Comentarios al Código Civil español

) COMEN TARIOS AL COBIGO CIVIL ESPANOL POR D. JOSÉ MARIA MANRESA Y NAVARRO Magistrado del Tribunal Supremo, jubilado, con honores de Presidente de Sala del mismo Tribunal, Vocal de las Secciones  y 4.' de la Comisión general de Codificación del Instituto de Reformas sociales y del Consejo Penitenciario y Abogado del Ilustre Colegio de Madrid. CON LA COLABORACIÓN DE VARIOS JURISCONSULTOS Y UNA INTRODUCCIÓN DEL Hroo. SR. O. FRANCISCO DE CÁRDENAS TOMO XI Segunda edición, corregida y aumentada. MADRID IMPRENTA. DE LA REVISTA DE LEGISLACIÓN Ronda de Atocha, 15, centro. 1911 LIBRO CUARTO De las obligaciones y contratos. (Continuación.) TITULO VII DE LOS CENSOS 1.—Ideas yenerales.—Propiedad dividida y propiedad limitada. Entramos en la especial institución de los censos. No hemos de detenernos mucho en su estudio. Aunque jurídicamente me- rezcan examen más completo, ni lo consienten los límites de esta obra, ni la escasa importancia práctica actual del derecho que nos ocupa. La sociedad legal de gananciales, la compra, el arren- damiento, el mutuo, la hipoteca, el mandato, etc., son materias de interés práctico constante; los censos son más bien una ins- titución del pasado, y hoy se constituyen con escasa frecuencia. Por su propia naturaleza de gravámenes reales duraderos, se inscriben casi siempre en el Registro de la propiedad. Es exagerado el número de fincas que aparecen aun gravadas con censos antiguos, sobre todo consignativos y reservativos, en su mayoría ya olvidados, muertos ó incluidos en la desamortiza- ción. Es en cambio limitadísimo el número de censos propia- mente tales que en los tiempos modernos se constituyen si aten- demos á la estadística de los Registros de la propiedad. CÓDIGO CIVIL La palabra censo se considera vulgarmente como equivalente á carga ó gravamen, y á carga molesta y duradera, poco men,Hs que eterna. Esta idea está tomada fielmente de una realidad que por fortuna pasó. Perpetuos e irredimibles ciertos censos, €1 duefio de la tinca ó de los bienes afectos á ellos, pagaba contí- nuarnente una pensión, y esa pensión, esa carga, ese gravamen, seguía constantemente á los bienes y subsistía ó debla subsist i r á través de los siglos y de las sucesivas generaciones. Hoy no es asi. La posesión, el trabajo, el ejercicio del dere- cho, aquí como en todo, llega á apoderarse del derecho muerto, del derecho en esencia, pero sin ejercicio. Los censos no son ya nunca perpetuos e irredimibles, siguen siendo siempre, sin em- lsrgo, una carga de la propiedad, y la carga sigue consistiendo esencialmente en el pago de una pensión, ó lo que es lo mismo, en una participación en los frutos de la cosa ó de la finca á que el censo afecta. Hay siempre, pues, una finca gravada y dos personas, el que paga la pensión corno poseedor del inmueble, que se llama cen- satario ó censuario, y el que tiene derecho á exigirla, que se llama censualista. La cosa ó es desde luego propia del censata- rio (censo consignativo), ó es adquirida por él con más ó menos limitaciones, como procedente de un modo directo e inmediato del censualista (censos entitóutico y reservativo). Hay siempre tambión un capital, tipo ó base para graduar la pensión. Cuando la cosa era del censualista, su valor en el día de la entrega trasmisión, representa el capital del censo; por eso ha de ser va- luada 6 tasada, respondiendo así el concepto del derecho que nos ocupa, á la etimología del nombre con que se le designa (censere,. valuar, tasar). Cuando la cosa era ya propia del censatario (cen- so consignativo), el capital está representado por la cantidad que le entrega el censualista, ó fija como base el constituyente, car- gándola, digámoslo así, sobre la misma cosa. En el censo reser- vativo y en el consignativo no hay de ordinario más limitacio- nes que el pago de la pensión por el censatario hasta el día de la devolución del capital que recibió en dinero ó en fincas. En el. LIB. IV-TÍT. VII  7 censo enfitéutico, el censualista, al dar el inmueble, no se des- prende en absoluto de su dominio, conserva lo que se llama do- minio directo, y de aquí las mayores limitaciones impuestas al censatario, y los mayores derechos del censualista, que no con- sisten sólo en el cobro de la pensión, sino también en la facultad de intervenir en los actos de disposición de la cosa, en la de ser preferido en igualdad de condiciones á cualquier comprador, y en la de recobrar lo que entregó cuando dejan de cumplirse por el censatario las obligaciones que se le imponen. Como en todo caso la cosa queda afecta ó sujeta de un modo directo é inmediato al pago de la pensión, el censo, en sus di- versas especies, se nos presenta ante todo como un gravamen de naturaleza real con relación á la cosa que afecta, y por tanto, como un derecho también real con relación á la persona á quien se debe, á la persona que lleva participación en los frutos ó pro- ductos de algo que, 6 no le pertenece, ó sólo le pertenece de un modo limitado, oscuro, impropio, mas formulario que real. A la misma conclusión se llega, ya entendamos los derechos reales en el sentido que les dimos en las ideas generales expues- tas en el tomo 4.° de esta obra, ya los consideremos como limi- taciones del dominio. Sin embargo, autores respetabilísimos no admiten esta solución. Los censos reservativo y consignativo son para ellos derechos reales, limitaciones del dominio; el censo enfitéutico no: es algo más que eso, es una forma de propiedad dividida. Dando á la propiedad la importancia que en realidad tiene, no la incluyen estos autores entre los derechos reales; es un árbol gigantesco que en todas las esferas del derecho ejerce pro- funda influencia, y cuyas ramas y raíces se extienden por todas partes. Según la teoría á que aludimos, cuando una sola cosa perte- nece á dos 6 más personas, de tal modo, que todas ellas tienen en absoluto todos los derechos que integran el dominio, el de- recho de disponer, el de gozar, y el de excluir 6 reivindicar, hay copropiedad 6 condominio. Cuando dos 6 más personas son dueños 8  CÓDIGO CIVIL de una sola cosa, y á todos correslonden esos mismos derechos de disponer, gozar y excluir, pero para distinto fin, como si uno dispone, goza y reivindica el arbolado, y otro goza, reivin- dica y dispone de los productos de la tierra, hay proj . ,ied,z1 dini dida. Por último, cuando una persona temporalmente al- guno de los derechos que son necesarios para el desarrollo y mantenimiento de la relaciOn jurídica que se nombra dominio, y otra persona distinta tiene los demás derechos, ó al menos el de reivindicar, y esencialmente le corresponden todos, porque todos han de volver á reunirse en 61, hay propiedad z irfiitta 6 gravada, y esas limitaciones ó gravámenes constituyen los de- Comprendemos esta teoría, pero comprendemos aun mejor que 1:1 mayoría de los Códigos no separen la propiedad dividida de la propielad limitada. No vemos la utilidad de la distinción entre una y otra clase de propiedad, y encontramos que toda i‘ ropiedad dividida, 6 es un verdadero condominio, ó lleva con- :-igo una limitación, y equivale, por tanto, en último término, á una forma de la propiedad limitada. Aun aceptando en todo la expuesta, no creemos justificado el que sólo las limita- ei enes de la propiedad hayan de nombrarse derechos reales. Estudiada la citada teoría, pueden reducirse á tres los fun- damentos de la opinión que se sostiene: 1.°, que la propiedad di- vidida afecta un carácter de perpetuidad ó permanencia, mien- tras que la limitación del ejercicio de los derechos del dueño en la propiedad limitada, no puede menos de ser temporal; 2.°, que en la propiedad dividida todos los derechos que integran el do- minio, corresponden á dos ó más personas, pero para distinto fin, y en la propiedad limitada, todos esos derechos correspon- den á una sola persona, y sólo resultan mermados á favor de otras en cuanto á su ejercicio; 3. 0 , como consecuencia de lo an- terior, puesto que en la propiedad dividida los derechos todos radican, aunque para distinto fin, en diferentes personas, en cualesquiera de éstas pueden reunirse 6 irse aglomerando esos distintos fines, y refundirse é consolidarse el dominio pleno, LIB. IV- TÍT. VII  9 mientras que en la propiedad limitada, como el dueño es uno (6 varios proindiviso, que es lo mismo), y á él corresponden esen- cialmente todos los derechos, á él forzosamente debe volver el ejercicio de aquéllos de que temporalmente estuviese privado. 1.° El primer fundamento de esta opinión, relativo á la du- ración del derecho, nos parece por si sólo bastante deleznable. ¿Cómo establecer una diferencia esencial entre dos distintas for- mas de propiedad solamente por su mayor ó menor duración? ¿qué es lo perpetuo? ¿qué es lo temporal? ¿hay por ventura algo perpetuo? ¿cuál es la línea divisoria entre lo uno y lo otro? El tiempo, la duración, es una idea relativa; si hay algo que dure eternamente, caso dudoso, si no imposible, ha de ser pasando por transformaciones sucesivas. Ei objeto en que radica el de- recho de un modo más 6 menos inseparable, no dura siempre; meños aun durará el derecho mismo. La perpetuidad no puede indicar más que una duración más larga que otra que no lo sea tanto. Si porque un derecho dure cien años se le ha de conside- rar esencialmente distinto de otro que dure cincuenta, por la misma poderosa razón, el que dure cincuenta será esencialmente distinto del que dure veinticinco, y éste del que se realice por diez años, y así sucesivamente. Se convierte en esencial lo que es sólo un accidente. No basta convertir lo que se llama perpetuo en ilimitado, y decir que en un caso se sabe lo que ese derecho dura y en otro no. El tiempo no puede servir nunca de elemento esencial dife- renciarte. Por una parte, lo ilimitado puede durar menos que lo limitado, mediante la redención ú otras causas; por otra, la voluntad humana es la que ha de marcar la duración, y lo mismo puede fijar para el usufructo, por ejemplo, una vida que cuatro años, para la enfiteusis hasta que el censo se redima, ó cien años, ó tres generaciones; para el censo reservativo un plazo in- definido, ó uno determinado de antemano. Los censos temporales, se dice, no pueden ser formas de propiedad dividida, porque necesariamente llega un día en que desaparece uno de los propietarios. De aquí la diferencia esen- 1(i  CÓDIGO CIVIL cial entre los perpetuos y el usufructo ó el arrendamiento. La duración, como hemos dicho, no puede constituir elemento esen- cial alguno. Necesariamente llega un dia en que desaparece uno de los propietarios cuando los censos son temporales; necesaria- mente también ha de llegar ese día cuando los censos se dicen perpetuos. Por otra } arte, los censos reservativo y consignativo, ¿no tienen siempre los mismos caracteres de perpetuidad que los entiteútic,-,.s` . ) Las servidumbres reales, ¿no presentan esa misma indetini la duración? No seria, pues, nunca ese carácter sufi- ciente ineti ve fliferencial. •).(' La distinción entre el derecho y el ejercicio del derecho es en este punto tan sutil, que recuerda la que hasta la vigencia del (''.diga civil ha venido admitiéndose entre el derecho de usu- fruetc. n y el derecho á percibir les frutos en el usufructo. Admi- timos la distinción entre el derecho y su ejercicio al tratar de la capacidad de las personas, y al tratar de la posesión. Concebi- mos un derecho propio de todo hombre por el mero hecho de su existencia, y concebimos que, por circunstancias especiales, el sf'tr que tiene ese derecho no pueda ejercitarle, por la menor elad, la locura, etc., lo cual representa el derecho sin su ejerci- cio. Y concebimos que quien no es dueño de alguna cosa ó de- reel o aparente serlo, ejercitando el derecho sin tenerlo en su esencia. No vemos la razón de ser de la distinción cuando se trata de un usufructo ú otro derecho real legítimamente consti- tuido y ejercido con plena capacidad de obrar, en nombre pro- pio. Puede existir el ejercicio de un derecho por una persona en nombre de otra, como el mandatario por el mandante, el padre por el hijo, el tutor por el incapacitado; puede existir también en quien realmente crea tener el derecho que ejercite, ó preten- da tenerlo. Pero, ¿ocurre esto en los derechos reales en los tér- minos que quiere suponerse? El usufructuario, por ejemplo, obra en nombre propio, no obra en nombre de otro; tiene un derecho y porque lo tiene lo ejercita. En cambio el dueño pierde ese derecho, y no altera la LIB. IV- TÍT. VII  11 esencia de la cuestión el que la limitación del dominio de la cosa sea temporal, porque esto probará que el derecho vuelve al que lo tenía, pero no que nunca haya dejado de tenerlo. Mientras el usufructo exista, el derecho de disfrutar es del usufructuario, ¿qué le queda en él al propietario? ¿Cómo separar el derecho y su ejercicio? Es — se dice — que normalmente ha de volver al dueño. Bien; pero mientras no vuelva, no es suyo; volverá por- que así se convino, porque el usufructo se extingue, porque lo accesorio sigue á lo principal; mas si al propietario se le quita el derecho de disfrutar, y el que lo adquiere lo ejercita legítima- mente y en nombre propio, ni el derecho significa nada sin su ejercicio, ni el ejercicio se concibe sin el derecho. Y si no, veamos bien la cuestión. Todo derecho real ó perso- nal puede considerarse objeto de la relación jurída creada. El dominio lo mismo se concibe sobre una finca que sobre un dere- cho. El dueño del derecho tiene sobre él todas las facultades in- tegrantes del dominio. Puede disponer de él, puede disfrutarle, puede reivindicarle. Constituido el usufructo, que es aquí el de- recho, ( 7,1uién es su propietario? ¿Quién dispone, quién disfruta, quién reivindica? No hay que dudarlo, mientras existe el usu- fructo, no es el dueño de la finca gravada, sino el usufructuario, el que puede enajenar su derecho y el que puede gravarle; él es quien lo disfruta, y si no se arrebata la finca, sino que se le des- poja del disfrute, porque otro arranca, por ejemplo, los frutos, no es el dueño, sino también el usufructuario el que excluye y el que reivindica, no la finca, sino su usufructo. Pues si todos estos elementos del derecho de usufructo, no de su ejercicio, pertenecen al usufructuario, ¿qué le queda en él al propietario de la finca? Absolutamente nada mientras el usufructo exista. ¿Cómo, entonces puede sostenerse que el derecho queda en ese propietario y sólo se limita su ejercicio? Porque se establece una distinción que no existe realmente. Lo que se dice del usufructo se aplica á todo derecho real, y á algunos con mayor razón si cabe, porque, como veremos, ni aun es cierto que el ejercicio del derecho vuelva siempre al due- 12  cóDiGo CIVIL fío del inmueble. Bprrada la distinción desaparece este carácter diferencial; pero aun hemos de hacer ver que las formas que se citan de propiedad dividida. son realmente derechos reales, pro- piedad limitada. La principal fu-Ina de propiedad dividida es la enfiteusis, y Ésta, con los fend-s instituciones análogas, constituyeron los primeros pasos dados para que la propiedad se distribuyese y iegase  porler de todos, y para que grandes tierras incultas entraen en cultivo. El Estado y los 'l\t,inicipios en unas épocas, / 1 ulero (')  1 - -d-sia y los seilores en otras, no pueden atender á inmensos dominios, ni obtienen de ellos utilidad, ni quieren desprenderse de su derecho en absoluto. En la Edad Media el vasallo ac(Tta to lo lo que el sefior inventa para retener su sello- río territorial, y se aplican á las concesiones de tierras los prin- ipios de la enfiteusis romana con la pensión, el laudemio, el ( . -mliso. el tanteo y el retracto. El señor conserva la libre dispo• sición de su derecho, disfruta de sus fincas por medio de la pen- sión y demás trabas, y excluye en ellas el derecho de cualquiera otra persona; el enfitenta trabaja y paga aprovechando los pro- duetus, y reconociendo sobre sus tierras un dominio superior. El r b del cultivador es tanto más precario cuanto más anti- guo. Las necesidades de la época tienen que imponerle ese sello, P orque el señor que era duefio de las vidas de sus vasallos, con mayor razón había de serlo de sus haciendas y de los bienes que de (l procedían. Cuanto más avanzan los tiempos más se mitiga el rigor pri• mitivo; la propiedad tiende á emanciparse; el llamado dominio útil adquiere cada vez más preponderancia, preponderancia que va perdiendo al mismo compás el dominio directo. El censo re- hervativo, el usufructo y el arrendamiento son ya cada vez más frecuentes, y el censo enfitéutico más raro; la redención im- puesta como necesaria, las exigencias cada vez mayores de los cultivadores de la tierra, el mismo transcurso del tiempo, bo- rrando y oscureciendo las relaciones jurídicas, contribuyen al mismo fin. ¿Qué queda hoy? Oigamos á Lehr: «El señor directo, LIB. IV-TÍT. VII  13 dice, guarda, si podemos expresarnos así, las insignias de la propiedad por excelencia; el propietario directo reina, pero no gobierna.» Pregunta Ahrens, extrañándose de que el dominio útil vaya convirtiéndose en todas partes en un dominio pleno y completo, «¿qué peregrina justicia histórica y qué política han conducido en los últimos tiempos á consolidar la propiedad en manos de aquellos que poseen esos derechos en cosa ajena, cuando, sin embargo, no había falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas por la otra parte?» Esta pregunta, último son de pro- testa contra el desenvolvimiento histórico de los hechos que va quitando cada vez más importancia á la llamada propiedad divi- dida, no necesitaba para nuestro objeto contestación; pero no po- demos resistir el deseo de copiar las siguientes hermosas fra- ses de Laboulaye, que ponen de relieve cuál ha sido la razón de ese hecho, cuál la peregrina justicia histórica que ha acabado por colocar los derechos del trabajador sobre los de los antiguos señores. «Al lado del derecho místico de la propiedad hay un hecho importante que conclu 3 e á la larga por sobreponerse al derecho, y ese hecho es la posesión, es el cultivo. Nace un derecho, el de- recho del trabajo, origen de la misma propiedad, y como llega un momento en que estos intereses se han desenvuelto sobre el suelo de un modo tan poderoso, que seria una gran injusticia despojar de él al poseedor en provecho del propietario, la ley entonces defiende los intereses de aquél, la propiedad se divide, el suelo se deja al uno, mientras que el pago de una renta ó canon conserva ó mantiene el derecho paralizado del propieta- rio. Pero aun este canon se hace más insoportable á medida que el derecho del último se va borrando con el transcurso de los años, y ya no es más que una carga real que grava la propiedad nueva, que al fin y al cabo se rescata ó se extingue; el feudo re- emplaza al beneficio, el censo al precario; la propiedad sustituye al feudo y al censo; es esta una de esas evoluciones periódicas que se reproducen en todos los pueblos antiguos, lo mismo que 14  cómo() CIVIL en las naciones de la Edad Media. La concesión, el canon, la propiedad, son las tres grandes fases que las clases pobres ó siervas han recorrido sucesivamente para llegar á la libertad, y de la libertad al poder.» Pero aun examinada la enfiteusis en toda su pureza, ¿quién duda que es una limitación de la propiedad? El derecho del cen- sualista, se dice, constituye el dominio directo ó poder de dis- posición; disposición, ¿del qué?, ¿ . de la finca?, nunca; sólo de su derecho. El censatario tiene el dominio útil ó poder de aprove- chamiento, se dice; pero, ¿acaso no dispone, aunque con ciertas limitaciones, de la finca? «Ninguno de estos dos derechos, dice Lehr, de estos dos pedazos de derecho, responde á la idea del más absoluto y exclusivo de todos los derechos, del derecho de propiedad,.., .: . :No hay tales dcminios, como afirma también Sán- cliez 1 - 1 , :unan: el dominio no es más que uno con todos los dere- chos que le integran; cuando falta alguno de ellos, la descompo- sición del dominio ha dado lugar á dos derechos distintos, más menos parecidos á los de nuda propiedad y usufructo, no á dos dominios diferentes, y sólo por la reunión ó consolidación de ambos, vuelve á renacer el dominio verdadero. Un pedazo de propiedad no es la propiedad, como un pedazo de un hombre no es un hombre.» El propietario que reservándose ese llamado dominio directo, cede á otra persona el goce y disfrute exclusivo de sus fincas, limita indudablemente sus facultades, ya no dispone más que del derecho que se reserva, ni excluye más que respecto de ese mismo derecho, y el objeto en que radica, la finca, pertenece al enfiteuta, que es quien puede transmitirla por actos entre vivos mortis causa, quiera ó no quiera el otro que se llama dueño. Por otra parte, el enfiteuta se halla limitado de tal modo en sus facultades que apenas puede realizar libremente acto alguno, todo son trabas. Si, pues la propiedad se halla quizás más limi- tada en ésta que en ninguna otra institución, poco importa, en último término, que digamos que esa propiedad se halla dividi- da, porque hay que aseg arar que también está limitada, y si es- LIB. IV--TÍT. VII  15 tas limitaciones constituyen los derechos reales: derecho real es la enfiteusis. En el derecho de superficie, en el que es de uno el suelo y de otro el edificio en él construido, habrá una propiedad dividida, pero también hay dos derechos, limitados el uno por el otro, ó una propiedad limitada. Lo mismo ocurre en cualquier otra forma de propiedad dividida que no sea un verdadero condomi- nio; siempre hay limitación reciproca, y si las limitaciones son los derechos reales, la propiedad dividida representa solamente una forma de la propiedad limitada y constituye también un derecho real. 3.° El tercer argumento no tiene fuerza en contrario de lo dicho. Que en los derechos reales hay uno que es el duelo, en quien virtualmente radican todos los derechos, de tal modo, que á él han de volver á parar, ó que en él han de volver á reunirse, mientras que en la propiedad dividida hay, digámoslo así, dos duelos, por lo que en los dos se puede refundir ó consolidar el dominio pleno. Este carácter no es tan absoluto como parece. Por una parte, tendríamos solamente que en algunas formas de propiedad limitada, como la enfiteusis, cada una de las personas en quienes radicaban derechos dominicales, podía absorberlos todos, lo cual es lo mismo, y es, sin embargo, diferente. Por otro lado, pueden observarse casos que no entran en la esfera de la propiedad dividida, que son formas de propiedad limitada, aun según la opinión contraria, y que, no obstante, muestran ese mismo carácter, esa misma posibilidad, pueden llegar al mismo resultado. En este caso se encuentra el derecho de re- traer, que es una limitación al derecho de disponer que tiene el adquirente: todos los derechos dominicales no están reunidos, pero pueden reunirse lo mismo en el comprador por el trans- curso del tiempo si no se ejercita el retracto, que en el vendedor mediante la redención. Lo mismo ocurre con la posesión: el po- seedor no es el duelo en quien virtualmente residen todos los derechos que han de volver á él, y, sin embargo, todos esos de- rechos pueden reunirse en ese poseedor por virtud de la pres- lfi  CÓDIGO CIVIL cripción. Lo mismo sucede en virtud del comiso ó la redención en los censos consignativo y reservativo. E idéntica cosa tiene lugar en la prenda y en la hipoteca: el deudor sólo tiene limi- tado el ejercicio de algunos derechos que en él deben volver á reunirse, ;cuántas veces, sin embargo, se reunen por el simple hecho de no cumplirse la ob l igación, no en el dueño, sino en el acreedor. N,-.) es ese, por consiguiente, un elemento tan esencial que deba hacernos cambiar de opinión. ¿:- n -in los censos convenientes? ¿Favorecen ó perjudican á la propie .\--;odie duda de su justicia, en cuanto son, como dice Sánchez Relean , una manifestación del poder dominical. En ealu:io, no todos los autores los consideran convenientes ni en erien jurídico ni en el económico. No en el primero, porque representan un gravamen, una traba para la propiedad. No en el segundo, porque se entiende que empeoran el cultivo, incitan al abuso k-.1-1 la producción para obtener más pingiies rendimien- tos, matan los estimulos de cuidado y vigilancia de la propie- dad en el censualista y en el censuario, y dividen á los hombres en trabajadores y ociosos. No participamos por completo de esta opinión. En el orden jurídico es evidente que, representando los cen- sos un gravamen, son una traba ó una limitación de la propie- dad, y tienen todos los inconvenientes de la propiedad gravada. Pero nos parece que la cuesitón no estriba en eso, y que la com. paración no debe establecerse con la propiedad libre, sino con otros gravámenes para poder deducir si el censo es b no peor que los demás. En este terreno debe anatematizarse con razón l a perpetuidad é irrelmibilidad de los censos, el laudemio, el retracto, y aun el comiso cuando su ejercicio pueda depender en absoluto de la voluntad del censualista, caracteres todos propios del censo enfitéutico en toda su pureza; pero fuera de esto, tie- nen los censos sobre otros gravámenes, la ventaja de la mod LIB. IV-TÍT. VII  17 cidad de la pensión que permite cumplir fácilmente la carga, y el poder hoy en cualquier tiempo redimirla, sin apremios ni moles- tas vejaciones. Aun el comiso, reducido á sus justos límites, no es peor que el desahucio. Sobre todo, el censo consignativo, es tan ventajoso para el propietario, que precisamente por ello ra- ras veces se constituye en nuestra época, pues no conviene en modo alguno á los usureros, que prefieren réditos mayores aun- que de menos duración, y la facultad de cobrar pronto el capi• tal instando la venta judicial de los bienes. En el orden económico, es cierto que el censualista es un ser ocioso que cobra y no trabaja, si solo se atiende á la relación establecida por el censo, y que desde que cede á otro los bienes, pierde casi en absoluto el estímulo que el verdadero propietario tiene para cuidar y vigilar sus bienes. Pero esto último, que desde luego no es aplicable al censo consignativo, prueba que hasta en el censo enfitéutico, el censualista ; al buscar un ter cero para que cultive sus fincas, entiende que deja de ser el ver da lero propietario de ellas. Con los censos y sin ellos, siempre existirán esos seres ociosos, verdaderos parásitos sociales, que viven sólo á costa del trabajo de los demás. Los otros inconvenientes que se alegan no los encontramos ciertos. Los censos precisamente se constituyen, aun hoy, para cultivar lo incultc, ó para mejorar el cultivo ó trasformarle de un modo más útil, y se constituyen por quien no puede realizar esos hechos y en favor de quien se halla en mejores condiciones para llevarlos á cabo. El censatario, ó es ya duefio, 6 entiende que adquiere el verdadero dominio de la cosa, y la mira y la cuida como suya sin abusar de su producción, porque no es un mero arrendatario que deba devolver en breve plazo los bienes, sino que ha de tenerlos por mucho tiempo, confiando en que será para siempre, y estimulándole todo lo posible para convertir en un hecho consumado su propiedad al llegar el día anhelado de la redención. Como dice Deslandes, es buena toda institución que ofrece seguridad en la posesión al que cultiva la tierra. Los censos favorecen tambien la distribución de la propio- TO â 1() XI  2 18  oóptao oral. dad, evitando la acumulación en pocao manos y los inconvenien- tes de los latifundios. cNo se oculta al ánimo imparcial, decía el preámbulo del decreto de 20 de Febrero de 1874, que si el influjo de las ideas, el poder de los hechos y la acción dal tiempo, han alterado el modo de ser de la propiedad en aquella forma consti- tuida y tienden á organizarla sobre el principio personal é indi- vidualista, el régimen foral produjo grandes beneficios, y fué tan previsor, que por él se han visto muchas provincias espa- ñolas libres del mal de los latifundios, y, por consiguiente, del socialismo campesino, que en otras partes se levanta injusto y realiza criminales devastaciones, ó amenaza con destruir airado los derechos más claros y los más respetables y legítimos inte- reses. H.—Breve reseña histórica de los censos. La historia de los censos ocupa un lugar importantísimo en la historia de la propiedad, con ]a que se halla mezclada y con- fundida. De la propiedad nació e] censo, y el censo llegó á con- vertir la posesión en nueva propiedad, y tiende constantemente á realizar el mismo fin, confirmando la regla de que uno de los fundamentos esenciales del derecho de propiedad as el trabajo, la íntima relación que por él se establece entre la cosa y el su- jeto, entre la tierra y su cultivador. Al expresarnos asi, prescindimos del censo consignativo. Esta forma es muy posterior á las demás, y aunque también realizó misión importante, su creación no fué ya tan natural y espontánea, fué más bien un artificio humano inventado para burlar preceptos legales, un remedo del censo adoptado para lu- crar, un modo de colocar capitales haciéndoles producir más menos renta ó interés, Los censos enfitéutico y reservativo, por el contrario, obede- cieron á una necesidad, y operaron en la propiedad una gran transformación. El arrendamiento en unas épocas de la historia y el precario en otras, se convierte en la enfiteusis; la enfiteu- LIB. IV TÍT. VII  19 sis va á parar á la propiedad gravada sólo con una pensión; la propiedad gravada se redime y se transforma en libre, ten- diendo siempre, como hemos dicho, á afirmar y consolidar el de- recho del poseedor, y á borrar el derecho del propietario antiguo, del propietario que no posee. Es la ausencia 6 presencia del due- 'U respecto á sus cosas, combinada con el tiempo; en suma los mismos elementos que imponen la prescripción de todos los derechos, y acaban por borrarlos, aunque medie cierto lazo en- tre el dueño y el poseedor, ó se reconozca en principio el ver- dadero carácter y facultades de cada interesado. Ya sabemos que en las primeras épocas de la historia de to- dos los pueblos, no existe la propiedad individual de la tierra, existe sólo la posesión por la tribu, y más tarde por las fami- lias, y el reconocimiento de un derecho superior que residía en la Divinidad, en el Emperador, en las Castas privilegiadas 6 en la Ciudad. En nombre de la Ciudad, ó en nombre del Empera- dor, debieron hacerse repartos de tierra con la obligación de pa- gar una renta ó una parte de los frutos, y donde ese reparto no lleva ya consigo el sello de perpetuidad relativa propio de los censos, significa un arrendamiento que, á la larga, en censo era natural que se convirtiese. Leemos en el Genesis, que José, hijo de Jacob, cedió á los egipcios, en nombre de Faraón, varias tierras, reservándose el derecho de percibir la quinta parte de sus frutos. Dícese que los espartanos entregaban á los ilotas el cultivo de sus propie* dadas mediante cierto canon, reservándose una especie de do- minio eminente 6 superior. En otros pueblos, tras guerras y conquistas de territorios, los vencedores cedían á los vencidos sus propias tierras, con la obligación de abonar una porción de sus utilidades. Así ocurría en la hospitalites del pueblo germano. Son éstas las manifestaciones originarias de los censos: entrega de posesión, abono de pensiones, reconocimiento del superior derecho del concedente. Pero si en la generalidad de los pueblos antiguos es difícil marcar con exactitud la extensión y el desarrollo de esos dere-. 20  córneo OlViti chos, en Roma puede seguirse paso á paso el nacimiento de la. institución. Lo mismo el suelo de Italia que el de las diversas provin eias del Imperio, se consideraban de dominio público, pertene- cian en principio al Estado, al pueblo romano, en cuyo nombre se hacían repartos á los vencidos del terreno conquistado, en- tregando á veces el sobrante á la ciudad. El. alter publicus fué- poco á poco transformándose en propiedad privada, mediante la ocupación más ó menos arbitraria de los patricios, la asignación ó adjudicación con ciertas condiciones, pero sin pagar renta, la venta de la posesión y el arrendamiento. Los Municipios acostumbraban á arrendar sus tierras, unas veces por cinco ellos, y otras por plazos mucho más largos ó á perpetuidad, pudiendo en este caso pasar á los herederos; el arrendatario pagaba una renta en pensión ó eapecies, que se nombraba slipendium ó vecligal. La razón de esta diferente du- ración se explica fácilmente: el terreno cultivado se tomaba á plazo corto, pues desde luego ofrecía inmediata utilidad; el te- rreno inculto requería una concesión larga, mayores ventajas para procurar su plantación ó cultivo, y asegurar el beneficio Bien pronto se observó que la condición de los diversos arrendatarios era muy distinta; la perpetuidad envolvía un de- recho mucho más fuerte, y al mismo tiempo una más pronun- ciada limitación. Discutióse si se trataba en tal caso de una venta ó de un simple arrendamiento, y por de pronto se distin- guieron los predios en vectigales y no vectigales, quedando aquella denominación para los arrendamientos perpetuos. Se concedió además al arrendatario una acción real para defender su derecho aun contra el mismo dueño. Dichos al rendatarios reconocían la propiedad en el Municipio; pero tenían un dere- cho transmisible á sus herederos ó á un legatario, derecho que perdían al dejar de abonar el vectigal. El ejemplo de las ciudades y Municipios fué seguido por los particulares, y después se extendió á los bienes de la Iglesia, á los del Fisco y á los del Emperador. LIB. IV-TÍT. VII  _21 El contrato especial que nos ocupa, , y el derecho que repre- sentaba, recibieron al fin un nombre tomado del griego, enfiteu- 4i8 (de en y phyteno, acción de plantar), y el Emperador Zenón, afirmó su naturaleza propia é independiente, distinta al arrenda- miento y á la venta, y dictó varas reglas para su constitución y efectos, reglas completadas por Justiniano. El enfiteuta no podía por sí sólo disponer de lo que no era suyo, pero no hubo dificultad en admitir que le correspondía ese derecho siempre que el duefio diese su consentimiento. De aquí nació la necesidad de obtener esa aprobación, dando para ello el oportuno aviso, y después, y como consecuencia, el derecho de prelación en el dueño, no sólo respecto á lo que entregó, sino también á sus mejoras, el abono de una cantidad, laudemio, como recompensa por su consentimiento, y aun la. presunción de con- sentir cuando no se oponía oportunamente á la enajenación. En cuanto al derecho de comiso, existía en su esencia desde el prin- cipio: era el mismo derecho de desahucio por no cumplir el arren- datario ó enfiteuta sus obligaciones. Tenemos, pues, completamente formada en Roma la institu- ción de la enfiteusis, y marcada esa descomposición de derechos que más tarde, en la Edad Media, recibió los nombres de domi- nio directo y útil. Por otra parte, no fué extrafia en Roma, desde el siglo iv de J. C., la transmisión del pleno dominio de una finca, mediante el pago de determinada pensión; acto que entraría la constitu- ción (lel censo reservativo. La enfiteusis no desaparece por completo después de la inva- sión de los pueblos bárbaros, pero pierde casi toda su importan- cia, y se combina en el transcurso del tiempo con otras institu- ciones 6 costumbres más 6 menos análogas. Cambiadas las circunstancias, asistimos desde el principio de la Edad Media á otra forma de aparición del censo, que, en el fondo, responde á la misma necesidad, cumple el mismo fin y reviste análogos caracteres. Adquiere preponderancia excesiva la Iglesia, obtiene cuan- 22  c6D/G0 CIVIL tiosas donaciones, nace uí1 precaxio especial distinto al romano. La Iglesia recibía de los fieles la propiedad de sus tierras, y después entregaba su uso y disfrute al donante durante su vida, readquiriéndolos 6 consolidando en sus manos el dominio pleno al ocurrir el fallecimiento. Aumentados sus bienes, los cedía después á otras personas en iguales condiciones, con la obliga- ción de pagar determinada y módica pensión. El ejemplo de la Iglesia fué a( guido por la nobleza y los grandes propietarios, y la institm i')17, pasó al derecho civil, siendo, como di e el Sr. Az- carate, temporal, por un plazo rijo, 6 revocable, vitalicia ó here- ditarill, por una 6 mas generaciones, etc. Del !lecho de ser las tierras desde luego propias del conce- dente, 6 pertenecer en principio á otra persona que los transfe- ría, para recibidas de nuevo é inmediatamente del señor, po- niéndose bajo su protección, y con ciertas condiciones, nació la distinción de tierras coheed idas ci censo, y tierras recomendadas. En aquéllas, el dueño era el señor, y el concesionario se decía que tenía sdo un derecho real; en las recomendadas, el dueño era el c,,ncesiorario, sin más limitaciones que el pago de la renta, ca- non ó pensión. Al lado de estas instituciones, nació el beneficio, y existía la propiedad servil. En los beneficios también podían concederse tierras, pero rara vez á cambio de renta, sino á condición de prestar servicios personales, principalmente ayuda en la guerra, imponiendo ciertos deberes incluidos en el nombre de fidelidad. La propiedad servil á su vez se concedía á los siervos, era de ca- rácter precario 6 revocable á voluntad, impokia la prestación de bervicios personales, y no estaba protegida por la ley, sino sólo por la costumbre amparada por el tribunal del señor. Les beneficios, como expresa el Sr. Azcárate, se transformaron en pudo:, mediante la perpetuidad debida al carácter heredi- tario que revistieron, y la propiedad censal tomó en parte ese mismo carácter, ya bajo el influjo de los feudos, ya, como es más lógico, por él infb.p natural del tiempo, que en ambas institn- , ciones fué afirmando el derecho del poseedor y tendiendo á su. LIB. IV-TÍT. VII  23 perpetuidad. Aun la propiedad servil no pudo librarse de esta ley. Y entonces, aparte el precario y el arrendamiento, y desde estos simples derechos al de propiedad, se observa como muy general la forma censal de la propiedad, ya temporal, ya vita- licia, ya hereditaria por más ó menos generaciones, ya en fin perpetua, y con más ó menos facultades en el señor. Llega á veces á consistir el derecho de éste sólo en el cobro de una pen- sión á perpetuidad, y se aceptan en otras ocasiones las reglas propias de la enfiteusis romana, nacidas, ya de la influencia del derecho de Roma, ya de la identidad de circunstancias, pues cedida la posesión de la tierra á perpetuidad, hubo de permitirse la enajenación con consentimiento del señor, y arrancar de aquí los derechos de prelación y de laudemio, como en Roma, dere- chos que también existían en los feudos, quizás por el influjo de la misma necesidad y del mismo derecho romano. En esta época, aparece ya la distinción entre el dominio di- recto y el dominio útil. Vemos, pues, brotar en la historia de un modo natural y es- pontáneo, lo mismo el censo enfitéutico que el reservativce Este nació directamente en virtud de las concesiones de los Empera- dores romanos, se practicó por los particulares, era la forma embebida en el caso de recomendarse el vasallo á su señor, dán- dole sus tierras, que luego recibía como merced á cambio del pago de un canon, y era también en ciertas ocasiones una trans- formación del censo enfitéutico 'impuesta por la preponderancia del derecho del poseedor. Los censos á perpetuidad eran naturalmente irredimibles, pero este carácter podía cambiarse bien por el hecho de admitir el señor la redención, bien por establecerse desde luego bajo esa base. Por regla general el censatario podía enajenar las fincas. Sin embargo, había concesiones con la cláusula de inalienabili- dad é indivisibilidad. En éstas, y por virtud tal vez de la misma prohibición, llegó á permitirse otro mal desde luego peor, el de poder acensuar de nuevo la propiedad ya acensuada, naciendo así las subenfiteusis y los subforos. 24  CÓDIGO CIVIL Los feudos r e enlazan después cada vez más á la enfiteusis, pretendiéndose establecer entre ambas instituciones relaciones creadas en la práctica sólo por las circunstancias, y estableci- das en teoría por el deseo de generalizar Y es que los mismos señores feudales eran los señores directos; la sociedad se cividia en clases; los vasallos ligados por el beneficio lo estaban tam- bién por la pensión; el derecho á la propiedad residía en las clases altas, y la pose,,ión y el disfrute en la clase humille, en los villanos, que para todo habían de contar con la voluntad del señor. Hasta aqui no vemos aparecer el censo consignativo. «Este aparece, como dice Corbella. (I), solamente en la Edad Media, cuando los Santos Padres, los Papas y los Concilios habían ful- minado sus anatemas contra la usura, y cuando las leyes de los Estados cristianos iban respondiendo á esos ecos de general reprobación de los contratos usurarios.» «La naturaleza del cen- so consignativo revela que su principal objeto fué transíormar el préstamo á interés, de contrato ilícito que era, en institución moral y permitida.» Se cree que este censo pasó de Alemania á Italia, á Sicilia y á Aragón, y después á Castilla, coincidiendo aquí su apari- ción con la expulsión de los judíos. A mediados del siglo xtv se encuentran ya disposiciones sobre este censo en Cataluña. Tal vez se introdujeron á imitación de los juros, por los que los Mo- narcas recibían capitales imponiéndolos sobre las alcalbalas, ter- cias y otras rentas de la Corona, y pagando cierto interés á per- petuidad. Sea como sea, los particulares practicaron ese medio de bur- lar las leyes que prohibían la usura, no dando á préstamo, pero si facilitando capitales cuya cesión era perpetua, imponiéndolos ..... n •••••••••i•.  (1) Historia jurídica de las diferentes especies de censos.— Memoria, 1892. LIB. IV-TÍT. VIl  ' 25 sobre fincas, y exigiendo por ellos una pensión á veces excesiva, amén de reservarse otros derechos tales como el comiso, pues á este censo indudablemente se refiere la ley 68 de Toro: «Si al- guno pusiere sobre su heredad algún censo con condición que si no pagare á ciertos plazos, que caiga la heredad en comiso, que se guarde el contrato y se juzgue por él, puesto que la pena sea grande y más de la mitad.> No nos incumbe ocuparnos en este lugar de las vicisitudes de este censo y de las limitaciones de que fué objeto, en general, é con relación á nuestra patria. En los comentarios de los artícu- los 1657 , a1 1660 tendremos ocasión de examinar esta materia. Los censos enfitéutico y reservativo constituyeron largo tiempo una de las más numerosas y características formas de la propiedad en aquella época. Vino más tarde la preponderan- cia de la Monarquía y su aspiración á convertir toda la propie- dad en un inmenso feudo. Después, la lenta conversión de la propiedad censual en propiedad libre, el amparo cada vez mayor á los derechos del poseedor y el cercenamiento de las facultades de los dueños ó señores. Y por último, la explosión de las ideas de libertad é individualidad por medio de la revolución france- sa, el odio al feudalismo y la prevención contra la enfiteusis y todas las instituciones censales. Producto de estas nuevas ideas fueron la destrucción del feudalismo, la desvinculación y la desamortización, tanto civil como eclesiástica. En cuanto á los censos, la tendencia fué hacer desaparecer la distinción entre los dominios directo y útil, pro- teger y extender los derechos del poseedor y declarar todos los censos redimibles. La enfiteusis llegó á suprimirse en varios códigos. Pero des- pués, iniciada una nueva y contraria reacción, se ha compren- dido que no había razón para confundir los censos con los feu- dos, que aunque en especiales circunstancias históricas hayan 26  CÓDIGO CIVIL podido relacionarse, y presentarse ambas instituciones unidas, son realmente distintas, y que, aun la enfiteusis puede producir en el porvenir, bien reglamentada y siempre redimible, benefi- ciosos resultados. Corlalla, haciendo el resumen de las legislaciones modernas en estas materias dice: <Resumiendo: está admitido el censo enfitéutico, en los términos que dejamos expuestos, en las legis- laciones de Prusia, Francia, Bélgica, Austria, Luisiana, Rusia, Provincias Bálticas, Holanda, Italia, Bajo Canadá, Portugal, Méjico, Egipto, Zurich, España é Inglaterra, con la circuns- tancia de que en el Bajo Canadá la enfiteusis es forzosamente Temporal., censo enfitéutico es forzosamente redimible en Francia, Bélgica, Luisiana, Italia, Méjico, Egipto, Zurich y España, y rerlirnilde en Holanda.› «'\Zo está admitida la enfiteusis en Vaud, Chile, República Argentina Uruguay, y tan sólo se halla expresamente pro- hilida en Guatemala.» Admite también dicho censo el Código de Venezuela que co- pia al italiano. Nosotros creemos que los Códigos de Francia y Bélgica no ad- miten la enfiteusis, y que las palabras del art. 530 de aquel en que se funda la creencia de estar permitido, sólo pueden aludir al censo reservativo. Es de advertir también que en algunos de los otros Códigos que se citan, la enfiteusis está tan limitada que puede estimarse convertida en censo reservativo. Este último censo no se admite en Guatemala, se prohibe para lo sucesivo en Portugal, y se considera como venta á plazo en Méjico, El censo consignativo, cada vez más en decadencia, subsiste en los Códigos de Francia, Bélgica, Vaud, Luisiana, Holanda, • Chile, Portugal, Méjico, Uruguay, Egipto, Zurich, Italia, Ve- nezuela y España. Se prohibe en el Código de Guatemala. LIB. IV TÍT. VII-QAP. I CAPITULO PRIMERO Disposiciones generales. Separándose nuestro Código del proyecto de 1851, admite, todos los censos conocidos, y dedica á su examen los artícu- los 1604 al 1664. Duélense varios autores de que ni aun el censo enfitéutico haya sido proscrito siguiendo el ejemplo de varios Códigos ex- tranjeros. Nuestro Código respeta, como debe, la voluntad indi- vidual en la contratación, y no ha creído justo poner trabas á esa libertad sólo por odio á instituciones que pasaron. Encuen- tra . los censos en la vida real y los reglamenta, tendiendo sólo á restringirlos en cuanto merecían restricción, y á sustituir una doctrina racional, clara y completa, á la amalgama oscura, es- casa y contradictoria de disposiciones legales que antes existía. Si el censo enfitéutico ha de desaparecer con el tiempo, como varias especies de animales raros de que cada vez van quedando más escasas muestras, el Código no ha de prestarles la vida que les falta. Es inocente creer que van á aumentar los censos por- que se permita su constitución en el porvenir: lo único que ocu- rrirá es que los que aun se constituyan estarán sujetos á más racionales reglas. Hacemos estas indicaciones atendiendo principalmente al censo enfitéutico, que es el que puede motivar la cuestión. Res- pecto á los demás, ya hemos dicho que los consideramos venta- josos y convenientes. Ahora bien: aunque justifiquemos la conducta del Código, no por eso pretendemos que sea la mejor. Como respeto á la libre iniciativa individual, hubiera babtado legislar sólo sobre los censos reservativo y consignativo, sin, proscribir el enfitéutico,. y permitir que en el primero se aumentasen todos los pactos y' 28  CÓDIGO CIVIL condiciones lícitas posibles, incluso el comiso, el laudemio y el retracto.  • Otra cuestión suscita el lugar en (p•te el Cóligo se ocupa de 108 censos. .Aparecen éstos cerno un contrato y no ie incluyen entre las limitaciones ó mo•li:leaciones ' je la propie la 1 en su li- bro 8 p onlo, y que al tiro el censo es siempre un deredío real, y el contrato sólo es una de las varias formas en que pile 1e cons- tituirse, opinan algunos que su lugar más adecuado sería dicho libro segundo. Sólo con llevar á éste ó al primero todas las ma- terias que están á su jnicio impropiamente eu el cuarto, como lo relativo á Éste v á otros derechos reales y al régimen econó- mico legal en los bienes del matrimonio, desaparecería la des- proporción que existe entre el número de artículos de cala li- bro. Pero al fin, esta es sólo una cuestión de forma ó método, y no l ih y que olvidar, en lo que al censo se refiere, que en la rea- lidad el contrato es casi la única forma de su constitución, pues por testamento, donación ó prescripción, se constituyen más en la teoría que en la práctica. El censo, como todo derecho, afirma la sentencia del Tri- bunal Supremo de 30 de Marzo de 1906, puede constituirse por prescripción. Pasemos al estudio de los censos con arreglo al Código civil. ARTICULO 1604 Se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon ó rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, 6 del dominio pleno ó menos pleno que se transmite de los mismos bienes. ARTtOULO 1605 Es enfitéutico el censo cuando una persona cede á otra el dominio útil de una finca, reservándose el di- recto y el derecho á percibir del enfiteuta una pen- sión anual en reconocimiento de este mismo dominio. LIB. IV-'TfT. VII-CAP. I---ARTE. 1604 Á 1607  21 ARTÍCULO 1606 Es consignativo el censo, cuando el censatario impo- ne sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon 6 pensión que se obliga á pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero. ARTICULO 1607 Es reservativo el censo, cuando una persona cede á. otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho á percibir sobre el mismo inmueble una pen sión anual que deba pagar el censatario. Empieza el Código por dar una idea de los censos en gene- ral, y de cada una de sus principales especies. No pretende definir con perfección el derecho, sino expresar claramente cuando existe y sus caracteres esenciales y diferen- ciales. El Código acepta los conceptos conocidos de cada especie de censo. No empieza afirmando que sean derechos reales, porque los incluye en la materia de contratos, pero desde luego los ad- mite y considera como tales derechos, y así lo comprueba termi- nantemente el art. 1623 y aun el 1604. Nuestras leyes antiguas sólo definían, y no de un modo com- pleto, el censo enfitéutico. A los demás se les nombraba como cosa conocida. La ley 28, tít. 8.°, Partida 5. a , decía: Contractus emphyteuticus, en latín, tanto quiere dezir en romance como pleyto ó postura que es fecho sobre cosa rayz, que es dada á censo, se- ñalado, para en toda su vida de aquel que la recibe, ó de sus he- rederos, ó segun se auiene, por cada año.» «Emphyleosis, quiere tanto dezir como enajenamiento, que se faze en manera de vendida.» (Ley 1. a , tít. 14, Partida 1.a) «Emph,y1eosis es manera de enajenamiento, é es de tal natura que, derechamente, non puede ser llamada vendida nin arrea- 30  cárnoo ama. damiento, como qnier que tiene natura en si de ambas á dos, é há lagar esta enajenación en las cosas que son dichas rayces, 4 non en las muebles, é fazése con voluntad del señor de la cosa, é del que la rescibe, en esta manera, que el rescebidor ha de dar luego de mano al otro dineros 6 alguna cosa cierta, segund se anonieren, que es corno manera de prezio, é que ha de fincar por suyo quitamente, A H sf fiar de la cosa (-lene la entregar con tal cr)ndicion, que le de cala afín dineros ó otra cosa cierta en que se auineren. E pile le fazarse tal enajenamiento como este, para siempre A para cierto tiempo, é deuese fazer por carta de escrinano público ó del sefior que lo da, A despues tiesto, non se puede desatar, pagando cada el que tiene la cosa aquello á que se ( i ti'igó.» (Ley 3. 1 , tít. 14, Partida 1.a) La 11-,y 6:4, tít. l  Partida 3. a , comprende un modelo de es- cri t l;rn do +ación de finca á censo. Des;abi'a4 de lo expuesto en las ideas generales con relación al caneepto del censo y de sus diversas especies, poco debemos afíadir en este lugar. La pensión por tiempo indefinido es de esencia en el censo. Es, desde luego, la remuneración 6 el equivalente de algo que ha recibido el que la abona del que tiene derecho á cobrarla, y ese algo consiste en la entrega de un capital, sea en dinero 6 en fincas. Las mismas fincas entregadas, ú otras propias antes del pagador de la pensión, aseguran el cobro ele ésta y la efectivi- dad del capital. Y aquí tenemos la noción completa del censo, que en esencia es sólo uno. A lo iná-4 lieran distinguirse dos especies de censo b dos tipos principales, como lo hace J. Gil en su obra de indicaciones sobre los censos publicada en 1880. «Los censos sobre bienes, dice, pueden reducirse á dos tipos principales, según el hecho en virtud del cual se forman, que aparece con esta distinción: >a) Recibiendo el censuario una cosa raíz del censualista, bajo la obligación del pago de una renta, y añadiendo ó no aña- diendo á esta obligación otros gravámenes. sh) .Asignando el censuario una cosa raiz suya para pago LIB. IV-TÍT. VII-OAP. I--ARTE. 1804 Á. 1607  31 de una renta que se impone por dinero ó por un acto de libe- ralidad. »Tenemos por lo mismo, añade: »a) Pensiones que se perciben por la dación de una cosa raíz al que por esto se convierte en censuario. »b) Pensiones que se perciben porque el censuario ha gra- vado cosa propia, por haber recibido un capital por ello ó en virtud de un acto de liberalidad. »Al primero de los tipos corresponden: el censo enfitéutico, el censo por derecho de superficie y el censo reservativo. Al segundo corresponden los censos llamados consignativos.» En realidad, como hemos dicho, el censo es en su esencia uno solo, y su concepto resulta claro en el art. 1604, que abraza los tres caracteres principales que le distinguen: entrega de ca- pital, pago indefinido ó por tiempo ilimitado de una pensión y afección real de un inmueble. Aplicando la legislación anterior, declara el Tribunal Su- premo en sentencia de 17 de Octubre de 1901, que los censos se consideran siempre bienes inmuebles, aun impuestos sobre los propios y arbitrios de un pueblo. Digamos algo sobre las diversas especies de censos que se admite generalmente y acepta el Código en sus artículos 1605, 1606 y 1607, sobre cada uno de los cuales se ocupa después es- pecialmente. 1. 0 Censo enfitéutico.—Es la especialidad de este censo la transmisión sólo del dominio útil de una finca, reservándose el censualista el dominio directo. ¿Qué es dominio directo? ¿qué es dominio útil? Son términos convencionales admitidos de antiguo en el lenguaje jurídico y que el Código respeta > sin responder por ello de su mayor 6 me- nor propiedad ó exactitud. Dominio directo se dice ser el poder de disposición. Domi- nio útil el poder de aprovechamiento. En realidad son dos dere- chos que, solo unidos, constituyen el verdadero dominio del in- mueble, y los conceptos más bien responden á las ideas de nuda 32  aóDIGO CIVIL propiedad y usufructo, que á la descomposición de relaciones., jurídicas creadas por el censo enfitéutico. Si se quieren ver aquí dos dominios diferentes, es necesario referirlos al derecho espe- cial que cada interesado tiene sobre la cosa, y en ese sentido, el señor directo dispone y disfruta, excluye y reivindica en lo suyo, y el señor útil, excluye y reivindica, disfruta y dispone de su derecho. Para formarse una idea de los dominios directo y útil, puede, imaginarse la existencia de un poseedor de inmuebles que sabe que no es dueño de lo que posee y reconoce ese dominio prefe- rente, pero que ostenta todos los derechos inherentes á la pose- sión, y la existencia de un dueño que sabe que otro posee lo suyo, y lo consiente mediante el pago de una pensión ó parte de la renta ó productos del inmueble, y otras limitaciones. Así, el señor útil, ó enfiteuta, disfruta la finca como el poseedor de de- recho, pero dando una parte del producto de su trabajo al otro señor que le deja disfrutar; dispone de la cosa, pero dando aviso y reconociendo desde luego la preferencia, en igualdad de con- diciones, del otro señor; excluye en la posesión de la cosa á toda otra persona que no sea ese mismo señor, y con iguales limita- ciones reivindica. A su vez el señor directo conserva todos esos derechos que al señor útil se cercenan y recobra además la cosa cuando tales derechos se le niegan, ó las obligaciones que en- vuelven y representan no se cumplen. ¿Cuál de esos dos derechos pueden considerarse como prin- cipal con relación á la cosa sobre que recae? Cuando los señores podían á su arbitrio quitar á sus vasallos ó colonos el terreno que le concedieron, no podía existir duda alguna. Hoy, que no es así; hoy, que ese señor tiene que respetar la posesión que trans- mitió; hoy, que el que dispone de la cosa, y el que la disfruta, y el que la cuida y conserva y vigila y defiende, aunque con ciertas limitaciones, es el dueá) útil; ' t'l . hoy, que á la perpetuidad de la cadena que ligaba á ambos se q -)res, ha sustituido el de- recho de redención por parte del enfiteuta, el caso, práctica- mente, tampoco ofrece duda. En el terreno de los principios LIB. IV-TIT. VII-OAP. I-ARTS. 1604 Á. 1607  33 podrá afirmarse que el dominio útil nace del directo y vive á expensas de él, supeditado á él, reconociendo siempre su su- perioridad. En el terreno de la realidad, quien aparece dueño de verdad, quien como tal se ostenta á los ojos de todos, quien verdaderamente se interesa por la propiedad de la finca, y la cuida y defiende, y transmite, aunque no libre, sino con trabas, es el señor útil. Éste es el dueño de hecho; el otro sólo lo es de derecho. Como dice Lehr, el señor directo reina, pero no gobier • na, conserva los honores, las insignias, pero nada más. Es la historia de siempre, el hecho sobreponiéndose al derecho, el tra- bajo conquistando palmo á palmo lo que la impotencia, 6 la apa- tía, 6 el egoismo abandonó. En este censo, como en el reservativo, hay desde luego una transmisión de dominio, una especie de venta, cuyo precio con- siste, se dice, en el pago de la pensión por tiempo indefinido, 6 hasta que se ejercite por el censatario el derecho de redención; quizás más propiamente pudiera decirse que el precio consiste en el capital, del cual la pensión representa sólo un interés por la dilación en su entrega, pero todo esto da al acto y al derecho una fisonomía especial. Resulta que, ó el comprador, además del precio, en el primer supuesto, ha de abonar un capital equi- valente á lo que recibió, ó el vendedor, en el segundo, no está facultado para exigir ese precio, adquiriendo, en cambio, en uno y otro caso, un derecho real sobre la cosa vendida, todo lo cual es impropio de la venta. Por otra parte, aunque pueda notarse cierta analogía entre la dación 6 censo enfitéutico y el arrenda- miento, salta á la vista la diferencia enorme que media entre los derechos del dueño útil y los del arrendatario, como que al fin aquél es un dueño que ejerce su derecho en nombre propio, y éste es sólo un poseedor en nombre ajeno y por tiempo limitado; éste tiene que devolver la cosa arrendada porque no , es suya, y aquél la conserva y transmite, porque, aunque con limitaciones, le pertenece en realidad. Son formas diversas, más ó menos análogas al censo enfi- téutico, los foros de Galicia, el censo por derecho de superficie, TOMO XI  8 34  CÓDIGO CIDIL los establecimientos á primeras cepas, el treudo de „Aragón, los trebudos de Navarra, el revesafats de Cataluña, etc., de los que brevemente nos ocuparemos en otro lugar. 2.° Censo reservativo.—La noción del censo reservativo apa- rece más clara. Como se transmite la propiedad plena del in- mueble, no hay que inventar un dominio especial para el trans- mitente. Al ceder adquiere sobre la finca sólo un derecho real, que consiste en exigir el pago de una pensión hasta tanto que se le devuelva el capital, ó sea el valor de lo que transmitió. En- tiéndase así desde luego, aunque el art. 1607 no lo exprese, pues así resulta de la combinación de este artículo con el 1608. El censualista tiene siempre derecho á su capital, si bien hasta el día de la redención ó devolución en metálico de ese capital sólo puede exigir el pago de la renta, canon ó pensión. Los censos irredimibles son los que en realidad se avenían mejor con la naturaleza del derecho; la perpetuidad, digámoslo así, en el pago de la pensión, dada la razón de su modicidad, y explicaba la frecuencia del contrato y la conveniencia para el propietario. Redimibles hoy todos los censos, han perdido uno de sus más propios caracteres; pero el censualista sólo pierde su derecho á la pensión mediante la devolución de su capital. 3.° Censo consignativo —El art. 1606 nos da una idea del censo consignativo, que es, sin duda, la más exacta y la que co- rrespondió á esta especie del censo en su origen, pero que hoy apenas si tiene realidad práctica. En efecto; en el censo consig- nativo se entrega una cantidad en dinero al propietario de un inmueble, y éste responde del pago de la pensión hasta el día de la devolución del capital. Dudábase antes de la vigencia del Código si el capital del censo consignativo había de consistir precisamente en dinero, pues aunque así lo exigía la Bula de Martini., V y la Constitución de Pío Y, y las leyes relativas al censo vitalicio que se aplicaban por analogía, y esa era la opinión más admitida en la práctica, la libertad que se otorgó por la Real cédula de 3 de Agosto de 1818 para constituir censos con los pactos y condiciones que LIB.  VII-CAP. I-ARTE. 1604 Á 1607  35 á los interesados conviniesen, parecía que había modificado pro- fundamente ese estado de derecho. Hoy el capital del censo consignativo ha de consistir preci- samente en metálico, con arreglo al art. 1606, y debe constar entregado al censatario, pues sin la entrega no se concibe que quede el censo constituido ni pueda exigirse la pensión. Ahora bien: no será preciso que la entrega conste de presente, puesto que no lo exige la ley, pudiendo confesarse que se recibió con anterioridad. El Código se refiere al censo consignativo, propiamente di- cho. En ciertos casos se constituirá una pensión en testamento, se asignará una renta como dote, ó se gravará una finca al practicar particiones de herencia, con cierto canon á favor de otro heredero para igualar á los partícipes. Propiamente, no se trata de ordinario en tales casos de censos consignatívos, por- que no se ajustan al concepto del Código, tal vez por referirse éste al censo como contrato; pero aunque se les dé ese nombre y se les atribuyan los efectos propios de esos censos, séanlo no en realidad, la entrega ó mediación de capital en dinero ha de darse entonces por supuesta. El testador dispone de lo suyo y á la persona gravada deja el capital correspondiente á la pen- sión. El flotante se reserva ese capital que debía dar en dote, y paga en equivalencia la renta, y el coheredero que abona el canon es porque lleva de más en su hijuela el capital que repre- senta ese gravamen. El censo consignativo, como los demás, ha de recaer preci- samente sobre bienes inmuebles, que aquí han de ser propios del censatario. No hay verdadera analogía entre el censo consignativo y la venta, ó la servidumbre, como por alguien se ha pretendido; pero sí existe bastante parecido entre el censo y el préstamo con hipoteca, aunque en esencia se trata de dos derechos distintos, En efecto; en toda su pureza, el censo consignativo, propio de una época en que había sobra de capitales importados de América, consistía sólo en la entrega de un capital en metálico, 36  CÓDIGO CIVIL con derecho en el censua l ista ó prestamista, si asi se quiere, exigir en compensación sólo el pago por tiempo inderiniaa de las pensiones, quedando afecta una fincad este pago. Es claro que no pudiendo el censualista exigir la deyolnulón del capital, ni, por tanto, instar judicialmente M ara ello la venta de la finca, no existe ni verdadero mutuo, en el sentido propio de esta pala- bra, ni mucho menos verdadera hipoteca. Pero declarados redimible, todos los censos, el censatario puede librarse del pago de k..1 pensión, devolviendo al censua- lista su capital. Siempre, sin embargo, resu:ta que en el censo consignativo, el prestamista ó cenáualista no tiene derecho á exigir la devolución. La redención es facultad exclusiva del cen- satario, y esto unido á las menores ventajas que al prestamista repc rta este derecho, comparado con el de préstamo con hipc- teca, explica suficientemente la escasa frecuencia actual de ta- le,; En cambio, no es raro, como hemos dicho antes, que sin en- trega ( stensible de capital, se constituya por actos de últimas voluntad, ü por donación, una pensión en favor de determina- das 1,erdeflaiS, asegurando su pago con una finca ó varias, y este acto, aunque no comprendido en el art. 1606, envuelve en su esencia un verdadero censo consignativo, de relativa frecuencia en la práctica. La disposición del art. 1606, no permite, sin em- bargo, considerar esas pensiones, que pueden ser vitalicias ó perpetuas (art, 788), COMO censos consignativos. Aparte lo re- lativo á la entrega del capital en dinero por el censualista, les falta de ordinario para ello lo que en otros tiempos era en esos c( usos esencial: el carácter de ser irredimibles, y aun en sentido opuesta, y con relación á la época actual, la fa- cultad de exigir la redención, pues es lo frecuente que la pen- sión se extinga algún día, hila necesidad de reembolsar su ca- pital, y que no pueda el deudor librarse del pago sólo por su voluntad. Las cargas perpetuas de aniversarios, misas, capellanías, sufragios, limosnas y demás de su especie, no pasan de ser, LIB. IV---TÍT.  I-ARTS. 1604 Á 1607  37 como dice Gil, censos consignativos si' á esta expresión se da. toda la conveniente latitud. Pero se rigen por disposiciones es- peciales cuyo examen no nos incumbe en este lugar. Según declara la . Resolución de la Dirección de los Regis- tros, de 30 de Abril de 1907, la obligación de pagar periódica- mente determinada cantidad á una comunidad religiosa, aunque se asegure con hipoteca, no tiene los caracteres asignados á los censos en el Código civil. Códigos extranjeros.—Concuerdan en el fondo con los artícu- los 1605, 1606 y 1607, los artículos 1653, 1644 y 1706 del Código de Portugal. El art. 1645, con relación al censo consig- nativo, añade que su naturaleza exige la cesión perpetua del ca- pital, si bien la obligación de pagar el interés puede ser perpetua temporal. El art. 1707 prohibe para lo sucesivo el censo reservativo, El Código de Méjico define el censo en general en el art. 3206, el censo enfitéutico en el 3208 y el consignativo en el 3207. Res- pecto al reservativo, dice en el art. 3212: «Si uno diere á otro el pleno dominio de un inmueble, reservándose sólo una pensión, el contrato se considerará como venta á plazo, que no podrá pa- sar de diez años, y se regirá por las disposiciones del título de compraventa.» El Código de lidia, artículos 1778 al 1782, expone la doctri- na siguiente: «Puede estipularse una renta anual por la cesión de un inmueble, ó por la entrega de un capital, que el cedente se obliga á no reclamar. La renta es perpetua ó vitalicia. La constituida á cambio de la cesión de inmuebles se llama renta predial, y transfiere el pleno dominio. La hecha por la entrega de un capital se llama renta simple 6 censo, y debe asegurarse con hipoteca de un predio. El art. 1556 define la enfiteusis como un contrato por el cual se concede á perpetuidad ó temporalmente un predio, con la obligación de mejorarlo y pagar una prestación anual. El Código de Francia sólo se ocupa de la renta simple ó censo consignativo. El art. 530 dice que toda renta establecida á per- 38  CÓDIGO CIVIL petuidad por el precio de la venta de un inmueble, es esencial- mente redimible. E! Código de rette:uela sigue la doctrina del de .//z Los Códigos de Chile, art. 2922, y j ruyuay, art. 1>317, definen en general el censo; pero se refieren evidentemente al censo con- signativo. El Código de Gualem q l q no admite ninguna eh-lee de censo. ARTÍCULO 1 CM Es de la naturaleza del censo que la cesión del capi- tal G de la cosa inmueble sea perpetua ó por tiempo indefinido . , sin embargo, el censatario podrá redimir el censo á su voluntad aunque se pacte lo contrario siendo esta disposición aplicable á los censos que hoy existen. Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del censualista 6 de una persona determinada, ó que no pueda. redimirse en cierto número de años, que no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y en fité utico. ARTÍCULO 1609 Para llevar á efecto la redención, el censatario de- berá avisarlo al censualista con un ario de antelación, anticiparle el pago de una pensión anual. ARTÍCULO 1610 Los censos no pueden redimirse parcialmente sino en virtud de pacto expreso. Tampoco podrán redimirse contra la voluntad del censualista, sin estar al corriente el pago de las pen- siones. ARTICULO 1611 Para la redención de los censos constituidos antes de la promulgación de este Código, si no fuere cono- LIB. IV-TÍT. VII---CAP. -ARTE. 1608 Á. 1612  39 cido el capital, se regulará éste por la cantidad que resulte, computada la pensión al 3 por 100. Si la pensión se paga en frutos, se estimarán éstos, para determinar el capital, por el precio medio que hubiesen tenido en el último quinquenio. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable á los foros, subforos, derechos de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, en los cuales el princi- pio de la redención de los dominios será regulado por una ley especial. ARTÍCULO 1612 Los gastos que, se ocasionen para la redención y li- beración del censo serán de cuenta del censatario, sal- vo los que se causen por oposición temeraria, á juicio de los Tribunales. I.--ideas generales y yeeedentes.—E1 Código se ocupa en estos articulas de la redención con relación á toda clase de censos, no precisamente como medio de extinción, empezando por el fin, sino más bien como condición esencial modificativa, que completa la noción de los censos tal como hoy existen y deben subsistir en el porvenir. La cuestión de la redención en los censos, es de capital inte- rés. Como dice en su primera parte el art. 1608, es de la natu- raleza del censo que la cesión del capital ó de la cosa inmueble sea perpetua ó por tiempo indefinido, y que perpetuamente 6 por tiempo indefinido pague el censatario la pensión. Los censos se clasificaban por su duración en temporales y perpetuos, y éstos en redimibles é al quitar, é irredimibles muertos. En los perpetuos é irredimibles, los más propios del modo de ser de esta institución, se cedía para siempre el capital (metáli- co ó fincas), y por siempre debía abonarse la pensión. Sean las que fueren las ventajas que al censualista y sus sucesores repor- 40  ,tabiéo, orna tase para el porvenir esta forma de constitución t y late 'que de presente b de momento tuvieáe para el censatario, es lo Cierto que á la propiedad no podía convenir este gravamen perpetuo, esta traba, eterna. Además, su persistencia exigía un reconoci- miento del censo de tiempo en'tiempo, y no impedía que al fin existiese la carga, sin conocerse muchas veces la persona en quien el derecho residía, y sin poder precisarse en otras cuáles eran ó en dónde se encontraban los bienes afectos. El resultado tenía que ser así irremediablemente. Es Vano emperio en el hombre fundar nada perpetuo' en un inundo en que es todo temporal ó transitorio. El derecho al censo perte• nece al censualista, y después á los que son sus sucesores por titulo universal ó singular; pero las familias se extinguen, no hay siempre testamento que designe justifique el derecho del sucesor, y s los hechos y las circunstancias separan las pereonas, y al fin, forzosamente llega un día en que el Censatario no cono- ce al censualista, ó ignora hasta )su existencia y la del grava- men, y el censualista á su vez, ó no sabe que tiene al derecho, ó le es dificilísimo poderlo legalmente hacer valer. En sentido opuesto la obligación afecta al propietario del in- mueble gravado, y aparte todas las circunstancias expuestas, vienen las transmisiones de las fincas, su división por herencia, sus transformaciones de cultivo, cambio de linderos, lenajena- cienes pare,iales, au.n á espaldas del censualista, etc., llegando también forzosamente un día en que nadie puede ya determinar qué bienes se gravaron, ni quién debe cobrar ni quién pagar, ni eómo hacer cesar una carga que existe de nombre, una sombra eterna que perjudica, que estorba á la circulacióia de la riqueza, pero que no se encuentra medio de borrar. Tal estado de cosas era imposible, y de aquí, coino uno de les más esenciales remedios, la necesidad de la redención, que se dejó sentir con mucha anterioridad á la vigencia, del Código y que motivó muchas disposiciones, cuyo examen detallado no nos corresponde, porque habría de ser tan extenso como inútil. Por decreto de 6 do Novierabre de 1799, y para dísminuir LIB. IV-TIT. VII-CAP. I -A RTS. 1608 Á 1612  41 la circulación de los Vales con utilidad del Estado que los emitía, y de los vasallos, se permitió la redención con esos Va- les de los censos perpetuos y al quitar. Dictóse al efecto en 17 de Abril de 1801 un reglamento especial que fué después mo- dificado por otro, en virtud de Cédula del Consejo de 17 de Enero de 1805. (Ley 24, título 15, libro 10 de la Novísima Re- copilación.) Estas disposiciones fueron derogadas por Real Cédula de 3 de Agosto de 1818, que expresamente permitió de nuevo para lo sucesivo la constitución de censos irredimibles; mas fueron de nuevo puestas en vigor por la ley de Señoríos de 3 de Mayo de 1823, restablecida en 2 de Febrero de 1837. Desde entonces cesó la distinción entre censos perpetuos re- dimibles ó irredimibles. En todos era un derecho del censatario la redención. La ley de 20 de Agosto de 1873, con la pequeña modificación que en ella introdujo la de 16 de Septiembre dermismo pre- ceptuaba en su art. 1.°: «Se declaran redimibles todas las pen- siones y rentas que afectan á la propiedad inmueble, conocidas con los nombres de foros, subforos, censos frumentarios ó rentas en saco, derechuras, rabassa morta, y cualesquiera otras de la mis- manaturaleza».La medida, como se ve, no podía ser más radical. Los demás artículos determinaban la manera de llevar á efecto la redención, abolían el laudemio, prohibían los subforos y dictaban otras disposiciones. Estas leyes quedaron en suspenso por el decreto de la pública de 20 de Febrero de 1874, precedido de Una notable ex- pesición de motivos, á la que nos hemos referido y nos referire- mos en alguna ocasión. Como hasta la promulgación del Código no sabemos que se dictasen otras disposiciones sobre la materia, resulta que al suspenderse las leyes de 20 de Agosto y 16 de Septiembre de 1873, quedaron de nuevo vigentes la de Señoríos de 1823, restablecida en 1837, y la cédula del Consejo de 17 de Enero de 1805, tanto en Castilla como en el resto de España. 42  tóDiGo CIVIL Según el art. 9.° de la ley de Señoríos, «así los laudemios como las pensiones y cualesquiera otras prestaciones anuales de dinero ó frutos que deban subsistir en los enfiteusis, sean de señorío ó alodiaies, se podrán redimir como cualesquiera censos perpetuos, bajo las reglas prescritas en los artículos 4. 0 , 5.O, 6.°, 7, 0 , 8.° y 12 de la Real cédula de 17 de de Enero de 18(i5 (ley 24, tít. 15, libro 1 , 1 de la Novísima Recopilación); pero con la circunstancia de que la redención se podrá ejecutar por ter- ceras partes, á voluntad del enhteuta, y que se ha de hscer en dinero ó como concierten entre sí los interesados, entregándose al dueño el capital redimido ó dejándolo á su libre disposición». Los artículos que se citan de la Real cédula de 17 de Enero de 1 SJ5, disponían lo siguiente: Capitulo 4." «Las redenciones de los censos al quitar, per- petuos, y demás cargas en que su dueño no tenga más derecho que á percibir el tributo ó pensión en los plazos estipulados, se harán por el capital que resulte de las escrituras de impo- sición.), Capitulo 5.° «Quando en estas no se expresare, con arreglo á la práctica que rija en cada pueblo por ley, estatuto, orde- nanza 6 costumbre generalmente recibida, procediéndose, en el caso de no haberla en el pueblo, por la que gobernare en la ca- beza de partido, y en su defecto, por la de la capital de la pro- vincia ó reyno.» Capítulo 6.° «En las redenciones de los censos enfitéuticos en que el poseedor de la finca sólo tenga el dominio útil, corres- pondiendo el directo al dueño de la carga, se tendrá presente, en primer lugar, si los poseedores de ambos dominios hubiesen estipulado la estimación que deba darse al capital del canon y, al de los demás derechos dominicales conocidos en las provin- cias con los respectivos nombres de licencia, fadiga, tanteo, lau- demio, luismo, comiso 6 cualquiera otro, 6 convenido entre si las reglas por las cuales deba procederse á la estimación refe- rida, y en tal caso se observaran puntualmente estos con- venios.» LIB. IV---TÍT. VII CAP. -ARTS, 1608 A 1612  43 Capítulo 7.° «Si no hubiera tales pactos, se formarán los capitales por el valor que en cada pueblo, partido ó provincia se dé por la misma ley, estatuto ó práctica al canon enfitéutico y á los derechos expresados.» Capitulo 8.° «Finalmente, á falta de convenios particula- res y de práctica constante, se procederá á la redención, con- signando por el canon un capital, regulado á razón de uno y medio por ciento, ó sesenta y seis y dos tercios al millar, y por derecho de laudemio, en que van considerados todos los domini- cales, la cantidad que en el espacio de veinticinco anos sea capaz de redituar al tres por ciento otra igual al importe de una cin- cuentena del valor de la finca, rebajadas las cargas á que esté sujeta, ó lo que es lo mismo, dos y dos tercios por ciento de su precio líquido.» Capítulo 12. «Quando los réditos, tributos ó pensiones de las cargas que se redimieren, se pagaren ó cumplieren en gra- nos ú otra especie que no sea dinero, se formará el capital por el valor que hayan tenido los respectivos frutos en un año común del quinquenio anterior á la redención.» Con arreglo á los capítulos 1.° y 2.°, se declaraban sujetos á redención ¡todos los censos, aun los perpetuos é irredimibles, pero no «los foros temporales, como los del Reyno de Galicia y Principado de Asturias». II.—Comentario.—Estudiemos ahora las disposiciones del Código civil en los artículos 1608 al 1612, que todos ellos se re- fieren á la parte que podemos llamar fundamental en materia de redención. Otros artículos se ocupan después del modo de llevar á efecto la redención en cada clase de censo. Distinguiremos entre los censos constituidos antes ó después de la promulgación del Código civil. A) Censos constituidos con posterioridad cí la vigencia del Código civil.—El art. 1608 insiste en mantener para lo sucesivo la natu- raleza perpetua del censo. Esta perpetuidad se traduce, sin em- bargo, por la indeterminación del plazo. Se llama perpetuos porque no se define ó limita su duración. El censualista se des- 4 4  CÓDIGO CIVIL prende, pues, en principio, de su capital para siempre, ó por lo menos, sin fijar limitación alguna de tiempo para ello. A renglón seguido, el Código, sin embargo, permite al censatario redimir el censo á su voluntad, esto es, cuando quiera aunque se haya pactado lo contrario. La regla, pues, queda destruida, la perpetuidad puede durar un ario, el censo puede ser más breve que un arrendamiento. Este principio, sin atenuaciones, equivaldría á herir los censes de muerte. Los propietarios ó los capitalistas en tales condicie- nes no ha1:,rian de constituir nunca censos, venderían, arrenda- rían, prestarían con interés, ; , 1116 estímulo habían de tener para realizar un contrato (le censo siempre para ellos más perju- dicial'? Tan grave mal que llevaban consigo las leves anteriores al ('¿digo, está salvado en éste en lo posible, con el precepto del párrai'o segundo del mismo art. 1608, mejorado aun más por lo dispuesto ( n el 1f109, cuya importancia, sin embargo, es más secundaria. Puede pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del censualista, ó de una persona deter- minada, 6 que no pueda redimirse en cierto número de ateos, que no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y enfitéutico. Así se armonizan en lo posible todos los intereses. La ley no podía ir más adelante dada su sagrada misión y los principios de justicia y conveniencia pública en que debe inspirarse. Los casos deben ser duraderos, inútil es pretender hacerlos perpe- tuos, la propiedad no debe permanecer siempre gravada; junto al mal quizás conveniente y aun necesario de momento del gra- vamen, debe colocarse la esperanza de la redención, de la liber- tad, del bien. El propietario sabe que puede redimir, su esti- mulo crece, su poderlo se acrecienta, gana la propiedad y gana el cultivo, devolviéndose al censualista lo que entregó, lo que era suyo, el capital integro de que se desprendió. Al mismo tiempo, para no dejar expuesto al censualista á desprenderse de un capital en fincas ó dinero, dejándole sólo LiB. IV-TfT. VII-CAP. I—ARTS. 1608 A 1612  45 una pasajera y módioa ganancia, y quitando todo estímulo para la constitución de censos, se permite, como es de justicia, poner un limite al derecho de redención, marcar un plazo dentro del cual no pueda verificarse, plazo no tan breve que haga irrisoria la concesión é inútil el remedio, ni tan largo que lleve consigo todos los males que se tratan de evitar, la casi perpetuidad del gravamen, la confusión en los derechos, la indeterminación en los gravámenes, la "depreciación de la riqueza y la disminución del crédito territorial. Los censos, á voluntad de los interesados, pueden ser de duración limitada ó ilimitada, llamándose á aquéllos temporales y á éstos perpetuos, aunque realmente nunca exista la perpe- tuidad. Todos son hoy redimibles. Inútil es pactar lo contrario; á pesar del pacto, el mismo censatario que contrató, ú otro pos- terior, pueden exigir la redención: es una regla de interés pú- blico que la voluntad particular no puede derogar. A su vez los censos temporales ó de marcada duración semejan una venta á pagar el precio á plazo, ó un préstamo. El censo propiamente dicho, el censo conforme á su propia naturaleza, es, pues, el censo cuya duración no tiene un limito de antemano conocido. A. cede á B. una finca á censo enfitéutico ó reservativo, ó le entrega á censo un capital. B. se obliga á pagar anualmente por tiempo ilimitado una pensión: esto es todo. B. puede redimir el censo, ¿cuándo? Cuando quiera, si no se le puso limitación al- guna; cuando quiera también, pero á partir desde que termine el plazo estipulado para la no redención, si se marcó algún plazo, plazo cuyo máximum es, según queda dicho, sesenta años en el censo enfitéutico ó reservativo y veinte años en el consignativo. Marcado este plazo, el censatario, dentro de su máximum, no puede redimir el censo hasta que transcurra, y una vez trans- currido, no tiene obligación de hacerlo: el censo sigue su ilimi- tada duración. Los censos temporales no pueden durar más que los perpe- tuos. Admitidos éstos, la ley no se ocupa de aquéllos, ni limita 46  CÓDIGO CIVIL por tanto, el plazo para su constitución; pero es evidente que á los veinte ó sesenta años, si se les señalase mayor plazo, podrían redimirse á voluntad del censatario. Admitir otra cosa seria un absurdo. La redención es siempre un derecho del censatario, nunca puede exigirla el censualista; pero para que aquél pueda reali- zarla es necesario: 1.`) f [ie haya transcurrido en su caso el plazo que se estipl.li.5 para la no redención. („eie el censatario se halle al corriente en el pago de las pensiones. 3. 0  ► 1e la redención sea total. 4 t.  (., n ,ie se avise al censualista con un ario de anticipa.ciór, ó se le Ildelante el pago de una pensión anual. eumplióndose estos requisitos ó alguno de ellos, el cen• sualista puede oponerse á que se lleve á efecto la redención. Del primer requisito nos hemos ocupado anteriormente. El segundo, debe considerarse cumplido cuando el censata- rio aliene las pensiones atrasadas que pudiera deber, y le sean legalmente exigibles, porque al pagarlas se pone al corriente de El tercer requisito responde al principio de la indivisibili- dad del censo, de que nos ocuparemos al comentar el art. 101 y el 11;19. El censo es uno, no puede dividirse en fracciones, no se puede redimir por partes. Al efecto, debe entenderse cuando san Varias las fincas gravadas, que cada finca representa un censo, como veremos en su lugar. Por ultimo, el requisito cuarto se funda en la conveniencia para el censualista de conocer anticipadamente la redención para que tenga tiempo de buscar nueva colocación al capital que debe recibir y no sufra perjuicio alguno. Por lo mismo, como el beneficio del censualista dentro del ailo consiste en el cobro de la pensión, la ley autoriza al censatario para la redención in mediata, anticipando el pago de la pensión anual que en ese ario de espera habría de pertenecer al censualista, derecho que LIB. IV--TÍT. VII-CAP. I--ARTE. 1608 Á 1612 47 á éste no perjudica, y que puede ser muy conveniente al censa- tario. Mediando ese anticipo, la antelación del aviso puede ser de un día, y se traduce, no en un requisito legal necesario, sino en la necesidad de ponerse de acuerdo los interesados, y de que el censualista conozca que se va á llevar á efecto la redención. No mediando el anticipo de la pensión, el aviso es un requi- sito indispensable. La ley no determina la forma en que se debe practicar. Basta, por tanto, en cualluier forma, pero está en in- terés del censatario realizarlo de modo que pueda siempre acre- ditarse su verdad. El acta notarial será siempre lo más eficaz cuando puedan temerse cuestiones: pero basta el aviso ante tes- tigos consignado ó no por escrito, y hasta una simple carta con- testada de acuerdo por el censualista. Tales son los requisitos legales que en general se exigen para poder obligar al censualista á redimir. Claro es que, la vo- luntad de los interesados puede modificar el rigor del precepto, El censualista puede conformarse con que se redima aun antes de espirar el plazo que para no efectuarlo se estipuló, ó aceptar la redención por partes, ó perdonar las pensiones atrasadas, ó renunciar al año que en su beneficio se concede. Más aun que esto: la ley no se opone á que al constituirse el censo, se pacte de antemano la posibilidad de la redención par- cial, ó se limite el plazo para el aviso ó se renuncie á él, puesto que no se trata de preceptos de interés general, sino de dispo- siciones en obsequio del censualista á quien se impone la re- dención. Perteneciendo la finca acensuada á varios partícipes, á quie- nes al transmitirse el censo se facultó para que cualquiera de ellos pudiese pedir la redención total, no puede oponerse el cen- sualista, ni por pedirla uno por todos, ni fundándose en retrac- to, ni en prescripción. (Sentencia de 27 de Octubre de 1909). Si mediando todos los requisitos legales, el censualista se ne- gase á redimir, el censatario puede hacer uso de los derechos de oferta y consignación, cumpliendo lo prevenido sobre esta ma- 48  CÓDIGO OLVIL teria en el Código, sin necesidad de promover desde luego para obligar al censualista al cobro, un -juicio declarativo. Termina el Código la materia de la redención con-una dis- posición justa. Puesto que la redención es un beneficio para el censatario, todos los gastos que ocasione son de su cuenta. Sean los que fueren, en cuanto se relacionen directamente con la re- dención, el censualista queda libre. Ahora bien: si el censualista se opone á la redención, y los Tribunales resuelven que su. oposició r n fué temeraria, los gastos ocasionados por esta oposición, son de su cargo. Temeraria la oposición, los Tribunales condenarán en las costas al censua- lista. Fundada la oposición no habrá redención; pero si, aun no siendo temeraria, los Tribunales la desestiman como infunda- da, y no se hace expresa condenación de gastos, ¿deberá pa- gar el censatario las del censualista? Creemos que en esta parte ha de respetarse la decisión de los Tribunales. La ley, en el art. 1612, no se refiere á los gastos del juicio, sino á los de la redención. Cuando los gastos, aunque relacionados con la redención, no se refieran precisamente á ella, no entran en la regla del ar- tículo 1612, y serán pagados por quien según los casos co- rresponda. La liberación de la finca, por ejemplo, exige per- sonalidad y capacidad para ello en el censualista. Si para otor- gar la escritura de redención, se exige, por ejemplo, que di- cho censualista acredite su cualidad de heredero, ó se le pro- vea de consejo de familia, los gastos necesarios para obtener la declaración de tal heredero, pago del impuesto de derechos reales é inscripción á su nombre del derecho, ó los que origi- ne la constitución de dicho consejo, son realmente extraños á la redención, pues aun sin ésta, debieron llevarse á cabo con cargo al censualista, hasta para poder exigir legalmente el pago de las pensiones. El censualista no puede exigir, fun- dándose en el art. 1612, que esos gastos ú otros análogos se pa- guen por el censatario. Los foros constituidos por tiempo indefinido, á partir desde LIB. IV-TÍT. VII-CAP. I--ARTE. 1608 Á 1612  49 la promulgación del Código, siguen en todo las reglas esta- blecidas para el censo enfitéutico. Le son, pues, aplicables las reglas expuestas, tomadas de los artículos 1608, 1609, 1610 y 1612. B) Censos constituidos con anterioridad á la vigencia del Código civil.—Distingue el Código en el art. 1611 entre los censos en- fitéuticos, reservativos ó consignativos propiamente dichos, y los foros, subforos, derechos de superficie y demás gravámenes de naturaleza análoga. Sobre éstos últimos no legisla el Código. La importancia y transcendencia de la cuestión que entraña su redención, hace que el legislador la haya dejado íntegra para que se resuelva por una ley especial, ley que aun no ha sido publicada. Respétase en esto la base 26, que en su parte final dice: «Una ley especial desarrollará el principio de la reunión de los dominios en los foros, subforos, derechos de superficie, y cualesquiera otros gra- vámenes semejantes constituidos sobre la propiedad. inmueble.» Insistiremos sobre esta cuestión al ocuparnos de los foros en el comentario del art. 1655. En cuanto á los censos consignativos, reservativos ó enfi- téuticos propiamente dichos, existentes ya á la publicación del Código civil, rige en absoluto el precepto del art. 1608: el cen- satario tiene el derecho de redención aunque se hubiese pactado lo contrario; así lo establece terminantemente dicho articulo en la última parte de su párrafo primero. Este precepto del Código no puede ser objeto de censura. Es cierto que el respeto debido á la voluntad de los contratantes, y el principio justo y eterno de la no retroactividad de la ley, no parecen consentir solución tan radical. Pero no puede menos de tenerse presente que el principio de la redención fué ya estable- cido con mucha anterioridad al Código, sin que éste haga otra cosa que repetirlo y persistir en ese criterio, que tal vez no sea en principio el más justo; pero que es sin duda el más conve- niente. La ley debe preocuparse más del interés público que de los intereses particulares. Cuando aquél lo exige, puede y debe TOMO XI  á 50  cómoo CIVIL proceder la expropiación forzosa de fincas 6 de derechos. Lo que puede perder el individuo al. imponerse la redención de los cen- sos, lo gana la propiedad. Y i podía persistir el absurdo empeño de una sonaja perpetuidad, desmentida siempre por los hechos, Los censos ' pie se constituyeron como irredimibles, pueden, pues, redimirse á voluntad del censatario. ;,Cuándo? Desde lue- lro, des-le el momento de la promulgación del Código. Yo hay l ile esperar veinte afíos en los censos consignativos, ni sesenta en 1 . ).-} censos entit,;utióos y reservativos, porque la ley no pone imite alguno á la facultad de redimir, á no ser que se hubiese estipulado ese plazo para la no redención, lo que no es verosí- mil dada la legislación anterior, ó que se conviniese otra cosa por ambas partes. Vigente el Código, el censualista no puede exigir espera ni imponer esa estipulación. Son aplicables á los censos constituidos antes de regir el ( Migo, los preceptos de los arts. 1609, 1610 y 1612. Por su pr,,pia naturaleza no puede prescindir el censatario de su cum- plimiento, que si respeto merecen los derechos del censualista en los censos constituidos después de la promulgación del Có- digo civil, tan respetables 6 más, según los casos, son los dere- chos de los censualistas en los censos constituidos con anterio- ridad. El art. en sus párrafos primero y segundo, establece Mara estos censos un precepto especial en materia de redención. Esta se efectúa, desde luego, entregando al censualista su capi- tal. Cuando éste es conocido, no hay dificultad. Cuando no se conozca, caso que es bastante frecuente, se capitaliza la pensión al :3 por 100 (30 de pensión ánua, 1.000 de capital). Y si se pa- gaba en frutos deben estimarse éstos por el precio medio que hubiesen tenido en el último quinquenio, capitalizándose después ese precio medio que resulta ser la pensión, al 3 por 100. El tipo es único para todos los censos, sean enfitéuticos, re- servativos ó consignativos, lo cual si tiene la ventaja de la sen- cillez y la uniformidad, puede no parecer justo por darse el mis- mo valor al dominio directo que se reserva el censualista en el LIB. IV – Ta. VII-0 AP I - ARTS. 1608 Á. 1612  51 censo enfitéutico, que al simple derecho_á la pensión existente en los censos reservativo y consignativo. Las leyes anteriores al Código fijaban diversos tipos. En los censos al quitar, la capitalización se hacía al 3 por 100, con arreglo á lo dispuesto en las leyes 8. a y 9. a del tít. 15, libro 10 de la Novísima Recopilación. En los censos irredimibles, la opinión más admitida era la de la capitalización de la pensión al uno y medio por ciento. La ley 24 del mismo título y libro, con relación á los censos enfitéuticos fijaban como reglas las que quedaron expuestas en los precedentes (cap. 8.° de la Real cé dula de 17 de Enero de 1805). La ley de 20 de Agosto de 1873, que ya sabemos quedó sin vigor, cambió de criterio, y en su. art. 7.° disponía lo siguiente: -I Las cargas redimibles cuyo capital no fuere conocido, se redi- mirán con sujeción á las siguientes reglas: Primera. Lls cargas de renta anual de 25 pesetas ó menos, se redimirán al contado y al tipo de un 4 por 100. Segunda. Aquellas cuya renta exce- diere de 25 pesetas, podrán redimirse, bien al contado, al tipo de un 6 por 100, bien durante cinco años en cinco plazos igua- les, á razón de 100 de capital por 5 de renta. El art. 1611 es aplicable á todas las especies de censos, pero bajo la base de ser irredimibles en su origen ó con arreglo á su constitución. Los censos redimibles no necesitan, en principio, la intervención del legislador; no cabe conceder al censatario un derecho á redimir que ya le correspondía con arreglo al con- trato ó á las bases de su constitución Los censos redimibles se redimen en el tiempo, modo, tipo y forma que se hubiere con- venido. Ahora bien; si el plazo fijado para la redención era mayor de sesenta 6 veinte años, según- la clase del censo, ó no es conocido ya el capital, ¿euándo y cómo se practicará la re- dención? Creemos que al transcurrir veinte años desde la promulga- ción del Código en los censos consignativos, ó sesenta en los en- fitéuticos y reservativos, si antes no ha expirado el plazo que se fijó por-las partes, tendrá el censatario derecho á exigir la re 52  CÓDIGO CIVIL dención. Creemos también que al no conocerse el capital, la ca- pitalización debe hacerse al tip) legal que es hoy el 3 por 10. ¿Cuándo se entenderá que no es el capital conocido, tanto en este caso como en el de la regla general del art. 1311? El ca- pital es conocido cuando resulta de la escritura de imposición ó constitución del censo, ó de la de reconocimiento del mismo, 6 de su inscripción ó toma de razón en el Registro de la propie- dad, ó en defecto de estos datos indubitados, de otra escritura de transmis ; An del censo, si bien en este último caso, como en el de transmisión de la finca con expresión del gravamen, la parte que no intervino en el acto y se considere perjudicada, podrá contradecir ese dato, y los Tribunales, en su caso, resol- verán lo que estimen procedente. Existiendo por costumbre en una localidad un tipo determinado para la pensión, debe tam- bión entenderse conocido, á falta de datos más ciertos, cu capital. La sentencia de 27 de Octubre de 1909 declara que, cedido el dominio directo, con la conformidad de los dueños útiles, y con la condición de que cualquiera de éstos podría redimir el censo en cualquier tiempo, no pueden los censualistas oponerse á la redención pretendida por uno de los partícipes en nombre de todos, ni fundándose en el derecho de retracto, ni en pres- cripción. La orden de 18 de Febrero de 1J . 09, dictada por la Dirección general de Administración, estimula á las juntas provinciales de beneficencia, para el reconocimiento y redención de los cen- sos comprendidos en las fundaciones benéficas de carácter par- ticular, ateniéndose al cumplimiento de los arts. 1616, 1647, 1608 y 1611 del Código civil. Hemos sostenido, al comentar el art. 1611, que al hablar en su primer párrafo de censos en general se refiere lo mismo á los censos consignativo y reservativo, que al enfitéutico, y por lo tanto, que en el último párrafo no se refiere á ninguno de esos censos normales y de naturaleza perfectamente conocida, sino á gravámenes como los foros, derechos de superficie y otros aná- logos á unos y otros, cuya redención ofrecía desde luego difi- LIB.  I--ARTE. 1608 Á 1612  53 cultades, y sigue siendo un problema. La sentencia del Tribu- nal Supremo de 3 de Febrero de 1896, sienta, sin embargo, una doctrina contraria. Con vista de los artículos 1608, 1604, 1611 y 1651, hace di- cha sentencia las siguientes afirmaciones: L a El Código civil es aplicable en materia de censos á Cata- luña, como lo era la legislación anterior general. No modifica desde luego aquellos preceptos exclusivamente forales ó de ca- rácter particular, que el art. 12 considera subsistente en las regiones que conservan sus fueros, pero si las leyes de carácter general, como las de Señoríos, las de la Novísima, etc., que regían en Cataluña como en el resto de España. 2. a El art. 16 1 1 del Código, al hablar en su último párrafo de foros y gravámenes de naturaleza análoga, se refiere también al censo enfitéutico que, por lo mismo, no está . comprendido en los párrafos 1.° y 2.°, que regulan la redención de los censos antiguos, capitalizando la pensión al 3 por 100. 3. a No publicada aun la ley especial anunciada, no existe regla alguna para redimir los censos enfitéuticos antiguos, ni cabe la redención sin consentimiento del censualista. 4. a El art. 1651 no se opone á la doctrina establecida, por- que sólo se refiere á los censos enfitéuticos constituidos después de regir el Código civil. Conformes desde luego con las declaraciones primera y cuarta, no nos satisfacen las otras dos, que equivalen á exten- der á toda España la anómala situación que en Galicia, Asturias y León ha creado la existencia de los foros temporales y renova- bles. El art. 1604 define los censos en general, y en su defini- ción se comprenden los enfitéuticos; no se pretende, en cambio, definir los foros. El art. 1608 se refiere á todos los censos, como lo prueba la generalidad de su expresión y la cita expresa del enfitéutico en su segunda parte. Cuando ese artículo y el 1611 hablan en sus primeros párrafos de censo en general, lógica- mente se refieren á todos los definidos, á todos aquellos de que el Código se ocupa: cuando en su párrafo tercero el art. 1611 no 5 4  CÓDIGO civil, habla del censo enfitéutico, que debía ser el expresamente nom- brado en primer término, si se le hubiera querido comprender en la excepción, lógicamente también hay que deducir que ese pá- rrafo no se refiere á él. Tal es, al menos, nuestra opinión, basa- da en la letra y en el espíritu de los preceptos del Código y en los precedentes legales de la materia. Cabe que algunos derechos constituidos, como censos enfitéu- ticos, por sus condiciones especiales, deban asimilarse á los fu- ros; pero no que censos enfitéuticos perpetuos á irredimibles, cuya naturaleza conste de un mcdo evidente, escapen al precep- to de los arts. IC,o8 y primero y segundo párrafo del 1611, que, aunque en el fondo, se consideren los foros de naturaleza análo- ga á les censos enfitéuticos, algo de especial y anómalo existe en ellos que les ha hecho siempre objeto de disposiciones espe- ciales, y que ha ocasionado en Galicia, Asturias y León cuestic- nes y conflictos que no se han suscitado en el resto de España, ni conviene que se susciten alentados los dueños directos por. una equivocada jurisprudencia que niega al enfiteuta el derecho de redención. (J ) Eliss(encia de yraccinienes sobre el censo (»te se redirne.--Es doctrina también general en materia de redención de censos la que se refiere al caso de existir gravámenes sobre el censo que se trata de redimir. Cuando los gravámenes, impuestos por el censatario, afectan á la tinca gravada con el censo, no hay cuestión. Las fincas, con el censo ó sin él, continúan con las hipotecas, servidumbres, et- cétera, que les hubiese impuesto el censatario, y hasta en su caso, al quedar más libres ofrecen mayor garantía. Pero cuando el censualista ha gravado su derecho de censo con otro censo ó con una hipoteca, el nuevo censualista ó el acreedor hipotecario pueden sufrir un grave perjuicio al verifi- carse la redención, porque extinguido el censo primero desapa- rece toda su. garantía. A este supuesto responde el art. 149 de la ley Hipotecaria. Según este articulo, (cuando se redima un, cenad gravado con LIB. IV--TÍT. VII-OAP I--ARTE, 1608 A 1 612  55 hipoteca, tendrá derecho el acreedor hipotecario á que el redi- mente, á su elección, le pague su crédito por completo con los intereses vencidos y por vencer, ó le reconozca su misma hipo- teca sobre la finca que estuvo gravada con el censo». Puede, y parece racional, que se aplique la misma doctrina cuando el censo se hubiese gravado con otro censo y no con hi- poteca. Resulta del art. 149, que la carga afecta al derecho del cen- sualista, y sin embargo, se hace recaer sobre el censatario, obli- gándole á pagar la hipoteca (6 el censo) ó á gravar la finca. La ley parte evidentemente de un supuesto, que no estaría de más que se consignase en ella de un modo expreso; la ley supone que el censatario tiene conocimiento del gravamen que afecta al censo; de otro modo su precepto sería tan anómalo como injus- to. El censatario conoce, pues, el gravamen, y como el valor real del censo está representado por el capital que ha de entre- garse al redimir, la ley quiere que de ese capital se deduzca el importe del crédito hipotecario con sus intereses, dando sólo el resto, si lo hubiere, al censualista y entregando aquel importe al acreedor ó cargándolo sobre la finca. Da este modo nadie su- fi-e perjuicio. Pero si el censatario ignora la existencia del gravamen que afecta al censo, y redime de buena fe, el acreedor hipotecario sufre ó puede sufrir un perjuicio irreparable. En este caso debe distinguirse. Si la hipoteca estaba inscrita en el Registro de la propiedad, el censatario puede y debe conocerla; la ley supone que la conoce, y el art. 149 de la ley Hipotecaria es aplicable. Si la hipoteca no estaba inscrita, ni de ella se dió conocimiento al censatario, éste obra como debe al entregar el capital al cen- sualista; el art. 149 no puede ser aplicable, y el acreedor debe sufrir el perjuicio que pueda resultarle por su abandono, por la no publicidad de su derecho, debiendo sólo reclamar contra el censualista. Para hacer más justo el precepto del art. 149 de la ley Hi- potecaria, debiera exigirse en los actos de transmisión ó grava- 56  CÓDIGO CIVIL men del censo, lo dispuesto en los arts. 153 y siguientes de la misma ley, hoy 150 y siguientes, para la cesión ó enajenación de los créditos hipotecarios. Códigos ,Y.r1ran:ercs.—En Pali q , la renta predial y la renta simple son esencialmente redimibles. Puede, sin embargo, pac- tarse la no redención durante la vida del cedente, 6 durante cierto tiempo, treinta años en la renta predial 6 diez en la sim- ple, ó que haya de avisarse con cierta antelación (art. 1783). base para la redención en la renta predial son los inte- reses legales, ó el precio medio de las especies en los diez últi- mos a1508 (art. 1784). Según los arts. 1785 y . 1786, es obligatoria la redención: I.° Si no se paga la renta dos años, mediando apremio. ').° Si no se dan las garantías prometidas. 3.° Si al faltar esas garan- tías no . se sustituyen por otras. 4.° Si se divide el predio entre dos 6 más poseedores. 5.° En caso de quiebra ó insolvencia del deudor. El enfiteuta puede siempre redimir el predio enfitéutico (ar- ticulo 1564). Las mismas disposiciones rigen en Venezuela, y con relación á la renta simple en Francia (arte. 1911 al 1913). En Pcrirval , el censo enfitéutico es perpetuo sin atenuacio- nes, por lo que no se habla en el Código de su redención. En cambio el censo consignativo, ya perpetuo, ya por más de veinte años, es redimible al fin de este plazo (art. 1648). Ade- más, puede el censualista exigir la redención, si el censuario deja de pagar el interés tres años consecutivos (art. 1649). Los censos anteriores al Código (consignativos), son redi- mibles: 1.° Al expirar el término, si fué menor de veinte años. 2." A loa veinte años si el plazo era mayor. 3.° Al transcurrir veinte años si se constituyeron por tiempo ilimitado. 4.° Cuando el censuario quisiere, si al publicarse el Código hubiesen trans- currido veinte ó más años desde su constitución (art. 1650). Según el Código de Méjico, art. 3214 al 3216, todos los cen- sos constituidos después de regir el Código son esencialmente LIB. IN T -TiT. VII •N -0.AP. I- ARTB. 1613 Á 1616  57 redimibles, no pudiéndose hacer redención parcial, sino en vir- tud de pacto expreso. Los ya existentes como irredimibles, pue- den redimirse por convenio de las partes. El Código de Uruguay declara en su art. 1823 el principio de la redención, pudiendo, sin embargo, convenir las partes en que no se redima dentro de cierto plazo, que no puede exceder de diez Etilos. El 1833 prohibe la redención por partes á no pactarse lo contrario. Se ocupan de la materia, bajo la misma base de ser los cen- sos redimibles, los arta. 2029, 2030, 2039 y 2040 del Codigo de Chile. ARTÍCULO 1613 La pensión ó canon de los censos se determinará por las partes al otorgar el contrato. Podrá consistir en dinero ó frutos. ARTÍCULO 1614 Las pensiones se pagarán en los plazos convenidos; y, á falta de convenio, sí consisten en dinero, por años vencidos á contar desde la fecha del contrato; y, si en frutos, al fin de la respectiva recolección. ARTÍCULO 1615 Si no se hubiere designado en el contrato el lugar en que hayan de pagarse las pensiones, se cumplirá esta obligación en el que radique la finca gravada con el censo, siempre que el censualista ó su apoderado tuvieren su domicilio en el término municipal del mis- mo pueblo. No teniéndolo, y si el censatario, en el do- micilio de éste se hará el pago. 58  CÓDIGO CIVIL ARTICULO 1616 El censualista, al tiempo de entregar el recibo de cualquier pensión, puede obligar al censatario á que le dé un resguardo en que conste haberse hecho el p ago. cr).(iv)i.(qíio.—Dada la naturaleza del censo, pue- de decirse que su esencia consiste en la pensión. Los artículos 16J3 al 1616 están redactados con bastante claridad, 1r613 consagra la más completa libertad en las estipula- ciones relativas á la pensión. Puede señalarse el tanto por cien- t) que se quiera, y consistir la pensión en metálico 6 en frutos. Inútil es ocuparse de las largas, fastidiosas y oscuras leyes de la Yovísima. Recopilación relativas á la tasa de la pensión. La lula de 3 de Agosto de 1818 dejó á las Corporacio- nes eclesiásticas como seculares y á los vasallos particulares en la debida plena libertad de celebrar sus contratos censuales, y poner en ellos las cláusulas y condiciones que á bien tuviesen, y no existiendo despuós de esta disposición otra alguna que es- tableciese tasa para la estipulación, y en vista del espíritu que informó la ley de 14 de Marzo de 1856 sobre libertad en el inte- r¿s, y de lo preceptuado en el art. 16 de la instrucción sobre la manera do redactar los instrumentos públicos sujetos á Regis- tro, puede afirmarse que la doctrina anterior al Código civil re- lativa á la determinación de la pensión, era sustancialmente la misma que en éste se establece. Poco hay gut, decir respecto á los arts. 1614 y 1615 relativos al tiempo y lugar en que deben pagarse las pensiones. En pri- mer lugar ha de atenderse á lo convenido por los interesados, y después, 6 en su defecto, al precepto legal. Puede ofrecer alguna duda lo relativo al lugar en que deben pagarse las pensiones: la ley atiende al término, pueblo 6 lugar en que radica la finca gravada, y nada más. Si alli reside el LIB. 1V-TÍT. VII- CAP I-ARTS . 1613 Á 1616  59 censualista ó algún apoderado suyo, allí ha de ser pagada la pensión, y si no reside allí el censualista, pero si el censatario, allí también se ha de pagar, pues aunque la ley habla del domi- cilio del deudor, empieza suponiendo que lo tiene en el término municipal en que radica la finca. Pero, ¿qué decidiremos en el caso de no residir en ese tér- mino, ni el censualista ó su apoderado ni el censatario? Si éste tiene á su vez apoderado ó administrador en el lugar de la finca, puede sostenerse el mismo criterio; pero á pesar de la manera de expresarse el articulo, tenemos por cierto que, tuviese ó no apoderado el censatario, en cuanto no se halle previsto en el ar- tículo 1615 deben aplicarse las reglas generales sobre pago de deudas ó cumplimiento de obligaciones, exigiéndose el pago de las pensiones, en el domicilio del deudor, cuando se proceda, como es lo más natural y ordinario, por acción personal. Bajo la base de ser siempre personal, con arreglo al artícu- lo 1623, la acción que tiene por objeto el cobro de las pensiones de los censos, declara el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de Noviembre de 1896, que al no tener ni el censualista ni el censatario su domicilio en el lugar de la finca, debe estimarse como Juez competente el del domicilio del deudor. Nosotros creemos que las acciones para el cobro de las pen- siones pueden ser reales ó personales, y que, si bien el pago debe hacerse en el domicilio del deudor, si éste no es el poseedor de la finca y se ejercita la acción real contra ella, el Juez compe- tente será el del lugar en que sitúe el inmueble. Explanaremos nuestra opinión en el comentario del artícu- lo 1623. El precepto del art. 1616 parece á primera vista inútil. Paga el censatario la pensión y él mismo ha de dar un resguardo en que conste que ha pagado. El precepto tiene, sin embargo, su razón de ser y presta gran utilidad al censualista. La base es el pago de la pensión; pagada, justo y natural es la entrega de un recibo por el censualista al censatario que acredite el pago. Pero conservando estos sucesivos recibos el censatario, puede llegar 60  CÓDIGO CIVIL un día en que, más que el pago, le convenga acreditar que ha po- seído la finca como libre, sin pagar pensiones durante el tiempo necesario para la pérdida del derecho al censo por prescripción, quedando entonces el censualista en una situación difícil por tener él que justificar el pago de la pensión. Para evitar esta si- tuación, la ley ordena que el censatario, una vez hPchc el pago y obtenido el recibo, dé un resguardo al censualista si éste lo exige, en que conste que ha cumplido su obliga-Jión, en recono- cimiento de la subsistencia del censo, y con tal resguardo quedan asegurados para el porvenir los derechos del censas.- lista. Véase en el comentario del art. 1618 la sentencia de 18 de Diciembre de 1909. El derecho concedido al duefio directo en el art. 1616, es aplicable á los censos constituidos antes de regir el Código por no contradecir ningún otro adquirido por el enfiteuta con arre- glo á la legislación anterior. El art. 1616 se relaciona con el 1647, á cuyo comentario nos remitimos. Cuando se hallan separados el usufructo y la nuda propie- dad del dominio directo, el usufructuario, por sí sólo, tiene per- sonalidad bastante para reclamar el pago de la pensión (senten- cia de 21 de Julio de 1898). Códigos extranjeros.—Portugal. En el censo consignativo, la pensión 6 interés, á falta de convenio, será el 5 por 100 (ar- tículo 1647). En la enfiteusis se concede libertad de estipulación, siem- pre que la pensión sea concreta y determinada; pero si se trata de predios urbanos 6 solares, la pensión ha de consistir en di- nero (arte. 1656 y 1658). Debe pagarse en el tiempo y lugar convenidos, y á falta de convenio se dictan las siguientes reglas: 1. a , se pagará en la casa del dueño, si vive dentro de la parroquia en que sitúe el predio; 2, a , si no reside en la parroquia ó no tiene en ella pro- curador, en casa del enfiteuta; 3. a , si la pensión consiste en fru- 1. LB. IV-TÍT. VII-CAP. -ART. 1617 61 tos, se pagará en la recolección, y si consiste en dinero, al fin de cada año (arta. 1660 y 1661) No existen verdaderos concordantes en los Códigos de Fran- cia, Italia y Venezuela, salvo en éste el art. 1690 equivalente á nuestro 1616. Los Códigos de Chile y bruguay, arts. 2028 y 1822, prohiben que el canon se pague en frutos. El 2032 del primero, prescribe el pago anual de la pensión. El 1325 del segundo, concuerda con el 1616 de nuestro Código. El Código de lifejico concede libertad de estipulación. A falta de convenio, el rédito es del 6 por 100; se paga por tercios ven- cidos, y en casa del censatario, ó en su defecto, en el domicilio del censualista (arts. 3217, 3219, 3246 y 3247). El 3248, repite para la enfiteusis el precepto del núm. 3.° del art. 1661 del Có- digo de Portugal. Por último, el art. 3220 es igual al 1616 del nuestro. ARTÍCULO 1617 Pueden transmitirse á título oneroso Ó lucrativo las fincas gravadas con censos, y lo mismo el derecho á percibir la pensión. El art. ] 617 no contiene precepto alguno excepcional relativo á los censos, ni hace innovación alguna en nuestro derecho. Las fincas gravadas con censo pueden transmitirse por cualquier ti- tulo, y pueden gravarse siempre con la carga del censo, ó con las demás que las afectasen. El derecho de censo, á su vez, también es enajenable; puede, pues, también transmitirse ó gra- varse por título eneros° ó lucrativo, el derecho á percibir la pensión, que es la representación del censo, con los demás que sean inherentes al mismo. ¿Pueden transmitirse las fincas parcialmente? Caso afirma- tivo: ¿quedará dividido, ó podrá dividirse el censo? ¿Puede éste enajenarse en fracciones? Cuestiones son éstas que resolvere- mos al ocuparnos de los siguientes artículos 1618 y 1619. 62  CÓDIGO CIVIL El art. 1617 sienta como regla general, el principio de la transmisibilidad del censo y de la finca á él afecta. Las limita- ciones de ese principio resultan de otros artículos. Véanse como ejemplo, además de los artículos 1618 y 1619, los artículos 1633 y siguientes con relación al censo entitéutico. Véase también el artículo 1656. No existen concordancias del art. 1617 en los Códigos que hemos examinado, sin duda por considerarse que se trata de una regla general indudable. ARTÍCULO 1618 No pueden dividirse entre dos ó más personas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento ex- preso del censualista, aunque se adquieran á título de herencia. Cuando el censualista permita la división, se desig hará con su consentimiento la parte del censo con que quedará gravada cada porción, constituyéndose tantos censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca. ARTÍCULO 1619 Cuando se intente adjudicar la finca gravada con censo á varios herederos, y el censualista no preste su consentimiento para la división, se pondrá á licitación entre ellos. A falta de conformidad, ó no ofreciéndose por algu- no de los interesados el precio de tasación, se venderá la finca con la carga, repartiéndose el precio entre los herederos. 1.—Indivisibilidad de las fincas gravadas con censo. (A) Censos constituidos después de regir el Cód¿go.—La doctrina de estos artículos es sólo un aspecto de la más general de la in- divisibilidad de los censos. Por lo mismo, al empezar el estudio LIB. IV • TfT.  I--ARTS. 1618 Y 1619  63 de los artículos 1618 y 1619, se busca su complemento en otros Prtículos que en materia de censos completen el principio de la indivisibilidad. Tarea inútil: ni_ en el Código ni en la ley Hipo- tecaria, ni en otra alguna, se encuentra lo que se busca. Y cuanto más rigurosa se muestra la ley en ese principio al tratar de la división de las fincas gravadas con censos, más extrafio resulta que nada se hable de la división del mismo censo, ni nada se preceptúe sobre la necesidad de que al constituirse, cada finca represente una unidad ó lleve consigo la responsabilidad especial á que deba entenderse afecta, al menos en perjuicio de tercero. Vamos, pues, por partes, y para ello empezaremos por la doctrina conocida, que es la que se encierra en los artículos 1618 y 1619. La ley Hipotecaria, queriendo respetar el principio de la in- divisibilidad de la hipoteca, sin perjuicio del crédito territorial, estableció la unidad por fincas, representando, á los efectos de la indivisibilidad en las relaciones con terceros, cada finca gra- vada una hipoteca distinta. De aquí los preceptos de los artícu- los 119 y siguientes de dicha ley. Art. 119. «Cuando se hipotequen varias fincas á la vez por un sólo crédito, se determinará la cantidad ó parte de gravamen de que cada una deba responder.» Art. 122. «La hipoteca subsistirá íntegra mientras no se cancele sobre la totalidad de los bienes hipotecados, aunque se reduzca la obligación garantizada y sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserve, aunque la restante haya des- aparecido, pero sin perjuicio de lo que se dispone en los artícu- los siguientes.» Art. 123. «Si una finca hipotecada se dividiere en dos ó más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verifi- cándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la tota- lidad de la suma garantida contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera, ó contra todas á la vez.» 64  CÓDIGO CIVIL Art. 124. (Dividida la hipoteca constituí la para_ la seguri- dad de un crédito entre varias fincas, y pagado la parte del mis- mo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquél á quien interese la cancelación parcial de la hi- poteca en cuanto á la misma finca.' Art. 125. (Cuando sea una la finca hipotecada, ó cuando siendo varias no se haya senala.do la responsabilidad de cada una por ocurrir el caso previsto en el art. 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipoteca- dos, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satis- fecho.), La ley hipotecaria, por lo tanto, no estorba la transmisión parcial de una finca gravada con hipoteca, ni su división. Quie- re, sí, que al constituirse el crédito, se determine la responsabi- lidad especial de cada finca gravada, y que si después esa finca se ó se determine nuevamente la responsabilidad de cada fracción, ó no exista tal división con relación al acreedor para quien sigue siendo uno sólo el inmueble, y uno sólo el derecho de hipoteca. No es esta la doctrina del Código civil con relación á los cen- sos. Siendo éstos por su propia naturaleza mucho más durade- ros que la hipoteca, el legislador ha creído necesario adoptar una solución más radical. La finca y el censo forman una unidad; pero quedan unidos de tal modo que son en lo sucesivo y en principio inseparables. Las fincas en la hipoteca pueden real- mente fraccionarse, aunque no produzca efecto esa división con relación al acreedor; pero se dividen, forman unidades distintas con relación á los propietarios. Las fincas en el censo no se pue- den fraccionar, no pueden dividirse, ni aun por herencia, á no consentirlo expresamente el censualista, y al consentirlo, no queda la finca dividida y uno el censo pesando sobre cada frac- ción, sino que nacen tantos censos distintos como fincas, deter- minándose, de acuerdo entre los interesados, la parte de censo con que queda gravada cada porción. Cuando el censualista consiente en la división de la finca, y LIB.  TÍT.  I-ARTE. 1618 Y 1619  65 por ello queda dividido el censo entre las varias que se forman, no hay cuestión. Cuando el censualista no consiente, la división de la finca es imposible; se enajena ó transmite toda ella 6 nada, lo cual es una traba para la circulación de la riqueza; pero evita 6 dificulta el excesivo fraccionamiento de la propiedad é impide la confusión de derechos y los inconvenientes del censo, en el caso de pasar porciones de finca á diversos propietarios. Es, además, el precepto legal una medida conveniente, no sólo para el censualista, sino para el mismo censatario y para la propie- dad, porque se conoce exactamente el gravamen que afecta á cada finca en su caso, y cada censatario responde de su parte y no del todo de la pensión, y cada tercero contrata con perfecto conocimiento de la extensión de su responsabilidad. Cuando se trata de transmisión á titulo oneroso, ó en virtud de donación, fácil es imponer la enajenación de todo ó de nada; si no pasa á otro toda la finca, toda queda en el mismo duelo. Cuan- do se trata de transmisiones por herencia, el cambio de duelo es imprescindible: ha de transmitirse todo unido á menos que el censualista consienta en la división entre los herederos. De aquí el precepto del art. 1619 que muestra el rigor de la ley en el man - tenimiento de su principio, y que requiere poca explicación. Primero se atiende al acuerdo ó conformidad de los intere- sados para adjudicar la finca á uno sólo de los herederos; si no hay acuerdo, se pone la finca á licitación entre ellos, y no ofre- ciendo ninguno el precio de tasación á lo menos, se vende la finca con la carga, repartiéndose el precio entre los herederos. La ley no lo dice; pero lógico es suponer que si no se encuentra comprador que ofrezca el precio de tasación, podrá venderse la finca por menos; pero con preferencia para ello en los mismos herederos. Puede fundarse esta solución en el precepto del ar- tículo 1067; pero aun sin él es evidente que constituiría una anomalía inconcebible consentir que un tercero comprase la finca por cualquier precio, y prohibir ese derecho exigiendo precisa- mente el precio de tasación cuando quisiera comprarla alguno de los herederos. TOMO XI  5 68  CÓDIGO CIVIL Los arte. 1618 y 1619 no hablan de transmisiones 6 gravá- menes, sitió de división per cualquier causa ó motivo de las fin- cas gravadas con el censo. El censatario, por lo tanto, no sólo no puede vender, donar, ceder ó permutar una parte de finca sin consentimiento del censualista, sino que tampoco puede hi- potecar esa fracción, ó imponerle un censo, ó bajo ningún pre- texto dividir la primitiva. Por lo mismo, los arts. 1618 y 1619 no se oponen á la indi- visión, ¿ á la transmisión por herencia ó contrato á varias per- sonas proindi\ iso. En tal caso, la unidad de la finca no se altera, y aunque la pluralidad de dueflos ó de poseedores no es nunca conveniente, ni puede serlo á los efectos del censo, la ley no ex treuia tanto su rigor, y la prohibición no puede fundarse en eses artículos. Al fin todos los poseedores son deudores solidarios, y de la pensión responde la finca no dividida. Examinados los arts. 1618 y 1619 no nos queda duda alguna de que la ley supone que cada finca representa un censo, y que por tanto, para éste, rige el mismo precepto que el que para las hipotecas establece el art. 119 de la ley Hipotecaria. Este de- biera decir: «Cuando se hipotequen 6 graven con. pensión varias fincas por un sólo crédito ó un solo censo, se determinará la can- tidad 6 parte de gravamen de que cada una de ellas deba, res- ponder., ¿Cómo exigir que al dividirse una finca gravada con censo, se designe la parte del censo á que queda afecta cada por- ción, y no exigir esa misma determinación cuando el censo se im- pone 6 constituye desde el principio sobre varias fincas? La ley prohibe la división de fincas, y al hacerlo, tiene forzosamente que referirse á lo que, como finca, constituye una unidad. Si el censo se impuso sobre tres fincas, cada una de éstas es una uni- dad; no cabe dividir lo que ya está dividido ó separado. El cen- satario que vende entera una de las fincas gravadas no la divi- de; lógica y naturalmente, el censualista no puede, fundándose en los artículos que examinamos, oponerse á la enajenación. Pero ese supuesto de que parte la ley, por muy lógico y na- tural que sea, necesitaba otra ley que le sirviera de apoyo, ley LIB. IV --TÍT. VII-OAP. I- -ARTE. 1618 Y 16;.9  67 que se da por supuesta, pero que, como hemos dicho, no se en- cuentra. Sólo en la instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos á registro, y partiendo de la misma base falsa, se dice en el art. 22: «Tampoco se otorgará ninguna escritura de hipoteca ó de imposición de censo ó capi- tal á rédito, sobre fincas diferentes, sin señalar en ella la parte de dicho capital y réditos de que ha de responder cada una. Los Notarios exigirán á, los otorgantes que hagan la distribución del capital y réditos entre las fincas gravadas, si previamente no lo hubiesen convenido, advirtiéndoles y haciendo constar en la escritura que cada una de las fincas no queda obligada con perjuicio de tercero, sino por la cantidad que respectivamente se le señale, si bien quedando á salvo el derecho del acreedor para repetir contra cualquiera de ellas por la parte del crédito que no alcanzare á cubrir alguna de las otras, cuando no mediare dicho perjuicio, conforme á lo prevenido en la ley Hipotecaria.» Los artículos 383 al 387 de dicha ley, de que luego nos ocu- paremos, se refieren á censos anteriores á la publicación de la ley, y conceden un derecho á dividir el censo entre las fincas, á reducirlo, derecho del que puede ó no hacerse uso por los interesados. Ocurre respecto á estos artículos lo mismo que con relación á loa 1618 y 1619 del Código civil: la ley que quiere que esa división se practique aun en los censos anteriores á ella, quiere evidentemente que se lleve á cabo en los que se consti- tuyan con posterioridad, entiende que esto ha sido ya precep- tuado, y procura extender á los censos antiguos lo que conside- ra un beneficio para el crédito territorial. Sin embargo, en la ley Hipotecaria ningún articulo repite con relación á, los censos el precepto del art. 119. Á pesar de todo, consideramos ese precepto tan natural y tan embebido en el espíritu de los arts. 1618 y 1619, que no en- contramos más remedio que admitirlo. No se opone á esta solu- ción el art. 1641, según el cual, cuando se venden varias tincas gravadas con un solo censo, han de retraerse todas ó ninguna, primero, porque nadie niega la posibilidad de constituirse un 68  OODIGO CIVIL censo sobre varias fincas, y se constituye, aunque se determine la parte de gravamen á que queda afecta cada finca; segundo, porque el art. 1641 se refiere á todos los censos anteriores posteriores al Código civil, y tercero, porque el espíritu de ese artículo es limitar el derecho de retracto, y así, aun repartido 4 dividido el crédito entre las fincas, la ley quiere que se retrai- gan todas las fincas gravadas ó ninguna. En todo caso, y aunque tal solución no quiera adoptarse, es evidente que cuando un censo grava varias fincas, el censatario puede enajenar cada una de-éstas por entero, porque al hacerlo no divide finca alguna, que es lo que el art. 1618 prohibe. Una vez dividida la finca única que se gravó, y fijada la parte de responsabilidad de cada porción, de acuerdo con el censualista, puede, desde luego, enajenarse una de estas fracciones por en- tero. Resolver otra cosa sería cambiar el verdadero significado de la palabra finca, y entender por tal el conjunto de todas las gravadas con un solo censo. El art. 1662 del Código de Portugal, después de establecer los mismos principios que el 1619 del nuestro, añade que la di- visión del censo, entre las varias fracciones de finca, sólo es vá- lida por acto legal en que conste el consentimiento escrito del propietario, y que en este caso podrá aumentarse la pensión á cada partícipe por la incomodidad de cobrar particularmente. En nuestro derecho han de guardarse las reglas generales en materia de contratación y partición, pero si el acto ha de inscribirse, es indispensable que se otorgue escritura pública. El consentimiento del censualista para la división ha de constar de un modo indudable, así como su consecuencia, que debe ser la distribucion del capital y de las pensiones del censo entre las varias fincas formadas con las fracciones de la primitiva. Si á pesar de la prohibición contenida en los artículos 1618 y 1619, se divide una finca gravada con censo sin consenti- miento del censualista, el acto puede declararse nulo á instan- &a de éste; más aun que eso, es nulo desde luego por faltarle un requisito esencial: el consentimiento de una de las personas que LIB . IV-TÍT. VII-OAP. I -ARTS. 1 618 Y 1619  69 deben prestarle. Dudoso es si el acto debe ser considerado sim- plemente nulo ó inexistente. Nosotros creemos que es inexisten- te con relación al censualista, para quien la finca ha de seguir siendo una, y sólo participes proindiviso los diversos duefios, resultando de hecho una situación igual á la prevista en el ar- ticulo 123 de la ley Hipotecaria, sea el que fuese el tiempo transcurrido desde la división ilegal, y sin perjuicio de las re- laciones entre terceros derivadas de la inscripción. Los Registradores deben denegar la inscripción de los títu- los en que resulte haberse dividido una finca gravada con censo entre varios partícipes ó herederos, ó en que se transmita una porción determinada de esa finca, sin el consentimiento del cen- sualista. Si á pesar de la prohibición legal se inscribiese la divi- sión, serían aplicables los arts. 33 y 34 de la ley Hipotecaria. Según declara acertadamente la sentencia del Tribunal Su• premo de 18 de Diciembre de 1909, la indivisibilidad del censo lleva consigo lógicamente la solidaridad en el pago de las pen- siones cuando existen diversos censatarios, sin que la toleran- cia del censualista al cobrar á cada uno de aquéllos su parte pro- porcional, pueda convertir dicha obligación en mancomunada. B) Censos constiluídos con anterioridad d la publicación, del Có- digo civil. --Los arts. 1618 y 1619, ¿son aplicables únicamente á los censos constituidos después de la vigencia del Código, 6 también á los constituidos con anterioridad? La Dirección general de los Registros, en orden de 7 de Ene- ro de 1893, no resuelve esta cuestión, pues se refiere á fincas gravadas con censo, pero divididas en el año 1887, antes, por consiguiente, de regir el Código, caso que no debía ofrecer duda alguna. Sostiene en su último Considerando, y eso es evidente, que en tal caso la disposición transitoria aplicable es la 2. a , sin que valga aducir que la pertinente es la 4. a , ya que se trata del derecho que tenía, conforme á nuestra antigua legislación civil, el dueíio de una finca acensuada, para dividirla sin consenti- miento del censualista, y puesto que ese derecho nació y se ejer- citó antes de regir el Código. 70  cc DIGO CIVIL Pero al ejercitarse el derecho después de publicado este cuer- po legal, ¿debe aplicarse la regla transitoria 4. a ó Según hl, regla 4. a , los derechos nacidos yiifi ¿ J 'er(*ados antes de regir el Código, subsisten con la extensión y en los termines que les reconociera la legislación anterior; pero sujetándose en cuanto S;V  ;9 á lo d  C ispuesto en el ii,digo. Las palabras de la ex- posición n le motivos de las disposiciones transitorias, aclaran, á nuestr modo de ver, la cuestión: «Pero si es justo, se dice, res- petar los derechos adquiridos bajo la legislación anterior, aun- pie no hayan sido ejercitados, ninguna consideración de justi- cia exige que su ejercicio posterior, su duración y los procedi- mientos para hacerlos valer, se eximan de los preceptos del eó- ,iio. 'Podas estas disposiciones tienen carácter adjeno, y sabido ' pie las leyes de esta especie pueden tener efecto retroac- ti vo. Se trata, pues, de procedimiento, de forma de ejercicio, de ;:igo de carácter adjetivo, que no estorba el derecho, sino que r,' , gula :a manera de realizarse en la práctica. El consentimiento censualista para la división de las tincas gravadas con censo, impuesto como necesario en el art. 1618 del Uódigo, n o es una simple trilia de procedimiento, no es una regla de carácter ad- jetivo, sino que significa la concesión de un derecho á los cen- sualistas que antes no tenían, la imposición á los censatarios de una limitación dominical á que antes no estaban sujetos. En tal sentido, la disposición transitoria aplicable debe ser la 1.", y con arreglo á ella, es indiferente el ejercicio anterior ó poste- rior del derecho, pues á los efectos de esta regla basta que el de- recho existiese ó hubiese nacido con arreglo á la legislación an- terior. En efecto, el precepto del art. 1618 declara por primera vez un derecho en favor del censualista; pero si se aplicase desde luego aun á los censos constituidos antes de la vigencia del Có- digo, se lesionaría otro derecho adquirido por el censatario al constituirse el censo con arreglo á las disposiciones anterio- res, pues derecho adquirido es aquel que corresponde á una per- sona dependiendo sólo de su voluntad el ponerlo ó no en ejerci- LIB. IV-TÍT. VII-CAP. I ARTS. 1618 Y 1619  71 cio, y es evidente, que sólo de la voluntad del censatario de- pendía, antes del Código, el dividir ó no sus fincas sin consenti- miento del censualista. La Resolución de la Dirección de 9 de Diciembre de 1897, re- suelve un caso clarísimo. Después de redimido el censo, desapa- rece el derecho del censualista, por lo que no cabe exigir que consienta en la división de la finca que estuvo gravada. Legislación hipotecaria.—Con relación á estos censos anterio- res al Código civil, la exposición de motivos de la ley Hipote- caria decía lo siguiente: «La gran facilidad que ha habido en nuestra patria para multiplicar indefinidamente las garantías, es harto sabida por todos. Pueblos hay que tomaron en tiempos más ó menos remotos capitales á censo, ó con hipoteca, no siem- pre crecidos, constituyendo el común de vecinos el censo ó la hipoteca, no sólo sobre los bienes que comunalmente poseían, sino sobre todos y los de cada uno de los que acudían al concejo; asi en estos pueblos, toda ó casi toda su propiedad territorial se halla afecta á una obligación hipotecaria. Dimana de esto la di- ficultad de enajenar que tienen los vecinos, porque la opción que tienen los censualistas ó los acreedores hipotecarios para pedir directamente contra cualquiera de poseedores de las fincas acensuadas ó hipotecadas, por ser el censo y la hipoteca indivi- sibles y subsistir en todas y cada una, de las cosas que afectan, es causa de que en la incertidumbre de si la finca enajenada será la elegida, se retraigan de adquirir ninguna de ellas, los que de otro modo se apresurarían tal vez á comprarlas. Común es también que sobre todos los bienes de una vinculación, cuan- tiosos á veces, haya censos ó hipotecas de poca importancia re- lativamente al capital que los asegura. De esta desproporción de los bienes hipotecados con las deudas garantidas, ninguna ventaja saca el acreedor, que no puede obtener más que una sola vez lo que le corresponde; al contrario, el deudor se ve gra- vado extraordinariamente porque su crédito no aparece tal como en realidad es, por tener afectos á censos ó á hipotecas muchos más bienes de los que verdaderamente necesita en todo caso 72  cónwo para cubrir la obligación ó el derecho garantido. No son estas trabas, que coartan la propiedad, menos funestas que las de la amortización, con la que tienen ciertos puntos de contacto, por- que si bien no prohiben la enajenación, la dificultan, y restrin- gen mucho la circulación de la riqueza inmueble, disminuyendo innecesariamente el crédito territorial.» En relación con estos motivos se dictaron los siguientes ar- tículos de la ley llipotecaria: Art. 383. «El que á la publicación de esta ley tuviere gra- vados diferentes bienes de su propiedad con un censo ó una hi- poteca voluntaria, cuyo capital no se haya dividido entre los mismos, tendrá derecho á exigir que se divida entre los que basten á responder de un triplo del mismo capital, determinan- do la cantidad ó parte de gravamen de que cada finca deba res- ponder.» Art. 3s4. «El acreedor 6 censualista podrá también exigir la división y reducción del gravamen en el caso previsto en el articulo anterior, si no lo hiciere el deudor ó censatario.» Art. 3S3. «Si los bienes acensuados ó hipotecados en la for- ma expresada en el art. 383, no bastaren para cubrir con su va- lor el triplo del capital del censo ó de la deuda, sólo se podrá exigir la división de dicho capital entre los mismos bienes, en proporción á lo que respectivamente valieren, pero no la libera- ción de ninguno de ellos.» Art. 3X6. «La división y reducción de los censos ó hipotecas de que tratan los artículos anteriores, se verificarán por acuerdo mutuo entre todos los que puedan tener interés en la subsisten- cia de unos ú otros. Si no hubiere conformidad entre los intere.- sados, ó si alguno de ellos fuese persona incierta, se decretarán dicha división y reducción por los Tribunales en juicio ordina- rio, y con audiencia del Fiscal si hubiere interesados inciertos ó desconocidos.» Art. 387. cVerificándose la división y reducción del censo la hipoteca de conformidad entre los interesados, se hará cons- tar por medio dé escritura pública. Cuando haya precedido jni- LIB . IV-TfT. VII-CAP. I-ARTS . 1618 Y 16l 9  73 cio y recaído sentencia, el Tribunal expedirá el correspondiente mandamiento. »Se considerarán comprendidos en este articulo y en los pre- cedentes desde el 383, los censos y censales no impuestos sobre fincas determinadas, pero asegurados con hipoteca general de todos los bienes de los que las constituyeron, y, en .su conse- cuencia podrá exigir el censualista que se imponga el gravamen de la pensión sobre bienes señalados que posea el censatario cuando éste no lo haga voluntariamente. »Igualmente se considerarán comprendidos en los artículos que preceden los foros de Galicia (y los de Asturias ó León 6 cualquier otra provincia, según el art. 317 del reglamento), cuando se esté pagando la renta sin poder determinar los inte- resados las fincas gravadas.» El mal que se trataba de evitar con estas disposiciones era de importancia; pero la reforma tuvo que luchar con dos graves inconvenientes: la apatía natural en quien sólo ve un peligro remoto en su. situación, y el desconocimiento en muchos casos de las personas de los censualistas, y hasta de la existencia del gravamen. No podemos descender al estudio de los citados artículos de la ley Hipotecaria. Haremos sólo notar que aluden principal- mente á los censos consignativos, que la extensión del precepto á los foros se hace bajo la base de no conocerse determinada- mente las fincas gravadas, y que sólo en este caso entienden la mayoría de los comentaristas que pueden esos artículos ser apli- cables al censo enfitéutico, pues determinadas las fincas, el dueño directo tiene sobre ca da uno de ellas los derechos de re- tracto, laudemio y comiso, de los que no cabe privársele, sin su consentimiento, sólo por el hecho de que valgan más del triplo del capital. Constituidos sobre una finca gravada con censo enfitéutico varios subestablecimientos á favor de terceras personas, el en- fiteuta vendió una parte de la finca al ramo de Guerra, y el dueño directo liberó del censo esa parte, cargándolo todo sobre 74  CÓDIGO CIVIL el resto del inmueble. Suspendida la inscripción del titulo por no haberse cumplido el art. 386 de la lec Hipotecaria, resuelve la Dirección en 6 de Agosto de 1901: 1.° Que no es aplicable ese articulo por no tratarse de división ni reducción del censo. Que, no obstante, como se reduce la cosa censida ó la ga rantía, y hay terceros interesados por los subestableci ► ientos, á algunos de los cuales se les impone mayor gravamen, es indis- pensable su consentimiento, á menos do reducirse el censo en la misma proporción que la finca. I  Indiri,vibilidal del censo como derecho propio del censualista. Los artículos 1618 y 1619 legislan sobre la indivisibilidad de las tincas gravadas con censo. Es claro que lo hacen precisa- mente atendiendo á la indivisibilidad del censo como derecho real adherido á la finca, y, por tanto, que lo que en esencia se prohibe es la división de ese censo como carga ó gravamen, á no consentirlo el censualista, asegurando este principio con la prohibición hasta de dividir las fincas, extremo á que no creye- ron deber llegar con relación á la hipoteca los autores de la ley 1 I ipotecaria. Pero respecto al censo como derecho al percibo de la pensión en el censualista con independencia de la finca gravada, ¿cabe esa división? ¿Puede el censualista enajenar una parte determi- nada de su derecho á la pensión? ¿Pueden adjudicarse porciones determinadas á diversos herederos? El derecho en si mismo, en su esencia, es uno, y no puede menos de ser indivisible, porque repugna á su naturaleza su di- visión por partes. Cada parte de derecho sería un derecho en- tero; pero esto no resuelve la cuestión, porque se constituyan ó no tantos derechos como partes; lo que hay que decidir en con- creto es si á voluntad del censualista cabe, que si la pensión es de cuatro, se descomponga en cuatro porciones de á uno, sin el consentimiento del censatario. LIB . IV-TiT. VII-OA P. I-ART S . 1618 Y 1619  75 Gil, en sus indicaciones sobre los censos, decía: «Si. un cen- sualista deja varios herederos, no tienen derecho á dividir la pensión en perjuicio de los censatarios. No es lo mismo enten- derse con un solo censualista que tener que dirigirse á dos más.» Esta prohibición ó limitación no se encuentra en el Código civil. Si acudimos á la ley Hipotecaria, veremos que el acreedor hipotecario puede ceder en todo ó en parte su crédito haciéndolo saber al deudor (art. 152), y nada obsta á que ese mismo cré- dito se divida entre varios participes que los tuviesen proindi- viso ó entre varios herederos. Se dirá que se trata del crédito, de la cantidad adeudada, natural y perfectamente divisible, pero con ello va su accesorio, que es la, garantía hipotecaria. Digamos lo mismo con relación á las pensiones del censo y al capital que representan. Indivisible resulta siempre la carga, divisible en realidad el derecho. No encontramos texto alguno en que poder fundar la prohibición de dividir la pensión sin consentimiento del censatario. Esto no obsta á que en interés de los mismos censualistas deba hacerse conocer la división á ese censatario, y á que las fincas gravadas sigan indivisiblemente respondiendo del censo en el modo y forma en que se constituyó, á no mediar el consen timiento de los interesados. Códigos extranjeros.—Concuerda con el art. 1619 de nuestro Código el 1662 del código de Portugal, y los 3253 á 3255 del de Mejico. El 3249 de este último Código, acepta en absoluto, res- pecto á la indivisibilidad del censo como carga, el precepto del art. 123 de nuestra ley Hipotecaria. La distribución, mediando acuerdo, ha de llevarse á efecto por peritos nombrados por las partes, y produce el efecto señalado en nuestro art. 1618. No existen concordantes en los Códigos de Francia, Italia y Venezuela. Los artículos 2036 del Código de Chile y 1830 del de Uruguay, adoptan un sistema distinto. «Siempre que la finca acensuada se divida por sucesión hereditaria, se entenderá dividido el 76  CÓDIGO OI•IL censo en partes proporcionales á los valores de las hijuelas 6 nuevas fincas resultantes de la división. Para la determinación de los valores de éstas, se tasarán, y será aprobada la tasación por el Juez con audiencia del censualista y del Ministerio pú- blico. No inscribiéndose el acto, subsistirá el censo primitivo y cada hijuela será gravada con la responsabilidad de todo el censo. Si de la división hubiere de resultar que toque á una hi- juela menos de mil pesos del primitivo capital, no podrá divi- dirse el censo, y cada hijuela responderá de todo él.» Según los artículos 2037 y H31 de dichos Códigos, el capi- tal impuesto sobre una finca puede en todo caso reducirse á una parte determinada de ella 6 trasladarse á otra finca, con las formalidade y bajo las condiciones prescritas en los artículos precedentes. ARTÍCULO 1620 Son preseriptibles tanto el capital como las pensio- nes de los censos , conforme á lo que se dispone en el título 18 de este libro. Prescriprión de los censos.—Los censos se consideraron como imprescriptibles, lo cual respondía bien á la idea de perpetuidad que inspiraba su constitución. Podía perderse el derecho á cierto número de pensiones, pero nunca el derecho á seguirlas perci- biendo y al capital. Sin embargo, ya antes de la vigencia del Código civil, el Tribunal Supremo tenía declarada la prescriptibilidad, tanto del capital de los censos como de las pensiones. Véanse las sen- tencias de 24 de Enero y 9 de Marzo de 1863, 4-de Julio de 1870 y 23 de Junio de 1886. Para la prescripción se exigía la posesión de la finca como libre y con buena fe durante treinta años. Extinguido así el censo, quedaba extinguido tanto el derecho al capital como á las pensiones, como cosa accesoria; pero aun reconocido el censo, interrumpida en cuanto al derecho en su esencia la prescrip- LIB.  VII-OAP. I-ART . 1620  77 ción, la acción para reclamar las pensiones vencidas y no paga- das prescribía también á los treinta años. El Código, en evitación de toda duda, declara en el art. 1620 que son prescriptibles tanto el capital como las pensiones de los censos. La prescripción en los censos, como en todos los derechos reales, ofrece dos aspectos, uno positivo y otro negativo. El censualista transmite á un tercero su derecho de censo, pero ignorantes de esa transmisión los herederos del censua- lista, incluyen el censo entre los bienes partibles, y lo adjudican á uno de los interesados ó á un acreedor, quien viene perci- biendo la pensión como verdadero censualista, por abandono, apatía, muerte ó ausencia del primer adquirente. Á los diez, veinte ó treinta años, según los casos, ese heredero ó acreedor, poseador solamente del derecho de censo, adquiere su dominio por prescripción. Este es el aspecto positivo de la cuestión, y así resulta la prescripción corno un modo de constituirse el censo, modo especial que supone la anterior constitución del mismo. El art. 1620 se refiere sin duda al otro aspecto, á la pres- cripción extintiva, á la extinción del derecho de censo y liber- tad de la finca. La acción real de censo, como todas las acciones reales, pres- cribe por el mero lapso de tiempo fijado en la ley, siempre que no resulte legalmente interrumpido. No se requiera, pues, buena fe en el poseedor del inmueble gravado. El abandono por parte del censualista es lo que se castiga con la pérdida del derecho, y en ese prolongado abandono no ejerce influencia alguna la buena 6 mala fe del poseedor. La falta de ejercicio del derecho durante treinta años extingue las acciones reales sobre bienes inmuebles, con arreglo al art. 1963, y, por tanto, la acción real, y con ella el derecho real de censo. El art. 1970, añade, especialmente con relación á los censos, lo siguiente: «El tiempo para la prescripción de las acciones que tienen por objeto reclamar el cumplimiento de obligaciones 78  CÓDIGO CIVIL de capital con interés ó renta, corre desde el último pago de la renta 6 del interés. Lo mismo se entiende respecto al capital del censo consignativo. En los censos enfitéutico y reservativo se cuenta asimismo el tiempo de la prescripción desde el último pago de la pensión ó r.?,nta.z Ahora bien, el derecho á las pensiones vencidas y no paga- ( / las, • 1 rescribe también á los treinta arios ó existe un plazo más (..: g rto para su prescripción' El derecho en abstracto á cobrar pensión, no prescribe in- dudablemente mientras no prescriba el censo, pero el derecho á cobrar un n:imero mayor 6 menor, pero determinado, de pen- siones vencidas„Iprescribe antes? Esta ceestión ha sido muy debatida, manteniéndose opues- tos criterios con abundante copia de razones, en la Reviso, de( Fyiro  1 -1 II . 11,Ina, y aparece resuelta por el autor de esta obra en el tomo 7 de la Revista de Legislación,  ._Turis.wruden.cia. Aunque con arreglo á los artículos 334, núm. 10, y 336 del se consideran bienes inmuebles las pensiones que gra- van con carga real una cosa inmueble, nosotros creemos que las pensiones de los censos prescriben á los cinco anos, con arreglo al m'un. 3.° del art. 1966. Para adoptar esta solución hay una razón fundamental, y un precepto claro y explícito. Por mucha importancia que quiera concederse á las pensio- ne:3 en el censo, y aunque se entienda ser la fiel representación do éste, salta á la vista que ni una, ni cinco, ni diez pensiones constituyen el censo, que éste, en su relación con las pensiones está constituido por el conjunto de éstas, por su pago constante durante un tiempo indefinido, y así so observa que aunque el censualista deje de cobrar varias pensiones ó pierda el derecho á ellas, el censo se mantiene incólume, no se extingue, no se al- tera en su esencia, lo cual seria imposible si una ó varias pen- siones constituyeran la esencia del censo. El art. 1970 parece referirse en todos sus párrafos ó la pres- cripción del derecho al capital, no al de réditos á pensiones, LIB.  VII-CAP. I-ART. 1620  79 y expresamente se hace así constar con relación al censo con- signativo; pero aunque así no fuese, se limita á señalar el punto de partida para prescribir, sea el que fuere el tiempo que des- pués ha de transcurrir en cada caso. Por último, el precepto del art. 1966, es terminante. Se con- sideren ó no bienes inmuebles las pensiones de los censos, sea real ó personal la acción para reclamar su pago, refiérase ó no al capital el art. 1970, hay un articulo en el Código que expre- , samente se ocupa de la prescripción del derecho á todo interés, rédito ó pensión que se paga por años, y ese articulo que esta- blece la regla clara y sin distingos, tiene que ser aplicable á las pensiones de los censos, ya que, como hemos hecho notar, la pérdida de varias pensiones no equivale á la pérdida del censo como derecho real, ni por tanto á la pérdida del derecho de se- guir cobrando en lo sucesivo la pensión. La sentencia del Tribunal supremo de 31 de Enero de J903, sienta en su. sexto considerando la doctrina siguiente: «Con arreglo al Código, las acciones que tengan por objeto el pago de pensiones censuales atrasadas, cuando éste haya de hacerse anualmente ó en períodos más breves, prescriben á los cinco años, porque siendo personales, á tenor del art. 1623 y de la doctrina legal establecida, entre otras sentencias, en la de 17 de Noviembre de 1896, hay que atenerse al núm. 3.° del artícu- lo 1966, que marca ese plazo para la prescripción de las que persigan la efectividad de pagos que deban realizarse por años en más cortos vencimientos.» No distinguiendo el núm. 3.° del art. 1966 entre acciones reales ó personales para dictar la justa regla que contiene, acep- tada en otros muchos Códigos, algunos de los cuales expresa- mente hablan de las pensiones de los censos, creemos que es in- diferente para la cuestión ventilada que la acción para reclamar dichas pensiones sea personal 6 real, ó pueda manifestarse en uno ú otro aspecto. Insistiremos sobre la naturaleza de la acción en el comentario del art. 1623. Para evitar la falsa alegación de prescripción, tanto respecto 80  CÓDIGO CIVIL al capital como á las pensiones, el art. 1616 preceptúa que al pa- gar el censatario deje en poder del censualista un resguardo que acredite ese pago si dicho censualista lo exigiere. LEGISLACIÓN ITTPOTECARIA.—PreS!'ripeitiii esi,ecial del faso la pensión, cuando este pago pei•, : udica rí ter c ero CM título inscrito. Relacionado se halla con el articulo que comentamos, y lo mismo con el 1623, y los que en general se ocupan de la pensión en el art. 117 de la ley Hipotecaria. Como al tin se trata de una pres- cripción especial del derecho al cobro de las pensiones, de la pér- dida limitada de este derecho en casos especiales, preferimos ha- cer el estudio de dicho articulo en este lugar. Con relación á la hipoteca, los arts. 114 al 116 de la ley Hi- notecaria, disponen lo siguiente: € Art. 114. La hipoteca constituida á favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con perjuicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años transcurri- dos y la parte vencida de la anualidad corriente.» lArt. 115. Al transcurrir tres años, contados desde que el préstamo empezó á devengar réditos no pagados, podrá el acree- dor exigir que la hipoteca constituida se amplíe sobre los mis- mos bienes hipotecados con objeto de asegurar los intereses co- rrespondientes al primero de dichos años. Si el acreedor hiciera upo de su derecho después de los tres años, podrá exigir la am- pliación de hipoteca por toda la parte de réditos que en el mo- mento de hacerse dicha ampliación no estuviese asegurada con !a hipoteca primera; pero sin que en ningún caso deba perjudi- car la que se constituya al que anteriormente, y después de los dos arios, haya adquirido cualquier derecho sobre los bienes hi- potecados.» cArt. 116. Si la finca hipotecada no perteneciere al deudor, no podrá el acreedor exigir que se constituya sobre ella la am- pliación de hipoteca de que trata el articulo precedente.» Después de esto, dice el art. 117: <El acreedor por pensio- nes atrasadas de censo, no podrá repetir contra la finca acen- suada, con perjuicio de otro acreedor hipotecario ó censualista pos- LIB. IV--TÍT.  I---ART. 1620  81 terior, sino en los términos y con las restricciones establecidas én los arta. 114 y 115; pero podrá exigir hipoteca en el caso y con las limitaciones que tiene derecho á hacerlo el acreedor hi- potecario, según el artículo anterior, cualquiera que sea el po- seedor de la finca acensuada.» La exposición de motivos de dicha ley fundamentaba así la razón de este precepto: «El tercer adquirente de la propiedad gravada que no conoce el descubierto en que puede hallarse el deudor, y que naturalmente presume que está al corriente en el pago de intereses en el hecho de no haberse reclamado contra la hipoteca, no debe ser perjudicado por omisión é incuria del acreedor, ó tal vez por mala fe de éste, combinado con el deudor.» Después añade: «Lo que se dice de la extensión de la hipo- teca á los intereses vencidos es aplicable por identidad de razón á las pensiones atrasadas de los censos; nada hay que justifique establecer aquí la menor distinción, porque unos y otros son réditos de un capital anticipado.» A pesar de estas palabras, ocupándose Gil de los artículos transcritos, hace notar la diferencia que fácilmente se observa entre ellos. «Salta á la vista, dice, que la ley establece una des- igualdad muy manifiesta entre censos é hipotecas. Tratándose de hipotecas, la ley limita los derechos del acreedor por los de un tercero cualquiera (duefio ó no duelo). Tratándose de censos, la ley limita el derecho del censualista, no por los de unos terce- ros cualesquiera, sino únicamente por los de un acreedor Jaime- cario ó censualista posterior. Resulta de esto que contra un tercer poseedor de la cosa acensuada pueden reclamarse todas las pen- siones no prescritas, según de antiguo venia sucediendo.» La observación es ciertísima, y el texto del art. 117 es sufi- cientemente explícito para dejar la menor duda. Gil no encuen- tra la razón de tal desigualdad, y menos si se atiende á las pa- labras nada hay que justifique establecer aquí la menor distinción, consignadas en la exposición de motivos. Es más, La Serna, en sus Elementos de derecho civil, repite el precepto del citado ar- tículo 117, y añade después: «Parece que con la misma limita- TOMO XI  e 82  CÓDIGO CIVIL ción se podrán repetir las pensiones vencidas del tercer poseedor de la finca sobre que el censo se impuso, sin que esto prive al censualista, del derecho que tiene de reconvenir por el resto al antiguo censatario que dejó de pagar oportunamente » Lo que parece es que el autor se vió sorprendido al no encontrar en el texto de la ley, lo que estimaba natural que estuviere, lo que tal vez creía que se había hecho constar en ella. De todos modos, la desigualdad resulta clara en la ley. El tercer adquirente de la finca gravada con censo, responde del pago de las pensiones atrasadas que se adeuden, mientras no prescriban por el término ordinario, ó lo que es igual, el cambio de dueño en la finca no influye en esta cuestión. En cambio, un censualista posterior, ó un acreedor hipotecario, un tercero, en suma, con derecho real distinto al dominio sobre la misma finca, pues aquí sí que no debe haber distinción, no puede sufrir más perjuicio que el resultante del cobro de dos pensiones anuales y parte vencida de la anualidad corriente. El acreedor por pen- siones atrasadas, que es un censualista anterior, puede exigir la ampliación del censo sobre las mismas fincas, ó hipoteca sobre ellas, estén 6 no en poder del primer censatario, para asegurar en perjuicio de acreedores ó censualistas posteriores mayor nú- mero de pensiones; pero con las limitaciones marcadas en el ar- tículo 115, pues aunque el 117 se refiere al anterior, que es el 116, esto se ha creído siempre una equivocación. El art. 116 no 8H aplicable á los censos, como lo prueban las últimas palabras del 117: (cualquiera que sea el poseedor de la finca acensuada». Para que la ampliación no perjudique á los expresados terceros, es preciso que el censualista ó acreedor hipotecario posterior, hayan adquirido é inscrito antes sus respectivos derechos, sea antes 6 después de los dos años de que habla el art. 115. Véanse las sentencias de 24 de Abril de 1874 y 10 de Fe- brero de 1877, que aplican la doctrina del art. 117. La desigualdad que resulta al comparar el texto de los ar- tículos 114 y 115 con el del 117, la encontramos justa, fundada y racional cuando haya de ejercitarse la acción real para el co- LIB. IV-TÍT. VII-OAP, I---ART. 1620  83 bro de las pensiones, á pesar de lo que se desprende de las pa- labras de la exposición de motivos, y de los juicios de J. Gil, y La Serna y Montalbán. La pensión en los censos constituye el verdadero gravamen de las fincas acensuadas; donde quiera que vayan éstas, allá va el gravamen de la pensión. En la hipoteca, por el contrario, los intereses no son de esencia, pueden no exis- tir, ó existir con independencia del derecho real. De aquí que lo que en la hipoteca constituye hasta un beneficio para el acree- dor, á quien se concede la seguridad de cobrar, aun en perjui- cio de tercero, hasta tres años de intereses, en el censo consti- tuirla un injustificado ataque al mismo derecho real de censo, cuya esencia consiste en la pensión. Ahora bien; cuando se ejer- cita la acción personal para el cobro de las pensiones, no cahe hablar de tercer poseedor, porque, personalmente, no puede estar obligado por réditos debidos por otro poseedor anterior. Sostiene Gil, que el precepto del art. 11 1 de la ley Hipote- caria, sólo se refiere al censo consignativo, que es el que presen- ta verdadera analogía con la hipoteca. Se funda en las últimas palabras antes transcritas de la exposición de motivos de dicha ley. No lo creemos así; ni el articulo ni la exposición hacen dis- tinción alguna. Hablan siempre de pensiones atrasadas de cen- so, en general, y así debe ser, porque la razón es siempre la misma. En el censo enfitéutico y en el reservativo, hay también un capital anticipado por el censualista, aunque ese capital esté representado por fincas y no por metálico; en realidad el capi- tal, además, no es la finca, sino su valor, por lo que ni aun ve- mos impropiedad en el modo de expresarse el autor de la expo- sición. CÓDIGOS EXTRANJEROS.--Declaran la prescripción del capital y las pensiones de los censos, por el transcurso de treinta años, los arta. 2042 del Código de Chile y 1826 del Código de Uru- guay. Según el art. 1684 del Código de Portugal, no pueden recta- maree las pensiones de más de cinco años, sino en virtud de obligación escrita en que conste la deuda. 84  CóDI ©o CIVIL Según el Código de Méjico, art. 3221, el capital del censo prescribe á los veinte años, y con arreglo al 1212, pensio- nes enfiteuticas 6 censales no cobra las á su vencimiento, que- darán prescritas en cinco años, contados desde que se dejó de pagar la primera, cuando el cobro se haga en virtud de acción rea/1. ARTICULO 1621 A pesar de lo dispuesto en el art. 1110, será nece- sario el pago de dos pensiones consecutivas para supo- ner satisfechas todas las anteriores. Este artículo está relacionado con el anterior. Segun el art. 1110, el recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor no hiciere reservas, extingue la obligación en cuanto á los plazos anteriores. Con relación á los censos se sienta una regla excepcional: será necesario el pago de dos pensiones consecutivas para supo- ner satisfechas todas las anteriores. La ley parte de la realidad de los hechos. No es verosímil que se entregue el recibo de la anualidad corriente, sin que estén satisfechas 6 perdonadas las anteriores, ó sin que en el mismo recibo se haga alguna reserva ó aclaración Menos vero- símil es aun que eso ocurra dos años consecutivos Por otra parte, no todos los deudores conservan cuidadosamente todos los recibos, y sería muy duro exigir al censatario la presenta- ción de todos ellos, ú obligarle al pago de anualidades anterio- res por no poder justificar haberlas satisfecho, y presentar sólo los de las dos últimas. Resulta, pues, que el pago de una sola pensión, no justifica el de las anteriores; pero que pagadas dos anualidades consecu- tivas y probándolo así con los recibos, so entienden satisfechas las precedentes. Si no es asi en realidad, el censualista sufrirá un perjuicio que sólo á su incuria ó negligencia puede atribuir. La ley establece una presunción que puede desvanecerse me- diante la prueba en contrario. El censualista puede presentar LIB. IV-TÍT. VII-OAP. I-ART. 1622  85 cartas ó documentos que justifiquen que no se verificó el pago de las pensiones anteriores. En su caso, los Tribunales aprecia- rán la prueba y estimarán ó no desvanecida la presunción. En general, no existen concordantes en los Códigos extran- jeros. ARTÍCULO 1622 El censatario está obligado á pagar las contribucio- nes y demás impuestos que afecten á la finca acen- suada. Al verificar el pago de la pensión podrá descontar de ella la parte de los impuestos que corresponda al censualista. El precepto es claro. El censatario es el que en realidad dis- fruta la finca, y aun generalmente él es el dueño. Todas las con- tribuciones é impuestos que afecten á la finca censida son natu- ralmente á su cargo. Si al censualista corresponde el pago de algún impuesto con relación á la finca, ó parte de él, se pagará también por el censatario, si antes no se satisfizo por aquél, y se deducirá después del importe de la pensión al abonar ésta. No es fácil encontrar contribuciones ó impuestos que afecten si la , finca, y cuyo pago corresponda al censualista, y si alguno hubiese por razón del dominio directo en la enfiteusis, ya cuidará el dueño en el contrato de hacerlo recaer sobre el censatario. De todos modos, el art. 1622 impone su pago al poseedor de la finca, y á él se le pueden reclamar, por lo que en ningún caso debe dar lugar á que se le impongan de un modo forzoso lo que debe realizar voluntariamente. Es posible también que se grave con algún impuesto la pen- sión, y este impuesto afecta en principio al censualista. Sin em- bargo, el art. 3270 del Código de Méjico, supone que debe ser pagado por el enfiteuta, puesto que dispone que se le abone á éste por el dueño. Tal vez sea la misma la idea de nuestro Có- digo; pero debe expresarse más claramente, para que no pueda 86  oóD leo CIVIL suscitarse la cuestión de si son contribuciones que afectan á la finca los impuestos que gravan las pensiones censales. Declara la sentencia de 12 de Enero de 1897, que la ac- ción para pedir que se rebaje de la pensión foral el importe que proceda por contribuciones, nace al abonarlas cada año el fo- rero. Concuerda el art. 1622 con el 1675 del Código de Portugal, los 3269 y 3270 del de Méjico y 1558 del de Italia, todos los cua- les se refieren al censo enfitéutico. ARTÍCULO 1623 Los censos producen acción real sobre la finca gra- vada. Además de la acción real podrá el censualista ejercitar la personal para el pago de las pensiones atrasadas, y de los daños é intereses enmielo hubiere lugar á ello. El censo es un derecho real, un derecho que sigue insepara- blemente á la cosa sobre que se constituye, cualquiera que sea su poseedor. En su esencia no afecta á la persona por lo que, enajenada la finca á un tercero, el cedente queda libre del censo, y la carga pasa al cesionario como dueño ó poseedor del inmue- ble gravado, pues donde quiera que éste vaya le acompaña el censo que se le impuso. Consecuencia, pues, de la naturaleza del censo, es la acción real que producen sobre la finca, que es siempre responsable al pago. Pero aunque la finca responda del gravamen, su propieta- rio, mientras lo sea, es quien tiene que abonar la pensión, que al fin representa una disminución en los frutos, ó una partici- pación que en ellos se reserva el censualista. El propietario 05 poseedor de la finca, precisamente por serlo, contrae la obLga- ción de percibir de ella menos utilidad, dando al censualista la parte que legalmente le corresponde. De aqui nace la acción per- sonal que puede ejercitarse contra el obligado, para el pago de LIB. IV -TÍT. VII-0 AP I. -A RT . 1623  87 la pensión, ya sea el obligado el propietario actual de la finca en el momento de deducir la reclamación, ya lo fuese el propietario anterior, el que disfrutó la finca en la época en que se devenga- ron las pensiones que se reclaman, y percibió para sí su parte y la del censualista. Al ejercitar esta acción personal, se reclamarán también los intereses procedentes, estipulados ó legales, y exigibles por ha- ber incurrido en mora el deudor, y la indemnización en su caso por daños ó perjuicios. Esto último, es en cierto modo indepen- diente, por lo que aun hallándose el censatario al corriente en el pago de las pensiones, cabe que proceda esa indemnización, y en tal caso, se ejercitará también acción personal contra aquel que con sus hechos ú omisiones produjo el dalo ó el perjuicio, sea 6 no sea actualmente el propietario del inmueble. Cuando el censualista no pueda cobrar del deudor que dejó de ser censatario, pensiones anteriores no satisfechas, reclama- rá del propietario actual, pudiendo ejercitar al efecto la acción real correspondiente, pues aunque ese propietario no estuviese personalmente ligado al cumplimiento de la obligación, de este cumplimiento responde la finca que posee. Téngase, sin embargo, en cuenta, que real ó personal la ac- ción, tiene para su ejercicio un plazo determinado en el artícu- lo 1966, núm. 3.°, como hemos hecho notar en el comentario del artículo 1620. En perjuicio de un acreedor hipotecario ó censualista poste- rior, con título inscrito, sólo pueden reclamarse, con arreglo al art. 117 de la ley Hipotecaria, las pensiones correspondientes á los dos últimos anos y parte vencida de la anualidad corriente, á menos de haberse asegurado oportunamente, ó con anteriori- dad á la inscripción hecha á favor del acreedor ó del censualis- ta posterior y sobre la misma finca, el pago de mayor número de pensiones. El plazo debe contarse desde el momento de la recla- mación por el primer censualista. Véase el comentario del ar- tículo 1620. Cuando proceda la acción personal para el pago ó cobro de 88  CÓDIGO CIVIL pensiones atrasadas, ; , puede el censualista, á su arbitrio, ejer- citar la real contra el dueño actual del inmueble, ó ha de inten- tar primero la personal, y sólo la real cuando no dé aquélla re. sultado? ;Es siempre personal la acción dirigida al cobro de pen- siones? El art. 16 9 3 está redactado en sentido permisivo: al censua- lista corresponden ambas acciones; además de la real puede ejer- citar la personal para el pago de pensiones atrasadas, y de los danos é intereses. Pero la palabra además, puede interpretarse en otro sentido. La ley puede querer decir que para ciertas reclamaciones esen- ciales del censo, para hacer valer el derecho á él, ó á las pen- siones en abstracto, que son su consecuencia, procede la acción real, y para el cobro de determinado número de pensiones aíra radas, y para obtener indemnización, la personal contra el obli- gado. Esta solución equivaldría á deducir que la finca no res- ponde del pago de la pensión. Por otra parte, la acción per- sonal sólo podría ejercitarse contra el obligado personalmente al pago de las pensiones, y nunca contra el propietario actual en cuya época tales pensiones no se devengaron, quedando en mu- chos casos indefenso el censualista á pesar de su derecho real, lo que es un absurdo. No hay razón, pues, para abrigar duda alguna en esta cues- tión. Al gravarse la finca con el censo, se grava precisamente (Ion el pago de la pensión. Si la finca no respondiese de la pen- sión, no existiría verdadero gravamen real. La acción real es, pues, la lógica y natural para el cobro de las pensiones, pero además de ella puede el censualista ejercitar la personal á los efectos indicados en el art. 1623. Confirma esta indudable solu- ción, el precepto de los artículos 1659 y 1664, en los que se prevé el caso de procederse por acción real contra la finca acen- suada para el cobro de pensiones. El censualista, por tanto, puede,'si quiere, ejercitar desde luego la acción real para el cobro de las pensiones, sin obliga- ción . alguna de intentar antes la personal contra el que fué cen- LIB. IV-TÍT..  I-ART. 1623  80 satario, pero ya dejó de poseer, ó aun contra el poseedor actual si él fuere el deudor; es potestativo en él hacer uso de la una de la otra, pudiendo convenirle la acción personal cuando pueda tener éxito satisfactorio y haya de desmerecer la finca si se ejer- cita la real. Ahora bien: si paga el poseedor actual de la finca acensuada pensiones debidas por un censatario anterior, justo y natural es que pueda reclamar después lo que aboné al que disfrutó la finca en el tiempo á que correspondiesen las pen- siones. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1896, declara que, aun cuando el censo produce acción real, la acción que se ejercita para el pago de las pensiones venci- das, es personal, como así expresamente lo declara el art. 1623, sin distinguir de casos ni situaciones. La sentencia de 31 de Enero de 1903, vuelve á afirmar la na- turaleza personal de la acción para reclamar las pensiones ven- cidas. En ambas sentencias, el Tribunal Supremo no tuvo que resol- ver de frente la cuestión que entraña el art. 1623, sino que se trataba de decidir, en la primera, qué Juez debía considerarse competente en las acciones de cobro de pensión, y en la segun- da, cuándo prescribía el derecho á reclamar las pensiones atra- sadas, como puede verse en el comentario de los artículos 1615 y 1620. Pero no por ello es menos cierto que en ambas senten- cias se afirma atrevidamente que la acción para el cobro de pen- siones vencidas, es siempre personal. Sentimos separarnos de la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia. El art. 1623 no dice, como por incidencia se afirma en la primera de las citadas sentencias, que la acción que se ejercita para el pago de las pensiones vencidas sea siempre per- sonal, sino que además de la acción real que es natural y propia del censo, puede utilizar el censualista la acción personal para el cobro de dichas pensiones, lo cual es muy distinto de lo que se afirma. La que procede siempre es la acción real, porque no sólo del derecho en abstracto á las pensiones, sino también de las 80  CÓDIGO CIVIL que determinadamente se adeuden, responde siempre la anca; pero como cobrar de ésta equivale á reducir la garantía, el Có- digo concede, además, la acción personal contra el que retuvo en su poder las pensiones al poseer el inmueble y dejó de abo- narlas. El precepto no tiene otra interpretación racional. Si al no poder pagar el personalmente obligado, no pudiese proceder el censualista contra la finca, ¿á. qué quedaría reducido su dere- cho real de censo? Pero no hay que esforzarse siquiera en dar razones. El mis- mo Tribunal supremo tiene que rectificar su doctrina tan pron- to corno se plantee en su verdadero terreno la cuestión y se cite como uno de los fundamentos el art. 1659 del Có ligo, que clara y terminantemente se refiere al caso de proceder por acción real contra la finca para el cobro de las pensiones vencidas. Afirma la naturaleza real de la acción la Resolución de la Di- rección general de los Registros de 1.° de Febrero de 1896. Esto no obsta á los efectos de la prescripción de la acción, puesto que aun prescribiendo el derecho á determinado número de pensiones, el censo subsiste como derecho real sobre bienes inmuebles. La jurisdicción ordinaria es la única competente en la cues- tión civil relativa á la reclamación de pensiones de un censo, aunque aparezca re limido por la Administración. (Decreto-sen- tencia de 17 de Diciembre de 1907.) El poseedor de fincas que paga la totalidad de las pensiones de un censo que afecta también á otros bienes, puede reclamar de los poseedores de estos bienes, por acción personal, el rein- tegro, á prorrata, de lo que pagó. (Sentencia de 3 de Julio de 1906.) Códigos extranjeros.—Los arta. 2033 y 2034 del Código de Chile, y 1827 y 1828 del de Uruguay, exponen la doctrina de nuestro art. 1623, en la forma siguiente: <La obligación de pa- gar el censo sigue siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cánones devengados antes de la adquisición de la Ruca, salvo siempre el derecho del censualista para dirigirse LIB. IV-TÍT. VII-OAP. 1-ART. 1624  91 contra el censuario constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva además la acción de saneamiento del nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar.» «El cen- suario no es obligado (personalmente) al pago del capital ni de los cánones devengados antes de la adquisición de la finca acen- suada, sino con esta misma finca; pero al pago de los cánones vencidos durante el tiempo que ha estado en posesión de la fin- ca es obligado con todos sus bienes.» Estos artículos son el mejor comentario de nuestro artícu• lo 1623. ARTÍCULO 1624 El censatario no podrá pedir el perdón ó reducción de la pensión por esterilidad accidental de la finca, ni por la pérdida de sus frutos. Los arta. 1624 ó 1627 se ocupan de la doctrina relativa á los daños que puedan sobrevenir en la cosa acensuada. El 1624 se refiere á los casos más frecuentes y sencillos. En un año determinado se pierden los frutos. Por circunstancias diversas se esteriliza accidentalmente la finca. Son estos daños de carácter provisional y transitorio. La finca ha de volver á su estado normal. Y así como en caso de exceso ó abundancia, por grandes mejoras en la finca, no se aumenta el importe de la pensión, en el caso opuesto, no hay razón para conceder per- dón ni reducción. El censo se impuso y aceptó bajo la base de una determinada pensión anual, hubiese muchos 6 pocos frutos ó ningunos, y por un tiempo indefinido, en el que es natural se compensen unos años con otros. La disposición del art. 1624 es, pues, lógica, y su doctrina era la admitida en nuestro derecho anterior, como la más conforme con la naturaleza del censo. El precepto legal no impide, sin embargo, que el censualista y el censatario pacten una cesa distinta al constituirse el cen- so, ó que, al ocurrir el daño, perdone el censualista el todo <S parte de alguna pensión. 92  CÓDIGO CIVIL Concuerda este articulo con el 1559 del Código de Italia y 1514 del de Venezuela. Con relación al censo enfitéutico dispone lo contrario el ar- tículo 327 del Código de Me..iico: si no hay frutos no se paga la pensión. ARTLCUL0 1625 Si por fuerza mayor ó caso fortuito se pierde ó in- utiliza totalmente la finca gravada con censo, quedará éste extinguido, cesando el pago de la pensión. Si se pierde sólo en parte, no se eximirá el censata- rio de pagar la pensión, á no ser que prefiera abando- nar la finca al censualista. Interviniendo culpa del censatario, quedará sujeto, en ambos casos, al resarcimiento de daos y perjuicios. ARTÍCULO 1626 En el caso del párrafo primero del artículo anterior, si estuviere asegurada la finca, el valor del seguro quedará afecto al pago del capital del censo y de las pensiones vencidas, á no ser que el censatario prefiera invertirlo en reedificar la finca, en cuyo caso revivirá el censo con todos sus efectos, incluso el pago de las pensiones no satisfechas. El censualista podrá exigir del censatario que asegure la inversión del valor del seguro en la reedificación de la finca. ARTÍCULO 1627 Si la finca gravada con censo fuere expropiada por causa de utilidad pública, su precio estará afecto al pago del capital del censo y de las pensiones venci- das, quedando éste extinguido. La precedente disposición es también aplicable al caso en que la expropiación forzosa sea solamente de parte de la finca, cuando su precio baste para cubrir el capital del censo. LIB. IV-TÍT.  I-ARTS. 1625 A 1627  93. Si no bastare, continuará gravando el censo sobre el resto de la finca, siempre que su precio sea sufi- ciente para cubrir el capital censual y un 25 por 100 más del mismo. En otro caso estará obligado el censa- tario á sustituir con otra garantía la parte expropiada, ó á redimir el censo, á su elección, salvo lo dispuesto para el enfitéutico en el art. 1631. Ya no se trata en estos artículos de un daño accidental y tran- sitorio, sino de un daño permanente que influye en el valor de la finca, haciendo que se pierda ó inutilice en todo 6 en parte, que desaparezca el objeto gravado, 6 que desmerezca en su va- lor y productos. El Código distingue estos dos casos que forzosamente deben motivar soluciones distintas. Nos ocuparemos de uno y otro su- puesto con separación. 1.—Pérdida total de la /inca. Puede sobrevenir, ya por fuerza mayor ó caso fortuito, ya por culpa del censatario, 6 lo que es lo mismo, ya por una causa extraña á la culpa ó voluntad del censatario, ya por el dolo, la culpa ó la voluntad de éste. a) Pérdida total de la cosa por fuerza mayor ó caso fortuito.—Con las palabras fuerza mayor ó caso fortuito, empleadas en el pá- rrafo primero del art. 1625, alude la ley, como hemos dicho antes, á toda causa independiente de la voluntad del censata- rio, de toda culpa por su parte. No hay más remedio que admi- tirlo así, no sólo porque el Código no contrapone más que el caso fortuito y la culpa, sin hacer otras distinciones, sino porque en realidad toda causa extraña, digámoslo así, al censuario, exige jurídica y racionalmente la misma solución, y porque todas esas causas pueden reducirse á un caso fortuito, ó á una fuerza mayor. La huerta se pierde en una inundación, el bancal desaparece en un terremoto, la casa se incendia, el edificio se desploma y 94  06DIO0 OIVIL se convierte en ruinas. Si la pérdida 6 inutilización es total, falta la finca, el objeto sobre que recae el derecho, y el censo se extingue por completo. Pierde, pasee, el censualista tanto las pensiones como el capital, y pierde el censatario cuanto pudiera corresponderle. La solución es justa. Al faltar todo, el censualista no puede exigir nada. La finca, el capital y las pensiones, la cosa y su gravamen, formaban un todo inseparable. Si mucho pierde el censualista, mucho pierde también el censatario. Es la aplica- ción á los censos de la doctrina general relativa á la extinción de los derechos reales, por la pérdida del objeto sobre que gra- vaban. Cuando la pérdida fué total, el censo no revive; nada que- daba y sobre nada puede ya alegar derecho el censualista. Puede ofrecer duda el caso de incendio ó hundimiento de los edificios. En estos casos, quedarán los cimientos, el suelo y aun algunos materiales. ¿Debe considerarse la pérdida total ó par- cial? El art. 1626 supone lo primero al ocuparse del caso de ha- llarse asegurada la finca y referirse al párrafo primero del 1625 que trata únicamente de la pérdida ó inutilización total. Y sin embargo, es evidente que algo queda de lo gravado, la parte principal, si se atiende á la doctrina de la accesión. Y no halla- mos razón para suponer que la ley no sólo se refiere al caso en que fuese gravado únicamente el edificio con independencia del suelo, porque ni eso es lo natural, ni se expresa en el art. 1626, ni había de legislarse para un caso de excepción, desentendién- dose de lo ordinario y general. El art. 1626, precisamente con relación al caso de perderse inutilizarse totalmente la finca por caso fortuito ó fuerza ma- yor, determina que si estuviese asegurada, el censatario puede elegir entre invertir el valor del seguro en la reedificación de la finca ó pagar con la indemnización que reciba, el capital del censo y las pensiones vencidas. Al efecto, declara la ley que el valor del seguro queda afecto á dicho pago, y una vez hecho éste, el censo se extingue, entregándose al censatario el reato LIB. IV-TÍT. VII-OAP. I-ARTS. 1625 A 1627  95 de la indemnización abonada , por el asegurador. Es, pues, indi- ferente, cuando la finca está asegurada, que la destrucción total del edificio por incendio ú otro accidente, se entienda pérdida total ó parcial. Si el censatario prefiere destinar el valor del seguro á al reedificación de la finca, palabras que indican que se trata de edificios ó fincas urbanas, el censualista no puede oponerse, pero el censo ya extinguido por la pérdida del objeto revive con todos sus efectos, incluso el pago de las pensiones no satis- fechas, y el censualista puede exigir del censuario que asegure la inversión del valor del seguro en la reedificación de la finca. ¿Cómo ha de entenderse este último párrafo del art. 1626? ¿Quiere la ley que hasta tanto que se verifique la reedificación, el censatario preste garantía que asegure que en efecto va á emplearse en ese objeto el valor del seguro?, ¿é quiere que Lula vez hecha la reedificación se haga un nuevo seguro sobre la finca para evitar que sobrevenga igual contingencia, y se pierda ó inutilice en definitiva y sin compensación? Sánchez Román acepta como indudable esta última solución. Sin embargo, las palabras de la ley indican lo contrario. Ya cuidarán los interesados de que la nueva finca se asegure de incendios ú otros peligros, y si no lo hacen, y sobreviene perjuicio, suya será la culpa. Lo que la ley n uiere que se ase- gure es la inversión del valor entregado por el seguro anterior, en la reedificación de la finca, cosa natural y justa, porque de- clarándose afecto ese valor al pago del capital y pensiones del censo, sería absurdo dejar en poder del censatario el importe de la indemnización bajo pretexto de reedificar, sin garantía al- guna en favor del censualista para responder de que en efecto se invertiría el dinero en la reedificación. El art. 1627 se ocupa de otro caso especial relacionado con la pérdida total de la finca. Esta puede ser expropiada por causa de utilidad pública, y la expropiación puede comprender todo el inmueble ó una parte mayor ó menor del mismo. Expro- piado un edificio para la apertura de nuevas calles, ó una finca 96  CÓDIGO Gi vi L rústica para la construcción de un ferrocarril, una carretera 6 un canal, si la expropiación es total, la cosa deja de ser suscep- tible de propiedad privada, y el censo consignativo que gravaba el edificio, 6 el censo reservativo ó enfitéutico que gravaba el terreno, se extingue. Pero á la finca sustituye su precio, y como en el caso del seguro, la ley declara afecto al pago del capital del censo y de las pensiones vencidas, dicho precio. Se abonará, pues, en primer término, al censualista, el importe de todos sus derechos y lo que sobre del precio se entregará al censatario. En nada afecta al ,enso la venta judicial de la tinca gravada, cuan q o se procede por deudas personales y aun aseguradas con hipoteca inscrita con porterioridad al censo. La finca pasa con el gravamen al comprador, ó en su caso, al adjudicatario. Si la hipoteca fué inscrita con anterioridad, el acreedor goza de preferencia, sobre el censualista, y á éste se abonará el capi- tal del censo y las pensiones vencidas hasta donde alcance el precio de la venta ó de la adjudicación, después de pagado por completo el acreedor. Acensuada una finca sujeta á condición resolutoria, y extin- guido por cumplimiento de la condición el derecho del constitu- yente, queda también extinguido el censo, sin perjuicio de las acciones personales que pueden quedar, según la clase del censo, y las circunstancias de la constitución al censualista 6 al cen- suario, y (le lo dispuesto en su caso, ó con relación á terceros, en los artículos 36 y 37 de la ley Hipotecaria. Si la condición resolutoria es posterior á la constitución del censo, su cumplimiento no influye en la. existencia de ese dere- cho, porque ya afectaba á una finca gravada y no á una finca libre. Por último, puede ocurrir que el censo se constituya sobre fincas que no pertencian en propiedad, sino sólo en posesión, al censualista que la transmite en el censo enfitéutico 6 en el reservativo, ó al censatario en el consignativo. La presentación en tales casos del dueño legitimo, y el reconocimiento volunta- rio ó forzoso de zu derecho, no puede menos de extinguir el LIB. IV-TÍT. VII-CAP. I--ARTE. 1625 A 1627  9.7 censo, á no proceder la prescripción, y sin perjuicio de lo dis - puesto en la ley Hipotecaria. Véase el comentario de los artícu- los 1462 y 1949. b) Pérdida total de la cosa por culpa del censatario.—El Código adopta la misma solución en este caso que en el anterior. Falta la finca, muere el censo. Pero como no es justo que el censualista sufra en este caso perjuicio alguno, añade una regla general: el censatario queda sujeto al resarcimiento de dalos y perjui- cios, caños que consisten en la pérdida del capital y de las pen- siones vencidas, perjuicios que se representen por las pensio- nes que hubiera debido cobrar al subsistir el censo, y por las demás ventajas ó derechos que pudieran bajo el mismo supuesto corresponderle. A la culpa, simples hechos ú omisiones del censatario, que denotan su falta de cuidado y diligencia, debe equipararse, con mayor razón, la voluntad 6 intención del censatario y el dolo. La solución tiene que ser idéntica. Los interesados, de común acuerdo, fijarán el importe de la indemnización ó constituirán nuevamente el censo sobre otros bienes del censatario. A falta de avenencia entre los interesa- dos decidirán los Tribunales. En su caso, el valor del seguro de la finca ó el precio de su expropiación, se destinará, no sólo al reintegro para el censua- lista del capital del censo y pensiones vencidas, sino también al resarcimiento de cuantos perjuicios se le hubiesen ocasionado. H.—Pérdida parcial de la finca. a) Pérdida parcial por fuerza mayor 6 caso fortuíto.—E1 Có- digo dicta una regla general en el párrafo 2." del art. 1625, y una especial para el caso de expropiación contenida en los pá- rrafos 2.° y 3.° del 1627. La regla general es la siguiente: Si la finca se pierde sólo en parte, no se eximirá el censatario de pagar la pensión, á no ser que prefiera abandonar la finca al censualista. TOMO XI  7 98  CÓDIGO CIVIL Los artículos 151 y 132 de la ley Hipotecaria anterior, ocu- pándose de un supuesto análogo, determinan lo siguiente: (Art. 151. Cuando una finca acensuada se deteriorare 6 hi- ciere menos productiva por cualquier causa que no sea dolo, culpa ó la voluntad del censatario, no tendrá éste derecho á des- ampararla ni á exigir re lucción de las pensiones mientras al- cance á cubrirlas el rédito que deba devengar el capital que re- presente el valor de la finca, graduándose dichos réditos al mismo tanto por ciento á que estuviere constituido el censo. Si el valor de la finca se disminuyere hasta el punto de no bastar el rédito líquido de él para pagar las pensiones del censo, podrá optar el censatario entre desamparar la misma finca, ó exigir que se reduzcan las pensiones en proporción al valor que ella conservare.» «Art. 152. Si después de reducida la pensión de un censo con arreglo á lo prevenido en el segundo párrafo del articulo anterior, se aumentare por cualquier motivo el valor de la finca acensuada, podrá exigir el censualista el aumento proporcional de las pensiones, pero sin que excedan en ningún caso de su importe primitivo.» Con relación á estos artículos, decíamos en la anterior edi- ción del presente tomo: ¿Puede hoy sostenerse en todo 6 en parte la doctrina de la ley Hipotecaria? ¿Deben entenderse subsistentes, modificados 6 derogados sus preceptos por el Código civil? La vigencia íntegra de los artículos 151 y 152 de dicha ley, no puede sostenerse de ningún modo. Sostener su vigencia par- cial 6 limitada á supuestos no comprendidos expresamente en el art. 1625 del Código, sería fijarse de un modo exclusivo en la letra de la ley sin penetrarse del verdadero sentido de sus pala- bras, sin investigar su alcance, sin conocer su espíritu. En nuestra opinión, los arte. 151 y 152 de la ley Hipotecaria, han sido derogados totalmente por el Código civil. El criterio del Código es opuesto por completo á la reducción de las pensiones como derecho del censatario, por eso no apa- LIB,  AP. I -- - • ARTS. 1625 d 1827  99 rece esa solución en ninguno de los artículos que se ocupan en general de los daños que puede experimentar la finca (1824 al 1627), ni en los especiales relativos á los censos reservativo y consignativo (1659, 1660 y 1664), y sólo en un caso especia. lisimo se concede ese derecho en el censo enfitéutico (art. 1631). No es que los autores del Código no hayan pensado en ese re- curso más ó menos justo, en esa más ó menos adecuada solución; es que no han creído conveniente su establecimiento como un derecho del censatario. De acuerdo con el censualista, puede lle- garse á la reducción de la pensión; contra.su voluntad, por re- gla general, nunca. Lo mismo en el caso de pérdida total de la finca, que en el de pérdida parcial, el Código sólo se ocupa de dos supuestos: la culpa del censatario y el caso fortuito ó la fuerza mayor. La culpa comprende racionalmente el dolo y la voluntad del censa- tario. El caso fortuito ó la fuerza mayor tiene que comprender toda causa que no sea la voluntad, el dolo ó la simple culpa del censatario mismo. La disminución gradual por naturaleza de las fuerzas productivas de la finca ó el deterioro natural de la misma, que, tomados de la ley Hipotecaria, se citan como estra g os en parte á los supuestos del Código, son hechos esen- cialmente iguales, porque para el censatario, que de ningún modo puede evitarlos, representan siempre un caso de fuerza mayor, comprendido, sin género alguno de duda, en los párra- fos 1.° y 2.° del art. 1625. ¿Puede exigirse del legislador que emplee siempre las mismas palabras para expresar su idea descienda á exponer detalladamente cuantos hechos estima com- prendidos en un concepto general? ¿Cabe sonar que la ley adopte una solución para el caso fortuito ó la fuerza mayor, y otra dis- tinta para el deterioro natural de la finca ó la disminución gra- dual de sus fuerzas productivas? Si atendemos, no á las palabras de la ley, sino á su concepto, no á su letra, sino á su espíritu, no tendremos más remedio que admitir que los supuestos que distingue la ley Hipotecaria, son esencialmente los mismos que se separan en el Código civil, y 100  CÓDIGO CIVIL siendo las soluciones diferentes, habremos forzosamente de de- ducir que unas y otras no pueden juntas conservarse, que unas ú otras tienen que desaparecer, y en tal condícto, es ineludible sacrificar los arte. 151 y 152 de la ley Hipotecaria, ante el texto claro y expreso del 1625 del Código civil. Nada significa que el Có ligo re-Ipete en general la vigencia de la ley I fipotecaria., y ordene expresamente que ésta rija en lo relativo á la naturaleza, forma y efectos de la inscripción, 6 á la extensión, requisitos y efectos de la hipoteca. Se trata en La arta. 151 y 152 de preceptos de naturaleza civil, propios del Código, de derechos regulados por éste de un modo distinto, y su doctrina, como posterior, y dictada dentro de eu propia es- fera de acción, no puede menos de ser preferente. Siempre que una ley posterior contradice lo dispuesto sobre la misma mate- ria y caso en otra anterior, la derogación es evidente. Este es el caso en que nos encontramos. La ley Hipotecaria anterior ha sido reformada, y en la vi- gente de 16 de Diciembre de 19139 no aparecen los arte. 151 y 152 antes transcritos. El legislador, fundado indudablemente en las razones expuestas, ha estimado que dichos artículos no tenían ya razón de ser, y que en la materia que examinamos ri- gen exclusivamente los preceptos del Código civil. Cuando una finca gravada con censo se pierda ó inutilice en parte, se deteriore ó haga menos productiva, por caso fortuito fuerza mayor, por cualquiera causa en suma que no sea dolo, culpa ó la voluntad del censatario, éste no puede, pues, legal- mente, exigir en caso alguno la reducción de la pensión. Su de- recho consiste únicamente en abandonar la finca al censualista, si no quiere ó no puede seguir pagando la pensión por entero. Esto no obsta á que, voluntariamente, censualista y censatario acuerden la reducción de las pensiones, ó adopten una distinta solución. No hay precisión de investigar ni probar si queda ó no á la finca valor ó producto bastante para cubrir ó pagar la pensión. Reste lo que reste, el censatario apreciará mejor que nadie su LIB. IV - TÍT. V1I-CAP. I ARTS. 1625 Á. 1627  101 situación, y cuando llegue el día en que entienda que no le con- viene seguir, pagando íntegramente la pensión, porque la finca no produce lo bastante para ello, ó porque su escasa ganancia no compensa su trabajo, ó porque le parezca exigua, tiene el de- recho de dimitir la finca, de abandonarla al censualista, para que éste la cuide, ó la arriende, 6 la venda, ó haga de ella el uso que mejor le parezca. El abandono representa, por tanto, la ex- tinción del censo. Los términos absolutos con que se expresa el art. 1625 no permiten otra solución. Podrá decirse que con ella se erige el abandono de la finca, y con él la extinción del censo, en un de- recho del censatario; pero aparte de que la ley exige que el in- mueble se haya perdido ó inutilizado en parte, existe el interés del mismo censatario, que sólo acudirá á tan extremo remedio, cuando realmente no pueda pagar con algún desahogo la pen- sión, caso en el que la solución es justa, porque por mucho que pueda perder el censualista, más pierde el censatario á quien nada resta. Por lo demás, de común acuerdo puede escogerse otro remedio, y cuanto más valor reste á la finca, más venta- josa será para el censualista la cesión. Como dijimos, los párrafos segundo y tercero del art. 1627, legislan para un caso especial. Expropiada solamente una parte de la finca gravada, la ley distingue. Si el precio entregado por la expropiación basta para cubrir el capital del censo, queda afecto al pago del mismo, y el censo se extingue. Es una especie de redención forzosa. Queda parte de la finca, el censo puede cont nuar; sin embargo, la ley pre fiere la extinción, y lo ordena. El precio, ó la parte de él que sea necesaria, se entrega al censualista. El resto de ese precio, y el resto de la finca como libre quedan para el censatario. Ahora bien: si el precio no basta para el pago del capital, la ley vuelve á distinguir. Cuando el valor que quede al inmueble sea suficiente para cubrir el capital censual y un 25 por 100 más del mismo, el censo continúa gravando sobre el resto de la finca, 102  CÓDIGO CIVIL y el precio de la expropiación se entrega al censatario. Cuando el valor en venta de lo no expropiado no sea suficiente para ese fin, el censatario queda obligado á sustituir con otra garantía la parte expropiada, ó á redimir el censo, á su elección. De común acuerdo pueden adoptarse solnciones distintas. La sustitución de garantía es natural que se verifique con otra finca que quede también gravada con el censo, determinán- dose su parte de capital y de pensión. A la redención á su vez puede atenderse en parte con el precio de la expropiación. Pero si el censatario no puede redimir por completo, ni constituir aquella garantía, forzoso será acudir á otros medios. Lo más adecuado sería la extinción parcial del censo, la disminución de su capital y de su pensión, mediante una redención parcial forzosa. Esta solución sería la más fácil y sencilla, y la más confor- me con la doctrina de los párrafos primero y segundo del ar- ticulo 1627. Es triste y anómalo, que teniendo el censatario in- tegro el valor de la finca con el precio que se le ha entregado por la expropiación, y con la parte no expropiada del inmueble, se le obligue á sustituir la garantía completándola, lo que tal vez no pueda, ó á redimir totalmente el censo, para lo que pue- de no tener bastante, y que por la mera circunstancia acciden- tal de restar ó no en el inmueble expropiado un valor bastante á cubrir el capital del censo y un 25 por 100 más del mismo, quede de hecho reducida la garantía, ó haya de sustituirse en todo cuanto falta, bajo la pena de redención. La finca vale 60, el capital del censo son 40, se expropia la tercera parte pagán- d g se por ella 25, y sin embargo, se impone la última solución del art. 1627, y habiendo sobra de valores, puede no ser facti- ble, ni la redención ni la sustitución de garantía, quedando to- dos en una difícil situación, si de común acuerdo no escogen re- medio mejor. Cuando la sustitución no sea posible al censatario, habrá de vender la parte de finca no expropiada para poder lle- var á efecto la redención. No nos satisfacen las disposiciones del Código en caso de pér- LIB. IV—TfT. VII — OAP. I — ARTS. 1625 k 1627  103 dida ó inutilización parcial del inmueble. Por una parte y en ge- neral, el medio de reducción de las pensiones puede ser conve- niente en ciertas situaciones. Por otra, y con relación á la ex- propiación parcial, el criterio más ventajoso seria, en nuestra opinión, el de imponer la redención total siempre que el precio bastase para ello, y la redención parcial en otro caso, bajo una base proporcional. A diferencia de lo dispuesto en el art. 1626, y en el párrafo primero del 1627, el párrafo segundo de éste, y el tercero por su relación con el segundo, nada hablan de las pensiones venci- das y no satisfechas. El censo se extingue cuando el precio de l a expropiación baste para cubrir el capital. De aquí debe dedu- cirse que en tal caso quiere la ley que el censo desaparezca, sin que por ello pierda el censualista su derecho al cobro de las pen- siones que se le adeuden, pensiones que cobrará con el mismo precio de la expropiación si hubiere para ello, ó que exigirá del censatario, procediendo, á ser preciso, contra la parte no expro- piada de la finca que habrá quedado en su poder. Declara la Resolución de la Dirección general de los Regis- tros de 11 de Diciembre de 1904, que en las fincas gravadas con censo, la expropiación debe entenderse con el propietario y con el censualista. La calificación de si lo que queda del inmueble es bastante para imponer sobre ella el censo, debe atribuirse tam- bién al censualista y al censatario, y por su falta de conformi- dad á los Tribunales. Puede ocurrir que estuviese asegurada la finca que se pierde ó inutiliza en parte. La ley, dada la referencia que en el artícu- lo 1626 se hace sólo al párrafo primero del art. 1625, no se ocu- pa de este supuesto, ó al menos así resulta de su texto. Parece, pues, en principio, que debe aplicarse la regla general; pero esto constituiría un grave perjuicio para el censualista, porque el censatario percibiría íntegro el valor del seguro, é inmediata- mente después ó algún tiempo más tarde, abandonaría la finca casi arruinada ó perdida al censualista. La ley no puede querer tal cosa, y más bien debemos suponer que se trata de una omisión. 104  OÓDIGO CIVIL Creemos, aunque sólo podemos fundarnos en razones de ana- logía, que en el caso expuesto deben aplicarse los preceptos com- binados de los arts. 1626 y 1627. Cuando el valor del seguro baste para cubrir el capital del censo, queda afecto á su pago, y el censo se extingue, á no ser que el censatario prefiera invertir- lo en reedificar la finca, ó repararla con los efectos que á este propósito asigna el art. 1626. (;uando no sea bastante, aparte el derecho de reedificación en el censatario, pueden adoptarse las soluciones establecidas en el último párrafo del art. 1627. En este último articulo aparece por primera vez consignado el tipo que el legislador considera bastante como mínimum para que la finca garantice el censo, atendiendo, no á los productos de la cosa, sino á su precio ó valor, que debe ser á lo menos su- ficiente para cubrir el capital censual y un 25 por 100 más del mismo. Contrasta este tipo con el que se fija en el art. 383 de la ley Hipotecaria al tratar del derecho de exigir la división del ca- pital del censo entre las varias fincas gravadas, ya que en él se preceptúa que cada finca debe bastar para responder, á lo me- nos, de un triplo del capital que se le asigna. Como estos dos preceptos se aplican á casos completamente distintos, pueden subsistir con independencia. La ley Hipotecaria se refiere á cen- sos antiguos, censos consignativos en los que á veces la garan- tía valía cien veces más que el capital, y á censos normales, en los que no hay que extremar la reducción, y aun exigía ese tipo mientras fuese posible. El Código civil se aplica á censos moder- nos, y á casos excepcionales en que la finca gravada se ha per- dido ó inutilizado en parte, casos en los que una extrema exi- gencia equivaldría á veces á exigir un imposible. En el caso de proceder el abandono de la finca por su pérdi- da ó inutilización parcial, si sobre ella existiesen gravámenes im- puestos por el censatario con posterioridad á la constitución del censo, debe en primer término reintegrarse el censualista de su capital y de las pensiones vencidas hasta el límite que respecto á éstas marca el art. 117 de la ley Hipotecaria, y si resta al-, gún valor al inmueble abandonado, ese exceso será lo único LIB. IV-TÍT. VII OAP. I-ARTS. 1625 Á 1627  105 que puede corresponder á los poseedores de tales gravámenes, todo sin perjuicio de los efectos asignados á la inscripción. b) Pérdida parcial de la finca por culpa del censatario.—Con arreglo al último párrafo del art. 1625, cuando interviene culpa del censatario, queda sujeto al resarcimiento de daños y perjui- cios, ya fuese total ó parcial la pérdida de la finca. En principio, pues, las soluciones legales son las mismas examinadas antes; pero procediendo siempre, además, dicha in- demnización. El art. l 50 de la ley Hipotecaria anterior dictaba la siguiente regla: «Siempre que por dolo, culpa ó la voluntad del censata- rio, llegase la finca acensuada á ser insuficiente para garantizar el pago de pensiones, podrá exigir el censualista á dicho censa- tario, que, ó imponga sobre otros bienes la parte del capital del censo que deje de estar asegurado por la disminución del valor de la misma finca, ó redima el censo mediante el reintegro de todo su capital. » Este artículo, como los 151 y 152 de la misma ley antigua, á que antes nos referiamos, ha sido suprimido en la ley Hipote- caria vigente. Subsistían, en efecto, las mismas razones en que antes nos apoyábamos, para sostener que en esta materia sólo podía regir la doctrina del Código civil. Como regla general, pues, y prescindiendo ahora de los pre- ceptos especiales de los artículos 1660 y 1664, en sus relaciones con el 1659, al perderse 6 inutilizarse en parte la finca acensua- da, por dolo, culpa ó voluntad del censatario, quede ó no de ella lo bastante para garantizar el pago de las pensiones, el censata- rio seguirá satisfaciendo íntegra la pensión, á no ser que pre- fiera abandonar la finca al censualista; pero aparte de esto, que- da sujeto siempre á la indemnización de los daños y perjuicios que ocasione. Nada obsta á que esta indemnización se asegure completando la garantía, 6 imponiendo sobre otros bienes la parte no garantida, tanto del capital 6 de las pensiones venci das, como del importe de los daños y perjuicios que deben re- sarcirse. También puede escogerse el medio de la redención, 106  oóDIeo CIVIL pero no como derecho del censualista, y siempre bajo la base de poder exigirse además la indemnización. En los supuestos de los últimos párrafos del art. 1627, se aplicará éste, pero completándose su doctrina con lo preceptua- do sobre resarcimiento de daños y perjuicios en el 1625. Ha de tenerse presente en este lugar, que con arreglo al ar- ticulo 1648, núm. 2. 0 , cae la finca en comiso por deteriorar gra- vemente la finca el enfiteuta. En el comentario de dicho artículo relacionaremos con el precepto del art. 1625. 111.—Derecho transitorio. Los arta. 150 al 152 de la ley Hipotecaria anterior, han des- aparecido, como hemos dicho, en la nueva ley. Sin embargo, constituyen el derecho anterior en la materia. El Código sólo legisla sobre los censos constituidos con posterioridad, á su pu- blicación, puesto que expresamente no se refiere, ni nada deter- mina sobre los constituidos con anterioridad. Existen muchos en estas condiciones, y pueden subsistir largo tiempo, dada la naturaleza de los censos. Al experimentar daño, en tales cen- sos anteriores al Código, las fincas acensuadas, ¿deben aplicarse los preceptos de la ley Hipotecaria ó los del Código civil? ¿Po- drá el censatario exigir, por ejemplo, la reducción de las pen- siones? Creemos que debe aplicarse la disposición segunda transito- ria, pero estimando que el censatario, por el mero hecho de la constitución del censo, no tenía realmente adquiridos los dere- chos que se establecen en los citados artículos de la ley Hipote- caria, que esos derechos sólo nacen y sólo pueden ejercitarse al ocurrir los daños en la finca acensuada, y que la fecha del daño es, por tanto, la que determina si deben aplicarse los precep- tos de dicha ley 6 los de los artículos 1625 al 1627 del Código civil. Códigos extranjeros.—Aunque sin hacerse cargo del supues- to de intervenir culpa del censatario, concuerdan con nues- LIB. IV-TÍT. VII-CAP. II--ART. 1628  107 tro artículo 1625 los 1560 del Código de Italia y 1515 del de Venezuela. Según el Código de Chile, arta. 2041 y 2035, y el de Uruguay, artículos 1835 y 1829, el censo se extingue por la destrucción completa de la finca, considerándose destrucción completa la que hace desaparecer totalmente el suelo; reapareciendo el sue- lo, aunque sólo sea en parte, revive todo el censo. En caso de pérdida parcial, el único derecho del censatario es el abandono de la finca, procediendo indemnización de perjuicios si medió culpa. Los artículos 1687 y 1688 del Código de Portugal concuer- dan con los párrafos 1. 0 y 2.° del 1625 del nuestro; pero auto- riza el 1688 la reducción de pensiones. Por último, se ocupan de esta materia en el Código de Méjico, con relación al censo enfitéutico, los artículos 3284 y 3285, y con relación al censo consignativo, los artículos 3230 al 3238. Los artículos 1626 y 1627 de nuestro Código no tienen, en general, concordantes. El 1960 y siguientes del de Méjico, en relación con el 3230, se ocupan del supuesto de hallarse asegu- rada la finca. CAPITULO II SECCIÓN PRIMERA DISPOSICIONES RELATIVAS Á LA ENFITEUSIS ARTÍCULO 1628 El censo enfitéutico sólo puede establecerse sobre bienes inmuebles y en escritura pública. Dos requisitos imprescindibles exige el art. 1628 para la constitución del censo enfitéutico: 1.° Bienes inmuebles. 2.° Es- critura pública. La permanencia del censo, y las complicadas relaciones que origina, explican la razón de tales exigencias. Nos ocuparemos separadamente de uno y otro requisito. 108  CÓDIGO CIVIL I.—Bienes inmuebles. El censo enfitéutico ha de establecerse sobre bienes inmue- bles. ¿Qué significación da la ley á esta palabra? Bienes inmue- bles, con arreglo al art. 334 del Código, son lo mismo ]as tierras y edificios, que los abonos, las estatuas, los viveros, los frutos unidos al árbol y los derechos reales sobre esos mismos bienes inmuebles. ¿Puede constituirse el censo enfitéutico sobre esta- tua, abonos, frutos, etc.? No juzgarnos admisible esta solución. El Ce) ligo se refiere indudablemente á bienes inmuebles por su propia naturaleza, no por su destino ó incorporación á otros, ni por ficción. Se emplea en el art. 1628 más bien el sentido vul- gar de la palabra inmuebles, que el legal. Aunque asi lo dicta la razón, lo prueba también el mismo Código. En el a.rt 1629, que es sólo un complemento del que nos ocupa, y aun en el 1661, con relación al censo reservativo, en el que el legislador se mues- tra menos exigente, se requiere la valoración de la . haca sobre que el censo se constituye, y como ya no se habla de bienes in- muebles en general, y como no puede suponerse que se exija esa valoración que ha de constituir el capital del censo, cuando se trate de fincas, y no cuando se trate de otros bienes inmuebles, debemos deducir que la ley, en el art. 1628, emplea la frase bie- nes inmuebles más en sentido vulgar que legal, atendiendo sólo á las cosas que por su propia naturaleza merecen esa denomina- ción. A las fincas gravadas con el censo, se refieren los articu- los 1617 á 1619, 1622 al 1627, 1630 y siguientes, y en general todos los que de los censos se ocupan, empleándose alguna vez la palabra predio. Aceptada esta solución, el censo enfitéutico sólo podrá cons- tituirse sobre fincas propiamente dichas, pero no sobre derechos reales distintos al dominio de las mismas. El censo enfitéutico, no se podrá constituir en lo sucesivo sobre otro censo, ni so- . bre un usufructo, ni sobre una hipoteca. ¿Admitiremos esta deducción? La consideramos desde luego cierta y conveniente. LIB . IV- = TÍT.' V VII-CAP. II-ART. 1628  109 A' nada conducen innecesarias complicaciones de derechos, ni en todos los derechos reales es llano hacer el deslinde debido 'entre los dominios directo y útil, ni en la palabra finca cabe comprender más derechos reales que 'el de propiedad de las mismas. Los derechos reales de usufructo, uso, habitación, hipoteca i6 anticresis, derecho de retraer 6 arrendamiento inscribible, no se prestan por su carácter transitorio y temporal, á que so- bre ellos se imponga un censo cuya naturaleza es relativamente perpetua. La servidumbre y el censo mismo tienen carácter per- • manente; pero la servidumbre es inseparable de la finca á que afecta, y, aparte su escaso valor, de nada aprovecharía al cen- sualista, en caso de comiso 6 abandono del derecho, soluciones imposibles en tales circunstancias. Tampoco se aviene bien en un Código que prohibe la subenfiteusis, la permisión de imponer un censo sobre otro censo, que puede producir consecuencias análogas, Sobre todo, aquí no caben distinciones más ó menos sutiles. No cabe suponer la posibilidad de constituir el censo enfitéutico sobre otro censo 6 un usufructo, y no sobre una hi- poteca, una servidumbre ó una anticresis. Hay que excluir to- dos los derechos reales 6 ninguno. Propiamente, los derechos reales no son fincas. ¿Debe ser fructífera 6 susceptible de producir utilidades ó frutos la finca sobre que se imponga el censo? La ley no lo exi- ge. Los artículos 1627 y 1660 prueban que, más que á los fru- tos, la ley atiende al valor de la finca, valor que se ha de fijar al constituir el censo, y que representa el capital que se entrega al censatario. Una finca no puede menos de tener algún valor, que de ordinario se relaciona con sus productos. El interés mismo del censatario impedirá siempre, por otra parte, que el censo enfitéutico se constituya sobre fincas que, ó nada valen, ó nada pueden producir. El censo enfitéutico de ordinario se constituye sobre fincas rústicas; nada obsta, sin embargo, á que se establezca sobre fin- cas urbanas. 110  CÓDIGO CIVIL El censo puede constituirse sobre varias fincas, ó sobre una sola, ó una participación indivisa de la misma. Una variedad del censo enfiténtico es el llamado censo por razón de superficie, que consiste en el derecho de exigir una pensión por la concesión de construir un edificio, ó hacer plan- taciones en terreno propio del censualista. El dominio útil del censatario recae, en tal caso, sobre la superficie solamente, esto es, !sobre lo plantado ó edificado. De este censo es una forma el establecimiento á primeras cepas, de que se ocupa el ar- tículo 1656. Análoga á la enfitéusis, es también la institución de los fo- ros. Véanse sobre estos derechos los artículos 1611 y 1655. II.—Escritura pú;blica. El segundo requisito exigido en el art. 1628 es que el censo enfitéutico se constituya por escritura pública. La ley obedece á la conveniencia de revestir la constitución del censo de las mayores condiciones posibles de permanencia, autenticidad y acierto, evitando en el porvenir confusiones, du- das y litigios. La naturaleza del censo enfitéutico así lo exige. Derecho que ha de subsistir por tiempo indefinido, no debe que- dar sujeto y abandonado á simples convenciones verbales ó in- formales documentos privados. Es natural que mueran los otor- gantes y testigos, siendo sustituidos por otras personas, tanto el censualista como el censatario, y que, no obstante, continúe el censo. Se trata, además, de la creación de relaciones compli- cadas y difíciles, y deben evitarse redacciones impropias, oscu- ras ó confusas, que originen pleitos y cuya autenticidad pueda ponerse alguna vez en duda. Al exigir el art. 1628 el requisito de la escritura para el es- tablecimiento del censo enfiténtico, se refiere, evidentemente, á la constitución de este derecho en virtud del contrato, que es, en verdad, el ordinario y normal. La ley no pretende con ello negar que pueda constituirse el censo en otra forma, y en estos L113. IV-TÍT. VII-OAP. II-ART. 1628  111 casos se exigirán los requisitos necesarios para el testamento la donación, tormas, en verdad, impropias para la constitución de este censo, ó para la adquisición de los derechos reales en virtud de prescripción. La adquisición por prescripción del derecho de censo supone la preexistencia de éste en un dueño legítimo, y, por tanto, su previa constitución por contrato. Antes de regir el Código, hay que confesar que la constitu- ción del censo enfitéutico se verificaba ordinariamente en virtud de escritura pública. Los interesados comprendían, sin duda, que un derecho tan permanente exigía, para luchar con el tiem- po, ese requisito. Sin embargo, la escritura pública no era legalmente necesa- ria. Con arreglo á la ley 3. a , tit. 14, Partida L a , en relación con la 28, tít. 8.°, Partida 5. a , bastaba que la constitución de censo enfitéutico constase por escrito. Con arreglo al Ordena- miento de Alcalá, ni aun eso: de cualquier manera que apare- ciese que una persona quiso obligarse, quedaba obligada. Á los efectos de la inscripción en el Registro de la propie- dad, es claro que era siempre necesario el otorgamiento de es- critura pública. Efectos de la declaración del art. 1628. — El precepto del ar- tículo 1628 es marcadamente prohibitivo. El censo enfitéutico no constituido precisamente por escritura pública, y sobre fin- cas ó bienes inmuebles por naturaleza, no es sólo anulable, es nulo desde luego, no existe, no queda establecido. En todo tiempo puede reclamarse la nulidad por cualquiera de los inte- resados, sus herederos ó sucesores. No se trata de meras condiciones formales, sino de esencia- les requisitos, indispensables para la existencia del censo enfi- téutico. En relación la exigencia de la escritura pública con los preceptos de los arts. 1254, 1279, etc., deben entenderse aqui reproducidas todas las razones que alegamos al ocuparnos de esta cuestión en la materia de capitulaciones matrimoniales, al comentar el art. 1321, para deducir que en el caso del 1628 la 112  CÓDIGO OIVIL escritura pública no es el cumplimiento de una mera formali- dad á la que puedan compelerse las partes, sino uno de los re- quisitos que en el censo enfitéutico son indispensables para la validez del acto ó contrato. El precepto del art. 1628 es digno de alabanza. Aun los que consideren que el Código español no debió legislar sobre el cen- so enfitéutico no podrán menos de reconocer que, admitida esta especie de censo en nuestro derecho, el art. 1628 impone dos limitaciones oportunísimas y justas, que han de hacer desapa- recer para el porvenir muchos de los inconvenientes que al censo enfitéutico se señalan, y muchos de los perjuicios que su larga duración, hoy también limitada ocasionaba á la propiedad. 14scripc;On en el Registro de la propiedad.—E1 censo enfitéuti- co, cc,ino derecho real sobre bienes inmuebles, es inscribible. La inscripción en el Registro de la propiedad no es, como sabemos, directamente obligatoria. La naturaleza del censo hace, sin em- bargo, que de ordinario se inscriba. Ningún derecho, exige, con mayor razón que éste, el cumplimiento de ese requisito. Su larga duración puede dar lugar á conflictos de derecho entre terceros, y en esas relaciones, la falta de inscripción puede significar la desaparición del censo. Comprendiéndolo así, los interesados, ál establecerse en 1768 las Contadurías de hipotecas, • se apresura- ron á pedir la toma de razón de sus títulos, ó á inscribir cuan- tos censos se constituían. Cuadernos hay de dicha procedencia en los que apenas si existen más que asientos de censos nuevos ó antiguos, si bien hay que confesar que, en su inmensa mayo- ría, no se trata de censos enfitéuticos. La ley Hipotecaria, en su art. 228, dispuso que la primera inscripción que se extendiese en los libros modernos con rela- ción á cada finca, fuese de propiedad, de la suma de todos los derechos sobre los inmuebles, y no de limitaciones del dominio derechos reales. Suscitóse entonces la cuestión de si á los efec- tos de dicho articulo debía considerarse en el censo enfitéutico, como primordial, la inscripción del dominio directo, ó la del do- minio útil. LIB. IV - • TÍT.  II--ART. 1628  113 Los Sres. Galindo y Escosura, muestran claramente su crite- rio en esta cuestión, en las siguientes palabras: «Considerar el do- minio directo como accesorio del útil, hacer depender la inscrip- ción de aquél de la de éste, es contradecir la naturaleza de ambos dominios. El directo es el verdadero dominio; de él se disgrega el útil, jamás del útil el directo; por eso debe el directo inscribirse con independencia del útil, y sin sujetarse á que primero se ins- criba éste, porque puede subsistir sin él; por eso el útil se ha de referir al directo, porque es parte de aquél: eldueño del dominio útil puede cometer faltas por las que lo pierda y vuelva á reunirse al directo; mientras que el señor de éste no puede cometer nin- guna por la que lo pierda y pase á confundirse con el útil.» No está bien planteada la cuestión. Del dominio directo no se disgrega el útil, sino que uno y otro nacen del dominio ple- no, que al descomponerse, produce dos derechos distintos sobre la finca, ambos independientes ó con vida propia, aunque liga- dos entre si, y ambos nacidos al mismo tiempo. Por otra parte, de la voluntad del censatario ó enfiteuta depende el quitar de enmedio, más ó menos tarde, el dominio directo, mediante la re- dención, mientras que el dueño directo, por su voluntad nunca puede librarse del dominio útil. Es cierto que el propietario absoluto del inmueble fué en principio el que es luego dueño directo, pero cierto también que al transmitir una gran parte de sus derechos dejó de ser tal pro- pietario, y lo que hay que decidir es si con relación á la finca, que es la unidad para el registro, debe entenderse el dominio útil una carga ó derecho, ó si más bien el derecho real y la carga se hallan representados por el dominio directo. Hoy es lo cierto que el dominio directo está reducido al de- recho de percibir una pensión y al reconocimiento de determina- das facultades que no impiden que el dueño útil sea el que dis- frute la finca y el que disponga de ella, sin perjuicio de haber de pagar esa pensión y de los derechos de tanteo, retracto, co- miso, etc., que sólo representan una limitación de las facultades dominicales. TOMO XI 114  CÓDIGO CIVIL En el terreno de la realidad, corno hemos dicho en otro lugar, no cabe duda de que la propiedad de la finca se halla represen, tada por el dominio útil, mientras que el dominio directo sólo representa una limitación ó un gravamen sobre la finca afecta. Aplican esta doctrina la Real orden de 7 de Junio de 186, y las Resoluciones de la Dirección de los Registros de 6 de Junio de 10 . .3, 29 de Enero de 10 de Noviembre de 18t - ',5, 29 de Julio de 1s71, 4 de Enero de IR77, 14 de Abril y 26 de Diciem- bre de 1879, 27 de Julio y 6 de Octubre de 1880, y así se esta- bleció en el art. 244 del reglamento para la ejecución de la ley Hipotecaria de Ultramar. Sin embargo, el decreto de 21 de Julio de 1871 y el de 8 de Noviembre de 1875, permiten la inscripción del dominio directo din que aun lo esté el dominio útil, si bien haciendo mención del derecho de los enfiteutas ó foreros. En estas inscripciones puede considerarse per ficción legal como finca el conjunto de las que están afectas al gravamen, aunque sea un término municipal entero, excluyéndose las fin- cas urbanas. Per último, la Real orden de 9 de Octubre de 1893, poniendo término á esta confusión, y como aclaración á los expresados decretos, permitió que la primera inscripción fuese del dominio directo ó del dominio útil, pero haciéndose mención en el asiento, del dominio que no fuese objeto principal del mismo. Se,,ún el art. 8.° de la ley Hipotecaria reformada, de 16 de Diciembre de 1909, los treudos, servidumbres, censos y demás derechos de naturalez4, real, con excepción del de hipoteca, cuan- do graven dos ó más fincas, podrán inscribirse en los Registros de la propiedad en hoja especial y baja un solo número.> ‹Se podrá igualmente inscribir con las mismas circunstan- cias y requisitos el dominio útil de las fincas referentes á los de- rechos meneionados en los párrafos anteriores.) iSe estimará único el señorío directo, para los efectos de la inscripción, aunque sean varios los que á titulo de señores di- rectos, cobren rentas ó pensiones de un lugar ó foral, siempre LIB. IV  VII OAP. I( --ARTE. 1629 Y 1630  116 «que la tierra aforada no se halle dividida entre ellos, por el mis- mo concepto. Véase además el comentario del art. 1655. Códigos extranjeros.---E1 art. 1628 de nuestro Código concuer- da con los 3222 y 3257 del Código de Méjico, y 1655, y 1664 y 1670 del de Portugal, que exige además la inscripción. Aunque no con relación al censo enfitéutico, puesto que no se admite en los Códigos de Chile y Uruguay, dispone el pri- mero de estos Códigos, en sus artículos ,024 y 2027, y el se- gundo, en los 1819 y 1821, para el censo en general, la escri- tura pública, su inscripción y la constitución precisa sobre fin- cas rústicas ó urbanas. ARTÍCULO 1629 Al constituirse el censo enfitéutico se fijará en el contrato, bajo pena de nulidad, el valor de la finca y la pensión anual que haya de satisfacerse. ARTÍCULO 1630 Cuando la pensión consista en una cantidad deter- minada de frutos, se fijarán en el contrato su especie y calidad. Si consiste en una parte alícuota de los que pro- duzca la finca, á falta de pacto expreso sobre la inter- vención que haya de tener el dueño directo, deberá el enfiteuta darle aviso previo, ó á su representante, del día en que se proponga comenzar la recolección de cada clase de frutos, á fin de que pueda por sí mismo, ó por medio de su representante, presenciar todas las operaciones hasta percibir la parte que le corresponda. Dado el aviso, el enfiteuta podrá levantar la cose- cha, a un que p o concurra el duelo directo ni su repre- sentante 6 interventor. El contrato es la forma ordinaria de constitución del censo enfitéutico, y no hay que olvidar que el Código se ocupa de los 116  CÓDIGO CIVIL censos como uno de los varios contratos que puede crear la libre iniciativa individual. Esta es la causa de que el art. 162-) em- piece diciendo que al constituirse el censo enlíteutico se fijarán en el contrato determinadas circunstancias, circunstancias que deben considerarse in lispensables aunque el censo se consti- tuya en otra forma ó por otro medio. Bajo la baste ,le] art. 16-2, el 1629 quiere significar que la escritura pUh'ica en que se constitu y a el censo, debe E xpresar bajo pena de nulidad, el valor de la finca y la pensión anual que haya de satisfacerse. I.— rator de lrz aca. Puede parecer extraño que se exija la valoración del inmue- ble, ya que en el censo enfit¿utic-) se transmite el dominio útil de una finca, y es claro que el valor del dominio útil que se cede no es el de la finca, porque no vale lo mismo la propio la. , 1 libre, compensado el capital con la pensión, que la propiedad gra- vada con otras limitaciones, y los derechos del dueño directo, aparte la pensión, representan determinado valor que forzosa- mente disminuye la importancia de la cesión. Sin embargo, la ley claramente se refiere á la finca, ó considerando que en rea lidad so transmite al censatario el dominio de ella, Ó queriendo simplificar todas las relaciones que de la valoración del derecho cedido se derivan, ó estimando, como creemos lo más cierto. que el valor de la finca representa el capital del censo constituido, y ese capital representa á su vt z el precio ó equivalente de todos los derechos que se reserva el duf a) directo. En el censo reservativo también se valora la finca. Como en él se cede el dominio pleno de ella, y se cede libre en el momento de la cesión, puesto que el censo ó las pensiones son precisa- mente el precio b equivalente de la transmisión, el val e r de la finca es realmente el capital del censo, el importe justo de lo que el censatario recibe del censualista. En el censo enfitéutico, la ley establece la misma regla como LIB. IV--TÍT. VII CAP. II ARTS. 1629 Y 1630 117 la más sencilla. Al llegar la redención, ésta se efectúa, según el art. 1651, entregando en metálico y de una vez al dueño di- recto el capital que se hubiese fijado como valor . . de la finca al tiem- po de constituirse el censo. Este precepto prueba la convenien- cia de lo establecido en el art. 1629: no hay que investigar ni al constituirse el censo ni al redimirse, el valor que puedan re- presentar los derechos de retracto, laudemio en su caso, comi- so, etc., para deducirlo del capital al principio y aumentarlo al fin. En realidad, el dueño directo no da más que la finca, ni menos tampoco, y sólo puede reclamar su valor, por eso la finca se valora: en su valor están incluidos todos los derechos del dueño directo, ese es su capital, y no puede pretender otra cosa en el momento de la redención. Esto nos prueba que al exigir el art. 1629, y lo mismo des- pués con relación al censo reser vativo el 1661., la valoración de la finca no tiene por fin establecer el valor del dominio útil ó del derecho que sobre la finca se cede, sino fijar el capital del censo, que es su equivalente, determinar el valor que se dió á todos los derechos que se reserva el censualista sobre el inmue- ble, para graduar con arreglo á él la pensión y facilitar en su día la redención. La finca se valúa en el estado que se encuentre el día de su entrega ó de la constitución del censo. El aumento ó disminu- ción que después pueda la finca experimentar es de cuenta del censatario, cede en su. beneficio ó en su perjuicio. En lo relativo al estado actual de la finca, hay que tener en cuenta, no sólo su estado materia], sino también su estado jurí- dico. Las cargas, gravámenes ó limitaciones que ya tuviese el inmueble al constituirse el censo, influyen, desde luego, en su valor al tiempo de la cesión. Puede ocurrir que el censo se constituya sobre varias fincas. En tal caso, aparte el valor total que representen, debe constar el de cada uno de los inmuebles, no sólo porque así cabe inter- pretar racionalmente el art. 1629 en ese caso, sino porque no hay que olvidar que con arreglo al espíritu del Código civil en 118  CÓDIGO CIVIL los artículos 1618 y 1619, y al de la ley Hipotecaria, cada finca viene á representar un censo distinto, una unidad indivisible á no intervenir después y nuevamente el censualista para auto- rizar la división y distribución. La valoración de la finca é fincas se hará, como determina en caso idéntico para el censo reservativo el art. 1661, por es- timación conforme de las partes 6 por justiprecio de peritos. En la estimación conforme de las partes debemos ver en esen cia la con t;irmidad de las mismas en cuanto al valor de la finca, ya se valúe por los interesados ó por terceras personas de su confianza, aunque no sean peritos. En el justiprecio por peritos cada parte nombrará el suyo, si no convienen en la designación de vino solo, y, en su caso, el tercero, á falta de acuerdo, puede ser designado por la suerte entre los propuestos al efecto. II.—Deterrainació4 de la _pensión,. Recordamos lo expuesto con relación á la pensión, en gene- ral, al comentar los artículos 1613 al 1616. Bajo la base de la libertad completa de los interesados en cuanto al tipo, ó tanto por ciento de la pensión con relación al capital ó valor de la finca, y de lo establecido sobre la forma, plazo y lugar para su pago, el art. 1629 exige que en la escri- tura conste al menos la pensión que debe satisfacer anualmente el enfiteuta, Cuando se constituya el censo sobre varias fincas, debe te- nerse presente lo expuesto anteriormente para ese caso con re- lación al valor. A cada finca debe señalársele la pensión que determinadamente la afecte ó corresponda. La pensión es un tanto por ciento del capital, mayor ó me- nor, á voluntad de las partes. Su fijación en la escritura con- siste precisamente en expresar su importe anual, marcando una cantidad determinada de dinero 6 de frutos, y en este caso, con arreglo al párrafo 1.° del art. 1630, su especie y su calidad, en evitación de toda duda y cuestión. LIB. IV-TÍT. Vil -0 AP .  1629 Y 1630  119 Aun marcado el importe' y clase de la pensión anual, puede estipularse que se abone en plazos más breves ó mayores, según convenga á los interesados. Uno de los modos de determinar la pensión consiste en la obligación de pagar por tal concepto el censatario una parte alí- cuota de los frutos: la sexta parte, la octava, la décima ó de seis una, de ocho una, de diez una, etc. Cuando el censualista debe percibir una cantidad determinada de dinero, 300 pesetas, ó el 3 por 100 del capital ó valor de la finca, ó una cantidad deter- minada de frutos, 20 fanegas de trigo candeal de primera clase, 40 arrobas de uva moscatel, etc., no necesita intervenir para nada en la administración de la finca ni en la recolección de los frutos; le es indiferente que produzca diez ó ciento, porque la pensión es independiente del producto. Pero si la pensión ha de consistir en una parte alícuota de los frutos, forzoso es que el censualista intervenga para conocer cuál es el total de frutos que la finca produce cada afilo. De aquí el precepto de los párra- fos 2.° y 3.° del art. 1630. A falta de pacto expreso, el censatario debe avisar al cen- sualista ó su representante del día en que se propone comenzar la recolección de cada clase de frutos ó de aquéllos que puedan interesarle. ¿En qué forma debe darse este aviso? En cualquie- ra, puesto que la ley no exige ninguna determinada. Según el estado de relaciones que medien entre el censualista ó su repre- sentante y el censatario, podrá bastar un simple recado de pa- labra ó una simple manifestación al hablar con el censualista, 6 se requerirá un medio más eficaz susceptible de prueba mediante la intervención de testigos ó de documentos. El representante del censualista es toda persona que le represente en la localidad: su padre, su tutor, su apoderado ó administrador, ó cualquiera otra perscna que, aun sin mediar poder en escritura pública, esté encargada por él de sus intereses en general, 6 de interve- nir y cobrar en particular la pensión, ya todos los años, ya en un ario ó tiempo determinado. El aviso es indispensable, ya residan el censualista ó su re- 120  CÓDIGO CIVIL presentante en el mismo lugar en que radique la finca, ó en otro distinto. Dado el previo aviso, el censualista ó su representante, á quien también llama la ley interventor, pueden si quieren pre senciar todas las operaciones, enterarse exactamente de la importancia de la recolección ó del total de frutos percibidos ó p-oducidos por la finca, ya en general, ya de la especie que pue- da interesarle, y percibir la porción alícuota que le corresponda. Si llegado el día que se sefiale no se presentase ni el censua- lista ni quien le represen te, el censatario puede levantar la co- secha sin intervención alguna, de aquéllos ó con su intervención desde que se presenten, qua dando ()Migado el censualista á pa- sar por lo que asegure el censatario que ha recolectado. Dado el aviso, la ley no ha creído justo ni conveniente imponer una el.pera y obligar al censatario á que dilate las necesarias opera- ciones de la recolección, con posibles é innecesarios perjuicios, que sería forzoso en tal caso indemnizar, El art. c.):3( ► no da al censualista más intervención que la expresada. En lo relativo al cultivo de la finca, estima bastante garantía el mismo interés del censatario ó enfiteuta, cuya parti- cipación en los frutos será tanto mayor cuanto más produzca el inmueble, y que á la vez cuidará de no abusar de la producción para no perjudicarse en los años sucesivos y para no ocasionar por su culpa la inutilizació'i ó pérdida parcial de la finca acen- suada. Por lo demás, expresamente pueden pactar los dueños di- recto y útil al constituirse el censo, la forma de intervenir y la extensión (le ese derecho. ¿ ► ué ocurrirá si el censatario, sin previo aviso, levanta las cosechas, y por ello no puede intervenir el censualista? La ley no lo dice: debe suponerse que en tal caso ese censualista podrá exigir la participación alícuota que le corresponda, regulándose el total de frutos por el máximum que la finca fuese susceptible de producir. Si á pesar de la falta de aviso interviene el censualista ó su LIB. IV-TÍT. VII CAP.  ARTS . 1629 Y 1630  121 representante en todas las operaciones, debe entenderse subsa- nada la falta. Si la recolección no se verifica en los días señalados, y por ello se irrogan perjuicios al censualista que acudió á intervenir, debe proceder la correspondiente indemnización, á no mediar fuerza mayor ó caso fortuito. Si mediase cuestión sobre si hubo ó no aviso previo, ó sobre otro particular, y no pudiesen los interesados ponerse de acuer- do, en cuanto á la importancia, de la pensión, decidirán los Tri- bunales. Aunque se probase que el censualista ó su represen- tante sabían por referencia de terceras personas el día en que se daba principio por el censatario á la recolección, no estimamos esa prueba suficiente, cuando realmente no cumplió el enfiteuta ó dueño útil su deber de avisar. El Código consigna como circunstancias esenciales que han de constar en la escritura de constitución del censo enfitéutico, el valor de la finca y la pensión. Es claro que con ello sólo pre- tende referirse á circunstancias especiales ó peculiares de ese contrato. Aparte esas circunstancias, debe contener todas las que son propias de la enajenación de bienes inmuebles ó derechos reales sobre los mismos ó de constitución de éstos. La determinación de la finca ó fincas afectas es indispensable, y con ello su situa- ción, extensión superficial, linderos y demás circunstancias. El transmitente debe, además, poner en conocimiento del enfiteuta cuantas cargas, gravámenes ó limitaciones existan sobre el in- mueble al constituirse el censo, requisito que ya exigía para los censos anteriores al Código, aunque de un modo algo li- mitado, la ley 2. a , tít. 15, libro 10 de la Novísima Recopi- lación. Códigos extranjeros .—Los arte. 3242 al 3244 del Código de Méjico exigen la descripción del predio gravado, haciéndose la valuación y deslinde por peritos. «El avalúo del predio, dice el art. 3243, se hará con deducción del importe del dominio di- recto, capitalizando la pensión que por razón de él debe recibirse 122  CÓDIGO CIVIL al tanto por ciento convenido, y á falta de convenio al 6 por 100 anual.) Tienen alguna relación los arta. 16:56 y 1659 del Código de Portugal. art, 163 1 ) no existen c-racordante.-3 en los Códigos que hemos examinado. ARTíCITIO 1631 En el caso de expropiación forzosa se estará á lo dispuesto en el párrafo primero del art, 1627, cuando sea expropiada toda la finca. Si sólo lo fuere en parte, se distribuirá el precio de lo expropiado entre el dueño directo y el útil, reci hiendo aquél la parte del capital del censo que propor- cionalmente corresponda á la parte expropiada, según el valor que se dió á toda la finca al constituirse el (mis() ó que haya servido de tipo para la redención, y el resto corresponderá al enfiteuta. En este caso continuará el censo sobre el resto de la finca, con la correspondiente reducción en el capital y las pensiones, á no ser que el enfiteuta opte por la redención total ó por el abandono á favor del duelo directo. Cuando, conforme á lo pactado, deba pagarse laude- mio, el duefío directo percibirá lo que por este con- cepto le corresponda sólo de la parte del precio que pertenezca al enfiteuta. La inteligencia del art. 1631 parece sencilla. La finca gravada con censo enfitóutico es expropiada en todo ó en parte por causa de utilidad pública. A lo expropiado sus- tituye el precio que se entrega por la expropiación. Expropiada toda la finca, el precio queda afecto al pago del capital y de las pensiones vencidas. El censo se extingue, pues, por redención. El enfiteuta percibe el resto del precio si lo huy biese. Es la solución general á todos los censos dada en el ar- LIB. IV-TÍT. VII-OAP.  1631  123 tículo 1627. La ley supone que el precio es superior al importe del capital. Si fuese inferior se entregará íntegro al censualista, sin perjuicio de las acciones personales que puedan correspon- derle contra el censatario, y de la extinción del censo por pér- dida de la finca á que afectaba. Expropiada, en parte, la finca, el art. 1631 dicta para el censo enfitéutico reglas especiales. La ley estima que en cada fracción del inmueble existen in- separables lcá dominios directo y útil, y por tanto, que el pre- cio entregado por la expropiación corresponde promcional- mente á ambos duelos. Para ese supuesto s preciso que la, fine a haya aumentado de valor, pues de otro modo, ¿qué derechos po- dría alegar el enfiteuta? Racionalmente la proporción debe establecerse del modo si- guiente: «El valor actual del inmueble, dato imprescindible para apreciar si en él existe algo que corresponda al censatario; es al precio entregado por la parte expropiada, precio que ha de estar en relación con el total del inmueble cual la parte con el todo; como el valor que se dió á la finca al constituirse el censo, que es el mismo que legalmente sirve de tipo para la redención con arreglo al art. 1651, es á X., parte desconocida del precio que debe darse al censualista. La finca valía, por ejemplo, 5.000 cuando se entregó, y vale 7.500 en el momento de la expropia- ción; el precio de la parte expropiada son 3.000. La proporción será 7.500 z 3.000 5.000 s X. El duelo directo percibirá pe- setas 2.000 del precio y 1.000 el enfiteuta. La regla puede ser la misma, atendiendo solamente á la re- lación entre la parte de extensión superficial expropiada, su pre- cio y la extensión total. Si se expropia la mitad de la finca, va- lía esta mitad 100, y el precio de expropiación son 200; al duelo directo se le darán sus 100 y el resto al dueño útil. Como se ve, el resultado es idéntico, pero de mayor dificultad práctica, por- que no siempre lo expropiado será una mitad, un tercio ó un cuarto exacto del total, por lo que es preferible resolver el caso estableciendo la proporción del modo antes indicado. 124  CÓDIGO CIVIL Esta solución impone forzoiamente una redención parcial, y por tanto, una reducción en el censo, cuyo capital, del que en el ejemplo expuesto se entregaron 2.009, queda reducido á 3.000, finca que vale que han de gravar la parte no expropiada de la :in 4.500, reducii';ulose las pensiones en la misma proporción. Este criterio, que parece ser el legal, puede sustituirse á voluntad del entitenta 1 . ) , )r 11110 de los dos siguientes: la reden- ción total del censo 6 el abandono de la parte no expropiada del inmueble en favor del alieno directo. llay, sin embargo, algunos motivos para pensar que el ver- dadero criterio legal pudiera no ser tal como le hemos expuesto. Aparte de que el art. 1631 no alude expresamente al valor ac- tual del inmueble en el momento de la expropiación, no hay más que aplicar la proporción establecida á los diferentes supuestos que pueden present i rse, y se verá que cuando el valor actual de la tinca es igual al valor en la é L ioca de la constitución del cen- o, todo el precio de la expropiación corresponde al censualista, y cuando es inferior por haber desmerecido el inmueble, resulta que debe darse á ese mismo dueilo directo más de lo recibido como precio de la parte expropiada, no pudiendo distribuirse entre los dos duerms como quiere y exige el art. 1631, resultado que creemos justo y racional, pero que puede parecer poco con- forme al texto de la ley. Veamos otras soluciones, y observaremos que no son ad- misibles. No se consigue en efecto nada con simplificar el procedi- miento estableciendo sólo la proporción entre el valor que tenía la finca al constituirse el censo y el precio de la parte expro- piada. La proporción en tal caso se establece por si misma. La finca valía 100 y el precio son 50: corresponde al señor directo la mitad de su capital, ó sean los mismos 50; valía 100 y se dan 100 por la expropiación: los 100 pertenecen al censualista; valía 100 y se pagan 200 por la mitad: debían ser los 200 para el acreedor. ¿Es esto posible?, ¿cómo entonces puede llevarse á efecto siempre la distribución del precio de lo expropiado en- LIB. IV-TÍT. VII-OAP. II-ART. 1631  125 tre el dueño directo y útil? Con esta solución la distribución no puede proceder nunca: todo es siempre para el censua- lista. Si extremamos la presunción y queremos deducir que en la última solución no ha de darse al dueño directo el total del precio, sino la parte proporcional en que ese total se halle con el importe del capital, que es lo que parece desprenderse de la ley, resultará que si la finca vale 100, y el precio de lo expro- piado son 50, ó la mitad, la mitad de ese precio es lo que se en- trega al censualista, y la otra mitad al censatario. Esto consti- tuye otro absurdo, porque aun suponiendo que la finca siga va- liendo los mismos 100 y no menos, quedará de valor para lo no expropiado 50, y habiendo otros 50 en dinero, el enfiteuta perci- birá porque si, 25, con perjuicio evidente del dueño directo que pierde esos mismos 25, y sigue con un censo de 75 sobre una finca cuyo valor ha quedado reducido á 50, sin razón alguna que justifique ni aquel regalo ni esto perjuicio. No encontrando solución que nos satisfaga por completo, preferimos la primera que hemos apuntado, y para admitirla no hay más remedio que suponer que la ley parte de la base de ha- berse aumentado el valor de la finca, y que cuando así no ocurra, todo el precio de la expropiación debe ser entregado al dueño directo, puesto que en justicia todo es suyo, reduciéndose pro- porcionalmente el censo sobre la parte de finca no expropiada, y sin perjuicio de las acciones que pue lan corresponder al cen- sualista, si la disminución de valor del inmueble procediese de culpa, dolo ó voluntad del censatario. Sólo con la misma limita- ción cabrá el desamparo 6 abandono de la finca. No debe parecer extraña la base de que parte la ley si con- sideramos: 1 ° Que pai l a que el enfiteuta tenga alguna partici- pación en el valor de la finca, preciso es que ese valor sea mayor que el capital del censo. 2.° Que el caso de pérdida parcial de la finca es un elemento nuevo que se combina con el de la ex- propiación también parcial, y requiere á su. vez la combinación del precepto del art. 1631 con el del 1625. 3.° Que al ocuparse 126  CÓDIGO CIVIL la ley de la expropiación total del inmueble, supone también que el precio de él es bastante para la redención total del censo y aun para el pago de las pensionas vencidas, lo cual no siempre será cierto. La ley, en efecto, debe suponer que no ha sobreve- nido daño alguno á la finca acensuada; primero, porque no es lo más natural, y después, porque al sobrevenir en peligrosa pro- porción, el sedor directo debe haber hecho uso de su derecho con anterioridad y con independencia de la expropiación, é el enfiteuta haber abandonado el inmueble. Suponemos que la pérdida de valor de la finca obedece á su desmerecimiento ó inutilización parcial, sea 6 no fortuita, Si la valoración al constituirse el censo se hizo mal, no existirá, en reali lad, pérdida, y ni el censualista ni el censatario pueden quejarse de las consecuencias. Otro concepto debemos aclarar en el art. 1631. Habla éste del valor que se dió á toda la finca al constituirse el censo, 6 que h,7 serrido de tipo para la rede)ición,. Como queda expre- sado, si se observa lo establecido para la redención en el ar- ticulo 1651, se verá que el valor y este tipo son legalmente una misma cosa. Ahora bien; á pesar de tasarse la finca, los intere- sados pueden haber convenido en que sea otro el tipo de reden- ción teniendo en cuenta diversas circunstancias, y en tal caso la proporción habrá de establecerse, no con el valor de la finca, sino con el tipo convenido. Además, y principalmente, el legis- lador no olvida que antes del Código no se exigía la expresión del valor del inmueble, y que pueden expropiarse parcialmente fincas gravadas con censos antiguos, en los que aquel valor no puede servir de base, y ha de atenderse al tipo voluntario 6 legal establecido para la redención. No cabe hablar, por tanto, de preferencia entre uno y otro término de los marcados en la ley para la proporción, porque cuando no son una sola y misma cosa, tienen cada uno de ellos bien determinada su propia esfera de acción. El último párrafo, del art. 1631 no necesita aclaración, y en él insistiremos al ocuparnos del laudemio. LIB. IV-TÍT. VII -CIAP . II-ART. 1632  127 No encontramos concordantes en los Códigos extranjeros examinados. ARTICULO 1632 El enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus accesiones. Tiene los mismos derechos que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica. Ninguna limitación pone el art. 1632 al poder de aprove- chamiento de la finca por el enfiteuta de gozar en absoluto de cuanto pueda producir, de cuanto pueda considerarse una ac- cesión de la misma, ó encontrarse en ella ó bajo su suelo. Calificado el derecho del enfiteuta de dominioúti/, nada más natural que el precepto del art. 1632. Todas las facultades in- herentes á la propiedad en relación con el goce de una finca, pertenecen pues al censatario, y desenvolviendo la ley con ló- gica este principio, no sólo le concede todos los productos del inmueble y los de sus accesiones, sino los tesoros y minas que puedan descubrirse en la finca, en el modo y condiciones que pertenecen al verdadero propietario. La ley habla de los productos de las accesiones y no de las accesiones mismas, porque éstas van con la finca, y si bien su disfrute es del enfiteuta, la accesión será ó no de él, según en quien quede el dominio pleno de la misma, que en caso de co- miso ó de abandono puede recaer en el dueño directo. El disfrute de la finca por el enfiteuta, sólo se halla limitado por la participación que el dueño directo se reserva en los pro- ductos, participación ó limitación que se traduce en el abono de las pensiones. Nada debemos añadir refiriéndonos á la doctrina general respecto á frutos, accesiones, minas y tesoros en relación con el derecho de propiedad. Concuerda este articulo con lo dispuesto en los 1561 del Có- 128  córnuO OIVIL digo de Italia, 1516 del de Venezuela, y primera parte de los 1673 del Código de Portugal y 3266 del de Méjico. ARTICULO 1633 Puede el enfiteuta disponer del predio enfitéutico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como de última voluntad, dejando á salvo los derechos del dueño directo, y con sujeción á lo que establecen los artículos que siguen. ARTÍCULO 1634 Cuando la pensión consista en una parte alícuota de los frutos de la finca anfitéutica, no podrá impo- nerse servidumbre ni otra carga que disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueño di- recto. ARTÍCULO 1635 El enfiteuta podrá donar ó permutar libremente la finca, poniéndolo en conocimiento del dueño di- recto. Poder de disposición de la finca.—La ley no sólo concede al enfiteuta el goce ó disfrute de las fincas, sino también la facul- tad de disponer por cualquier título de ellas, imponiéndole una limitación general y varias especiales. La limitación general expresada en el art. 1633 es la de que queden siempre á salvo los derechos del dueño directo. Esta limitación es tan natural que debía sobreentenderse, aunque no se expresase en la ley. Nadie puede dar lo que no tiene. El en- fiteuta dispone de la finca con la limitación que la afectaba, 6 sea con la carga del censo; dispone, pues, de lo que es suyo, y eso es lo que en realidad viene á decir la ley, porque la limita- ción general impuesta no es más que la exclusión en los actos de dis posición del enfiteuta de todo aquello que no le pertenece 1 LIB. IV-TÍT. VII CAP. II -A RTS 16'33 Á 1635  192 Puede, sin embargo, afirmarse que la léy, inspirándose en la realidad, considera que la finca representa más bien el do- minio útil que el dominio directo, que este derecho es en su esencia un verdadero gravamen, y por lo mismo, que cuando dispone el enfiteuta de su derecho, dispone de la finca, y cuando dispone del suyo el dueño directo, dispone solamente de un de- recho real impuesto sobre la misma finca. En las relaciones con terceros han de tenerse presentes los preceptos de la ley Hipotecaria. Si el dueño útil inscribe á su nombre la finca sin limitación alguna, y sin limitación alguna la transmite á un tercero que también se apoya en título ins- crito, el dueño directo será perjudicado, sus derechos no queda- rán á salvo, lo cual es sólo consecuencia de la falta de inscrip- ción del dominio directo. Este hecho, sin embargo, sólo puede ocurrir mediante la inscripción de títulos anteriores al 1863 á favor de sucesores del enfiteuta, y sin expresión del gravamen, pues si la base del derecho falso del dueño útil es un expediente posesorio, hasta consumarse la prescripción, los derechos del dueño directo no se perjudican. Aparte la limitación general expresada, el Código impone al enfiteuta otras limitaciones especiales. Estas, en realidad, no son más que aspectos parciales de aquélla, porque representan derechos especiales del dueño directo, algunos de los varios que ha de dejar á salvo siempre el enfiteuta cuando pretenda dispo- ner de la finca. La disposición de la finca puede referirse á todos los dere- chos que sobre ella tiene el enfiteuta, ó á alguno ó algunos de los mismos. Los actos de disposición pueden clasificarse en dos grupos, actos de gravamen y actos de enajenación propiamente dicha, ó en sentido limitado. 1.— Gravámenes. Dejando á salvo los derechos del dueño directo, ó sin per- juicio alguno para los mismos, el enfiteuta puede imponer libre- TOMO XI  9 130  CÓDIGO CIVIL mente sobre la finca toda clase de gravámenes, usufructo, uso, habitación, servidumbres reales ó personales, censos, hipotecas anticresis, etc. Únicamente en el caso de que la pensión consista en una .parte alícuota de los frutos, el art. 1634 impone al enfiteuta una limitación natural. Los gravámenes que, ó disminuyan ó puedan disminuir los productos del inmueble, interesan desde luego al dueño directo, que en virtud de ellos puede experimentar per- juicios de más ó 'menos consideración. De aquí la necesaria in- tervención del dueño directo en esos actos, intervención que se manifiesta en dicho articulo, mediante la necesidad de que se realicen con su expreso consentimiento. Cuando la pensión consiste en una parte alícuota de los fru- tos, no pueden, pues, imponerse sobre la finca acensuada, sino con consentimiento expreso de ambos condueños, el directo y el útil, determinadas cargas ó gravámenes que disminuyan los productos, tales como las servidumbres, el usufructo, el uso, la anticresis, ó el arrendamiento, carga ó limitación al fin, estímese no derecho real. Las hipotecas y los censos pueden imponerse en principio por el enfiteuta sin necesidad de intervención alguna del señor directo, cuyos derechos siempre quedan á salvo. El consentimiento expreso del censualista puede hacerse constar en el mismo documento en que se imponga la carga por el enfiteuta, ó en documento separado. Debe ser simultáneo á la imposición ó anterior á ella. Cuando es posterior equivaldrá á la ratificación de un acto nulo. La imposición de los gravámenes que disminuyan los pro- ductos de la finca, sólo por el enfiteuta, ó sin que conste el ex- preso consentimiento del señor directo en el caso especial que nos ocupa, constituye un acto nulo, cuya inscripción en el Re- gistro de la propiedad debe denegarse, un acto que no puede producir efecto alguno con relación al dueño directo por faltar en él un requisito esencial: el consentimiento de uno de los due- ños que deben prestarlo. ;41 LIB. IV-TÍT. VII-OAP. II--ARTE. 1633 Á 1635  131 La ley 1,1, tít. 31, Partida 3, a , permitia al enfiteuta imponer servidumbres sobre la finca gravada. A partir de la promulga- ción del Código no será eso posible en los censos que con pos- terioridad se constituyan; pero respecto á los anteriores deberá aplicarse el derecho antiguo, porque se trata de una facultad que ya tenían los enfiteutas y cuyo ejercicio sólo de su voluntad dependía. Lo mismo puede decirse con relación á las demás car- gas que puedan disminuir el importe de los frutos del inmueble, todo es claro, en el supuesto legal de consistir la pensión en una parte alícuota de los productos, y sin perjuicio de quedar á salvo los derechos del señor directo, que antes como ahora no podían menoscabarse por acto alguno del enfiteuta. Para esta solución tenemos en cuenta las razones alegadas en su lugar con rela- ción á la división de fincas acensuadas, que hacen que conside- remos aplicable la disposición transitoria 1. a con preferencia á la 4.a II.—Enajenaciones. El enfiteuta puede transmitir todos los derechos que le corres- ponden sobre la finca. Aquí la ley distingue é impone á veces á ese enfiteuta restricciones que representan otros tantos dere- chos del dueño directo, derechos que en conjunto pueden redu- cirse á uno sólo, que pudiera llamarse derecho de estorbar, por - que todos ellos estorban realmente al censuario y á la libre cir- culación de la propiedad. Las fincas gravadas con censo enfitéutico pueden transmitir- se por herencia, sin más limitación que la que el mismo censo re- presenta, y la que se deriva de los artículos 1618 y 1619 sobre la prohibiciónfle que sean divididas. Pueden transmitirse por permuta ó por donación, con esas mis- mas limitaciones, y la de poner el acto en conocimiento del dueño directo. Aquí no se exige su. consentimiento, sino sólo que se le haga saber para que conozca la enajenación y la persona del ad- quirente. Por lo mismo puede darse conocimiento de la transmi- eióa al dueño directo ante _ ó después del acto, y este es en prin- 132  CÓDIGO CIVIL cipio válido aunque no conste aquél. La omisión del requisito exigido en el art. 1635, entendemos que no obsta á la validez de la enajenación, quedando, sin embargo, responsable el trans- mitente de los perjuicios que por su falta se ocasionen al señor directo. El deber de poner en conocimiento del dueño directo la do- nación ó la permuta, incumbe al enfiteuta 6 transmitente, no al que adquiere, y puede cumplirse en cualquier forma eficaz al efecto para que en caso necesario pueda probarse su reali- zación. Por último, cuando el enfiteuta trate de vender ó dar en pago la finca enfitéutica, aparte la limitación general del art. 1633, y la egpecial deducida de los 1618 y 1619, debe dar aviso previo al dueño directo en la forma y para los efectos que determinan los arts. 1636 y siguientes. * * * Nada dice en este lugar el Código respecto á la facultad de disponer del dueño directo. Dicho dueño no tiene directamente ningún derecho de dis- frute sobre la finca, puesto que todos se conceden al enfiteuta en el art. 1632. Disfruta sólo de su derecho, esto es, percibe en la forma estipulada la pensión, y en su caso el laudemio. Con arreglo al art. 1617 el censualista puede disponer de su derecho á percibir la pensión, facultad que en el censo enfitéu- tico se traduce por el derecho de disponer, el dueño directo de cuanto le corresponde, derechos de pensión, laudemio en su caso, comiso, preferencia, etc. Con relación directa á la finca, el dueño directo no tiene el poder de disposición, puesto .que la ley lo atribuye al enfiteuta, no tiene ni aun el derecho de oponerse á los actos de enajenación que el dueño útil quiera realizar, siem- pre que no se divida el inmueble. Unicamente puede señalarse como excepcional, y eso por razones especiales, el precepto del art. 1634. Para disponer el dueño directo de su derecho debiera exi- LIB. IV-TÍT. VII -CAP. II--ARTs. 1633 Á. 1635  133 .gírsele en caso de permuta ó donación el mismo deber que al enfiteuta impone el art. 1635, porque tan interesado se halla el •censualista en conocer la persona del censatario á quien debe exigir la pensión, como el censatario en conocer la persona á quien debe pagar. La ley nada dice, pero lógico es suponer que cuando el enfiteuta no conoce la transmisión del censo, y paga al primitivo señor directo, paga bien, y no se le puede obligar á que pague dos veces. Dada la facultad de redimir en el enfiteuta y sus efectos, con arreglo á la ley Hipotecaria, en caso de existir gravámenes, también debiera exigirse al dueño directo que al hipotecar su derecho pusiera el acto en conocimiento del dueño útil, como ya expusimos al ocuparnos de esta materia en el comentario del artículo 1608. Cuando el dueño directo trate de vender ó ceder en pago su derecho, debe dar de ello aviso previo al enfiteuta á los efectos de los artículos 1636 y siguientes, que debemos examinar á continuación. Códigos extranjeros.—En general permite al enfiteuta dispo- ner del predio enfitéutico sin limitaciones de ninguna clase el artículo 1562 del Código de Italia. Lo mismo preceptúa el ar. tículo 1517 del Código de Venezuela. El art. 3266 del Código de Méjico, como el 1673 del de Por- tugal, establecen la regla general de poder disponer el dueño Útil de la finca, salvo las restricciones legales. En ambos Códigos, arts. 3272 y 3273, y 1677, puede el en- fiteuta donar ó cambiar la finca libremente, si bien el cesiona- rio debe hacerlo saber al dueño directo en el término de sesenta días, á contar desde la cesión, siendo en otro caso responsable dicho cesionario con el enfiteuta del pago de las pensiones. Por último, los arte. 3271 del Código de Méjico y 1676 del de Portugal tratan le la imposición de gravámenes sobre el predio enfitéutico, bajo la base de no ser necesario para ello el consentimiento del dueño directo, pero el Código de Portugal añade: cEn tanto que la hipoteca ó carga no exceda á la parte 134  CÓDIGO CIVIL de valor del predio que corresponde á la pensión, más un quin- to», mientras que el de Méjico más radicalmente preceptúa que «en caso de devolución de la finca al dueño directo, pasará á éste libre, si no ha consentido en los gravámenes». ARTICULO 1636 Corresponden recíprocamente al dueño directo y al útil el derecho de tanteo y el de retracto, siempre que vendan ó den en pago su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica. Esta disposición no es aplicable á las enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública. ARTICULO 1637 Para los efectos del artículo anterior, el que trate de enajenar el dominio de una finca enfitéutica debe- rá avisarlo al otro condueño, declarándole el precio definitivo que se le ofrezca, ó en que pretenda enaje- nar su dominio. Dentro de los veinte días siguientes al del aviso po- drá el condueño hacer uso del derecho de tanteo, pa- gando el precio indicado. Si no lo verifica, perderá este derecho y podrá llevarse á efecto la enajenación. ARTICULO 1638 Cuando el dueño directo, ó el enfiteuta en su caso, no haya hecho uso del derecho de tanteo á que se re- fiere el artículo anterior, podrá utilizar el de retracto para adquirir la finca por el precio de la enajenación. En este caso deberá utilizarse el retracto dentro de los nueve días útiles siguientes al del otorgamiento de la escritura de venta. Si .ésta se ocultare, se contará dicho término desde la inscripción de la misma en el Registro de la propiedad. Se presume la ocultación cuando no se presenta la LIB, IV-TÍT. VII-CAP. JI-ARTE. 1636 A 1642  135 escritura en el Registro dentro de los nueve días si- guientes al de su otorgamiento. Independientemente de la presunción, l'a ocultación puede probarse por los demás medios legales. ARTICULO 1639 Si se hubiere realizado la enajenación sin el previo aviso que ordena el art. 1637, el dueño directo, y en su caso el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la propiedad. ARTÍCULO 1640 En las ventas judiciales de fincas enfitéuticas, el dueño directo y el útil, en sus casos respectivos, podrán hacer uso del derecho de tanteo dentro del término fijado en los edictos para el remate, pagando el precio que sirva de tipo para la subasta, y del de retracto den- tro de los nueve días útiles siguientes al del otorga- miento de la escritura. En este caso no será necesario el aviso previo que exige el art. 1637. ARTICULO 1641 Cuando sean varias las fincas enajenadas sujetas á un mismo censo, no podrá utilizarse el derecho de tan- teo ni el de retracto respecto de unas con exclusión de las otras. ARTICULO 1642 Cuando el dominio directo ó el útil pertenezca pro indiviso á varias personas, cada una de ellas podrá ha cer uso del derecho de retracto con sujeción á las re- glas establecidas para el de comuneros, y con prefe- 136  CÓDIGO CIVIL rencia el dueño directo, si se hubiese enajenado parte del dominio útil; ó el enfiteuta, si la enajenación hu- biese sido del dominio directo. I.—Ideas generales y precedentes legales. Derecho de prelación.—Los derechos que conceden estos ar- tículos, lo mismo al duefio directo que al útil, para ser preferidos en igualdad de condiciones á un tercero, cuando se venda ó ad- judique en pago, ó se trate de vender ó adjudicar, ya la finca, ya el censo, pueden reducirse á uno solo, con el nombre de dere- cho de prelación. Esto, sin embargo, sólo significa que en esos derechos hay un fondo común; pero no en modo alguno que deban confundir- se. Aparte esa idea de preferencia ó prelación, se trata de dos derechos distintos, conocidos con los nombres de derecho de tan- teo el uno y derecho de retracto el otro. La diferencia esencial entre el tanteo y el retracto consiste en que aquel derecho contiene simplemente la preferencia para comprar ó adquirir, en igualdad de precio y condiciones, antes de que la enajenación se consume, mientras que el derecho de retracto consiste en la facultad de dejar sin efecto ó resolver una enajenación ya consumada, fundándose en aquella misma prefe- rencia, Claro es que los efectos son radicalmente distintos, por- que el derecho de tanteo puede simplemente dilatar la ejecución de una venta; pero al efectuarse queda firme, sin perturbación alguna en las relaciones jurídicas de los interesados, mientras que el derecho de retracto envuelve una condición resolutoria con todas sus desastrosas consecuencias en el orden jurídico. El derecho de tanteo es propio y exclusivo de la enfiteusis; el derecho de retracto legal, se concede por multitud de causas, como ya tuvimos ocasión de ver al comentar los artículos que se ocupan de esa especial materia en el Código civil. Claro es' que el ejercicio del derecho de tanteo requiere el previo aviso 6 conocimiento de la enajenación que se intenta por 11-ARTS. 1636 Á 1642  137 aquel que puede ejercitarla, lo cual es una formalidad quizás molesta, pero fácil y poco perturbadora. ¿Son compatibles los derechos de tanteo y retracto concedi- ‘dos á una misma persona y respecto á una misma enajenación? Prácticamente lo son; pero, ¿deben serlo? ¿Es justa ó al menos conveniente la acumulación de ambos derechos? Creemos firme- mente que no, que uno cualquiera de ellos debe excluir al otro, que ni es justo que el dueño directo ó el útil, enterados de la enajenación pretendida y de sus condiciones, dejen de utilizar el tanteo, y puedan después resolver la venta, ni es convenien- te para la propiedad que concedido un medio preventivo, se per- mita después innecesariamente la facultad de anular un acto ju- rídico ya realizado que debía ser y convenía que quedase válido y eficaz. El tanteo resulta inútil al concederse el retracto; el re- tracto, ya en sí perjudicial, es anómalo, injusto é inconvenien- te cuando se concede el tanteo. Comparando ambos derechos, no cabe duda alguna de que consiguiéndose con ambos el mismo resultado de facilitar la con- solidación de los dominios directo y útil, el tanteo ofrece incon- testables ventajas, y debiera ser el único derecho concedido á uno y otro dueño. El retracto debiera quedar como una sanción para la efectividad del derecho de tanteo, concediéndose sólo en el caso de no haberse podido utilizar éste por falta del previo aviso necesario para su ejercicio. ¿Cómo ha nacido en nuestro derecho la acumulación de am- bas facultades en la enfiteusis? Este es un misterio difícil de ex- plicar, como veremos á continuación. Concedido sólo el tanteo en un principio, se da después como supuesta en leyes posterio- res la existencia de los dos sin base seria para semejante supo- sición. La ley 29, tít. 8.°, Partida 5. a , decía así: «Enajenar ó ven- der puede la cosa aquel que la rescibió á censo. Pero ante que la venda, deuelo fazer saber al señor, como la quiere vender, é quanto es lo quel dan por ella. E si el señor le quisiere dar tan- to por ella, como el otro, estonce la deue vender ante á él que á 138  CIÓDIGO CIVIL otro. Mas si el señor dixesse que le non quería dar tanto, 6 lo ca- llasse fasta dos meses, que le non dixesse, si lo quiere fazer non, dende adelante puédela vender á quien quisiere: é non le puede embargar aquel que ge la dió á censo, que lo non faga. Pero deuela vender á tal orne de quien pueda el señor auer el censo tan ligero como del mismo  Mas á otras personas de que non podiesse auer tan ligeramente el censo, non la puede vender ni empeñar, assi como á orden, á otro orne más poleroso que él, que estonce non valdría é perdería por ende el derecho que auia en ella.» Como se ve en esta ley, se concede un solo derecho, el de tan- teo; nada hay en ella que autorice otra solución. Inútilmente pretendería fundarse en ella un dueño directo para pretender ejercitar después de efectuada la venta y dado el aviso previo, el derecho de retracto. Las palabras siguientes de la misma ley, así lo confirman: «E estonce (esto es, cuando se cumpla la ley), guando la enagena, tenudo es el señor de la cosa de rescibir en ella á aquel á quien la vende, é de otorgargela, faziendole ende carta de nuevo.» Pero en la citada ley de Partida no existe sanción alguna para la efectividad de su. precepto. Cuando el enfiteuta enajena- se la finca, sin avisar ni enterar previamente al dueño directo, ¿qué sólución debía adoptarse?, ¿sostener la venta, reduciéndolo todo á una indemnización de perjuicios?, ¿ó permitir su anula- ción dejando á salvo el derecho que al señor directo concede la ley, y no pudo utilizar por culpa del enfiteuta? La naturaleza de la enfiteusis, el respeto reconocido á los derechos de los dueños directos, y la falta cometida por el dueño útil, en cuyas manos no podía dejarse el medio de burlar aquéllos, imponía, por lo menos, la última solución, y debió ser la adoptada en la prácti- ca, aun no teniendo en cuenta más que la calidad de las perso- nas de los censualistas en aquellas épocas (nobleza y clero) y la desigual condición de los trabajadores ó censatarios. Y decimos, por lo menos, porque quizás el castigo más adecuado é la falta en el espíritu de dicha ley era el comiso. LIB. 1V-TÍT. VII-CAP. II-ARTE. 1636 A 1642  139 ¿Se extremó tal vez el remedio llegando al abuso? No lo sa bemol. La ley 8. a , tít. 13, libro 10 de la Novísima Recopilación, 74 de Toro, dispuso lo siguiente: «Quando concurren en sacar la cosa vendida por el tanto, el pariente más propinquo con el señor del directo dominio, ó con el superficionario, ó con el que tiene parte en ella, porque era común, prefiérase en el dicho re- tracto el señor del directo dominio, y el superficionario, y el que tiene parte en ella, al pariente más propinquo., El objeto de esta ley, en la parte transcrita, fué indudable- mente regularizar el derecho de prelación cuando pudiese ser alegado al mismo tiempo por varias personas, determinar ante el conflicto de varios derechos, á cuál debía darse la preferencia. Aun suponiendo que la palabra retracto se emplee con propiedad, y no como sinónima de prelación en general al aplicarse al due- ño directo, al copropietario, al superficiario y al pariente más próximo, claro es que la ley 74 de Toro no es la que estableció el derecho de retracto en la enfiteusis, sino que bajo la base de existir legalmente, aclara una situación especial. ¿Existía ese derecho, y además el de tanteo, para poderse usar al arbitrio del dueño directo? Esto, ni lo dice la ley, ni puede deducirse de ella. Raro es que nada se hable de la preferencia por virtud del tanteo aun habiendo personas con derecho á retracto; pero aun pasando por todo, lo único que puede deducirse, es que cuando al señor directo le correspondía el retracto legal tenía preferen- cia sobre otros retrayentes. ¿Cuándo correspondía tal derecho al censualista? Lógicamente, como hemos visto antes, porque era cuanto podía deducirse de la ley de Partidas que se ocupaba de la materia, cuando por falta de conocimiento de la venta no hu- biese podido utilizarse el derecho de tanteo. No existen otras leyes que se ocupen de esta materia hasta el derecho moderno. La ley Hipotecaria, art. 38, habla de tanteo en la enfiteusis, y retracto legal en las ventas, para establecer que cuando esos derechos no consten explícitamente en el Re- gistro no pueden perjudicar á tercero. Por último, la ley de Enjuiciamiento civil, invadiendo el te- 140  CÓDIGO CIVIL rreno del derecho sustantivo, que no era de su competencia, si bien con el laudable propósito de poner término á las contiendas de los expositores, dispuso en sus artículos 1618 y 1619 lo si- guiente: Art. 1618. «Para que pueda darse curso á las demandas de retracto, se requiere: 1.° »Que se interponga dentro de nueve días contados desde el otorgamiento de la escritura de venta. 2.° »Que se consigne el precio si es conocido, ó si no lo fue- re, que se dé fianza de consignarlo luego que lo sea. 3.° »Que se acompañe alguna justificación, aun cuando no sea cumplida, del título en que se funda el retracto. 4.° »Que se contraiga, si el retracto es gentilicio, el compro- miso de conservar la finca retraída á lo menos dos años, á no ser que alguna desgracia hiciere venir á menos fortuna al retrayente y lo obligare á la venta. 5.° »Que se comprometa el comunero á no vender la parti- cipación del dominio que retraiga durante cuatro años. 6.° »Que se contraiga, si el retracto lo intenta el dueño del dominio directo ó del útil, el compromiso de no separar ambos dominios durante seis años. 7.° »Que se acompañe copia de la demanda y de los docu- mentos que se presenten. Art. 1619. »El que intentare el retracto, si no reside en el pueblo donde se haya otorgado la escritura que dé causa á él, tendrá para deducir la demanda, además de los nueve días, uno por cada 30 kilómetros que distare de su residencia dicho pueblo.» Claro es que negamos autoridad á esta ley para innovar nuestro derecho civil, y que de sus preceptos en la materia po- día decirse lo mismo que de los de la ley 74 de Toro. Pero en esta época, y tal vez también en la anterior, lo que cabe afir- mar, es que con razón 6 sin ella, en virtud de una práctica ile- gal y equivocada, el dueño directo venia utilizando el derecho de tanteo 6 el de retracto, á su gusto, mediase 6 no aviso previo, LIB. IV-TIT. VII-OAP. II-ARTS. 1636 Á. 1642  141 sin necesidad y sin razón; pero porque así lo había establecido la fuerza suprema de los hechos. Tal vez para conseguir este re- sultado, se partió, sutilizando, de la base de considerar en la en- fiteusis una verdadera comunidad ó proindivisión, aprovechan- do así el retracto de comuneros, lo mismo el dueño directo que el útil, á quien ninguna ley concedió en absoluto en nuestro de- recho antiguo el derecho de tanteo. Solamente la regla 11, ley 12, tít. 15, libro 10 de la Novísima Recopilación, concedió ese derecho al censatario con relación á la venta de casas en Madrid. Que la práctica era abusiva, y violenta la deducción, se comprueba fácilmente, sin más que leer la transcrita ley de Partida. En la enfiteusis, la ley concedía al dueño directo un derecho,especial, el de tanteo, y nada más. Renunciando el se- ñor ó callando hasta dos meses, el enfiteuta podía libremente vender, y el dueño directo quedaba obligado (era tenudo) de re- cibir al comprador en la casa, otorgándosela y haciéndole de nuevo carta de ella, sin facultad, por tanto, para arrebatársela, ni en virtud de retracto, ni en otro concepto alguno. Sea de ello l o que quiera, el Código acepta el derecho esta- blecido prácticamente en la vida jurídica, y por ello conserva el derecho de tanteo y el de retracto en el censo enfitéutico. Que- riendo además igualar la condición de los dueños directo y útil para facilitar la consolidación de ambos dominios, en lo cual la ley parte de una base justa, concede expresamente al enfiteuta uno y otro derecho. En nuestra opinión, al reformarse el Código debe desapare- cer el retracto, ó conservarse sólo como una facultad subsidia- ria para los casos en que no hubiese sido posible utilizar el de- recho de tanteo. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 1901 declara, que aunque distintos los derechos de tanteo y retracto, la concesión del primero supone la del segundo, por tratarse de igual facultad, 6 envolver la misma idea de prela- ción 6 preferencia, y en su virtud, con arreglo al art. 9.° de la 142  CÓDIGO CIVIL ley de 15 de Junio de 1866, corresponde el derecho de retracto, aunque sólo se hable del de tanteo, á los señores directos de censos y foros impuestos sobre fincas vendidas por la Hacienda en concepto de desamortizadas, doctrina que corrobora el Real decreto de 5 de Junio de 1886, en el que ya se nombra ese dere• cho retracto y no tanteo. Según la sentencia de 10 de Marzo de 1898, el derecho de tadiga en Cataluña significa prelación y está fundado en el inte- rés público, por lo que comprende, no sólo el tanteo sino tam- bién el retracto, correspondiendo uno y otro derecho, lo mismo al señor mediano respecto á las enajenaciones hechas por el sub- enfiteuta, que al señor directo. Entendíase en Cataluña, y así lo reconoció el Tribunal Su- premo en sentencia de 18 de Noviembre de 1864, que el derecho de retracto sólo se consideraba procedente en el caso de no ha• berse podido usar el derecho de tanteo por ocultación maliciosa de la venta. Así debe ser, puesto que en Catalufia, suele exigirse que en la escritura de enajenación conste el consentimiento del dueño directo. Entremos en el examen de la doctrina del Código. H.—Derecho de tanteo. Tratan de él los arts. 1636, 1637, 1640 y 1641. El derecho de tanteo se concede en el art. 1636 lo mismo al dueño directo que al dueño útil, y consiste en la facultad de ser preferido por el tanto, 6 en igualdad de precio y condiciones, á cualquiera otra persona á quien hayan de transmitirse uno ú otro dominio por compra ó dación en pago. Corresponde el derecho de tanteo sólo en los expresados actos de enajenación; ya se realicen voluntaria 6 forzosamente interviniendo la Administración 6 la Autoridad judicial. La ley exceptúa únicamente las enajenaciones forzosas por causa de uti- lidad pública. En ellas, el interés privado de los dueños directo 45 útil, no puede sobreponerse al interés general, y de todos mo- LIB. 1V---TÍT. VII-CAP. II-ARTS, 1636 Á. 1642  143 des desaparece la división de los dominios, ó la limitación de la propiedad, consiguiéndose el fin que persigue la ley al estable- cer el derecho de tanteo. ¿Procede el derecho de tanteo, en las ventas con pacto de retro que pretendan realizar el dueño directo ó el útil? No es muy llana la contestación. Hoy las ventas con pacto de retro encubren casi siempre una verdadera hipoteca; pero nosotros debemos ocuparnos de lo que haya realmente debajo del disfraz, debemos, al contrario, suponer que existe verdaderamente una venta sujeta á condición resolutoria. La falsedad no debe supo- nerse partiendo de ella para contrariar el precepto legal. Es indudable que se trata de una venta, de una enajenación que queda firme ó definitiva mediante el incumplimiento de la condición ó la no devolución del precio. No vemos la necesidad. de esperar á que la venta sea definitiva para entonces desposeer al comprador, sobre que en tal caso habría propiamente retracto y no tanteo. La finca ó el derecho se venden, sea con la condi- ción del retro ó con otra cualquiera. En igualdad de condicio- nes debe ser preferido el condueño, llamémosle así. El fin de la ley se cumple de ese modo, porque así se facilita también la con- solidación. Si la venta á retro encubre una hipoteca, bueno es también ponerle alguna limitación á semejante abuso. Aceptan esta doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 1896 y 10 de Marzo de 1904, aplicables al re- tracto. Es condición indispensable para el ejercicio del derecho de tanteo, que el que haya de utilizarlo conozca anticipadamente la venta ó dación en pago que se pretenda realizar. Al efecto, la ley distingue entre la enajenación judicial y la voluntaria. a) Ventas judiciales.—En la enajenación judicial ha de me- diar subasta pública, y para ello ha de hacerse saber por edictos y periódicos á cuantos puedan tener interés en adquirir la finca 4 fincas que se han de vender ó adjudicar. La publicidad del acto excusa todo aviso ó deber de ponerlo en conocimiento del 144  CÓDIGO CIVIL dueño directo ó útil á quien el tanteo corresponda. El interesado debe conocerlo, y la ley supone que lo conoce, concediéndole para hacer uso de su derecho el término fijado en los edictos para el remate, y estimándose como precio de la enajenación el que sirva de base para la subasta (art. 1640). Basta exponer la doctrina de la ley para comprender su casi inutilidad. Únicamente en el caso de ser la tasación más baja de lo que se crea ser el verdadero valor de la finca, ó en el de te- merse ó saberse que ha de haber quien ofrezca más en la subas- ta, puede ser conveniente á los dueños directo ó útil el derecho de tanteo que en tales casos se le concede. Esos casos no son muy frecuentes en las ventas judiciales, en las que más bien existe, ó retraimiento, ó abuso para explotar la triste situación del deudor, y en tales circunstancias conviene más á dichos dueños convertirse en uno de tantos licitadores que ofrezcan las dos terceras partes y aun esperen nueva subasta, ó en último término aguardar á que se realice la venta ó adjudicación en pago, para ejercitar después cómodamente el retracto si les con- viene, haciendo uso de ese favor, privilegio ó regalo, que algo irreflexivamente, en nuestra opinión, les concede la ley. En caso de verificarse varias subastas, debe entenderse dado el sistema admitido por el legislador, que los dueños directo ó últil pueden pretender su derecho de preferencia dentro del tér- mino fijado en los edictos para cada remate. b) Enajenaciones voluntarias . (Ventas 6 daciones en pago). En ellas no existe la publicidad que en las ventas judiciales, y es indispensable que la enajenación proyectada sea conocida de antemano por la persona á quien corresponde ejercitar el dere- cho de tanteo. Al efecto, determina el art. 1637 que el que trate de enajenar el dominio (directo ó útil) de una finca enfitéutica, debe avisarlo al otro condueño, declarándole el precio definitivo que se le ofrezca, 6 en que pretenda enajenar su dominio. El aviso debe darse en forma que merezca fe, ó sea suscepti- ble de prueba. En dicho caso, lo esencial es, en efecto, que cons- te el propósito de vender 6 adjudicar en pagó, y el precio ofreM LIB. 1V--TIT.  II-ARTS. 1636 A 1 ' 142  145 cido, ó la cantidad por que haya de cederse el derecho. La per- sona del futuro adquirente importa poco á los efectos del tantee; pero, además del precio, cantidad ó valor convenido, deben ha- cerse saber al interesado las demás condiciones estipuladas, mo- dificativas del acto ó contrato, pues el dueño directo ó el útil sólo pueden obtener preferencia en igualdad de circunstancias, nun- ca perjudicando al enajenante. Cuando se trata de enajenaciones voluntarias la ley concede al condueño veinte días para decidirse, debiendo, si le conviene hacer uso de su derecho de preferencia, aceptar dentro de ese término las condiciones, y pagar el precio 6 cantidad indi- cados. Si el condueño expresa su voluntad de no convenirle la ad- quisición, ó deja transcurrir el término sin contestar, ó pretende adquirir, pero no abona oportunamente el precio, pierde su de- recho de tanteo, y puede llevarse á efecto la enajenación. Con ello el condueño debería perder todo derecho de preferencia; pero no es así, no ha perdido en realidad nada; su preferencia subsiste aún, pero con otro nombre, lo cual constituye una ano- malía. La falta de aviso previo sólo se castiga con la concesión de un plazo bastante largo para ejercitar el retracto. Es evidente que la ley quiere que en los veinte días marca- dos quede resuelta la cuestión previa del tanteo; pero no puede pretender que el que tiene derecho á él entregue el precio ó va- lor sin recibir la finca que es el equivalente. En todo caso puede ofrecer ese precio y consignarlo en prueba de haber cumplido con oportunidad todos los requisitos legales para conseguir su preferencia. Dado el consentimiento para la enajenación por el dueño di- recto ó el útil, según los casos, ó renunciado el derecho al tan- teo, ó transcurrido el plazo de veinte días marcado, para poder- se utilizar ese derecho, en el art. 1637, puede enajenarse sin dificultad la finca ó el derecho á la pensión. No existe precepto alguno que exija que en la escritura que al efecto se otorgue se haga constar el consentimiento . del condueño; pero es muy con- TOMO XI  10 146  CÓDIGO CIVIL veniente y natural que se exprese que ha mediado el oportuno aviso, y han transcurrido desde él los citados veinte días, ó ha habido renuncia ó consentimiento para la enajenación. ¿Rigen en Cataluña las disposiciones del Código civil relati- vas á esta materia? Las Resoluciones de la Dirección general de los Registros de 20 y 22 de Octubre de 1898, declararon la doctrina siguien- te: En virtud de la Real orden de 7 de Noviembre de 1864, dic- tada para Cataluña y para ejecución y cumplimiento de las leyes Hipotecaria y Notarial, las escrituras de venta de fincas afectas á censos enfitéuticos, deben hacer constar la aprobación del dueño directo, ó los motivos atendibles que hayan impedido consignarla, y la manifestación de quedar á salvo sus derechos, precepto que tiene su fundamento en una práctica de origen muy remoto en Barcelona. Los arte. 16,37 y 1639 del Código no se oponen á lo dispuesto en esa Real orden, aun en el caso de esti- marse vigentes en Cataluña, pues en dicha región no sólo exis- tían ciertas disposiciones de carácter general en materia de en- fiteusis, como la ley de Señoríos de 3 da Mayo de 1823, manda- da observar en 2 de Febrero de 1837, y la Real cédula de 17 de Enero de 1805 (que es la ley 24, tít. 15, libro 10, Novísima Re- copilación), sino también otras disposiciones anteriores propias de su legislación particular, según ha reconocido el Tribunal Supremo en varias sentencias, y especialmente en las de 30 de Octubre de 1888 y 25 de Enero de 1889. En otra Resolución de 16 de Enero de 1905 se añade que, aunque vigente en Cataluña la Real orden de 7 de Noviembre de 1864, deben estimarse exceptuadas de ella las ventas judi-, diales, porque la publicidad con que se efectúan excusa la nece- sidad de dar conocimiento al dueño directo, y porque no estando previsto el caso en el derecho foral de dicha región, es de apli- car como supletorio el art. 1640 del Código civil. La doctrina que se contiene en estas Resoluciones no debe considerarse contraria á la admitida por el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre ellas las de 3 de Junio de 1896, se- LIB. IV -TÍT. VII-OAP. II--ARTE. 1636 A 1642  147 gún la que los preceptos de carácter general en materia de cen- sos, que se aplicaban en las regionesdorales, deben entenderse sustituidos en dichas regiones por aquellos otros, también ge- nerales, que los han derogado á modificado. Las Resoluciones parten de la base de tratarse de disposiciones de carácter par- ticular que rigen exclusivamente en Cataluña, y deben respe- tarse con arreglo al art. 12 del Código. c) Enajenaciones públicas no judiciales. Con las palabras ven- tas judiciales empleadas en el art. 1640, se alude indudablemen- te, en nuestra opinión, á las enajenaciones forzosas en que se insta judicialmente la venta del inmueble contra la voluntad de su dueño. Sin embargo, la razón del precepto es la publicidad que en tales ventas se da á la enajenación, publicidad que existe en toda venta hecha mediante subasta pública judicial ó extraju- dicial. Puede el dueño útil solicitar del Juzgado la subasta vo- luntaria de la finca enfitéutica; puede en su última voluntad diT poner que se vendan sus b'enes en pública subasta por sus alba- ceas; puede haberse pactado en una escritura de hipoteca que no pagando el deudor se verifique la enajenación mediante su- basta ante Notario. ¿Deberá en todo caso ponerse el acto en co- nocimiento del dueño directo á los efectos del tanteo? Con arre- glo al espíritu de la ley no es necesario ese trámite; con arreglo á su letra, sólo podrían excluirse aquellas ventas en que inter- viniese la autoridad judicial. ' , Aunque la primera solución nos parece la más racional, aconsejamos que, en evitación de cues- tiones, se cumpla por el interesado, por los albaceas, ó por el Notario, con el deber del previo aviso. Hay otro grupo de enajenaciones que son forzosas, pero no judiciales, como las que se realizan administrativamente por falta de pago de contribuciones ú otros motivos. Estas nos parece que encajan aun mejor en el espíritu del precepto, y, sin embargo, debemos aconsejar lo mismo, por no estar comprendidas en su letra: no son ventas judiciales. d) Enajenación de varias fincas.—Tendiendo la ley á no extre- 148  CÓDIGO CIVIL mar el privilegio y á facilitar la consolidación de ambos domi- nios, dicta el precepto del art. 1641, según el cual, cuando sean varias las fincas enajenadas sujetas á un mismo censo, no puede utilizarse el derecho de tanteo sólo respecto á alguna ó algunas de ellas con exclusión de las otras. Esto es natural, porque per- mitir otra cosa sería alterar las condiciones del contrato, otor- gando la preferencia sin base firme para ello, y con la facultad de escoger, con evidente perjuicio del que hubiese concertado la enajenación. Es indiferente que las fincas se vendan ó den en pago, por una cantidad englobada, ó determinando el valor ó precio de cada una. Puede ocurrir que se vendan varias fincas, gravadas unas con el censo y otras no. El dueño directo podrá utilizar el tanteo respecto á todas las fincas gravadas, nunca respecto á una sola de ellas; pero, ¿cabe que sólo adquiera esas fincas, y no compre también las demás libres de la carga? El precio, además, puede ser englobado, y aun admitiendo el derecho á esa eliminación, ¿cómo se determina la parte que debe abonar el dueño directo? Claro es que la preferencia sólo puede ser alegada con relación á las fincas afectas al censo; pero, ¿no se alteran las condicio- nes de la venta al tomar unas fincas y dejar otras? La letra de la ley consiente ambas interpretaciones, porque si bien al venderse fincas acensuadas y fincas libres, se venden varias de aquellas, y cabe el supuesto de la ley con relación á aquéllas solamente, podrá decirse que, libres ó no, la ley exige que se adquieran todas ó ninguna, requisito que no se cumple si se excluyen las libres, por la sola razón de que no están gra- vadas. Aun puede complicarse el problema si se venden dos d tres fincas; gravada cada una de ellas con un censo distinto, y ade- más alguna otra libre. Si cada dueño directo sólo ha de poder adquirir por el tanto la suya, perfectamente, no habrá cuestión; pero si no es así, ¿á quien dar la preferencia? ¿Cuál de ellos ha- brá de adquirir la-finca. libre? LIB. IV-TÍT. VII-OAP. II ARTS. 1636 A 1642  149 ' Estas 'dificultades nos mueven á estimar preferente la inter- pretación que concede al dueño directo, ó al útil en su caso, el derecho de ser preferido sólo con 'relación á todas ó á ninguna de las fincas á que - afecte el censo. Si el precio aparece englo- bado, podrá exigirse que se determine previamente el de cada una de las fincas, ó al menos el que corresponda al grupo de las fincas gravadas. No debe dejarse en manos de los condueños un arma para dificultar ó entorpecer el derecho de tanteo. Además, con arreglo al art. 1637, debe ponerse en conocimiento del otro condueño el precio ofrecido, lo que racionalmente debe enten- derse con relación á la finca ó fincas que pueden ser objeto de la preferencia, no á otras, ni al que se ofrezca en junto por ellas y algunas más no afectas al censo. III. — Derecho de retracto. Tratan de él los arts. 1636 y 1638 al 1642. El derecho de retracto se concede en el art. 1636 lo mismo al dueño directo que al dueño útil, y consiste en la facultad de ser preferido, en igualdad de precio y condiciones, á cualquiera otra persona á quien se hayan transmitido uno ú otro dominio, por venta ó dación en pago, haciendo que se resuelva ó deje sin efecto la enajenación efectuada. El derecho de retracto envuelve una condición resolutoria legal. Al ejercitarse ese derecho se cumple la condición que afec- taba á la enajenación del dominio directo ó útil de la finca enfi- téutica, y se extingue el derecho del adquirente. Bajo esta base, partiendo de la indicada naturaleza del retracto, deben resol- verse las diversas cuestiones que con motivo de su ejercicio se puedan presentar. Corresponde el derecho de retracto, como el de tanteo, sólo en casos de venta ó dación en pago. El art. 1636 exceptúa úni- camente las enajenaciones forzosas por causa de utilidad públi- ca, por la razón natural antes expuesta. Damos aqui por reproducido lo que al ocuparnos del tanteo 150  CÓDIGO CIVIL dijimos con relación á las ventas con pacto de retro. Véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 1896, y 10 de Marzo de 1904. Aunque no con relación á estos articulas, tiene declarado el mismo Tribunal que la constitución del censo reservativo, debe estimarse venta á los efectos del retracto, por transmitirse el pleno dominio de un inmueble á cambio de una pensión anual, redimible á metálico por cantidad cierta, equivalente al valor del mismo inmueble, y que es indiferente que so venda una finca. entera, ó una participación proindiviso de ella (sentencia de 11 de Junio de 1902). Esta sentencia, sólo en su última declara- ción, puede ser aplicable á la materia que examinamos, pues es evidente que, ni el dueño directo, ni el útil, pueden transmitir el dominio pleno de un inmueble. Un acreedor y los síndicos de la quiebra del deudor, celebra- ron transacción ó avenencia por virtud de la cual éstos cedie- ron ó adjudicaron á aquél, en pago de su crédito, el dominio di- recto de varias fincas del quebrado. El dueño útil presentó de- manda de retracto, á la que se opusieron los interesados, pri- mero, por haberse verificado la enajenación, no por el deudor, sino por la sindicatura de su quiebra, á quien antes se habían cedido englobadamente todos los bienes, y segundo, por tratarse de una cesión hecha sólo como elemento de una transacción, en la que, á más del precio, median siempre condiciones especiales, abdicación ó renuncia de derechos, que hacen inaplicable el re tracto. El Tribunal Supremo, en sentencia de 31 de Mayo de 1899,. sienta la doctrina siguiente: «El art. 1636 del Código civil, no exige, para que se dé lugar al retracto, que el dueño directo el enfiteuta hayan respectivamente vendido ó cedido por sí mis- mos el dominio, siendo sólo indispensable, para que la acción pueda ser ejercitada, que la dación ó cesión en pago se hayan realizado de modo directo ó indirecto, ya voluntaria ó ya nece- sariamente, por conlecuencias de deudas del dueño directo, por- que lo contrario, seria dejar á la voluntad de los contratantes el LIB. IV-TÍT. VII-CAP. II-ARTS. 1636 A 1642  151 cumplimiento de dicha disposición legal, que fácilmente podían eludir.» «Lo ordenado , en el referido artículo, es sólo inaplicable á las enajenaciones . forzosas por causa de utilidad pública, sin que esté exceptuada la transacción de que se trata, porque habiendo los síndicos, en virtud de ella, donado, cedido y adjudicado en pago de deudas y por cantidad determinada los censos con los dere- chos de tanteo, laudemio y demás, sin que conste que el acree- dor hiciera renuncias, ni abandonara derechos que fuesen esti- mables... no hubo obstáculo que impidiera conocer el precio de- finitivo que al condueño debía ser declarado.» Cuando el señor directo, ó el útil en su caso, consientan ex- presamente en la enajenación, ó renuncien claramente su dere- cho de preferencia ó prelación, debe entenderse que ya no pue- den ejercitar el retracto. Ahora bien: con razón declara la sen- tencia de 10 de Marzo de 1898, aplicable á Cataluña, que el pro- cedimiento entablado por el dueño directo contra la finca para el cobro de la pensión, y la venta judicial de la misma en ese caso, no significa consentimiento de la enajenación, y no estorba, por tanto, el ejercicio del derecho de retracto. Son condiciones indispensables para ejercitar ese derecho: 1.° Que el que haya de utilizarlo conozca la enajenación ó dación en pago efectuada. 2.° Que el derecho se ejercite dentro del plazo marcado para ello, á partir del conocimiento real ó presunto de la enaje- nación. 3.° Que se abone el precio 45 se consigne, si fuese conocido, prestando, en caso de no conocerlo, fianza de consignarlo luego que lo sea. Los dueños directos y útil, conocen desde luego la enajena- ción cuando se les hace saber el otorgamiento de la correspon- diente escritura. Si se ocultó dicho otorgamiento, se presume ese conocimiento en virtud de la inscripción del acto de enaje- nación en el Registro de la propiedad. Tratándose de ventas judiciales, dedúcese del art. 1640, que se presume también el 152  cómo° clivIL conocimiento por el retrayente de la fecha de la escritura por la publicidad que revisten las actuaciones judiciales. El plazo ordinario para ejercitar el retracto es de nueve días útiles, y procede siempre que se diese oportunamente el aviso requerido en el art. 1637 para el derecho de tanteo, ó no fuese necesario dicho previo aviso por tratarse de ventas judiciales El plazo extraordinario concedido para el caso de ser necesa- rio ese aviso y no haberse dado, es de un año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la propiedad. Este año se cuenta siempre desde la inscripción, aun cuando se pruebe que el retrayente tuvo con anterioridad conocimiento de la venta, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1907, doctrina fundada en el texto claro y preciso de la ley, pero no muy conforme con la de otros fallos del mismo Tribunal que prescinden del valor de las inscripciones por entender que significan sólo un medio de publicidad, inne- cesario cuando los interesados tienen conocimiento por otros me- dios del hecho que les perjudica. Según otra sentencia de 10 de Diciembre del mismo afilo 1907, en las ventas á retro, el plazo de un año debe contarse desde la fecha en que se hace constar en el Registro, por nota marginal, la consumación de la venta. El plazo ordinario de nueve días se cuenta en las ventas ju- diciales desde el otorgamiento de la escritura de venta. Aunque la ley no lo dice, debe suponerse que cuando, por no haber lici- tadores, se adjudica la finca enfitéutica al acreedor en pago de su crédito, ó de parte de él, el plazo, también de nueve días, habrá de contarse á partir de la fecha del auto de adjudicación. Desde la misma fecha del otorgamiento de la escritura se cuentan los nueve días cuando el retrayente tiene conocimiento de ella, presumiéndose legalmente que lo sabe si no medió ocul- tación. La ocultación puede probarse por todos los medios léga- les, y . se presume cuando la escritura no se presenta en el Re- gistro dentro de los nueve días siguientes á su otorgamiento. Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio LIB. IV-TÍT. VII-CAP. II--ARTE. 1636 A 1642  153 de 1897, que en virtud de la regla 4. a transitoria, se da efecto retroactivo á las disposiciones del Código relativas al ejercicio, duración y procedimiento para hacer efectivos los derechos na- cidos y no ejercitados antes de regir, de donde se sigue que lo dispuesto sobre la duración del retracto y modo de contar el término para su ejercicio, es aplicable á las enfiteusis, y por tanto, á los foros, aun constituidos antes de regir el Código, habiendo quedado sin efecto en esos extremos lo dispuesto en la ley de Enjuiciamiento civil. El plaza para ejercitar el retracto por los señores directos de censos y foros sobre fincas sujetas á la desamortización y vendidas por la Hacienda, debe ser de nueve días contados, con arreglo al art. 1638 del Código, desde el otorgamiento de la es- critura de venta, por proceder la aplicación de la disposición 4.4 transitoria, aunque el derecho arranque de la ley de 5 de Junio de 1886. (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Noviembre de 1901.) Algo confusa resulta la doctrina del Código civil en toda la parte referente al plazo para ejercitar el retracto, y mucho más si atendemos á lo dispuesto en la ley de Enjuiciamiento civil y á la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que aunque no siem- pre uniforme, tiende fatalmente de ordinario á la aplicación del derecho antiguo. Nos ocuparemos separadamente de las varias dudas ó cues- tiones que pueden suscitarse. a) En primer término se advierte que el previo aviso que debe darse para el ejercicio del derecho de tanteo, con arreglo al art. 1637, no influye lo más mínimo en lo relativo á la ocul- tación del otorgamiento de la escritura de venta ó dación en pago. El dueño directo ó el útil á quien se le dió aviso oportuno, conoce el proyecto de enajenación, sabe que á los veinte días desde él puede el otro condueño vender y otorgar naturalmente para ello la correspondiente escritura, y sin embargo, aun puede probar que se le ocultó su otorgamiento, y aun presumirse la ocultación. 154  CÓDIG O CIVIL b) En segundo lugar, el supuesto de ocultarse el otorga- miento de la escritura motiva algunas dudas. La ley de Enjui- ciamiento civil exigía una ocultación maliciosa. El transmitente no tenía en modo alguno el deber de enterar al condueño del día en que había de otorgarse la escritura, pero si no obraba lealmente, si en vez de enajenar, según las reglas generales y ordinarias de su vida, fingía un viaje y buscaba un Notario, en cierto modo extraño, ó engañaba al retrayente haciéndole creer que no realizaba aun la venta, la ley castigaba su conducta. Pero ahora basta ocultar la venta con malicia ó sin ella. ¿Cuándo media tal ocultación? ¿Se entendera ocultada la venta por el mero hecho de no ponerse el otorgamiento en conocimiento del interesado? Nosotros creemos que el criterio del Código es en el fondo idéntico en esta parte de la ley de Enjuiciamiento civil, ha- biéndose suprimido el calificativo de maliciosa, por tratarse de un elemento interno de conciencia, difícil de justificar, resul- tando que ocultada en realidad la venta y burlado el retrayente, nada conseguiría á no probar que se había obrado con malicia. Hoy no hay necesidad de tal prueba. El enfiteuta no avisa al dueño directo respecto al otorgamiento de la escritura, porque no tiene el deber de hacerlo, p rocisamente porque habiendo avi- sado antes á los efectos del tanteo, el mismo interés del dueño directo es bastante para que procure enterarse del día de la ena- jenación, y para que se entere, en efecto, si la venta se hace sin ocultaciones ni engaños, á la luz del día, ante el Notario acostumbrado, del modo ordinario, corriente y natural en otras enajenaciones. Si asi no ocurre, podrá probarse la ocultación, y aunque se alegue y justifique, de peor ó mejor manera, que no hubo malicia en ello, el término de nueve días ya no se contará desde el otorgamiento de la escritura, sino desde que se hizo público el acto mediante su inscripción en el Registro de la propiedad. c) La ley de Enjuiciamiento civil se hace cargo del supuesto lógico de conocer el retrayente el otorgamiento de la escritura IV-T1T. VII-CAP. II ARTS. 1636 A 1642  155 de venta, á pesar de la ocultación maliciosa con que se verificó, y de la falta de inscripción, y dispone que en tal caso se cuente el plazo de nueve días desde el siguiente á aquel en que se acre- dttare que el retrayente ha tenido conocimiento del acto (ar- tículo 1620). El Código civil no se ocupa de este supuesto: hay ó no hay ocultación; si la hay, el plazo se cuenta desde la inscripción; si no la hubo, el plazo corre desde el otorgamiento de la escritura. Consecuencia parece ser de su doctrina, que en caso de oculta- ción, mientras la venta no se inscriba, no empieza á correr el término, y no se pierde por tanto, el derecho á retraer, conozca no el retrayente la enajenación efectuada. Esta conclusión € s dura. Contra la letra de la ley puede alegarse su espíritu para mantener en esa parte la vigencia de la ley procesal. Lo que el Código quiere es que el acto sea conocido por el retrayente, y supone que llega á conocerlo mediante la inscripción por su pu- blicidad; pero si se prueba por los medios legales que ese cono- cimiento existe, no hay que suponer nada; á partir de él deben contarse los nueve días. El Código no expresa lo contrario; no se ocupa sencillamente de esta cuestión. Esta solución es más justa y moral. Los Tribunales, según los casos, decidirán lo que estimen procedente. Después de la edición anterior de este tomo, la jurisprudencia ha decidido esta cuestión, dando exclusiva preferencia á la letra de la ley. La sentencia de 2 de Marzo de 1908, establece la siguiente doctrina: 1.° El Código en materia de censos es aplicable á Cataluña, y deroga la ley de Enjuiciamiento civil que era de aplicación general. 2.° El plazo condedido al dueño directo para retraer, es el de nueve días, contados desde el otorgamiento de la escritura de venta, y no desde la fecha de la subasta que anteriormente tuvo lugar, ó desde que tuvo el retrayente conocimiento de la venta. [Document text truncated for crawler view.]