrero de 1865. (3) Dictamen de 2 de Junio de 1863. (4) Dictamen de 16 de Junio de 1865. — ni — materia de . bienes nacionales no hay posesionquieta y pacífica hasta que estuviera pagada en su totalidad la finca enajena, fundándose enque hasta entánces es- taba interesada la Hacienda en la venta. Otros, entre los cuales figuran los ilustrados autores de la obra ya citada, La Justicia y la Administracion, opinan por el contrario, que posesion quieta y pacífica, existe desde que la Administracion la da al comprador. entregándole lo vendido , sin que nadie contradiga el acto de la posesion, en tal manera, que incautado el al- quirente de la finca ó derecho comprado, cesa la compe- tencia administrativa desde el momento en que la Ha- cienda hace la tradicion, aunque n.o hubiese otorgado la escritura de venta por cualquier circunstancia. Se fun- dan los que así opinan, en que el contrato (le venta se perfecciona por el consentimiento y se consuma por la entrega de la cosa vendida, en que, segun la Ley 46 del titulo 28, Partida 3.' en la venta á plazo, el señorío de la cosa pasa al comprador por el apoderamiento; y se- gun la Ley 1. a , tít. 9.° del Ordenamiento de Alcalá, in- serta en la 3.' del tít. 8.°, libro 11 de la Novísima Reco- pilacion, el que tiene la cosa año y cija con título y bue- na fe, prescribe el derecho de posesion. Pero á pesar de las razones en que se fundan . estas opiniones, la jurisprudencia ha establecido como límite para fijar la posesion pacífica, el año y dia de la Ley Recopilada; y conforme con todo lo expuesto, la Seccion ó la Sala de lo contencioso del Consejo de Estado decla- ró que eran cuestiones de propiedad , y por consecuen- cia improcedentes las demandas que tenia por objeto ; la — 112 — entrega de los terrenos de cierta dehesa, adjudicada á los demandantes en pago del suministro de ganado va- cuno hecho por los mismos á las tropas*y guarnicio- nes de una plaza, de cuya posesion se les habia priva- do; ó que se les entregase otros equivalentes, ó en su defecto les fuese devuelto el precio en que se adjudica- ron y recibió el Estado, con los frutos y rentas é intere- ses legales en su respectivo caso (1); la reclamacion de cuatro casas vendidas como de bienes nacionales, fun- dando su derecho el demandante, en que le pertenecian por ser herederos de quien instituyó el convento, el cual las poseyó únicamente en concepto de usufructuario (2); la de ciertos terrenos por haberlos comprado el intere- sado ántes de que fuesen dictadas las Leyes desamorti- zadoras (3); la entrega de los bienes cedidos por el an- tecesor del demandante á un convento, toda vez que hi cesion se hizo con ciertas reservas, calidades y condicio- nes en favor del cedente y de sus sucesores (4); la re- version de una casa á la familia del fundador, Por cuanto fué cedida ésta con ciertas condiciones que no SP cumplieron (5); la reclamacion de que se exceptuase de h venta y se declarase de la propiedad del demandante una casa que poscia cierto hospital, por cuanto éste se hallaba en posesion de la finca, y en lo relativo al dere- cho de propiedad debia acudirse á los Tribunales ordi- (1) Dictamen de 29 de Diciembre de 1860. (2) Dictámen de 1.° de Abril de 1864. (3) Dictámen de 28 de Noviembre de 1865. (4) Dictamen de 9 de Octubre de 1863. (5) Dictámen de 1.° de Abril de 1864. — 113 narius (1); la declaracion de no estar comprendidas las rentas de cuota fija entre las que la Mitra de Tuy habia. subforado en favor de cierto particular , pues es una cuestion de propiedad, por tratarse de si corresponcliau al demandante ciertas rentas que él afirmaba que ad- quirió á titulo oneroso (2); la reclamacion de los alba- ceas testamentarios de un M. R. Arzobispo de cierta cantidad que á éste adeudaba el Cabildo Catedral , por la participacion que le estaba asignada como Prelado en los diezmos atrasados de varios años, que por no ha- ber sido subastados ó por haber quebrado las rentas, ha- bia administrado el Cabildo y percibido su importe, in- gresando en la Corporacion (3). Si la prestacion del do-- z‘rvo, al que instituyó el cánon del 2 por 100, tuvo ó no su origen del territorio jurisdiccional (4). La indemni- zacion de perjuicios á un tercero que contrató con el que á su vez lo hizo con la Administracion, por 'cuanto la accion ejercitada por el demandante no es ni puede ser en su persona contencioso-administrativa, sino pro- pia de los Tribunales ordinarios, adonde deberia ir si le conviniera contra el que le vendió la finca, y éste usar de su derecho contra la Hacienda, prévia la citaciou de eviccion y saneamiento en la, forma, y en los términos legales (5); y finalmente, el premio pedido por la en- (1) Dictámen de 2 de Setiembre de 1864. (2) Consulta de la Sala de lo contencioso de 22 de Noview- bre de 1860. (3) Dictámen de 12 de Diciembre de 1862. (4) Consulta de la Sala de 21 de Marzo de 1861. (5) Dictámen de 28 de Abril de 1863. 114 trega de ciertos documentos interesantes á la Inclusa de esta corte en los autos de una testamentaría. Hasta el alío 1866 todas las leyes desamortizadoras se habian ocupado únicamente de terrenos de aprovecha- miento comun y nada habian dicho de los derechos de aprovechamiento comun sobre fincas de particulares á favor depueblos ó corporaciones, si bien por la práctica, fundándose sin duda en la analogía de, la materia, se habian exceptuado estos derechos; pero la Ley de 15 de Junio del citado afilo dispuso en su artículo 7.° «que los poseedores de fincas gravadas con aprovechamientos de pastos ó de cualquier otra naturaleza, que participasen del carácter censuario , constituidos en favor de pueblos ó corporaciones , podrán solicitar la redencion de dichos aprovechamientos siempre que no se hubiesen declara- do ó declarasen por el Gobierno de uso general y gratui- to en virtud de peticion hecha en el téimino de un año.» Como se comprende á la simple lectura de este ar- ticulo, se propuso el legislador librar á los predios del gravámen y limitar el plazo para pedir la excepcion de los aprovechamientos comunes, como lo habia limitado ya con relacion á los terrenos tambien de aprovecha- . miento comun. Y nos hubiésemos concretado á decir que tambien en estos casos procede la vía contenciosa por tratarse de la excepcion de la venta ó redencion de ciertos derechos, si no se presentase á nuestra consideracion un punto digno de estudio. Se reduce éste á si la redencion y ex- cepcion de tales aprovechamientos debe regirse por las reglas establecidas al efecto por las leyes y disposicio- 1.15 — nes desamortizadoras anteriores y polteriores á la. citada Ley de 15 de Junio de 1866, ó si por el contrario única- mente esta disposicion es aplicable á tales casos. Más claro: si la prároga concedida por el Real Decreto de 23 de Agosto de 1868 es aplicable á los aprovechamientos comunes. Yo he creido siempre, Señores Académicos, que la Ley mencionada del 66, no era más que un apéndice al conjunto de disposiciones legislativas sobre la materia, cuyo objeto principal no era otro que el de sujetar á la excepcion ó redencion, en su caso, los derechos de apro- vechamiento comun que tenían ciertos pueblos ó corpo- raciones, que desde la publicacion de la de 15 de Junio de 1866 ya debia regirse esta materia por las disposi- ciones desamortizadoras anteriores y posteriores á la publicacion de aquélla, y que por lo tanto tambien tenia aplicacion á los aprovechamientos comunes el Real De- creto de 23 de Agosto de 1868 que amplió el plazo con- cedido por el de 10 de Julio de 1865 para solicitar la excepcion de los terrenos de aprovechamiento comun. Pero la jurisprudencia ha sido contraria á mi opinion, pues el Tribunal Supremo, despues de haber declarado implícitamente que á la materia objeto de la Ley de 15 de Junio de 1866 le eran aplicables ciertas reglas obser- vadas en la desamortizacion de terrenos de aprovecha- miento comun, declaró, tambien indirectamente, que no era aplicable el Decreto citado de 23 dé Agosto de 1868. Efectivamente, el pueblo de Esparragosa de Lares pi- dió que se declarasen de uso general y gratuito los aprovechamientos á que tenia derecho sobre ciertas fin- -- 116 — Gas. Suscitada cuestion sobre si la solicitud la habia presentado ó no dicha Corporacion dentro del año fijado al efecto por la Ley de 15 de Junio de 1866, sostuvo aqué- lla en la vía contenciosa, entre otros extremos, que por ser particulares del caso ño pueden ser objeto de estas conferencias; que el plazo del año establecido por aque- lla Ley habia sido ampliado por el Decreto de 23 de agosto de 1868, pero la Sala 4.' en sentencia de 17 de Diciembre de 1872, sin fundar la manera de resolver cuestion tan importante, absolvió á la Administracion general del Estado de la demanda propuesta por el pue- blo de Esparragosa de Lares, resolviendo de esta mane- ra aunque indirectamente y sin fundarlo, que las cues- tiones sobre excepcion ó redencion en su caso de los de- rechos de aprovechamientos comunes de pastos á favor de pueblos ó corporaciones impuestos sobre fincas de particulares, sólo se rigen por la Ley tantas veces cita- da de l5 de Junio de 1866. Ignoramos si despues se ha presentado otro caso aná- logo; pero si en lo sucesivo se presentara, seria de de- sear que francamente se resolviera una cuestion de tanta trascendencia. Para concluir esta conferencia, vamos á ocuparnos en otra cuestion que en nada desmerece á la anterior. Hemos visto que, segun. la legislacion desamortiza- dora y la jurisprudencia creada á su tenor, la Adminis- tracion era la única competente para decidir sobre la validez ó nulidad de las subastas de bienes nacionales, y para declarar si debia ó no exceptuarse de la venta ciertas lineas, á no ser que los que la solicitasen funda- - 117 - ran su derecho en títulos anteriores ó posteriores á la subasta. Y áun en este caso sucedia con frecuencia,que si la Administracion consideraba como de bienes nacio- nales alguna finca poseída hacia tiempo por un parti- cular, se declaraba que debia venderse sin perjuicio de que el interesado reclamase en la vía gubernativa con- tenciosa, si lo creia procedente, ó ante los Tribunales civiles si fundaba su derecho en algun título de dere- cho privado. Semejante jurisprudencia. que no sé hasta qué punto pueda fundarse en la Ley de Contabilidad de 20 de Fe- brero de 1850 y Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852, introducia una perturbacion grave en el derecho pues se privaba al interesado de una finca que legítimamente poseia por más de un año y un dia y lo que era más duro todavía, se le obligaba á ser demandante, per- diendo las ventajas que siempre tiene el que posee, de ser demandado. Más justo hubiera sido que la, Administra ion se hu- biese apoderado , enhorabuena , de las fincas que apa- recian. como de bienes nacionales, cuando el que las di- frutaba no hubiese estado' en posesion de ellas un año y un dia, pero en caso contrario , respetar la posesion y acudirá los Tribunales ordinarios en reclamacion de aquellas fincas. Tales ó parecidas razones debieron tener presentes los legisladores de fas Constituyentes de 1869 , cuando en el art. 13 de la Constitucion de aquel año se estableció que «nadiL podrá ser privado temporal perpétuamente de 41J` bienes y r iererho, ni turbado oi la posesion (IP - 118 - ellos sino en virtud de sentencia judicial. Los funcio- narios públicos que bajo cualquier pretexto infrinjan esta prescripcion , serán personalmente responsables del daño causado. Quedan exceptuados de ella los casos de incendio é inundacion ú otros urgentes análogos, en que por la ocupacion se haya de excusar un peligro al pro- pietario ó poseedor, ó evitar ó atenuar el mal que se te- miese ó hubiese sobrevenido. » Era natural que despues de haber introducido la Ley fundamental tan importante modificacion en este pun- to, se hubiesen dictado leyes orgánicas en armonía con esta doctrina, para que así quedasen perfectamente des- cuidados los campos de la Administracion y de los Tri- bunales ordinarios ; mas no sucedió así , y la Adminis- tracion, que no quería desprenderse de unas atribucio- nes que en nuestro juicio no le correspodian , continuó entendiendo en las nulidades de las ventas de bienes nacionales, como si no se hubiera dictado el artículo constitucional referido. Pero cuestion tan grave no podia quedar así, sujeta á que la Administracion interpretase á su favor los artícu- los constitucionales que , ó no habían hecho ninguna modificacion, ó la introducía de tal género, que dejaba. sin efecto un gran número de leyes administrativas. Además, todos los días se presentaban casos de compe- tencia de jurisdiccion , fundándose en las mencionadas disposiciones, y la jurisprudencia, ya que en tales ma- terias no habia interpretado , á nuestro juicio , con el acierto debido la Ley de Contabilidad del 50 y el Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852, no podia continuar 119 — en el mismo sentido. Esto dió lugar á que se consultase al Consejo de Estado y que este alto Cuerpo se dividiese en la apreciacion de cuestion tan árdua. Pues al propio tiempo que la mayoría sostuvo que el art. 13 de la Ley fundamental ninguna variacion introdujo en las Leyes administrativas, toda vez que no lo habia dicho con cla- ridad como lo hizo en el art. 14 al tratar de la expro- piacion forzosa , la minoría opinó que el objeto de la Constitucion fué reivindicar los fueros de la jurisdiccion ordinania tan mermados por algunas Leyes administra- tivas, y más aún por la práctica y la jurisprudencia. Me considero con escasas fuerzas , señores Académi- cos, para terciar en una cuestion de suyo tan importante y dilucidada ya por el primer Cuerpo consultivo de la Nacion; pero aunque se califique de presuncion mi fran- queza, debo manifestar que mi opinion está con la mi- noría, y una de las principales razones en que me fun- do, es precisamente, la que alegaba en su apoyo la mayoria, ó sea el art. 14 de la misma Constitucion. No ha podido estar más explícito el art. 13 al con- signar que nadie podrá ser privado temporal ó perpé- tuamente de sus bienes y derechos, ni turbado en la po- sesion de ellos, sino en virtud de sentencia judicial: no ha hecho distincion de quién habia de desposeer, si la Administracion ó los particulares; nadie ha dicho, sin distincion alguna, y ubi lex non distinguit nos dis- tinguere non, debemos. El que despues haya declarado que, áun en los casos de expropiacion forzosa Cam- bien necesaria la sentencia judicial, es una prueba de que el. art. 13 se refiere á todos , bien sea la Adminis- - 120 — tra,cion bien los particulares los que causen el despojo, como se comprende con sólo examinar la naturaleza, de una y otra cuestion. El Estado , miéntras conserve el dominio eminente, puede desposeer á un particular de sus bienes por causa de utilidad y necesidad pública; por manera que la ex- propiacion es consecuencia de aquel derecho tan inhe--‹ rente á él, que no pueden existir el uno sin el otro. Y ambos han recibido su existencia puramente de la Ley nacida de las relaciones sociales, de tal manera, que el dominio eminente y la expropiacion forzosa no se com- prende sino presuponiendo la existencia del Estado con su soberanía, y 2 tun en muchas naciones no se conoce. Todo lo cual da á conocer que en tales cuestiones áun cua, Ido fuesen puramente administrativas, no se come- teliia tanta violencia con la propiedad como en otros ca- sos, toda vez que si existe esa violencia , reconoce por ca,u.sa el dominio eminente, y de ninguna manera al acto material de desposeer. Pero no sucede lo mismo cuando se trata de declarar la validez ó nulidad de las ventas de bienes nacionales, y ménos aún cuando se desposee á, un particular de sus bienes, aunque haya estado en posesion de los -mismos por más de ario y dia, porque el derecho de propiedad y posesion, además de que es anterior á toda Ley, se ha puesto siempre en España, bajo la salvaguardia de los Tribunales ordinarios, y sólo por motivos de convenien- cia, y faltando á los principios de la ciencia, ha enten- dido algunas veces la Administracion de tales asuntos. EAas ligeras reflexiones comprueban que l os legisla- - 121 - dores del 69 tuvieron el objeto que les suponemos, ó sea, no hacer una distincion entre la expropiacion forzosa v nulidad de la venta de bienes nacionales para encomen- dar las cuestiones que se suscitasen acerca de la pri- mera á los Tribunales ordinarios, y reservar con su si- lencio á la Adminisfracion las demás cuestiones de que tratamos, sino comprender en el art. 13 . todas las cues- tiones de propiedad, completando el pensamiento en el 14, pues por ser la expropiacion forzosa de un carác- ter ambiguo, podría dudarse si estaba no comprendida, en el art. 13. Es como si hubiese dicho: nadie podrá ser privado temporal ó perpétua mente de sus bienes y derechos, ni turbado en la posesion de ellos, ni áun por cansa de utilidad pública, sino con ciertas condiciones y en vir- tud de providencia judicial, etc. Este fué , pues, á nues- tro juicio, el pensamiento que dominó en el Código fun- damental , y no puede darse , en su consecuencia , otra interpretacion á los artículos 13 y 14 mencionados. Sin embargo, distinta es la jurisprudencia observada por el Consejo de Estado, pues continúa decidiendo á fa- vor de la Administracion las cuestiones de competencia suscitadas, no sólo sobre nulidad de venta de bienes n g - cionales , sino tambien por haber pedido un particular amparo á los Tribunales de justicia contra la Adminis- tracion que le ha despojado de la posesion en que estaba hacía más de año y dia , por creer aquélla que la finca en cuestion pertenecia al Estado. Jurisprudencia que no podrá sostenerse cuando la finca esté inscrita en el Re- gistro de la propiedad á favor del interesado patenti- --122 ® zando así lo infundado de tal opinion que no puede ha- cerse extensivo á todos los casos de una misma natu- raleza. Hemos expuesto con breves palabras todo lo relativo al recurso contencioso en materia de bienes nacionales, y hemos visto las dificultades que se presentan para ar- monizar los principios científicos con la práctica, prueba infalible de que la legislacion  esta materia obedece más bien á razones de convenieicia que á los axiomas de la ciencia administrativa. Más adelante, cuando tra- temos de este punto en derecho constituyente, expon- dremos con franqueza nuestro juicio sobre tan graves cuestiones. He dicho. LECCION TERCERA I. Continuacion de la materia contencioso-administrativa, conforme á la le- gislacion vigente. Cargas de justicia.—II. Exproplacion forzosa por causa de utilidad ó necesidad pública.—III. Empleos públicos. —IV. Contribucio- nes.—V. Clases pasivas;--VI. Interpretacion de los artículos 46 y 56 de la Ley orgánica del Consejo de Estado de 17 de Agosto de 1860.—VII. Abusos de Poder. • Señores Académicos : Continuando el exámen de la materia contencioso- administrativa al tenor de la legislacioy vigente , se presentan á nuestra consideracion , en primer término, as cargas de justicia. No nos detendremos en hacer una reseña histórica, por ligera que sea , de tales obligaciones del Estado, porque si bien sería muy conveniente tratando del fondo de las mismas , lo consideramos innecesario al ocuparnos únicamente en la procedencia del recurso contencioso, partiendo hoy, por lo tanto , de aquellas disposiciones legales que admitieron en la materia dicho recurso. La Ley de Presupuestos de 22 de Mayo de 1859 esta- - 124 3 en su art. 9. 0 «que la revision y reconocimiento de cargas de justicia, determinadas por la Ley de 29 de Abril de 1845 , se haria en lo sucesivo por una Junta, compuesta del Director del Tesoro , Presidente, del Ase- general , del segundo Jefe de la Direccion del Teso- ro . y de dos de los Coasesores del Ministerio Je Hacien- da. La Junta aplicaria la legislacion especial que cor- respondiera, en cada caso , y fundaria sus declaraciones en los hechos que resultasen justificados , consultándose al Ministro de Hacienda , quien resolverla oyendo á la Seccion del ramo del Consejo de Estado , dándose la de- bida publicidad á estas determinaciones. » ,‹ Si se declarase la caducidad, continúa el mismo ar- ticulo . podrán los interesados alzarse por la vía con- tenciosa , caso de proceder segun las leyes vigentes.» No es del caso ocuparnos en las modificaciones que haya podido sufrir la organizacion de esta Junta , como tampoco en las Reales Órdenes de 30 de Mayo de 1855, y 25 de Agosto de 1870 , por referirse la Junta mencio- nada á la vía gubernativa y estas últimas disposiciones al tiempo, dentro del cual pudieron y debieron los re- clamantes presentar los documentos justificativos de su derecho, bastando á nuestro objeto dejar sentado que, segun el art.. 9.° de la Ley citada de 22 de Mayo de 1859, vigente en este punto , tienen derecho los interesados de acudir á la vía contenciosa si se declaraba la caducidad de alguna carga de justicia. La jurisprudencia ha estado conforme siempre con las disposiciones legales citadas ; pues la Seccion de lo con- te - ncinso del Consejo de Estado declaró procedentes- las — 125 — demandas intentadas contra una Real órden , decla- rando caducadas las cargas de justicia ó alguna pensíon cobrada en tal concepto (1) , y las dirigidas contra las Reales Órdenes, que prohiben la continuacion del pago de una renta auual como carga de justicia, especificán- dose en . una de sus decisiones que se habla declarado procedente la demanda , no por tratarse del reconoci- miento , liquidacion y conversion de un crédito , sino porque , habiéndose suscitado la cuestion de si era un censo ó un verdadero juro la deuda de que se trataba, se resolvió esto último, y en su virtud no podio, negar- se al demandante el recurso contencioso-administra- tivo (2). Esta jurisprudencia ha sido confirmada por di- ferentes autos del Tribunal, que como todos los de su clase , reo se publican. • II. Otra de las materias que, segun la legislacion vigen- te , es Cambien contencioso-administrativa'; es la expro- piacion forzosa; y al ocuparnos en ella, y con objeto de proceder con método en nuestros trabajos distinguire- mos dos épocas que las separa la Constitucion de 1869, la cual introdujo hondas reformas y modificaciones en el ramo. (1) Dictámenes de 10 de Junio de 1862  13 de Enero de 1863. (2) Díctámen de 24 de Diciembre de 1860. - 126 — La Ley de 17 de Julio de 1836 concedió al Estado el derecho de expropiar al particular del todo ó parte de sus bienes para obras de interes público, con tal que se cumpliesen las solemnidades y se llenaren los requisitos que en la misma se expresan. Despues trata la misma Ley de los recursos que se conceden á los particulares cuando no se conformasen con los acuerdos de la Administracion ; recursos que no salen de la esfera de los gubernativos , pues ni un ar- tículo ni una palabra dedica la referida Ley del 36 á la vía contencioso-administrativa, concediendo únicamen- te á la contencioso-civil las cuestiones que puedan sus- citarse entre el expropiado y un tercero que tenga un derecho real sobre la finca, acerca de quién ha de perci- bir el precio de la finca expropiada. Algunos arios despues, ó sea en 27 de Julio de 1853, se publicó el Reglamento para la ejecucion de la Ley citada de expropiacion forzosa, y. en sus disposiciones generales establece: «Primero: que cuando se falte á las disposiciones contenidas en la Ley de 17 de Julio de 1836, Reales Decretos y este Reglamento, podrán las partes intentar la vía contenciosa ante el Consejo Real contra la decision gubernativa que se adopte sobre la necesi- dad de que el todo ó parte de una propiedad debe ser cedida para la ejecucion de las obras públicas, provin- ciales ó municipales, declaradas ya de utilidad pública. Segundo: Que si la tasacion de las fincas sujetas á expro- piacion contiene faltas contrarias , lo dispuesto en el artículo 9.° de este Reglamento ú otrasque minoren al valor que los dueños atribuyan á su propiedad,podrán los 127 mismos reclamar de la operacion por la víagubernativa hasta obtener la decision del Gobierno, y contra ésta en- tablar la correspondiente demanda por la vía conten- cioso-administrativa. Y tercero : que el mismo recurso puede tener lugar en los casos de ocupacion temporal de terrenos y aprovechamiento de materiales, siempre que en ellos ó en su estimacion se perjudique á los derechos de los interesadós. » Como se comprende á la simple lectura de ambas dis- posiciones, son tres los períodos de la expropiacion for- zosa, y en cada uno de ellos el Gobierno dicta resolucio- nes de carácter especial , tan distintas ,* que no pueden confundirse unas con otras , procediendo en su conse- cuencia contra ellas diferentes recursos. En el primer período se trata únicamente de la de- claracion de que la obra que se intenta hacer es de uti- lidad ó necesidad pública, y del permiso para empren- derla. Esta declaracion será objeto de una Ley en algunos casos, y en los demás se hará por medio de Real Decreto, segun dispone el art. 3.° de la Ley de 17 de Agosto de 1860; pero aunque sólo sea objeto de un Real Decreto, siempre obra el Poder ejecutivo en estos casos en virtud de sus facultades discrecionales, sin que contra las resoluciones dictadas en este concepto pro- ceda nunca el recurso contencioso--administrativo, sino á lo sumo el de responsabilidad ministerial ante las Córtes. En el segundo período se trata ya del cumplimiento de la concesion ó de la ejecucion de la obra, en la que se presenta como cuestion principal si es ó no necesario — ocupar el todo ó parte de la finca expropiada. Esta es una cuestion puramente administrativa, y contra las re- soluciones que en la materia se dicten procede la vía contenciosa), pues en este caso ta Administracion tiene que atemperar su conducta á una regla ó norma , cual es el Decreto ó Ley declarando la obra de necesidad 6 utilidad pública. Y así lo estableció el art. 25 del Re- glame-ato de 27 de Julio de 1853, si bien con la liMita- cion de que sólo procederla tal recurso cuando se faltase á las disposiciones contenidas en la Ley de 17 de Julio de 1836, Reales Decretos y este Reglamento. Y finalmente, una vez declarada la obra de necesi- dad ó utilidad pública, y designado el terreno ó terre- nos que aquélla ha de comprender, entra el- expediente en el tercer período, ó sea en el acto de la expropiacion de la finca, prévios la correspondiente tasacion y pago del importe de la misma. Cuando la tasacion contiene las faltas de que trata el articulo 9.° del Wglamento de 27 de Julio de 18531'1 otras que minoren el valor que los dueños atribuyan á sus fincas, procederá la via contenciosa segun el art. 26 del propio Reglamento; pero nada se dice acerca de los recursos que puedan compeler al expropiado , cuando fuese desposeído de la finca sil: " haberse llenado el de los requisitos que exige, para que pueda tener lugar la expropiacion, el art. 1.° de la mencionada Ley de 17 de Julio de 1836. El respeto que siempre merece la propiedad nos hace creer que hasta tanto que se llenen los cuatro requisitos exigidos por la Ley en esta materia, el dueño de la finca — 129 — continúa en la propiedad y posesion de la misma, y si a tacan el Gobierno ó la Administracion á una ú otra, tiene aquél los mismos recursos que la Ley le concede contra un particular, de tal modo , que si se le desposee, puede entablar el oportuno interdicto, y la autoridad judicial debe ampararlo en la posesion. Algunos casos de esta naturaleza se presentaron en la práctica , y la Administracion. , que .debió pararse ante una resolucion tan justa y acertada , suscitó competen- cia al 'Juzgado que entendía del negocio , sin que 'poda- mos citar una jurisprudencia compacta , toda vez que las decisiones que recayeron, prévia consulta del Conse- jo de Estado , no estuvieron conformes , si bien el mayor número de ellas , especialmente en los últimos meses que precedieron á la revolucion , fueron dictadas á favor de la Autoridad judicial. En cuanto á la jurisprudencia sobre la materia ex- puesta al tenor de las disposiciones vigentes , ántes de que se publicase el Código fundamental de 1869 , la Seccion de lo contencioso del Consejo de Estado declaró procedentes las demandas dirigidas contra Reales Órde- N. nes que contenian algunas de las resoluciones siguien- tes : 1.° Aprobar el expediente de tasacion de ciertos ter- renos ocupados por la empresa de un. ferro-carril , y se fundó la Seccion en este caso en que los interesados ale- gaban que no habia precedido la declaracion de utilidad ó necesidad de la obra , y que se habia dado menor va- lor del que el dueño atribuia á su propiedad (1). 2.° De- (1) Decreto de 27 de Junio de 1865. — 130 clarar válida la tasacion verificada por el perito tercero en discordia para la expropiacion de terrenos , hecha por la Sociedad concesionaria de otro ferro-carril , y dispo- ner la entrega del valor á los propietarios; y la razon de la procedencia de la demanda fué porque , no sólo habia podido ser gravosa esta resolucion é injusta la estima- cion pericial de los terrenos expropiados, sino Cambien por haber sido dictada , segun se decia , con infraccion de los trámites y disposiciones legales y administrati- vas , ' y aprobada una operacion sometida á la Adminis- tracion activa, y que adolecia de vicios ó defectos que, si eran ciertos , sólo podrían subsanarse por medio de la vía contencioso-administrativa (1). 3.° Mandar que fue- se el Real Patrimonio y no el demandante quien nom- brase el perito: que habia de concurrir con el de la Ad- ministracion al justiprecio de ciertos almacenes y demás pertenencias que aquél disfrutaba , á título de enfitéu- sis ; por cuanto la reclama cion sobre á quién toca el nombramiento de perito para verificar dicha tasacion, es una cuestion. conexa y sustancial , en términos , que afectaria de nulidad á la tasacion misma si no se resol- viera debidamente , y daria á las partes derecho para quejarse de agravios por razon de dicha nulidad (2). 4.° Disponer que el demandante se sujetase en la cons- truccion de una casa que pensaba levantar á la alinea- cion aprobada , sin otra indemnizacion. abonable que la que resultase del justo valor del terreno que perdiese. (1) Dictámen de 6 de Mayo de 1864. (2) Decreto de 7 de Diciembre de 1860. — 131 por cuanto la Real Orden impugnada , al negar al inte- resado toda indemnizacion que no sea la que resultase del justo valor del terreno que perdia, lastimaba los de- rechos de que se creia asistido y sostenia en la deman- da (1). Desestimar la reclamacion de una empresa de ferro-carriles sobre el valor dado á varias fincas expro- piadas para la construccion de una línea férrea, pues al solicitar la expresada Compañía la revocacion de la Real Órden , alegó que, por carecer el perito tercero de la ap- titud necesaria , habla dado un valor excesivo á la finca del interesado (2). Como se vé por la jurisprudencia sentada en esta de- cision , se concede la vía contenciosa en la materia , no sólo cuando se minora , sino Cambien cuando se aumen- ta el valor de la finca- expropiada , pues terminante- ménte se dice en la misma decision que concediéndose la vía contencioso-administrativa al propietario de una finca contra la Real Órdenque aprueba la tasacion, siempre que aleguen faltas contrarias á los Reglamen- tos que minoran el valor que los dueños atribuyan á su propiedad , igual recurso debe concederse al que obtiene la finca , cuando por haberse faltado á las leyes en la tasacion , se ha aumentado el valor de aquélla. Tambien ha declarado la misma Seccion de lo con- tencioso del Consejo de Estado que no procede la vía contenciosa contra una Real Órden que declaró la nuli- dad de la tasacion de peritos de ciertos terrenos cuan- (1) Dictámen de 5 de Mayo de 1865. (2) Decreto de 11 de Noviembre de 1864. 132 — do no se funda la demanda en que dicha tasacion ha si- do mal hecha y la finca tiene mayor valor, sino que, por el contrario , se quiere sostener una tasacion que atribu- ye á la propiedad un valor excesivo á juicio de la Admi- nistracion (1). Ni contra la disposicion , por la que se previene que se constituya en la Caja de Depósitos , se- gun el art. 8.° de la Ley de Expropiacion , el importe de los terrenos ocupados para una obra de utilidad pública, entre tanto se resolvia cierto litigio pendiente en el Tribunal ordinario , acerca de la propiedad de la finca, porque este caso no está, comprendido en ninguno de los artículos 25 , 26 y 27 del Reglamento de 27 de Julio de 1853 (2). Despues de las trascendentales modificaciones intro- ducidas por la revolucion de Setiembre de 1868, era na- tural que tambien variase algo la legislacion sobre ex- propiacion forzosa ; sin embargo , en las bases generales para la nueva legislacion de Obras públicas de 14 de Noviembre del propio ario , no se hace más que confir- mar las disposiciones anteriores. No examinaremos si debió ó no desaparecer la ex- propiacion forzosa , por ser ó no compatible con las nuevas ideas revolucionarias , concretándonos á consig- nar que la admitió el primer Decreto sobre Obras públi- cas , dictado por el Gobierno de la revolucion , si bien se dice en su preámbulo: «cuestion es ésta sobre laque el . »Ministro que suscribe, sean cuales fueran sus opiniones (1) I)ictámen de 28 de Abril de 1863. (2) Idem id. i& - 133 »propias, no puede fallar ; exámen más solemne , auto- ridad más alta requiere punto de tanta importancia »para el nuevo organismo jurídico y administrativo de »la Nacion española, y entre tanto , toda vez que el »dominio público existe en las leyes , y que representa »un derecho social , del que sólo el país puede hacer re- nuncia , ó que sólo él , solemnemente representado, »puede declarar nulo , es forzoso tenerlo muy en cuenta »y acomodar á este principio las disposiciones que sobre »Obras públicas se dicten.» Y desde la publicacion de este . Decreto hasta la fecha, á pesar de que las Córtes se han reunido repetidas ve- ces , nada se ha tratado sobre este punto , continuando, por lo tanto, vigente el dominio del Estado. Pero dejando á un lado esta cuestion abstracta, pase- mos á examinar la ,parte dispositiva del Decreto, en lo que hace relacion al objeto de nuestras conferencias , ó sea al párrafo último del art. 8.°, en el que se previene que queda siempre espedita para toda reclamacion que se refiera á expropiaciones la vía contenciosa. No hace distincion este artículo entre los :tres perío- dos que recorren esta clase de expedientes, y si sólo atendiéramos á su sentido literal, tendriamos que admitir que se habia introducido una importante modificacion en la materia, ó sea que procedia el recurso contencioso- administrativo áun. contra los acuerdos que dicte la Ad- ministracion en virtud de sus facultades discrecionales, declarando de utilidad pública una obra cualquiera, puesto que el texto dice: «contra toda reclamacion que le refiera á expropiaciones procede la vía contenciosa.» — 134 — Sin embargo, nosotros, fundados en la jurisprudencia, no pensamos así, sino que creemos que el artículo cita- do tan sólo se ha propuesto confirmar las disposiciones anteriores sobre el punto de que tratamos, y que en su consecuencia no procede la vía contenciosa contra las resoluciones referentes á la declaracion de utilidad ó ne- cesidad pública. Efectivamente, esta cuestion está resuelta por el Tri- bunal Supremo, pues en sentencias de su Sala terce- ra (1), establece: que los actos sobre declaracion de utili - dad pública corresponden á la potestad discrecional del Gobierno, el cual los dieta inspirándose en el criterio de intereses y conveniencia pública, que él solo puede apre- ciar, segun lo demanden las circunstancias y las nece- sidades sociales, siendo por ello dichos actos verdadera- mente de gobierno que no admiten la vía contenciosa. En tal estado las cosas, s3 publicó el nuevo Código fundamental , estableciéndose en su art. 14 que nadie podrá ser expropiado de sus bienes, sino por causa de utilidad comun , y en virtud de mandamiento judicial, que no se ejecutará sin prévia indemnizacion regulada por el Juez con intervencion del interesado. Grande y digna de elogio es la variacion introducida por la Constitucion de 1869, pues prescindiendo de los dos primeros períodos de estos expedientes, por conside- rar su tramitacion puramente administrativa , lleva á los Tribunales ordinarios las cuestiones que se susciten en el tercer período, que por referirse á la propiedad y (1) 1:' de (k,tub-n dc..t, 1873 y 17 de Marzo de 1874. - 135 al pago del precio de la misma, son, y no pueden ménos de ser, civiles. Por manera, que despues de la publicacion del Códi- go político, las cuestiones sobre declaracion de utilidad pública continúan siendo de la facultad discrecional del Gobierno, y por lo tanto contra sus resoluciones no Pue- de sustentarse recurso alguno contencioso, sino que en su caso podrá exigirse la responsabilidad ministerial ante las Córtes, segun queda dicho. Acerca de las cuestiones que se suscitan en el segun- do periodo, ó sea sobre la necesidad de ocupar el todo ó parte de una propiedad para la ejecucion de aquella obra, continuarán tambien siendo contencioso-adminis- trativas. Y por fin, son judiciales todas las cuestiones sobre la declaracion de expropiacion y tasacion de la finca y pago de su precio, única modificacion introducida en la ma- teria por la Constitucion del Estado. Esta interpretacion que hemos dado al referido ar- ticulo 14, la vemos confirmada por el. Decreto expedido por el Ministerio de Fomento en 12 de Agosto de 1869, en el cual se prescinde acertadamente de la declaracion de utilidad pública, toda vez que por ser de la facultad discrecional del Gobierno, no ha de sujetarse á reglas, ni puede ser objeto de un Decreto que trata de estable- cerlas. Previene dicha disposicion en su art. 1.°: « Que de- clarada una obra de utilidad pública , con arreglo á las leyes , el Gobernalor de la provincia respectiva, y en su caso el Gobierno , decidirá de la necesidad de ocupar - 136 — el todo ó parte de una propiedad para la ejecucion de di- cha obra, conforme á lo dispuesto en los artículos 4. 0 y 5.° de la Ley de 17 de Julio de 1836, y en los artícu- los 1 2.°, 3.° y 4.° del Reglamento de 27 de Julio de 1853, y que contra la decision gubernativa que se adopte podrán las partes intentar la vía contenciosa, conforme al art. 25 del Reglamento citado. » Pasa despues á tratar de la última modificacion en la materia, y establece en sus artículos 2.° y 3.°, que ter- minado el expediente á que se refiere el artículo ante- rior, el Gobernador lo pasará al Juez de primera ins- tancia del partido en que radiquen las fincas, para que proceda á la tasacion en los términos que previene el ar- ticulo 7.° de la Ley de 17 de Julio de 1836, y guardando las formalidades prescritas en los artículos 5.°, 6.°, 7.°, 8.°, 9.° y 11 del Reglamento de 27 de Julio de 1853, sin más variacion que la de sustituir á la autoridad gu- bernativa la judicial . Que la providencia que con arre- glo al art. 14 de la Constitucion dicte el Juez, fijando el importe de la indemnizacion, será siempre ejecutiva, y en su consecuencia proveerá la Administracion del oportuno mandamiento para que pueda posesionarse del inmueble, prévia la consignacion de la suma en que la indemnizacion hubiese sido evaluada. Expedido el man- damiento, el Juez pondrá en posesion á quien lo hubiere obtenido. Despues el mismo Decreto continúa tratando de las ocupaciones temporales, y establece én su art. 4.°, que cuando se haya de ocupar temporalmente terrenos de propiedad particular para establ chniordo de caminos - 137 provisionales, talleres, almacenes , extraccion ó acopio de materiales ó cualesquiera otros usos que requiera la ejecucion de obras declaradas préviamente de utilidad pública, se aplicarán las reglas dictadas en este Decre- to, acomodándose, en cuanto no se oponga á las mismas, á lo que prescriben los artículos 16 y 24 del Reglamento de 27 de Julio de 1853, ambos inclusive. Y, finalmente; ocupándose en la misma materia, dice en su art. 5.°: «Que si por cualquier circunstancia no se pudiese apreciar anticipadamente el importe de los da- ños y perjuicios ocasionados por la ocupacion temporal, podrá el Juez expedir el mandamiento oportuno para verificar dicha ocupacion, dejando en suspenso el curso del expediente hasta que pueda hacerse debidamente el justiprecio y consiguiente pago. » Hasta la fecha no se ha establecido jurisprudencia sobre la variacion introducida por el Código fundamen- tal en la materia de que tratamos, porque si bien se han dictado varias sentencias con posterioridad á la publi- cacion de aquél, todas se referian á Reales Órdenes an- teriores á la revolucion de Setiembre, y en todas se ha confirmado la doctrina hasta entónces' admitida. Una de las sentencias mencionadas, es de 7 de Febrero de 1870, la cual declara procedente la demanda inter- puesta contra una Real Órden de 23 de Agosto de 1868, y declara: «Que los interesados en la tasacion de las fin- cas sujetas á la expropiacion, conforme á la Ley de 17 de Julio de 1836  Reglamento de 27 de Julio de 1853 y demás disposiciones vigentes, tienen derecho á que se resuelvan por la Administracion las reclamaciones de - 138 — agravios que deduzcan contra las operaciones de los pe- ritos tasadores y á que se les abra la vía contenciosa en su caso.» Otra es del 12 de Abril de 1871, la cual confirma la Real orden de 2 de Diciembre de 1867, y declara : « que segun la Ley de 17 de Julio de 1836 y el Reglamento de 1853, formado para su aplica.cion, es de la compe- tencia privativa de la Administracion instruir y apro- bar los expedientes de expropiacion por causa de utili- dad pública. Poco se diferencia de la doctrina sentada en estas sen- tencias la admitida en las demás, por lo cual prescindi- mos de ocuparnos en ellas.. Hl. Otra de las materias que acaso ha recibido mayores modificaciones en lo concerniente á la procedencia de la vía contenciosa, es la relativa á la separacion y ascensos de los empleados públicos. Siempre ha sido un axioma jurídico que el Gobierno, en virtud de sus facultades discrecionales, puede nom- brar y separar libremente los empleados públicos; pero este principio no es tan absoluto que no admita ex- cepciones, no de algunas clases , sino de determinados servicios que exijan para su exacto cumplimiento la larga permanencia de los funcionarios en sus respecti- vos destinos, lo cual dió lugar á la inamovilidad de cier- tos empleados públicos. 139 Pero como la inamovilidad no es la irresponsabilidad de los empleados, sino que el Gobierno puede separarlos, no discrecionalmente , sino cuando incurran en ciertas faltas ó en algun delito, y áun en estos casos llenando las condiciones establecidas como garantías del funcio- nario inamovible, de aquí que en el primer caso el Po- der ejecutivo puede separar libremente á los empleados públicos, sin que proceda contra sus actos ningun re- curso contencioso, y en el segundo tenga que sujetarse para ello á ciertas reglas preexistentes , determinadas en las Leyes del ramo, ó en los Reglamentos para la ejecucion de las mismas. Y corno pueden su f scitarse du- das ó cuestiones acerca de si el Gobierno ha llenado es- tas condiciones ó dejado de cumplir lo que previene la Ley, es evidente que contra los actos de esta naturaleza, c • 3mo ejecutados en virtud de su autoridad reglada, pro- cede la vía contencioso-administrativa. Esto no obstante , y á pesar de estar tan clara esta, cuestion, la jurisprudencia anterior á la revolucion de Setiembre restringía los derechos de los funcionarios públicos en la materia, hasta el punto de no admitirse nunca, ó en muy raros casos, dicho recurso. Así, pues, el Consejo de Estado declaró que la Admi- nistracion habia obrado discrecionalmente al declarar que el recurrente no tenia en el empleo de Comisario de guerra cierta antigüedad, como él solicitaba, en repara- cion de los perjuicios sufridos en su carrera (1); al des- tituir al demandante, sin reintegrarle, de la Contaduríli (1) Dietámen de 24 de Febrero de 1861 — 140 — de Hipotecas (1); al denegar la instancia del interesado, en solicitud de que se le permitiese volver al activo ser- vicio en el cuerpo de Sanidad militar, por cuanto pende la resolucion de este negocio de la utilidad y convenien- cia en el servicio público y en el órden económico del mismo, cuyas reglas de aplicacion sólo es dado conocer y determinar á la Administrácion activa (2), y final- mente , al acordar la suspension de los empleados de Ultramar, mandando que se embarcasen para la Penín- sula (3). Pero esta jurisprudencia, altamente restringida, va- rió por completo despues que se establecieron ciertos principios más expansivos en la Constitucion de 1869, si bien es cierto que contribuyeron • mucho á ello el te- son y la energía con que los ilustrados Oficiales del Re- gistro de la propiedad sostuvieron sus derechos contra la Administracion, que sin formar expediente, les habia privado de los destinos que ganaron por oposicion. Así fué en efecto; y la Sala cuarta del Tribunal Supre- mo, en su sentencia de 14 de Abril de 1871, declaró pro- cedente la demanda presentada por D. Miguel Ramirez de Mirantes , pues las ,referentes á los demás Oficiales del Registro se habian admitido de plano, y se fijó la siguiente é importante jurisprudencia: «Que segun el principio y jurisprudencia establecidos sin contradic- cion, son reclamables en la vía contenciosa las resolu- (1) Dictámen de 22 de Abril de 1862. (2) Dictamen de 20 de Febrero de 1863. (3) Dictamen de 23 de Junio de 1863.  . 141 - ciories administrativas particulares, referentes á la se- paracion de empleados, cuando los derechos de éstos se hallen garantidos en alguna Ley.» Parece á primera vista que para que proceda el re- curso contencioso-administrativo contra la providencia por la cual se separe á un empleado público, es necesa- rio que los derechos de éste se hallen garantidos por una Ley exclusivamente; pero basta que lo sean por un Re- glamento, bien porque los Reglamentos son el comple- mento de las Leyes, bien porque en absoluto no puede desconocerse los derechos que tales disposiciones conce- den á los interesados , como ha declarado repetidas veces el Tribunal Supremo, y principalmente en la sentencia mencionada, pues los Oficiales del Registro de la pro- piedad fundaban su pretension principalmente en el ar- tículo 258 del Reglamento general para la ejecucion de la Ley Hipotecaria. De la doctrina expuesta se desprende una cuestion bastante grave, y que la jurisprudencia ha resuelto tam- bien en un sentido favorable á los empleados públicos. Cuando del espíritu del preámbulo de una Ley ó Re- glamento se desprenda la inamovilidad de los 'funciona- rios públicos, y sin embargo, en el articulado de la dis- posicion se guarde silencio sobre este punto, ¿gozan del derecho de inamovilidad? ¿Pueden intentar el recurso contencioso-administrativo contra la resolucion que los separe de sus destinos? Hemos dicho que la jurisprudencia es favorable , por- que el Tribunal Supremo resolvió en este sentido, aun- que indirectamente, la cuestion. - 142 -- Declarado cesante el Abogado-Fiscal primero de la Di- reccion general de la Deuda pública , entabló la corres- pondiente demanda administrativa ante el Tribunal Su- premo , fundándose en varios artículos del Real Decreto de 10 de Setiembre de 1869. El Fiscal defensor de la Ad- ministracion , manifestó que aunque habia examinado detenidamente los artículos del mencionado Decreto de 10 de Setiembre de 1869 , nada habia encontrado en ellos que se refiriera á la inamovilidad de los empleados de que se trataba; que siendo cierto lo que dicen los ar- tículos 1.°, 3. 0 y 4.° del mismo, no lo era ménos que no estaba declarada la inamovilidad de dichos funcionarios, porque , ni se decia expresamente , ni se consignaban los trámites en virtud de los cuales procederla la sepa- racion del interesado , y no podía existir aquélla si no estaba sujeto á la formacion de expediente, ni se conce- dian recursos de ninguna especie á los que fuesen sepa- rados sin justa causa ; que lo más que habia en dicho Decreto eran los elementos necesarios para preparar la inamovilidad, pero sin que esto hubiera sido reconocido ni declarado de modo alguno ; y que en materia de pro- vision de* empleos públicos y de la separacion de los que los desempei s ian , la regla general es que pertenece lo uno y lo otro al arbitrio discrecional del Gobierno, cuya regla no pocha ser contrariada sino por disposicio- nes terminantes que alejaran toda duda, porque, en ca- so de haberla, debia entenderse que subsisten integras y sin menoscabo las facultades de la Administracion, lo cual , además de ser la doctrina legal inconcusa , es- taba sancionada en Sentencia de 19 de Octubre de 1859. - 143 Y( la Sala' cuarta del Tribunal Supremo , en Sentencia de 12 de Diciembre de 1872 , ápesar del razonado in- forme del Ministerio-Fiscal , acordó la reposicion. del Abogado-Fiscal reclamante , y declaró en uno de sus considerandos «que es incontrovertible que el Decreto de 10 de Setiembre de 1869 tuvo por objeto la creacion de una carrera facultativa ; formando un Cuerpo de Ju- risconsultos , compuesto de funcionarios que , siendo Le- trados , habian de auxiliar al Ministerio de Hacienda con sus especiales conocimientos para el mayor acierto en los asuntos que expresa , haciendo su entrada por oposicion ó por concurso aquellos que reuniesen ciertas condiciones , y ascendiendo por rigurosa escala, estable- ciendo con dichas garantías inamovilidad ; pues tales son los conceptos literalmente consignados en el preám- bulo del citado Decreto orgánico , que anticipa la expli- cacion. de su articulado ó parte dispositiva.» No sólo procede la vía contencioso-administrativa en materia de empleados públicos contra las resoluciones separando de sus destinos á los mismos , corno se vé en las sentencias citadas y en la de 27 de Octubre de 1873, que declaró procedente la vía contenciosa , y en su con- secuencia se admitió la demanda interpuesta por Don Joaquin Jimenez Cernarbe contra la Órden ministe- rial que le declaró cesante del destino de Alcaide de la cárcel de Zaragoza , sino que se hace extensivo dicho recurso á las demandas contra cualquier providencia administrativa que haya lastimado alguno de los dere- chos que las leyes conceden á los empleados públicos. Así pues , no sólo procede contra órdenes que dejan — 144 cesantes á algunos Catedráticos, sino tambien cuando los declaran excedentes , como la de 20 de Diciembre de 1868, por la que se dejó en esta situ.acion á varios Catedráticos de Medicina de la Universidad Central, contra la cual se admitió la demanda por Sentencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1872. Por las razones expuestas se han declarado tam bien procedentes las demandas dirigidas : .° Contra una Real Órden que declaró que la cesantía del interesado no era por supresion ni reforma , á pesar de constar lo contra- rio en la órden de traslado (1). 2.° Contra el acuerdo del Almirantazgo de 2 de Setiembre de 1872 y Real Órden de 5 del mismo mes y afío , que denegó á un Vicealmi- rante de la Armada el derecho á ser ascendido á Almi- rante (2). Y 3.° Contra las Reales Órdenes que resolvie- ron el lugar que habia de ocupar el interesado en la es- cala de Oficiales generales de la Armada exentos de todo servicio (3). El Tribunal Supremo no sólo ha sentado la acertada jurisprudencia que queda expuesta , sino que con gran valentía y exquisito tacto ha resuelto una cuestionque por primera vez se ha resuelto en la práctica. Es una condicion esencial para que proceda la deman- da administrativa , como expondremos en esta misma leccion , y mis latamente cuando tratemos de esta ma- (1) Sentencia de 28 de Abril de 1872. (2) Sentencia resolviendo el fondo del negocio , de 12 de Enero de 1874. (3) Sentencia de 19 de Marzo de 1874. - 145 teria en derecho constituyente , que se haya lastimado un derecho administrativo. Pero pueden suscitarse' du- das acerca de cuándo se han lastimado ó podido lasti- mar tales derechos tratándose de empleados públicos. Que se lastiman cuando un funcionario es separado ó trasladado de su destino, ó se le suspende del mismo ó se le jubila sin llenar los requisitos que previenen las Leyes , es indudable , como tambien lo es cuando no se dan los ascensos en la forma que previenen las leyes orgánicas ó Reglamentos para su ejecucion. Pero no es- tá tan claro, cuando el que se cree perjudicado no se halla en posesion del destino, ni tiene un derecho exclu- sivo á ser nombrado para el misma , sino que sólo tiene aptitud ó facultad para ser nombrado y derecho para as- pirar á él, y la Administracion, por proveerlo arbitraria- mente , le priva de este derecho. Con un ejemplo podremos presentar con más claridad la cuestion. En la Ley de Instruccion pública se previe- ne que ciertas Cátedras se provean por oposicion y otras por concurso entre los que reunan ciertas condiciones. Si vaca una de estas últimas , y la Administracion , en lugar de proveerla por concurso quiere darla por opo- sicion ó vice-versa, ¿pueden los que reunen las condicio- nes para aspirar al concurso , ó presentarse á la oposi- cion , entablar la vía contenciosa contra aquella pro- videncia administrativa? Los que tratan de restringir este recurso , sostendrán que no procede , porque su derecho no es efectivo , en atencion á que otra persona distinta de la reclamante podria ser agraciada con la cátedra. Pero nosotros cree- 114 — 146 — mos firmemente que áun cuando no se trate de la pose- sien de la cátedra ni del derecho exclusivo de ser nom- brado para la misma, sino del de aspirar á dicho cargo, como que este derecho es tan real y positivo como los anteriores, si en virtud de una providencia administra- tiva arbitraria se le priva de este derecho, puede el inte- resado reclamar en la vía contenciosa contra aquélla, in- dependientemente de que sea ó no agraciado con la plaza, lo cual no afecta á la cuestion objeto de aquel pleito. Y nuestra opinion sobre este punto, selores Académi- cos, está fundada en la jurisprudencia del Tribunal Su- premo que, como hemos dicho, con valentía y exquisito tacto ha resuelto la primera cuestion que hasta la fecha se ha presentado. Por Real Órden de 10 de Abril de 1871 se maridó proveer por oposicion la cátedra de Fisiología, vacante en la Facultad de Medicina de la Universidad Central, y al tener conocimiento de ello el. Catedrático de igual asignatura de la Universidad de Barcelona, solicitó del Ministerio de Fomento que dejando sin efecto la mencio- nada Real Órden se proveyese la cátedra en cuestion por concurso en la forma prevenida en el tít. 4.° del Regla- mento de 15 de Enero de 1870 y demás disposiciones vigentes en la materia. Denegada esta pretension , el in- teresado recurrió á la vía contenciosa, y el Tribunal Su- premo (1) no sólo declaró la procedencia de la demanda, sino que dejó sin efecto la Real Órden de 12 de Enero de 1872, confirmatoria de la de 10 de Abril del afío ante- "••■■•■•••••■•••••■•IMI.11,  (1) Sentencia de 6 de Octubre de 1873. — 147 — rior, mandando que la Cátedra de Fisiología de la Uni- versidad Central se proveyese por concurso y no por oposicion, como se habia mandado por las Reales arde- nes mencionadas (1). Sobre empleados públicos podemos citar como impro- cedentes las dirigidas contra órdenes que acordaron la traslacion de algun profesor de instruccion primaria, ó concedieron la facultad de trasladarlo á una Junta pro- vincial de primera enseñanza (2). A pesar de lo respetable que es para nosotros la juris- prudencia del Tribunal Supremo, no podemos ménos de manifestar que no estamos conformes con la establecida en la sentencia referida de 20 de Febrero de 1872. Esta se funda, al denegar la admision del recurso contencioso. en que es un acto libre y potestativo en el Gobierno no sólo acordar la traslacion de los maestros de escuela de un punto á otro, si así lo exigen las necesidades ó con- veniencias del servicio, sino hasta separarlos en deter- minados_ casos, prévia la instruccion del expediente, en conformidad á lo dispuesto en el art. 9.° de la Ley de 17 de Julio de 1857 y 1.° de la Circular de 8 de Abril de 1869, sin que á esto obste quo el profesor haya obte- nido plaza por oposicion. De donde se infiere, que si bien el Gobierno puede separar á los maestros cuando lo exi- jan las necesidades o conveniencias del servicio, tiene que formar para ello el oportuno expediente, garantía establecida por la Ley á favor de los derechos de aque- llos profesores, pues no Os 'junto ni equitativo que pu- (l) Véase el Apéndice primero. (2) Sentencia de 20 de Febrero (le 1872. — 148 — dieran ser arbitrariamente separados. Y si contra la pro- videncia administrativa que acordase la separacion de alg un. maestro de primera enserían.za sin el mencionado requisito se entabla la vía contenciosa, procede la admi- sion de la demanda para examinar si se ha cumplido ó no con las condiciones establecidas por la Ley, si- quiera sea en la forma, sin que pueda alegarse en con- tra que se han llenado tales garantías ó que se ha ins- truido el oportuno expediente, pues este punto es una cuestion exclusivamente del fondo; y prejuzgarla en el incidente de admision es confundir los límites de estas dos partes del juicio administrativo. Igualmente se declaró improcedente el recurso con- tencioso, é inadmisible la demanda interpuesta por un Canónigo contra el Real Decreto de 10 de Marzo de 1872, • que lo trasladó á una Canongía de la Iglesia Catedral de Badajoz. Y la Sala cuarta, al denegar la admision de tal recurso (1), no se fundó precisamente en si la Ca- nongía, ó mejor dicho, las prebendas en general eran ó no empleos públicos, lo cual constituye una verda- dera cuestion, sino en que el nombramiento de la Ca- nongía de que se trataba era de libre provision del Go- bierno, y de pura gracia el nombramiento para la misma: siendo en su consecuencia aplicable el principio de que la vía contenciosa no procede contra aquellos actos y disposiciones enque la Administracion obra en el círculo de sus atribuciones discrecionales. Al tratar de la excepcion de la venta de cientos bienes (1) Sentencia de 7 de Octubre de 1872. - 149 --- nacionales, manifestamos que en nuestro juicio, áun cuando fuese gratuita la concesion de un derecho y el Gobierno obrase discrecionalmente al concederlo , no porfia revocar su acuerdo por la vía gubernativa cuando á la sombra de aquella concesion hubiese nacido un de- recho administrativo como en el caso de que se trataba, y que por lo tanto, si se lastimaba aquel derecho por una segunda providencia, procedia el recurso conten- cioso; pero que la jurisprudencia del Tribunal Supremo era contraria á nuestra opinion , como palia verse en la sentencia que al efecto se citaba. Y esta jurisprudencia está reproducida, aunque tratándose de un caso de dis- tinta naturaleza , como puede verse en la mencionada sentencia de 7 de Octubre de 1872. Al ocuparnos de los empleos públicos como materia contencioso-administrativa, hemos omitido intencional- mente el tratar de los cargos de la carrera judicial; pues como la Ley orgánica de Tribunales ha introducido en este punto importantes modificaciones, hemos creido acertado hacerlo por separado de todo lo relativo á la procedencia de la demanda sobre la separacion trasla- cion y jubilacion de los funcionarios del Poder judicial. Efectivamente, •por la Constitucion del Estado y por la citada Uy orgánica del. Poder judicial, se estableció la inamovilidad judicial , y esta Ley en su art. 244 previene: «que podrán los Jueces y Magistrados entablar recurso contencioso administrativo contra la Adminis- tracion ante el Tribunal Supremo: 1. 0 Cuando fueren suspendidos por el. Gobierno. 2.° Cuando fueren destitui- dos ó trasladados sin hacer expresion de la causa en quo 150 — se funde la destitucion ó traslacion. 3." Cuando la causa de la destitucion ó traslacion no sea de las que señala esta Ley. 4.° Cuando fueren destituidos ó trasladados sin haberse observado para ello todas las formas que prescriben la Constitucion de la Monarquía y esta Ley. Y 5.° Cuando fuesen jubilados sin algunas de las causas señaladas en est g , Ley, ó sin guardarse las formas que para la jubilacion se prescriben en ella.» El artículo 102 establece: «que los aspirantes á la ju- dicatura que se crean perjudicados en un derecho per- fecto que tuvieren para entrar en la carrera judicial, por no ser colocados en ej. lugar de la escala que les corresponde, ó bien por rio ser promovidos cuando les toque con arreglo á esta Ley, podrán recurrir contra la resolucion del Gobierno por la vía contenciosa al Tri- bunal Supremo, dentro de un mes, contado desde el dia en que administrativamente se les hubiese notificado la resolucion, » y finalmente, el art. 834 de la menciona- da Ley dispone: «que tendrán derecho los que correspon- diendo al Ministerio Fiscal, se sintieren agraviálos por actos del Gobierno á entablar recursos contenciosos con- tra la Administracion: 1. 0 Cuando teniendo un derecho perfecto y determinado en esta Ley para ingresar ó as- cender en la carrera judicial, hubieren sido pospuestos indebidamente. 2.° Cuando fueren destituidos sin obser- varse las formas que esta Ley prescribe. Y 3.° cuando fueren jubilados sin alguna de las causas señaladas en esta Ley ó sin guardar todas las formas que al efecto se. establecen» (1). 0) Véase el Apéndice 2,° — 151 Como se vé, no solo procede segun los artímulos cita- dos la vía contenciosa, cuando se han omitido las so- lemnidades establecidas como garantías de la inamo-s,i- lidad, sino que tambien se admite dicho recurso cuando la infraccion. se refiere al fondo del asunto, modificacion introducida por la Ley orgánica de Tribunales y que no se ha hecho extensiva á los demás empleados públicos, sino que acerca de estos, como queda dicho, sólo procede el recurso contencioso cuando no se han llenado las so- lemnidades de forma. Y áun la Ley orgánica del Poder judicial no admite aquel principio con relacion á todos los funcionarios á que la misma se refiere, pues en su art. 489 previene «que contra la separacion de los Secretarios de Juz- gados municipales hecha por los Tribunales de partido, no habrá ulterior recurso, y que contra la que haga el Gobierno de los demás Secretarios judiciales sólo habrá recurso contencioso-administrativo por falta de audien- cia del interesado ó del Ministerio fiscal. » Conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo con estas disposiciones al resolver los casos que hasta la fecha se han presentado, ha declarado que procedia el recurso contencioso contra un decreto que declaró ce- sante á un Teniente Fiscal de Audiencia, por no haberse presentado en su puesto al terminar la licencia que se le concedió (1). Tambien ha declarado el Tribunal Supremo que pro- cedia este recurso fundándosQ en motivos de salud y sin (1) Sentencia resolviendo definitívamente el asunto á de 8 de Noviembre de 1873. — 152 — oir al interesado, contra un decreto que jubiló á, un Pre- sidente de Sala de Audiencia , y al fallar el pleito (1) dejó sin efecto el Decreto reclamado, mandando que el demandante Sr. Rozalen continuase en la Presidencia de Sala de cuyo cargo habia sido separado. Para cumplimentar esta sentencia y para que conti- nuase en su cargo el Sr. Rozalen , hubo necesidad de declarar cesante á D. José Perez Jimenez, que habia sido nombrado para la Presidencia de Sala que servia Roza- len cuando fué jubilado. Perez Jimenez entabló la vía contenciosa contra la Órden que lo dejó cesante, y la Sala cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de Julio de 1873, declaró Cambien procedente la demanda. Y por fin; para concluir esta materia, diremos que los Jueces municipales gozan de la misma inamovilidad que los de instruccion y de partido, como lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Junio de 1873. pues habiendo sido separado el de Santiuste de San Juan Bautista, partido judicial de Santa María de Nieva, en- tabló el oportuno recurso contencioso-administrativo, y la mencionada sentencia declaró procedente la demanda, fundándose, entre otros considerandos , en que «segun lo dispuesto en el art. 221 de la Ley provisional sobre organizacion del Poder judicial, gozan de la inamovili- dad los Jueces que ejerzan funciones con limitacion de tiempo serialado en la Ley ó en su nombramiento, en cuya categoría se hallan indudablemente comprendidos los Jueces municipales (2). (1) Sentencia de 19 de Febrero de 1873. (2) Véase el Apéndice 3.0 — 153 — IV. Terminada la explicacion de la materia de empleos públicos, pasamos á tratar de h,no ménos importante de impuestos ó contribuciones. Mas para la mayor cla- ridad, expondremos primero todo lo relativo á las con- tribuciones directas, para hacerlo despues y por separa- do de las indirectas. Acerca de las primeras , el art. 3.° del Real Decreto de 20 de Febrero de 1852 amplía el conocimiento de los consejos provinciales y del Real en su caso, cuando pa- sen á ser contenciosas, z.'t las reclamaciones de los con- tribuyentes; pero en ningun caso á las que versaren sor bre apreciacion de la riqueza imponible. Y respecto de la territorial, dispone: «que deberán entender de las re- clamaciones de particulares por exceso de la cuota que les fuere impuesta en los repartimientos, ó sea de agra- vio comparativo con relacion á los demás contribuyen- tes; pero nunca si las reclamaciones versaren sobre apre- ciacion de la riqueza imponible. » -En su consecuencia , el Consejo de Estado declaró siempre procedentes las demandas cuando se trataba del repartimiento y exaccion individual de las contri- buciones directas del Estado (1), y cuando se pide en la demanda que se exceptúen del pago de contribucion. si en vez de recurrir por la vía contenciosa al Consejo ) Dictárnen de 9 de Enero de 1802 — 154 — provincial, se hubiese apelado á la Direccion general del ran g o, recayendo en su virtud la Real Orden recla- mada (1). Y el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala cuar- ta de 8 de Octubre de 1870, establece la acertada doc- trina, que despues ha sido confirmada por la sentencia de la misma Sala de 21 de Diciembre del propio año, ó sea cine tratándose de las contribuciones directas del Estado, son susceptibles de la vía contencioso-adminis- trativa, las reclamaciones de los particulares por exceso de cuota en los repartimientos, ó, lo que es lo mismo, de agravio comparativo, con relacion á los demás contri- buyentes, segun lo dispuesto en el art. 3.° de la Real Ór . den de 20 de Setiembre de 1852, confirmada por otra de 1.° de Setiembre de 1867. Y que aparte de esas reclamaciones, cuanto se rela- ciona con la apreciacion de la riqueza imponible y los repartimientos y cobranza, así como la declaracion de fallidos y perdones, por motivo de calamidad y su ma- nera de cubrirlos del fondo supletorio, es de la exclusi- va competencia de la Administracion activa en sus di- versas gradaciones, segun se consigna en el Real De- creto de 23 de Mayo de 1845, y en la Instruccion de 20 de Octubre de 1847. No nos parece tan acertada la doctrina, demasiado restrictiva, que sienta dicho Tribunal en su sentencia de 13 de Julio de 1871. Pues habiéndose quejado un contribuyente de agra- Dictfunen de 19 de Febrero de 1861, - 155 vios en el cupo de la contribucion territorial que venia satisfaciendo, se practicaron ciertas diligencias, de las cuales resultó ser cierto el perjuicio de que se quejaba, acordándose en su consecuencia la oportuna rebaja. Y suscitada cuestion sobre quién habia de abonar estos gastos, el Gobernador acordó que se compeliese al Ayun- tamiento y Junta pericial respectivos al pago de la can- tidad á que ascendian aquellos gastos. No conformándose dichas Corporaciones con tal resolucion , entablaron contra la Real Orden que lo confirmó, demanda conten- ciosa que, sustanciada en debida forma, terminó por la sentencia de que se ha hecho mérito, en la cual la Sala cuarta del Tribunal Supremo establece la. siguiente doctrina: 1. 0 «Que si bien las providencias finales que lasti- man ó producen derechos causan estado y sólo pueden revocarse por la vía contenciosa , para que ésta tenga cabida y se adniita la demanda , no basta que esté pre- sentada en tiempo, que se haya ventilado la cuestion en la vía gul.)ernativa, y que la providencia reclamada sea definitiva, sino que se necesita que verse sebre materia contencioso-administrativa, acerca de la cual el Tribu- nal no carezca de jurisdiccion. 2.° »Que tiene cabida la reclamacion contenciosa de- ducida por los interesados en órden á la contribucion territorial cuando se trata de exceso de cuota que les fuere impuesta en los repartimientos comparativamente ó en relacion á las cuotas impuestas á los demás contri- buyentes; pero en ningun caso son admisibles las de- mandas que versan sobre reclamacion de la riqueza im- - 156 - punible, corno se dispone en el art. 3.° del. Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852. 3.° »Que por lo tanto, no procede la demanda en que se reclama que se abone por quien corresponda los gas- tos hechos para trabajos de amillaramiento y estadísti- cos, con alzan otro extremo de ménos importancia, corno la inversion de aquella cantidad , porque los gastos á que se refiere no fueron empleados en averiguar los agravios que se pudieran haber hecho en la cuota desig- nada en relacion ó comparativamente á, los demás con- tribuyentes, sino que se destinaron principalmente á la averiguacion y apreciacion de la riqueza imponible.» Suelen ,presentarse relacionadas con la materia de contribuciones y con todas las que se rigen por Leyes especiales, ciertas cuestiones que son generales y que por lo tanto no debe aplicárseles la legislacion de la materia con que se roza, sino la general, para evitar las graves perturbaciones que surgirian de • privar al inte- resado de un recurso que manifiestamente procede. Y tal doctrina debe ser aceptada, áun en caso de duda. siguiendo el principio de interpretacion de que lo odioso debe restringirse. Este, precisamente, es el caso de la sentencia mencio- nada, en la. que si bien el objeto principal y causa de la cuestion. objeto del litigio, fué la averiguacion ó apre- ciacion de la riqueza imponible, tal cuestion estaba ter- minada y sólo se discutía ya sobre quién habia de pa- gar las cantidades gastadas en aquella averiguacion. sin embargo, la Sala cuarta del Tribunal Supremo ha aplicado á esta cuestion, no ya de apreciacion de riqueza - 157 --- imponible, como hemos dicho, sino de abono de ciertos gastos, las Leyes de impuestos, ampliando la esfera de las mismas en vez de restringirlas como odiosas, puespri- van al interesado de un recurso tan importante, faltando por lo tanto á la regla de interpretacion mencionada. En cuanto al subsidio industrial y comercial, estable- ce el mismo art. 3.° del citado Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852 que serán de la competencia de los Consejos provinciales, y del Real en su caso, las recla- maciones individuales que se hagan dentro del plazo prefijado contra las decisiones de la Administra cion. lo- cal , ya relativamente al repartimiento ó exaccion , ya á la imposicion de multas en los casos de fraude ú ocul- tacion. Tocante al derecho de Hipotecas , deberán los mismos Consejos conocer de las reclamaciones de los interesados contra la Administracion por las multas que se les ha- yan exigido. Prescindiendo por ahora de cuanto se refiere al subsi- dio industrial y de comercio , reservándonos el tratar de esta 'materia y de las variaciones introducidas en la mis- ma cuando hablemos del recurso contencioso-adminis- trativo contra resoluciones de las Autoridades provin- ciales , debemos exponer que en lo relativo á Hipo- tecas, el Consejo de Estado ha declarado procedente la demanda dirigida contra una Real Orden que aprobó la conducta de la Aciministracion de Hacienda pública, re- ferente á haber exigido al demandante los derechos hi- potecarios con multas y recargos , por no haberlos pa- gado como propietario de un censo. Ad vertiendo que en — 158 — este caso se declaró que únicamente procedía la deman- da en lo relativo á la multa, , y no en cuanto á los de- más extremos (1). De la misma manera ha declarado tambien proceden- tes las dirigidas contra alguna Real Órden , que impuso al demandante cierta multa por no haber registrado los bienes de una herencia. Y finalmente , aunque parece , al tenor del Decreto ci- tado , que no debería admitirse demanda alguna en_ ma- teria de Hipotecas, sino las que fueran dirigidas contra la imposicion de alguna multa , sin embargo, puede suceder algun caso en que sea procedente una demanda que verse sobre este extremo, y no tenga por objeto la imposicion de alguna multa, pues si bien no puede in- vocarse al sostener su procedencia la regla especial pa- ra las demandas sobre Hipotecas , bien puede acogerse la general , alegando que la materia es administrativa y ha podido vulnerar algun derecho particular de este órden Vdoctrina que hubiéramos querido ver aplicada en otros casos, segun acabamos de indicar al hablar de las contribuciones directas. Teniendo presentes estas razones , el Consejo de Esta- do declaró que procedia una demanda dirigida contra cierta Real Órden que habia denegado al recurrente la ampliacion de un plazo cuando esta misma amplia- cion se habia concedido anteriormente por una dispo- sicion general , y se fundó para ello en que sólopor una equivocacion el demandante pudo pedir un de- (1) DietAmen de 19 de Enero de 1861. — 159 recho que le competía sin necesidad de reclamarlo (1). Despues de tratar el Real Decreto de 20 de Setiembre de 1852 de la contribucion territorial, de lá industrial y comercial y del derecho de Hipotecas , se ocupa en las contribuciones indirectas , estableciendo en su art. 4.° que la Administracion activa siguiera entendiendo , co- mo hasta entónces, de las cuestiones sobre la aplicacion de las Leyes que regulan los impuestos indirectos. Esta doctrina ha sido confinada por las Ordenanzas general es de Aduanas de 15 de Julio de 1870 , pues dis- pon ' en en su art. 231 que las resoluciones de la Direc- cion son inapelables cuando imponen multa cuya cuan- tía no excede de 500 pesetas ; que en los demás casos los interesados pueden interponer nuevo recurso ante el Ministro de Hacienda en el plazo de doce dias , y que el Ministro resolverá sin ulterior recurso. Cuando tratemos de contribuciones en general, segun los principios abstractos de la ciencia , ó sea en Dere- cho constituyente, manifestaremos nuestra opinion , en sentido de que debería proceder el recurso conten- cioso-administrativo contra todas las resoluciones que traten de los impuestos directos é indirectos , con só- lo la excepcion de aquellas medidas discrecionales que determinan la materia imponible. Y adelantamos estas ideas, porque tenernos necesidad de citar una disposi- cion publicada por el Ministerio de Ultramar en este sentido. Nos referimos al Decreto de 12 de Junio de 1870 que (1) Dietámen de 20 de Junio de 1874. — 160 — III su artículo -único dispone : que contra las resolucio- nesque causen estado de los Intendentes de Hacienda pública de las provincias de Ultramar en materia de Aduanas , se podrá deducir demanda contenciosa por los que se consideren lastimados en sus derechos ante las respectivas Audiencias territoriales , y con sujecion á lo prevenido en los Decretos de 7 (le Febrero y 6 de Abril de 1869. Acerca de estos impuestos, la jurisprudencia del Con- sejo de Estado en un principio fué sumamente restricti- va , pues se declararon improcedentes todas las deman- das que se rozaban con los impuestos indirectos , áun cuando no se tratase del tanto ó cuánto que debia pa- garse por aquel concepto. Así pues , no se admitió, entre otras, una demanda dirigida contra cierta resolucion que declaró infundadas las reclamaciones de un denun- ciador de faltas cometidas por cierta compañía en depó- sito de especies sujetas á impuestos (1) , y declaró im- procedente otra que atacaba una providencia que decidió acerca de si una empresa ó particular gozaba ó no del privilegie de pagar la sal á ménos precio , obligándole, en caso negativo, á abonar el saldo que dejó de satis- facer (2). Despues varió algun tanto la jurisprudencia, siguien- do el temperamento que había adoptado en hipotecase pues si bien continuó, considerando improcedentes las demandas , que trataban de impuestos indirectos, apuna (1) Dictamen de 3 de Setiembre de 1863. (2) Consulta de la Sala de lo contencioso de 29 de Octubre de 1860. — 161 — vez declaró procedentes las que á pesar de referirse á impuestos, el punto litigioso debia resolverse por las re- glas generales. El Tribunal Supremo ha seguido en esta materia la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo cual y como no es fácil distinguir con precision los casos en que de- ben aplicarse las leyes especiales que regulan los im- puestos indirectos de los en que deba regirse por las ge- nerales, expondremos casi literalmente los puntos re- sueltos por dicho Tribunal. Ha declarado que las resoluciones del Ministerio de Hacienda imponiendo á un comerciante cierto recargo por haber presentado al despacho en una Aduana ma- yor número de kilógramos de azúcar que los que arro- jaban las pólizas , sin expresar si era neto ó bruto, no pueden ser objeto de la vía contencioso-administrativa, porque las reclamaciones de los particulares acerca de la aplicacion de las leyes Ve regulan los impuestos in- directos, no pueden pasar á ser contenciosos, por corres- ponder su conocimiento exclusivamente á la Administra- cion activa en virtud de lo dispuesto en la Real Orden de 20 de Setiembre de 1852 (1). Por las mismas razones se declaró también improce- dente la demanda dirigida contra una Real Órden que confirmó el acuerdo de la Administracion económica de esta provincia, por el cual al liquidar el impuesto hipo- tecario con relacion á ciertas casas del barrio de Sala- manca, aplicó á las totalmente construidas el uno y me- -.rn+Al"..0,11111.00./11.~.21/11■IMIIIRM.:112.1 (1) Sentencia de 25 de Mayo de 1871. 11 — 162 - 4 diopor ciento , conforme al art . 14 de la Ley de 29 de Junio de 1864, y el tres por ciento á las que no se ha- llaban terminadas (1). Tambien se rigen por las leyes que regulan los im- puestos indirectos, las cuestiones que se susciten acer- ca de si ciertos géneros deben ó no pagar los derechos de Arancel, segun sean géneros españoles ó extranje- ros (2); las que versen sobre el impuesto que se exigió á un comerciante por la falta de ciertos artículos que se notaba en sus almacenes (3); las que se refieran á si un género colonial está, ó no sujeto al recargo impuesto por un Ayuntamiento en razon del derecho de consu- mo (4), y las que tengan por objeto 01 comiso de cierta cantidad de tabaco y el pago de la multa correspon- diente impuesta á cierta compañía (5). D3 la misma manera el Tribunal Supremo declaró improcedente la demanda interpuesta por una G h om- pailia de ferro-carriles contra la Real Órden que le impuso ciertas penas , como responsable por haber desaparecido de sus almacenes algunas cajas que con- tenían tabaco , pues era completamente desconocida la persona que verificó la expedicion , y esta ignoran- cia debida á que el factor del ferro-carril no tuvo in- conveniente en admitir la firma de una persona, que no tan sólo no condujo lo bultos, sino que por su ca- (1) Sentencia de 1.* de Junio de 1871. (2) Sentencia de 6 de Junio de 1871. (3) Sentencia de 7 de Junio de 1871. (4) Sentencia de 5 de Junio de 1872. (5) Sentencia de 7 de Febrero de 1873. — 163 — rácter de mandadero carecía de toda responsabilidad (1). Y en otra sentencia (2) establece la doctrina de que el impuesto sobre consumos pertenece á la clase de los indirectos, y aunque debiera ingresar íntegro y sin par- ticipacion alguna para el Tesoro en las arcas municipa- les, son aplicables , por mediar iguales consideraciones, los motivos que se consignan en el preámbulo de la Real Órden de 20 de Setiembre de 1852, respecto al mo- do de hacer efectivas las contribuciones indirectas y.por consiguiente la parte dispositiva que la misma com prende. Con gran satisfaccion puedo manifestar á los Señores Académicos que el Tribunal Supremo ha seguido tata- bien , en materia de impuestos indirectos , la acertada jurisprudencia que sentó el Consejo de Estado al tratar de hipotecas, pues separando las cuestiones generales de las especiales del ramo, declara aquéllas sujetas á la vía contenciosa, y á éstas discutibles únicamente en la gubernativa, por declararlo así terminantemente la Ley, pudiendo alegar, como prueba de esta afirmacion, la sentencia de 30 de Enero de 1873. La Empresa del ferro-carril de Madrid á Zaragoza y Alicante presentó en la Aduana de este último punto, en varias ocasiones, efectos para el material de explo- tacion que habia importado, solicitando que el pago de los derechos ,fuese por medio de obligaciones provisio- nales, hasta que se pudiese canjear por pagarés con ar- (1) Sentencia de 7 de Febrero de 1873. (2) tD6 de Junio de 1873. - 164 - reglo á la Ley de 3 de Junio de 1856. Aquella Aduana desestimó tales pretensiones, declarando que el pago 'rabia de ser en metálico; y confirmadas las resoluciones mencionadas por diferentes Reales Órdenes, la Empresa entabló contra ellas la correspondiente demanda, fun- dándola en que aquellas materias debian ser introduci- das con franquicia de derechos, y por lo tanto procedia el reintegro de las cantidades entregadas en tal concep- to. Y si bien fué declarada improcedente en la parte que se referia á las Reales Órdenes contra las cuales no se reclamó en tiempo, se declaró que procedia contra una de las mismas que habla resuelto una cuestion idéntica á la de las demás. No se indica en la sentencia el fundamento en que se apoya aquella resolucion ; pero á no dudarlo, es el que la cuestion de que se trataba, si bien relacionada con los impuestos indirectos, reconocia un objeto más eleva- do y general, cual era la declaracion de si estaban ó no exentos del pago de' impuestos el material de explota- cion que las sociedades de feiyo-carriles introdujesen, aplicando á esta materia la doctrina en que nos liemos ocupado, de que no deben confundirse las cuestiones es - peciales de una materia regida por leyes propias, y las dem á s de carácter genéral , aunque relacionadas con aquéllas que sólo pueden y deben regirse por las leyes de carácter general. Para concluir esta materia, nos resta decir que la Sala cuarta del Tribunal Supremo, al ocuparse en las reso- luciones de los Gobernadores superiores civiles de las provincias de Ultramar sobre impuestos indirectos, ha - 165 --- declárado en s , u • sentencia $ple 27 de Mayo de 1871: «Que segun lo dispuesto eti el Decreto de 12 de Junio de 1870, expedido por el Ministerio del ramo contra las resolu- ciones que causan estado de los Intendentes de Hacien- da pública de las provincias de Ultramar en materia de Aduanas, se puede deducir demanda contenciosa por los que se consideren lastimados en -sus derechos. Y que esta reforma de carácter general por concretarse al pro- cedimiento, y co p io beneficiosa, comprende y debe apli- cárse tambien á la resolucion de los incidentes en curso sobre admision de las demandas de la misma índole que se hayan interpuesto ánte,s de publicarse dicho Decreto.» V. Otro de los puntos que debemds examinar por cons- tituir materia contencioso-administrativa, es el relativo á los empleados en situacion pasiva.. El Real Decreto de 28 de Diciembre de 1849, despues de crear la Junta de Clases Pasivas y de determinar las clasificaciones de que debe entender, exceptuando las de los Jefes, Oficiales, tropa del Ejército y Armada, las cuales continuarán á cargo del Tribunal Supremo de Guerra y Marina, bajo la dependencia de sus respecti- vos Ministerios, quedando sujetos tambien al de Hacien- da en todo lo relativo al pago de los haberes que 1e sean declarados, establece en su art. 12: («tul; del perjui- cio que pueda inferirse. ya á, la Hacienda. ya á cualquier ---- 166 — individuo, por las decinraciones de la Junta, queda á sal, y o el derecho de reciamacion  Zilinistro de Hacienda , de que deberá hacerse uso en el término de un mes, con, do desde el dia en que se haga saber la declaracion.» ta Y des p ires continúa en el art. 14: « De las resoluciones que en conformidad á los dos artículos anteriores se dic- tarenpor el Ministerio de Hacienda , podrá reclamarse ante el Consejo por la vía contenciosa en el término de dos meses desde que fueren notificados. » Y el art. 49 de la Ley orgánica del Consejo de Estado de 17 de Agosto de 1860 dispone que será oido este alto Cuerpo sobre la resolucion final en toda última instancia de los negocios contencioso-administrativos , y señala- damente en los recursos de apelacion nulidad ó queja, y contra cualquiera resolucion del Gobierno acerca de los derechos de las clases' pasivas civiles. La jurisprudencia , tanto del Consejo de Estado corno del Tribunal Suprem¿;, no rodia malos do estar confor- me, con disposicion tan clara y terminante, tanto mis cuanto que en esta materia no se ha creido necesario el juicio prévio sobre la procedencia (le la vía contenciosa, pesar de haberlo admitido en todos los demás ramos , co- mo tendremos ocasion de exponer oportunamente; pues tratIndose de los derechos lastimados de las clasespa- sivas , se puede acudir al recurso contencioso , pero no presentando la demanda ante el  co remo Tribunal Su remo - mo sucede o rdinariamente , sino apeiando de las reso- luciones del Ministerio de Hacienda ante el mismo M i - nisterio , con lo cual y remitido el expediente al T ri - bunal Supremo, quedaya admitido el recurso sin ne- — 167 — cesidad , como liemos indicado, de discutirse ni fallarse préviamente sobre la . procedencia de la demanda. De las disposiciones mencionadas se desprende , no sólo que en todo caso procede la vía contencioso=admi- nistrativa tratándose-de las clases pasivas civiles, sino tambien. que no puede admitirse dicho recurso cuando se trata de las militares , como terminantemente las excep- túa el . Real Decreto de 28 de Diciembre , de 1849. Así es , que el Consejo de Estado declaró improceden- te una demanda dirigida contra cierta . Real órden, por la cual se habian denegado los derechos pasivos á un Teniente de caballería retirado (1) , y otra presentada por un Ayudante del Cuerpo de Sanidad Militar , ale- gando que tambie,n se le habia denegado el derecho á • haber pasivo (2). El Tribunal Supremo ha continuado , como no podio, ménos , la misma jurisprudencia , pues en la sentencia de su Sala cuarta de 21 de Enero de 1871 dice : «que la jurisprudencia ha declarado constantemente que no cor- responde á la jurisdiccion contencioso-administrativa conocer de las demandas que versan sobre reclamaciones de haberes pasivos militares , por ser sólo de su compe- tencia , segun el art. 47 de la Ley orgánica de 17 de Agosto de 1860 , las relativas á los derechos de las cla- ses pasivas civiles. Y que por el art. 2.°, párrafo segun- do del Real Decreto de 28 de Diciembre de 1849 se deja á cargo del Tribunal Supremo de Guerra y Marina ver- (1) Consulta de 1 de Noviembre de 1860, (2) Díctámen de 20 de Febrero de 1863. - 168 — ficar las clasificaciones de los Jefes, Oficiales y tropa del Ejército y Armada, bajo la dependonci a de sus respecti- vos Ministerios, habiéndose trasniitido estas atribucio- nes en virtud de la última reforma al Consejo Supremo de la Guerra. ›, VI. Hasta aqui hemos tratado de aquellas materias acer- ca de las cuales las leyes especiales que las regulan determinan de una manera expresa cuándo procede y cuándo no el recurso contencioso-administrativo ; pero como esto no era suficiente , pues segun las reglas ge- nerales de la ciencia administrativa , debla proceder di- cho recurso contra ciertas resoluciones ministeriales. por más que no estuviese determinado expresamente, se establecieron en la Ley org-Inica del Consejo de Esta- do ciertas reglas generales , las cuales pasamos ahora á examinar. El art. 46 de dicha Ley orgánica dispone que aquel alto Cuerpo , constituido en Sala de lo c c )nte.icioso del modo que se establece en los artículos 18. y 19 de la misma Ley , será oído en única instancia sobre la reso- lucion final de los asuntos de la Admiuistracioncentral cuando pasen ser contenciosos, y seríandanlente en los que siguen: 1. 0 Respecto al cumplimiento , inteligencia, rescisi9n y efectos de. 1o7< -, i.Tmates y contratos celebrados direeta mente por el Gobierno ó por las Direcciones ge- nerales de los diferentes ramos de la Administracion — 169 civil ó militar del Estado para toda especie de servicios y obras públicas. 2.° Respecto á las reclamaciones á que den* lugar las resoluciones particulares de los Ministros de la Corona en los negocios de la Península y Ultra- mar. 3.° Respecto á los recursos de reposicion, aclara- cion y revision de las providencias y resoluciones del mismo Consejo. Y el art. 56 de la última Ley orgánica previene: que el que se sintiera agraviado en sus derechos por alguna resolucion del Gobierno ó de las Direcciones generales que caup estado, podrá reclamar contra ella en la vía contenciosa , proponiendo su demanda ante el Consejo de Estado. No han determinado los artículos_ citados las condi- ciones generales que deben concurrir en los actos admi- nistrativos para que proceda contra ellos el recurso con- tencioso, por lo cual la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como del Tribunal Supremo, han tenido que establecerlas, declarando en repetidas decisiones y sen- tencias, que la vía contenciosa tiene lugar siempre que hubie3 rwaido sobre materia administrativa la resolu- cion que cause estado,, si ha podido lesionar algun de- recho preexistente, la reclamacion se ha presentado en tiempo y la Administracion no obró discrecionalmente. Despues, eu diferentes casos particulares ha declara- do, cuándo una resolucion es administrativa, cuándo causa estado, cuá-ado lastima alg-un derecho particular. cuándo se ha recurrido en tiempo legal, y Por fin, cuá- les son actos discrecionale s . Acerca de la 1. a , "2.' y 4.' de las condiciones expresa- ---- 170 — (las, nada diremos ahora, porque han sido ó serán objeto de otras lecciones en donde con más oportunidad deben se ar: pero si hablaremos de las resoluciones que trat an ó pueden lastimar derechos particulares, y lastim cuando éstas son discrecionales. No lastiman derechos particulares, segun la juris- prudencia, las resoluciones administrativas por las que se accede á uno de los extremos pedidos alternativa- mente en la vía gubernativa (1), ó se anula la subasta para la venta de unos terrenos ántes de la aprobacion y adjudicacion de la misma, por cuanto estas condiciones son admitidas por los licitadores á su perjuicio, y sin preceder las cuales el acto de la subasta es de ningun valor ni efecto, ni concede derecho á los rematantes para exigir su cumplimiento , y hasta que no estén cumplidas todas y cada una de las •condiciones para la venta, el contrato no se reputa perfecto con arreglo al derecho c n-nun, no siendo por lo tanto obligatorio para el. Estado, conforme á los artículos 1." y 2.° de la Real Órden de 28 de Julio de 1855 y á la de 20 de Marzo de 1863. Tambien están en el mismo caso las resoluciones que aprueban el acuerdo de cierto Ayuntamiento, por el que se autoriza á un tercero para continuar las obras de una casa en construccion (2), ó se nombra una Comision in- v estigadora, á la cual pertenece el demandante, para aclarar las cuestiones suscitadas conmotivo de la cesiou (1) Decreto de 30 de Junio de 1864. (2) Dictálnen de 18 de A.bril de 1865. — 171 hecha por el Real Patrimoilio á favor del interesado (1); se anula el remate de unos terrenos cuando reclama un tercero, porque si bien puede perjudicar á los derechos del comprador ó duelo de los mismos, de ninguna ma- nera á los de tercero (2); ó se manda llevar á efecto un acuerdo, con cuyo contenido se hablan •conformado ya los interesados. El Tribunal Supremo, siguiendo la misma jurispru- dencia que el Consejo de Estado , ha decidido que las „cuestiones de pura gracia no lastiman derechos de los particulares, y no pueden, por lo tanto, ser objeto de la vía contenciosa, y que es de pura gracia conceder un plazo para que se pagase el impuesto que se adeudaba por cierto título (3). Tambien se ha decidido que es de esta naturaleza la solicitud de un Ayuntamiento al Ministerio de Hacienda para que le hiciese donacion puramente gratuita del terreno que tenia proyectado destinar á mayor ensanche de una calle, proponiéndose regularizar la alineacion de los edificios construidos, y que se edificasen en dicho punto, pues el mismo Ayuntamiento reconocia por este Bolo hecho que ring un derecho preexistente le asistía sobre dicho terreno (4). Y finalment e , el Tribunal Supremo ha declarado que no lastima derechos de un particular la resolucion que deseche al propuesto por el dueño de una Notaría para (1) Dictamen de 23 de Junio de 1865. (2) Dictamen de 24 de Febrero de 1863. (3) Sentencia de 16 de Octubre de 1871. (4) Sentencia de 2 de Noviembre de 1871. — 172 — ervir este cargo por haber sido el agraciado únicamente s s buelto de la instancia en cierta causa criminal que se a le habia seguido por suplantacion de un nombre (1). Aun cuando parezca pesado y monótono exponer los actos discrecionales de la Administración, pues como no se cilen á reglas precisas hay que irlos presentando sin órden de materias, sin embargo nos vemos en la precisión de hacerlo , para que el buen talento de los que tengo la honra de que me escuchen, puedan apre- ciar este punto tan interesante de jurisprudencia. Corresponde, pues, á la facultad discrecional del Go- bierno, segun repetidas decisiones del Consejo de Esta- do: Establecer medidas generales como la manera de pagar el veinte por ciento de propios, establecido por la Real órden de 25 de Mayo de 1846 (2). Fijar la interpre- tacion que ha de darse á las tarifas de la contribucion industrial (3). Establecer que el laudemio y demás dere- chos dominicales sólo son aplicables á los censos enfi- téuticos (4). Ejecutar una obra exigida por la salubridad pública (5). Aplicar las disposiciones dictadas para fa- Gilitar en su dia el arreglo de una clase como la del Notariado (6). Presentar ó no presentar los proyectos (1) Sentencia de 8 de Abril de 1871. (2) Consulta de la Sala de lo contencioso de 5 de.Novier n - bre de 1860. (3) Dictámen de 15 de Setiembre de 1865. (4) Consulta de la Sala de lo contencioso de 13 de Setiem- bre de 1862. (5; C onE,alta de la Sala de lo contencioso de 13 de Setiem- bre de 186L (6) Consulta de la Sala de 17 de Mayo de 1862. --- 173 de ley (1 ). Otorgar ó nó concesiones para el estudio, la ejecucion de obras públicas , imponiendo á las em- presas y á los particulares las condiciones que la pública conveniencia exigiese (2). Conceder el uso de las aguas públicas para aplicárlas como fuerza motriz, por cuanto sólo al Gobiérno Supremo es dado apreciar los motivos de utilidad pública , conciliando los intereses generales con los . particulares (3). Otorgar v nó el permiso para que un. particular edifique en un terreno de propiedad del Estado (4). Apreciar 'las condiciones de las garan- tías exigidas para las concesiones ya expresadas (5). Examinar y resolver las cuestiones referentes á la ab.- neacion de caliesy edificios públicos, y aprobar los pianos levantados al efecto; porque el criterio de la utilidad y conveniencia pública es de la exclusiva competencia de la Administracion (6). A pesar de lo expuesto, en 15 de Abril de 1862 se declaró procedente una demanda que entrañaba una cuestion de esta naturaleza, por cuanto sólo se trataba de la aplicacion de medidas generales á casos particulares. Apreciar los terrenos y su cabida, y fijar la extension de las dehesas boyales, con arreglo á las necesidades de cada pueblo, y oyendo al Ayunta- miento y Diputacion provincial (7). Decretar la ex- propiacion de un terreno, conforme á la Ley de 17 de (1) Diethmen de 4 de Noviembre de 1864. (2) Dictámen de 13 de Enero de 1863. (3) Dictámen de 14 de Noviembre de 1865. (4) Dictámen de 14 de Noviembre de 1862. (5) Dictámen de 5 de Noviembre de 1862. (6) Dictámen de 23 de Junio, de 1865. (7) Dictámen de 9 de Febrero de 1864. — 174 — ulio de 1836, para dedicarlo á la industria minera, por J cuanto la expropiacion forzosa en esta materia sólo po- r dar lugar al recurso contencioso-administrativo d el Consejo de Estado, cuando no se conformen los ante interesados con la tasacion de indeffinizacion que esta- blecen la Le y y Re g lan-lentos de Minas (1). Deter- minar las garantías que se han de exigir para ad- mitirse las cesiones de los remates de los bienes nado- . nales (2). Declarar de utilidad pública una obra des- pues de haberse cumplido con las formalidades exigidas por los artículos 1.', 2.° y 3.° de la Ley de 17 de Julio de 1836 (3). Aprobar las modificaciones de un tra- zado primitivo, adquiriendo éstas la misma fuerza que si procediesen de un acto legislativo (4). Designar una propiedad para . la ejecucion de una obra declarada ya de utilidad pública (5). Conceder la jubilacion, segun los Reglamentos vigentes en la materia , por cuanto su resolucion depende de altas consideraciones de conveniencia pública y especial del servicio (6). En esta materia han variado , taíno la legislacion corno la jurisprudencia, pues faltándose á las disposiciones lega- leso reglamentarias en materia de jubilacion, procede el recurso conte ncioso-administrativo como ya expusi- mos al ocuparnos en los empleados públicos. Suspen- (1) Consulta de la Sala de lo contencioso de 30 de Octubre (le 1861. (2) Consulta de la Sala de 22 de Mayo de 1862. (3) D ictánlen de 26 de Enero de 1864. (4) D iethmen de 24 de Mayo de 1861. “)) D ictámen de 7 de Ab-vil de 1865. ((5) Die támen de 22 de Di ciembre (le 1862. — 175 -s der á los Profesores y sujetarlos á expediente adminis- trativo , poi no prohibirlo terMing,ntemente ni la Ley ni el Reglamento de Instruccion pública (1). Fijar el número de corredurías que ha de haber en cada pla- za (2). Declarar ,si un Diputado provincial reune no las condiciones que la ley exige, y establecer una Seccion electoral , por cuanto tales actos son políticos y no administrativos (3). Esta jurisprudencia ha varia- do por haber concedido el recurso contencioso-adminis- trativo en la materia (art. 30 de la Ley de 20 de Agosto de 1870). Obrar el Gobierno en virtud de una ley es- pecial que le autorice al efecto, como otorgar la conce-- cion de un ferro-carril sin pública licitacion conforme á lo dispuesto en la Ley de 9 de Julio de 1856 (4). Apro- bar ó denegar la fundacion y agregacion de un mayo- razgo que debla ir unido á un título (5). Conceder autorizazion para fundar Capellanías (6). Declarar la jurisdiccion que corresponde á cada pueblo, sin perjui- cio de los derechos que los mismos pudiesen tener á los pastos .y demás aprovechamientos (7). Determinar has- ta dónde llega el límite de las facultades de los Ayuntamientos (8). Aprobar los acuerdos de los Go- bernadores ,.reí r erentes á la contribucion que por analo- (1) Consulta de la Sala de 3 de Octubre de 1861. (2) Consulta de la Sala de 3 de Noviembre de 1860. (3) Dictamen de 3 de Octubre de 1864. (4) Dictamen de 15 de Setiembre de 1865. (5) Dictamen de 14 de Noviembre de 1862. (6) Dictamen de 18 de Marzo de 1864. (7) Consulta de 8 de Noviembre de 1860. (8) Dictíimen de 20 (le Febrero de 1863. — 1'76 — gia deben pagar ciertas industrias no comprendidas ni en la tarifa. ni en las t ' ablas de exenciones (1). Hacer que se cumplan las Leyes, Reales Decretos y demás dis- I osiciones relativas á las Sociedades anónimas, en vir- tud *de la suprema tutela é inspeccion que corresponde al Gobierno (2). Disolver las comparilas por acciones si faltaren éstas en el órden administrativo al cumpli- miento de las disposiciones legales, pues segun la Ley de 28 de Enero de 1848 y Reglamento de 17 de Febrero del mismo, el Gobierno se - hallaba autorizado para ello, segun lo creyese cánveniente, y por lo tanto sin ulte- rior recurso  Imponer multas á las Sociedades anó- nimasque no cumplan con las prescripciones á que estar' sujetas, en virtud de la vigilancia é inspeccion que corresponde al Gobierno, y más principalmente á las So- ciedades de postas, por establecerlo terminantemente los articulos 17, 35 y 36 del Reglamento para el servicio de carruajes de 13 de Mayo de 1857, y el .art. 7.° de la Real ()Men de Abril de 1863 (4), y las de ferro-carriles, segun se desprende de los artículos 5.° y 12 de la Ley de policía de este servicio de 14 de Noviembre de ,1855, y por infraccion en el uso del papel sellado (5). Fijar las tarifas de los ferri-carriles, y mucho más cuando se ha establecido este derecho en la concesion (6). Re- vocar las autorizaciones para usar en España insignias (1) Consulta de 15 de Diciembre de 1860. (2) Dictámen de 25 de Noviembre dt 1864. (3) Dictámen de 3 de Octubre de 1864. (4) DictIlmen de 14 de Junio de 1864. (5) Dictámen de 3 de Noviembre de 1865. (6) Consulta de la Sala de 1.° de Febrero de 1861. 177 de Órdenes extranjeras de Caballería(1). Permitir que actúen ciertas compañías líricas ó dramáticas, en atencion á que solameñte el Gobierno , puede y debe apre- ciar lo que en esta materia exigen las necesidades del pueblo de Madrid, lo cual, áun supuesta la contraven- cion del Reglamento orgánico de Teatros, no puede su- j etarse á criterio legal (2). Mandar que continúe el apremio conforme á la Ley de Contabilidad de 20 de Fe- brero de 1850 contra un Ayuntamiento obligado al pago de cierta prestacion, porque las Reales Órdenes que de- claran subsistentes las prestaciones, sólo tienen el ca- rácter de resolucion gubernativa, que debe preceder siempre á las reclamaciones judiciales contra la Hacien- da, segun el Real Decreto de 20 de Setiembre de 1851, y hasta que por los Tribunales ordinarios no se declare otra cosa, son las expresadas prestaciones un crédito lí- quido contra la Hacienda (3). El Tribunal Supremo ha seguido, como no podiamé- nos, esta misma jurisprudencia, y por lo tanto ha re- suelto «que era de la facultad discrecional del Gobierno derogar el Reglamento orgánico para los establecimien- tos de aguas minerales, nombrando una Comision encar- gada de examinar todos los expedientes del personal fa- cultativo y de fijar la situacion legal de cada uno, y aprobar las reglas provisionales que habian de regir en aquellos establecimientos, ínterin presentaba á las Cór-- (1) Consulta de la Sala de 21 de Enero de 1861. (2) Dictamen de 31 de Mayo de 1864. (3) Dictamen de 8 de Marzo de 1862. — 178 tes nn proyecto en armonía con la Ley orgánica de Sa- nidad» (1). En otra de sus sentencias (2) ha declarado . el Tribu- bunal Supremo, «que no puede ser objeto de un juicio contencioso-administrat iv o, ni áun incidentalmente, la reclamacion de un Ayuntamiento sobre que se revoque cierta providencia del Gobernador, relativa á haber re- levado á un vecino del pago de la multa que por haber sido denunciado un ganado le impuso el Alcalde, porque las leyes excluyen del conocimiento de la j urisdiccion contenciosa todo lo que pertenece á las atribuciones es- peciales y discrecionales de las Autoridades gubernati- vas, sin otra excepcion que la señalada en las mismas leyes. » Sobre la misma materia ha resuelto tambien el Tribunal Supremo: 1. 0 Que no procede la vía conten- ciosa contra los Decretos ó Reglamentos de interes general que expide el Gobierno en uso de sus facul- tades, sino contra la resolu.cion final y particular de los 'isuntos de la Administracion central, conforme al artículo 46 de la Ley orgánica del Consejo de Estado y la jurisprudencia establecida, y que por lo tanto no pro- cede contra un Decreto que dispuso que los Oficiales alumnos que tuviesen ingreso en el cuerpo de Telégra- fos en virtud de cierta convocatoria, entrasenenplanta, cubriendo por el órden de su numeracion de exámen una vacante de cada cuatroque ocurriesen en su clase, (1) Sentencia de 27 de Octubre de 1870. (2) Sentencia, de 3 de Diciembre de 1870. 179 y que las tres restantes se diesen al ascenso (1). 2. ® Que tampoco proceden los recursos contenciosos contra los actos del. Gobierno en la esfera de su potestad discrecio- nal, y que á este órden pertenecen las gracias concedi- das por los indultos, así corno las denegaciones sobre rehabilitaciones especiales (2). 3.° Que la órden que aprueba la carretera vecinal de un pueblo á otro es de carácter puramente discrecional, y por ella' la Adminis- tracion activa tiene el deber de conciliar el interes ge- neral con el particular, sin otro criterio que la utilidad y conveniencia pública., en cuyo sentido sólo al Gobier- no Supremo de la Nacion corresponde adoptarla (3). Y 4.° que con arreglo á la disposicion terminante de la Ley fundamental del Estado, vigente desde 1. 0 de Junio de 1869 en que se decretó y fué promulgada, es una de las facultades discrecionales del Poder Real, consignada en el art. 73, párrafo 4.° de dicha Constitucion, la de dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con las Potencias, y que á los Tribunales de justicia sólo corres- ponde, segun el art. 91, la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales (4). Como se comprende fácilmente, es muy dificil y Pro- lijo enumerar todos los actos discrecionales del Gobier- no, y tampoco han podido ser todos ellos objeto de al- guna decision ó sentencia; pero con la exposicion de todos los casos que lo han sido, puede formarse idea de (1) Sentencia de 27 de Diciembre de 1870. (2) Sentencia de 8 de Junio de 1872. (3) Sentencia de 15 de octubre de 1872. (4) Sentencia de 14 de Noviembre de 1872. - 180 — la naturaleza de esta materia y de la jurisprudencia es- tablecida, tanto por el Consejo de Estado como por el Tribunal Supremo, con lo cual podemos dar por termi- nado estepunto y pasar á tratar de otra materia. VIL Al hablar de las resoluciones ministeriales dictadas con abuso de poder, debernos distinguir los casos en que la Administracion entiende de un negocio cuyo conoci- miento no le corresponde, y cuando ha cesado ya de en- tender por haber resuelto definitivamente el mismo. En el primero procederá suscitar el oportuno conflicto si el conocimiento del nekocio de que indebidamente entien- de una autoridad administrativa corresponde á otra del mismo arden, ó el correspondiente recurso de queja cuando el negocio de que entiende la Administracion corresponde al Poder judicial, así como se suscitará competencia cuando los Tribunales ordinarios entiendan de un negocio de la exclusiva competencia de la juris- diccion administrativa. En el segundo caso, esto es, cuando ya se haya dictado la providencia definitiva, y por lo tanto no puede acudirse á ninguno de los medios expuestos, es cuando procede el recursopor abuso de poder, para modificar un acuerdoque ha causado es- tado ya en la vía gubernativa. En el lugar oportuno examinaremos si bajo los prin- cipios abstractos de la ciencia • puede y de be admitirse este recurso, su c onveniencia, y las cuestiones que se ro- 181 zan con el mismo, limitándonos ahora á decirque no exis- te ley, reglamento, ni disposicion alguna que lo haya establecido, pero que segun la jurisprudencia del Con- sejo de Estado, procede: 1.° Cuaiido' la demanda tiene por objeto atacar una Real Órden que aprobó el Decreto de un Gobernador, mandando demoler las obras ejecu- tadas por los recurrentes en una presa construida de an- tiguo en un rio, ya por ser materia administrativa, ya por haberse dictado fuera del límite de las atribuciones del Gobierno, pues debia haberse ventilado esta cues- tion en el Consejo provincial , conforme á lo dispuesto en el art. 83 de la Ley de 25 de Setiembre de 1863 (1). 2.° Cuando se fundan las demandas en haber hecho el Gobernador una ilegal aplicacion de las Ordenanzas y demás disposiciones vigentes en materia de Montes, embargando leña y maderas de un particular. 3.° Cuan- do van dirigidas las demandas contra una Real orden que mandó suspender la devolucion de las sumas rete- nidas á uno, por consecuencia de la causa que se le si- guió por desfalco en la entrega de járcias en un aposta- dero, en razon á que, áun prescindiendo por entónces de la competencia de la jurisdiccion contencioso-adminis- trativa en cuanto al fondo de la cuestion objeto de la demanda, media una Real Órden que\puede envolver la de si en este caso existe ó no abuso de facultades ó al- _ gun derecho lastimado, para cuya subsanacion no queda otro recurso que el establecido en el párrafo 2.° del ar- ticulo 46 de la Ley orgánica del Consejo de Estado (2). (1) Dictámen de 24 de Mayo de 1864. (2) Dictámen de 6 de Febrero de 1863. 182 Para concluir, diremos que la vía contencioso-ad m i- nistrativa procede siempre que la providencia reuna las condiciones establecidas por la ley, bien se dicte la resolucion que cause estado  forma de Real Órden, Real Decreto, Órden Ministerial, Decreto de la Regen- cia, del Gobiernoprovisional ó de la Presidencia de la República, y q ue oportunamente manifestaremos nues- tra opinion acerca de lo que debería establecerse sobre esta materia. He dicho. APELA DICES A LA LECCION TERCERA. Primero.---Esta jurisprudencia ha sido modificada con posterioridad á las sentencias que hemos citado , pues habiendo solicitado un catedrático por la vía contenciosa que se revocase cierto acuerdo gubernativo por el que se proveyeron varias categorías en forma antilegal, á juicio de[ recurrente, privándole así de un derecho pre- ferente al de los agraciados , la Sala tercera del Tribu- nal Supremo, en sentencia de 11 de Mayo de 1874, de- claró improcedente la demanda porque el demandante no tenia el derecho que ostentaba , resolviendo de esta ma- nera el mencionado Tribunal el fondo del negocio en el incidente prévio sobre admision de la vía contenciosa. - 183 con marcada confusion de estos dos períodos del juicio. Despues, sin embargo, se volvió á suscitar la cuestion de si cierta cátedra debia proveerse en una ú otra forma, y el Tribunal Supremo, volviendo por los buenosprin- cipi.9s, admitió la demanda; pero como esta resolucion, por haberse tomado de conformidad con el dictámen del Ministerio fiscal, se' acordó por un auto, no se publicó, comó no se publicaba ninguno de los de su clase. Segundo. El art. 834 de la Ley orgánica del Poder judicial quedó derogado por el Decreto de 23 de Enero de 1875, toda vez que despues de modificar la organi- zacion del Ministerio fiscal en lo relativo á la inamovi- lidad de sus funcionarios, establece en su art. 7.° que no procederá el recurso contencioso contra las disposiciones del Gobierno relativas á la separacion, suspension, as- censo y traslacion de los funcionarios del Ministerio fiscal. Y modificada la legislacion en este punto, es evidente que ya no tiene aplicacion la jurisprudencia creada á s.0 tenor. Tercero.—Por sentencia de 4 de Diciembre de 1874, se varió algun tanto la jurisprudencia sobre inamovilidad judicial, pues habiéndose declarado cesante á un Juez por no haberse presentado á tomar posesion de su cargo, como trasladado que era, dentro del plazo legal, recur- rió á la vía co:Itenciosa, fundándose en que por enfer- medad no Tabla podido presentarse á tomar posesion en su debido tiempo, y la mencionada sentencia declarandi, inadmisible el recurso, sentó la siguiente jurispru- dencia - 184 — I.' Que conforme á lo dispuesto en el párrafo primero del art. 187 de la Ley orgánica del Poder judicial , los Jueces y Magistrados deben presentarse á jurar sus car- gos respectivos dentro de los treinta dias siguientes al de la fecha de sus nombramientos, debiendo entenderse, segun el párrafo segundo, que renuncian á ellos los que no lo verifican en dicho término, y dejan de justificar documentalmente, á juicio del Gobierno, su imposibilidad para realizarlo. 2.° Que no procede la admision del recurso conten- cioso contra las resoluciones del Gobierno Supremo, ex- pedidas en virtud de sus facultades propias y exclu- sivas. 3.° Que el Ministerio de Gracia y Justicia es el que con arreglo á las disposiciones vigentes tiene que apre- ciar y juzgar de las causas alegadas por los Jueces que les hubiesen impedido su presentacion en la residencia del Juzgado dentro del término legal. LECCION CUARTA. Materia contencioso-administrativa, conforme á los principios de la ciencia, ó sea en derecho constituyente: doctrina general. — II. Minas y aguas. — HI. Contratos públicos.—IV. Deuda pública.—V. Bienes nacionales.—VI. Ex- propiacion forzosa. — VII. Cargas de justicia. — VIII. Empleos públicos.— IX. Contribuciones.—X. Clases pasivas.—XI. Abuso de poder. Saores Académicos: Hemos expuesto en las dos lecciones anteriores la materia contencioso-administrativa que admite nuestra legislacion vigente; y como no debe satisfacernos el estudio del texto li b io de las leyes , sino que remontán- donos á los principios de la ciencia , debemos examinar con el escalpelo de la critica las razones en que aque- llas se fundan, para poder apreciar si deben existir ó ser derogadas ó modificadas, dedicamos esta leccion al co- nocimiento abstracto y filosófico de la materia conten- cioso-administrativa . Hasta ahora nuestra legislacion ha sido siempre ca- - 186 — suistica, determinando en cada materia cuándo procede el recurso de que tratamos, y sólo el . art. 46, en armonía con el 56. ambos de la Ley orgánica del Consejo de Es- tado, de 17 de Agosto de 1860. lo ha, admitido contra todas las providencias adminiltrativas aunque sin de- terminar las condiciones que éstas deberian reunir al efecto y ante qué acuerdos ministeriales, debia pa- rarse el recurso contencioso, dejando mision tan eleva- da á la jurisprudencia de aquel alto Cuerpo. Y nos- otros, aunque reconocemos la gran importancia de la jurisprudencia, pues á nuestro juicio es el estudio prác- tico de las leyes , y el medio de facilitar su cumplimien- to, no quisiéramos verla desprestigiarse al desarrollar en reglas generales los principios que deberian ser ob- jeto de una ley. Las leyes deben dar esas reglas generales , sin des- cender á casos particulares, y la jurisprudencia aplicar aquellas á la práctica. Y á uno y á otro principio se ha faltado en nuestra legislacion. Lo cual , á juicio de algunos, consiste en que la ciencia administrativa, de que forma parte lo con- tencioso en la materia, por su especialidad no puede su- jetarse á reglas generales, ni á principios fijos; y áun se han adelantado á decir que no podrian darse esas re- glas generales, esa norma precisa á la cual debe suje- tarse la jurisprudencia sin necesidad de que la Ley de- clare en cada caso cuándo procede y cuándo nó la vía contenciosa. Nosotros, que creemos que la Administracion es una ciencia, y que como tal tiene principios fijos é invaria- — 187 — bles, emprenderemps la árdea empresa de presentar esa norma, esa regla general con la cual pueda compren- derse á primera vista la materia contencioso-adminis- trativa; y lo haremos con tal conviccion ,que si no podemos conseguir nuestro objeto, continuaremos cre- yendo que tales principios existen, por m . 5s que se ocul- ten á nuestra vista, y que más tarde ó más temprano los descubrirá una inteligencia privilegiada. Para tratar de esta materia tenemos que recordar que la Administracion no siempre administra, sino que al- gunas veces obra cornopersona jurídica, en cuyo caso pierde toda su autoridad sobre los demás individuos, co- locándose al mismo nivel legal que ellos, y que cuando administra, tiene dos clases de autoridad segun el céle- bre publicista francés Mr. Vivien (1), la una discrecio- nal, la otra reglada; la una inteligente, la otra pasiva; la una libre y sometida en su ejercicio á todas las vici- situdes de los tiempos y lugares, la otra cohibida y do- minada por la ley, el reglamento ó el contrato que le sirve de norma. Esta palabra contrato la tomamos en sentido impro- pio, ó sea como sinónimo de acto administrativo que causa derechos; advertencia que debemos hacer para evitar confusiones. No es dificil distin g uir citando ejerce una ú otra clase de autoridad, pues nadie dudará que obra discrecional- mente al . 1) b esentar los proyectos de ley. al tornar me- didas de policía urbana , al conceder alguna gracia, (1) 2tudes administratives. Chapitre VIII. 18s — cuando determina los servicios públicos, y cuando toma precauciones para evitar una guerra ó para atajar los estragos de una epidemia. En estos y otros casos que pudiéramos citar, la Administracion no puede sujetarse á leyes ni disposiciones preexistentes, sino que las cir- cunstancias criticas por las que el país atraviesa, ó las condiciones excepcionales de aquellos, son la norma á la que ajustará su conducta; y no puede suceder otra cosa, porque la Administracion, al ocuparse de ciertas materias y en ciertos casos, debe ser discrecional, inteligente y li- bre, pues para conseguir su fin, tiene necesidad, como dice el citado autor, de aire y espacio ; la libertad es su vida, no es un instrumento ciego y fatal. Cuando la ley la encierra en un círculo tan estrecho, que impide todo su movimiento y le corta todo su vuelo, podrán existir aún agentes que se titulen administradores, pero no hay ya Administracion. Si ésta obra en concepto de persona jurídica, hemos dicho que se coloca al nivel legal de los demás intere- sados; y si lastima los derechos de éstos, tales cuestiones deben sujetarse á los Tribunales del fuero comun, y áun cuando administre, si obra en virtud de sus faculta- des discrecionales, sus actos, aunque lastimen derechos civiles é administrativos, nunca pueden sujetarse á un Tribunal de cualquiera clase que sea, porque no exis- tiendo ninguna ley ni reglamento á los- cuales debió atemperarse, mal podría aquel decidir si se habla ajus- tado ó nó á sus preceptos; pero no por eso la Admi- nistracion, ó mejor dicho sus agentes, serán irresponsa- bles, sino que responderán de sus acuerdos ó medidas - 189 ante sus superiores gerárquicos, y éstos ante las Córtes, las cuales, apreciando las circunstancias y condiciones de los actos discrecionales, podrán exigir la responsabi- lidad ministerial. Ahora bien, si los actos que aquella ejecuta como persona jurídica , y los que obra en virtud de sus facul- tades discrecionales, no pueden ser objeto de la vía con- tencioso-administrativa, sino que es de necesidad que la Administracion haya ejercido su autoridad reglada pasi- va, y cohibida por la ley , el reglamento ó contrato que la sirve de norma, la primera de las condiciones que debe tener la materia contencioso-administrativa es, que sea un acto ejecutado por la Administracion en virtud de sus facultades regladas. Pero esta condicion, que es de necesidad para que pue- da existir la materia de que tratamos, no es suficiente, sino que además tiene que haber lastimado ó podido las- timar algun. derecho , y este derecho tiene que ser de una índole especial, esto es, administrativo particular, por- que si lastimase algun derecho civil ó mercantil ó por medio del acto administrativo se cometiese algun deli- to, en ese caso los Tribunales ordinarios serian los competentes para entender en esta clase de negocios. Basta lo dicho para comprender que la materia con- tencioso-administrativa no es otra cosa «que los actos que la Administracion ejecuta en virtud de sus faculta- des regladas, con los cuales lastima ó puede lastimar al- gun derecho admiñístrativo particular. » La importancia de esta materia exige de nosotros que nos detengamos en explicar esta sencilla definicion, que - 190 - nuestro juicio es la norma, la medida general, .cuya existencia niegan algunos, y á la cual debe ajustarse la jurisprudencia siempre al declarar procedente ó impro- cedente toda demanda. Pero entes de entrar en esta apreciacion., debemos advertir que  palabra materia eontencioso-administrativa es sinónima de objeto del juicio administrativo, y que por lo tanto, vale tanto decir materia contencioso-administrativa, como ma- teria que puede ser objeto de los juicios administra- tivos. Hecha esta advertencia, continuamos nuestras consi- deraciones. Al decir que constituyen la materia contencioso-ad- ministrativa los actos que la Administracion verifica en virtud de su autoridad reglada, afirmamos que no pue- den_ serlo los que aquella ejecuta en concepto de perso- na jurídica, porque entónces no administra, no ejerce ninguna autoridad, no se coloca sobre los individuos con quienes se roza ó contrata, sino que se relaciona con los mismos como podrir, hacerlo otro indivíduo ó enti- dad moral cualquiera, produciendo por lo tanto actos ci- viles y de ninguila manera administrativos. Y del pro- pio modo excluimos con aquellas palabras los actos dis- crecionales, ó sea los que ejecuta la Administracion en virtud de su autoridad libre, discrecional, activa, porque teniendo dos clases de autoridad, y diciendo que consti- tuyen materia administrativa los actos que ejecuta en virtud de una de ellas, es claro que eliminarnos los que son resultado de la otra. Como pudiera sucederque ocurran dudas acerca de — 191 — cuándo la Administración obra en concepto de persona jurídica, y cuándo administra haciendo uso, bien de su autoridad discrecional ó bien de la reglada, diremos que en nuestra opinion administra cuando ejecuta actos que solo ella puede ejecutar, y, por el contrario, obra como persona jurídica, cuando sus actos son análogos á los que pueden verificar los particulares y cualquier otra entidad moral. Y al administrar abra en virtud de su autoridad re- glada cuando existe una ley , reglamento contrato á los cuales debe ajustar su accion. Algunos, al hablar de este punto, afirman que, para que pueda existir materia contencioso-administrativa, es necesario que la Administracion haya lastimado al- gun derecho preexistente. Pero nosotros hemos omitido por supérela la palabra preexistente, en atencion á que para que se haya quebrantado un derecho cualquiera, es de necesidad que preexistiera al acto que produce la in- fraccion Tambien se ha considerada por algunos como axioma jurídico el que no pueden constituir materia contencioso- administrativa las resoluciones generales ó de medida general que dicte la Administracion. Pero en nuestro j uicio, por más que tomando en el verdadero sentido las palabras resoluciones generales, envuelve una verdad tal afirmacion, no deben añadirse á la definicion de que tratamos, porque con ello sólo se conseguiria introducir cierta confusion que ante todo nosotros hemos querido evitar. Las resoluciones (le carácter general que dicta la Ad- - 192 — ministracion, ó son verdaderamente tales,*es decir, que nunca pueden dejar de afectar á los intereses de la co- lectividad, ó bien son generales únicamente en la for- ma, porque aunque lastiman derechos particulares, van dirigidas contra una clase ó grupo de individualidades. Un ejemplo aclarará este interesante punto. La supre- sion de la enseñanza oficial será una medida que afec- tará á los intereses generales de la Administracion, por- que con tal resolucion recibirá ventajas ó perjuicios la colectividad, quedando subyugados á esta medida los derechos de los Profesores que queden cesantes ó exce- dentes á consecuencia de la misma. Pero no sucederá lo mismo cuando, subsistiendo la enseñanza oficial, en un solo decreto se declaran cesantes ó excedentes todos los Catedráticos del Reino, pues esta disposicion, aun- que en la forma es general, en el fondo no afecta más que á los intereses de cierto número de individuos. Ahora bien, contra las resoluciones generales en el fondo dictadas por la Admin,istracion, nunca procede el recurso contencioso-administrativo; pero no es precisa- mente porque sean generales, sino porque .corresponden á las que aquella dicta en virtud de su autoridad discre- cional; juego para afirmar que contra tales resoluciones no procede el recurso en cuestion, no hay que usar de las palabras resoluciones generales, sino que basta de- cir las que dicta la Administra cion en virtud de sus fa- cultades discrecionales. Y contra las medidasgenerales en la forma procede en nuestra opinion dicho recurso , no interponiéndolo conjuntamente todos los que creyeren lastimados sus derechos, sino descomponiendo el decreto , y reclamando contra él cada particular en laparte que pueda ofender ó lastimar su derecho. Luego tratándose de estas reso- luciones, no puede decirse que es improcedente el recur- so contencioso-administrativo contra medidas de carác- ter general .- En resúmen, no es a necesario exigir corno'condicion de la materia contencioso-administrativa que no sean de earacter general las resoluciones de la Administracion, porque todos estos acuerdos son discrecionales, y porque las providencias, que en la forma parecen generales, no lo son verdaderamente; y si lo fueran, ménos podria exi- girse aquella coudicion, puesto que contra ellas procede la vía contencioso-administrativa por` ser materia de este órden. Como tambien forman parte de la definicion de la ma- teria d.e que tratamos las palabras derechos administra- tivos particulares , debemos explicarlas de la misma manera. El Derecho administrativo establece las relaciones entre el Poder ejecutivo y los asociados, y por . lo tanto sólopueden llar arce así aquellos derechos que nacen ó toman su origen de las mismas disposiciones á que la Administracion tiene que atemperar Sus acuerdos. Así , pues , en la materia de bienes nacionales , por ejemplo, serán administrativos, como expondremos más ámpliamente en su lugar oportuno, todos los relativos á, la excepcion de la venta de las fincas destinadas á dehe- sa bo y al, ó de aprovechamiento comuna á la declaracion del dominio -útil y redencion del directo de los arrenda- 13 - 194 — mientos anteriores al ario de 1800, y otros varios, puesto que la persona que ostente estos derechos sólo puede in- vocar las Leyes desamortizadoras, administrativas por su naturaleza, y á las cuales tiene que atemperarse la Ad- ministracion en sus acuerdos, y serán civiles los dere- chos de propiedad, pues ya existian con anterioridad é independientemente á las citadas Leyes desamortiza- doras. Acerca de la palabra particular, aunque parezca sen- cillo comprender cuándo son particulares los derechos en la materia de que tratamos, no dejan de presentarse di- ficultades en la práctica, por lo cual debemos manifes- tar las condiciones que en nuestra opinion deben existir en los derechos : administrativos para que puedan califi- carse de particulares. No . tienen exclusivamente este carácter aquellos que afectan á sólo un individuo, pues pueden estar muchos, y aun clases enteras, en igualdad de circunstancias, y asistir á cada uno, por lo tanto un mismo derecho ad- ministrativo particular. Varios son los apremiados en un ramo ,cualquiera, y por lo tanto son varios Cambien losque tienen derecho á que no se les exija mayor contribucion que la deter- minada por la ley. Los doctores tienen derecho á pre- sentarse á oposicion á las Cátedras que deben proveerse en esta forma, y no pierden este derecho, porque sean muchos los que lo tienen. Las condiciones características esenciales para que pueda considerarse un derecho administrativoparticu- lar. es que se conceda en la ley ó en el reglamentoen 195 virtud de ciertos requisitos, y que el interesado los haya llenado particularmente. Err su virtud, pues, son derechosparticulares admi- nistrativos, entre otros. los mencionados, porque las disposiciones legales respectivas los han concedido á los que se agremiasen ó graduasen de doctor, y cada uno en particular ha llenado respectivamente estas condi- ciones. Pero no tendrá el mismo carácter el derecho de pre- sentarse á subasta pública, por ejemplo, á las fincas de bienes nacionales, porque si bien este se concede á todo esparrol segun las Leyes desamortizadoras, ni exigen és- tas ningun requisito para ello, ni nadie ha podidopor lo tanto llenarlo particularmente, sin perjuicio de con- vertirse en administrativo particular cuando los intere- sados se hayan presentado á la subasta, pues en.tónces lo tienen ya á que se adjudique la finca al mejor postor; pero en este caso ya existe la necesidad de presentarse á ella y el acto de haber realizado esta condicion. Expuesta ya la definicion de materia contencioso-ad- ministrativa, y despues de haber explicado los términos que la constituyen, entremos á examinar al traves de estos principios todas las materias que son hoy objeto de la vía contencioso-administrativa, para poder apreciar cuáles deben continuar siéndolo y cuáles pasar á la ju- risdiccion ordinaria, así corno tambien si podria ensan- charse este recurso á materias cuyo exámen y decision de las cuestiones que se presentan en la práctica termi- nan hoy en la vía gubernativa. Pero ante todo debemgs advertir que nuestra opiniorl - 15 - k; — es, como ya hemos indicado, que en toda ley se haga omision completa de si procede ó no la vía contencioso- administrativa en el ramo de que trate, á excepción de la orgánica de Tribunales administrativos, en la cual se establecerán las condiciones que debe tener la materia objeto de tales juicios, y despues la jurisprudencia con acertado criterio determinará los casos en que proceda tan importante recurso. Adoptando ahora el mismo método que hemos segui- do al ocuparnos en este punto en Derecho constituido, comenzaremos por tratar de minas y de aguas, materias que examinaremos á un mismo tiempo, porque nuestras apreciaciones sobre ellas serán casi las mismas, é idén- ticas las razones que nos impulsan á apreciarla en uno ú otro sentido. Mientras subsistan las leyes vigentes , es indudable que todas las cuestiones contenciosas que se presenten sobre la -inteligencia, cumplimiento y rescision de las concesiones en minería, y aguas, deben ser administrati- vas, pasando á los Tribunales ordinarios las que se sus- citen entre particulares por contratos posteriores é in- dependientes de las concesiones, y rigiéndose en lo to- cante á expropiaeion pública por las leyes generales del ramo. De este último extremo nos ocuparemos en el lu- gar oportuno. La Administracion , ql concederpermiso para ex- - 197 plotar las materias fflíneras ó para aprovechar aguas publicas, y para ejecutar todas las obras relaciona- das con estas materias, ejerce una jurisdiccion exclu- sivamente propia, esencialmente suya, toda vezque ejecuta un acto de dominio eminente, acerca del cual se • disputará entre algunas escuelas /si debe ó no existir; pero no queda duda que en caso de admitir su existen- cia es propio de las atribuciones de la Administra- cion, y ningun particular puede tener esta facultad. Concurre , pues , en las materias de que tratamos l ec primera condicion para que sean contencioso-adminis- trativas, y como además tiene que atemperarse el Poder ejecutivo al ejercer su jurisdiccion á las Leyes de Minas y Aguas que estén vigentes, obra en estos casos, no dis- crecionalmente, sino en. virtud de facultades regladas y cohibidas por las Leyes expuestas. Es cierto que las mismas disposiciones sobre minas y aguas dejan cierta libertad de obrar á la Administracion, y por lo tanto, algunos de sus actos serán discreciona- les, los cuales no caerán. bajo la jurisdiccion contenciosa; asi lo han establecido las mencionadas Leyes, y así lo admitimos nosotros, aunque consideramos esta declara- cion de la facultad exclusiva de la jurisprudencia, y de ninguna manera de la de la ley. Pero la mayor parte de las resoluciones que recaen en estas materias, son producto de la jurisdiccion reglada y pasiva, y por lo tanto, concurre la segunda de las condiciones necesa- rias para que exista la materia contencioso-administra- tiva. En cuanto á la tercera condicion , es evideul te que - 198 — existe, en atencion á que, cuando la Administracion re- suelve un expediente de minas ó de aguas, puede las- timar los derechos del interesado, y de hecho los lasti- ma si no aprecia con exactitud los hechos que arroja el expediente, ó no aplica con acierto el derecho ó sea las disposiciones vigentes. Y tampoco cabe duda acerca de que aquellos derechos son administrativos particulares, pues los adquirieron los interesados llenando las con- diciones exigidas por las leyes para otorgar las conce- siones respectivas. Se reunen , pues, en las cuestiones de minas y aguas todas las condiciones que hemos considerado como nece- sarias para que la materia sea contencioso-administra- tiva, pues la Administracion obra en virtud de sus fa- cultades regladas , y puede lastimar algun derecho administrativo particular. Considerada, pues, esta cuestion al traves del derecho constituido, es sumamente clara y sencilla ;, pero no lo es tanto la que vamos á examinar, ó sea si deberla mo- dificarse la legislacion actual , y qué carácter tomarian entónces las materias en cuestion, punto de gran tras- cendencia é interés, y debatido con frecuencia por es- cuelas encontradas. Acerca de la materia de minas han venido disputando distinguidos publicistas y jurisconsultos sobre si esta riqueza débe considerarse como una dependencia de la propiedad agrícola ó territorial , ó si ,por el contrario, debia declararse distinta é independiente de lapropiedad de la superficie. Los sostenedores de la primera opinion alegan como - 199 -- fundamento que la propiedad del suelo seria imperfecta si á sus dtiefios no se les permitiera hacer construcciones en la sup s erficie ó profundas escavaciofies en busca de productos de cualquier género,que por encontrarse en el rádio de su propiedad debí a> pertenecerles; que en nada se perjudicaria al interéspúblico, porque la socie- dad puede fiarse de la actividadparticular, previsora y demasiado perspicaz para conocer sus intereses, y que no son obstáculo las aplicaciones de la riqueza minera, toda vez que á los particularespertenecian los demás productos agrícolas, no ménos útiles, é incomparable- mente más necesarios para los usos de la vida. Los contrarios sostienen que atribuir al dueño de la superficie del suelo la propiedad de las sustancias mine- ras, equivaldria á otorgarles la facultad de destruir á su arbitrio la provechosa explotacion de esta riqueza , y privar á la sociedad de las grandes ventajas que le re- porta, y que no podria fundarse en ningun título el dueño de la superficie para legitimar su derecho á la propiedad minera, porque no puede explicarse su origen por la ocupacion, toda vez que se trata de una propie- dad oculta en el seno de la tierra, ni por el trabajo, por- que no ha hecho ninguno, y porque además no puede 0 . arantirse la trasmisibilidad de una riqueza que habia de permanecer oculta é ignorada por tiempo incierto con posterioridad al establecimiento de las sociedades. Y, por fin, alegan que la mayor parte de las naciones eu ro peas, separándose en este punto de la legislacion ro- mana, se han decididopor esta opinion , pues Prusia, Hungría y Sajonia conceden. el dominio de las minas al - 200 Estado, á la Cámara Real ó á la Regalía Real; y hasta la libre Inglaterra se conoce el derecho de explotar algunas minas por vía de concesion , pagando un im- puesto llamado Royalti; y en Francia, al propio; tiempo que e s tablece en su OtSdigo civil que la propiedad del suelo lleva consigo la propiedad de lo de arriba y de todo lo de abajo, se dispone que nadie podrá explotar las mi- nas sin una concesion especial, que el Gobierno otorga de una manera casi discrecional. A nuestro juicio, no se ha planteado bien la cuestion, porque se nos coloca en la triste necesidad de aceptar el principio de que el dueño del suelo es tambien duelo del slbsuelo, ó el del dominio eminente del Estado, cuando pudiera presentarse ó seguirse una tercera opi- nion diferente de las dos expuestas. Debe plantearse en primer término la cuestion del dominio eminente del Estado , y en el caso que sea re- chazado, entrar á examinar si el dueño del suelo lo es tambien del subsuelo, ó si el subsuelo , independiente del suelo, debe sujetarse á la ocupacion ó al trabajo, como á su vez se había sujetado el suelo. Planteada asi la cuestion, no vacilamos un momento en rechazar el dominio eminente del Estado, porque no se apoya en ningun fundamento legal, ni debe el Estado apropiarse de la propiedad , sino garantirla al particu- lar. Y todaslas razones de otro género que ordinaria- mente se alegan, como que es necesario que el Poder público intervenga en la concesion de los criaderos de mineral, porc i de de otra maneraquedarian sin explotar en el fondo de la tierra inmensos tesoros, y que t3mbien 2oi — debe intervenir en la manera ó forma de hacer tales ex- plotaciones, para que de esta manera fomente la riqueza pública y se eviten desgracias perso . n ' ales que ocasiona- tian los hundimientos de los terrenos explotados,. nos. conducirian, en el caso de aceptarlas á un exagerado socialismo. Si el Estado en virtud del dominio eminente se apo- dera de las minas para conceder su explotacion alque ofrezca garantías de hacerlo bien . , con la misma razon debe apoderarse de las primeras materias, y conceder- las al que tambien le diese la garantía de ser un buen escultor, arquitecto ó fabricante; y si se alega que así se fomenta la riqueza pública, con más acertado funda- mento deberia arrancar del más oculto rincon el tesoro de un avaro para ponerlo en circulacion: y si, por fin, se apoya la opinion expuesta en que eJ Estado debe in- tervenir en la explotacion de las minas para evitar las desgracias que pudieran provenir del hundimiento de algunos terrenos , ocasionado por una mala direcciou, por idénticas razones deberia encargarse el Estado de la construccion de algunos edificios ó de ciertos desmon- tes, en los cuales con frecuencia suceden lamentables desgracias Orsonales. El dominio eminente del Estado es el último suspiro de la infancia de las sociedades; y como no tiene fun- damento filosófico ni científico, deberia desaparecer en nuestra opinion con relacion á las materias de minas y aguas, únicas en que por ahora nos ocupamos. Resuelta asi la primera parte de esta cuestion, renace lógicamente la segunda, á saber: si el dueiio del suelo - 202 -- lo es taro bien del subsuelo, ó si éste debe ser, indepen- diente de aquél, objeto de la adquisicion de la pro- piedad. . Para poder exponer acertadamente nuestra opinionll debemos hacer algunas indicaciones, aunque sean lige- ras, del fundamento de aquélla. El hombre necesita de los objetos que le rodean en el mundo exterior, no sólo para el recreo de sus sentidos y ejercicio de sus facultades intelectuales, sino Cambien hasta para satisfacer sus necesidades más insignifican- tes; y como todas estas cosas son dependientes del hom- bre, á quien Dios hizo Rey de la Naturaleza , de aquí que tenga un derecho incuestionable sobre todas ellas; pero este derecho no es particular, sino general, de la humanidad; así es que todos los hombres tienen igual derecho á beber el agua que corre por un rio, que á ali- mentarse del fruto que producen naturalmente los ár- boles, y á ocupar las primeras materias que le ofrece la tierra; y de aquí que no podamos considerar bajo ningun concepto la ocupacion como fundamento de la propie- dad. Y tanto es así, que si el esfuerzo del hombre no creara ó aumentara el valor de las cosas, sino que, lo ad- quirieran éstas naturalmeñte, todos los hombres ten- drian igual derecho á ellas, sin que ninguno pudiese alegar que las habia ocupado ántes. Pero como el trabajo, bien material ó intelectual, ó ambos reunidos, crean "el valor de las cosas ó lo aumen- tan considerablemente, y el trabajo ó esfuerzo del hom- bre es individual (comprendiendo bajo estapalabra la asociacion de algunos individuos, y presentándola en [Document text truncated for crawler view.]